1 HUKUK KAVRAMI “Yaptığınız işin felsefesini yapmazsanız, yalnızca bir teknisyen olarak kalırsınız,” Nietzche ORTAK ÖNERME: İNSAN TOPLUMSAL BİR HAYVANDIR Tüm bilim dallarının yaptığı gibi, sosyal ve siyasal bilimler de bir temel ve ortak önermeden yola çıkarlar: “İnsan toplumsal bir hayvandır.” Bu önerme, bir yanıyla, insanı diğer hayvan cinslerinden ayıran temel özelliklerden biriymiş gibi algılanmaktadır – böyle algılansa da bu algılama aslında pek doğru değildir, çünkü artık çok iyi bildiğimiz gibi, en azından küçük sosyal birimler (bizim adına ‘sürü’ dediğimiz sosyal birimler) halinde yaşayan pek çok başka hayvan cinsi daha bulunmaktadır -, bir yanıyla ise, diğer hayvan cinslerini dikkate almaksızın ve toplumsallığı insana özgüleştirerek toplumsallığın insan olmanın zorunlu ve olmazsa olmaz bir unsuru olduğu fikrini yansıtmaktadır. Tabii ki, bu ikinci fikre katılmamak pek mümkün değildir. Ancak toplumsallığın aslında bir zorunluluktan kaynaklandığını da unutmamak gerekir. Gerçekten de, aynen diğer pek çok hayvan cinslerinde de olduğu gibi, toplum halinde yaşamak insanın bilinçli ve iradi bir tercihi değil, doğanın insana yüklediği bir zorunluluktur. Bu anlamda, toplumsallığın aslında insan için zorunluluktan kaynaklanan ve yaşamını sürdürme güdüsünden beslenen doğal bir hal olduğunu söylemek mümkündür. Bu temel varsayımdan yola çıkarak varabileceğimiz ikinci durak, insanların dünya üzerinde var oldukları andan beri toplum halinde yaşadıkları yönündeki ikincil varsayım olacaktır. En azından tarihin bilebildiğimiz o çok küçük diliminin tamamında insanların toplum halinde yaşadıklarını biliyoruz. Tarihin aslında bilemediğimiz o çok büyük kısmında ne olup bittiğini hiç bilmesek de, o dönemde de atalarımızın en azından birlikte yaşadıklarını düşünebiliriz. Neden? Çok basit. Çünkü birlikte yaşamak zorundaydılar. İnsanın doğada mevcut tehlikelere ve zorluklara tek başına karşı koyabilmesi ve hayatta kalabilmek için tatmin etmek zorunda olduğu gereksinimlerini tek başına karşılayabilmesi mümkün değildir. Bir başka deyişle, bu dünyada ve bu yaşamda aslında birbirimize mecburuz… 2 İNSAN TOPLUMLARI İLE HAYVAN TOPLULUKLARI ARASINDA BİR KISA KARŞILAŞTIRMA DENEMESİ Genel inanış, toplum halinde yaşamanın insana özgü olduğu yönündedir. Bir açıdan bakıldığında, yani toplum kelimesine yüklediğimiz anlam açısından, bu genel inanış doğrudur. Ancak doğru olduğu kadar eksik bir inanıştır ve bu nedenle de yanlıştır. Artık pek çok hayvan türlerinin topluluk halinde yaşadıklarını ve hatta bazılarının çok karmaşık bir topluluksal yapı kurduklarını biliyoruz. Bu konuda ilk akla gelen örnekler, karıncalar, arılar ve memeli hayvanların pek çoğudur. Üstelik hayvanlar hakkındaki araştırmalar geliştikçe, bu konuda eskiden doğru bildiğimiz pek çok önermenin aslında doğru olmadığını ve hayvan topluluklarının da çok gelişmiş olabildiklerini görüyoruz. Ancak insan toplumlarıyla hayvan toplulukları arasında iki temel konuda önemli farklılıkların bulunduğunu da yadsımamak gerekir. Bu konuların birincisi toplum düzeni, diğeri ise iletişim ve etkileşimdir. Hayvanların topluluk halinde bir arada yaşamalarını sağlayan etkenin bilinçli bir seçim olmadığı, sadece bir içgüdüye dayandığı açıktır. Hayvan topluluklarında oluştuğunu gözlemlediğimiz düzenin kaynağı sadece ve sadece doğadır; doğanın kendisi ve getirdiği zorunluluklardır. Bu sebepledir ki, doğanın kurallarında ve doğal koşullarda temel değişiklikler olmadıkça ve olmadığı sürece, hayvan toplulukları binlerce, belki de milyonlarca yıldır aynı şekilde varlıklarını sürdürmektedirler ve hayvanlar milyonlarca yıldır aynı niteliğe sahip topluluklar içinde yaşamaktadırlar. Göründüğü kadarıyla ve bilgimizin yettiği kadarıyla, hayvanlar dünyasında – en azından topluluk içi kurallar açısından – hiçbir değişiklik olmamakta ve bu kurallar genler aracılığıyla nesilden nesile aktarılmakta ve biteviye sürmektedir. Oysa insan toplumlarındaki kurallar - her ne kadar insanın toplum içinde yaşaması doğal bir zorunluluğun sonucu olsa da – insanlar tarafından konulmakta ve yine insanlar tarafından değiştirilebilmektedir. İnsan toplumlarındaki düzen konusunu ileride daha ayrıntılı incelemek üzere şimdilik kapatıyoruz. İnsan toplumlarını hayvan topluluklarından ayıran ikinci kıstasın iletişim ve etkileşim olduğundan söz etmiştik. Bunu söylerken, insanın başka canlılarla ve varlıklarla iletişim kurabilen ve etkileşime geçebilen tek hayvan cinsi olduğunu söylemek istemiyoruz. Bunun böyle olmadığı, insan dışındaki pek çok hayvanın ve doğadaki pek çok unsurun da hem kendi cinsiyle hem de başka cinslerle ve varlıklarla iletişim ve etkileşim kurduğu artık çok iyi bilinmektedir. Ancak insanı diğer hayvan cinslerinden ayıran çok temel bir farkın olduğu da bir gerçektir. İnsan; düşünebilen, öğrenebilen ve öğrendiklerini başkalarına aktarabilen gelişmiş bir cinstir. Bu özellikler her ne kadar ilk bakışta çok bireysel nitelikler gibi görünseler de, aslında böyle değildir. İnsanın düşünme, öğrenme ve öğrendiklerini aktarma yetileri, göründüğü gibi sadece bireysel değil, aslında ve aynı zamanda toplumsal yetilerdir. Neden? Çünkü insanlığın ortak bir bilinci, bilgi deposu ve belleği vardır. Bu bilinç, milyonlarca yıldır insanların doğayla, diğer hayvan cinsleriyle ve birbirleriyle girdikleri savaşımların ve kurdukları iletişim ve etkileşimin kuşaktan kuşağa aktarılarak gelen bir birikimi ve toplamıdır aslında. İnsan düşüncesi ve bilgi birikimi, en gelişmiş iletişim aracı olan dil aracılığıyla insandan insana ve çağdan çağa aktarılıp durmaktadır. Böylece başkalarıyla paylaşılan bilgi, artık bireysel olmaktan çıkıp toplumsal bir ürün haline gelmektedir. 3 İnsan sadece iletişim kurmakla kalmamakta, aynı zamanda etkileşime de girmektedir. İnsan, yakın çevresinden başlayarak toplumun tamamıyla ve giderek tüm diğer insanlarla her zaman etkileşim içerisindedir. Bu etkileşim sürecinde, bir birey olarak insan, hem edilgin hem de etkin konumdadır. Demek istediğimiz, insan bu sürecin hem alan hem de veren tarafındadır. Toplum düzenini oluşturan kurallara sadece uymakla kalmamakta, aynı zamanda bu kuralları yapmakta, koymakta ve kaldırmaktadır. İnsan toplumlarının tarih boyunca gelişimini izlediğimizde gördüğümüz ve tarih biliminin ana konusunu oluşturan da, bu sürecin kendisi değil midir aslında? Bu iletişim ve etkileşimin ve babadan oğula, kuşaktan kuşağa, toplumdan topluma aktarılarak ve aynen bir kar topu gibi büyüyerek – tabii ki düz ve yanılmaz bir çizgide değil – devam eden bilgi birikiminin en güzel örneği Robinson Crusoe’dur gibime geliyor. Her ne kadar sadece bir roman kahramanı olsa da, Robinson’un durumuna düşebilecek insanların çoğunun aynı koşullarda aynı yaşama içgüdüsüyle hayatta kalabilecekleri de bir gerçektir aslında… Peki, Robinson’un doğanın sayısız güçlüklerine ve tehlikelerine karşı tek başına giriştiği mücadelede yalnız olduğunu söyleyebilir miyiz? Cuma’yı saymazsak yalnızdı tabii ki diye düşündüğünüzden eminim. Fakat bu doğru değil… Gerçekte, Robinson hiçbir zaman yalnız kalmamıştı. Neden? Çünkü Robinson bu adaya düşmeden önce yıllarca toplum içinde yaşamış, babasının ve atalarının bilgi birikimini doğrudan doğruya almış ya da bunlar ona genleriyle aktarılmıştı. Demek ki, Robinson’u hayatta tutan sadece kendi mücadelesi veya şansı değildi; önceki kuşakların yüzyıllarca elde edip geliştirdikleri ve bir sonraki kuşağa aktardıkları bilgi ve deneyimlerin bir toplamıydı. İşin sırrı buydu aslında!… 4 TOPLUM DÜZENİ İnsanın toplumsal bir hayvan olduğunu söyledikten ve hayvan toplulukları ile insan toplumları arasındaki benzerlik ve ayrılıkları anahatlarıyla anımsattıktan sonra, şimdi de, toplum düzeni sorununa değinelim. İnsan toplumu, aynı cinsten hayvanların – yani, insanların – sadece belli bir coğrafi noktada bulunmaları sebebiyle ve rastgele bir araya gelmeleriyle oluşan bir topluluk mudur? Belki ilk insan toplulukları için bunu söylemek mümkün olabilir. Peki, insan topluluklarını insan toplumuna dönüştüren ayıraç nedir? Bu sorunun yanıtı bence çok açıktır: düzen ve düzenin doğal gereği ve sonucu olan örgütlenme, işbölümü, dayanışma ve birbirine bağımlılık. Konuya bu noktadan bakıldığında, toplum düzeni aslında insanın özgürlüğünden fedakârlık etmesiyle gerçekleşir. Düzenin olduğu yerde kural vardır ve kurallar da özgürlüğü sınırlandırır. Zaten salt ve sonsuz bir özgürlük, insan bir toplum içinde yaşamasa bile, aslında bir hayalden ibarettir, çünkü bu kez de insanın özgürlüğünü sınırlandıran doğa yasaları devreye girecektir. Demek ki, salt ve sonsuz özgürlüğü sınırlandıran kıstaslar, öncelikle doğa yasaları ve ardından toplum düzeninin kendisidir. Burada her ne kadar bir ikilem var gibi gözükse de, insanın salt ve sonsuz özgürlüğünü sınırlar gibi gözüken toplum düzeni, gerçekte, insanın hak ve özgürlüklerini kullanabileceği ve geliştirebileceği tek elverişli ve uygun ortamı da yaratmaktadır. Özgürlüğün “başkalarına zarar vermeyen her şeyi yapabilmek” olduğu biçimindeki yaygın tanım ya da “benim özgürlüğüm başkalarının özgürlüğünün başladığı yerde biter” sözlerinde ifadesini bulan düşünce, aslında, sadece bireyler arasındaki yatay ilişkileri tanımlar. Kelimenin tam anlamıyla özgürlük, aslında devletin (yani, düzenin) olmadığı yerde başlar. Fakat kelimeyi soyut bir düş olmaktan çıkartıp ayakları yere basan bir kavrama dönüştürdüğümüzde, özgürlüğün bir yanıyla “bağımsızlık” anlamına, bir yanıyla ise “erk” anlamına geldiğini görürüz. Dolayısıyla, konuya toplum düzeni açısından yaklaştığımızda, özgürlük, “bireysel bağımsızlık” değil aslında bireylerin, yani insanların birbirlerine “karşılıklı bağımlılığı” anlamına gelir. Bir özne olarak benim özgürlüğüm başkalarının haklarını sınırlandırmaktadır ve yine birer özne olarak başkalarının özgürlüğü benim özgürlüğüme sınırlamalar getirmektedir. Kısaca, özgürlük, paylaşılmadıkça saf bir fikir olmaktan öteye gidemeyen, paylaşıldığında da kendi kendini sınırlandıran ve kısmileştiren bir kavramdır. Bir toplum düzeninin olmadığını varsayalım. Sadece doğa yasalarıyla sınırlandırılan özgürlükler arasındaki çatışmalar nasıl engellenecektir? Yine doğa yasalarıyla. Ya da bir başka deyişle, güçlünün egemenliğiyle. Burada güçlü derken, sadece kol gücünden değil, insanı diğerlerine göre güçlü kılan tüm etmenlerden söz ediyoruz. Toplum düzeni konusunu düzen kavramından başlayarak irdelediğimize göre, önce “düzen” kavramını tanımlamakta yarar vardır. 5 HUKUK BAĞLAMINDA DÜZEN SORUNSALI Düzeni “her şeyin bir sırayla, bir amaca göre, kendine ayrılmış uygun yerde bulunması ve doğru biçimde işlemesi”, “kargaşanın ve kuralsızlığın olmaması” 1 olarak tanımlayabileceğimiz gibi, ansiklopedik bir düzeyde, “bir toplumu toplumsal, siyasal, ekonomik ve benzeri açılardan düzenleyen kurumlar ve yasalar dizgesi”2 olarak da tanımlayabiliriz. Hukuk düzeni ne demektir? İnsanların toplum halinde yaşamasını düzenleyen başka kuralların da (görgü kuralları, ahlâk kuralları ve din kuralları) bulunduğu bilinmektedir, ancak insan toplumlarını düzenleyen en etkili kuralların hukuk kuralları olduğu açıktır. Neden hukuk kurallarının en etkili kurallar olduğu sorusunun yanıtı her ne kadar “yaptırım” kavramında düğümleniyor gibi gözükse de, aslında bundan daha fazlasıdır görüşündeyim. Hukuk kurallarının en etkili toplum düzeni kuralları olmasının nedeni, bu kurallara uyulmasının devlet zoruyla sağlanmasıdır ve devlet sadece yaptırımlardan ibaret değildir. Daha ileride tartışacağımız gibi, devlet kavramı J.J. Rouessau’nun Toplum Sözleşmesi fikrine temellik eden bazı unsurları da barındırmaktadır. Hukuk kuralları toplum içinde bazı “hukuksal kurumlar” biçimde örgütlenir. İşte bu hukuk kuralları ve bunların örgütlendiği hukuksal kurumların bütününe “hukuk düzeni” diyoruz. Toplumsal yaşam, hiç kuşkusuz bir düzenin var olmasını gerektirir. İnsanlığın tarihsel ve entelektüel birikimi bu konuda çeşitli farklı kural dizgeleri geliştirmiştir. Bu kurallara neden gereksinim duyduğumuza, yani altlarında yatan nedenlere yukarıda kısaca değinmiştik. Peki, bu kuralların amacı nedir? Toplum içinde yaşayan bireylerin birbirlerine ve topluma karşı ve toplumun da bireylere karşı tutum ve davranışlarını düzenlemek; üretim ilişkilerinden ve başka pek çok etmenden kaynaklanan çıkar çatışmaları arasında bir denge kurmak, kısaca toplum içinde yaşama sorununa çözüm getirmektir. Hangi kurallardan söz ediyoruz? Çok kabaca toparlarsak, bunlar görgü, ahlâk, din ve hukuk kurallarıdır. Öncelikle, kural kelimesini tanımlamamız gerektiğini düşünüyorum. Kural nedir? Bu konuda çok çeşitli tanımlar da yapılabilecek olmasına rağmen, bu tanımların en yaygın rastlanan iki tanesi şunlardır: “(1) Davranışlarımıza yön veren ve uyulması gereken ilkeler; (2) Bir sanata, bir bilime, bir düşünce ve davranış sistemine temel olan ve yön veren ilkeler ya da nizam.” Demek ki, kural, aslında nizam, yani düzen demektir. Kural, kişinin özgürlüğünden feragat etmesi ve belli bir davranışa zorlanması anlamına da gelir bir bakıma. Bir zorlamanın kural düzeyine çıkabilmesi için, bir buyruk içermesi ve bu buyruğun genel ve sürekli nitelikte olması ve en önemlisi de bir yaptırıma (müeyyideye) dayanması gerekir. Burada hiç unutulmaması gereken temel önerme şudur: İnsan davranışlarıyla ilgili her düzenleme, aslında bu davranışlara az ya da çok ama mutlak bir sınırlama getirmeyi gerektirir. Toplum halinde yaşamanın insanı doğanın güçlüklerine ve tehlikelerine karşı koruduğu açıktır, fakat aynı zamanda insanı yaşamında, davranışlarında ve ilişkilerinde hep belirli sınırlamalara ve kısıtlamalara uymaya da zorlar. Tam bu noktada, bir konuya açıklık getirelim. Toplum halinde yaşamanın insana hep belirli sınırlamalar getirdiği ne kadar gerçekse, toplum olmadan insanların özgür kalmalarının ve hatta yaşamlarını sürdürmelerinin olanaksız olduğu da o kadar gerçektir. Toplum halinde yaşamak, aslında, insanın özgürlüklerine sahip olması ve bu özgürlükleri kullanıp geliştirmesi için elverişli olan tek ortamdır. İnsan, sahip olduğu tüm bu hak ve özgürlükleri ancak ve 1 2 Hukuka Giriş, Rona Aybay ve Aydın Aybay,İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, 2008, s. 4 Ansiklopedik Sözlük-Dictionnaire Larousse, Milliyet Yayınları, 1993, 1994 cilt II. 6 yalnızca bir toplum içinde yaşayarak gerçekleştirebilir ve kullanabilir. Kısaca, toplum düzeni bir yanıyla insan özgürlüklerini sınırlandırırken, bir yanıyla da insan özgürlüklerini gerçekleştiren, geliştiren ve hayal olmaktan çıkartan bir işlev de üstlenir. İnsan Hakları Evrensel Bildirisi’nde de özgürlük ve düzen kavramları bu yönüyle ele alınmaktadır. Örneğin, İHEB Madde 28’de “Herkesin bu Bildiride yer alan hak ve özgürlüklerin tam olarak gerçekleşmesini sağlayacak toplumsal ve uluslararası bir düzene hakkı vardır,” denilerek toplum içinde yaşama zorunluluğu ve gereği tüm insanların bir hakkı olarak vurgulanmıştır. Daha da ileri gidersek, İHEB Madde 29 paragraf 1’de “Herkesin kişiliğinin özgürce tam gelişmesine olanak sağlayan topluma karşı ödevleri vardır,” önermesinde hem toplumun insanların kişiliğinin özgürce ve tam gelişmesini sağladığına vurgu yapılmakta hem de insanlara içinde bulundukları topluma karşı ödevleri olduğu anımsatılmaktadır. Hukuk, öncelikle toplum düzeninin içinden çıkan ve onu korumayı ve sağlamayı amaçlayan bir bilimdir. Bir toplum içerisinde yaşayan herkesin, aralarında din, dil, cinsiyet, ırk, etnik köken, felsefi görüş, siyasi görüş, ekonomik güç ve benzeri ayrımlar yapmadan tâbi olmayı kabul ettiği bir kurallar dizgesidir hukuk. Bu yönüyle, birleştirici ve yapıştırıcı bir öze sahiptir. Her ülkede ve her devirde hukuk düzeninin amacı toplum düzenini kurmak, kollamak ve korumak olmuştur. Tabii burada sözünü ettiğimiz hukuk düzeni, sadece pozitif hukuk düzeni değil, pozitif hukukla birlikte ve daha çok ideal (olması gereken) hukuk düzenidir. Hukuk düzeni ile toplum düzeni arasındaki bu kopmaz bağlar, hukuk düzeninin her devirde ve her zaman toplum düzenine uyumlu olmasını gerektirmiştir. Bir deyişle, hukuk düzeni toplumların altyapıları ve üstyapılarıyla yakından ilgili ve bağlantılıdır. Hukuk düzenini, bir yandan toplumdaki üretim ilişkileri ve üretim biçimi, bir yandan da o toplumu şekillendiren ve etkileyen üstyapı unsurları (din, ahlâk anlayışı, toplumsal yaşayış biçimleri, vb.) yakından etkiler. Bu unsurlardan sadece birini öne çıkartıp diğerlerini gözardı etmek bizi yanılgılara sürükler. Hukuk düzenini tek başına üretim biçimi ve ilişkileri biçimlendirmediği gibi, tek başına üstyapı da biçimlendirmez. Hukuk düzeni, bunların hepsini içinde taşıyan ve toplumu bir bütün olarak yansıtan bir ayna gibidir; en azından öyle olmalıdır, aksi halde çok eklektik ve dayatmacı bir sistem olur ve yaşama şansı azalır. 7 TOPLUMSAL DAVRANIŞ KURALLARI VE HUKUK KAVRAMI Özetlersek, insan toplumsal bir hayvandır. Ancak toplu yaşamanın faydalarının yanı sıra, sakıncaları da vardır. Neden? Çünkü insanlar arasında maddi ve manevi nitelikleri açısından önemli farklar vardır ve bir toplumda kuvvetli olan bireylerin başıboş hareket etmesi, diğer bireylerin ve dolayısıyla toplum düzeninin aleyhine olur. Bu nedenle, ilk çağlardan beri, insanlar toplum içinde belirli bazı kurallara uymanın toplumsal yaşam için zorunlu olduğunu hissetmiş ve sonuçta bazı toplumsal kurallar oluşturmuşlardır. Bu kuralların amacı; toplum içindeki bireylerin birbirleri arasındaki ilişkileri, bireylerin toplumla ilişkilerini ve toplumun bireylere karşı davranışlarını düzenlemektir. Buna toplum düzeni diyoruz. Toplumsal davranış kuralları ise hukuk; ahlâk; görgü (nezaket ve muaşeret) ve din kurallarıdır. Aslında toplumsal davranış kurallarının dışında da yasa (kanun) adı verilen belirli kurallar vardır. Örneğin, yerçekimi yasası gibi fizik kuralları. Bu yasalar, insanların istencinden bağımsız olarak doğada “kendiliğinden” var olan ve insanlarca değiştirilmeleri olanaklı olmayan yasalardır. Bu yönleriyle, toplumsal davranış kurallarından ayrılırlar, çünkü toplumsal davranış kuralları insanların istencinden bağımsız değildir; doğada “kendiliğinden” var olmazlar ve üstelik insanlar tarafından değiştirilmeleri de olanaklıdır. Şimdi bu tür yasaları bir kenara bırakarak asıl konumuz olan toplumsal davranış kurallarına dönelim. Toplumsal davranış kuralları arasında önceliği ahlâk kurallarına verelim. AHLÂK KURALLARI Sözlük anlamıyla, ahlâk, bir insanın iyi veya kötü olarak nitelenmesine neden olan manevî ve tinsel değerleri, huyları, öznitelikleri ve bunların etkisi altında benimsediği ve ortaya koyduğu iradeli davranışlarının bir bütünüdür. Bu konuları inceleyen bilim dalına da ‘ahlâk’ ve ‘ahlâk felsefesi’ adı verilir. Ahlâk kelimesi, etimolojik anlamda, sözlüklerde “huy, tabiat, seciye, mizaç ve karakter” gibi anlamlarla tanımlanan Arapça ‘hulk’ veya ‘huluk’ kelimesinin çoğuludur. İnsanın fiziksel yapısı için çoğunlukla halk, manevî ve tinsel yapısı için ise hulk kelimesi kullanılır. Ahlâk sözcüğü, bu anlamda “hulk” kelimesinin çoğuludur. Hulk ise, insan tinindeki “huy” dediğimiz bir meleke anlamına gelir. Dinsel inançlara göre, bu meleke ya hayırlı bir semere verir ya da hayırsız ve zararlı bir semere verir. Bu bakımdan da din felsefesinde ahlâk özellikleri güzel ve çirkin diye ikiye ayrılarak incelenir. İnsanlar çok eski çağlardan beri toplum içinde kendilerini maddi ve manevi bir takım görevlerle yükümlü saymışlardır. Ahlâk kuralları insanların bazı davranışları devamlı olarak iyi ve bazı davranışları devamlı olarak kötü görmelerinden doğan bir görüş tarzıdır. Bu görevlerin tümüne birden ahlâki görevler denir. İnsanın kendisine karşı olan görevlerine sübjektif ahlâk, başkalarına karşı olan görevlerine ise objektif veya toplumsal ahlâk denilir. Sübjektif ahlâk tamamen öznel bir nitelik taşır; örneğin yalan söylememek, başkası hakkında kötülük düşünmemek, vb. Başkasının canına, şerefine, malına dokunmamak gibi kurallar ise objektif ahlâk kapsamına girer. Ahlâk felsefesi (moral philosophy) ise, insan yaşamının ahlâki boyutlarıyla ilgilenen bir bilim ve felsefe disiplinidir. Bir başka ifadeyle, ahlâk felsefesi, insan yaşamındaki değerleri, ilkeleri ve yargıları inceleyen felsefe dalıdır. Tam bu noktada, ahlâk felsefesi ile ahlâk arasındaki farklılığı açıklamakta yarar vardır. Ahlâk felsefesi, ahlâk konusunu inceleyen bir bilim dalı ya 8 da felsefe disiplinidir. Ahlâk ise, insanların birbirleriyle ya da devletle olan ilişkilerinde ortaya çıkan ve insanlardan “yapmaları istenen” davranışlar ve eylemlerdir. Kısacası, ahlâk, insanın toplumsal yaşamının ortaya çıkarttığı ve milyonlarca yılın birikimlerine dayanan bir ortak değerler dizgesi iken, ahlâk felsefesi bu birikimi tartışan ve filozofların görüşlerine ve bilimsel bilgi temeline dayanan bir bilim dalıdır. Ahlâk felsefesi kendi içerisinde çeşitli açılardan sınıflandırılabilir. İlk olarak, ahlâk felsefesi “normatif ahlâk” ve “pozitif ahlâk” olmak üzere ikiye ayrılır. Her iki alan da “metaahlâk”’ın (meta ethics) konusunu oluşturur. Meta-ahlâk, felsefi açıdan ahlâki ilkeleri, normları ve değer yargılarını inceler. Normatif ahlâk, yapılması istenen (beklenen) davranış ve eylemler ile yapılmaması istenen (beklenen) davranış ve eylemleri ifade eder. Pozitif ahlâk ise “olması gereken” değil, toplumda mevcut ve yerleşik bulunan ahlâki normlar, kurallar ve değer yargılarıdır. Ahlâk kuralları “evrensellik” açısından da “objektif ahlâk” ve “sübjektif ahlâk” olmak üzere ikiye ayrılır. Objektif ahlâk bir toplumda herkes tarafından kabul edilebilecek evrensel ahlâki normların olabileceğini savunurken, sübjektif ahlâk herkes tarafından kabul edilebilecek evrensel ahlâk kurallarının geçerli olamayacağını savunur. Ahlâk felsefesinde yapılan bir diğer sınıflama ise “mutluluk ahlâkı” (eudaimonism) ve “ödev ve sorumluluk ahlâkı”dır. Mutluluk ahlâkı, insanın mutluluğunu esas alan ve bu yönde ahlâki değer yargıları oluşturmaya çalışan bir ahlâk felsefesidir. Ödev ve sorumluluk ahlâkı ise, insanların sadece kendi mutluluklarının peşinde koşmalarının ahlâki bir davranış olamayacağını, toplumdaki sorunlara karşı da ilgili ve duyarlı olmaları gerektiğini savunmaktadır. Mutluluk ahlâkı bir tür “egoist ahlâk”; ödev ve sorumluluk ahlâkı ise “alturist ahlâk” felsefesidir. Ahlâk felsefesi alanında yapılan diğer bir sınıflama ise “dinsel ahlâk” ve “laik ahlâk” şeklindedir. Dinsel ahlâk, ahlâk kurallarının kaynağını Tanrı’da ve Tanrı’nın kutsal kitaplarında ararken; laik ahlâk, ahlâk kurallarının kaynağını insanda ve insan aklında arar. Laik ahlâk aynı zamanda “rasyonalist ahlâk”; dinsel ahlâk ise “ilahi ahlâk” olarak da adlandırılmaktadır. Din ve ahlâk konusu birlikte ele alınarak yapılan bir sınıflama daha bulunmaktadır. Dinden hareket ederek Tanrı’ya ulaşmaya çalışan ahlâk felsefesi “teolojik ahlâk” olarak adlandırılmaktadır. Buna karşın, ahlâktan hareket ederek Tanrı’nın varlığını araştıran ahlâk felsefesine ise “ahlâki teoloji” denilmektedir. İşin gerçeğine bakarsak, ahlâk, filozoflar tarafından geliştirilmiş ya da keşfedilmiş normlar değildir. Esasen, ahlâk, felsefeden önce varolmuş ve ahlâki değer yargıları kendiliğinden oluşmuştur. Ancak felsefe ile birlikte “iyi olan nedir?”, ya da “kötü olan nedir?”, “hangi eylem ve davranışlarımız doğru (yanlış) ve ahlâkidir (gayriahlâki)?” türünde sorular üzerinde durulmuştur. Eski Antik Çağ Yunan Düşüncesi’nden günümüze değin bir çok filozof ahlâk konusuna olan felsefi yaklaşımını ortaya koymaya çalışmıştır. Böylece Ahlâk Felsefesi adı verilen bir disiplin doğmuştur. Ahlâk felsefesi ile yakınlık arz eden bir diğer disiplin ise Aksiyoloji’dir. Aksiyoloji, değer yargılarının özünü ve niteliklerini araştıran ahlâk disiplinidir. Ahlâk felsefesinin gelişimi incelendiğinde neyin “iyi” ya da “doğru”, neyin “kötü” ya da “yanlış” olduğunun zaman ve mekan itibariyle sürekli değişime uğradığı görülmektedir. Eski Antik Çağ Ahlâkı, ahlâki değer yargılarını mutluluk amacına yönelik olarak belirlemeye çalışmıştır. Antik Çağ düşünürlerinin hemen hepsi (Sokrates, Platon, Aristo, Epiküros ve diğerleri) “mutlu olmak için insanoğlu ne yapmalı ve nasıl yaşamalı?” sorusuyla ilgilenmişlerdir. Bu bakımdan bu eski Antik Çağ ahlâk anlayışı Mutluluk Ahlâkı (Eudaimonism) olarak isimlendirilir. Örneğin, Demokritos’a (İ.Ö. 460-370) göre mutluluk “euthymia” (ruhun iyi durumda olması) ve “ataraksia” (ruh dinginliği) ile gerçekleşir. Haz ve acı, yararlı ve yararsızın temel kriterleridir. Demokritos’un mutluluk ahlâkı anlayışı, Kirene Okulu’nun kurucusu Aristippos’da (İ.Ö. 435-355) daha net bir şekilde görülebilir. Aristippos’a göre “haz” (hedone) veren şey iyi, acı veren şey kötüdür. Kirene Okulu’nun bu 9 Haz Ahlâkı anlayışına (Hedonizm) adı verilir. Bu anlayışı Epikuros ve Epiktetos’un düşüncelerinde de görmek mümkündür. Yakın Çağ’da bu haz ahlâkı anlayışına benzer bir ahlâk anlayışı da Jeremy Bentham (1748-1832) ve onu takiben John Stuart Mill (1806-1873) tarafından savunulmuştur. Bentham ahlâkında “en üstün iyi” (Summum Bonum) faydadır. Ortaçağda Hıristiyan ve İslam dinleri de eudaimonist karakterdedir. Bazı dinsel ölçüler ve normlar “öteki dünya mutluluğu” için gereklidir. Gerek Hıristiyan ve İslam dininde, gerekse diğer dinlerde temel dinsel inançlar ve buyruklar, ahlâki değer yargılarının temelini oluşturur. Dinsel ahlâkın karşısında bir Laik Ahlâk anlayışını ilk savunanların başında ise Francis Bacon (1561-1626) gelir. Bacon’a göre dinsel inançlar ve buyruklar olmadan da ahlâka ulaşılabilir. Ahlâki değer yargılarının akıl (logos) yoluyla bulunabileceğini savunan ahlâk felsefesi öğretileri de geliştirilmiştir. Stoa Ahlâkı buna bir örnek olarak gösterilebilir. Stoacılara göre genel doğru yasalar ancak “akıl” (logos) yolu ile bulunabilir. Bu bakımdan stoa ahlâkını rasyonalist ahlâk felsefesi olarak adlandırmak mümkündür. Mutluluk ahlâkının dışında ahlâkı başka açıdan ele alan bir diğer öğreti de “ödev ahlâkı”dır. Ödev ahlâkında “nasıl mutlu olabilirim” sorusu değil, “benden istenen ve beklenen nedir” sorusu önem taşır. Ödev ahlâkını en iyi ortaya koyan düşünür Immanuel Kant’dır. Kant’ın ödev ahlâkı Kategorik imperatif (koşulsuz kesin buyruk) olarak bilinir. Kategorik imperatif, Kant tarafından şu şekilde ifade edilmiştir: “Aynı zamanda genel bir yasa olmasını isteyebileceğin bir maxime göre hareket et.” Bu ilke, neyi yapmamız gerektiğinin değil, “neyi istememiz” gerektiğinin önem taşıdığını belirtmektedir. Burada “yapma” değil “isteme” önemlidir. Kant’ın ödev ahlâkında dışarıdan gelen bir buyruk ya da emir değil, aksine “ben”den gelen bir “iç isteme” söz konusudur.3 Ahlâk felsefesinin ilgilendiği temel kavramlar şöyle sıralanabilir: İYİ: İnsanın yapması gereken davranışlar. Ahlâkça değerli olan. KÖTÜ: İnsanın yapmaması gereken davranışlar. ÖZGÜRLÜK: İrade ile “iyi” ve “kötü” davranışlardan birisini seçme gücü. ERDEM (FAZİLET): İyi olana yönelme. SORUMLULUK: İnsanın kendi eylemlerinin ya da yetki alanına giren herhangi bir olayın sonuçlarını üstlenmesi. VİCDAN: Tutum ve eylemlerimizin ahlâkça değerli olup olmadığını yargılama bilinci. Bir çeşit iç mahkeme. AHLÂK YASASI: Uyulması ahlâk açısından gereken, genel-geçer kurallar. AHLÂKİ KARAR: Ahlâk kurallarına özgürce uymak. AHLÂKİ EYLEM: Ahlâka uygun davranışı gerçekleştirmek. Ahlâka uygun eylem davranış olarak dışa yansır. Eylemin dışa yansımayan yönü ise tutumdur. Örneğin, derse geç gelen öğrencinin öğretmene gerekçeyi belirtirken doğruyu söylemesi “İYİ”, yalan söylemesi “KÖTÜ”, bu davranışlardan birini seçmesi “ÖZGÜRLÜK”, doğru söylemeyi seçmesi ise “ERDEM”’dir. Son söz olarak, ahlâk kurallarının da aslında homojen ve değişmez bir bütün olmadıklarını unutmamak gerekir. Ahlâk deyince aslında son derece bağıl ve değişken bir inanışlar bütününden söz ediyoruz. Tarih boyunca çeşitli çağlar arasında ahlâki inanışlar açısından çok büyük farklar bulunduğu gibi, aynı toplum içinde, hatta aynı kentte farklı semtler arasında bile ahlâki inanışların değiştiği ve belki de bir insanın kendi yaşamında da insanın sınıfsal temeli, ekonomik durumu ve kültürel hamuru değiştikçe değişim gösteren ve her ortama kolayca Prof. Dr. C.C. Aktan, Ahlâk ve Ahlâk Felsefesi, İstanbul, ARI Düşünce ve Toplumsal Gelişim Derneği Yayını, 1999 3 10 kendisini uyarlayan bir davranış sisteminin söz konusu olduğu da çok açıktır. İyi - kötü, doğru - yanlış, ayıp - ayıp değil, ahlâki – ahlâkdışı ayrımları ve çatışmaları, hem insanlığın genel tarihi boyunca, hem aynı çağda farklı toplumlar arasında, hem aynı çağda aynı toplumun içinde farklı sınıflar ve kesimler arasında, hem de bir insanın kendi kişisel tarihi boyunca her dönem ve devirde farklılıklar gösteren kavramlara dayanmaktadır. Bugün iyi olan, yarın kötü olabilir, ya da tam tersi… O ünlü özdeyişin de ifade ettiği gibi, “Pireneler’in berisinde iyi (doğru) olan, Pireneler’in ötesinde kötü (yanlış) sayılabilir”. Peki, bu değişimin altında yatan nedenler nelerdir? Öncelikle, ekonomik rejimlerin ve sistemlerin değişmesi ve bu değişimle birlikte üretim ilişkilerinin de değişmesi ve üretim araçlarına sahip olanlar ile olmayanlar arasındaki çelişkilerin derinleşmesi; insanlar arasında işbölümünün gelişmesi; kültürel farklılıkların ortaya çıkması ve artması; sınıf ve çıkar farklılıkları ve çatışmalarının varlığı; daha durağan olan kırsal bölgelerden (köyden) yaşamın sürekli evrildiği ve değiştiği kentsel bölgelere (kente) göç ve kentleşme olgusu; yerleşim alanlarının denize yakınlığı ya da uzaklığı; ticari ilişkiler sayesinde insanların birbirleriyle karşılaşması ve birbirlerini etkilemesi ve değiştirmesi; uygarlığın (?) gelişmesi ve gelişirken yanında kendi değerlerini de getirmesi gibi pek çok etkenin oluşturduğu taban, ahlâki inanış ve davranışlardaki hiç bitmemiş ve hiç bitmeyecek değişime zemin hazırlamaktadır. Bu kadar felsefe şimdilik yeter. Şimdi de, hukuk ile ahlâk arasındaki farklara bir bakalım: (a) (b) (c) (d) Ahlâk insanın kendisine karşı görevleriyle ilgilenir; hukuk ise genellikle bu görevlerle uğraşmaz. Ahlâk kuralları başkalarının haklarını çiğnememeyi ve başkalarına yardım ve acımayı emreder. Hukukta ise böyle bir emir yer alamaz. Hukuk kuralları genellikle kanun haline getirilmiş kurallardır. Oysa ahlâk kuralları sadece toplumsal vicdanda yaşarlar. En önemli fark ise yaptırım farkıdır. Ahlâk kuralları ile hukuk kuralları arasında, her iki normlar dizgesinin de insan davranışlarını düzenleme, etkileme ve yönlendirme amacı gütmeleri açısından bir benzerlik bulunduğu tartışmasızdır. Her ikisi de normatif karakterdedir ya da bir başka deyişle, ne yapmak gerektiği sorusuna yanıt ararlar. Pozitif bilimler neyin olduğunu ve nasıl olduğunu sorup bu sorulara yanıt ararlarken ve doğadaki olguları saptayıp bu olguların altında yatan yasaları bulmayı hedeflerlerken, tüm diğer sosyal bilimler gibi ahlâk ve hukuk bilimleri de neyin olması gerektiği sorusunu sorup bu soruya yanıt ararlar. Gerek ahlâk gerekse hukuk insanlara ödevler ve yükümlülükler yükler. Bunların bir kısmı, başkalarına yardım etmek ve yaşlı anne babasına bakmak gibi olumlu ahlâki ödevler; bir kısmı vergi vermek ve borcunu ödemek gibi olumlu hukuki ödevler; bir kısmı başkalarına iftira etmemek veya zarar verici davranışlardan sakınmak gibi ‘olumsuz’ (yapmama) ahlâki ödevler; bir kısmı da adam öldürmemek veya hırsızlık yapmamak gibi ‘olumsuz’ (yapmama) hukuki ödevlerdir. Bir çok konuda, ahlâki ödevlerin hukukça da kabul edildiğini ve ahlâkın gereği olan bazı davranışların hukuk normları haline getirildiğini görüyoruz. Örneğin, başka insanlara karşı “hakkaniyet ve eşitlik” ilkelerine uygun davranmak bir ahlâk ödevi olduğu kadar, bazı yasalarda bir hukuki ödevdir de.4 Devlet Memurları Kanunu (Kanun n. 657, Kabul Tarihi: 14 Temmuz 1965, RG 23 Temmuz 1965), madde 10/II: “Âmir, maiyetindeki memurlara hakkaniyet ve eşitlik içinde davranır.” 4 11 Ahlâkın “kötü” sayıp yasakladığı davranışlar, çoğu zaman, hukukça da “haksız” (hukuka aykırı) sayılmakta ve yasaklanmaktadır. Örneğin, adam öldürmek, hırsızlık ve sövmek sadece ahlâki açıdan kötü ve yanlış değil, aynı zamanda hukuki açıdan da hukuka aykırı eylemler ve cezayı gerektiren suçlardır. Ahlâki ödevlerin hukukça benimsenip yaptırıma bağlanmasının Medeni Kanun’da da örnekleri vardır. Medeni Kanun madde 769/I: “Kaybedilmiş bir şeyi bulan kimse, malın sahibine, bilmiyorsa kolluk kuvvetlerine, köylerde muhtara bildirmek veya araştırma yapmak ve gerektiğinde ilân etmek zorundadır.” Medeni Kanun madde 364/I: “Herkes, yardım etmediği takdirde yoksulluğa düşecek olan üstsoyu ve altsoyu ile kardeşlerine nafaka vermekle yükümlüdür.” Yalan söylemek, ahlâk kurallarına göre “yasak” sayılan bir davranıştır. Fakat hukuk bazı istisnalar dışında “yalan söylemek” eylemiyle ilgilenmez. Bu bazı istisnalardan biri de Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenmiştir. TCK Madde 272: “Mahkeme huzurunda ya da yemin ettirerek tanıkları dinlemeye kanunen yetkili olan kişi veya kurul önünde gerçeğe aykırı olarak tanıklık yapan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.” Gerek ceza yargılama usullerinde, gerekse hukuk yargılama usullerinde tanıklar mahkeme huzurunda namus ve vicdanları üzerine ‘gerçeği söyleyeceklerine dair’ yemin etmektedirler. Ancak bu gerçeği söylemeyi zorunlu kılan hukuki düzenlemeler, kişiyi kendisi ve yakınlarıyla ilgili suçlama ve yargılamalarda ahlâki bir ikilemle karşı karşıya bırakabilir. Bu nedenledir ki, hukukta bu tip durumlar için istisnai düzenlemeler vardır. Anayasa Madde 38/V: “Hiç kimse, kendisini veya kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz.” Ceza Muhakemesi Kanunu madde 45: “(1) Aşağıdaki kimseler tanıklıktan çekinebilir: (a) Şüpheli veya sanığın nişanlısı; (b) Evlilik bağı kalmasa bile şüpheli veya sanığın eşi; (c) Şüpheli veya sanığın kan hısımlığından veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyu; (d) Şüpheli veya sanığın üçüncü derece dahil kan veya ikinci derece dahil kayın hısımları; (e) Şüpheli veya sanıkla aralarında evlâtlık bağı bulunanlar…” Bazen de hukuk kuralları doğrudan doğruya ahlâk kavramına gönderme yaparlar. Örneğin, Borçlar Kanunu’na göre “konusu ahlâka (adaba) aykırı olan sözleşmeler geçersiz ve batıldır”. Bir sözleşmenin geçersiz ve batıl olması, hukuk açısından hiç doğmamış sayılması anlamına gelir. Demek ki, ahlâk ve hukuk, birbirlerini sürekli besleyen, kollayan ve birbirlerinden yararlanan iki ayrı toplumsal kurallar sistemidir. Hukuk, ahlâki normları alır ve onlardan beslenir. Zaten aksini düşünmek de pek mümkün değildir? Toplumun genel ahlâk anlayışıyla zıt düşen bir hukuk sisteminin toplumca benimsenmesi ve topluma uygulanabilmesi uzun erimde olanaklı değildir. Bu nedenledir ki, pozitif hukuk kuralları toplumun genel ahlâk anlayışını daima göz önüne alırlar. Peki, hukukun saygı göstereceği ahlâk anlayışı kişilerin öznel ahlâk anlayışı da olabilir mi? Örneğin, öznel ahlâk anlayışına göre evlenmeden çocuk sahibi olmayı kınayan ve ayıplayan bir evsahibi, evini kiraya verdiği bekâr kadın kiracısıyla yaptığı kira sözleşmesine, sözleşme serbestisi ilkesinden yararlanarak “kiracının çocuğu olursa malsahibi kira sözleşmesini feshedebilir” yönünde bir hüküm koymuşsa, hukuk bu öznel ahlâk anlayışını da koruyacak mıdır? Tabii ki, hayır. Burada dikkate alınması gereken ilkeler toplumun genel olarak benimsediği ahlâk anlayışıdır. Böyle bir sözleşme maddesinin hukukça benimsenmesi ve korunması asla mümkün değildir. 12 Ancak bazı durumlarda ahlâk kuralları ile hukuk kuralları arasında bir zıtlığın olduğu da görülmektedir. Bunun en güzel örneği, zamanaşımına ilişkin hukuk kurallarıdır. Ahlâka göre, bir kimse borcunu ne olursa olsun mutlaka ödemelidir. Oysa, örneğin Borçlar Kanunu, sözleşmeden doğan borçlar için genel olarak 10 yıllık bir zamanaşımı süresi öngörmektedir (BK Madde 125). Ancak tabii ki, bu 10 yıllık zamanaşımı süresinin dolması borcu sona erdirmemekte, sadece alacaklıyı borcunu ödetmek için borçluyu mahkeme ve icra yoluyla zorlama olanaklarından mahrum bırakmaktadır. BK Madde 504’ün “kumar ve bahis alacak hakkı doğurmaz” ve Madde 408’in “evlenme tellâllığı ücrete hak doğurmaz” yönündeki hükümleri de buna örnek olarak gösterilebilir. 13 GÖRGÜ KURALLARI Toplumsal yaşamda insanların başka insanlarla kurdukları gündelik ve sıradan ilişkilerinde uyulması gerektiğine inanılan belirli davranış kalıplarına görgü kuralları diyoruz. Aynen ahlâk kuralları gibi görgü kuralları da çağdan çağa, toplumdan topluma, bir toplum içinde sınıftan sınıfa veya kesimden kesime, köyden kente ve hatta insandan insana sürekli ve kesintisiz değişim gösteren kurallardır. Tabii ki, ahlâk kurallarına olduğu gibi görgü kurallarına da uyma zorunluluğu yoktur ve uymamak hukuken bir suç sayılmaz. Ancak toplum içinde genel görgü kurallarına uymayanlara cahil, bencil, kaba, saygısız ve benzeri sıfatlar takılır ve bu kişiler kınanır. Bir yanıyla, bu kurallar toplumun ulaştığı uygarlık düzeyini yansıtan bir gösterge de olabilirler. Gerçekten de, insanın bencil ve kaba düşüncelerinden ve bu düşüncelerinin yol açtığı davranış tarzlarından sıyrılarak başkalarına karşı ilişki ve davranışlarında duyarlı ve nazik olmasını ve diğergâm davranmasını ya da bugünlerde moda olan tabiriyle karşısındaki insanlarla empati kurmasını sağlar. Bu yanıyla bakıldığında görgü kurallarına da aynen ahlâk kuralları gibi söylenebilecek fazla bir söz yoktur. Fakat ahlâk kuralları gibi görgü kurallarının da insanlar arasında ayrım yaratmanın, insanlara ve onların inanışlarına ve değerlerine hakaret etmenin ve insanların birbirlerini ötekileştirmelerinin bir aracı olarak kullanılması – ki çoğu zaman böyle olmaktadır – savunulabilecek bir tutum değildir. Görgü kurallarını öğrenmenin bir okulu yoktur. Görgü kuralları, bir toplumun ayrı bölgelerinde farklı olduğu gibi değişik uluslarda ve toplumlarda da farklılıklar gösterir. İnsanlar, toplum içinde bir arada yaşamak zorunda olduklarına göre, davranışlarında da göz önünde bulundurmaları gereken kurallar vardır. Bunlardan bazılarını şöyle sıralayabiliriz. Hoşgörülü olmak; eleştiriyi yerinde ve zamanında yapmak; toplumun genel giyim-kuşam ve davranış kurallarına önem vermek; giydiği giysilerin mevki, yer ve zamana uygun olmasına özen göstermek; çağrılı olduğu düğüne düzgün bir kılıkla gitmek; başkalarını rahatsız edici davranışlardan sakınmak; yemek yerken başkalarını iğrendirecek davranışlardan kaçınmak; ziyaretlerinin kısa ve zamanlı olmasına özen göstermek; oturuş ve kalkışlarda hareketlere özen göstermek; gerektiğinde özür dilemesini bilmek; özel konuşma yapanların yanına gitmemek; uygun olmayan el şakaları ve sözlü şakalardan kaçınmak ve tanıştırıldığı kimseyle el sıkışmak gibi. Görgü kurallarının egemen olduğu bir alan da giyim kuşam alanıdır. İnsanlar, genellikle, bulundukları iklim şartlarına, çevrenin örf ve âdetlerine, bütçelerine ve modaya göre giyinirler. Toplumsal hayatın her alanında, her sosyal faaliyette, insanlar giyim kuşamlarıyla kabul görürler. Çalışanların işyeri şartlarını dikkate alarak giyinme zorunlulukları da vardır. Bir maden işçisinin, bir büro memurunun ve bir öğretmenin kıyafetinin farklı olacağı doğaldır. “Kıyafet aslında iyi bir tavsiye mektubudur” sözünden esinlenerek, insanlar karşı tarafa görgülü, zevkli, nazik, kültürlü ve ağırbaşlı vb. oldukları izlenimini verecek şekilde giyinmeye özen göstermeli ve aksi mesajlar verecek giyim ve kuşamdan kaçınmalıdırlar. Tabii ki, görgü kurallarının çok abartılmaması ve hoşgörünün esas alınması da hiç unutulmaması gereken bir ilkedir. Başkalarının inanç, davranış ve tutumlarına en az onların bizimkilere göstermelerini beklediğimiz ve istediğimiz saygı kadar saygı göstermeliyiz. 14 DİN KURALLARI Toplumsal hayatı düzenleyen önemli kural dizgelerinden biri de din kurallarıdır. Din, en kısa tanımıyla, Tanrı’ya, doğaüstü güçlere ve çeşitli kutsal varlıklara inanmayı ve tapınmayı sistemleştiren bir toplumsal kurumdur. Din kuralları bir yandan birey (kul) ile Tanrı, diğer yandan da bireylerin (kulların) kendi aralarındaki ilişkileri düzenler. Din kuralları, Tanrı tarafından konulmuş kurallardır ve bu nedenle, insanların bu kuralları değiştirme şansları ve olanakları yoktur. Sadece yorumlayabilirler, fakat bu yorumlama çabalarının ne gibi sonuçlara yol açtığını gösteren pek çok tarihsel olumsuz sonuç da bilinmektedir. Toplumun ve yaşamın sürekli değişen, gelişen ve yeniden doğan ve doğuran yapısına ve özniteliklerine karşın, din tamamen durağan bir kurum olarak karşımıza çıkmaktadır. Bugün ilkel topluluklar olarak adlandırdığımız ilk toplumlarda, yani tarihin bilebildiğimiz ilk çağlarında, din kuralları ile hukuk kurallarının birbirine karıştığını, hukuk görevlerini (toplumu yönetme görevlerini) üstlenen kişilerin aynı zamanda dinsel görevleri de (büyücülük görevleri gibi) üstlendiklerini biliyoruz. Dinin hukuk üzerinde yüzyıllardır devam eden etkisinin kökeninde yatan etmenlerden en azından biri, belki de budur. Bugünkü gelişmiş dinlerin pek çoğu sihri kabul etmemelerine rağmen, günümüzde kendisini dindar olarak addeden insanların büyüler, sihirler ve adaklar yapıp arzu ve çıkarları için Tanrı’yı yönlendirmeye çalışmaları da bu sosyolojik gerçeğin halen devam eden bir kalıntısı olabilir mi? Öncelikle, “din” sözcüğünün etimolojik kökenine bakarsak, “din” Arapça bir sözcüktür. Dil bilginleri bu kelimenin Arapça “deyn” kelimesinden türemiş olduğunu kabûl etmektedirler. Deyn, "yükümlülük, belirli zamanda ödenmesi gerekli borç" anlamına gelmektedir. Bu tanımdan, dinin "Belirli zamanda ödenmesi gerekli borcun ödeme biçimini düzenleyen kurallar" olduğu gibi bir sonuç çıkartılabilir. Bununla birlikte, din kelimesi, zaman içinde, bu tanımı pekiştiren semantik anlam kaymalarına uğramış ve “örf, âdet, durum, itaat, hüküm, ferman, yönetme-yönetilme, îtikat, tapınma” gibi anlamlara da çekilmiştir. Deyyân da din'den türemiş olup "hüküm sâhibi" demektir. Ayrıca din kelimesine, Kur'ân'da 13 yerde geçen yevmü-d din gibi özel bir deyimle cezâ ve hesaplaşma anlamları da yüklenmiştir. Din kelimesinin Lâtince karşılığı ise “religio” kelimesidir. Bu kelimenin kökünün, etimolojik açıdan, iki kaynaktan geldiği ileri sürülmüştür. Bunlardan biri “relegere” kelimesidir ve "itinâ ile muamele etmek", diğeri ise “religare”, yâni "bir şeye bağlı kılmak" demektir. Lâtince religio sözcüğü Tanrı’ya veya tanrılara dâir ve kutsallıkla ilgili; res divina Tanrılara hizmet; res publica ise devlete (Roma’ya) hizmet anlamlarına gelir. Ancak sözcüğün tam kökeni muğlâktır: ligare: bağlanmak / okumak / dikkatle gözden geçirmek / seçmek + re: tekrardan, yeniden. Din kavramı, Diyanet İşleri Başkanlığı’nın resmi websitesinde şöyle açıklanmakta ve tanımlanmaktadır: “Din, ilk insanla birlikte doğal olarak var olmuştur. İnsan var olduğu sürece de devam edecektir. Çünkü insanın yaratılışında, kendisini yoktan var edeni bilme, O’na inanma, bağlanma, kulluk yapma duygusu ve ihtiyacı vardır. …. İnsan, fıtratındaki bu duyguyla aklını kullanarak, yaratanının varlığını ve birliğini kavrayabilir. Ancak yaratıcısının, kendisinin mutluluğu için ondan neler istediğini, hangi davranışlarından râzı olup hangilerinden hoşlanmayacağını, kısacası O'nun hoşnutluğunu nasıl elde edeceğini, bunun yanında, sınırlı olarak yaratılmış bulunan insan aklının, mücerred düşünmekle ulaşamayacağı birtakım soyut mes’eleleri bilemez. İşte sınırlı olarak yaratılmış bulunan insan aklının, tek başına çözemeyeceği bu tür mes’elelerin cevabını ancak hak din verebilir. Bunun için Allah, insanlar içinden peygamber görevlendirerek onlar aracılığıyla insanları dünya ve âhirette 15 mutluluğa ulaştıracak esasları insanlara bildirmiştir. İşte Allah’ın Peygamberleri aracılığıyla akıl sâhiplerine gönderdiği, onları kendi irade ve seçimleriyle doğruya ve mutluluğa ulaştıran bu hayat düzenine din denir. Dinî kuralların koyucusu Yüce Allah’tır. Peygamberler dâhil hiç bir kimsenin din koyma yetkisi yoktur. Peygamberler, dinî hükümleri tebliğ etmekle yükümlüdürler. Tarih boyunca insanların din olarak ortaya koydukları birtakım ilke ve kurallar hiçbir zaman hak din niteliği taşımaz. Vahye dayanmayan yâni bir peygamber tarafından tebliğ edilmemiş olan bu gibi sistemler, insanlığı maddî ve manevî bütün yönleriyle kuşatıcı özelliğe sâhip olamaz. Bunun yanında asılları vahye dayanmakla birlikte, temel ilkeleri korunmamış ve zaman içinde asliyetini yitirip bambaşka şekiller alarak bozulmuş dinler de vardır.” Bu tanımlama, aslında dinsel inanışların otokratik düşüncelere ne kadar kolaylıkla ve rahatlıkla kayabileceklerinin çok güzel ve çarpıcı bir örneğidir, çünkü dünyada yaşamış veya yaşamakta bulunan, İslâm haricinde 5000 civarındaki “öteki” dini bâtıl saymakta, sadece bir tanesini tek ve gerçek olarak dayatmaktadır. Tabii ki Müslümanlar için hak din İslâm’dır, ama “ötekilerde” de aynı inanışın ve düşüncenin olabileceği neden kabul edilmemektedir? Dinin soyut kavramı, Batı'da, önce Roma İmparatorluğu'nda biçimlenmeğe başlamıştır. Romalıların bu amaçla kullandıkları religio kelimesi de sonradan bütün Hıristiyan dünyasının malı olmuştur. Cicero (M.Ö.106–43), religio için: "Bir kimsenin lâyık olan her varlık ve özellikle de ilâhî bir varlık karşısında kendi derûnunda duyduğu bağlılık ve saygı" tanımını veriyor ve bu kişinin bağlılık ve saygısının da toplumun bu konudaki örf ve âdetine uygun olarak gelişen âyinlerine (ritüellerine) katılmasında ortaya koyduğu özen sâyesinde ortaya çıktığını ifâde ediyordu. Bu tanıma göre, otantik sayılabilecek bir dinden söz edebilmek için, en azından: 1. İnsanların derûnlarında kendisine karşı bağlılık ve saygı duymaları gereken ve kâbına asla varılamayacağına, ona benzer ya da eş olunamayacağına inanılan bir (ya da birkaç) Varlık mevcut olması; 2. Bu bağlılık ve saygının da bir çeşit ritüel aracılığıyla gösterilmesi ve kalıcı ve sürekli bir biçimde açığa vurulması; 3. Söz konusu saygıdan ve ritüellerden sapmaların ise A) yasak (harâm ya da tabu) olması ve B) cezalandırılması gerekir. Bunlar, en ilkel din şekli için gerekli olan asgarî şartlara işaret etmektedir. Kişilerin derûnlarında bağlılık ve saygı duydukları bu Varlık, dinî tezâhürün türüne göre, ya somut olarak maddî bir nesneyle temsil edilebilmekte, ya da maddî bir şeyle temsil edilmesi mümkün olmamaktadır. Birinci hâlde bu temsil genellikle put adını alır. Totem de bir çeşit puttur. İkinci hâl söz konusu olduğunda, ilkel dinlerde, bu simge, animistlerde Anima, Malinezya'da Mana, Kuzey Amerika'da Algonkin yerlilerinde Manitu, Irokuva yerlilerinde Orenda, Lakota yerlilerinde ise Vakan adını almaktadır. Gerek etimolojik anlamı gerekse sosyolojik olgusu bakımından bir dinî tezâhür'un ortaya çıkabilmesi için, demek ki, en azından: 1. İnsanların kendi derûnlarında olağandışı bir saygıyla bağlı oldukları bir ya da birkaç varlığı kabul ve teşhis etmiş olmaları (îmân), 2. Bu varlık ya da varlıklar karşısında kendilerini bir takım özel tutum ve davranış biçimlerine uymaya zorunlu hissetmeleri (ritüeller) ve 16 3. Bu özel tutum ve davranışların (ritüellerin) kalıcı bir örf ve âdet hâlini kazanmış olması (şerîat) ve 4. Bunlardan sapmalara da belirli bir ceza sisteminin uygulanması (günahların cezalandırılması). gereklidir. Bu şartlar din sosyolojisi açısından en ilkel din türünü karakterize eden şartlardır. Câhiliyye dönemindeki Arapların Lât ve Uzzâ gibi putlara karşı tutumları da işte bu anlamda ilkel bir dinî tezâhürdü. Onlar da bu putlara, kendilerine saygıyla bağlı olunması gereken varlıklar olarak îmân ediyorlar; onlara olan saygılarını zaman zaman yiyecekler sunmak, bunların muhafaza edildikleri binayı (Kâbe'yi) çırılçıplak, bağırarak ve el çırparak tavaf etmek ve bu ritüeli yılın belirli zamanlarında daha şatafatlı bir biçimde tekrarlamak sûretiyle gösteriyorlardı. Bunlara karşı çıkan Müslümanlara ise cemiyetten tecrid etme ve ambargo cezası uygulanmaktaydı. Pasifik adalarında ve Kuzey Amerika'daki yerlilerin köylerinin girişine yerleştirdikleri kabile totemlerine karşı saygı dolu tutumları da böyle bir ilkel dinî tezâhür kapsamı içindedir. Daha gelişmiş dinî tezâhürlerde, söz konusu ilkel dinî tezâhür türünden farklı olarak, bir doktrin ile birlikte dinî kurumların da ortaya çıktığını görmekteyiz. Doktrin, en azından, saygı duyulan, yani Tapınılan Varlık ile müminler arasındaki ilişkiyi düzenleyen ve bir takım yasakları ve yaptırımları ve hatta ceza ve mükâfatları da içeren "norm koyucu" bir inanç (îmân) sistemi olarak ortaya çıkmaktadır. Dinî kurumlardan kastedilen ise, başta söz konusu dinin sâliklerine bu doktrini açıklamakla yükümlü olan ruhban sınıfı ile bu doktrine bağlı olarak kurulan ve dindarların toplantılarını ve tapınmalarını organize eden, dinin yayılmasına ve korunmasına yardım eden kurumlar kastedilmektedir. Söz konusu ilkel dinlerde bu inanç sisteminin emirlerine uymamak bir yana, bunları tahlîl etmek ve eleştirmek dahî yasaktır ve mutlaka beşerî bir cezayı gerektirmektedir. Bu cezalar ilkel kavimlerde dayak ya da vücûda başka türlü maddî zarar vermekten tutun da hürriyeti kısıtlamaya, cemiyetten atılmaya, işkenceye ve hattâ ölüm cezasına kadar gidebilmektedir. En gelişmiş dinler, insanların kendi kendilerine bazı kişi ya da nesneleri put olarak tapınma aracı kabul etmelerinden çok farklı olarak, idrâkin çok ötesinde kalan ve maddî emsâli bulunmayan tek ve aşkın bir Yaratıcı Varlık tarafından seçilmiş bazı kimselerin (Peygamberlerin) bu Varlık'dan çıkan ilâhî vahyi herkese alenen açıklamalarıyla ortaya çıkmıştır. Bu Varlığa Allah ve ilâhî direktiflerin toplu olarak sunulduğu kitaba da Semâvî Kitap denilmektedir. Bu kabil dinlerin en belirgin özellikleri: 1. Dünya hayatına bir düzen getiren, 2. Müminlerin: A) Allah'a, B) insanlara, C) diğer varlıklara karşı sorumluluklarını belirleyen ve 3. Bu sorumlulukların yerine getirilmesi ya da getirilmemesi hâlinde ölümden sonra başa gelebilecek olan olayları açıklayan "norm koyucu" bir ahlâk sistemi olmalarıdır.5 Din kuralları ile hukuk arasındaki ilişkiye tekrar dönersek, dinin bir yanıyla Tanrı’nın (Varlık) yüce iradesi karşısında alçak gönüllülükle onu kabullenmeyi ve ona itaat ve ibadet etmeyi Prof. Dr. M. Kerem Doksat, Homo Mysticus’un Din, Bilim ve Evrim Macerası, Sufizm ve İnsan isimli websitesi. 5 17 öngören, bunu aslında herhangi bir talep veya çıkar için de değil, sadece yüreklerin arınması, saf ve berrak bir ruh sahibi olmak için gerekli gören ve bu amaca ulaşmak için tutulması gereken yolları (ritüeller, sevap, ibadet) düzenleyen bir inanç sistemi olduğu, fakat diğer yanıyla da dünya hayatını düzenlemeyi hedefleyen, bu özel tutum ve davranışları kalıcı örf ve âdet kuralları (şerîat) haline getiren ve bunları tüm insanlara teşmil eden ve bunların yerine getirilmemesi halinde cezalar (günah) da öngören bir inanç sistemi olduğu açıktır. İşte, din kurallarının hukuka müdahale ettiği alan da dinin bu ikinci yanıdır. Peki, dinin bu alana da girmesinin nedeni ne olabilir? Çünkü her dinde bireyin ölüm ötesi yazgısının onun bu fani dünyadaki davranışlarına bağlı olduğu kabul edilmektedir. Başka bir deyişle, insanın öldükten sonra ona vaad edilen sonsuz mutluluğa ulaşabilmesi için bu dünyada öteki insanlarla ve hatta devletle olan ilişkilerinde belirli davranış kurallarına uyması ve ödevlerini yerine getirmesi ve günahlardan sakınması gerektiğine inanılmaktadır. Eski Çağ Site Devletlerinde, Orta Çağ Hıristiyan Devletlerinde ve İslam Devletlerinde hukuk ile din arasında bir ayrımın söz konusu olmadığı, hukuka verilen tek görevin dince yasak sayılan eylemleri ve dinin buyurduğu görevleri tekrarlayıp örgütlemekten ibaret olduğu bilinmektedir. Hukukun dinin emrine girdiği, dinle bütünleştirildiği bu anlayış teokratik devlet yapısını doğurmaktadır. Teokratik devlet kuramı, devletin Tanrı’nın iradesine dayandığı temel tezine dayanır. Bu tezin ikinci önermesi de, devletin siyasal örgütlenmesinin temelini oluşturan hukuk kurallarının da Tanrı’nın iradesinin bir yansıması olduğudur. Bu anlayışa göre, insanlar, sadece bu kurallara saygı gösterip uymak zorunda olan ve bu kuralları değiştirmeyi bir kenara bırakın, sorgulama hakkı bile bulunmayan “pasif” özneler, yani kullardır. Bu durum, yaşamın ve toplumun değişmesiyle değişmek zorunda olan hukuk sistemini de tamamen durağan hale getirmekte, değişmesini ve gelişmesini engellemektedir. Hukuku dinin egemenlik alanlarından biri olarak gören teokratik devlet anlayışına göre, bir yanıyla, din, Tanrı buyruklarını düzenleyen bir dizgedir ve hukuk da onun hizmetkârıdır. Tanrı buyruklarının insanlarca değiştirilmesi ve hatta tartışılmasının bile olanaklı olmadığını ve “günah” sayıldığını düşünürsek, hukukun değişme ve gelişme olanağı tamamen yok edilmektedir. Oysa hukuk, eşyanın doğası gereği, toplum düzenini koruyabilmek, sürdürebilmek ve yönetebilmek için toplumdaki, ekonomideki, sanayi ve ticaretteki ve bir bütün olarak yaşamdaki değişimlere ayak uydurmak ve bunun için de esnek ve değişken olmak zorundadır. Hukuk kuralları, toplumun gelişme düzeyine, örgütlenme biçimlerine ve siyasal, ahlâki ve kültürel değerlerine göre değişebilmelidir. Üstelik teknoloji ve bilim de sürekli gelişmekte ve insanların önüne pek çok yenilikler sunmaktadır. Hukukun tabii ki bunlara da ayak uydurabilmesi gerekir. Hukukun dinin egemenlik alanına sokulmasının bir başka sakıncası da, bireylerin düşünce ve vicdan özgürlüklerinin engellenmesidir. İnsanlık tarihi, bir açıdan, belli bir dine veya mezhebe mensup olanların kendi dışlarındaki tüm dinlere ve mezheplere baskı ve şiddet uygulamalarının ve insanların din ve mezhep gibi sebeplerle birbirlerini kıymalarının ve öldürmelerinin bir tarihi de değil midir aslında? Bu kıyamların ve savaşların altında tabii ki başka sosyal ve ekonomik sebepler de bulunabilir. Ancak bugün bile insanların birbirlerine dinleri veya mezhepleri sebebiyle kin ve öfke duyabildiklerini göz önüne alırsak – üstelik binlerce yılın kötü deneyimlerine ve pek çok kötü örneğe rağmen – hukuktaki dinsel egemenliğe sadece bu nedenle bile karşı çıkmanın haklı ve insani temelleri olduğunu görürüz. Tarihten sadece bir iki örnek vermek gerekirse, Engizisyon mahkemelerinden ve Kerbela olayından söz edebiliriz. 18 HUKUK KURALLARI Bir yanda hukuk kuralları ile diğer yanda ahlâk, görgü ve din kuralları arasında temel ayrım noktası nerededir? Diğer pek çok soru gibi, aslında bu sorunun da her derde deva kesin bir yanıtı yoktur. Fakat pragmatik bir yaklaşımla şu yanıt verilebilir: Hukuk, insanların dış dünyaya yansıyan davranışlarıyla ilgilenir. Bu davranışlar, birisini silahla yaralamak, bir malı teslim almak veya evlenmek gibi olumlu maddi eylemler (yapma fiilleri) olabileceği gibi, bir görevi ifa etmemek veya borcunu ödememek gibi olumsuz maddi eylemler (yapmama fiilleri) ya da bir sözleşmenin kurulması için gereken irade beyanında bulunmamak gibi tutumlar da olabilir. Peki, hukukun tüm bu konuları düzenleyen kurallarına ve hükümlerine uymazsak ne olur? Hukuk kurallarına aykırı tüm davranışların ve ihlâllerin örgütlü ve sistemli bir biçimde devletin zorlayıcı gücüyle karşılaşması öngörülmüştür. İşte, devletin karşımıza çıktığı ilk nokta burasıdır. Devletin zorlayıcı gücü önermesi, hukukun sihirli anahtarıdır ve hukuku diğer toplumsal kuralların tümünden ayıran temel kıstastır. Bir başka deyişle, hukuk kurallarına uyup uymamak, kişilerin elinde ve iradesinde olan bir seçim veya takdir konusu değildir. Oysa madalyonun öteki yüzüne baktığımızda, ne ahlâk, ne görgü, ne de din kurallarında bu kurallara aykırı davrananların karşısına devlet çıkmamaktadır ya da en azından böyle olmalıdır. Örneğin, din kurallarına uyup uymamak, insanın din karşısındaki tutumuna ve duruşuna göre kendi kararıyla belirleyeceği bir seçim konusu olmalıdır. Hele ki, laik bir devlette, devletin zorlayıcı gücünün bu konuda hiçbir biçimde devreye girmemesi gerekir. Ahlâk ve görgü kurallarında da aynı durum söz konusudur. Ahlâk kurallarına uymayanlara “ahlâksız”, görgü kurallarına uymayanlara “görgüsüz” damgasının vurulması sadece bu damganın vurulduğu kişileri, belki bir de başka insanlara bu tip damgaları vuran insanları ilgilendirir. Devleti asla ve kesinlikle ilgilendirmez. Başkalarına bu damgaları vuran insanların tek yaptırımı ise, ahlâksız ya da görgüsüz kabul ettikleri kişilerle kişisel ilişkilerini kesmek olabilir. Hepsi, o kadar! Devletin hiçbir yaptırımı bu konuyla ilgili değildir ve olamaz da… Diğer toplumsal davranış kurallarına uymayanların çevrelerinden “kınama”, “ilişkiyi kesme”, “selam vermeme” veya “arkadaşlık kurmama gibi resmi olmayan toplumsal tepkiler görmeleri ya da vicdanlarında rahatsızlık duymaları gibi sonuçlarla karşılaşmaları olasıdır. Oysa öte yanda hukuk kurallarına aykırı davrananların karşısına devlet ve devletin zorlayıcı gücü çıkmaktadır. Bu zorlayıcı güç, devletin yetkili organlarının kişiler üzerinde fiziksel güç kullanmasını, insanları hapsetmesini, mallarına el koymasını ve bunun gibi başka fiziksel ve maddi müdahaleleri de içermekte ve kapsamaktadır. İşte, yaptırım (müeyyide) kavramıyla tam bu noktada karşılaşırız. Yaptırım kavramı, geniş anlamıyla şöyle tanımlanabilir: Sosyal hayatın bir düzen içinde olması için kişilerin gerek birbirleriyle gerek toplumla olan ilişkilerinde uyacakları birtakım kuralların varlığı zorunludur Kişiler sosyal hayattaki ilişkilerinde bu kuralların koymuş olduğu emirlere ve yasaklara uymak zorundadırlar Aksi halde, bir takım tepkilerle karşılaşırlar Bu tepkiye yaptırım (müeyyide) denir. Ancak bu tanım, sadece hukuk kurallarına değil, din, ahlâk ve görgü kurallarına aykırılıkta da bir bütün olarak toplumun bireye gösterebileceği tepkileri kapsamaktadır ve bu nedenle ayırt edici güce sahip değildir. Bu nedenle, yaptırım kavramını biraz daha dar yorumlamakta fayda vardır. Yaptırım, bu dar anlamıyla, hukuk kurallarına aykırı davrananların devlet adını verdiğimiz bir üstün mekanizmanın tepkisiyle karşılaşmaları ve devletin fiziksel müdahalesine ve zorlayıcı gücüne muhatap olmaları olarak tanımlanabilir. Tanımı tersinden okursak, pekâlâ şunu da söyleyebiliriz: Bir toplumsal davranış kuralına aykırı 19 davranıldığında devletin zorlayıcı gücü devreye giriyor ve müdahale ediyorsa, o kural bir hukuk kuralıdır. Peki, hangi toplumsal davranış kurallarına aykırılıkta devletin müdahale edeceğine, hangisinde müdahale etmeyeceğine ya da bir başka deyişle, hangi toplumsal davranış kurallarının hukuk kuralı olacağına, hangisinin olmayacağına kim, hangi etkenleri dikkate alarak, neden ve nasıl karar vermektedir? Bu soru da yanıtı çok karışık olan sorulardandır. Hiç dolambaçlı yollara sapmadan kolayca verebileceğimiz yanıt, “devlete egemen olan hukuk anlayışı” yanıtıdır. Bunun en güzel örneği, zina konusudur. Adam öldürmek ve hırsızlık gibi bazı eylemler, hemen hemen her yerde ve her zaman suç sayılmasına rağmen, zina gibi bazı eylemler toplumların her evresinde, her yerde ve her zaman suç sayılmamışlardır ve sayılmamaktadırlar. Devlet, insanların yatak odasına girmeli midir? Girmeli ise, hangi gerekçeyle? Bu gerekçe “kutsal” sayılan aileyi korumak olabilir mi? Kutsal aile kavramı böyle korunabilir mi? Bu suçun tek yaptırımı boşanmak mı olmalıdır, yoksa daha da ileri gidip zina yapanları hapse atmak mı ve hatta recm etmek mi gerekir? Recm edilecekse, hem erkek hem de kadın mı recm edilmelidir, yoksa sadece kadını recm etmek kutsal aile yapısını koruyabilir mi? Peki, neden sadece erkek değil? Bir insan toplumunun gelişme düzeyi, ekonomik ve sosyal yapısı, siyasal rejimi ve ekonomik sistemi ne olursa olsun, her toplumun belirli hukuk kurallarına ve bu hukuk kurallarının bütününü oluşturan bir hukuk düzenine sahip olduğu bir gerçektir. Latince özdeyişte de söylendiği gibi, “ubi societas ibi ius” (toplum olan yerde hukuk da vardır)… Hukuk kurallarının ortak nitelikleri nelerdir: (a) Her hukuk kuralı bir değer yargısına dayanır. Hukuk toplumdaki olayları ve gelişmeleri değerlendirir ve gerekli gördüklerini hukuk kuralı (normu) biçimine getirir. (b) Hukuk kuralları genelde insan davranışlarını ve bazen de doğa olaylarını düzenler. (c) Hukuk kuralları çoğunlukla olumlu ya da olumsuz buyruklar getirir. Bazen izin verir, bazen yasaklar. (d) Hukuk kuralları soyut, genel, kişilerden bağımsız ve sürekli niteliktedir. Herkese uygulanır. Soyut olması, kuralın belli ve tek bir olaya değil, aynı nitelik ve koşullardaki tüm olaylara uygulanabilmesi anlamına gelir. (e) Hukuk kuralları yaptırıma dayanır. Hukuk kuralına uygunluk kamusal güçle sağlanır. 20 HUKUK KURALLARINA AYKIRILIKLAR VE BUNLARIN YAPTIRIMLARI Hukuk kuralları değişik biçimlerde çiğnenebilir. Örneğin, ceza kanunlarında açıkça tanımlanan ve nitelikleri sayılan adam öldürme, hırsızlık, hakaret gibi eylemler “suç” olarak nitelendirilir. Kanunda suç olarak tanımlanan eylemlere uygulanan yaptırımlara ise “ceza” diyoruz. Suç, ceza kanunlarında tipe uygun, hukuka aykırı ve kusurlu insan davranışı olarak tanımlanır. Ceza ise, suç karşılığında uygulanan yaptırımdır. Sözleşmeden doğan belirli bir yükümlülüğün zamanında ve gereği gibi yerine getirilmemesi de hukuk kurallarına aykırılıktır, fakat bir suç sayılmaz. Bu durumda kişiye uygulanacak yaptırım da ceza değildir. Bu durumda, ilgili taraf sadece hukuk yoluyla ifaya zorlanabilir ve ödence (tazminat) ödemeye mahkum edilebilir. Yalnız gerçek kişiler değil, tüzel kişiler de hukuka aykırı davranışlarda bulunabilirler. Örneğin bir şirketin sözleşmesel yükümlülüklerine uymaması halinde de, hukuka aykırı bir davranış söz konusudur ve ona da yaptırımlar (ifaya zorlamak, tazminat gibi) uygulanır. Hukuk kuralları sadece belirli yasaklar getiren davranışlar değildir; aynı zamanda, kişilerin hak ve özgürlüklerini kullanmaları için uygun ortamı sağlamayı da hedeflerler. Hukuk kurallarının bu iki yönü birbirlerinden ayrılamaz. Örneğin, insan öldürmeyi cezalandıran hukuk kuralı yaşam hakkının; hırsızlığı suç sayan hukuk kuralı mülkiyet hakkının; haberleşme özgürlüğünü güvenceye alan hukuk kuralı ise haberleşmenin gizliliği hakkının güvencesini oluşturur. Nasıl hukuk kurallarına uyulmasını, aykırı davranışların engellenmesini ve cezalandırılmasını sağlamak devletin görevi ise, hukuka aykırı davranışlara uygun yaptırımları uygulamak da devletin görevidir ve onun yetkisindedir. Ancak ileride ele alacağımız hukuk devleti kavramı devletin kendisinin de hukukun sınırları içinde kalmasını gerektirir. Hukuk devletinin temel kıstası hukuka öncelikle kendisinin saygılı olmasıdır. Suçları caydırmak, cezalandırmak ve önlemek için bile olsa hukuk devleti hukukun sınırları dışına çıkamaz. Çağdaş hukukta, devletin başat görevi her alanda ve her konuda hukukun üstünlüğünü ve egemenliğini sağlamaktır. Devlet bunu yapamazsa ve devlet yetkisini kullanan kişiler hukukun dışına çıkarlarsa, bu kişileri de mutlaka cezalandırmak gerekir ve bunun yanı sıra, bu kişilerin her türlü hukuka aykırı eyleminden devletin kendisi de sorumlu tutulmalıdır. Bu tip eylemlerin de devletin bağımsız mahkemelerinde yargılanması ve cezalandırılması hukuk devletinin gereğidir. Buna ek olarak, devletlerin hukuka aykırı davranışlarını yargılamaya yetkili olan ve gücünü uluslararası antlaşmalardan olan “uluslararası” yargı organları da vardır. Örneğin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi. 21 YAPTIRIM KAVRAMI Hukuk biliminin “belirli bir toplumda belirli bir zamanda yürürlükte bulunan ve devletçe yaptırıma bağlanmış olan toplumsal davranış kuralları bütünü” olduğunu söyleyebiliriz. Başka bir deyişle, devlet, hukuk kurallarına aykırı davranan kişiyi bu kurallara uymaya zorlayabilir. Bu noktada, devletin zorlayıcı gücünü kullanması esastır. Ancak nasıl ve hangi sınırlar içerisinde? Peki, devlet bu zorlayıcı gücünü nereden almaktadır? Devletin zorlayıcı gücü, bu kamusal gücü kullanma yetkisine sahip bulunan organlar veya kişilerce gerekli hallerde fiziksel zorlama yapılması yetkisini de içerir. Bu devlet tepkisi, kurala aykırı davranış karşısında fiziksel güç kullanılarak gösterilebileceği gibi, aykırı davranışın olası sonuçlarından çekinilmesini sağlamak yoluyla caydırıcı bir tehdit olarak da gösterilebilir. Çağdaş hukuk anlayışına göre, devlet, yaptırım uygulama gücünü tek elde ve tasarrufunda toplayan örgütlenmedir. Her türlü zorlamayı da içerebilen bu gücün, hukukun belirlediği yollardan ve belirli usullere uyularak ve devletin yetkili organları tarafından kullanılması gerekir. Devletin tüm idare ve yargı organları ve güvenlik güçleri bu amaç için görevlendirilmişlerdir. Bu yetki devletin tekelindedir ve başka hiç kimse tarafından kullanılamaz. Demek ki, yaptırım, bir kuraldan doğan emir ve yasaklara uymama halinde karşılaşılacak olan maddi veya manevi tepkidir. Burada önemli olan nokta, hukuk kurallarına aykırılıklar için öngörülen yaptırımların yine hukukça belirlenmesi ve hukukça belirlenmiş usullerle ve yetkili kılınmış kişiler tarafından uygulanmasıdır. Hangi fiil ve eylemlerle hukuk kurallarının çiğnenmiş olacağı, aykırılığın saptanması halinde hangi yaptırımların uygulanacağı, bu yaptırımların türü, niteliği veya ağırlığı ve kimler tarafından nasıl uygulanacağı mutlaka ve mutlaka hukukça önceden belirlenmiş olmalıdır. Başka bir deyişle, yaptırımlar gelişigüzel ve rastgele değil belli usullere ve kurallara göre konular ve uygulanır. Yaptırımlar, hukuk kurallarına aykırılık halinde olumsuz sonuçlar verirler. Örneğin, cinayet işleyen kişinin hapis cezasına çarptırılması ya da usulüne uygun yapılmayan işlemin geçersiz sayılması gibi. Öte yandan, hukuk kurallarına uyulmasının olumlu sonuçları da vardır. Bunlar, hukuk kurallarına uyanların “ödüllendirilmesi” anlamına gelir. Buradaki ödüllendirme, ek bir yarar sağlamak anlamına değil, kişilerin hukuka uygun davranmakla istedikleri sonucu elde edebilmeleri anlamına gelir. Örneğin, ancak ve sadece yetkili memur önünde ve iki şahitle evlenen kişilerin hukuka göre evli sayılmaları gibi. Türk Hukukunda kurallara aykırılık halinde gösterilen maddi tepkiler olarak yaptırım türleri şunlardır: I. Ceza: Hukuka aykırı davranışların bir bölümü, ağırlıklarına ve niteliklerine göre “suç” sayılır ve bu davranışların cezalandırılması amaçlanır. Cezalandırma, hukuka aykırı davranan kişinin bu eyleminden ötürü belirli bir çektirmeye ve yoksun bırakmaya konu olması anlamına gelir. Bu cezalar çok çeşitli ve farklı olabilir, fakat çağdaş hukukta esas olan bu cezaların “insanlık dışı” bir nitelikte olmamasıdır. İHEB m. 5, AİHS m. 3: “Hiç kimseye işkence yapılamaz; zalimce, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza verilemez ve davranışta bulunulamaz.” 22 Suçlar nedeniyle cezalandırılma ancak gerçek kişiler için söz konusu olabilir. Tüzel kişiler hakkında ceza yaptırımı uygulanamaz. Eski TCK 1926, yeni TCK 2004 (yürürlüğe giriş tarihi: 1 Haziran 2005) tarihlidir. Eski TCK’ya göre Ceza Türleri: Eski TCK, suçları “cürümler” ve “kabahatler” olarak iki ana kategoriye ayırıyor ve bunlar için farklı ceza türleri getiriyordu. Cürümler, kabahatlere kıyasla, toplum düzenini daha fazla sarsan ve bireylerin hak ve çıkarlarına daha büyük saldırılarda bulunan eylemler olarak tanımlanıyordu. Örneğin, hırsızlık cürümdü; buna karşılık “hayvanlara karşı insafsızca hareket etmek” kabahat sayılıyordu. Cürümler için öngörülen cezalar: ölüm (idam) (2001 yılında kaldırıldı); ağır hapis;hapis; ağır para cezası ve kamu hizmetlerinden yasaklılık cezalarıydı. Cürümler için öngörülen cezaların en ağırı “ölüm cezası” idi. Anayasa’nın 38. maddesine eklenen yeni fıkraya göre: “Savaş, çok yakın savaş tehdidi ve terör suçları halleri dışında ölüm cezası verilemez”. Bu fıkradaki istisnalar da şu anda kaldırılmış bulunmaktadır. “Ağır hapis cezası”, ömür boyu (müebbet) ile geçici (muvakkat) olarak ikiye ayrılır. Geçici ağır hapis cezası 1 yıldan 24 yıla kadar değişen süreler için verilir. “Hapis cezası”, 7 gün ile 5 yıl arasında değişiyordu. “Ağır para cezası”, yirmi bin lira ile yüz milyon lira arasında değişiyordu, ancak bazı suçlar için orantılı para cezasına hükmolunabiliyordu ve bunlarda üst sınır yoktu. “Kamu hizmetlerinden yasaklılık”, ömür boyu ya da geçici olabilir; seçme ve seçilme haklarından yoksun kalma gibi sonuçlar da doğurur. Tek başına olabileceği gibi, başka bir cezanın sonucu olarak da ortaya çıkabilir. Kabahatler için öngörülen cezalar ise şunlardı: hafif hapis, hafif para cezası ve belirli bir meslek ve sanatla uğraşma yasağı. “Hafif hapis cezası” (bir günle iki yıl arasında değişir); “hafif para cezası” (beş bin lira ile on milyon lira arasında değişir); “belirli bir meslek ve sanatla uğraşma yasağı” (3 gün ile iki yıl arasında değişir). Başka bir cezanın sonucu olabileceği gibi, tek başına bir ceza olarak da verilebilir. Bazı özel kanunlarda belirli bir meslek ve sanatla uğraşma cezasının sürekli olması da öngörülmektedir. Yeni TCK’ya göre Yaptırım Türleri: Yeni TCK, cürüm – kabahat ayrımı yapmamaktadır. Ancak “Kabahatler Kanunu” adıyla farklı bir kanun çıkartılmış ve bu ihlâller yeni TCK’nın kapsamı dışında bırakılmıştır. Yeni TCK, yaptırımları “cezalar” ve “güvenlik tedbirleri” olarak ikiye ayırmıştır. Cezalar ise “hapis” ve “adli para cezası” olarak ikiye ayrılmıştır. 23 (a) Hapis Cezaları: Yeni TCK’da ölüm cezası yoktur. Hapis cezaları şunlardır: aa) Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası: Hükümlü yaşadığı sürece devam eder. Kanunda belirtilen sıkı güvenlik rejimine göre çektirilir. Geçmişte ölüm cezası gerektiren suçlara uygulanmaktadır. ab) Müebbet hapis cezası: Bu ceza da hükümlünün yaşamı boyunca devam eder. ac) Süreli hapis cezası: Eski kanundaki ağır hapis ve hafif hapis ayrımı kaldırılarak tek bir kavram olarak “süreli hapis cezası” getirilmiştir. “Kanunda aksi belirtilmedikçe, süreli hapis cezası bir aydan az, yirmi yıldan fazla olamaz.” (m. 49/1) Ancak bazı süreli hapis cezaları “kısa süreli” olarak tanımlanır. “Bir yıl veya daha kısa süreli hapis cezaları kısa süreli hapis cezasıdır.” (m. 49/2) “Kısa süreli hapis cezası” suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun işleniş özelliklerine göre başta “adli para cezası” olmak üzere başka yaptırımlara dönüştürülebilir. (b) Adli Para Cezası: “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde, 730 günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen tutarla çarpılması suretiyle belirlenen bir paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden oluşur.” (m. 52/1). “En az 20, en fazla 100 TL olan bir gün karşılığı adli para cezasının tutarı kişinin ekonomik durumuna ve diğer şahsi hallerine göre tespit edilir.” (c) Güvenlik Tedbirleri: (i) Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma (örneğin, TBMM üyeliğinden, seçme ve seçilme yeteneğinden, memur olmaktan, tüzel kişilerin yöneticisi olmak gibi haklardan ve velayet hakkından cezanın infazı süresince yoksun kalmak). Örneğin, ehliyetin 3 aydan az ve 3 yıldan fazla olmayan bir süre için geri alınması. (ii) Eşyanın müsaderesi (suçlu veya suçun işlenmesiyle ilgili eşyanın Devlet Hazinesine alınması). (iii) Kazancın müsaderesi (suçun işlenmesiyle elde edilen veya suçun konusunu oluşturan maddi kazançların Devlet Hazinesine alınması) (iv) Çocuklara özgü güvenlik tedbirleri (18 yaşını doldurmamış kişilere özel tedbirler). (v) Akıl hastalarına özgü koruma ve tedavi amaçlı güvenlik tedbirleri (vi) Suçta tekerrür ve özel tehlikeli suçlarla ilgili güvenlik tedbirleri (vii) Sınırdışı etme (vatandaş sınırdışı edilemez). 24 (viii) Tüzel kişilere uygulanan güvenlik tedbirleri (ruhsatın iptal edilmesi gibi). Kabahatler Kanunu’na göre Yaptırım Türleri: “Kabahat, kanunun karşılığında idari yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık anlamına gelir.” Bu idari yaptırımlar ikiye ayrılır: aa) İdari Para Cezası: İlgili kararda belirtilen para tutarının Devlete ödenmesi. Bu tutar “maktu” ya da nisbi” olabilir. bb) İdari Tedbirler: Örneğin, mülkiyetin kamuya geçirilmesi. “Kabahatin konusunu oluşturan veya kabahatin işlenmesi suretiyle elde edilen eşyanın mülkiyetinin kamuya geçirilmesi. Örneğin, sosyal güvenlik kurumları, mahalli idareler, vb.’nin verdiği idari para cezaları gibi. Disiplin Cezaları: Disiplin cezaları, ancak belirli bir statüdeki kişilere uygulanabilen özel yaptırımlardır. Örneğin, devlet memurlarına verilen disiplin cezaları; öğretim kurumlarının öğrencilere verdiği cezalar; baroların avukatlara verdiği cezalar gibi. Kusurun ağırlığına göre, DMK’nda sayılan disiplin cezaları: Uyarma: Memura görevinde ve davranışlarında daha dikkatli olması gerektiğinin yazıyla bildirilmesi. Kınama: Memura görevinde ve davranışlarında kusurlu olduğunun yazıyla bildirilmesi. Aylıktan kesme: Memurun brüt aylığından 1/30 – 1/8 arasında kesinti yapılması. Kademe ilerlemesinin durdurulması: Memurun bulunduğu kademede ilerlemesinin bir süre için durdurulması. Devlet memurluğundan çıkarma. Üniversite öğrencilerine uyarma; kınama; 1 haftadan 1 aya kadar ya da bir veya 2 yarı yıl için kurumdan uzaklaştırma veya yüksek öğretim kurumundan çıkarma cezaları verilebilir. Ceza hukuku alanındaki cezalar ancak bağımsız mahkemelerce verilir. Disiplin cezaları ise, yasayla açıkça yetkili kılınmış kurul veya kişilerce belirli soruşturma usullerine göre verilir. II. Tazminat (Giderim / Ödence) : Bir hukuk kuralını çiğneyerek başkasının zarara uğramasına neden olan kişiye uygulanan yaptırımlardan biri de tazminattır. Tazminatın amacı, bir kimsenin malvarlığında haksız olarak meydana gelen eksilmenin veya manevi varlığına yapılan saldırının giderilmesi, yani zarar verici olaydan önceki durumla zarar verici olaydan sonraki durum arasındaki farkın kaldırılmasıdır. Hukuka aykırı bir eylemin telafisi onun aynen iadesi biçiminde mümkün olmayıp, ortada giderilmesi gereken bir de “zarar” varsa, bunu karşılayabilecek yaptırım türü tazminattır. Bu, maddi veya manevi tazminat olabilir. 25 Tazminat, zarara uğrayan kimsenin istemine dayanır ve onun çıkarını korur. Zararın giderilmesi borcu, zarara uğrayan kişiyle zarara sebep olan kişi arasında daha önce kurulmuş bir hukuksal ilişkinin (sözleşme) öngördüğü kurallara aykırı davranışlardan doğabileceği gibi, taraflar arasında önceden kurulmuş bir hukuki ilişki yokken de bir zarar verici eylem söz konusu olabilir. Ayrıca, devlet adına yetki ve zor kullanma durumunda olanların davranışlarından dolayı da bir zarar doğabilir. Anayasa m. 125 son fıkra: “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” Peki, zarar ne demektir? Hukukta “zarar” kavramı “ bir kimsenin malvarlığında rızası dışında meydana gelen azalma” olarak tanımlanır. 1. Haksız Eylemden Doğan Tazminat: İki kişi arasında daha önce bir borç bağlantısı yokken, biri zarara uğradığı ve bu zarar diğerinin bir eyleminden kaynaklandığı takdirde, bir haksız eylem söz konusudur. BK Madde 41'e göre, bir kimseyi ister kasten ister savsama (ihmal veya tedbirsizlik) yoluyla haksız olarak zarara uğratan bir kişi bu zararı ödemekle yükümlüdür. Örneğin, komşusuna kızdığı için taş atıp camını kuran kişi, komşusunu bilerek (kasten) zarara uğratmıştır ve zararı gidermekle yükümlü tutulur. Aynı kişi, ağaçtaki meyveyi düşürmek için taş atıp komşusunun camını kırarsa, gerekli özeni göstermemekten (savsama) dolayı yine zararı gidermekle yükümlü tutulur. BK’nun bu hükmü, haksız eylemden doğan tazminat sorumluluğu hakkında genel hükümdür. Ayrıca, TTK’nda düzenlenen haksız rekabetten doğan sorumluluk; MK’un nişanı bozmadan dolayı tazminatı düzenleyen hükümleri; MK’a göre boşanma halinde çıkarları sarsılan eşin diğerinden isteyebileceği tazminat gibi özel haller de söz konusudur. Devlet görevlilerinin haksız veya usulsüz yakaladığı ve tutukladığı kişilerin bu sebeple uğradıkları zararları devlete tazmin ettirmeleri de mümkündür. 2. Ceza Sorumluluğu – Haksız Eylem Sorumluluğu: Başkasına bir haksız eylemle zarar veren bir kişi, iki çeşit yaptırımla karşı karşıya kalabilir: ceza sorumluluğundan doğan ve haksız eylem sorumluluğundan doğan yaptırımlar. Ceza sorumluluğu açısından, eylemin kamu düzenini sarsmış olup olmadığı ve suç oluşturup oluşturmadığına bakılır. Eylem bir suç oluşturmuşsa, eylemi yapan kişi kamu adına yargılanır ve suçlu bulunursa cezalandırılır. Bu haksız eylemden zarar gören kişi, ilke olarak, kamu adına yürütülen bu takibata doğrudan değil, dolaylı yoldan (müdahil ve zarar gören) sıfatıyla katılır. Suçu işleyen kişinin ceza görmesi, suçun kurbanı olan kişinin malvarlığında bir artış meydana getirmez. Örneğin, para cezası verilmişse, bu para cezası suçun kurbanına değil, devlet hazinesine ödenir. Suç ve ceza açısından önemli olan, belirli bir kimseye kişisel düzeyde zarar verilmiş olması değil, bu olay nedeniyle kamu düzeninin sarsılmış olmasıdır. Ceza da, zarar gören kişi adına değil “kamu adına” verilir. Haksız eylem sorumluluğu (hukuki sorumluluk) açısından ise, haksız eylemin suç oluşturup oluşturmamasına değil, başkasına zarar verilip verilmediğine bakılır. Amaç, bu zararın giderilmesidir. Haksız eylem sorumluluğunda, zararın saptanması ve ödetilmesi gibi konular 26 Borçlar Hukuku’nun ilgi alanına girer. Ceza sorumluluğu ceza mahkemelerince, haksız eylem sorumluluğu ise hukuk mahkemelerince saptanır. Örneğin, Ali, Mehmet’in otomobilini bilerek tahrip ederse, suç işlemiş olur ve cezalandırılır. Bu, Ali’nin ceza sorumluluğunun bir gereğidir. Fakat aynı zamanda Mehmet’in zararını da gidermekle yükümlüdür. Bu da, Ali’nin haksız eylem sorumluluğunun bir gereğidir. Bu iki tip sorumluluğun bir arada bulunmadığı durumlar da vardır. Örneğin, bir kimsenin başkasının evine girip hiçbir zarar vermeden çıktığı durumlarda bir zarar doğmadığı için haksız eylem sorumluluğu da doğmaz, fakat yaptığı eylem bir suç olduğu için ceza sorumluluğu vardır. 3. Manevi Tazminat: Zarar, "bir kimsenin malvarlığında rızası dışında ortaya çıkan azalma" olarak tanımlanır. Ancak bazen kişinin sadece malvarlığı değil, manevi varlığı da zarar görür. Manevi zarar, kişisel değer ve varlıklarda meydana gelen ve parayla ölçülemeyen azalma ve zedelenme anlamına gelir. Kişinin yaşamı, sağlığı, namusu, onuru gibi değerlere yapılan saldırılar manevi zarar sayılır. Bunun karşılığında ödenen tazminata da manevi tazminat denir. BK’na göre, yargıç, manevi zararların uygun bir nakit yerine veya onun yanı sıra, başka bir biçimde tazmin edilmesine de karar verebilir. Nakit dışı tazminat yoluna örnek olarak, basın yoluyla verilen manevi zararlarla ilgili mahkeme kararlarının yine basın aracılığıyla ilân olunması (tekzip kurumu) gösterilebilir. 4. Borca aykırılıktan doğan tazminat borcu: Aralarında bir borç ilişkisi bulunan, yani birbirlerine karşı borçlu ve alacaklı konumunda olan iki kişiden biri bu akdi yükümlülüğünü yerine getirmediği takdirde, ötekinin uğradığı zararı gidermek zorundadır. Örneğin, bir sözleşmede belirli bir malı teslim etmeyi üstlenmiş bulunan kişi o malı teslim etmezse bundan dolayı karşı tarafın maruz kaldığı zararların tümünü telafi etmek zorundadır. III. Cebri İcra (Zorla Yaptırma): Bir hukuk düzeninde bir kimsenin hakkını bizzat kendisinin almaya kalkışması kabul edilemez. Bunu, taraflardan birinin hakkına tecavüz etmeden, objektif hareket edebilecek üstün bir gücün yapması gerekir. Bu güç, devlettir. Ancak cebri icra sadece borçlunun malvarlığı üzerinde uygulanabilir. Yani, cebri icra organları sadece borçlunun malvarlığına el koyabilir. Alacağın tahsili için borçlunun hapsi yoluna gidilemez. Anayasa madde 38/son fıkra: "Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğünü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz." Para borcu dışındaki ödev ve yükümlülüklerini yerine getirmekten kaçınanlar için de özel zorlama usulleri vardır. Örneğin, kiracı olarak oturduğu evi boşaltması mahkeme kararına bağlandığı halde evden çıkmamakta direnen bir kimse, icra yoluyla evden çıkartılır. Boşanmış eşlerin çocuklarıyla görüşme hakkı da, çocuk kendisine tevdi edilen eşin bu hakka saygı göstermemesi halinde icra yoluyla sağlanır. 27 IV. Zoralım (Müsadere): Zoralım, suçla ilişkisi olan eşyanın mahkeme kararıyla devlet hazinesine mal edilmesidir. Kullanılması, yapılması, taşınması, bulundurulması ve satılması başlı başına bir suç oluşturan eşyalar da (örneğin, uyuşturucu madde veya kaçak mallar) zorla alınır. Bunların zoralım konusu olması için başka bir suçla ilişkisi bulunması gerekmez. Zoralım, sadece mahkeme kararıyla ve belirli bir olay ve konu ile sınırlı olarak yapılabilir. Suçu ne olursa olsun, bir kimsenin mahkum olduğu suçla bir ilişkisi bulunmayan malları müsadere edilemez. Bu ilke, Anayasada (m. 38) “genel müsadere cezası verilemez” hükmüyle ifade edilmiştir. V. Hükümsüzlük (Geçersizlik, Butlan): Hukuki işlemler, hukuk düzeninin gerektirdiği kurallar çerçevesinde doğar, yani hüküm ifade eder. Bir hukuki işlemde geçerli olan hukuk kurallarına uygun hareket edilmemesi o hukuki işlemi sakatlar. Örneğin, evlendirme memuru önünde yapılmayan evlilik veya tapu memuru önünde yapılmayan gayrimenkul satışı geçersizdir. Bu, bir yaptırım gerektirir. Bu yaptırım, o işlemin geçersiz sayılması, yok sayılması, tamamen veya kısmen hükümsüz sayılması ya da taraflardan biri için etkisini kaybetmesi şeklinde olabilir. Hükümsüzlüğün çeşitli dereceleri vardır. Hükümsüzlük bazen yokluk ve butlan (mutlak veya nisbi butlan) yaptırımına, bazen de tek taraflı bağlamazlık yaptırımına tâbi tutulur. Örneğin, resmi evlendirme memuru önünde yapılmayan evlilik akdi hukuken yok sayılır (yokluk). Ayırt etme gücü bulunmayan bir kimsenin yaptığı evlilik ise mutlak butlan yaptırımına tâbidir, yani, savcı veya ilgililerin dava açması üzerine mahkemece iptal edilir. Buna karşılık, ayırt etme gücüne sahip olmayan bir küçüğün velilerinin izni olmadan yaptığı satı sözleşmesi tek taraflı bağlamazlık yaptırımına tâbidir, yani henüz fiil ehliyeti bulunmayan küçüğü bağlamaz, ama tam ehliyetli olmayan karşı tarafı bağlar. Küçüğün velisi bu işleme sonradan icazet verirse, artık küçük için de bağlayıcı olur, fakat icazet vermezse her iki taraf açısından da hükümsüz hale gelir. VI. Bozma (İptal) : Hukuk kurallarına aykırı bir şekilde yapılan idari işlemlere uygulanacak yaptırım, o işlemi ortadan kaldırmak, bozmak ve iptal etmektir. Örneğin, hukuka aykırı olarak alınan işten çıkartma veya tayin kararlarının iptal edilmesi gibi. 28 HUKUK NEDİR? HUKUK DÜZENİ VE HUKUK DEVLETİ Hukuk sözcüğü, çok çeşitli anlamlarda kullanılabilen bir sözcüktür. Örneğin, “onunla hukukumuz eskidir” tümcesinde geçen hukuk sözcüğü dostluk ve hatır anlamına gelmektedir. “Başkasının hukukuna saygı göstermek” deyiminde geçen hukuk sözcüğü ise, kelime anlamıyla, yani haklar anlamında kullanılmaktadır. Hukuk bir bilim dalı olmasının yanı sıra bir mesleğin de adıdır ve bu meslekle uğraşan kimselere hukukçu denilmektedir. Hukuk, Arapça kökenli bir kelime olarak hakk (tekil) sözcüğünün çoğuludur (hukūk), yani haklar demektir. Hukuk için “tüze” sözcüğü de kullanılmaktadır. Hak sözcüğünün de değişik anlamları vardır. Bu sözcük “doğruluk”, “tanrı”, hukukun kişilere tanıdığı yetki” gibi anlamlara da gelir. Hak sözcüğü Almanca’da “Recht” kelimesiyle karşılanmaktadır. Bu kelimenin eş ve yakın anlamlıları Almanca’da gerade (doğru), gerecht (uygun, uyuşma), richtig (doğru), gut (iyi) ve wahr (hakiki) kelimeleridir. Fransızca’da ise hukuk, hak, vergi, tüze ve adalet anlamlarına gelen “droit” sözcüğü kullanılmaktadır. İngilizce’de kullanılan “law” sözcüğü de çok anlamlı bir sözcüktür. Bu sözcüğün etimolojik kökeni “lagu” kelimesidir (çoğul hali “laga” sözcüğüdür) ve bu sözcük de “tespit edilen veya düzenlenen şey” anlamına gelen “lag” sözcüğünden türemiştir. “Statute” kelimesi de “statuere” (Lat.) sözcüğünden türemiştir. Law ve Order sözcükleri 18. Yüzyılın sonlarından beri kullanılmaktadır. Law kelimesi hem hukuk hem de kanun anlamlarına gelmektedir. Hak anlamına gelen “right” sözcüğünün etimolojik kökeni ise Latince “rechtus” kelimesine dayanmaktadır ve düzene sokmak, düzeltmek ve doğrultmak anlamlarını taşımaktadır. Almanca “recht” kelimesi de aynı kökten gelmektedir. Hak, bir anlamıyla, yasalarla koruma altına alınmış menfaatler olarak tanımlanabilir. Hak için kabul edilmiş sınır, klasik ifadesiyle "yasalarla çizilmiş olmak ve başkalarının hak sınırında olmaktır”. Hak kavramı bireysel değil, toplumsaldır ve bu nedenle sübjektif değil, objektiftir. Kısaca, hukuk kavramı nesnel anlamda kural, hak ise öznel anlamda yetki anlamlarına da gelir. Ancak hukuk, tanımlanması çok zor kavramlardan biridir. Kant’ın yıllar önce söylediği gibi, “Hukukçular hâlâ hukukun tanımını aramaktadırlar.” Peki, bunun sebebi ne olabilir? Bunun sebebini, bir yandan tüm sosyal bilimlerin hiçbir tümceye tam anlamında nokta koymayıp hep daha ileriye bakmalarında, bir yandan da özellikle hukuk gibi bilimlerin toplumsal gelişme ve değişimlerden, fikir ve teorilerden, ekonomik rejim ve durumdan ve benzeri pek çok etkenden sürekli etkilenerek değişen bilimler olmalarında aramak gerekir. Buna rağmen bir tanımlama yapmak gerekirse, hukuk, “insan varlığını ve insan toplumlarını düzenleyen ve devlet yaptırımıyla kuvvetlendirilmiş bulunan kural, norm, emir ve yasaklardan oluşan kaidelerin bütünü” olarak tanımlanabilir. Fakat tabii ki, bu tanım, sadece ve tamamen ‘olan hukuk’ kavramını tanımlamaktadır. Bir anlamıyla hukuku “toplumun genel yararına veya bireylerin ve toplumun ortak iyiliğini sağlamak amacıyla konulan ve kamu gücüyle desteklenen kurallar bütünü” olarak da tanımlayabiliriz. Ancak ne yazık ki bu tanım da sadece ‘olan hukuku’ tanımlar. 29 “Hukuk, insan davranışlarını değerlendiren ve çıkar çatışmalarına çözüm getiren kurallar ve normlardan meydana gelen bir sistem, bir bütündür.” HUKUKUN TOPLUMDAKİ FONKSİYONLARI İdesi ve ideali adalet olan hukuk, genel olarak şu şekilde tanımlanabilir: "Hukuk, adalete yönelmiş toplumsal bir yaşama düzenidir." Bu tanımdan, hukukun üç ayrı fonksiyonu yerine getirdiğini görmekteyiz. Bu fonksiyonlar düzen, pratik yarar ve adalettir. 1. Düzen Fonksiyonu Hukukun bu fonksiyonu ile anlatılmak istenen, hukukun toplumsal yaşamı düzenleyip insanların barış ve güvenlik içinde bir arada yaşamalarını sağlamasıdır. 2. Pratik Yarar Fonksiyonu (Sosyal İhtiyaçların Karşılanması) Hukukun pratik amacını, toplumsal gerçeklik belirler. Hukuk bu fonksiyonu ile toplum içinde yaşayan insanların birbirleriyle kurmak zorunda oldukları ilişkilerini ve biyolojik ve psikolojik bir varlık olarak insanın yapısından kaynaklanan ihtiyaçlarını karşılamaya çalışır. Hukuk bu fonksiyonu ile doğum, evlenme, ölüm vb. önemli biyolojik olayları da çeşitli hükümlerle düzenler. Hiçbir hukuk düzeni yaşamın temel gerçeklerini görmezden gelemez. Hukuk düzeni, insanın doğal yapısına ve bundan ileri gelen ihtiyaçlarına uygun olmak zorundadır. Hukuk önemli ölçüde ekonomik gerçeklere de bağlıdır; ekonomik ihtiyaçlara uymalı ve onları karşılamalıdır. 3. Adalet Fonksiyonu Hukuk bu fonksiyonu ile belirli bir düzenleme altına aldığı sosyal ihtiyaçları, özü salt bir eşitlik düşüncesi olan adalet ölçüsüne vurarak gerçek kimliğini kazanır. Hukukun idesi ve ideali adalettir. En kısa tanımıyla adalet, “bir eşitlik düşüncesidir”. Adalet, nesnel (objektif) ve öznel (sübjektif) olmak üzere iki değişik anlamda kullanılır. Adalet aslında ahlâki bir kavramdır; Bu kapsamda, erdem ve fazilet anlamında kişisel bir özelliği deyimler. Kişi her zaman haklı olana yönelir; herkese kendine düşeni vermek yolunda sürekli ve değişmez bir çaba gösterir. İşte bu tutum ve çabayı gösteren adalet, özne (süje) ile ilgili oluşundan ötürü öznel (sübjektif) adalet olarak nitelenir. Bir erdem olan öznel adaletin dışında ve ondan önce nesnel (objektif) bir adalet kavramı da vardır. Nesnel adalet, kişinin bir özelliğini değil, kişilerin somut durumlarda gerçekleştireceği ilişki biçiminin bir özelliğini deyimler. İşte hukuk alanında hukuki değer olarak söz konusu olan adalet de, bu nesnel anlamda adalettir. Çünkü hukuk, insanlar arası ilişkileri biçimlendiren, onlara görünür ve algılanabilir bir düzen veren, bu amaca yönelen normlar bütünüdür.” Toplum içindeki davranış ve ilişkilerin değerlendirilmesini içeren kurallar bütünü olarak, hukuk, bu değerlendirmelerde adalet ölçüsünü kullandığı ve kullanmak durumunda bulunduğuna göre, adaletin böylece hukukun da bir değerlendirme ölçüsü olacağı doğaldır. 30 Hukuk normlarında adalet acaba ne ölçüde yansıtılmıştır? Mevcut hukuk ne denli adaletlidir? İşte burada yasa üstü adalet kavramı ortaya çıkmaktadır. Bu, tüm hukuk sistemine ve sistemlerine egemen bulunan, nesnel ve salt bir değer niteliğindeki adalettir. Hukuk bir toplum düzenini içerir. Hukukun varlık nedeni de adalettir; gerek mevcut düzeni korumak, gerekse onu değiştirmeyi meşrulaştırmak için her zaman adalete başvurulur. Nesnel ve yasa üstü adalet hukukta karşımıza kurulu hukuk düzenlerinin asli örneği, ‘olması gereken hukuk’ anlamında hukuk idesi olarak çıkar. Bu niteliği ile adalet, mevcut hukuk düzenlerinin kendisine uygun olup olmadığı açısından bir değer ve değerlendirme ölçüsü olur. Yine bu özelliği ile adalet, aynı zamanda hukukun idealidir. Hukukun gerçekleştirmek amacını güttüğü şey adalettir. Birbirleri ile olumlu ve olumsuz karşılıklı ilişkilerde bulunan bu üç fonksiyon denge içinde olduklarında, adil bir hukuk düzeninin gerçekleşmesi sağlanır. Normal olarak tüm hukuk normları bu üç fonksiyonu da kapsar. Sonuç olarak, hukuk, hem adaleti gerçekleştirecek, hem toplumsal yaşama uyacak, hem de bu toplumsal yaşamın barış içinde sürebilmesi için bir düzen görünümünü sağlamaya çalışacaktır. HUKUK DÜZENİ: Hukuk kurallarının ve hukuksal kurumların oluşturduğu düzene bir bütün olarak “hukuk düzeni” denir. Her ülkenin ve toplumun hukuk düzeni, o ülkenin ve toplumun altyapı ve üstyapısıyla doğrudan ilintilidir. Tabii ki, bir ülkenin hukuk düzeni ile o ülkenin ekonomik yapısı ve rejimi arasında da doğrudan bağlantı vardır. Hukuk düzeni her şeyden önce bir düzen demektir; hukuk her türlü kargaşalığın, başıboşluğun ve keyfiliğin karşısındadır. “En kötü kural, kuralsızlıktan iyidir,” ilkesini savunur. Hukuk düzeninin temel amacı, toplumda bir düzen sağlamaktır. Bu düzenin sağlanması için, hukuk sistemi ve düzeninin de toplumun gerekleri ve koşullarına uygun olması gerekir. Evet, hukuk her şeyden önce bir düzen demektir. Fakat hukukun öngördüğü düzen, kendiliğinden ve fiilen gerçekleşen bir düzen değildir. Hukuk, toplum içinde insanların gerçekten nasıl davrandıklarını değil, nasıl davranmaları gerektiğini gösterir. Hukuk, kendisine uyulmak ve uygulanmak için vardır. Adalet değeri dolayısıyla, insanlar arası ilişkileri bir düzene koymak ve toplumsal yaşamın gerçekleşmesini sağlamak ister. İnsanlara, “Bana uy; Beni gerçekleştir” buyruğu ile seslenir. Hukuk düzeni, doğduğu andan itibaren bireyin karşısına kabul edilmesi ve uyulması gereken, kesinlikle doğru kurallar olarak çıkar. İnsan özgür bir varlıktır ve iradesini hukukun buyrukları doğrultusunda kullanabileceği gibi, onlara aykırı bir yönde de kullanabilir. Bu nedenle toplum içinde insanların tutum ve davranışlarının hukuk kurallarına uymaması her zaman mümkündür. Hukuk düzeni ne sağlar: (a) Hukuk düzeni barış sağlar. İnsanlar, toplum içinde yaşamlarını sürdürmek için ve sürdürürken devamlı olarak kendileri için daha iyisini ve daha çoğunu elde etmek isterler. Bu da sürekli bir çatışma kaynağı yaratır. Bu çatışmada hukukun görevi bireylerin ve insan gruplarının güçlerini sınırlandırmak, birbirlerini yok etmelerini ve istismar etmelerini önlemek ve aralarında adalete dayalı bir denge kurmak ve sürdürmektir. 31 (b) Hukuk düzeni güven sağlar. Hukuk, toplum içinde güçlünün zayıfı yok etmesini ve ezmesini önler. Bu nedenle, hukuk düzeninin kendisinin de güvenilir bir düzen olması gerekir. 1745 yılında II. Frederick’in Potsdam yakınlarında inşa ettirmek istediği kraliyet köşkü için, fakir bir değirmencinin topraklarını satmayı kabul etmemesi üzerine, bu toprakların ondan zorla alınabileceği hatırlatılmış ve fakir değirmenci şu tarihi yanıtı vermiştir: “Majesteleri buraları alabilirdi, şayet Berlin’de yüksek mahkeme yargıçları olmasaydı”. (c) Hukuk düzeni eşitlik sağlar. Hukuk kuralları, tam eşitlik ilkesine dayanır ve eşitliğin korunmasını hedefler. Eşitlik, hukukun özü ve temelidir. (d) Hukuk düzeni özgürlük sağlar. Özgürlük, ancak ve ancak hukuk düzeniyle sağlanabilir. Hukuk, özgürlüğün ön koşuludur. Hukuk düzen demektir ve düzenin olmadığı toplumlarda özgürlükten söz edilemez. Hukuk tabii ki sınırlandırılmış, fakat sürekli ve garantili bir özgürlük sağlar. Hukuk düzeni, bir yandan bireyler arasındaki, diğer yandan da bireylerle toplum arasındaki ilişkileri düzenleyen, uyulması zorunlu kurallardır. HUKUK DEVLETİ: Hukuk devleti; insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran, bunu devam ettirmeye kendisini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuka ve anayasaya uyan ve bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine tâbi bulunan devlet demektir. Hukuk devletinde, yasama organını da (yani, TBMM) kapsayacak biçimde devletin bütün organları üzerinde hukukun ve Anayasa'nın mutlak egemenliği vardır. Yasakoyucu her zaman hukukun ve Anayasa'nın üstün kuralları ile bağlıdır: Hukuk kurallarına bağlı olmayan ve yargı denetimine de tâbi olmayan devlet, hiç bir zaman adil bir düzen kuramaz, çünkü hukuk güvenliğini sağlayamaz. Yargı denetimine açık olan devlet, yasaların üstünde yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasanın bulunduğu bilincinden uzaklaştığında adaletin geçersiz kalacağını bilen devlettir. Bu nedenle devletin üç temel kurumu da yani YASAMA, YÜRÜTME ve YARGI da hukuka uygun olmalıdır. Ancak ve sadece tüm etkinliklerinde hukukun üstünlüğü ilkesine ve yargı denetimine bağlı kalan devlet bir hukuk devleti sayılabilir. Devletin hukuk ve adalet ilkesine bağlılığı, Platon ve Aristoteles’ten bu yana hukuk felsefesinde önemli bir yer tutmuştur. Bu kavram ortaçağda devlet örgütünün işlemesine ilişkin önlemlerden çok, toplumsal sözleşme ilkesine dayanıyordu. Buna göre hükümdar söz verdiği yükümlülükleri yerine getirmezse, yönetilenler de ona itaat borcundan kurtulmuş sayılırdı. İngiltere’deki ilk anayasal belge olan Magna Carta’da (1215) yer alan direnme hakkı da kaynağını bu anlayıştan alıyordu. Yeniçağda hukuk devleti kavramı Locke ve Montesquieu’nün ortaya attığı kuvvetler ayrılığı ilkesiyle genişleyerek daha büyük bir önem kazandı. Ayrıca, doğal hukuk yanlılarının ortaya attığı ve daha sonra 1787 ABD Anayasası’na da yansıyan “doğal haklar” kuramı ve “insan hakları” anlayışı, hukuk devleti düşüncesine yeni boyutlar getirdi. Bu gelişimin yarattığı birikim 19. yüzyıldan başlayarak, özellikle Alman hukuk öğretisinin sağlam temellere dayandırılmasını sağladı. Devletin amacının yurttaşlarının özgürlüğünü, eşitliğini ve hukukun egemenliğini güvence altına almak olduğunu savunan Kantçı devlet felsefesine dayanan Alman öğretisi, ‘’hukuk devleti’’ (Rechtsstaat) deyimini ‘’polis devleti’’ (Polizeistaat) kavramının karşıtı 32 olarak kullandı. Yapıtlarında ‘’hukuk devleti’’ deyimine ilk kez yer veren Rudolf von Mohl, bu deyimden anlaşılması gereken devlet tipini, etkinliklerinin sınırını kişilerin özgürlüğünde gören, yasaların genelliği ilkesine uyan ve kişilerin devlet gücü karşısında korunması için yargı organları kuran devlet olarak tanımladı. Bu, hukuk devletini anayasal devletle eşdeğerde tutan bir görüştü. Hukuk devleti kavramına çeşitli anlamlar veren Stahl ve Bahr gibi Alman hukukçulardan sonra günümüzde geçerli olan hukuk devleti görüşüne en yakın tanımı Rudolf von Gneist ortaya koydu. Buna göre, hukuk devletinin güvence altına alınması için anayasada kamu hak ve özgürlüklerinin düzenlenmiş olması yeterli değildir. Bunların uygulamada değer kazanabilmesi için her şeyden önce devletin en etkin organı olan idarenin özel bir yargı sistemince (idari yargı) sıkı bir biçimde denetlenmesi gerekir. 20. yüzyılda özellikle Avusturyalı hukukçu Hans Kelsen hukuk devletinin maddi hukuk içeriğinden arınmış biçimsel bir kavram olduğunu ileri sürmüş ve bu kavramın en önemli özelliğini devletin bütün işlemlerinin (anayasa, yasa, tüzük, yönetmelik, bireysel idari kararlar) belli bir hiyerarşi içerisinde bir temel norma dayanmasında bulmuştur. Kelsen’in bu biçimselci görüşü hukuk öğretisinde güçlü eleştirilerle karşılaşmıştır. Günümüzde gelişmiş hukuk sistemlerinde, özellikle kara Avrupası hukukunda ortak bir hukuk kavramı ve kurumu olan hukuk devletinin şu öğelerden oluştuğu kabul edilmektedir. 1) Yasallık ilkesi günümüzde yasaların anayasaya uygunluğunu da kapsar ve idarenin yalnızca yasalara değil, genel hukuk kurallarına da bağlı olmasını ön görür. 2) Kuvvetler ayrılığı ilkesi, klasik öğretinin benimsediği tam bağımsızlık yerine denetim ve iş birliğini de kapsayan bir denge sistemini içerir. 3) Temel hak ve özgürlüklerin korunması ilkesi hukuk devleti ile demokrasi kavramları arasındaki bağı kuran bir ilkedir. Buna göre kişilerin temel hak ve özgürlükleri, pratikte uygulanabilen ve demokratik rejimin ruhuna uygun olan güvencelere bağlanmalıdır. 4) Hukuk güvenliği ilkesi devlet işlemlerinin önceden öngörülmüş esaslara uygun olarak yapılması, geriye yürüyen hükümler içermemesi ve önceden uygun bir biçimde duyurulması gibi ilkeleri içerir. 5) İdarenin yargısal denetime bağlı olması ilkesi uyarınca idarenin hiçbir işlem ve eyleminin yargı denetimi dışında bırakılmaması gerekir. Bu ilke en iyi biçimde idarenin adli yargıdan bağımsız bir idari yargı sisteminin denetimine bağlı tutulduğu idari rejimde gerçekleştirilir. Hukuk devletinin olmazsa olmaz (sine qua non) koşulları şunlardır: (a) Temel haklar güvenliği: Hukuk devletinin önemli gereklerinden biri de temel hakları güven altına almasıdır. Temel hakların güven altına alınabilmesi için: (i) Temel haklar mutlaka Anayasa’da yer almalıdır; (ii) Anayasa katı bir Anayasa olmalıdır; (iii) Temel haklar konusunda sınırlandırma ve düzenlemeler de mutlaka yasayla yapılmalıdır; (iv) Temel haklar yasayla düzenlenirken temel hakların özüne dokunulmamalıdır ve (v) Yasaların anayasaya uygunluğunun yargısal denetimi mutlaka yapılmalıdır. (b) Anayasaya uygunluğun yargısal denetimi: Yasama organının Anayasa’ya uygun hareket etmesini sağlamak amacıyla uygulanan yollardan en etkili olanı, yasaların Anayasa’ya uygunluğunun yargısal denetimidir. (c) Yasal yönetim: Yasal yönetim ilkesi, yönetimin davranışlarına yasanın egemen olması demektir. Yönetimin temel birim ve kuruluşlarının ve yönetim ile yönetilenler arasındaki 33 ilişkilerin mutlaka yasayla düzenlenmiş olması gerekir. Ancak yönetimin yetkilerinin yasaya dayandırılması yetmez. Yönetimin yürürlükte bulunan yasalara tam anlamıyla uyması ve onlara saygı göstermesi de gerekir. Yasaların biçimsel olarak değil özde de uygulanması gerekir. (d) Yönetimin yargısal denetimi: Toplumda kişilerin hak ve özgürlüklerinin yalnızca kişiler arasında korunması yetmez. Devletin eylemlerine, özellikle de yönetimin yasal olmayan ve keyfi hareketlerine karşı da korunması gerekir. Yargı denetimiyle, yönetsel işlem ve eylemlerden haksızlığa uğrayan kimse yargı makamlarına başvurarak haksızlığın giderilmesini ya da yönetsel işlemin iptal edilmesini talep edebilir. Bu konuda en önemli noktalardan biri de yargı mercileri ve yargıçların kesin bağımsızlıklarının sağlanmasıdır. Eğer bu bağımsızlık sağlanamazsa, yargı mercilerinin yönetim üzerindeki denetimi “biçimsel” olmaktan öteye gidemez. (e) Erkler ayrılığı: Hukuk devletinin temel kıstaslarından biri de erklerin ayrılığıdır. Bu kuralın amacı, devlet içindeki güç ve yetkilerin tek elde toplanmasını önlemektir. Aksi durum, yani güçlerin tek elde toplanması, özellikle de yargı ile yürütme güçlerinin ya da yasama ile yürütmenin tek elde toplanması hukuk devletin esaslarından olan yönetimin yasallığı ilkesini ve yönetimin yargısal denetimi ilkesini etkisiz kılabilir. (f) Demokratik rejim: Sayılan tüm bu gereklerin yanı sıra, ülkede hukuk devletinin uygulanabilmesi için o ülkede siyasal özgürlüklere dayanan demokratik bir rejimin bulunması gerekir. Öte yandan, hukuk devleti kavramı da aslında bu demokratik rejimin sınırlarını çizer. Seçimle işbaşına gelen yasama organının yetkileri, sert bir anayasa ile ve yasaların anayasaya uygunluğunun yargısal denetimiyle sınırlandırılır. İktidarın hukuk devletiyle sınırlandırılması, çoğunluğu temsil eden yönetimin azınlıklar üzerindeki baskısını önlemek için zorunlu bir koşuldur ve bu nedenle, hukuk devleti, demokratik rejimin ana koşullarından biridir. (g) Sosyal hukuk devleti: Sosyal devlet, bireylere yalnızca klasik özgürlük ve hakları sağlamakla yetinmeyen aynı zamanda onların insan gibi yaşamaları için zorunlu olan maddi gereksinimlerin karşılanmasını da kendisine ödev edinen devlettir. Anayasa Mahkemesi’nin bir kararında belirttiği gibi, “sosyal hukuk devleti insan hak ve özgürlüklerine saygı gösteren, bireyin huzur ve refahını gerçekleştiren ve teminat altına alan, kişi ile toplum arasında denge kuran, emek ve sermaye ilişkilerini dengeli düzenleyen, özel girişimcilerin güvenlik ve kararlılık içinde çalışmalarını sağlayan, çalışanların insanca yaşaması ve çalışma yaşamının kararlılık içinde gelişmesi için sosyal, ekonomik ve mali önlemler alarak çalışanları koruyan, işsizliği önleyici ve milli gelirin adalete uygun dağılmasını sağlayıcı önlemler alan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmeye kendini yükümlü sayan, hukuka bağlı, kararlılık içinde ve gerçekçe bir özgürlük rejimi uygulayan devlettir.” Sosyal devletten beklenen dört önemli husus vardır: (a) Ulusal geliri artırmak: Sosyal adalet kuralları içinde kalkınmayı sağlamak. (b) Ulusal gelirin adaletle dağılmasını sağlamak. Yalnızca ulusal geliri artırmak yetmez. Ulusal gelirin bireyler arasında dengeli dağılmasını ve herkesin ulusal gelirden anlamlı bir pay almasını sağlamak da gerekir. Çalışanların yaşam düzeyini yükseltmek, çalışanları ve işsizleri korumak, işsizliği önlemek ve çalışanlara adaletle ücret verilmesini sağlamak da sosyal devletin görevlerindendir. (c) Özgürlüklerin kullanılabilmesi için maddi olanaklar sağlamak. Sınırlamaların olmaması yetmez. Özgürlüklerin bireyler tarafından kullanılabilmesi için gereken maddi ve manevi koşulları 34 hazırlamak ve kişinin temel hak ve özgürlüklerini sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak biçimde sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmak ve insanın maddi ve manevi gelişmesi için gerekli koşulları hazırlamak da devletin görevlerindendir. (d) Bireyleri sosyal güvenliğe kavuşturmak. Sosyal güvenliği sağlayacak önlemleri almak ve gerekli örgütleri kurmak ve yaşatmak da devletin görevleri arasındadır. Türkiye’de hukuk devleti kavramı ilk kez idare hukuku bilgini Sıddık Sami Onar’ın İdare Hukuku (1938) adlı yapıtında yer aldı. 1961 Anayasası da, hukuk devleti deyimini devletin nitelikleri arasına sokan ilk Türk anayasası oldu. HUKUKUN ROLÜ VE GÖREVİ: Hukukun amacı hem bireysel hem de toplumsal çıkarları düzenlemektir. 1) Bireysel Çıkarlar: Örneğin, Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu’nun mülkiyet hakkı ve alacak hakkını koruyan hükümleri. 2) Toplumsal Çıkar: Birey toplumsal bir varlıktır. Bu nedenle, hukuk sadece bireysel çıkarlardan değil, aynı zamanda ve özellikle toplumsal çıkarlardan doğmuştur. Hukuk niteliği gereği toplumsaldır. Bireyler de hukuk karşısında eşittir. İdeal hukuk; birey ve toplumun karşılıklı çıkarlarını toplum içinde eritmeyi amaçlayan; toplumun çıkarını da bireye feda etmeyen ve kuvvetlinin zayıfı sömürmesine olanak vermeyerek sosyal adaleti kuran hukuktur. Suç ve cezalara ilişkin anayasal hükümler: Anayasa madde 38: “Kimse işlediği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suç işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş bulunan cezadan daha ağır bir ceza verilemez”. “Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur”. Bu hükümler, “Kanunsuz suç ve ceza olmaz” (suçta ve cezada kanunilik) ilkesinin somutlaştırıldığı kurallardır. Cezaları ağırlaştıran yasa değişiklikleri geriye yürütülemez, fakat cezaları azaltan yasa değişiklikleri daha önce işlenmiş suçlar hakkında da uygulanır. “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimse suçlu sayılamaz” (AY Madde 38). Bu fıkra, suçsuzluk karinesini somutlaştırır. Bu ilkenin bir sonucu olarak, “kuşku halinde sanık lehine yorum” (şüpheden sanık yararlanır) ilkesi geçerlidir. “Ceza sorumluluğu şahsidir” (AY Madde 38). Bu ilke, failden başka kişilerin bir suç sebebiyle cezalandırılamayacağını ifade eder. 35 HUKUKLA BAĞLANTILI ÇEŞİTLİ SINIFLAMA VE TANIMLAMALAR MÜSBET (POZİTİF) HUKUK: Bir ülkede belirli bir zamanda yürürlükte bulunan hukuk kurallarının bütünü. Pozitif hukuk sadece yazılı hukuk kurallarını (kanunlar, kanun hükmünde kararnameler, uluslararası antlaşmalar, tüzük ve yönetmelikler) değil, aynı zamanda yazılı olmayan hukuk kurallarını, örneğin töre (örf ve âdet) hukukunu da kapsar. Olan hukuk (lege lata) adı da verilir. Bu sınıflama, zaman ve yer bakımından bir sınırlamaya dayanır, çünkü hukuk zaman ve mekan içinde değişken bir niteliğe sahiptir. Pozitif hukuk kurallarının iyi anlaşılıp yorumlanması ve gerekirse yeni koşullara uygun hale getirilebilmesi için, hem ideal hukuktan hem de hukuk tarihinden yararlanmak gerekir. Ayrıca bilim ve teknik alanındaki gelişmeler pozitif hukuku da etkiler. Öte yandan, bir ülkenin pozitif hukukunu geliştirmek için başka ülkelerin pozitif hukuklarını incelemek ve onların deneyimlerinden yararlanmak da faydalı olabilir. Çeşitli hukuk sistemlerini inceleyerek belli bir konunun nasıl düzenlendiğini karşılaştırmalı yöntemle araştıran “karşılaştırmalı hukuk” dalı bu anlamda çok önemlidir. MEVZU HUKUK: Bir ülkede belirli bir zamanda yürürlükte bulunan hukuk kurallarından sadece yazılı olanları kapsar. Anlamı “konulmuş hukuktur”. Kısaca, mevzuat denilir. TABİİ VEYA İDEAL HUKUK: Belli bir ülkede belirli bir zamanda uygulanmakta olan kurallardan bağımsız olarak, soyut düzeyde toplumun ve belirli bir devrin gereksinmelerini ve insanlık duygularını en iyi karşılayan ve adalete en uygun görülen hukuk kurallarına “ideal” veya “tabii” hukuk denilir. Tabii hukuk, insan tabiatında saklı bulunan ideal hukuktur. Tabii hukuk kuramı, hukuk kurallarının tabiatta var olduğunu ve insanın görevinin insan tabiatında zaten mevcut olan bu kuralları bulup ortaya çıkarmak olduğunu kabul eder. Bu kurama göre, insanların insan olarak doğmuş olmalarından kaynaklanan, her zaman ve her yerde geçerli birtakım hakları vardır. Bu haklar, devletin yaptığı yasalardan bağımsız olarak varlıklarını “doğadan” alan değişmez kurallara dayanmaktadır. Bu hukuk her zaman, her devirde ve her yerde geçerli olan değişmez ilkelerdir. İnsan bu ilkeleri kendi akıl ve düşüncesiyle bulur. Olması gereken hukuka “lege ferenda” adı da verilir. Kanun koyucunun görevi “pozitif hukuku” ideal hukuka yaklaştırmaktır. Örneğin, tabii hukukun en önemli ilkelerinden biri “herkesin hukuk karşısında eşit olmasıdır”. Medeni Kanun Madde 8: “Herkesin hak ehliyeti vardır. Bütün insanlar, kanun sınırları içinde, hak ve borç ehliyetinde eşittir.” Aile hukukunda, boşanma davası açma hakkının karı ve kocaya eşit olarak tanınması. Mirasta kız ve erkek çocuklara eşit pay verilmesi. YAZILI HUKUK – YAZILI OLMAYAN HUKUK AYRIMI: Bir ülkede geçerli olan anayasal sisteme göre yetkili organlar tarafından yazılı olarak konulan kurallardan oluşan hukuka yazılı hukuk diyebiliriz. Örneğin, ülkemizde TBMM’nin çıkarttığı kanunlar gibi. 36 Yazılı olmayan hukuk ise, belli bir organ tarafından konulmayan, toplum içinde zamanla kendiliğinden oluşan kurallardan meydana gelen hukuktur. Yazılı olmayan hukukun en yaygın olduğu ülkeler Anglo-Sakson ülkeleridir. Özellikle, İngiltere’de 1064 yılındaki Norman İstilası’nı takip eden üç yüz yıllık dönemde yargı organlarının benimsediği ve uyguladığı kurallardan oluşan ve “case law” ya da “common law” olarak anılan sistem buna örnek olarak verilebilir. Kara Avrupası hukuk sistemleri ise genelde yazılı hukuk sistemleridir. Türkiye de bu sisteme bağlıdır. Ancak yazılı hukuk sistemini benimsemiş ülkelerde “yazılı olmayan hukukun” hiç bulunmadığı da söylenemez. Bu ülkelerde “örf ve âdet” veya “gelenekler” de bir hukuk kaynağı olarak kabul edilir. MK madde 1’de örf ve âdetin de hukuk olabileceği açıkça belirtilmektedir. OBJEKTİF HUKUK – SÜBJEKTİF HUKUK AYRIMI: Fransızca’da “droit” kelimesinin hem hukuk hem de hak anlamına gelmesinden dolayı bu iki kavramı birbirinden ayırmak için “droit objektif” (hukuk) ve “droit subjektif” (hak) terimleri kullanılmaktadır. Almanca’da da “objectives Recht” terimi hukuk anlamına, “subjektives Recht” terimi ise hak anlamına gelmektedir. 37 HUKUK VE ADALET Adalet sözcüğü, Batı dillerinde genellikle Latince Iustitia’dan türeyen sözcüklerle karşılanır. İngilizce ve Fransızca’da Justice. Hakkaniyet ve nasafet sözcükleri de bu anlamda kullanılır. Nasafet = Nasfet’den gelir (insaf, haklılık) Nısf = Yarı. Adalet sözcüğü “her şeyi yerli yerine koymak” anlamına gelen Arapça ‘adl’ kelimesinden türemiştir. Bu kelime kökü de ‘adāla’ sözcüğünü yaratmıştır. Benzer anlamlara gelen hakkaniyet sözcüğünün etimolojik kökünü ise Farsça’da buluyoruz. Hakkaniyet sözcüğü, Farsça adil, doğru ve hukuka uygun anlamlarına gelen ‘hakkānī’ sözcüğünden türemiştir ve bu sözcük de kökünü Arapça ‘hakk’ sözcüğünde bulmaktadır. Yine benzer anlamlara gelen nısfet (nasfet) sözcüğü de Arapça ‘nsf’ (nısf; yarım; yarı) sözcüğüne dayanmaktadır ve bu sözcükle ortak köklü olup dilimize girmiş sözcüklerden biri de ‘insaf’ sözcüğüdür. İngilizce’de adalet sözcüğünü karşılayan ‘justice” sözcüğü, ‘insanlara ödül dağıtarak ya da ceza vererek hakların korunması ve doğrulanması için gerekli yetkileri kullanmak’ anlamına gelmekte olup kökünü Latince ‘iustitia’dan (haklılık, hakkaniyet) alır ve onun da kökü ‘justus’ sözcüğüne dayanır. Bu sözcük, dilin tarihi boyunca haklılık, hakkaniyet, hakların korunması, adalet mahkemesi ve hâkim gibi çok çeşitli anlamlarda kullanılmıştır. Yaklaşık 1200’lü yıllarda İngilizce’de bir adli memurun unvanı olarak kullanılmış ve 1300’lü yıllardan itibaren de ‘hukukun idaresi’ anlamlarında yorumlanmıştır. Latince ‘justus’ kelimesi ise haklı ve doğru anlamına gelen ‘jus’ (juris) sözcüğünden türemiştir. İngilizce’de hakkaniyet anlamına gelen ‘equity’ sözcüğü Latince “eşitlik, uygunluk, simetri ve adillik’ anlamlarına gelen ‘aequitatem’ (aequitas) sözcüğüne dayanmaktadır. Bu sözcüğün kökü ise, ‘adil, eşit ve doğru’ anlamlarına gelen Latince ‘aequus’a dayanmaktadır. Bu sözcük de Latince “tekdüzen, özdeş ve eşit” anlamlarına gelen ‘aequalis’ sözcüğünden gelmektedir. Fakat bu sözcüğün kökeni bilinmemektedir. Tarihsel anlamda eşzamanlı olarak Fransızca’da oluşan ‘egal’ sözcüğü de aynı anlamlara gelmektedir. Adalet kavramı, en yüksek ahlâk ülküsü, en iyi ve en doğru çözümü gösteren temel fikir ve erdem olarak tanımlanabilir. Ancak adalet kavramı kişilerin duygu ve düşüncelerine, dünya görüşlerine, sezgilerine, kültürel, ekonomik veya sosyal durumlarına göre ya da ulusal kültür farklılıklarına ve ekonomik ve sosyal gelişmişlik düzeyine göre toplumdan topluma ve çağdan çağa değişmektedir. “Adalet mülkün temelidir” özdeyiş, adaletin mülkiyetin temeli olduğu anlamına değil, “devletin” temeli olduğu anlamına gelir. Ancak tam bu noktada bir gerçeği önemle anımsatmakta yarar görüyoruz: Hukuk ile adalet bir madalyonun iki yüzü olmalarına rağmen tam anlamıyla örtüşmezler ve tarihin hiçbir döneminde de tam anlamıyla örtüşmemişlerdir. Adalet ile hukuk arasındaki yakınlığı da ayrılığı da çok iyi bilmek gerekir, çünkü bu nokta bir bakıma pozitif olan hukuku yansıtan mevzuatın olması gereken adalet fikrinden ve idesinden ayrıştığı noktadır. Örneğin bir mahkemenin aldığı kararın adalete uygun (adil) olup olmadığı sorusu yanıtlanırken konuya iki açıdan bakmak mümkündür. (a) Mahkeme kararının yürürlükteki hukuk kuralları olan pozitif hukuka uygunluk açısından değerlendirilmesinde, şu sorular sorulur: ‘Dava öncesi kovuşturma aşamasında yürürlükteki hukuk kurallarına tam uyulmuş mudur?’ ‘Ceza kovuşturmasında ceza usul kurallarına eksiksiz saygı gösterilmiş midir?’ ‘Dava, mahkeme nitelemesine uyan tarafsız ve 38 bağımsız bir organ tarafından görülmüş müdür?’, ‘Sanığa veya davalıya kendisini bir avukat kanalıyla tam ve eksiksiz savunma hakkı verilmiş ve sağlanmış mıdır?’ ‘Davaya ilişkin hukuk kuralları, mahkemece doğru saptanmış ve doğru uygulanmış mıdır?’, ‘Dava tarafları, iddialarını ileri sürerken veya savunmalarını yaparken yürürlükteki hukuk kurallarının sağladığı olanaklardan tam olarak yararlanabilmişler midir?’, ‘Tanıkların ifadeleri ve diğer kanıtlar, yürürlükteki hukuk kurallarına uygun olarak dikkate alınmış mıdır?’ ‘Kararın gerekçesinde, olaya uygulanabilecek yasa kuralları ve normları ve kararın dayandığı olgular doğru ve tutarlı bir biçimde değerlendirilmiş midir?’ Eğer bu ve benzeri soruların tümünün yanıtı olumluysa, bu mahkeme kararının yürürlükteki hukuk kurallarına uygunluk açısından ‘adil’ olduğu sonucuna varabiliriz. (b) Ancak bir kararın yürürlükteki hukuk kurallarına uygunluk açısından adil olması, o kararı gerçekten ‘adil’ yapmaya yetmez, çünkü ikinci bakış açısı soruna sadece yürürlükteki hukuka uygunluk açısından değil, daha yüksek bir felsefi değer açısından da bakar. Bir olaydaki haklı ve haksız ayrımı, ancak ve sadece yürürlükteki hukuk kurallarını da aşan daha yüksek felsefi değerlere göre tam ve sağlıklı biçimde yapılabilir. İşte bu daha yüksek felsefe değer ‘adalettir’. Burada önemli olan, mahkeme kararının gerçekten adalete uygun olmasıdır. Peki, adalet nedir, nasıl tanımlanabilir ve değişmez bir ölçüsü var mıdır? Bakın, George Bernard Shaw bu konuda neler söylüyor: “Kaplan adamı öldürmek isterse adı vahşilik, adam kaplanı öldürmek isterse adı spor olur. Suç ile adalet arasındaki fark da bundan büyük değildir.” Tabii, bu konuda bu kadar karamsar olmaya da hakkımız yok. Aristo’nun dediği gibi, “Adalet ilkin devletten gelmelidir, çünkü hukuk devletin toplumsal düzenidir.” Demek ki, hukuka ihtiyacımız var ve bu ihtiyacımızı da gerçek anlamıyla ancak adaletle sağlayabiliriz. Adalet kavramı Hukuk Felsefesinin de en önemli başlıklarından biridir. “Hukuk felsefesi” felsefenin hukuka ilişkin alanıdır. Felsefenin temel dallarından biri olan değerler öğretisi içindeki ahlak felsefesi bölümüne bağlanır. Ana sorunsalları olarak hukukun kaynağı, amacı, adalet, mevcut hukuk düzenlerinin (pozitif hukuk) meşruiyeti vb. gösterilebilir. Hukuk Felsefesini “hukukun felsefi olarak eleştirisi” olarak da tanımlayabiliriz; burada hukukun ve hukuksal kurumların felsefi bir çözümlemesi söz konusudur. Genelde felsefi bilgi, araştırmaya dayanan ve eleştirel tutumun sonucu olan bilgidir. Verili durumu olduğu gibi kabul eden, sorgulamayan, eleştirmeyen, merak etmeyen insan için felsefenin hiçbir değeri yoktur. Felsefi bilinç düzeyine yükselmemiş, “görgül bilinç” düzeyindeki insan için “Bilgi nedir? Bilgi gerçekten var mıdır?” , “Varlık var mıdır?” ve benzeri sorular anlamsız sorulardır? Görgül bilinç, “bilgi”, “varlık”, “madde”, “hukuk” gibi kavramları verili ve sorgulanmaksızın var olan şeyler olarak kabul eder. Oysa böyle ortada olan ve herkesin sorgulamaksızın kabul ettiği şeyler felsefi bilinçte mercek altına alınmıştır. Benzer biçimde hukuk felsefesinde sorgulanan, irdelenen doğrudan “hukuk”tur. “Hukuk nedir ve kimin hizmetindedir?”, “Hukukun amacı nedir?”, “Yasa koyucuya hangi ilkeler yol göstermelidir?” , “Hukuk uygulayıcısı (yargıç, savcı, avukat) hukuk pratiğinde nasıl davranmalı, hangi etik değerlere göre hukuksal tutum takınmalıdır?” “Pozitif hukukun doğruluğunu tanıtlamada başvurulacak ölçütler nelerdir?” Burada hukuku tümel olarak ele almak söz konusudur; herhangi özel bir yasa, özel bir hukuksal sorun değil bir bütün olarak hukuk, bir bütün olarak hukuksal tutumdur söz konusu olan. 39 Günümüzde hukukun doğası üzerine yapılan felsefe soruşturmalarına bakıldığında, büyük ölçüde “doğal hukukçu ” ve “hukuksal pozitivizm” ayrımı üzerinden hukuk felsefesi tartışmalarının çerçevesinin çizildiği açıklıkla gözlenmektedir. Hukuksal pozitivizm, biçimsel bir bakışla hukukun bir düzgüler (normlar) dizgesi olduğunu ve kaynağının da devlet olduğunu ileri sürmektedir. Dolayısıyla hukuku kendi içinde tutarlı ve anlamı belirlenmiş bir bütün olarak ortaya koymanın gerekliliği üzerinde durmaktadır. Yine felsefî pozitivizme koşut olarak “adalet”, “hak”, “ahlak” gibi kavramların fizikötesi, kurgusal ve bilinemez (kimine göre yok) olduklarını dolayısıyla hukukun dışında tutulması gerektiğini ileri sürer. Hâlâ günümüzde çok güçlü bir akım olan pozitivizm ve onun bir uzantısı olan hukuksal pozitivizm, “adalet”, “hak”, “ahlak” gibi kavramları fizikötesi, kurgusal ve bilinemez olarak görüp hukukun dışında tutarak, Kelsen’in deyimiyle hukuku hukukötesi elemanlardan (metajüridik) arındırarak gerçekte hukukçuluğu basit bir hukuk teknisyenliğine indirgemektedir. Oysa hukukçu salt yasalar, yönetmelikler, tüzükler, mahkemeler, içtihatlarla vb. uğraşan ve asla bunun dışına çıkmayan bir kişi değildir ve olmamalıdır. Böylesi bir tutum tam da düzenin istediği bir hukuk anlayışıdır. Yürürlükte olan şeyin “gerçek hukuk”, “gerçek yasa” olup olmadığını sorgulamayan, hukukla salt edimsel bir şey, verili bir şey olarak ilgilenen hukukçu görevini kendine, topluma ve tarihe karşı yapamamıştır. Pozitif hukukun tersine “doğal hukuk”, sağlam usun belirli ilkelerine dayanır; bu ilkeler, bize, bir eylemin ussal ve toplumsal bir doğaya uyarlığı ya da uyarsızlığı açısından ahlaksal olarak dürüst olup olmadığını tanıma olanağı verir. Burada evrensel olan hukuksal ilkeler ya da yasalar söz konusudur. Konumuza dönecek olursak şunu önemle belirtmeliyiz ki, hukukçu öncelikle hukuku yapan devlet anlayışını iyi çözümlemelidir. Soyut olarak “hukuk devleti”, “mülkiyet hakkı”, “yasalar önünde eşitlik” gibi kavramların yasalarda ve Anayasa’da yer alması o devletin gerçekten bir hukuk devleti olduğunu göstermez. “Mülkiyet hakkı”, “seyahat özgürlüğü” gibi kavramların Anayasa’da yer alması mülksüz, yoksul insanlar için hiçbir anlam taşımaz. Sosyo-ekonomik eşitsizlikler giderilmeden bir sosyal hukuk devletinden söz etmek olanaksızdır. “Adalet nedir?”, “Adil olan ve olmayan ayrımını hangi ölçütlere göre yapabiliriz?”, “Gerçek yasa nedir?”,”Hukukun kaynağı, kökeni ne olmalıdır?”, “İyi nedir?”, “Hukukçunun kendine ve çağına karşı görev ve sorumlulukları var mıdır, varsa nelerdir?” ,”Etik davranış nedir?”, “Hukukun evrensel ilkeleri var mıdır, varsa nelerdir?” ... Bunlar ancak genelde felsefenin ve özelde hukuk felsefesinin yanıtlayacağı ciddi sorulardır. Zihni bu soru ve sorunlarla yoğrulmadan yetişen hukukçunun yasaları teknik olarak bilmesi o kişiyi hukukçu yapmaya yetmediği gibi, kapsamlı hukuk felsefesi eğitimi almadan yetişen kişi ya da kişilerin “yargıç”, “savcı” olarak görev yapmaları o toplumdaki hukuku uygulamada her türlü tehlikelere açık bırakır. Hukuk felsefesi eğitimi almadan ve dolayısıyla eytişimsel düşünme alışkanlığını kazanmadan yetişen kişi hiçbir etik kaygı taşımadan hukuku kimi kez sahip olduğu dinsel inanç ve ideolojilere göre, kimi kez de hırs, duygu, tutku ve hatta kişisel çıkarlarına göre uygulayabilir. Bunun o toplumda demokratik hukuk anlayışının yerleşmesi açısından ne denli tehlikeli olduğu tartışmadan uzaktır.6 6 Avukat Gürsel Devrim İyim, İstanbul Barosu Hukuk Felsefesi ve Sosyoloji Komisyonu Sekreteri 40 Demek ki, adalet, en yüksek ahlâk ülküsü, en iyi ve en doğru çözümü gösteren temel fikir ve erdemdir. Ancak neyin adaletli olduğu konusu, tarihin her çağında ve farklı toplumlarda ve farklı zamanlarda farklı yorumlanmıştır, çünkü adalet kavramı kişinin duygusuna ve dünya görüşlerine, sezgilerine, kültürel, ekonomik veya sosyal durumuna göre değişik içerikler kazanan, ulusal kültür farklılıkları, ekonomik ve sosyal gelişmişlik aşaması gibi nedenlerle de sürekli değişen bir kavramdır. Ancak tabii ki, bu gerekçeye dayanarak, hukuku adalet temelinden ayırmak, hukuku saygınlıktan yoksun bir mekanik araç ve sıradan bir teknik haline dönüştürebilir. Adalete uygunluk kavramı, insanlar arasındaki çekişmelere son vermesi amaçlanan yasa kuralının getirdiği çözümün hem yaşamın gerçekleriyle hem de toplumsal çıkarlarla uyumlu olması anlamına gelir. Bazen yasal çözüm birey açısından adil gözükmese de toplumsal çıkar bakımından doğru olabilir. Örneğin, çalınmış bir malı hırsızdan iyi niyetle (çalınmış olduğunu bilmeden) satın alan kimse, mal sahibinin istemi üzerine, bu malı ödediği parayı geri almadan mal sahibine iade edecektir. (MK m. 989) Yani, meşru bireysel çıkarlar bazen genel toplumsal düzen uğruna feda edilebilir. Pozitif hukukun temel hedefe, yaşam ilişkilerinde “adalete uygun” bir düzen kurmaktır. Bunun için de, benzer olaylarda özdeş çözümler öngörülmesi gerekir. Eşitlik kavramı ise, herkesin yasalar önünde eşit sayılması temel önermesine dayanır. Ancak bu ilke, herkesin her durumda kesinlikle aynı işleme tâbi tutulması anlamına da gelmemelidir. Eşitlik, aynı durumda olanlara aynı işlemin yapılması anlamına gelir. Öte yandan, çağdaş hukuk ve insan hakları gereğince elverişsiz ve avantajsız durumdaki insan gruplarının (yaşlılar, çocuklar, özürlüler, vb. gibi) devletçe özel olarak korunması ve destekleyici önlemler alınması da gerekir. Demokrasiyle ilişkisi açısından da eşitlik kavramını irdelemek gerekir: Çağdaş demokrasi, herkesin eşit oy hakkına sahip olması ilkesine dayanır. İnsanlar kültür, eğitim ve bilinç düzeyi açısından eşit olmasalar da, çağdaş demokraside eşit oy hakkından vazgeçilemez. 41 İNSAN HAKLARI VE ADALET İnsan Hakları kavramı, tüm insanların belirli temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmesi gerektiği anlayışına dayanır. Kaynağını doğal hukuk ve aydınlanma felsefelerinden alır. İnsan hakları, tüm insanlara tanınması özlenen ve istenen ideal bir haklar listesidir. Devletlerin sınırlarından bağımsız olarak, tüm insanların insan onuruna yaraşır maddi ve manevi yaşam düzeyine çıkartılmasını amaçlar. Bunun için, tüm insanların dil, ırk, renk, din ve cinsiyet farklarına bakmaksızın haklardan eşit yararlanabilmeleri gerekir. Devletlerin insan haklarına saygı göstermelerini sağlamak amacıyla uluslararası nitelikte bazı denetim mekanizmaları mevcuttur. Bunların en önemlisi ve en etkilisi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi uyarınca kurulan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’dir. Avrupa Konseyi bünyesinde, AİHS, 4 Kasım 1950’de Roma’da imzalanmış ve 1953’de yürürlüğe girmiştir. Bu Sözleşmeye göre güvence altına alınan hak ve özgürlüklerinin çiğnendiğini ileri süren gerçek ve tüzel kişilere, kuruluşlara veya kişi topluluklarına ilgili üye devlet aleyhine AİHM’ne müracaat etme olanağı tanınmıştır. Ancak bu müracaat için, ulusal düzeyde tüm hukuk yollarının tüketilmiş olması şartı aranmaktadır. AİHM, çok istisnai durumlarda (iç hukuk yollarına başvurmanın olanaksız ya da etkisiz olduğunun kanıtlandığı hallerde) bu ön koşuldan vazgeçebilmektedir. AİHM’nin başvuruyu haklı bulması, yani üye devletin ilgili olayda insan haklarına aykırı davrandığını tespit etmesi halinde, üye devlet aykırılığı gidermekle yükümlü tutulmaktadır. Türkiye, AİHS’ne 1954’de katılmasına rağmen bireysel başvuru yolunu 1987’de kabul etmiştir. Amerika ve Afrika’da da benzer insan hakları mahkemeleri vardır, ancak bunlar AİHM kadar etkili değildirler. Ayrıca, BM nezdinde Kişisel Haklar ve Siyasal Haklar Sözleşmesi ek protokolü uyarınca kurulan İnsan Hakları Komitesi de bireysel başvuruları kabul etmektedir, fakat kararları yargı kararı gücünde değildir. 42 HUKUK SİSTEMLERİ Dünya üzerinde bulunan devlet sayısı kadar ulusal hukuk sisteminin bir arada yaşadığı açıktır. Ancak bu sistemler, beslendikleri bilgi ve kültür kaynaklarına göre birbirine benzer veya yakın özellikler gösterebilmektedirler. Bu açıdan, ulusal hukukları birkaç ana grupta toplamak mümkün olabilir. Ancak bu sınıflamanın daha çok ve ilke olarak özel hukuk alanını kapsadığını, kamu hukuku konularının daha yerel nitelikte olduğunu da dikkate almak gerekir. Şu anda dünyada Roma Hukuku geleneği bağlı sistem (Kara Avrupası Hukuku); “Common Law”, İslam Hukuku ve Sosyalist Hukuk sistemlerinin bulunduğu söylenebilir. Son yıllarda gelişen Avrupa Birliği hukuku da yeni bir sistem olarak buna eklenebilir. (A) Roma Hukuku Geleneğine Bağlı Sistem: Esas olarak İngiltere dışındaki Avrupa ülkelerinde benimsendiği için Kara Avrupası Hukuk Sistemi adı verilen bu hukuk sistemi, çağdaşlaşma çabaları bağlamında Türkiye ve Japonya gibi ülkelerde ve giderek Güney Amerika ülkelerinde de benimsenmiş ve uygulanmaktadır. M.Ö. 7. Yüzyılda kurulan ve M.S. 395 yılında Doğu ve Batı olarak ikiye ayrılan Roma İmparatorluğu, yüzyıllar boyunca sağlam ve tutarlı bir hukuk sistemi kurmuştur. Daha sonra Bizans İmparatorluğu da bu sistemi sürdürmüş ve Justinianus döneminde M.S. 529 ile 534 yılları arasında İstanbul’da yapılan çalışmalar sonucunda bu hukuk sistemi bir külliyat biçiminde toplanmış ve bu külliyata ‘Corpus Juris Civilis’ adı verilmiştir. Avrupa ülkelerinin ulusal hukukları genellikle ve esas olarak bu kaynaktaki temel kurallara dayanmaktadır. Corpus Juris Civilis, derlendikten sonra beş yüzyıl boyunca Bizans İmparatorluğu dışında uygulanmamış, ancak 11. yüzyılda Bologna’da başlayan Roma Hukuku incelemeleri ve çalışmaları takip eden yüzyıllarda Fransa, İspanya ve Almanya’ya da yayılmış ve gelişmiştir. Bolonya’da başlayan bu çalışmalar, genellikle, eski Roma Hukuku metinlerinin yazılı olduğu sayfaların kenarlarına ve metinlerin satır aralarına elyazısıyla eklenen açıklamalar ve notlar biçimde yürütülmüştür. Bu notlara “glosses” adı verildiğinden bunları yazanlara da “glossator” denilmiş ve bunların daha sonraki yüzyıllarda yapılan sistematik hukuk araştırmaları ve yayınları üzerinde büyük etkileri olmuştur. Roma Hukuku’nun temel özelliklerinden biri kamu hukuku (ius publicum) – özel hukuk (ius privatum) ayrımına dayanmasıdır. İus publicum, Roma Devleti’nin örgütlenmesine ve işleyişine ilişkin kurallardan oluşuyordu; ius privatum ise, bireyler arasındaki özel ilişkilerle ve çıkarlarla ilgili kuralları düzenliyordu ve özel hukuk alanında hak, mülkiyet, sorumluluk ve borç (yükümlülük) gibi temel hukuk kavramlarını getiriyordu. Roma Hukuku’nun çok değişik koşullardaki pek çok ülke tarafından benimsenip uygulanmasında “ilâhi” bir temele dayanmamış olması da rol oynamıştır. Roma Hukuku’nun dayandığı Corpus Juris Civilis külliyatının ismindeki “civilis” sözcüğünden dolayı bu Roma Hukuku geleneğine bağlı sistemi benimseyen ülkelere “civil law” ülkeleri de denilmektedir. 1- Roma Hukukunun Devirleri: Roma hukuku, başlangıcı Roma tarihinin ilk devirlerine kadar uzanan ve Milattan Sonra altıncı asırda Jüstinyen'in (Justinianus) kanunlarıyla sona eren uzun bir gelişmenin ürünüdür. Roma hukukunu beş ayrı devrede incelemek mümkündür: 43 a) Roma'nın başlangıcından (M.Ö. 754), milâttan önce dördüncü asra kadar süren "eski hukuk devri". Bu devre "krallık devresi" denilmiştir. b) İkinci Pön harbinden (M.Ö. 200) Prensliğin kuruluşuna kadar devam eden devre. Bu devre M.Ö. 509 yılında kralların kovulmasıyla başlar ve adına "cumhuriyet devri" denir. c) Prenslik devrinden Milattan Sonra üçüncü asrın ortalarına kadar devam eden "klasik hukuk devri". Bazı Roma hukukçularına göre bu devre M.Ö. 27 yılında Augustus ile başlayıp M. 284 yılında Diocletianus ile son bulan "prenslik" devridir. d) Klâsik hukuk edebiyatının birden sona ermesiyle başlayan ve Jüstinyen kanunlarıyla sona eren "Bizans" devri. Daha çok kamu hukukunu esas alanlara göre bu devre M. 284-565 yılları arasında geçer ve "aşağı imparatorluk devri" adını alır. e) M.S. 565'ten 1453 yılına kadar devam eden "Bizans İmparatorluğu" devresi. 2- Devirlerin Özellikleri: a) Birinci devre: Bu devre hukukunda ceza hukuku hükümleri çoktur. Hukukî münasebetlerin çoğu, muhtemelen menşeini rahiplerin dinî hukukunda bulunan cezâî hükümlerle düzenlenmiştir. Cumhuriyet devrinden önce yazılı bir hukuk mevcut değildi ve teâmülî hukuk hakimdi. b) İkinci devre: Bu devrede hukukî münasebetleri düzenleyen üç nevi kanun ve hukuk kaynağı vardır: Oniki levha kanunu, halk meclislerinin kanunları ve pretor beyannâmeleri. aa- Oniki levha kanunu: M.Ö. 452 yılında yazılı olmayan hukuku derlemek için halk tarafından seçilen on kişi iki yıl çalışarak oniki levhaya hukukun bütün sâhalarına ait maddeleri yazmışlar ve bunlar halk meclislerince kabul edilerek kanunlaşmıştır. Bu levhalar Roma'nın en büyük meydanına (Forum Romanum) asıldı, ancak 60 yıl sonra Galler'in Roma'yı yağmalamaları sırasında imha edildiler. 12 Levha Kanunları iki gaye güdüyordu: Siyasi gayesi: Asillerle halk arasında mümkün olduğu kadar eşitlik sağlamak ve vatandaşları idarecilerin keyfi davranışlarına karşı korumak. Ancak kanunlar bunu tam mânasıyla gerçekleştirememiştir; örneğin, o devirde asiller ile halk arasındaki evlenme yasağı devam etmektedir. Hukuki gayesi: Eski teâmül hukukunu toplayıp tespit etmek. ab- Halk meclislerinin kanunları: Magistrate’in teklifi, çeşitli halk meclislerince kabul edilmekle kanun hükmünü alırdı. Oniki Levha Kanunları böyle kabul edilmiş ve daha sonra da bu şekilde bir çok kanun çıkarılmıştır. ac- Pretor beyannâmeleri: Pretor bir nevi hâkimdir. M.Ö. 367 yılına kadar yargı yetkisi, cumhuriyet devletinin en yüksek makamları olan Konsüller'in elinde idi. 367'de şehir içindeki vatandaşların dâvaları ile meşgul olmak üzere pretorluk makamı kuruldu. Pretor sadece bir hâkim ve adliye memuru değildi. Konsülün halefi olduğu için yetki sâhasında Roma devletinin isteğini temsil ederdi. 44 Önceleri Oniki Levha Kanunu'na göre dâvacının iddiâları jüri tarafından dinlenir, haklı görüldüğü takdirde pretora düşen kanunu tatbik etmek, dâvalıyı mahkûm etmekten ibaret olurdu. c) Üçüncü devre: Prenslik devrinde daha önceki hukuk kaynakları devam etmekle beraber bazı değişiklikler olmuş ve bu arada Senatus (âyân meclisi) kararları önemli rol oynamıştır. Senatus'un kanun koyma yetkisi yoktu; sadece bir danışma makamıydı. Fakat halk meclislerinin kabul ettiği kanunlar çok defa Senatus'dan gelen teklife uygun olurdu. Bu devrede gelişen bir hukuk kaynağı da imparator emirnâmeleridir. Devrin özelliği icabı pretorun yetkisi daralmış, imparatorların iktidar ve yetkisi artmış, emir ve beyanları kanun mahiyetini iktisap etmiştir. Yine bu devrede imparatorlar tarafından hukuk âlimlerine, hukuki sorulara cevap verme, açıklama yetkisi verilmiş; zamanla âlimlerin cevap ve açıklamaları kanun hükmünü hâiz olmuş, büyük hukukçular yetişmiş ve eserler yaratılmıştır. d) Dördüncü devre: Mutlak krallık devrinde devletin idaresi tamamen hükümdarın eline geçtiği zaman onun her türlü hukukî faaliyeti, şekli ne olursa olsun kanun hükmünü alıyordu. Kanunların toplanması faaliyetine girişildi. Birçok toplama ve derlemeler arasında en önemlisi İstanbul'da İmparator Jüstinyen tarafından yapılanıdır. İmparatorun emriyle I. ve III. asırda yaşamış olan 39 hukukçunun eserlerini 16 kişilik bir komisyon derledi. Bu derleme 30.12.533 tarihinde yürürlüğe girdi. e) Beşinci devre: Jüstinyen'in faaliyetiyle Roma hukukunun bin senelik gelişimi sona ermiştir. İmparatorluğun yıkılmasından sonra XI. asırdan itibaren kuzey İtalya'daki hukuk mektepleri bu derlemelere tekrar ele almış ve işlemiş ve böylece modern hukuka aktarmışlardır. (B) Common Law: Roma Hukuku, 12. Yüzyıldan itibaren İtalya’dan diğer Kara Avrupası ülkelerine yayılırken, İngiltere’de hukuk oldukça farklı bir yolda gelişmiştir. İngiltere’de Roma Hukuku’nun bazı temel kavramları da kullanılmasına rağmen, “Common Law” (Ortak Hukuk) adı verilen farklı bir sistem çıkmıştır. İngiltere’nin Normanlar tarafından fethinden (1064) önce ülkenin değişik yerlerinde farklı hukuk sistemleri uygulanmaktaydı. Bu tarihten sonra, merkezi otoriteyi güçlendirmek amacıyla, kralın temsilcileri ülkeyi dolaşmaya ve bu arada, yerel hukuktan da istifade ederek davalara bakmaya başladılar. Bu gezgin yargıçların verdikleri kararların merkezde toplanıp değerlendirilmesi ve ayıklanması sonucunda ülkenin her yerinde geçerli bir kurallar bütünü ortaya konuldu. İki yüzyıllık bir oluşum süreci sonucunda “Common Law” ortaya çıktı. Common Law, geçmiş uygulamalardan gelen, eski örf âdet kurallarına ve davalarda bu kuralları yorumlayan mahkemelerin kararlarına dayanır. Bu yüzden “içtihat hukuku” ve “yazılı olmayan hukuk” da denilir. Ancak bu sadece, bir yasama organınca yapılmış yasalara değil de mahkeme kararlarına dayanması anlamında doğrudur. Zamanla Common Law’un yetersiz kaldığı durumlar görülmüş ve bunun üzerine, kralın önemli bakanlarından birine (Chancellor) belli davalara bakması için yetki vermesi sonucunda Common Law’un yanı sıra Equity adı verilen bir hukuk alanı da ortaya çıkmıştır. Common Law’un bir özelliği de laik mahkemeler tarafından verilmiş kararlara dayanmasıdır. 45 Common Law, bugün İngiltere, A.B.D. (Louisiana eyaleti hariç), Kanada’nın İngilizce konuşulan bölgeleri, Avustralya ve Afrika kıtasındaki eski İngiliz sömürgeleri ve diğer bazı ülkelerde değişen derecelerde uygulanmaktadır. (C) İslâm Hukuku: İslâm Hukuku’nun dört temel kaynağı vardır: Kur’an (en temel kaynaktır ve diğer kaynakların Kur’an’ın ışığı altında incelenmesi gerekir); Sünnet ya da Hadis (Peygamber’in sözleri, davranışları ve uygulamaları hakkında nakledilen bilgiler); İcma-i Ümmet (din bilginlerinin Kur’an ve Sünneti esas olarak yeni sorunlar hakkında açıkladıkları görüşleri) ve Kıyas (bir hukuk sorunuyla ilgili olarak, Kur’an’da ya da Sünnet’te ya da İcma-i Ümmet’de açıkça belirtilen bir hükmün benzer sorunlara da uygulanması yöntemi). İslam diniyle ilgili kuralların yanı sıra, devlet işleriyle ve özel yaşamla ilgili davranış kurallarını da içeren kurallar bütününe “fıkıh” adı verilmektedir. İslam hukuku, Allah ile insan arasındaki ilişkilerin yanı sıra, insanlar arasındaki ilişkileri de düzenler ve dolayısıyla “dine dayanan bir hukuk düzenidir”. (D) Sosyalist Hukuk Sistemi: Sosyalist dünya görüşü, hukuku bir “üstyapı” kurumu olarak kabul eder. Asıl belirleyici olan, toplumun “ekonomik altyapısı”, yani mülkiyet ilişkileridir. Ancak üstyapı kurumlarının değerleri ve kuralları da altyapı üzerinde etkili olabilirler. Sosyalist hukuk, belirli küçük ölçeklerde özel mülkiyete yer verse de, özellikle üretim araçlarının özel mülkiyet konusu olmasını kabul etmez. Devlet mülkiyetinin yanı sıra, örneğin SSCB uygulamalarında “kolektif çiftliklere” ve “kolektif mülkiyete” de yer verilmiştir. 46 HUKUKUN DAYANAĞIYLA İLGİLİ KURAMLAR Hukukun dayanağını oluşturan maddi kaynağı konusunda pek çok kuram geliştirilmiştir. Bu kuramlar üç grupta toplanabilir: Hukuku bilinçli bir irade sayan kuramlar; Hukuku irade dışı sayan kuramlar ve Pozitivist kuramlar. (1) Hukuku bilinçli bir iradenin ürünü olarak kabul eden kuramlar da dayandıkları irade açısından üç gruba ayrılmaktadırlar: (a) Tanrısal irade kuramı: Dinsel hukuk görüşü. Buna göre, hukuk da tanrı tarafından yaratılmıştır ve hukukun değiştirilmesi veya kaldırılması onun iradesine bağlıdır. Hukuka uyma zorunluluğunun altında yatan neden, hukukun tanrısal iradeyi yansıtmasıdır. (b) Kişisel irade kuramı: Hukuk, siyasal güce sahip olanların, yani devletin iradesidir. (c) Genel irade kuramı: Toplumsal sözleşme adıyla da bilinen bu kurama göre, hukuk, insanların birbiriyle uzlaşan iradelerinden doğmuştur. Bu nedenle, insanların uzlaşarak ürettikleri hukuk kurallarına uymaları da her insanın kişisel görevidir. Bu kurama göre, insanlar toplumsal yaşama geçmeden önce sahip oldukları hak ve özgürlükleri, toplumsal yaşamda karşılıklı anlaşmayla belirli ölçülerde kısıtlamış ve korumuşlardır. Genel irade görüşüne göre, insanlar özgürdür ve hukuk kuralları da özgür insanlar arasında eşit koşullar altında yapılan bir toplumsal sözleşmeye daşanmaktadır. (2) Hukuku irade dışı sayan kuramlar. Bu kuramların ortak temeli, hukukun bilinçli bir iradenin ürünü olmadığı, hukukun doğada ve toplumda zaten var olduğu ve insanların sadece bu var olanı açıkladıkları fikrine dayanmaktadır. Bu gruba giren iki temel kuram vardır: (a) Doğal hukuk kuramı: Doğal hukuk, toplumdan önce de zaten var olan hukuktur. Toplumun koyduğu hukuk kuralları bu normlara uygun olmalıdır. Doğal hukuk ölümsüzdür ve her dönemde geçerlidir. Düşünen insan, doğal hukuku kendi aklıyla bulur. Bir ülkede yürürlükte olan hukuk, doğal hukuka uygunluğu ölçüsünde tamdır. İnsanların doğal olarak sahip oldukları haklar ve özgürlükler değiştirilemez, kaldırılamaz ve zamanaşımıyla kaybedilemez. (b) Tarihsel hukuk kuramı: Hukuk akla değil, deneye ve gözleme dayanır. Hukuk kurallarının ilkel maddesi, ulusun tarihsel geçmişine dayanır, yasa koyucunun takdirine dayanmaz. Hukuk, ulusla beraber doğar ve gelişin. Hukuk toplumsal gereksinme ve inançların bir ürünüdür. Hukuk, toplumun ruhundan doğar. (3) Pozitivist kuramlar: Bu görüşe göre, hukuk tektir; o da pozitif hukuktur, yani var olan hukuktur. Olan hukuk ve olması gereken hukuk gibi ayrımlar yapmayla gerek yoktur. Pozitivistlerin bir kısmı, hukukun devletin iradesinden doğduğunu ileri sürerler. Bu görüşe, devlet pozitivizmi ya da hukuksal pozitivizm denir. Pozitivistlerin bir kısmı ise, hukukun sosyal bir olgu olduğu görüşünden yola çıkarak, yürürlükteki kurallardan daha çok, onları oluşturan toplumsal olaylara bakmak gerektiğini ileri sürerler. Bu görüşe sosyolojik pozitivizm denir. Buna göre, hukuk kurallarının kaynağı akıl değil, toplumsal olaylardır. Akla düşen görev, toplumsal olayları araştırmak ve incelemektir. Bu da deney ve gözlem yapmakla 47 mümkün olur. Toplumsal olaylarda da, aynen doğa olayları gibi bir kanunilik ve determinizm vardır. Marx’in savunduğu tarihsel maddecilik de sosyolojik pozitivizmin bir türü olarak kabul edilebilir. Marksizm’e göre, toplumsal olayların temelinde ekonomik olaylar ve gerçekler yatar. Bir üstyapı ürünü olarak hukuk, altyapıyı oluşturan ekonomik olaylara ve çıkarlara dayanır. Hukuk, topluma egemen olan sınıfın ekonomik çıkarlarının yasalara aktarılmış bir anlatımıdır. Devlet hukuku yaratan otoritedir; hukuk da devletin koyduğu bir normlar bütünü ve devletin izlediği ve güttüğü amaçları gerçekleştiren bir araçtır. 48 HUKUKUN KAYNAKLARI Hukukun kaynağı denilince ilk akla gelen sorunsal, hukuku yaratan ve doğuran kaynaktır. Bu kaynağın da toplumun kendisi olduğu son derece açıktır. Bir yanda toplumu düzenlemeyi amaçlayan bir bilim dalı olarak hukuk ile diğer yanda hukuku doğuran ve besleyen asıl kaynak olarak toplum arasındaki ilişki, biteviye devam eden ve kendisini yeniden doğuran bir ilişkidir. Dolayısıyla hukukun asıl kaynağı toplumdur. “Ubi societas ibi ius” (toplumun olduğu yerde hukuk da vardır) özdeyişi bu anlama gelir. Bu genel tanıma bağlı olarak, hukukun topluma egemen olan ekonomik ilişkilerden ya da belirli felsefi, ahlâki ve ideolojik görüşlerden etkilendiği de çok açıktır. Bu sebepledir ki, hukukun oluşmasında rol oynayan toplumsal, ekonomik, siyasal, vb. etmenler sosyoloji, siyaset bilimi ve felsefe gibi başka bilim dalları tarafından incelendiği gibi, hukuk tarihi, hukuk sosyolojisi ve hukuk felsefesi gibi bilim dallarının varlık sebebi de budur. Hukuk uygulayıcılarının sadece hukuk kurallarının kendilerini değil bu kuralların altında yatan siyasal, ekonomik ve sosyal nedenleri de dikkate almaları son derece önemlidir. İyi hukukçu, hukuk kurallarının mekanik bir uygulayıcısı değildir; tam tersine, bu kuralları çeşitli ve karmaşık boyutlarıyla ele alabilmelidir. Hukukun biçimsel kaynakları (yürürlük kaynakları) ise hukuk kurallarının görünüş ve ortaya çıkış biçimini yansıtır. Bu anlamda, hukukun yürürlük kaynakları (biçimsel kaynaklar) üç gruba ayrılır: a) yazılı kaynaklar (mevzuat) b) yazılı olmayan kaynaklar (örf ve adet hukuku; yapılageliş hukuku) c) yardımcı kaynaklar (mahkeme kararları ve öğreti) 1) YAZILI HUKUK KAYNAKLARI Bir ülkenin yetkili yasama organı tarafından konulan ve uygulamadaki hukuku oluşturan kurallar bütünüdür (Mevzuat). Yasa sözcüğü, geniş anlamıyla, Anayasal rejimin yetkili kıldığı ve görevlendirdiği organların hukuk kuralı biçiminde yaptıkları düzenlemelerin tümünü kapsar. Bu anlamda, yasama organının yaptığı düzenlemeler de, Bakanlar Kurulu’nun, bakanlıkların veya başka kamu kuruluşlarının yaptıkları düzenlemeler de yasadır. Örneğin, yasama organının yaptığı kanunlar, Bakanlar Kurulu’nun çıkarttığı tüzükler ve bakanlıkların veya başka kamu kuruluşlarının çıkarttıkları yönetmelikler. Bu anlamıyla, yasa sözcüğü “mevzuat” anlamına gelir. Yasa sözcüğü, dar anlamıyla, yasama organının “kanun” adıyla yaptığı düzenlemelerden olur. Kanunkoyucu deyimi sadece yasama organına atıf yapar. 49 Yazılı hukuk kuralları uygulamada beş kategoriye ayrılabilir: Buyurucu (âmir; emredici); tamamlayıcı; yorumlayıcı, tanımlayıcı ve yetki verici hukuk kuralları. (a) Buyurucu (âmir; emredici) hukuk kuralları: Bunlar, uyulması zorunlu olan kurallardır. Bu kuralların konulmasının amacı, kamu düzenini, genel ahlâkı, toplum içinde zayıf durumda bulunan kişileri veya bireylerin kişilik haklarını korumaktır. Kamu hukuku alanındaki hukuk kurallarının çoğu buyurucudur. Kişiler kendi aralarında anlaşarak bu kuralları değiştiremezler. (b) Tamamlayıcı hukuk kuralları: Bunlara yedek hukuk kuralları da denir. Bu kurallar, ilgililerin aksine düzenleme yapabilecekleri kurallardır. Tamamlayıcı hukuk kuralları, aksi kararlaştırılabilen, ancak aksi kararlaştırılmadıkça uygulanan hukuk kurallarıdır. Örneğin, Borçlar Kanunu’nda yer alan “aksine bir gelenek veya sözleşme bulunmayan hallerde, satıcı ile alıcı borçlarını aynı zamanda yerine getirmek zorundadırlar” hükmü böyle bir kuraldır. Borçlar hukuku hükümlerinin çoğu bu kurallar kapsamına girer. (c) Yorumlayıcı hukuk kuralları: Bunlar, ilgili tarafların düzenlediği, ancak yeterince açık olmayan davranışların açıklığa kavuşturulmasında kullanılır. Yorumlayıcı hukuk kurallarının da aksi kararlaştırılabilir. Ancak yorumlayıcı hukuk kuralları tamamlayıcı hukuk kurallarından farklıdır. Tamamlayıcı hukuk kuralları tarafların öngörmedikleri durumlarda doğan boşlukları doldurmak için; yorumlayıcı hukuk kuralları ise tarafların yeterince açık düzenlemedikleri durum veya davranışları açıklığa kavuşturmak için kullanılırlar. Örneğin, Borçlar Kanunu’nda ‘senedin borçluya verilmesi borcun ödendiği anlamına gelir’ ya da ‘ayın ortası ayın onbeşi anlamına gelir’ kuralları yorumlayıcı hukuk kurallarıdır. (d) Tanımlayıcı hukuk kuralları: Bu kurallar hukukta kullanılan deyim ve kavramları tanımlar ve öğelerini açıklar. Örneğin, Medeni Kanun’daki ‘nişanlanma evlenmek vaadiyle olur’ kuralı ve Türk Ticaret Kanunu’ndaki ‘bir ticari işletmeyi kendi adına işleten kimseye tacir denir’ kuralı bu tip hukuk kurallarındandır. (e) Yetki verici hukuk kuralları: İlgiliye yetki veren ve onu belli bir davranışta bulunmakta serbest bırakan kurallar. Örneğin, mirasçıların mirası reddedebilecekleri kuralı mirasçıya mirası kabul ya da reddetme yetkisini verir. Takibi şikayete bağlı suçlarda savcının takibatta bulunabilmesi için zarar görenin savcılığa başvurarak sanık hakkında takibat istemesinin gerekmesi kuralı da bu gruba girer. Yazılı hukuk kaynakları: (1) Anayasa, (2) kanunlar, (3) uluslararası antlaşmalar, (4) KHK, (5) tüzükler (nizamnameler) ve (6) yönetmeliklerden oluşur. A) ANAYASA: Anayasa, bir devletin temel yapısını, kuruluşunu ve devlet iktidarı karşısında bireylerin hakları ve özgürlüklerini düzenleyen bir belgedir. Gerek yapılışı gerekse değiştirilmesi, diğer yasalara göre daha değişik usullere ve daha zor koşullara bağlanmıştır. Ayrıca, Anayasa’nın değiştirilmesi olanaksız sayılan bazı hükümleri de vardır (örneğin, devlet şeklinin Cumhuriyet olduğu, Cumhuriyet’in nitelikleri, resmi dil, bayrak, vb. gibi konular). Anayasa, öteki kanunların hepsinin üstünde yer alan ve yasama, yürütme ve yargı organlarının tümünü bağlayan temel hukuk kuralları içeren bir üst kanundur. Hukuk kuralları hiyerarşisinde en üst sırada yer alır. Bu ilkeye “Anayasanın Üstünlüğü” denilir. 50 B) KANUNLAR: Anayasa’nın yetkili kıldığı organ (yasama organı) tarafından yazılı biçimde, genel, sürekli ve soyut olarak konulan ve Cumhurbaşkanı tarafından yayımlanarak yürürlüğe konulan yazılı hukuk kurallarıdır. “Genel olma” niteliği ile kastedilen, kanunun belirli bir kişi veya olayı değil, aynı durumdaki bütün kişi ve olayları kapsamasıdır. “Sürekli” olması ise, yürürlük tarihinden itibaren ilgili kişi ve olaylara her zaman uygulanması demektir. “Soyutluk” ilkesini ise, belirli ilkeler koyması ve bunların somut olayların özelliklerine uygulanmasının gerekmesi ile açıklayabiliriz. Tek yetkili organ TBMM’dir. TBMM’de, meclis üyeleri ve Bakanlar Kurulu üyeleri kanun teklifinde bulunma yetkisine sahiptir. Bir milletvekili, kanun tekliflerini tek başına sunabileceği gibi başka milletvekilleriyle birlikte de sunabilir. Milletvekillerinin sunduğu projelere “kanun teklifi”; Bakanlar Kurulu’nun hazırlayıp meclise sunduğu projelere ise “kanun tasarısı” adı verilir. Tasarı ve tekliflerin gerekçeleriyle birlikte verilmeleri gerekir. Önce komisyonlardan geçen tasarı veya teklif, daha sonra Meclis Genel Kurulu’na sunulur ve oylanarak kanun niteliğini kazanır. Cumhurbaşkanı kanunları onbeş gün içinde yayımlar ya da bir daha görüşülmek üzere (gerekçeli olarak) aynı süre içinde TBMM’ne geri gönderir. Ancak Cumhurbaşkanı’nın bütçe kanunlarını geri gönderme yetkisi yoktur. Yeniden görüşülen kanun TBMM’nce aynen benimsenirse Cumhurbaşkanınca yayımlanarak yürürlüğe girer. Ancak değişiklik yapılırsa Cumhurbaşkanı’nın kanunu tekrar Meclise gönderme yetkisi vardır. Bu sebeple Cumhurbaşkanı’nın kanunları veto etme yetkisinden söz edemeyiz. Kanunlar Resmi Gazete’de yayımlanır. TBMM’ce kabul edilen kanun Resmi Gazete’de yayımlanmadıkça kimseyi bağlamaz. Yürürlük tarihi yürürlük maddesinde gösterilir. Eğer gösterilmemişse, Kanun, Resmi Gazete’de yayımını izleyen günden 45 gün sonra yürürlüğe girer. “Kanunlar, Anayasa’ya aykırı olamaz.” Anayasa, Madde 11/II. Kanunların Anayasa’ya uygunluğunun yargı yoluyla denetimi konusunda yetkili olan organ ise Anayasa Mahkemesi’dir. Bu genel hükme rağmen, çıkartılan kanunların Anayasa’ya uygun olmaması ihtimali her zaman vardır. Bu nedenle kanunların Anayasa’ya uygunluğunun yargı yoluyla denetimi görevi Anayasa Mahkemesi’ne verilmiştir. Genel Kanun – Özel Kanun ayrımı: Belirli bir hukuk dalının tümünü düzenleyen kanun genel kanundur (örneğin, Medeni Kanun, Ticaret Kanunu gibi). Buna karşılık, bir alandaki sınırlı ilişkileri düzenleyen özel kanunlar da vardır (örneğin, Soyadı Kanunu, Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanun gibi). Bir kanunun genel ya da özel olması uygulamada bazen önem taşır, çünkü aynı konuyu düzenleyen iki kanun varsa, bunlardan özel kanun niteliğinde olan genel kanun karşısında üstünlük taşır (lex specialis derogat generali). Süresiz Kanun – Süreli Kanun ayrımı: İlke olarak, bir kanunun yürürlükten kalkması, onu yürürlükten kaldıran yeni bir kanunun yapılmasıyla olur. Buna karşılık, belirli kanunlar, nitelikleri gereği, kendiliklerinden 51 yürürlükten kalkarlar. Örneğin, bütçe kanunları. Bunlara “süreli kanunlar” denilir. Ancak kanunların büyük çoğunluğu süresiz (sürekli) kanunlardır. Kanunlar çeşitli şekillerde yürürlükten kalkar: (a) Açıkça kaldırma: Kanunun yürürlükte kalacağı süre açıkça belirtilmişse, sürenin dolması veya belli tarihe ulaşılmasıyla kanun kendiliğinden yürürlükten kalkar. Sonradan yürürlüğe giren kanun, kendisinden önce çıkarılan bir kanunu veya belirli maddelerini açıkça yürürlükten kaldırabilir. (b) Üstü kapalı kaldırma: Yeni çıkan kanuna aykırı olan eski kanun hükümlerinin kalktığı ilke olarak kabul edilir. Önceki ve sonraki kanunların her ikisi de genel nitelikte ise, sonraki kanun önceki kanunun kendisine aykırı olan hükümlerini ortadan kaldırır. Önceki kanun genel, sonraki kanun özel ise, sonraki özel kanun kendi alanına giren konularda önceki genel kanunu yürürlükten kaldırır. Önceki kanun özel, sonraki kanun genel ise, yeni genel kanun eski özel kanunu yürürlükten kaldırmaz. (c) Kanunun konusu açısından: Kanun koyucu, Anayasaya aykırı olmamak şartıyla kanunun konusunu serbestçe belirleyebilir. Ancak kanunların Anayasa hükümlerine, temel ilkelerine, sözüne ve özüne uygun olması gerekir. (d) Kanunların geriye yürümemesi ilkesi: Kural olarak, hiçbir kanun çıkartıldığı tarihten önceki olaylara uygulanamaz. Ancak istisnai ve belirli durumlarda geriye yürür. (e) Kanunların geriye yürümesine ilişkin istisna: 1) Kazanılmış Hakkın Bulunmaması: Kazanılmış hak, hak sahibinin bütün sonuçlarıyla kazanmış olduğu haktır. Kazanılmış hak doğmuşsa, ana kural kanunların geriye yürümemesidir. Ancak ortada sadece beklenen hak varsa, kanun geçmişe etkili olur. 2) Kamu düzenine ve genel ahlâka aykırılık: Eski kanuna göre kazanılmış bir hakkın kullanılması, sonraki kanun tarafından kamu düzenine veya genel ahlâka aykırı sayılırsa, kazanılmış hak ilkesi uygulanmaz ve yeni kanun eski olaylara da uygulanır. 52 (f) Emredici hukuk kurallarının bulunması: Yeni kanunun emredici hükümleri, yani tarafların aksine sözleşme yapamayacakları hükümler bu kanunun yürürlüğe girmesinden önceki hukuki işlem ve ilişkilere de uygulanır. (g) İşlendikten sonra yeni kanuna göre suç sayılmayan eylemler: TCK’na göre, dün suç sayılan bir eylem işlenir ve bugün çıkan kanun bu eylemin suç niteliğini ortadan kaldırırsa, bu eyleme eski kanun değil, yeni kanun uygulanır. (h) Yargılama hukukuna ilişkin kanunlar kural olarak geriye yürür. C) ULUSLARARASI ANTLAŞMALAR: Anayasa madde 90: “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası antlaşmalar kanun hükmündedir.” Bu kurala göre, Türkiye Cumhuriyeti adına onaylanmış uluslararası antlaşmaların hem kanunları uygulamakla görevli organlarca hem de mahkemelerce Türk yasaları ile özdeş sayılması gerekir. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası antlaşmalar aleyhine Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’ne başvurulamaz. Bir uluslararası antlaşmanın onaylanması, “Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır.” D) KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMELER (KHK): Kararname yapmak ve yayımlamak Bakanlar Kurulu’nun görevidir. Normalde yasa yapma görevi sadece ve sadece yasama organına aittir. Ancak bazı özel durumlarda yasakoyucunun yasa yapma yetkisini belirli konularla sınırlı olarak ve belli koşullara bağlı olarak yürütme organına vermesi gerekli sayılmıştır. Fakat Bakanlar Kurulu’nun KHK çıkartabilmesi için önce TBMM tarafından bir yasa ile yetkilendirilmiş olması gerekir. “Yetki yasası” denilen bu yasa, çıkarılacak KHK’nin amacını, kapsamını, ilkelerini, kullanma süresini ve süresi içinde birden fazla KHK çıkarılıp çıkarılmayacağını gösterir. KHK’ler, TBMM’nin bir kanunla verdiği yetki üzerine, Bakanlar Kurulu tarafından belli konularda çıkartılan yazılı hukuk kurallarıdır. Kanunlar gibi, Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girerler. Yayımlandıkları gün yürürlüğe girerler ve aynen yasalar gibi hüküm doğururlar. KHK’ler de yasalar gibi Anayasaya uygun olmak zorundadır ve Anayasa Mahkemesi denetimine tâbidir. Anayasadaki temel hak ve ödevler ile siyasi hak ve ödevler KHK’lerle düzenlenemez. Ancak sıkıyönetim ve olağanüstü hallerde KHK çıkarma yetkisi, Cumhurbaşkanı’nın başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu’na neredeyse sınırsız ve Anayasa Mahkemesi denetimine bağlı olmadan tanınmıştır. E) TÜZÜKLER (NİZAMNAMELER): Kanunların uygulanmasını göstermek veya kanunun emrettiği işleri belirtmek üzere, kanuna aykırı olmamak şartıyla ve Danıştay incelemesinden geçirilmek koşuluyla Bakanlar Kurulu tarafından çıkartılır. Cumhurbaşkanı tarafından imzalanır ve kanunlar gibi Resmi Gazete’de yayımlanır. Tüzükler, yasalara aykırı olamaz. Kanunlara aykırı tüzüklerin iptali için Danıştay’da dava açılabilir. Örneğin, Karayolları Trafik Tüzüğü, Tapu Sicil Nizamnamesi. 53 F) YÖNETMELİKLER (TALİMATNAMELER): Kendi görev alanlarını ilgilendiren kanun ve tüzüklerin uygulanması hakkında Başbakanlık, Bakanlıklar ve Kamu Tüzel Kişileri tarafından çıkartılır. Örneğin, belediyeler, üniversiteler, TRT ve KİT’ler de Yönetmelik çıkarabilirler. Hem kanuna hem de tüzüğe aykırı olamazlar. Resmi Gazete’de yayımlanırlar. Danıştay incelemesine tâbi değildir. Sayılan bu mevzuat metinlerinin yanı sıra, Maliye Bakanlığı’nın çıkarttığı ve yayımladığı tebliğler ve genelgelerden ve kamu kuruluşlarının çıkarttığı ve yayımladığı yönergelerden de söz edebiliriz. 54 KANUNLAR HİYERARŞİSİ: Anayasa Geniş anlamda yasa kapsamı içine giren düzenlemeler arasında bir altlık-üstlük ilişkisi vardır. Aynı kümede yer alanlar, kural olarak birbirleriyle eşit güçte ve etkinliktedir. Örneğin, iki ayrı kanunda yer alan kurallar uygulama gücü yönünden aynı ağırlığı taşırlar. Buna karşın, ayrı kümelerde yer alan düzenlemeler arasında eşitlik değil, birinin ötekine bağımlılığı ilişkisi vardır. Yönetmeliklerin tüzüklere, tüzüklerin kanunlara ve kanunların Anayasa’ya uygun olmaları esastır. Kısaca, alt kümelerin her birinin kendisinden yukarıdaki kümelerin hepsine uygun olması gerekmektedir. Buna kanunlar hiyerarşisi ya da yasalar piramidi diyoruz. Kanun Tüzük Yönetmelik Yasalar Piramidi Tüzüklerin kanunlara, yönetmeliklerin tüzük ve kanunlara uygunluğunu yargısal açıdan denetleme görevi ve yetkisi idari yargı organlarına, yani idare mahkemeleri ve Danıştay’a verilmiştir. Kanunların Anayasa’ya uygunluğu ise Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenmektedir. 55 2) YAZILI OLMAYAN KAYNAKLAR GELENEK (ÖRF VE ADET; YAPILAGELİŞ) HUKUKU: MK 1. Madde : “Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim örf ve âdet hukukuna göre karar verir.” Örf ve âdet hukukunun görevi kanunu tamamlamaktır. Bu tanımdan da anlaşılabileceği gibi, bu kaynak, mevzuata göre ikincil (yardımcı) niteliktedir ve aynı konuya ilişkin bir kanun kuralı ile gelenek çatışırsa, gelenek değil, kanun kuralı uygulanır. Örf ve âdet hukuku; toplum hayatında doğmuş bulunan ve uzun zamandan beri uygulanması sebebi ile hukuk açısından bağlayıcı sayılan, yazılı olmayan hukuk kuralları bütünüdür. Bir teamülün örf ve âdet hukuku kuralı olabilmesi için üç koşul vardır : (1) Maddi unsur: sürekli uygulama (süreklilik). Bir örfün oluşabilmesi için onun toplum içinde yinelenerek sürmesi, yani zaman içinde aynı davranışın bir çok kez yinelenmesi gerekir. Bu özelliğinden dolayı, örf ve âdet hukukuna “yapılageliş” adı verilmektedir. (2) Manevi unsur (ruhsal öğe): Bireylerin bu kurala uyma zorunluluğu inancı (opinio necessitatis). Bir geleneğin getirdiği çözümün ya da kuralın “geçerli” bir çözüm ya da kural olduğu yolundaki genel kanı, bu hukuk kaynağının ruhsal öğesidir. (3) Hukuki unsur (devlet ve yargı organları tarafından benimsenmiş olması). Bu nitelik iki yoldan gerçekleşebilir: Birincisi, devlet, yasa yaparak bir alanı veya konuyu düzenlerken, yasa hükümlerinin kapsamadığı konularda örf ve âdete bakılacağını belirtir. İkinci yolda ise, belirli bir konudaki düzenlemede ilgili örf ve âdet kuralına doğrudan yollama (atıf) yapılır. Örf ve âdet hukuku, kanun boşluklarının doldurulmasına yarar. Örneğin, yasada faiz oranı belirlenmemişse, örf ve âdete bakılabilir. Örf ve âdet kuralları çoğunlukla bölgesel ya da yöresel nitelik arzeder. Fakat bazen tüm ülkeye yayılmış genel nitelikteki gelenekler de söz konusu olabilir. Ayrıca belirli mesleklerde yaygınlaşmış örf ve âdet kuralları da bulunabilir. Örneğin, “ticari örfler”. Hukukun bazı dallarında, örneğin ceza hukukunda örf ve âdet hukukunun kaynak olması asla sözkonusu olamaz, çünkü ceza hukukunda “kanunsuz suç ve kanunsuz ceza olmaz” ilkesi egemen ilkelerden biridir. Ancak medeni hukuk, ticaret hukuku ve devletler genel hukuku gibi dallarda yazılı hukuk kaynaklarının yanında tali kaynak olarak örf ve âdet hukukundan istifade edilir. Ancak örf ve âdet hukuku, kara Avrupası hukuk sistemine dahil olan Türk hukukunda, Anglo-Amerikan hukuk sistemine kıyasla daha azdır. 56 3) YARDIMCI HUKUK KAYNAKLARI MK Madde 1: “Hâkim karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.” (A) YARGI KARARLARI: Yargıçlar, sorunları çözerken, uygun buldukları takdirde, daha önceki yargı kararlarından yararlanabilirler (bunlar yüksek mahkemelerin verdiği kararlardır). Dolayısıyla, yargıçlar, bu mahkeme içtihatlarıyla bağlı değildirler, sadece bunlardan istifade edebilirler. İlke bu olmakla birlikte, “içtihadı birleştirme kararları” yardımcı kaynak niteliğini aşan “bağlayıcı” bir etkiye sahiptirler. İÇTİHADI BİRLEŞTİRME KARARLARI: Yargıtay ve Danıştay gibi yüksek yargı organları, çeşitli kurul ve daireler halinde çalışırlar ve bu daireler arasında zaman zaman belli konularda yorum farklılıkları ortaya çıkabilir. İşte bu durumlarda, yorumlar arasındaki farkın giderilmesi yoluna gidilir ve belli bir içtihat benimsenir. Bu karara “İBK” denilir. Örneğin, Yargıtay içinde hukuk veya ceza daireleri arasında içtihat uyuşmazlıkları varsa ya da Yargıtay dairelerinden biri yerleşmiş içtihadından dönmek isterse ve benzer olaylarda birbirine uymayan kararlar verilirse, içtihadı birleştirme kararı verilir. İBK’ları Büyük Genel Kurul tarafından verilir, Resmi Gazete’de yayımlanır ve benzer konularda Yargıtay dairelerini ve adliye mahkemelerini bağlar. Bu bağlılık, İBK’nın yeni bir İBK ile veya yeni bir kanunla etkisiz bırakılmasına kadar devam eder. İBK’ları da Resmi Gazete’de yayınlanır. Anayasa Mahkemesi’nin tüm kararları Genel Kurul halinde verildiğinden dolayı, Anayasa Mahkemesi’nde daireler arasında içtihat uyuşmazlığı doğmaz. Ancak Anayasa Mahkemesi de belli bir konudaki içtihadını zaman içinde değiştirebilir. Fakat bu konuda 1982 Anayasası’nın getirdiği bir sınırlama vardır. Anayasa m. 152/son: “Anayasa Mahkemesi’nin işin esasına girerek verdiği ret kararının Resmi Gazete’de yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe, aynı kanun hükmünün Anayasa’ya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz.” (B) ÖĞRETİ (DOKTRİN) (BİLİMSEL GÖRÜŞLER): MK m. 1 “Yargıç karar verirken bilimsel görüşlerden yararlanır.” Öğreti, hukukçuların hukuk sorunları hakkında ortaya koyduğu bilimsel görüşlerden oluşur. 57 HUKUK SİSTEMİ VE BİLİMİNİN DALLARI “Roma devleti ile ilgili olan hukuk kamu hukuku (ius publicum), bireylerin çıkarları ile ilgili olan hukuk özel hukuktur (ius privatum).” (Digesta I, 1, 2). Birbirine eşit olan bireyler arasındaki ilişkiler (örneğin alacaklı-borçlu, kiracı-kiraya veren, satıcı-alıcı, karı-koca) özel hukuk tarafından düzenlenir. Bireylerle onlara egemen olan kurumlar (örneğin devlet) arasındaki ilişkiler ise kamu hukuku tarafından düzenlenir. Kamu hukukunun temel özelliği, devletin "egemenlik" yetkisine ve erkine sahip olmasıdır. Devletle bireyler arasındaki ilişkilerde devlet bu egemenlik erkini kullanır. Örneğin, devlet vergi alır, kişileri askerlik yapmaya zorlar, kamu çıkarı için bireyin malını kamulaştırır, vb. Kamu hukuku alanındaki ilişkilerde bireyin istenci hiçbir rol oynamaz; devlet buyurur ve birey bu buyruğa itaat eder. Özel hukuk ilişkilerinin temel öğesi ise bireysel istenç (irade) ve onaydır. Dolayısıyla, özel hukuk alanında gerçekleşen ilişkilerde bireyler arasında "eşdüzeylilik" ve "eşitlik" ilkesi egemendir. Kamu hukuku alanında ise, taraflardan biri buyurma yetkisine sahip devlet ya da kamusal güç olduğu için, bu hukuk alanında egemen olan ilke “altlıküstlük” ilişkisidir. Kamu hukuku / özel hukuk ayrımında kullanılan ölçütler: (a) “Çıkar” ölçütü: Bu ölçüte göre, bir hukuk kuralının hangi alana girdiğini saptamak için o kuralın kamu çıkarını korumak için mi, yoksa özel çıkarları korumak için mi konulduğuna bakmak gerekir. Toplumun çıkarı söz konusu ise kamu hukuku, bireyin çıkarı söz konusu ise özel hukuk söz konusudur. Örneğin, hırsızın çaldığı malı geri verme yükümlülüğü özel hukuku, hırsızın ayrıca cezalandırılması konusu kamu hukukunu ilgilendirir. (b) “Egemenlik” ölçütü: Bu ölçüte göre, bir hukuksal ilişkide taraflar arasında eşitsizlik varsa, yani taraflardan en az biri kamu gücünü temsil ediyorsa, bu ilişki kamu hukukunun ilgi alanına girer. Taraflar arasında eşitlik varsa, bu ilişki özel hukuku ilgilendirir. Bu ölçüt, bir anlamda, hukuk ilişkisine katılan kişilerin niteliğini göz önüne alır. Buna göre, taraflardan en az biri kamu gücünü temsil ediyorsa bu alan bir kamu hukuku alanıdır. Bu bağlamda, ‘yükümlülük’ ölçütü de kamu hukuku / özel hukuk ayrımında önemli olabilir. Kamu gücünü kullanan kişilerin, tek yanlı davranış ve kararlarla başkalarına yükümlülükler getirme yetkileri vardır. Vergi ve zorunlu askerlik bu tür yükümlülüklere örnek olarak gösterilebilir. (c) “İrade özgürlüğü” ölçütü: Bu ölçüte göre, hukuk kuralı emredici nitelikte ise kamu hukukunu, tamamlayıcı nitelikte ise özel hukuku ilgilendirir. Kamu hukuku kuralları emredici niteliktedir ve taraflar bu kurallarda herhangi bir değişiklik yapamazlar. Özel hukuk alanında ise irade özgürlüğü ilkesi uygulanır. Taraflar kendi istekleriyle hukuksal durumlarında değişiklik yapabilirler. Örneğin memur ile kamu kuruluşu arasındaki ilişki emredici kurallara dayanır. Oysa kiracı ile kiralayan arasındaki ilişki irade özgürlüğü ilkesine dayanır. Bu ayrımın yanı sıra, hukuk genel olarak “iç hukuk” ve “uluslararası hukuk” ayrımına da tâbi tutulabilir. İç hukuk, belirli bir devletin yetki alanı (ülkesi) içinde uygulanan hukuk kurallarının bütünüdür. Uluslararası hukuk ise, devletlerin sınırlarını aşan bir uygulama alanı bulan ve çeşitli devletler ve uluslararası kuruluşların aralarındaki ilişkileri düzenleyen hukuk kurallarının bütünüdür. 58 Hukukun dallara ayrılmasında kullanılan başka bir sınıflama da “maddi hukuk” ve “usul hukuku” ayrımıdır. Hakları tanıyan ve düzenleyen ve yükümlülükler getiren hukuk kurallarının bütünü Maddi Hukuku (bunlara “öze” ilişkin hukuk kuralları da diyebiliriz), hakların nasıl korunup savunulacağını ve kovuşturma ve yaptırım yolları ve yöntemlerini düzenleyen hukuk kurallarının bütünü ise Usul Hukukunu oluşturur. KAMU HUKUKU Kamu hukukunun temel kavramı devlettir. "Devlet, belli bir ülke üzerinde yerleşmiş, zorlayıcı yetkiye sahip bir üstün iktidar tarafından yönetilen bir insan topluluğunun meydana getirdiği siyasal kuruluştur." Bu tanımda yer alan temel unsurlar: ülke, insan topluluğu ve egemenliktir. - Ülke, devleti oluşturan topluluğun doğal çevresini ve siyasal iktidarın yer yönünden yetki alanını, devletin iç ve dış varlığının ve egemenliğinin sınırlarını belirler. Devletin ülkesi, yalnızca sınırları belli bir kara parçasını ifade etmekle kalmaz, aynı zamanda toprağın altı, toprağın üstündeki hava katmanı ve varsa, deniz kıyıları boyunca uzanan karasuları da ülke kavramına girer. - Devletin insan unsuru, bireylerden oluşur. Bireyle devlet arasında kurulan siyasal ve hukuksal bağ ise uyrukluk veya yurttaşlık deyimleriyle alınır. Anayasa madde 66: "Türk Devletine vatandaşlık bağı ile bağlı olan herkes Türktür" diyerek din ve ırk unsurunun aranmadığı laik ve çağdaş bir tanım getirmiştir. - Egemenlik: Bu unsura, devletin manevi unsuru da denilir. Sovereignty. Bu terimin kökeni Latince "superanus" (en üstün iktidar) kelimesidir. Egemenliğin ülke dışındaki devletler arasında ilişkilere yansıyan görünüşü bağımsızlıktır. Bu alanda, devletlerin egemen eşitliği ilkesi geçerlidir. 59 KAMU HUKUKUNUN DALLARI KAMU HUKUKU ANAYASA HUKUKU İDARE HUKUKU I. CEZA HUKUKU YARGILAMA HUKUKU ULUSLARARASI HUKUK MALİ HUKUK TEBLİGAT HUKUKU Anayasa Hukuku : Anayasa hukuku, bir yandan devletin biçimini, yapısını, organlarının görev ve yetkilerini, bunların birbirleriyle olan ilişkilerini, diğer yandan ise kişilerin temel hak ve özgürlüklerini düzenleyen ve güvence altına alan ve diğer yazılı hukuk kaynaklarına göre üstünlüğe sahip olan hukuk kurallarının tümüdür. Bu tanım, Anayasanın nesnel boyutunu verir. Devletin temel işlevlerinin ve bu işlevlerin yerine getirilmesinde yetkili ve görevli olan organların belirlenmesi ve bu organlar arasındaki ilişkilerin düzenlenmesi kadar, çağımızda çok önem kazanan insan temel hak ve özgürlüklerinin belirlenmesi ve güvence altına alınması da Anayasa Hukuku’nun vazgeçilmez bir konusudur. Anayasa Hukuku’nun bir temel özelliği de, gerek kamu hukuku gerekse özel hukuk alanına giren tüm hukuk dallarının temel ilkelerini saqtamasıdır. Anayasanın şekli tanımı ise şöyledir: "Anayasa, normal yasalardan ya da diğer yazılı hukuk kaynaklarından daha farklı ve nitelikli usullerle yapılıp değiştirilen kuralları ifade eder." 2709 sayılı 1982 tarihli Türkiye Cumhuriyeti Anayasası bir başlangıç ve yedi kısımdan oluşur. Genel Esaslar; Temel Hak ve Ödevler; Cumhuriyetin Temel Organları; Mali ve Ekonomik Hükümler; Çeşitli Hükümler, Geçici Hükümler ve Son Hükümler. 1982 tarihli Anayasamızın 5 temel ilkesi vardır: 1) 2) 3) 4) 5) 6) İnsan Haklarına Saygılı Devlet ilkesi Atatürk Milliyetçiliğine Bağlı Devlet ilkesi Demokratik Devlet ilkesi Laik Devlet ilkesi Sosyal Devlet ilkesi ve Hukuk Devleti ilkesi 60 İnsan hakları, insanların salt insan olmaları sıfatıyla doğuştan sahip oldukları dokunulamaz, devredilemez ve vazgeçilemez hak ve özgürlüklerdir. Türkiye Cumhuriyeti, Anayasası’nın ikinci maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir” önermesiyle tanımlanmıştır. Atatürk milliyetçiliği, ırk, dil ve din ayrımı yapılmaksızın Türk vatan ve milletinin bölünmez bir bütün olduğu, Türk devletine vatandaşlık bağıyla bağlı olan herkesin Türk sayılması gerektiği temel inancına dayanır. Demokratik devlet, halkın devlet yönetimine katılması ilkesini benimsemiş devlet demektir. Siyasi partiler, siyasi hayatın vazgeçilmez unsurlarıdır. Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri millet tarafından genel oyla seçilir. Seçimler ve halkoylamaları serbest, eşit, gizli, tek dereceli, genel oy, açık sayım ve döküm esaslarına göre yargının yönetimi ve denetimi altında yapılır. Oy hakkı genel ve eşittir. Seçmenlik hakkı eğitim veya servetle sınırlandırılmamış ve hiçbir seçmene veya seçmen grubuna ağırlıklı oy hakkı tanınmamıştır. Laiklik ilkesi, "Devletin tüm din ve mezhepler karşısında tarafsızlığı ve siyasal hukuksal düzenin din kurallarına dayandırılmaması" olarak ya da "din ve dünya işlerinin ayrılması" olarak tanımlanabilir. Laiklik, genel olarak özgürlük ve çoğulculuğun ve tüm hak ve özgürlüklerin ve özel olarak da dinsel özgürlüklerin ve dinsel çoğulculuğun onsuz olmaz güvencesidir. Devlet yönetiminde ve toplumsal hayatta din kurallarının değil, hukuk kurallarının geçerli olması ve bilim ve aklın öncülüğünde demokratik toplum düzeninin kurulmasıdır. Sosyal devlet, bireylerin sosyal durumlarıyla ilgilenen, onlara asgari bir hayat düzeni sağlamayı ve sosyal adaleti ve sosyal güvenliği gerçekleştirmeyi ödev bilen devlettir. Hukuk devleti, vatandaşlara temel hak ve özgürlüklerini tanıyan, yürüme organları ve idare makamlarının hukuka bağlılığını sağlayan ve vatandaşlara hukuksal güvence ve güvenlik getiren devlettir. Bu bağlamda yapılması gerekenler temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması ve bunların ancak Anayasada belirtilen sebeplerle ve kanunla sınırlandırılması; kanunların ve kanun hükmünde kararnamelerin Anayasaya uygunluğunun sağlanması ve idarenin hukuka bağlılığının sağlanması ve bu bağlamda idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolunun açık tutulmasıdır. Devlet organları üçe ayrılır: Yasama Organı (TBMM), Yürütme Organı (Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu) ve Yargı Organı (bağımsız mahkemeler). Yasama organı, kanunları yapar, yani hukuk kurallarını koyar. Yürütme organı bu kuralları uygular. Yargı organı ise bu kuralların uygulanması ya da bu kuralların tanıdığı hakların çiğnenmesi konusunda çıkabilecek anlaşmazlıkları çözer. Yüksek yargı organları Yargıtay, Danıştay, Sayıştay, Anayasa Mahkemesi, Askeri Yargıtay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, Uyuşmazlık Mahkemesi ve Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’dur. 61 II. İdare Hukuku: Devlet idaresinin teşkilat ve işleyişini, kişilerin idare ile olan ilişki ve uyuşmazlıklarını ve kamu hizmetlerinin görülmesini düzenler. İdare hukuku, devletin yürütme organıyla ilgilenir. Yürütme kavramı, bir yandan Cumhurbaşkanı, Başbakan ve Bakanlar gibi siyasal nitelikteki üst düzey yöneticileri, bir yandan da kamu yönetimi örgütü diyebileceğimiz geniş devlet örgütlenmesini kapsar. Kamu örgütleri, devlet tarafından kurulurlar. Kamu örgütlerinde çalışan kişilere ‘kamu personeli’ denilir ve bu kişiler özel işyerlerinde çalışanlardan farklı bir düzenlemeye tâbidirler. Kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli işlerde devamlı çalışmak üzere atanan kimselere ‘memur’ denilir. Kamu örgütleri, kamuya (topluma) yararlı olmak amacıyla kurulur ve kamu yararı için çalışırlar. Kamu örgütlerinin, bu kuruluş amaçlarına yönelik çalışmalarının bütününe ‘kamu hizmeti’ denilir. Yerel idareler ve belediyeler de idare hukukunun alanı içindedir. Belediye, belde sakinlerinin mahalli müşterek gereksinimlerini karşılamak üzere kurulan ve karar organı seçmenler tarafından seçilen, idari ve mali özerkliğe sahip kamu tüzel kişisidir. Nüfusu 5.000 ve üzerinde olan yerleşim birimlerinde belediye kurulabilir. İl ve ilçe merkezlerinde ise belediye kurulması zorunludur. Belediye Meclisi, belediyenin başlıca karar organıdır. Diğer organları ise Belediye Encümeni ve Belediye Başkanıdır. Öte yandan, son yıllarda İdare Hukuku alanında “Bağımsız İdari Otoriteler” (Düzenleyici Organlar) denilen yeni bir yapılanma da ortaya çıkmaktadır. Örneğin, Sermaye Piyasası Kurulu, Rekabet Kurumu, Radyo Televizyon Üst Kurulu ve Bankacılık Denetleme ve Düzenleme Kurumu gibi kuruluşlara idari para cezası verme, işletmelere el koyma veya faaliyetini durdurma gibi yaptırımlar uygulama yetkisi verilmiştir. Bunlara ek olarak, kamu gücünü kullanan örgüt ve kişilerin karar, işlem ve eylemlerinde kamu yönetimi ilkelerinden saptıkları veya yasalara aykırı davrandıkları yönündeki iddiaları incelemekle görevli bir idari yargı sistemi de vardır. Bu sistemin ilk derece organları idari mahkemeleri ve bölge idare mahkemeleri ve vergi mahkemeleridir. Üst organı ise Danıştay’dır. Devletin idari örgütü biri Genel İdare (Merkezi Yönetim), diğeri ise Mahalli İdare (Yerel Yönetim) olmak üzere ikiye ayrılır. Genel İdare, tüm ülkeyi kapsayan idaredir ve merkez örgütü ve taşra örgütünden oluşur. Genel İdarenin merkez örgütünde Cumhurbaşkanı, Bakanlar Kurulu ve bu kurulun üyeleri ve alt örgütlenmeleri yer alır. Bakanlıklarda müsteşarlık, özel kalem müdürlüğü ve hukuk müşavirliği gibi organların yanında, her bakanlığın gereksinimine göre genel müdürlükler, daire başkanlıkları, şube müdürlükleri ve kalemler bulunur. Genel İdarenin taşra örgütü, bakanlıkların ülkenin tüm illerine yayılmış örgüt ve birimlerinden oluşur. İl idaresinin başında vali, ilçe idaresinin başında kaymakam bulunur. İllerde her bakanlığın temsilcisi olarak bir müdür de bulunur. Mahalli İdareler, köy, ilçe ve il adı verilen yerleşim yerlerinde yaşayan halkın mahalli gereksinimlerini gidermek ve çeşitli kamu hizmetlerini yürütmek üzere kurulan kuruluşlardır. Mahalli idarelerin başlıcaları il özel idareleri, belediye idareleri ve köy idareleridir. Bunların 62 tümü kuruluş ve görevleri ile yetkileri yerinden yönetim ilkesine göre kanunla düzenlenen ve seçmenler tarafından seçim yoluyla oluşturulan kamu hukuku tüzel kişileridir. İl özel idaresinin organları olan il genel meclisi üyeleri, belediye idaresinin organları olan belediye başkanı ve belediye meclisi üyeleri ve köy idaresinin organları olan muhtarlar ve köy ihtiyar meclisi üyeleri seçimle seçilirler. İdarenin idare hukukunu ilgilendiren hukuki işlemleri idari işlemler veya idari sözleşmelerdir. İdari işlemler, idarenin idare hukuku alanında bir hukuki sonuç doğurmak ya da doğmuş bulunan hukuki sonucu belirtmek üzere yaptığı tek taraflı işlemlerdir. Bunların bazıları yapıcı, bazıları belirticidir. Yapıcı işlemlerde henüz mevcut olmayan bir hukuki sonuç yaratılır. Örneğin, tüzük ve yönetmelik yapmak veya memur tayin etmek gibi. Belirtici idari işlemlerde ise doğmuş bulunan bir hukuki sonuç belirtilmektedir. Örneğin, diploma düzenlemek, vergi tahakkuk ettirmek gibi. İdari sözleşmeler ise, idarenin idare hukukuna tâbi bulunan sözleşmeleridir. İdarenin denetimi yargısal denetim ve yargı dışı denetim olmak üzere iki yolla gerçekleştirilir. İdarenin yargısal denetimi, idari işlem ve sözleşmelerin yargı organları eliyle denetlenmesidir. İdarenin yargı dışı denetimi ise, çeşitli farklı usul ve yöntemlerle uygulanabilir. Örneğin, idarenin müfettişleri eliyle kendi organ ve birimlerini denetlemesi, Sayıştay’ın mali denetimi, Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulu’nun kamu iktisadi kuruluşlarını denetlemesi, TBMM’nin soru ve gensoru gibi yollarla yaptığı denetim. III. Ceza Hukuku: Ceza hukuku, suç sayılan eylemleri saptayan, bunları işleyenlere, yani hukuk düzenini bozanlara uygulanacak cezaları inceleyen ve suçları önleme çarelerini araştıran bir hukuk dalıdır. Hukuk kurallarına aykırı davranışların hepsi değil, belirli bir bölümü suç sayılır ve bu davranışlar cezalandırılır. Ceza, suç işleyen kimsenin bu davranışından ötürü belirli bir çektirmeye ve yoksun bırakmaya maruz kalmasıdır. Hangi davranışların suç oluşturduğuna, ülkenin yasama organı karar verir. Ceza hukuku da, suçların ve cezaların belirlenmesi ve düzenlenmesini konu alır. Suç, kanunun cezalandırılmasını öngördüğü davranıştır. Bir eylemin suç olarak kabul edilebilmesi için mutlaka kanunda hüküm bulunması gerekir. Kanun hükmünün de suçun oluşması için gerekli öğelerin neler olduğunu açıkça gösteren bir tanım içermesi gerekir. “Kanunsuz suç olmaz” (nullum crimen sine lege) ilkesi bu anlama gelir. Bu ilkenin bir başka anlamı da kanun dışında başka yollarla suç yaratılamayacağıdır. Bu ilkeyi, eylemin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir eylem için ceza verilmesini yasaklayan bir ilke olarak almak gerekir. Başka bir deyişle, geçmişteki olaylarla ilgili olarak suç yaratılamaz. Ancak ceza kanunu hükümleri failin lehine sonuç verecek biçimde değişmişse, geçmişe etkili olarak uygulanırlar. Hangi eylemlerin suç olduğu kanunda açıkça belirtilmiş olmalıdır. Kıyas (örnekseme) yoluyla suç yaratılamaz. Öte yandan, hiç kimse başkasının işlediği bir suçtan ötürü cezalandırılamaz. Ceza sorumluluğu kişiseldir. Bir eylemin suç sayılabilmesi için, şu üç öğenin bulunması gerekir: (a) Maddi öğe (hareket), suçu işleyen kimsenin dış âleme yansıyan ve dış âlemde belirli bir sonuç doğuran bir eyleminin bulunması anlamına gelir. Buna “objektif öğe” de denilir. Bu, 63 bazen fiili (icrai) bir eylem (örneğin, katilin tabancasını ateşlemesi) olabileceği gibi bazen de ihmali bir eylemdir (örneğin, tren yolu makasçısının makası kapatması gerekirken kapatmaması yüzünden tren kazasına yol açması). (b) Kanuni öğe (tipiklik), eylemin kanunca suç olarak nitelendirilmesi ve detaylarıyla ve tüm unsurlarıyla tanımlanmış olması gerektiği anlamına gelir. Bu unsur, fiilin ceza kanununda yazılı tanıma (tipe) uygun olması anlamına gelir. Bu unsur, kanunsuz suç olmaz ilkesinin bir sonucudur. Örneğin, hırsızlık suçunun oluşabilmesi için malın “sahibinin (zilyedinin) rızası olmaksızın” alınması gerekir. Sahibinin rızasıyla alınan mallarda hırsızlık suçunun işlendiği söylenemez. (c) Sübjektif (öznel) öğe (kusurluluk) ise, kural olarak, suçu işleyen kimsenin kastının bulunması anlamına gelir. Suçun oluşması, kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımında bulunan unsurların bilerek ve isteyerek gerçekleştirilmesi anlamına gelir. Buna suçun ‘manevi unsuru’ da denilir. Kusur olmayan hallerde suç da oluşmaz. Burada, sonucun kanuna ve hukuka aykırı olduğunu bilmek şartı aranmaz. Ceza Kanunu’nun “hukuku bilmemek özür (mazeret) sayılmaz” ilkesi esas alınır. Kural olarak, bir suçun işlenmiş sayılması için kasten işlenmiş olması yeter; hareketin belli bir güdüye (saike) bağlanması şart değildir. Saik, bazı suçlarda cezayı azaltan, bazı suçlarda ise cezayı ağırlaştıran etkilerde bulunur. Örneğin, töre suçlarındaki saik. Ancak bazı suç türlerinde, suçun oluşması için “ihmal” (savsama) derecesinde yani kasta oranla daha hafif yoğunlukla kusur da yeterli sayılır. Bunlara ‘taksirli suçlar’ adı verilir. Örneğin, trafik suçları böyledir. Taksir, “iradi olarak işlenen bir icra veya ihmal eyleminden, fail tarafından istenmemesine karşın, kanunun cezalandırdığı sonuçların doğması” anlamına gelir. Her suç için verilebilecek cezanın da kanunda açıkça belirtilmiş olması gerekir. Bu, kanunsuz ceza olmaz (nulla poena sine lege) ilkesinin zorunlu ve doğal bir sonucudur. “Cezalar ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur.” (Anayasa m. 38/III). “Kimseye, suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş bulunan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.” (Anayasa, m. 38/I) Sanığın eyleminin suç oluşturduğunun saptanmasından sonra, olayda sanığın suçluluk (kusur) derecesinin de belirlenmesi gerekir. Yargıcın ceza davasına konu olan somut olayın ve sanığın özelliklerini göz önünde tutarak cezanın süresini ya da tutarını belirlemede takdir yetkisi vardır. Fakat bu yetkinin de kanunun açıkça belirttiği sınırlar içinde kullanılması gerekir. Ceza hukuku ilkelerinden biri de ceza sorumluluğunun kişisel olmasıdır. Bunun anlamı, cezanın sadece suçu işlediği kanıtlanan kişiye verilebilmesi, onun dışında hiç kimsenin (yakınları da dahil) suça bizzat katılmadıkça cezalandırılamamasıdır. Ceza kanununun amacı; kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzeni ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak ve suç işlenmesini önlemektir. Kısaca, suç işlemiş kişiyi gelecekte başka suç işlemekten alıkoymak (buna ıslah veya ‘özel önleme’ amacı adı verilir) ve suç işleme eğilimi olan başka kişileri de suç işlemekten caydırmak (buna ibret veya ‘genel önleme’ amacı adı verilir) amaçlanmaktadır. 64 Ceza ehliyeti, ayırt etme gücü ve yaş bakımlarından irdelenir. Örneğin, fiili işlediği sırada şuurunu ve hareketinin serbestliğini ortadan kaldıracak düzeyde akıl hastalığı bulunan kimseye ceza verilemez. Yeni Türk Ceza Kanunu'na göre kusur yeteneğini etkileyen haller: 1) Yaş küçüklüğü 2) Akıl hastalığı 3) Sağır dilsizlik 4) Geçici nedenler 5) Alkol-uyuşturucu madde etkisinde olmak. Kusur yeteneği, anlama + isteme yeteneği olarak anlaşılır, yani kusurlu davranabilme yeteneğidir. Eski deyimle, farik ve mümeyyiz olmak (farik: fark eden, ayırt eden; mümeyyiz: iyi doğruyu kötüyü yanlışı seçen) anlamına gelir. (1) Yaş Küçüklüğü: YTCK'nda yaş küçüklüğünün kusur yeteneğine ve dolayısıyla ceza sorumluluğuna etkisi üç devreye ayrılmıştır: 1. Devre: 0-12 yaş 2. Devre: 13-15 yaş 3. Devre: 16-18 yaş (a) 12 yaşını doldurmamış çocuklar: YTCK 31: "Fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmamış olan çocukların ceza sorumluluğu yoktur. Bu kişiler hakkında ceza kovuşturması yapılamaz; ancak çocuklara özgü güvenlik tedbirleri uygulanabilir". 12 yaşını doldurmamış çocuklar işlediği fiillerden dolayı kovuşturulamaz ve ceza verilemez. Güvenlik tedbirleri; danışmanlık tedbiri, eğitim tedbiri, bakım tedbiri, sağlık tedbiri ve barınma tedbirinden oluşur. (b) 13-15 yaş arası küçükler: Bu devrede, algılama ve irade yeteneği her somut olayda ayrıca incelenir. Mahkeme, çocuğun işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayıp algılayamadığını ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmiş olup olmadığını belirlemek amacıyla çocuğun bedeni, akli ve ruhi durumunu bir uzman hekime incelettirir. Eğer çocuk hareketlerini ve sonuçlarını kavrayabilme ve bu doğrultuda davranışlarını yönlendirebilme yeteneğine sahip ise, fiil cezalandırılır, fakat cezası indirilir. Eğer değilse, yukarıda belirtilen güvenlik tedbirleri uygulanır. (c) 16-18 yaş grubu: Bu yaş grubunda, küçüğün hareketini ve sonuçlarını anlayabilme ve davranışlarını bu doğrultuda yönlendirme yeteneğine sahip olup olmadığı araştırılmaz. Sadece küçüğü topluma yeniden kazandırmak ve yeni suçlar işlemesini engellemek amacıyla belirli indirimler yapılır. (2) Akıl hastalığı: (a) Akıl hastalığı nedeniyle, işlenen fiilin hukuki anlam ve sonuçların algılanamaması veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin önemli oranda azalması. Bu durumdaki kişilere ceza verilemez, sadece güvenlik tedbirlerine hükmedilir. Bu durumdaki akıl hastalarına, mahkeme beraat kararı veremez; "ceza verilmesine yer olmadığı" yönünde karar verir. Bu 65 kişiler bir sağlık kurumunda tutulur. Toplum açısından tehlikeliliğin ortadan kalkması veya önemli oranda azalması halinde bu kişiler salınır. (b) Algılama yeteneğinin tümüyle ortadan kalkmaması, fakat işlenen fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin önemli derecede olmamakla birlikte azalması. u kişilerin ceza sorumluluğunun devam ettiği kabul edilir. Cezaları 1/6'ya kadar indirilir, fakat bu süre boyunca güvenlik tedbirleri uygulanması da mümkündür. (3) Sağır ve Dilsizlik: 1. Devre: 0-15 yaş: Bu devredeki sağır ve dilsizler hakkında 1. devre yaş küçüklüğüne ilişkin hükümler uygulanır. 2. Devre: 16-18 yaş: Bu devredeki sağır ve dilsizler hakkında 2. devre yaş küçüklüğüne ilişkin hükümler uygulanır. 3. Devre: 19-21 yaş: Bu devredeki sağır ve dilsizler hakkında 3. devre yaş küçüklüğüne ilişkin hükümler uygulanır. (4) Geçici Nedenler: Geçici neden; akıl hastalığı düzeyine ulaşmayan, fakat geçici nitelikte bir patolojik (hastalıklı) nedenin kişinin kusur yeteneğini etkilediği örneğin hipnotizma, uyur gezerlik ve ateşli hastalık gibi hallerdir. Geçici nedenin kabul edilebilmesi için, failin anlama ve isteme yeteneğini kaldıran veya azaltan sebebin oluşmasında kusurunun bulunmaması gerekir. Örneğin, hipnoz etkisinde adam öldürmeyi tasarlayan kimse bu hükümden yararlanamaz. (5) Alkol ve uyuşturucu etkisinde olma: 5a) İrade dışı alınan alkol veya uyuşturucu madde etkisinde olma: Buradaki "irade dışı" terimi istemeyerek şeklinde anlaşılmalıdır. Örneğin bir partide meyve suyuna şaka olsun diye alkol karıştırılan kişinin sarhoş olması ve bu halde iken suç işlemesi halinde cezalandırılması mümkün değildir. Bu nokta, her somut olayın özelliklerine göre incelenir. 5b) İradi olarak alınan alkol veya uyuşturucu madde etkisinde olma: Bu durumda, failin sorumluluktan kurtulması mümkün değildir. Kusur yeteneği, icra hareketinin yapıldığı anda mevcut olmalıdır. Bu kuralın istisnası, iradi olarak alınan alkol veya uyuşturucunun etkisinde suç işleme halidir. Bu durumda, "SEBEBİNDE SERBEST HAREKET KURAMI" (Actiones Libera in Causa) gereği failin aslında uyuşturucu veya alkol etkisinde olduğu için iradi olarak hareket etmemesine rağmen, alkolü veya uyuşturucuyu alırken iradi hareket ettiği ve bu nedenle fiili işlerken de iradi hareket etmiş olduğu varsayılır. Böylece, bir karine yaratılmıştır. 66 IV. Yargılama Hukuku : Yargılama hukuku, dar anlamda, yargı kararıyla çözüme kavuşturulması gereken olay ve sorunlarda uygulanacak yöntemleri ve usul kurallarını düzenleyen hukuk dalıdır; geniş anlamında ise, yargı yerlerinin ve adliye mekanizmasının örgütlenmesini de içerir. Avukatlık mesleği ve noterler de bu kapsam içinde ele alınabilirler. Yargının işlevi, çekişmeli (ihtilâflı) olayları dava yoluyla incelemek ve bir yargı kararıyla çözmektir. Yargı yetkisi mahkemelerce kullanılır. Anayasa Madde 36/II: “Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.” Dava, mahkemeden verilecek bir hükümle, bir iddia üzerinde hukuki korumanın sağlanması dileği olarak tanımlanabilir. Davanın temelinde bir çekişme (ihtilâf, niza) vardır. Bir çekişmenin taraflarından biri, mahkemeye başvurup hakkının korunmasını istediğinde, dava açılmış olur. Bu andan itibaren, taraflar arasında bir dava ilişkisi başlar. Hukuk davalarında mahkemeden hukuki koruma isteyen tarafa “davacı”, karşı tarafa ise “davalı” adı verilir. Ceza davalarında ise, suç işleyen kişinin cezalandırılması amacına yönelik olan bu davalar cumhuriyet savcısı tarafından açılır. Bir başka deyişle, ceza davasında davacı işlevini kamu adına cumhuriyet savcısı üstlenir ve yerine getirir. Aleyhine dava açılan, yani suç işlediği iddia edilen kişiye de davalı değil “sanık” adı verilir. Bu kişi sanık olmadan önce “zanlı (şüpheli)” olarak tanımlanır ve işlediği iddia edilen suçtan dolayı tutuklanıp hapse atılırsa “tutuklu” ve yargılanıp mahkum olursa da “hükümlü” olur. İşlenen suçtan zarar görenler, davaya savcının yanında “müdahil” sıfatıyla katılabilirler. Mahkemelerde yargı yetkisi yargıç (hâkim) adı verilen ve kamu görevlileri arasında özel ve bağımsız bir yeri bulunan kişilerce kullanılır. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve yargıçlara buyruk veremez, genelge gönderemez, tavsiye ve telkinde bulunamaz (Anayasa, m. 138/II). Yargıçların tarafsızlığı, dava konusu olayla veya davanın taraflarıyla ilgili olarak hukukun gerekleri dışında bazı düşüncelerle davrandıklarını akla getirebilecek herhangi bir durumun mevcut olmamasıdır. “Kimse, kendi davasında yargıç olamaz.” “Yargıç, kendisine ait olan veya doğrudan doğruya veya dolaylı olarak ilgili olduğu davalara bakamaz.” Türkiye’de geçerli olan yargılama sisteminin detaylarını Yargı Sistemi başlığı altında ileride açıklayacağız. Yargılama hukukunun alt dalları : a) Hukuk Yargılama Usulü Hukuku (Medeni Usul Hukuku): 1927 tarihli Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu. Bu branş, özel hukuk alanında çıkan hak çekişmelerinden doğan davalarda ve “hukuk mahkemeleri” adıyla anılan mahkemeler eliyle uygulanır. Özel hukuk davalarına kısaca “hukuk davaları” denilmektedir. Hukuk davaları da isteme ya da istemin dayandığı kurala göre “eda davaları”, “tespit davaları” ve “yenilik doğuran davalar” olmak üzere üçe ayrılırlar. Eda davalarında, davalının davacının dava dilekçesinde açıkladığı istemine uygun bir davranışta (edada) bulunmaya mahkum edilmesi istenir. Örneğin, tazminat ödemek, bakiye kira borçlarını ödemek, evi tahliye etmek gibi. Tespit davalarında, davalının bir davranışta bulunması değil, bir durumun veya olgunun yargı 67 kararıyla saptanması istenir. Örneğin, davalının elinde bulunan senedin sahte olduğunun tespit istemi. Yenilik doğuran davalarda ise, davalı ile davacı arasında mevcut bir hukuki ilişkiyi doğrudan doğruya bozacak veya değiştirecek bir karar istemi vardır. Örneğin boşanma davası. Hukuk davalarında, mahkeme davacının istemiyle bağlıdır; davanın istemediği bir şeye ya da davacının istediğinden fazlasına hükmedemez. Hukuk davalarının bir özelliği de, yargıcın taraflarca ileri sürülen deliller dışında davayla ilgili başka olguları kendiliğinden (re’sen) araştırmamasıdır. b) Ceza Yargılama Usulü Hukuku (CMUK): 1929 tarihli Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu. Suçların ve suçluların takibi ve kovuşturulması için adli mercilerin yürüttüğü iş ve işlemlerde uyulması gereken usul kurallarından oluşur. Bu nedenle, suç yargılaması hukuku da denilir. Bu davalarda taraflardan biri kamudur ve savcı tarafından temsil edilir. Bu davalara bu sebeple “kamu davası” da denilir. Bu davalarda, yargıç tarafların istekleriyle bağlı değildir; dava konusuyla ilgili her türlü araştırmayı görevi gereği (re’sen) yapmakla ve gerçeğe ulaşmakla yükümlüdür. Ceza yargılamasında, sanığın kişiliği cezanın belirlenmesi bakımından önemlidir. Buna karşılık, örneğin bir alacak davasında borçlunun kişiliğinin hiçbir önemi yoktur. Hukuk yargılamasında bazı savlar ancak belirli delillerle ispat edilebilir. Örneğin, 400 lirayı aşan alacakların senetle ispat edilmesi gerekir. Oysa ceza yargılamasında kanıt türleri değil yargıcın “vicdani kanısı” önemlidir. “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimse suçlu sayılamaz” (Anayasa m. 38/IV). Buna suçsuzluk karinesi denilir. c) İcra İflas Hukuku: İcra hukuku; özel hukuk alanında yargı organlarının verdiği hükümlerin Devlet organları vasıtasıyla zorla yerine getirilmesi yöntemlerini ve yetkili organları düzenler. Ceza mahkemelerinin verdiği hükümler, yetkili cumhuriyet savcılıkları tarafından re’sen yerine getirilir. İlgililerin herhangi bir başvuru yapmalarına gerek yoktur. Buna karşılık, hukuk mahkemelerinin verdiği kararların uygulanması için ilgili devlet organları kendiliğinden harekete geçmezler. Bunun için, ilgililerin müracaat etmesi ve istemde bulunması gerekir. Buna “ilamların icrası” ya da “ilamlı icra” adı verilir. Bu usul, verilmiş bir mahkeme kararının uygulanması ve icra edilmesi için kullanılır. Buna karşılık, ilamsız icra (ilamsız takip) denilen bir icra yolu daha vardır. Bu yol, icra isteminde bulunan kişinin elinde senet gibi güçlü bir kanıt bulunması halinde işler. Çek ve senet gibi kıymetli evrakların tahsilinde bu yola müracaat edilir. Her asliye mahkemesi çevresinde gerektiği kadar “İcra Dairesi” ve “İflas Dairesi” bulunur. İcra ve iflas memurlarının işlemlerine karşı ilgililerin yapabilecekleri itiraz ve şikayetler ise başında bir yargıcın bulunduğu “İcra Tetkik Mercii” tarafından incelenip karara bağlanır. İflas hukuku ise, iflasa tabi kişilere uygulanan özel takip yöntemlerini düzenler. Bu hukuk, borçlarını ödeyemeyecek duruma düşen gerçek veya tüzel kişilerin mallarına el konulması ve bu yolla, alacaklıların alacaklarını tahsil etmesi usullerini düzenler. İflasa alacaklının talebi 68 üzerine ticaret mahkemesi tarafından karar verilir. İflasın açılmasıyla birlikte, borçlu “müflis” adını alır ve haczedilmesi caiz olan mallarının oluşturduğu bütüne de “iflas masası” denilir. Bu hukuk dalları, 1932 tarihli İcra ve İflas Kanunu ile düzenlenmiştir. V. Devletler Genel Hukuku (Uluslararası Hukuk): Devletin diğer devletlerle ve uluslararası kuruluşlarla ve uluslararası kuruluşların birbirleriyle olan ilişkilerini düzenler. Bugün dünyada 200’e yakın devlet vardır. Ayrıca federal bir devleti oluşturan federe devletler de kendi anayasalarının izin verdiği sınırlar içinde uluslararası hukuk kişisi sayılabilirler. Bu hukuk dalının geleneksel kişisi olan devletin yanı sıra, son yıllarda uluslararası örgütler de bu alana girmeye başlamışlardır. Bir devletin kendi ülkesinde vatandaşları arasındaki ilişkileri düzenleyen kurallara iç hukuk denilir. Bağımsız bir devlet ile diğer devletler arasındaki ilişkileri düzenleyen kurallar ise, o bağımsız devlet açısından dış hukuku oluşturur. İç hukukta devlet üstün bir iradenin sahibidir. Oysa dış hukukta devlet gibi üstün erke sahip bir otorite yoktur. Uluslararası hukukta eşitlik söz konusudur. Kaynakları; antlaşmalar, uluslararası teamül ve gelenekler, hukukun uygar ülkelerce benimsenmiş genel ilkeleri, uluslararası mahkeme kararları ve doktrindir. Bu konuda önem taşıyan uluslararası örgütler arasında Birleşmiş Milletler, Avrupa Konseyi ve Avrupa Birliği sayılabilir. “Usulüne göre yürürlüğe konulan uluslararası antlaşmalar kanun hükmündedir” (Anayasa, Md. 90) Uluslararası hukukun bir alt-dalı olarak gelişen Uluslararası İnsancıl Hukuk da bireylerin özellikle silahlı çatışma hallerinde korunmasını amaçlayan bir daldır. Yaralanan ya da esir düşen savaşçıların yanı sıra, çatışmaların kötü etkileri altında kalan sivillerin de belirli koruma önlemlerinden yararlandırılmalarını sağlamaya çalışır. VI. Mali Hukuk (Vergi Hukuku): Kamu gelirlerinin toplanmasını ve kamu harcamalarının yapılmasını düzenleyen hukuk branşıdır, Kambiyo hukuku: uluslararası para ve ticaret ilişkilerini düzenler. Maliye-Vergi hukuku: devletin bütçesini, gelir kaynağı olarak vergi koyma biçimini, vergi çeşitlerini, tarh, tahakkuk ve tahsil kurallarını düzenler. Vergi hukuku, devlet ile bireyler arasındaki vergi ilişkisinden doğan karşılıklı hak ve ödevleri, verginin tarh, tahakkuk ve tahsil kurallarını ve vergi yargılamasını düzenleyen hukuk kurallarından oluşur. “Vergi”, kamu giderlerini karşılamak üzere devletin tek taraflı olarak ve vergileme yetkisine dayanarak kişilerin gelir ve mallarından aldığı ekonomik değerlerdir. Vergi hukukunun temel ilkelerinden birisi vergide genellik ve adalet ilkesidir. Vergide genellik ilkesi, vatandaşlar arasında herhangi bir ayrım yapılmaksızın herkesin vergi ödemekle yükümlü olması demektir. Vergide adalet ise, herkesin mali gücüne göre vergiye tâbi tutulması anlamına gelir. Vergide de kanunilik ilkesi geçerlidir. Bu ilkeye göre, “vergi, 69 resim, harç ve benzeri mali yükümler ancak kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır” (Anayasa, m. 73/III). Vergiler, gelir üzerinden alınan vergiler (gelir vergisi, kurumlar vergisi), servet üzerinden alınan vergiler (emlak vergisi, veraset ve intikal vergisi, motorlu taşıtlar vergisi ve özel tüketim vergisi) ve gider (harcamalar) üzerinden alınan vergiler (KDV, banka ve sigorta muameleleri vergisi) olarak gruplandırılır. Ayrıca, dolaylı vergiler ve dolaysız vergiler ayrımı da vardır. VII. Tebligat Hukuku: Tebligat, bir kamu kuruluşu tarafından yapılmış veya yapılacak bir işlem hakkında ilgili kişi veya kişilere gönderilen bildirim anlamına gelir. Tebligat usulleri Tebligat Kanunu’nda gösterilir. 70 ÖZEL HUKUKUN DALLARI Klasik ayrıma göre, özel hukuk, bireyler arası hukuktur. Bu ilişkilerde, hukuksal eşitlik esastır. Devletin bu kuralların oluşmasındaki rolü tarafsız bir düzenleyici ve uygulayıcı olmaktan ibarettir. Devlet bu ilişkilere müdahale etmez, sadece kişilerin başvuru ve istemleri üzerine harekete geçer. Devlet bir tarafsız hakem rolündedir. Özel hukuk ilişkilerinde devletin rolü ve etkinliği sadece “yaptırım” uygulanması aşamasında ortaya çıkar. Ancak bazı hallerde kamu kurum ve kuruluşları da bir özel hukuk ilişkisine taraf olabilirler, çünkü devletin ve kamu kurum ve kuruluşlarının da kişilikleri (kamu tüzel kişiliği) vardır ve bu kişiler de bazı gereksinimlerini özel ilişkiler kurarak karşılarlar. Örneğin, bir adliye için bir gerçek kişinin binasının kiralanması ilişkisinde olduğu gibi. Bu tip ilişkilerde, kamu kurum ve kuruluşlarının hiçbir ayrıcalığı yoktur. Bu ilişkiler de “özel hukuk” alanına giren ilişkiler sayılırlar. Devletin bazı kamu hizmetlerinin görülmesi veya kamusal amaçların gerçekleştirilmesi için ticari ve ekonomik alanlarda faaliyet göstermek üzere kurduğu ya da yerel yönetimlere bağlı olan kurum ve kuruluşların ticari ve ekonomik alanlarda bireylerle olan iş ilişkileri de özel hukuk kurallarına tâbidir. Özel hukukun dayandığı temel ilke serbestlik ilkesidir. Bunun anlamı, yasayla yasaklanmamış her şeyin meşru olduğu kuralıdır. Özel hukukta serbestlik ilke, yasak istisnadır. ÖZEL HUKUK MEDENİ HUKUK TİCARET HUKUKU ULUSLARARASI ÖZEL HUKUK 71 I. Medeni Hukuk: Medeni hukuk, özel hukukun “anası” sayılır. Ticari nitelik veya uluslararası nitelik taşıyanlar hariç, bireyler arasındaki tüm özel ilişkiler Medeni Hukuk kurallarıyla düzenlenir. Medeni hukuk, hukuk açısından eşit olan gerçek ve tüzel kişilerin her türlü toplumsal ve ekonomik ilişkilerini düzenleyen hukuk dalıdır. Kişilerin toplum halinde yaşaması bakımından bir hüküm ve değer ifade eden tüm eylem ve davranışlarını, işlem ve ilişkilerini düzenleyen hukuk kurallarını kapsar. 1 Ocak 2002’de yürürlüğe giren Medeni Kanun’un başlangıç hükümleri: (1) “Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.” Burada kast edilen, yasanın sadece sözüne bakılarak değil, özü de değerlendirilerek uygulanacağıdır. Bunun anlamı da, bir yasa kuralının sadece sözüne göre değil, amacına göre anlamlandırılarak uygulanmasıdır. Burada yorum devreye girer. Yasada bir boşluk bulunması halinde, yargıç kendisini “yasa koyucu” yerine koyarak hukuk kuralını “yaratır” ve bu kuralı uygular. (2) “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır.” Bunun karşıtı “bir hakkın kötüye kullanılması”dır. Bunlar, objektif iyiniyet ve hakkın kötüye kullanılması deyimleriyle anlatılır ve bu kavramlar “dürüstlük ve güven” ilkesinin hukuk alanına yansımalarıdır. (3) Sübjektif iyiniyet. Sübjektif iyiniyet, bir hukuksal durumun oluşumuna engel olan bir olguyu bilmemek ilkesine dayanır. Bir hukuksal ilişkiye girerek bir hakkı kazanan kişi, bu hakkı elde etmesini engelleyen bir eksikliği bilmiyorsa iyiniyetli sayılır. Ancak iyiniyetli sayılmak için, bilmemek yetmez, somut olayın koşullarına göre o kişinin böyle bir eksikliği “bilmesi de gerekmemelidir”. İyiniyetli olduğunu ileri süren kişinin bunu ayrıca kanıtlamasına gerek yoktur. Buna “iyiniyet karinesi” denilir. Tersini ileri süren kimse, onun “bildiğini” ya da “bilmesi gerektiğini” kanıtlamakla yükümlüdür. (4) Yargıçların takdir yetkisi. Yasakoyucu genellikle genel ve soyut kurallar koyar. Bu nedenle, yasakoyucu ilişkinin somut koşullarına göre yargıca bir takdir alanı bırakmak zorundadır. Bu durumda, yargıcın takdir yetkisini hakkaniyet ilkesini gözeterek kullanması ve adalete uygun kara vermesi gerekir. (5) “Bu kanun ve Borçlar Kanunu’nun genel nitelikli hükümleri, uygun düştüğü ölçüde tüm özel hukuk ilişkilerine uygulanır.” Bir başka deyişle, MK’da düzenlenen evlenme, nişanlanma, miras gibi sözleşmelere de, gerektiği takdirde ve uygun düştüğü ölçüde (mutatis mutandis), BK’nun sözleşmelere ilişkin genel hükümleri uygulanır. (6) Herkes kendi iddiasını kanıtlamakla yükümlüdür. (7) Resmi olarak tutulan kütüklerde yer alan bilgiler ve resmi belgeler ve senetler, tersi kanıtlanmadıkça, doğru kabul edilir. 72 Medeni hukukun alt dalları: (A) Kişiler Hukuku: Hukuk açısından gerçek kişiler (insanlar) ve tüzel kişiler (insanların oluşturduğu kurum ve kuruluşlar) vardır. 1) Gerçek kişiler: Tüm insanlar, hukuk açısından “kişidir”. Kişilik, doğumla kazanılan ve ölümle sona eren bir nitelik ve statüdür. İnsanın sağ ve tam olarak doğmasıyla, hak sahibi olabilen bir varlık dünyaya gelmiş olur. MK’a göre, her insan doğduğu anda, hatta sağ doğmak koşuluyla ana karnına düştüğü anda medeni hukuka göre bir kişi haline gelmiş sayılır. Hak sahibi olabilmek bakımından tüm insanlar eşittir. Buna “hak ehliyeti” denilir. Tüm insanlar haklardan yararlanma ehliyetine eşit olarak sahip olmalarına rağmen kişinin haklarını kullanabilmesi için belirli bir olgunluğa erimesi gerekir. Buna “fiil ehliyeti” denilir ve bu ehliyet, kişinin belli bir yaşa (rüşt yaşı) ulaşması ve olayları anlayabilecek bir zihinsel güce (temyiz kudreti) sahip olması ve hakkında mahkemece verilmiş bir kısıtlama (hacir) kararının bulunmaması koşullarına bağlıdır. Genel erginlik yaşı “18 yaşın tamamlanması” olarak kabul edilir. Medeni kanunda, akrabalık ilişkileri kan hısımlığı ve sıhri hısımlık (kayın hısımlığı) olarak iki bölümde incelenmektedir. Kan hısımlığı, kan bağından dolayı oluşan hısımlıktır. Sıhri hısımlık (kayın hısımlığı) ise evlenen kişilerin her birinin evlenme dolayısıyla eşinin kan hısımlarıyla oluşan akrabalığı anlamına gelir. Medeni kanunda kişinin yerleşim yeri (ikametgahı) kavramı “sürekli kalmak niyetiyle oturduğu yer” olarak tanımlanır. Beden tamlığı, sağlığı, aile ve meslek sırları, şeref ve haysiyeti gibi maddi ve manevi değerler insanın korunması gereken kişiliğini oluşturmaktadır ve tüm bu öğe ve değerlerin toplamı olan kişilik hakkı da yasalarla korunmaktadır. Kişiyi diğer bireylerden ayıran ismi de kişilik hakkının bir parçasıdır. Kişiliğin sona ermesi, doğal bir son olan ölümün yanı sıra, kişinin ölüp ölmediğinin belli olmadığı durumlarda uygulanan kayıplık (gaiplik) ile de gerçekleşebilir. 2) Tüzel kişiler: Tüzel kişiler (hükmi şahıslar), insanlar tarafından oluşturulan ve yasal koşullara uygun olarak “kişiliği” bulunan kurumlardır. Kamu hukuku tüzel kişileri (devlet, yerel yönetimler, KİT’ler, üniversiteler, vb.), ticaret ortaklıkları, sendikalar, siyasal partiler, dernekler ve vakıflar, vb. (B) Aile Hukuku: Bu bölümde, eşler arasında karı-koca ilişkisinin kurulması, nişanlanma (evlenme vaadi), nikah akdi, evlenme ehliyeti ve engelleri, evlenme töreni ve evlilik ilişkisine son veren olaylar (ölüm, boşanma ve evliliğin geçersiz sayılması) ve ayrıca evlilikte mal rejimleri işlenmektedir. Yeni Medeni Kanunumuza göre, eşler seçimlik olarak getirilen mal ortaklığı 73 ve mal ayrılığı rejimlerini seçmedikleri takdirde, evlilikte “edinilmiş mallara katılma” rejimi uygulanır. Aile hukuku, medeni hukukun kişilerin aile çevresindeki ilişkilerini düzenleyen kısmıdır. Dar anlamda aile, karı ve kocadan meydana gelen topluluktur. Geniş anlamda aile, karı, koca ve çocuklardan meydana gelen topluluktur. En geniş anlamda, aile, ev reisinin otoritesine tâbi olarak aynı çatı altında yaşayan kimselerden oluşan topluluktur. Örneğin, aynı çatı altında yaşayan kan ve kayın hısımlar, uşak, çırak, vs. Aile hukukunda geçerli olan ilkeler şunlardır: 1) Birlik ilkesi: Evlilik birliği, gelip geçici bir beraberlik değildir. Bu birliğin üçüncü kişilerce de bilinmesi istenir; bu nedenle, bu birliğin dışa karşı tek bir isimle (aile isimle) çıkması ve tanınması gerekir. Kadının kocanın, çocukların babanın soyadını taşımasının sebebi budur. 2) Süreklilik ilkesi: Asıl olan ailenin ölümle sona ermesidir, fakat bu süreklilik mutlak değildir. Boşanma sebepleri, butlan sebeplerinin varlığı halinde de bu süreklilik sona erdirilebilir. 3) Zayıfların korunması ilkesi. Örneğin, kadın ve çocukların korunmasına ilişkin hükümler. 4) Düzenleme serbestisinin bulunmaması: Aile hukukunda irade özgürlüğüne yer verilmez. Taraflar, aile hukukunda serbest iradeleri ile kanunda düzenlenmemiş hukuki ilişkiler yaratamazlar. Örneğin, kanunda öngörülmeyen boşanma sebeplerini kendi aralarında bir anlaşma ile kararlaştıramazlar. Taraflar, kanunda öngörülen kuralları değiştiremezler. Örneğin, kanundaki emredici kuralın aksine kocanın karısının soyadını taşımasına ilişkin bir anlaşma yapamazlar. 5) Devletin müdahalesi ilkesi: Evlenme akdinin resmi evlendirme memuru önünde yapılması veya boşanmanın sadece hakim kararı ile gerçekleşmesi gibi. 6) Eşitlik ilkesi: Kural olarak, kadın erkek eşitliği tanınmıştır. Örneğin, boşanma sebepleri karı ve koca için aynıdır. Aile Hukuku, Medeni Kanun’da üç alt başlıkta incelenmektedir: Evlilik hukuku, Hısımlık hukuku, Vesayet hukuku. 1) Evlilik Hukuku: Nişanlanma, evlenme vaadiyle kurulur ve evlilik ilişkisinin bir ön işlemi olarak kabul edilir. Nişanlanma bir evlenme vaadidir ve aile hukukunda bağımsız bir akittir. Nişanlanma, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça küçüğü veya kısıtlıyı bağlamaz. Bunun anlamı şudur: küçükler ve kısıtlılar yasal temsilcilerinin rızası olmadan nişanlanamazlar. Nişanlanmanın kurucu unsurları şunlardır: 74 A) Karşılıklı evlenme vaadi: Nişanlanma vaadinin karşılıklı olması gerekir. Bu vaadin yapılması şekle bağlı değildir. Sözlü veya yazılı olabilir. İrade açıklaması açık veya zımni olabilir. B) Nişanlanacak kişilerin ayrı cinsten olmaları. Nişanlanmanın geçerlilik koşulları şunlardır: A) Kişiye bağlı koşullar: 1) Ayırt etme gücü: Nişanlanma akdini yapanların ayırt etme gücüne sahip olması gerekir. Kanunda bir yaş koşulu öngörülmemiştir. Ancak nişanlanma akdinde makul hareket edebilme yaşı olarak cinsel olgunluğa erme koşulu aranmaktadır. 2) Yasal temsilcinin rızası: Kişi sınırlı ehliyetsiz (küçük veya kısıtlı) ise, yasal temsilcisinin rızası gerekir. Sınırlı ehliyetsiz küçük vesayet altında ise, vasisinin rızası gerekir. B) Muhtevaya bağlı koşullar: 1) Ayırt etme gücünden yoksunluk veya kesin bir evlenme engelinin varlığı, nişanlanma akdini geçersiz kılar. Örneğin, belirli akrabalar arasındaki nişanlanma geçersizdir 2) Ahlak ve adaba aykırılık halinde, nişanlanma akdi geçersizdir. Örneğin, bir kişi mevcut evlilik akdini bozmadan başka birisi ile nişanlanmışsa, bu nişanlanma ahlaka ve adaba aykırılık sebebiyle geçersizdir. Nişanlanmanın hükümleri ve sonuçları: A) Sadakat ve yardım yükümlülüğü: Nişanlılar, nişanlılık süresince birbirlerine sadakat ile yükümlüdürler. B) Soybağı durumuna etkisi: Taraflar nişanlı iken bir çocuk doğmuşsa, çocuk babaya babalık davası yoluyla bağlanabilir. C) Destekten yoksun kalma tazminatı: Nişanlılardan birinin öldürülmesi halinde, diğer nişanlı üçüncü kişilerden destekten yoksun kalma tazminatı talep edebilir. D) Manevi tazminat davası: Sağ kalan nişanlı, nişanlısının ölümünden sorumlu olan kişiye manevi tazminat davası açabilir. E) Şahitlikten, hakimlikten veya hakemlikten kaçınma: Nişanlılardan her biri, diğerinin taraf olduğu bir davada şahitlik yapmaktan kaçınabilir. F) Evlenme sözleşmesi yapma hakkı: Taraflar evlenmeden önce evlenme sözleşmesi yapabilirler. Bunun için hâkimin iznine gerek yoktur. Nişanlılığın sona ermesi: A) Evlenme ile: Evlenme ile, nişanlılık sona erer. 75 B) Nişanlının ölümü veya evlenmenin kesin imkansız hale gelmesi: Nişanlının ölümü veya taraflardan birinin cinsiyet değiştirmesi. C) Nişanlının ayırt etme gücünü kaybetmesi veya başka mutlak evlenme engellerinin ortaya çıkması: Nişanlılardan birinin ayırt etme gücünü kaybetmesi, taraflar arasında yakın hısımlık ilişkisinin ortaya çıkması, nişanlı eşin başka biri ile evlenmesi. D) Tarafların anlaşması ile: Taraflar anlaşarak nişanlılığı sona erdirebilirler. Bu anlaşmaya “ikale” denir. Bu durumda sadece hediyeler geri verilir. Maddi ve manevi tazminat talep edilemez. E) Bozucu şartın gerçekleşmesi ile: Örneğin, nişanlıların evlenebilmesi için bir tarafın okulu bitirmesi şartının konulması ve bu bozucu şartın gerçekleşmesi halinde. F) Kesin evlenme engelinin ortaya çıkması G) Nişanı bozma: Nişanın tek taraflı irade beyanı ile sona ermesine “nişanı bozma” denir. G.1. Haklı sebebe dayanarak nişanı bozma: Haklı sebep karşı tarafın kusurundan doğabileceği gibi her iki tarafın kusurunun bulunmadığı durumlarda da söz konusu olabilir. Örneğin, önemli bir olayda susma (ağır ve devamlı hastalık, mahkumiyet, hoş olmayan eski hayatı hakkında açıklama yapmama), evliliğin ön hazırlıklarına karşı tam ilgisizlik, sadakat yükümlülüğünü ihlal, nişanlıya ilgi duymama, sonradan çıkan hastalıklar (felç, vb.) ve ekonomik durumun iyice sarsılması. Haklı sebebin bulunup bulunmadığını hâkim takdir eder. G.2. Haklı sebep olmaksızın nişanı bozma: Haklı sebep yoktur ya da nişanı bozan taraf kendi kusuru ile nişanın bozulmasını haklı kılacak bir sebebin doğmasına yol açmıştır. Nişanın sona ermesinin sonuçları: A) Maddi Tazminat: Nişanı haksız yere bozan veya kusuruyla nişanın bozulmasına yol açan taraf, maddi tazminat ödemekle yükümlüdür. Bu maddi tazminat, nişanlılık yüzünden uğranılan zararlardır. Bu talep için, kişinin evlenmenin yapılacağı inancıyla masraf yapması ve bu masrafı iyi niyetle yapması gerekir. Nişan giderleri de, maddi tazminat talebinin kapsamına girer. Tazminat davası, nişanın bozulmasından itibaren bir yılda zamanaşımına uğrar. Tazminat talebini sadece nişanlı değil onun ana babası veya onlar gibi hareket eden kimseler de yapabilirler. Bu kişiler de nişanlı için iyi niyetle yaptıkları masrafların tazminini talep edebilirler. B) Manevi tazminat: Nişanın bozulması sebebiyle manevi tazminat isteyebilmek için koşullar: 1) Nişan akdi tek taraflı bir irade beyanıyla sona erdirilmiş olmalıdır. Örneğin, ölüm üzerine veya anlaşma ile nişanın sona ermesi halinde manevi tazminat istenemez. 2) Nişanın bozulmasından dolayı, tazminat isteyen tarafın kişilik hakları zarara uğramış olmalıdır. Örneğin, nişanın haksız bozulmasından dolayı, nişanlının depresyon geçirmesi. 3) Manevi tazminat talep edenin zararın oluşmasında kusuru bulunmamalıdır. 4) Davalı, davacının zararında kusurlu olmalıdır. 76 Manevi tazminat davası da nişanın sona ermesinden itibaren bir yıl içinde açılabilir. A) Hediyelerin iadesi: Hediye, nişanlanma dolayısıyla bir nişanlıya verilen ve ekonomik değeri olan her türlü kazançtır. Hediyelerin iadesi için: 1) Hediye nişanlılık dolayısıyla verilmiş olmalıdır. 2) Alışılmışın dışında bir hediye olmalıdır. 3) Nişanlılık, nişanın bozulması, ölüm veya gaiplik sonucu sona ermiş olmalıdır. 4) Hediyeler nişanlı, onun ana babası veya onlar adına hareket eden kişiler tarafından istenebilir. Hediyeler aynen geri istenir; aynen mevcut değilse, mislen ödenmesi istenir. Mislen de geri verilemiyorsa, sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre istenir. Hediyenin iadesini talep hakkı, nişanlılığın sona ermesinden itibaren bir yıl içinde kullanılabilir. EVLENME: Evlilik, ayrı cinse mensup kişilerin tam ve sürekli bir hayat birliği kurmak üzere hukukun aradığı koşullara uygun olarak birleşmesidir. Evlenme akdi için aranan koşullar şunlardır: Maddi ve şekli koşullar. A) Maddi koşullar: a) Evlenme ehliyeti: aa) Evlenme yaşı: Madde 124: “Erkek veya kadın 17 yaşını doldurmadıkça evlenemez. Ancak olağanüstü durumlarda ve pek önemli bir sebeple hâkim 16 yaşını doldurmuş erkek veya kadının evlenmesine izin verebilir. Olanak varsa, karardan önce, ana ve baba veya vasi dinlenir.” bb) Ayırt etme gücü: Evlenecek kişilerin ayırt etme gücüne sahip olması gerekir. Kişiler, evlenmenin anlam ve amacını anlayabilecek ve yükümlülük ve ödevlerini idrak edebilecek yeteneğe sahip olmalıdır. cc) Yasal temsilcinin izni: Hem ergin olmayan kişiler, hem de kısıtlı olan kişiler için yasal temsilcinin izni gerekir. Her iki durumda da, kişinin ayırt etme gücüne sahip olması gerekir. Madde 128: “Hâkim, haklı sebep olmaksızın evlenmeye izin vermeyen yasal temsilciyi dinledikten sonra, bu konuda başvuran küçük veya kısıtlının evlenmesine izin verebilir.” 77 b) Evlenme engelinin bulunmaması: Kesin evlenme engelleri: hısımlık ilişkisi, mevcut evlilik ilişkisi, evlenmeye engel akıl hastalığı ve ayırt etme gücünün bulunmaması. Kesin olmayan evlenme engelleri: bekleme süresi ve evlenmeye engel hastalıklar. aa) Hısımlık ilişkisi: aaa) Kan hısımlığı: Düz hat hısımlar arasında (üstsoy ve altsoy) evlenme yasağı vardır. Tanıma ve babalık davası ile soybağı kurulanlar da dahildir. Üçüncü dereceye kadar olan yansoy hısımları arasında da evlenme yasağı vardır. Örneğin, yeğen ile amca. bbb) Kayın hısımlığı: Eşler arasında evlilikle doğan kayın hısımlığı, evlilik birliğinin sona ermesi ile ortadan kalkmaz. Eşlerden birinin diğerinin düz hat hısımları ile evlenmesi yasaktır. Yan kayın hısımları için evlenme yasağı yoktur. ccc) Evlatlık ilişkisi: Evlat edinen ile evlatlık arasında ve bunlardan biri ile diğerinin altsoyu ve eşi arasında kesin evlenme engeli vardır. bb) Mevcut evlilik ilişkisi: Evli bir kimsenin yaptığı ikinci evlilik, butlan ile sakat bir evliliktir. cc) Akıl hastalığı: Akıl hastalığı kesin evlenme engelidir. Madde 133: “Akıl hastaları, evlenmelerinde tıbbi sakınca bulunmadığı resmi sağlık kurulu raporuyla anlaşılmadıkça evlenemezler.” dd) Ayırt etme gücünün bulunmaması b) Kesin olmayan evlenme engelleri: Kural olarak bu engellerde de evlenme akdi yapılamaz, fakat evlenme akdi yapılmışsa geçerli kalır. aa) Kadın için bekleme müddeti: Evlilik sona ermişse, kadın evliliğin bitmesinden itibaren 300 gün içinde başkasıyla evlenemez. Bunun amacı, soybağı karışıklığını engellemektir. Fakat kadın bu süre içinde yine de evlenmişse evlilik geçerlidir. bb) Evlenmeye engel hastalıklar: Frengi, cüzzam gibi bulaşıcı hastalıklar. 78 B) Şekli Koşullar: Erkek veya kadın, içlerinden birinin oturduğu yerdeki evlendirme memurluğuna birlikte başvururlar. Evlilik akdinin mutlaka yetkili evlendirme memuru önünde yapılması gerekir. Nüfus idareleri, belediye başkanları, köy muhtarları ve gerektiğinde, köy ve kasabalarda eğitim ve öğretim hizmetleri sınıfındaki devlet memurları. Evlenecek kişilerin evlenmeye ilişkin irade beyanlarının art arda verilmesi gerekir. Evlenme kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hak olduğu için, temsilci vasıtasıyla irade beyanı yapılamaz. Evlenme akdinde her iki tarafın da hazır bulunması gerekir. Evlendirme memuru, ibraz edilen belgeleri inceler ve engel bir durumun bulunmadığını ve belgelerin tamam olduğunu tespit ederse, akdin yapılacağı günü ve saati bildirir. Eksiklik varsa bunları tamamlatır. Evlenme töreninde iki tanığın bulunması ve tanıkların ergin, ayırt etme gücüne sahip ve tanıklık ettiği kişiyi tanıması gerekir. Ancak tanıklar olmadan yapılan evlenme akdi de geçerlidir. EVLİLİĞİN GENEL HÜKÜMLERİ: Evlenme töreninin yapılmasıyla karı koca arasında evlilik birliği doğmuş sayılır. Tüzel kişiliği olmamasına rağmen, kanunkoyucu evliliği de bir birlik olarak kabul eder. Bu birlik evlenmekle kurulur ve evlilik birliği herhangi bir sebeple sona erene kadar devam eder. Evlilik birliği, eşlerden ve onların müşterek ve ana veya babası bir veya birlikte yaşayan müşterek olmayan küçük çocuklarından oluşur. Evlilik birliğinin eşlerden biri tarafından temsili halinde, diğer eşin de müteselsil sorumluluğu söz konusu olabilir. Evlilik birliğinde eşler eşit statüye sahiptirler. Aile adı ve vatandaşlık dışında, tüm hak ve yükümlülüklerde eşitlik söz konusudur. Evlilik birliğinde eşlerin yükümlülükleri: 1) Evlilik birliğinin mutluluğunu elbirliğiyle sağlamak: Eşler, aile hayatının huzurunu bozacak davranışlardan kaçınmak zorundadırlar. Ancak bu huzur kıstası her evlilik için ayrı ayrı belirlenir. Eşler, evlilik birliğinde huzuru sağlamak için yükümlülüklerini kendileri belirleyebilirler. Örneğin, küçük çocuk nedeniyle bir eşin meslek değiştirmesi veya bir yan işe daha girmesinin gerekliliğine eşler beraber karar verirler. 2) Çocukların bakım, eğitim ve gözetimine özen göstermek: Eşler, çocukların bakım ve eğitim ve gözetimine özen göstermekle yükümlüdürler. Bu yükümlülük, eşin başkasından olan ve ergin olmayan çocuklarını da kapsar. Eş, üvey çocukları için de özen ve ilgi göstermek zorundadır. 3) Sadakat yükümlülüğü: Sadakat sadece zina fiilini işlememek değildir. Başka biri ile çok yakın duygusal bağlar kurmak veya eşin sırlarını açıklamak da sadakat yükümlülüğünün ihlâli sayılır. 4) Yardım yükümlülüğü (maddi ve manevi): Örneğin, bir eş, psikolojik sıkıntı geçiren eşine yardımla yükümlüdür. Diğer eşin eğitim masraflarını karşılamasına yardım etme yükümlülüğü de bu kapsama girer. 5) Giderlere katılma yükümlülüğü: Eşler, evlilik birliğinin giderlerini karşılamak için güçleri oranında katkıda bulunurlar. Bu katkı, emekle veya mal varlıkları ile olabilir. 79 6) Birlikte yaşama yükümlülüğü: Eşler birlikte yaşamakla yükümlüdürler. Birlikte yaşamaktan haksız yere kaçınmak, boşanma davasında haklı sebep oluşturabilir veya benzeri yaptırımlara yol açar. Eşler, aynı konutu paylaşmakla yükümlüdürler. Eşlerden biri diğerini kendi ailesi yanında oturmaya zorlayamaz. Eşlerin oturacakları konutu birlikte seçmeleri gerekir. Eşlerden biri, diğer eşin rızası olmadıkça aile konutu ile ilgili işlemler yapamaz. Örneğin, diğer eşin açık rızasını almadan kira sözleşmesini feshedemez, başkalarına satamaz veya devredemez ya da bu konut üzerindeki hakları herhangi bir şekilde sınırlandıramaz. Aile konutu eşlerden birine ait ise, diğer eş, tapu kütüğüne konutla ilgili şerh konulmasını isteyebilir. Aile konutu eşlerden biri tarafından kiralanmışsa, diğer eş, kiralayana yapacağı bildirimle sözleşmenin tarafı haline gelir ve bu durumda, bildirimde bulunan eş, diğeriyle birlikte müteselsilen sorumlu olur. Eşlerin kişisel statüsü: A) Soyadı: Kadın evlenmekle aile adı olarak kocasının soyadını alır. Ancak kadın dilerse evlendirme memuruna veya nüfus idaresine yapacağı başvuru ile kocasının soyadı önünde önceki soyadını da kullanabilir. Boşanma halinde, boşanan eşin talebi üzerine, hâkim, onun diğer eşin soyadını kendi isminin önünde kullanmaya devam etmesine karar verebilir. B) Vatandaşlık: Bir Türk’le evlenen yabancı kadın kendi vatandaşlığını muhafaza eder ve bir yabancıyla evlenen Türk kadın da Türk vatandaşlığında kalır. Evlilik Birliğinin Temsili: Madde 188: “Eşlerden her biri, ortak yaşamın devamı süresince ailenin sürekli ihtiyaçları için evlilik birliğini temsil eder. Ailenin diğer ihtiyaçları için ise, eşlerden her biri, evlilik birliğini ancak aşağıdaki hallerde temsil edebilir: 1) Diğer eşten veya haklı sebeplerle hâkimden yetki almışsa 2) Birliğin yararı bakımından gecikmekte sakınca varsa ve diğer eşin hastalığı, başka bir yerde olması veya benzeri sebeplerle rızası alınamıyorsa.” Evlilik birliğini temsil konusunda her iki eş de eşit hakka sahiptirler. Ancak bu yetki, sadece sürekli ihtiyaçlar için geçerlidir. Ailenin sürekli ihtiyaçları ailenin sosyal düzeyine ve gelirine göre belirlenir. Ailenin diğer ihtiyaçlarında, kural, temsil hakkının eşler tarafından birlikte kullanılmasıdır. Bu iki kuralın istisnası: 1) a) Diğer eş yetki vermişse; b) Haklı sebeple hâkim yetki vermişse; 2) Birliğin yararı bakımından gecikmekte sakınca varsa: a) Diğer eşin hastalığı b) Diğer eşin başka bir yerde bulunması veya c) Benzeri sebeplerle rızası alınamıyorsa temsil hakkı eşlerden biri tarafından kullanılabilir. 80 Madde 189: “Birliği temsil yetkisinin kullanıldığı hallerde, eşler üçüncü kişilere karşı müteselsilen sorumludurlar. Eşlerden her biri, birliği temsil yetkisi olmadan yaptığı işlemlerden kişisel olarak sorumludur. Ancak temsil yetkisinin üçüncü kişilerle anlaşılamayacak şekilde aşılması halinde, eşler müteselsilen sorumludurlar.” Madde 190: “Eşlerden biri birliği temsil yetkisini aşar veya bu yetkiyi kullanmada yetersiz kalırsa, diğer eşin istemi üzerine, hâkim temsil yetkisini kaldırabilir veya sınırlayabilir. İstemde bulunan eş, temsil yetkisinin kaldırıldığını veya sınırlandırıldığını üçüncü kişilere sadece kişisel duyuru yoluyla bildirebilir. Temsil yetkisinin kaldırılması veya sınırlanmasının iyi niyetli üçüncü kişilere karşı sonuç doğurması, durumun hâkim kararıyla ilân edilmesine bağlıdır.” Madde 192: “Eşlerden hiç biri, meslek veya iş seçiminde diğerinin iznini almak zorunda değildir. Ancak meslek ve iş seçiminde ve bunların yürütülmesinde evlilik birliğinin huzuru ve yararı göz önüne alınır.” Madde 193: “Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, eşlerden her biri diğeriyle ve üçüncü kişilerle her türlü hukuki işlemi yapabilir.” EVLİLİKTE MAL REJİMLERİ: Mal rejimi, evlenme akdi yapıldıktan sonra, eşlerin mal varlıklarının ne olacağını düzenleyen kurallardır. Yasal mal rejimi, eşler sözleşme yapmadıkları halde kendilerine uygulanan mal rejimidir. Seçimlik mal rejimi, eşlerin serbest iradeleri ile uzlaştıkları ve yasada sayılan rejimlerden birini tercih ederek sözleşme yapmaları ilkesine dayanan rejimdir. MK 202: "Eşler arasında edinilmiş mallara katılma rejiminin uygulanması esastır. Eşler, mal rejimi sözleşmesiyle, kanunda belirtilen diğer rejimlerden birini de kabul edebilirler." MK 203: "Mal rejimi sözleşmesi, evlenmeden önce veya sonra yapılabilir. Taraflar, istedikleri mal rejimini ancak kanunda yazılı sınırlar içinde seçebilir, kaldırabilir veya değiştirebilirler." Evlenmeden önce yapılması halinde, noterde veya evlendirme memuruna yazılı beyan şeklinde olabilir. Evlenmeden sonra yapılacak mal rejimi sözleşmesi ise sadece noterde yapılabilir. MK 204: "Mal rejimi sözleşmesi, ancak ayırt etme gücüne sahip olanlar tarafından yapılabilir. Küçükler ve kısıtlılar yasal temsilcilerinin rızasını almak zorundadırlar." 81 Olağanüstü mal rejimi: MK 206: "Haklı bir sebep varsa, hâkim, eşlerden birinin istemi üzerine, mevcut mal rejiminin mal ayrılığına dönüşmesine karar verebilir. Özellikle aşağıdaki hallerde, haklı bir sebebin var olduğu kabul edilir: 1) Diğer eşe ait malvarlığının borca batık veya ortaklıktaki payının haczedilmiş olması; 2) Diğer eşin, istemde bulunanın veya ortaklığın menfaatlerini tehlikeye düşürmüş olması; 3) Diğer eşin, ortaklığın malları üzerinde bir tasarruf işleminin yapılması için gereken rızasını haklı bir sebep olmadan esirgemesi; 4) Diğer eşin, istemde bulunan eşe, malvarlığı, geliri, borçları veya ortaklık malları hakkında bilgi vermekten kaçınması; 5) Diğer eşin, sürekli olarak, ayırt etme gücünden yoksun olması. Eşlerden biri sürekli olarak ayırt etme gücünden yoksunsa, onun yasal temsilcisi de bu sebebe dayanarak mal ayrılığına karar verilmesini isteyebilir." İflas halinde: MK 209: "Mal ortaklığını kabul etmiş bulunan eşlerden birinin iflasına karar verildiği takdirde, ortaklık kendiliğinden mal ayrılığına dönüşür." MK 210: "Mal ortaklığını kabul etmiş bulunan eşlerden birine karşı icra takibinde bulunan alacaklı, haczin uygulanmasında zarara uğrarsa, hâkimden mal ayrılığına karar vermesini isteyebilir." A) Yasal Mal Rejimi: Yasal mal rejimi "edinilmiş mallara katılma rejimidir". Bu mal rejiminin temel ilkeleri şunlardır: - Emek karşılığı edinilen mallarda hak sahipliği ilkesi - Hak sahipliğinin evlilik süresince edinilen mallarla sınırlı olması ilkesi - Hak sahibi olan eşe ayni hak değil, bir alacak hakkı tanınması ilkesi Edinilmiş mallara katılma rejimi, evlenme ile başlar (ancak eşler bu mal rejimini evlendikten sonra sözleşme yaparak da seçebilirler) ve ölümle, başka bir mal rejimine geçmekle, mahkeme kararıyla, boşanmayla veya evliliğin iptali ile sona erer. Edinilmiş mallara katılma rejiminde eşlerin iki grup malı vardır: 1) Edinilmiş mallar (dahil) 2) Kişisel mallar (hariç) Bir eşin edinilmiş malları şunlardır: 1) Çalışmasının karşılığı olan edinimler; 2) Sosyal güvenlik veya sosyal yardım kurum ve kuruluşlarının veya personele yardım amacıyla kurulan sandık ve benzeri kurumların yaptığı ödemeler; 3) Çalışma gücünün kaybı nedeniyle ödenen tazminatlar; 4) Edinilmiş malların gelirleri; 5) Edinilmiş malların yerine geçen değerler ve 82 6) Paylı mülkiyete dahil olan mallar. Kişisel mallar ise şunlardır: 1) Eşlerden birinin yalnız kişisel kullanımına yarayan eşyalar 2) Mal rejiminin başlangıcında eşlerden birine ait bulunan veya bir eşin sonradan miras yoluyla ya da herhangi bir şekilde karşılıksız kazanma (bağış) yoluyla elde ettiği malvarlığı değerleri; 3) Manevi tazminat alacakları; 4) Kişisel mallar yerine geçen değerler; 5) Bir meslek ve sanatın icrası için gerekli olan mallar ve 6) Kişisel malların gelirleri. Eşlerden hangisine ait olduğu kanıtlanamayan mallar onların paylı mülkiyetinde sayılır. Bir eşin bütün malları aksi ispat edilinceye kadar edinilmiş mal kabul edilir (karine). Edinilmiş mallar, tarafların anlaşmasıyla kişisel mallara dahil edilebilir. Edinilmiş mallara katılma rejiminde dört farklı mal grubu vardır: 1) 2) Karının mal varlığı: emek karşılığı edindiği mallar ve kişisel malları Kocanın mal varlığı: emek karşılığı edindiği mallar ve kişisel malları Kişisel mallar, edinilmiş mallar grubuna dahil edilmez. Mal rejimi sona erdiğinde: a) Karının mal varlığı = emeği ile edindiği malların 1/2'si + kocasının emeği ile edindiği malların 1/2'si + kendi kişisel malları b) Kocanın mal varlığı = emeği ile edindiği malların 1/2'si + karısının emeği ile edindiği malların 1/2'si + kendi kişisel malları Yararlanma ve yönetim: MK 223: "Her eş, yasal sınırlar içerisinde, kişisel malları ile edinilmiş mallarını yönetme, yararlanma ve tasarrufta bulunma haklarına sahiptir. Aksine anlaşma olmadıkça, eşlerden biri diğerinin rızası olmadan paylı mülkiyet konusu maldaki payı üzerinde tasarrufta bulunamaz." Yasal istisnalar: Aile konutu ve paylı mülkiyet konusu olan mallardır. MK 224: "Eşlerden her biri kendi borçlarından bütün mal varlığı ile sorumludur." Ancak tüm mal rejimlerinde geçerli olan ilke gereği, eşler, evlilik birliğini temsil yetkisinin kullanıldığı hallerde, üçüncü kişilere karşı müteselsilen sorumludurlar. Mal rejimi sona erdiğinde, her eş kendi kişisel mallarını korur. Diğerinde bulunan mallarını geri alır. Ayrıca eşlerden her biri, diğer eşin malvarlığına dahil olan malların edinilmesine, iyileştirilmesine veya korunmasına karşılıksız olarak katkıda bulunmuşsa ve tasfiye anında bir artık değer ortaya çıkmışsa, eş, katkısı oranında alacak hakkına sahiptir. Artık değer, her eşin edinilmiş mallarının toplam değerinden bu mallara ilişkin borçlar çıkartıldıktan sonra kalan miktardır. 83 B) Seçimlik Mal Rejimleri: Eşlerin serbest iradeleri ile uzlaştıkları ve yasada sayılan rejimlerden birini tercih ederek sözleşme yapmaları ilkesine dayanan rejimdir. - Mal ayrılığı - Paylaşmalı mal ayrılığı - Mal ortaklığı B.1) MAL AYRILIĞI REJİMİ: Eşlerden her birinin kendi malvarlığı üzerinde yasal sınırlar içinde yönetim, yararlanma ve tasarruf haklarını koruduğu rejim. Mal rejimi sona erdiğinde, herkes kendi üstüne kayıtlı olan malları alır. B.2) PAYLAŞMALI MAL AYRILIĞI REJİMİ: Eşlerin paylaşmalı mal ayrılığı rejiminin kurulmasından sonra edinmiş oldukları: a) ailenin ortak kullanım ve yararlanmasına özgülenen mallar ve b) ailenin ekonomik geleceğini güvenceye almaya yönelik mal ve yatırımlar ve c) bunların yerine geçen değerler mal rejimi sona erdiğinde eşit paylaşılır. B.3) MAL ORTAKLIĞI REJİMİ: Mal ortaklığı rejimi, ortaklık mallarını ve eşlerin kişisel mallarını kapsar. Ortaklık malları: 1) Genel mal ortaklığı: Genel mal ortaklığında, kanun gereğince eşlerin kişisel malı sayılanlar dışındaki malları ve gelirleri ortaklık mallarını oluşturur. Eşler, ortaklık mallarına bölünmemiş bir bütün olarak sahip olurlar. Hiçbir eş, ortaklık payı üzerinde tek başına tasarruf hakkına sahip değildir. 2) Sınırlı mal ortaklığı: a) Edinilmiş mallarda ortaklık: Eşler, mal rejimi sözleşmesiyle sadece edinilmiş mallardan oluşan bir ortaklık kabul edebilirler. b) Diğer mal ortaklıkları: Eşler, mal rejimi sözleşmesiyle, belirli malvarlığı değerleri veya türlerini, özellikle taşınmaz malları, bir eşin kazancını ve bir meslek veya sanat icrası için kullandığı malları ortaklık dışında tutabilirler. Mal ortaklığı rejiminin eşlerden birinin ölümü veya diğer bir mal rejimine geçiş ile sona ermesi halinde, her eşe veya mirasçılarına ortaklık mallarının yarısı verilir. Mal rejimi başka 84 nedenlerle (boşanma veya evliliğin iptali, vb.) sona ererse, her eş, edinilmiş mallara katılma rejiminde kendi kişisel malı sayılacak olanları ortaklık mallarından geri alır, geride kalanlar eşler arasında yarı yarıya paylaşılır. BOŞANMA: Boşanma, evliliği sona erdiren sebeplerden biridir. Boşanma, sadece kanunda öngörülen sebeplerin varlığı halinde açılacak bir dava ile ve hâkim kararıyla mümkündür. Boşanma davasını eşler açar. Boşanma sebepleri: 1) Zina: Zina, evli bir erkeğin başka bir kadınla veya evli bir kadının başka bir erkekle cinsel ilişkide bulunmasıdır. Davayı eşler zina fiilini öğrendikleri tarihten itibaren 6 ay ve fiilin işlendiği tarihten itibaren 5 yıl içinde açmalıdır. 2) Hayata Kast ve Pek Kötü veya Onur Kırıcı Davranış: Hayata kast, bir eşin diğerini öldürme niyetini bazı fiillerle açıklamasıdır. Hayata kast, diğer eşi intihara teşvik şeklinde de olabilir. Pek kötü veya onur kırıcı davranışta, eşlerden birinin diğer eşe pek fena davranması şartı aranır. Dövmek, aç bırakmak, işkence etmek, hakaret etmek, vb. Bu sebebe dayanan davanın, boşanma sebebinin öğrenilmesinden itibaren 6 ay içinde ve fiilin işlenmesinden itibaren 5 yıl içinde açılması gerekir. Bu süre, hak düşürücü süredir. 3) Suç işleme ve haysiyetsiz hayat sürme: Eşlerden birinin yüz kızartıcı bir suç işlemesi halinde, diğer eş boşanma davası açabilir. Örneğin, adam öldürme, dolandırıcılık, emniyeti kötüye kullanma, hırsızlık, vb. Eşlerden birinin haysiyetsiz hayat sürmesi, diğer eş için bir boşanma sebebidir. Eşin haysiyetsizlik sebebiyle dava açabilmesi için, evliliğin kendisi açısından çekilmez hale gelmiş olması gerekir. Eş, kendisi de aynı hayatı sürüyorsa dava açamaz. Haysiyetsiz hayat sürme devamlılık gösterdiği için, dava da her zaman açılabilir. 4) Terk: Terk, eşlerden birinin ortak hayattan ayrılmasıdır. Eş, müşterek hayata devam etmemek üzere, evlilik birliğinin getirdiği yükümlülükleri yerine getirmemek amacıyla diğer eşi bırakıp gitmişse ve haklı bir sebep olmaksızın eve dönmüyorsa, terk fiili işlenmiştir. Terk sebebiyle boşanma davasının şartları: (1) Eşler arasında ayrı yaşama durumu en az altı ay devam etmiş olmalıdır. (2) Terk edilen eş, terkin üzerinden en az dört ay geçtikten sonra mahkemeye gitmelidir. Gerekirse, ihtar ilân yoluyla yapılabilir. (3) Hâkim terk eden eşe iki ay içinde eve dönmesi için ihtarda bulunmalıdır. Evi terk eden eş bu süre içinde eve dönmezse, diğer eş boşanma davası açabilir. 85 5) Akıl Hastalığı: Eşlerden biri evlendikten sonra akıl hastası olmuşsa, akıl hastalığı nedeniyle boşanma davasının açılması aşağıdaki koşullara bağlıdır: (1) (2) Hastalığın iyileşmesinin mümkün olmadığı resmi sağlık kurulu raporu ile tespit edilmelidir. Ortak hayatın diğer eş için çekilmez hale gelmiş olması gerekir. 6) Evlilik birliğinin sarsılması (genel boşanma sebebi): Bu sebeple dava açılabilmesi için şu koşullar bulunmalıdır: (1) Evlilik birliği temelinden sarsılmış olmalıdır: Eşler arasında önemli fikir ve duygu ayrılığının bulunması. Bazı olaylar, evliliği temelinden sarsabilir. Bunlar eşlerin kusurlarıyla ortaya çıkabileceği gibi, eşlerin kusuru olmadan da ortaya çıkabilir. Örneğin, eşlerin dünya görüşlerindeki farklılık, bir eşin diğerini toplum içinde devamlı olarak küçük düşürmesi veya ona hakaret etmesi. (2) Evlilik birliğinin temelinden sarsılmış olması, eşlerden birinden müşterek hayatı sürdürmesinin beklenemeyeceği düzeyde olmalıdır. Evlilik birliğinin temelinden sarsılması, en az bir eş için evlilik birliğini çekilmez hale getirmiş olmalıdır. Bunu hâkim takdir eder. (3) Davacının kusurunun daha ağır olduğu itirazının yapılmamış olması veya bu itirazın reddedilmiş olması: Boşanma davasını açan eşin, diğer eşten daha az kusurlu olması şartı aranır. Ancak kusuru daha ağır olan eş davayı açmış ve diğer taraf buna karşı def'i hakkını kullanmamışsa, hâkim davaya bakar. Boşanma davasını açan eş daha ağır kusurlu olsa da, artık evliliğin devamında diğer eş ve çocuklar açısından bir yarar yoksa, eşin def'i hakkını hâkim göz önünde tutmaz. Eşlerin boşanma konusunda anlaşmaları: Anlaşarak boşanmanın koşulları: - Evlilik en az bir yıl sürmüş olmalıdır. - Eşler boşanmak için birlikte başvurmalıdır ya da bir eş diğerinin açtığı boşanma davasını kabul etmelidir. - Boşanma kararı verebilmek için, hâkim tarafları bizzat dinlemek zorundadır. - Hâkim tarafların iradelerini serbestçe kullandıklarına kanaat getirmelidir. 86 - Taraflar, boşanmanın mali sonuçları ve çocukların durumu hakkında anlaşmış olmalı ve hâkim bu düzenlemeyi uygun görmelidir. Müşterek hayatın kurulamaması (fiili ayrılık): Boşanma davası açılıp reddedilmişse, fakat taraflar bu red kararının kesinleşmesinden sonra üç yıl süreyle bir araya gelmezlerse, taraflardan birinin talebi üzerine, hâkim boşanmaya karar verir. BOŞANMA DAVASI: Dava hakkı: Boşanma davası açma hakkına sahip olan taraf, isterse boşanma isterse ayrılık talep edebilir. Hâkim, evlilik birliğinin devam edeceğine kanaat getirirse, boşanma istenmiş olsa bile ayrılığa karara verebilir. Ayrılık bir ilâ üç sene arasında olabilir. Boşanma kararı ile evlilik birliği hukuken ortadan kalkar. Yetkili mahkeme: Boşanma veya ayrılık davasında yetkili mahkeme, eşlerden birinin yerleşim yeri veya eşlerin davadan önce son altı aydan beri birlikte oturdukları yerde bulunan asliye hukuk mahkemesidir. Dava sırasında alınacak geçici önlemler: Hâkim, boşanma davasının devam ettiği süre için, eşlerin barınmasına ve geçimine ve eşlerin mallarının yönetimine ve çocukların bakımı ve korunmasına ilişkin önlemler alır. Boşanma veya ayrılık davası sırasında eşlerden her biri diğerinden ayrı yaşama hakkına sahiptir. Bu durumda, kimin ortak evden çıkacağına hâkim karar verir. Dava devam ederken, çoğunlukla kocanın karıya barınması ve geçimi için bir nafaka ödenmesine karar verilir. Bu nafakaya tedbir nafakası denir. Dava sırasında çocukların kimin yanında kalacağı, diğer eşin çocukların geçimine nasıl katılacağı düzenlenir. Çocuğa ödenecek olan nafakaya iştirak nafakası denir. BOŞANMANIN KENDİLİĞİNDEN DOĞAN SONUÇLARI: (1) Eşler, boşanmanın kesinleşmesiyle birbirlerinin mirasçısı olma özelliğini kaybederler. Boşanma davası devam ederken davacı eş ölmüşse, davacı eşin mirasçılarından biri davaya devam edebilir. Mirasçı bu davada boşanma sebebinin davalının kusuruna dayandığını ispatlarsa, davalı eş mirasçı olma hakkını kaybeder. (2) Eşlerden biri, ölüme bağlı bir tasarrufla diğer eşe bir kazandırmada bulunmuşsa, boşanma kararının kesinleşmesiyle bu tasarruf hükümsüz hale gelir. Boşanma davası devam ederken, eş ölmüşse, ölüme bağlı tasarruflar geçerli kalır, çünkü evlilik ölümle sona ermiştir. 87 (3) Eşler için, mal rejimine ait evlenme sözleşmesi kendiliğinden sona erer ve mal rejimi tasfiye edilir. (4) Evliliğe bağlı kanuni neticeler de kendiliğinden sona erer. (5) Boşanma üzerine, kural olarak, kadın evlenmeden önceki soyadını yeniden alır. Eğer kadın evlenmeden önce dul idiyse, hâkimden, bekarlık soyadını taşıması ve kullanmasına izin vermesini isteyebilir. Karının boşandığı kocasının soyadını taşımakta menfaati varsa ve bunu ispat edebilirse ve bu durum kocaya zarar vermeyecekse, karının talebi üzerine, karının kocanın soyadını boşandıktan sonra da taşımasına hâkim izin verebilir. Koşulların değişmesi halinde, koca bu iznin kaldırılmasını hâkimden isteyebilir. (6) Boşanma, karının vatandaşlığına etki etmez. (7) Kayın hısımlığı boşanmadan sonra da devam eder. (8) Boşanmadan sonra kadın için 300 günlük bir evlenme yasağı öngörülmüştür. BOŞANMANIN HÂKİM KARARIYLA KESİNLEŞEN SONUÇLARI: Hâkim, boşanma kararında çocukların durumunu ve ana baba ile ilişkilerini düzenlemek zorundadır. Hâkim, çocukların velayetinin kime ait olacağını re'sen düzenler. Hâkim, dilerse, velayet hakkını ana babadan alıp çocuğa bir vasi tayin edebilir. Hâkim, çocuk kendisine verilmemiş olan tarafın çocuğun bakımına iştirak etmesine da karar verir. Buna iştirak nafakası denir. Çocukla ilgili bu tedbirler, çocuk reşit oluncaya kadar devam eder. Hâkim, ayrıca, tarafların talebi üzerine maddi ve manevi tazminata ve nafakaya hükmedebilir. Maddi tazminat talep edilebilmesi için, boşanmada kusuru bulunmayan tarafın mevcut veya hatta beklenen bir menfaatinin boşanma yüzünden zedelenmiş olması gerekir. Manevi tazminat talep edilebilmesinin koşulları: - Kişilik hakları saldırıya uğrayan taraf manevi tazminat talep edebilir. - Diğer taraf kusuru ile boşanmaya sebep olmuş olmalıdır. - Manevi tazminat talep eden tarafın bir manevi zararı doğmuş olmalıdır. Boşanma nedeniyle yoksulluğa düşecek olan taraf, diğerinden yoksulluk nafakası talep edebilir. Bu talebin koşulları: - Nafaka talep eden taraf, diğer taraftan daha az kusurlu olmalıdır. - Taraf, boşanma yüzünden yoksulluğa düşmelidir. Boşanmadan sonra açılacak davalarda, kesinleşmesinden itibaren bir yıldır. zamanaşımı süresi, boşanma kararının 88 2) Hısımlık hukuku: Kan hısımları, sıhri hısımlar, evlatlık – evlat edinen ve benzeri hısımlık ilişkileri, soybağının kurulması ve sonuçları, velayetle ilgili hükümler bu başlık altında düzenlenir. 3) Vesayet hukuku: Vesayet, kendi işlerini yönetme gücüne sahip olmayan kişilerin bakımı, temsili ve yönetimiyle ilgili bir kurumdur. Velisi bulunmayan küçükler için ve yasada gösterilen belli nedenlerle hakkında mahkemese vesayet (hacir) kararı verilen kısıtlılar (mahcurlar) için, yine mahkemece, küçüğün veya kısıtlının iş ve işlemlerini yürütmek, onlara bakıp gözetmek ve onları temsil etmek üzere bir kişi görevlendirilir. Bu kişiye vasi denilir, Vasi, vesayet altındaki küçük veya kısıtlının yasal temsilcisidir. (C) Miras Hukuku Miras hukuku, bir gerçek kişinin ölümünden sonra para ile ölçülebilen tüm hak ve borçlarının (terekesinin) kimlere ve nasıl geçeceğini düzenleyen hukuk kurallarından oluşan hukuk dalıdır. Miras, mirasçılara kalır. Mirasçı, ölen kimsenin mirasının geçtiği gerçek veya tüzel kişidir. Ölmesi sebebiyle terekesi mirasçılarına geçen kimseye ise miras bırakan (muris) denilir. Onun mirasa konu olan tüm hak ve borçlarının toplamına da tereke veya miras denir. Bir gerçek kişi öldüğünde ilk yapılması gereken, ölenin hak ve borçlarından oluşan malvarlığının (tereke) kime düşeceğini belirlemektir. Burada iki olasılık vardır. Birincisi, mirasçı olan kişilerin yasayla saptanmış olmasıdır. Bu kişilere “yasal mirasçı” denir. İkincisi ise iradi (mansup) mirasçılıktır. I- YASAL (KANUNİ) MİRASÇILIK Bu tür mirasçılık, muris ile mirasçı arasındaki aile ilişkilerine veya tabiiyet (uyrukluk) bağına dayanır. Kanuni mirasçılar; murisin kan hısımları, evlatlığı, sağ kalan eşi ve devlettir. MAHFUZ HİSSE (SAKLI PAY): Kanuni mirasçılardan murise çok yakın olanlara murisin iradesiyle bertaraf edemeyeceği (ortadan kaldıramayacağı) bir miras hissesi tanınmıştır; bu hisseye mahfuz hisse (saklı pay), bu surette kanun tarafından korunmakta olan mirasçılara da mahfuz hisseli (saklı paylı) mirasçılar denir. Murisin füruu (altsoyu) mahfuz hisseli mirasçıdır ve mahfuz hissesi kanuni miras hakkının 1/4'üdür. Mahfuz hisseli mirasçılar ve hisseleri şöyledir: 1-Murisin füruu için kanuni miras hakkının 3/4'ü 2-Murisin ana ve babasından her biri için kanuni miras hakkının 1/2'si 3-Murisin kardeşlerinden her biri için kanuni miras hakkının 1/4'ü 4-Murisin eşi için, birlikte mirasçı olmuşsa kanuni miras hakkının tamamı, diğer hallerde kanuni miras hakkının 1/2'si 89 a- Kan hısımlığı mirasçılığı 1-Birinci dereceden mirasçılar: Murisin (füruu-altsoyu) çocukları, torunları, torun çocukları, torunların torunları... murisin birinci dereceden mirasçılarıdır. Çocukların miras hakları eşittir. Muristen önce ölmüş çocukların yerine onların füruu geçer. 2-İkinci dereceden mirasçılar: Murisin ana babası ve onların füruudur. Ana babanın miras hakları da eşittir. Ana veya babadan birisi muristen önce ölmüşse, onun yerine füruu, yani çocukları, torunları (murisin kardeşleri, kardeş çocukları –yeğenler) geçer. 3-Üçüncü dereceden mirasçılar: Murisin büyük ana ve babasıdır. Bunlar da eşit surette mirasçıdırlar. 4-Büyükana ve büyükbabanın ana-babalarının durumu: Murisin büyükana ve büyükbabasının ana ve babalarının (büyük dede ve büyük nine) ve onların çocuklarının (büyük amca, büyük hala, büyük dayı, büyük teyze) oluşturdukları dördüncü parantelde mirasçılık yoktur. İlk üç parantelde hiç mirasçı yoksa miras devlete geçer. b- Sağ kalan eşin mirasçılığı Sağ kalan eş, murisin füruu, çocukları, torunları ile birlikte mirasçı olmuşsa, mirasın 1/4'ünü alır. Sağ kalan eş, murisin ana-babası veya bunların füruu ile birlikte mirasçı olmuşsa mirasın 1/2'sini (yarısını) alır. Sağ kalan eş, murisin büyükana ve büyükbabaları ile birlikte mirasçı olmuşsa, mirasın 3/4'ünü alır. Bunlardan hiçbiri olmazsa, sağ kalan eş tek başına mirasçı olur ve mirasın tamamını alır. c- Evlatlığın mirasçılığı Evlatlık kanuni mirasçılarındandır. Kendisini evlat edinmiş kişinin füruu gibi mirasçısı olur. Fakat evlat edinen kimse ile onun mirasçıları evlatlığın mirasçıları olamazlar. Evlatlık sadece kendisini evlat edinenin mirasçısı olur: evlat edinenin mirasçılarının mesela çocuklarının, ana ve babasının, kardeşlerinin vs. mirasçısı olamaz. d- Devletin mirasçılığı Murisin en son kanuni mirasçısı Devlettir (Hazine). Murisin ilk üç parantelde hiç mirasçısı yoksa keza eşi de kendisinden önce ölmüşse ve muris herhangi bir kimseyi mirasçı tayin etmemişse, miras devlete kalır. II- İRADİ (MANSUP) MİRASÇILIK a- Mirasçı atama: Kanun, murise, ölüme bağlı bir tasarrufla herhangi bir kimseyi veya kimseleri mirasçı olarak atama imkanı vermiştir. Bu gerçek veya tüzel kişi olabilir. Murisin ölüme bağlı tasarrufla kendisine mirasçı atadığı kişilere “mansup mirasçı (atanmış mirasçı)”, bu işleme de “mirasçı nasbı (mirasçı atama)”denir. b- Belli mal vasiyeti: Muris, bir kimseyi mirasçı atamaksızın ona terekesinden belli bir malın bırakılmasını da isteyebilir. 90 c- Ölüme bağlı tasarruflar: Ölüme bağlı tasarruflar, murisin ölümünü düşünerek yapılmasını istediği hususları bir hukuki muamele ile bildirmesidir. Bunlar: i- Vasiyet:Tek taraflı bir hukuki muameledir. Vasiyet yoluyla ölüme bağlı tasarruflarda bulunabilmek için temyiz kudretine sahip olmak ve 15 yaşını bitirmiş bulunmak gerekir. Vasiyet yapma hakkı şahsa sıkı sıkıya bağlı haklardan olduğundan, burada kanuni veya akdi temsil geçerli olmaz, murisin bu hakkını bizzat kullanması gerekir. Vasiyetname; resmi vasiyetname, el yazısıyla vasiyetname ve sözlü vasiyetname olmak üzere üç çeşittir. ii- Miras mukavelesi: Miras mukavelesi murisin başka bir kimseyle yaptığı bir sözleşme olduğundan, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun şekilde açıklamalarıyla oluşur. Miras mukavelesi ancak “resmi vasiyetname” şeklinde yapılır. Miras mukavelesi yapabilmek için, temyiz kudretine sahip bulunmakla birlikte reşit olmak da lazımdır. MİRASIN İNTİKALİ (GEÇİŞİ) I- Mirasın açılması Miras ölüm ile açılır. Miras, tüm malları kapsamak üzere murisin son ikametgahı mahkemesinde açılır. Ölüme bağlı tasarruflarda iptal, tenkis, mirasın taksimi ve miras sebebiyle istihkak davaları da bu mahkemede görülür. II- Miras ehliyeti Murisin ölümü anında hayatta olmak (olumlu şart), mirastan mahrum bulunmamak (olumsuz şart) a-Murisin ölümü anında hayatta olmak: Mirasçı olabilmek için murisin ölümü anında hayatta olmak gerekir. Muristen önce ölenler onun mirasçısı olamazlar. Kanunumuz sağ doğmak şartıyla ceninin mirasçılığını da kabul etmiştir. b-Mirastan mahrum bulunmamak: Mirastan mahrum bulunan kimseler mirastan yararlanamazlar ve sanki muristen önce ölmüşler gibi hesaba katılmazlar; onların yerini füruu alır. Mirastan mahrumiyet sebepleri (mirasçı olamayan kimseler) 1-Kasten veya hukuka aykırı bir surette murisi öldüren veya öldürmeye teşebbüs edenler; 2-Kasten veya hukuka aykırı bir surette muris ölüme bağlı bir tasarrufta bulunamayacak hale getirenler; 3-Hile veya tehdit yahut cebirle murisi ölüme bağlı bir tasarrufta bulunmaya veya böyle bir tasarruftan rücu etmeye (dönmeye) sevkedenler veya bunları yapmaya engel olanlar; 4-Ölüme bağlı tasarrufu, murisin bunları tekrar yapmasına imkan olmayan hal ve zamanda kasten veya hukuka aykırı surette gizleyen veya bozanlar mirastan mahrumiyet yukarıdaki sebeplerden birinin varlığı halinde kendiliğinden, yani herhangi bir karar veya işleme gerek olmaksızın kanundan ötürü meydana gelir ve o mirasçının mirasa ehliyetini ortadan kaldırır. Mirastan ıskat, murisin kanunda sayılan sebeplerden birinin bulunması halinde mahfuz hisseli bir mirasçısını ölüme bağlı bir tasarrufla mirasının dışında bırakması, onu mirasçılıktan çıkarmasıdır. 91 Mirastan ıskat sebepleri: 1-Mahfuz hisseli mirasçının, murise karşı veya onun yakınlarından birine karşı ağır bir suç işlemesi 2-Mahfuz hisseli mirasçının, murise veya onun ailesine karşı kanunen yükümlü olduğu ödevleri ağır bir şekilde ihmal etmesi. Mirasçıların, mirasçılık sıfatını ispata yarayan belgeye “veraset ilamı” denilmektedir. Veraset ilamı, mahiyeti itibariyle “resmi senet” niteliğinde olduğundan, içeriğinin doğruluğu hakkında adi bir karine geçerlidir yani aksi ispat edilinceye kadar bu ilamda belirtilen kimselerin mirasçı oldukları kabul edilir. III- MİRASIN KAZANILMASI a-Külli halefiyet ilkesi (Tamamıyla intikal ilkesi) Terekeye dahil haklar ve borçlar mirasçılara bir bütün olarak intikal eder. Mirasçılar sadece terekedeki mal ve hakları kazanmazlar, aynı zamanda murise ait borçları da üstlenmiş olurlar. Terekenin bir bütün olarak ve kanundan dolayı mirasçılara geçmesine “külli halefiyet ilkesi” denir. Mirasçılar mirası kabul edip etmemekte serbesttirler. Mirasın reddi için, mirasçının murisin ölümünü öğrendiği andan itibaren 3 ay içinde sulh mahkemesine yazılı veya sözlü olarak mirası reddettiğini açıklaması lazımdır. Mirasın reddi kayıtsız ve şartsız olmalıdır. Mirasçılar murisin borçlarından dolayı terekeye dahil mallarla değil, aynı zamanda kendi malvarlığıyla da sınırsız ve müteselsil bir sorumludurlar. Her mirasçı terekedeki borçların tamamından sorumludur. Bu sorumluluktan kurtulmanın yolu “mirası red” veya “mirasın tasfiyesini istemek”tir. b-Cüzi halefiyet ilkesi Cüzi halefiyet ilkesi, tereke üzerinde sadece bir talep hakkı elde etmeyi, buna karşılık borçlardan sorumlu olmamayı ifade eder. Kendisine sadece belirli bir mal bırakılmış şahıs (musaleh) cüzi haleftir, çünkü musaleh, kendisine, muris tarafından ölüme bağlı bir tasarrufla bırakılan şeyin devredilmesini mirasçılardan isteme hakkına sahipken, murisin borçlarından sorumlu değildir. Sadece intifa hakkı olan dördüncü paranteldeki hısımlar ile intifa hakkını seçmiş olan eş de cüzi haleftirler. Sağ kalan eş intifa yerine mülkiyeti seçerse külli halef olur. İştirak halinde mülkiyet ilkesi: Miras kendiliğinden ve bir bütün olarak mirasçıların hepsine birden geçer. Yani, birden fazla mirasçı tereke üzerinde “iştirak halinde malik” sıfatıyla hak sahibi olurlar. Taksim anına kadar herhangi bir mirasçı, tereke malları üzerinde bir hak iddia edemez, kendi hissesi üzerinde tasarrufta bulunamaz. Mirası hep birlikte kazanmış olan mirasçıların taksime kadar meydana getirdikleri topluluğa “miras şirketi” denir. 92 (D) Eşya Hukuku: Eşya, maddi varlığı bulunan bağımsız nesne anlamına gelir. Bir kalem, bir otomobil, sınırları belli edilmiş bir toprak parçası bu anlamda eşyadır. Fakat örneğin bir kitabın kabı, otomobilin motoru ve evin bahçesindeki havuz, tek başına bir ayni hakkın konusunu oluşturacak bağımsız eşyalar değildir, çünkü bunlar bir bütünün parçalarıdır ve bütüne bağımlıdırlar. Mülkiyet, hakkın konusunu oluşturan eşya üzerinde hak sahibine doğrudan “mutlak ve tekelci” bir egemenlik sağlayan en geniş kapsamlı bir ayni haktır. Sınırlı ayni haklar da, aynen mülkiyet hakkı gibi, hak sahibine eşya üzerinde doğrudan egemenlik sağlayan ayni haklardır, ancak bu hakların sağladığı egemenlik mülkiyet hakkı kadar geniş ve sınırsız değil, konularına göre belirli ölçülerde sınırlı ya da kayıtlı yetkiler içerir. Ayni hakların bir özelliği de bunların yasada gösterilen tiplerden ibaret olmasıdır (numerus clausus). Bu, yasada belirlenenlerin dışında bir ayni hakkın kurulamayacağı ve var olamayacağı anlamına gelir. Sınırlı ayni haklar: irtifak hakları, rehin hakları ve taşınmaz yükünden doğan haklardır. İrtifak hakkı, hak sahibine hakkın konusunu oluşturan eşya üzerinde mülkiyete özgü bazı kullanma ve yararlanma yetkilerini sağlar. Bu hak bir taşınmaz üzerinde başka bir taşınmaz lehine kurulmuşsa, “taşınmaz lehine irtifak” denilir. Belirli bir kişi lehine kurulan irtifaklara ise “kişisel irtifak” denilir. İntifa hakkı ve oturma (sükna) hakkı kişisel irtifaklardır. Üst hakkı da, irtifak temeline dayanan bir ayni haktır. Rehin hakları, bir alacağın güvence altına alınması için borçlunun veya üçüncü kişilerin malları üzerinde kurulan ve ayni güvence sağlayan haklardır. Borçlu borcunu ödemezse veya yerine getirmezse, alacaklı rehinli malın satılıp paraya çevrilmesini ve alacağının bu paradan karşılanmasını isteyebilir. Rehin hakları, rehinli eşyanın türüne göre “taşınmaz rehni” (ipotek) ve “taşınır rehni” olarak ikiye ayrılırlar. Taşınmaz yükü, bu yükün karşılığı olarak hak sahibi lehine doğan ayni hak anlamına gelir. Zilyetlik kavramı (elmenlik), kişinin eşya üzerindeki “eylemsel egemenliği” (fiili hakimiyeti) anlamına gelir. Tapu kütüğü, taşınmaz eşya üzerindeki ayni hak ilişkilerini gösteren resmi bir kütüktür. (E) Borçlar Hukuku: Kişiler arasında borç ilişkilerini doğuran üç kaynak vardır: Sözleşme, Haksız Eylem ve Sebepsiz Zenginleşme. Sözleşmeler, en önemli borç kaynağıdır. Sözleşme, iki taraflı bir hukuksal işlemdir ve bu işlem sonucunda taraflar arasında alacak-borç ilişkisi (kısaca “borç ilişkisi”) doğar. İkinci kaynak, haksız eylemdir. Bir kimsenin hukuka aykırı bir eylemle başkasına zarar vermesi bir haksız eylemdir. Bu durumda, zarara uğrayan kişi ile eylemi ika eden arasında, bu zararın giderilmesi (tazmini) konusunda bir borç ilişkisi doğar. 93 Üçüncü kaynak olan sebepsiz zenginleşme, bir kimsenin haklı bir nedene dayanmaksızın ve bir başkasının malvarlığında bir azalma pahasına kendisinin zenginleşmesi (malvarlığının) çoğalması anlamına gelir ve bu da taraflar arasında borç ilişkisi yaratır. II. Ticaret Hukuku: Ticaret hukuku, kişiler arasındaki ticari ilişkileri düzenleyen hukuk kurallarının tümünden oluşur. Temel kaynağı, 1956 tarihli Türk Ticaret Kanunu’dur. Ticari işletme hukuku, şirketler hukuku, kıymetli evrak hukuku, deniz ticareti hukuku ve sigorta hukuku bölümlerine ayrılır. II.A) Ticari İşletme Hukuku: TTK madde 11: “Ticarethane veya fabrika veya ticari şekilde işletilen diğer kuruluşlar, ticari işletme sayılır.” Ticarethane sayılan yerler TTK’nda sayılmıştır. Fabrika ise şöyle tanımlanmıştır: “Fabrikacılık, ham madde veya diğer malların makine veya başka teknik vasıtalarla işlenerek yeni veya değerli ürünler oluşturulmasıdır.” (TTK m. 12/II). Bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denilir. (TTK m. 14) Bir ticaret unvanı kullanmak, unvan ve işletmelerini ticaret siciline tescil ettirmek, ticari defterler tutmak ve tedbirli bir işadamı gibi davranmakla yükümlüdürler ve iflasa tâbidirler. İster gezici olsun, ister bir dükkanda veya sokağın belli bir yerinde sabit olsun, ekonomik faaliyeti nakdi sermayeden çok bedensel çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek düzeyde olan sanat ve ticaret sahiplerine esnaf denilir. II.B) Şirketler Hukuku: Şirket, bir ekonomik amacı gerçekleştirmek, yani kazanç elde ederek bunu ortakları arasında paylaştırmak amacıyla kurulmuş kişi toplulukları şeklindeki tüzel kişilerdir. TTK’nda dört tip ticaret şirketi (ticaret ortaklığı) tanımlanmıştır: “Kolektif Şirket”, “Komandit Şirket”, “Anonim Şirket” ve “Limited Şirket”. Kooperatifler, ayrıca Kooperatifler Kanunu’nda düzenlenmiştir. Kolektif şirket, bir ticari işletmeyi bir ticaret unvanı altında işletmek üzere gerçek kişiler arasında kurulan ve ortaklarının hiç birisinin sorumluluğu şirket alacaklılarına karşı sınırlandırılmamış olan şirkettir. Komandit şirket, bir ticari işletmeyi bir ticaret unvanı altında işletmek üzere kurulan ve ortaklarının biri veya bir kaçının şirket alacaklılarına karşı sorumluluğu sınırlandırılmamış, diğer ortağı veya ortaklarının sorumluluğu ise belli bir sermayeyle sınırlandırılmış olan şirkettir. Sorumluluğu sınırlı olan ortağa komanditer ortak, sınırsız olana ise komandite ortak denir. Komandite ortakların gerçek kişi olmaları şarttır. Komandite şirketin “adi komandit şirket” ve “sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket” olarak iki türü vardır. Anonim şirket, bir ticaret unvanına sahip, esas sermayesi belirli ve paylara bölünmüş olan ve borçlarından dolayı yalnızca kendi malvarlığıyla sorumlu olan şirkettir. En az 5 kişi tarafından kurulur. Ortaklar, şirketin borçlarından ötürü sadece payları ile sınırlı olarak sorumludurlar. Ortakların paylarına hisse, bu hisseleri gösteren belgelere hisse senedi denir. 94 Limited şirket, iki veya daha fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından bir ticaret unvanı altında kurulan, ortakların sorumluluğu koymayı taahhüt ettikleri sermaye ile sınırlı ve esas sermayesi belirli olan şirkettir. Ortak sayısı ikiden az, elliden çok olamaz. Bankacılık ve sigortacılık yapamazlar. Kooperatif, ortaklarının ekonomik çıkarlarını, meslek ve geçimlerine ait gereksinimlerini karşılıklı yardım, dayanışma ve kefalet sayesinde sağlayıp korumak amacıyla kurulan değişken sermayeli bir kuruluştur. II.C) Kıymetli Evrak Hukuku: Kıymetli evrak, üzerinde yazılı olan hakkın senetten ayrı olarak ileri sürülemeyeceği, senetten ayrı olarak başkasına devredilemeyeceği evraklardır. Yazılı senetlerdir ve çok sıkı şekil şartlarına bağlanmışlardır. Hak senede bağlı olduğundan dolayı, hakkın ileri sürülebilmesi için senedin ibraz edilmesi şarttır. TTK’nda düzenlenen poliçe, çek ve bono isimli kıymetli evraklara “kambiyo senetleri” adı verilir. Devir yönünden üçe ayrılırlar. Nama yazılı senetlerde hak sahibi ismen belirtilmiş olup bu senetler ancak senet zilyetliğinin devri ve yazılı devir beyanıyla başkasına devredilebilir. Emre yazılı senetler, belli bir kimse veya onun emir ve havalesine düzenlenmiş olup bu senetler ciro yoluyla başkasına devredilebilirler. Ciro, senette yazılı olan hakkın devredilmesini, rehnedilmesini veya tahsil edilmesini sağlamak amacıyla yapılan irade açıklamasıdır. Hamile yazılı senetler, üzerinde belli bir kişinin adı yazılı olmayan ve senedi taşıyan (hamil) kişinin hak sahibi sayıldığı senetlerdir. Tedavül kabiliyetleri çoktur ve senedin teslimiyle senetteki hak da devredilmiş olur. II.D) Deniz Ticareti Hukuku: Denizde gemilerle yolcu ve eşya taşıma işlerini düzenleyen hukuk kurallarından oluşur. TTK madde 816’ya göre “tahsis edildiği gayeye uygun olarak kullanılması denizde hareket etmesi imkanına bağlı bulunan ve pek küçük olmayan her türlü tekne gemi sayılır. Denizde kazanç elde etme amacına tahsis edilen veya fiilen böyle bir amaç için kullanılan her gemi, kimin tarafından ve kimin nam ve hesabına kullanılırsa kullanılsın ticaret gemisi sayılır.” Her geminin bir bayrağı ve bir bağlama limanı vardır. Bayrak, geminin bağlı olduğu devleti gösterir. Bağlama limanı ise, geminin seferlerinin yönetildiği limandır. Gemilerin yazıldığı sicile gemi sicili denilir. Gemisini deniz ticaretinde kullanan gemi sahibine donatan; gemiyi sevk ve idare eden kimseye kaptan denilir. Deniz yoluyla eşya taşımak üzere yapılan sözleşmeye navlun sözleşmesi, taşıma karşılığında ödenen ücrete ise navlun adı verilir. II.E) Sigorta Hukuku: Sigorta, önceden bilinemeyen tehlikelerden (risklerden) dolayı uğranılan zararların giderilmesi amacını güder. Sosyal sigortalar ve özel sigortalar olmak üzere iki ana kolu vardır. 95 III. Devletler Özel Hukuku: Devletlerin özel hukuka ilişkin kanunları arasındaki çatışmaları ve vatandaşlık ve yabancıların hukuki durumuna ilişkin sorunları düzenler. 2675 sayılı MÖHUK gibi. Bu hukuk dalının temel amacı, yabancılık öğesi taşıyan hukuk ilişkilerinden doğan sorunların hangi devletin hukukuna göre çözümleneceğini saptamaktır. Devletler Özel Hukuku’nun amacı, yabancılık öğesi taşıyan sorunun kendisini çözümlemek değil, sorunu yaratan uyuşmazlığın hangi devletin hukuku uygulanarak çözüleceğini saptamaktır. Alt dalları şunlardır: III.A) Kanunlar İhtilâfı (Yasa Çatışmaları) Sorunu: Her devlet, hukuk konularını kendi kurallarına göre düzenlemekte ve kendi hukukunun kurallarını uygulamakta serbesttir. Devletlerin aynı konuda farklı hukuksal düzenlemeler yapmalarından doğan sorunlara ”yasa çatışması” adı verilir. Bu sorunların çözümünde hangi devletin yasalarının uygulanacağını belirlemek yetmez. Hangi devletin yasalarının uygulanacağını saptamaya “yasama yetkisi yönünden yasa çatışması” sorunu adı verilir. Çekişmenin hangi ülkenin mahkemelerince çözümü bağlanacağını da kararlaştırmak gerekir. Bu soruna ise “yargı yetkisi yönünden yasa çatışması” sorunu adı verilir. Öte yandan, bir devletin mahkemesi başka bir devletin mahkemesinden alınmış bir kararın kendi ülkesinde uygulanmasına da karar verebilir. Buna “yabancı mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizi” adı verilir. III.B) Uyrukluk (Vatandaşlık) Hukuku: Uyrukluk, bireyle belirli bir devlet arasındaki hukuksal ve siyasal bir bağdır. Devlete uyrukluk bağıyla bağlanacak kişiler, gerçek ve tüzel kişilerdir. Devlete uyrukluk bağıyla bağlanacak şeyler ise gemiler ve uçaklardır. Bir devlete uyrukluk bağıyla bağlanan gerçek kişilere (insanlara) vatandaş veya tebaa denir. Uyrukluk, kazanılma biçimine göre asli uyrukluk ve kazanılmış uyrukluk olmak üzere iki türe ayrılır. Asli uyrukluk, doğumla kazanılan uyrukluktur. Kazanılmış (müktesep) uyrukluk ise, kişinin doğum dışında bir sebeple sonradan kazandığı uyrukluktur. III.C) Yabancılar Hukuku: Her devletin ülkesinde, o devlete uyrukluk bağıyla bağlı bulunmayan kişiler (yabancılar) bulunur. Bu nedenle, devletin kendi uyruklarından farklı statüye tâbidirler ve uyruklara tanınan hak ve imtiyazlardan tam ve eşit yararlanamazlar. Yabancıların hangi haklardan yararlanabileceği ve bu hakların ne ölçüde ve nasıl sınırlandırılabileceği bu hukuk alt-dalının konusunu oluşturur. 96 KARMA NİTELİKTEKİ HUKUK DALLARI 1) İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku: İşçi ile işveren arasındaki ilişkileri düzenleyen hukuk dalı iş hukukudur. Sosyal güvenlik hukuku ise, sosyal sigorta, iş kazaları ve meslek hastalıkları gibi konuları düzenler. İşçi, bir işverene tâbi olarak ücret karşılığında çalışan kişi anlamına gelir. İş hukukunun temel kavramı “iş sözleşmesi”’dir (hizmet akdi). İş sözleşmesi, sadece işveren ve işçi arasında düzenlenen bir ilişki olarak görüldüğü sürece “bireysel iş hukuku” devrededir. Ancak bu ilişkiye tarafların birlikte hareket etmelerini sağlayan örgütler (sendikalar) devreye girdiğinde, artık “kolektif iş hukukundan” söz etmek gerekir. Kolektif iş hukukunun önemli konularından biri de “toplu iş sözleşmesidir”. Ayrıca, toplu iş uyuşmazlıkları ve bunların çözüm yolları arasında yer alan grev ve lokavt da bu hukukun konuları arasındadır. Kolektif iş hukukunun en önemli konusu, “toplu iş uyuşmazlığı ve çözüm yollarıdır”. İş ilişkisinin tarafları bu ilişkinin kuruluşu ve işleyişiyle ilgili sorunlarda uyuşmazlığa düşerlerse, bu uyuşmazlığı gidermek ve karşı tarafı kendi istek ve önerilerini kabul etmeye zorlamak için grev ve lokavt gibi yollara başvurabilirler. Grev, işçilerin işi topluca durdurması; lokavt ise işverenin işçilere karşı işyerindeki çalışma ve iş faaliyetini tatil etmesidir. “Hizmet akdi, işçinin muayyen veya gayrı muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibinin de ona bir ücret ödemeyi taahhüt ettiği bir sözleşmedir.” (BK m. 313). Hizmet akdinin esaslı unsurları, işçinin hizmet taahhüdü, işverenin ise ücret ödeme taahhüdüdür. Hizmet, bedensel olabileceği gibi fikri de olabilir. İşçilerin veya işverenlerin çalışma ilişkilerinde ortak ekonomik ve sosyal çıkarlarını korumak ve geliştirmek için oluşturdukları tüzel kişiliğe sahip kuruluşlara sendika denir. Konfederasyon, değişik işkollarında en az beş sendikanın bir araya gelerek oluşturdukları tüzel kişiliğe sahip üst kuruluşlardır. Toplu iş sözleşmesi, işçi sendikaları ile işverenler veya işveren sendikaları arasında akdedilen ve iş şartları ile tarafların hak ve borçlarını düzenleyen yazılı sözleşmedir. 97 2) Fikri Hukuk: Fikir ürünleri ile ilgili hakları düzenleyen hukuk dalıdır. Fikir ürünleri kapsamına bilimsel eserler, edebi eserler, güzel sanat eserleri, ticaret unvanı, markalar, işletme adı gibi değerler girer. Fikir hukuku, bireylerin kendi özelliklerini taşıyan fikir ürünlerinin korunması amacını güden bir hukuktur. Fikir ürünleri, insanın en etkin yaratıcı gücü olan düşüncesinin dış dünyaya yansımasıyla ortaya çıkan değerlerdir. Fikir hukukunun birinci konusu, telif hakkı; ikinci konusu “ihtira ve icatlar”, üçüncü konusu ise “işaret ve markalar”dır (alamet-i farika). Fikri hak kavramı, fikir ve sanat ürünleri yaratıcılarının ürettikleri yapıtlar ve ürünler üzerindeki haklarının genel karşılığıdır. Geniş anlamda, fikri haklar terimi hem fikir ve sanat eserleri üzerindeki hakları hem de sınai hakları (ihtira, marka, sınai resim ve modeller gibi) kapsar. Dar anlamda, fikri haklar veya uygulamada kullanılan haliyle “telif hakları” terimi ise sadece fikir ve sanat eserleri üzerindeki hakları kapsar. Telif hakkı, özel hukuktan doğan, özel hukukta yer alan bir haktır.Telif hakkı, hem manevi hem de mali yönü bulunan çifte karakterli bir hak niteliğindedir. Bu çifte karakterli telif hakkından doğan hakların bir kısmı (manevi haklar) devredilemez, bir kısmı ise (mali haklar) devredilebilir. Telif hakkının içinde yer alan manevi haklar devredilemez, fakat eser sahibinin ölümü halinde mirasçılarına geçebilir. Telif hakkının içinde yer alan mali haklar ise devredilebilir. Örneğin, kamuya arz yetkisi, adın belirtilmesi yetkisi ve eserde değişiklik yapılmasını menetmek gibi haklar eser sahibinin manevi haklarıdır. İşleme, çoğaltma, yayma, temsil, radyo ile yayım gibi haklar da eser sahibinin mali haklarını oluşturur. Sadece fikri bir yaratma sonucu ortaya çıkarılan ve sahibinin özelliğini taşıyan eserler telif hakkına konu olabilir.Taşınır ve taşınmaz mallar, diğer bir deyişle maddi varlığa sahip olan eşyalar telif hakkının konusu olamaz. Telif hakkının konusu, maddi mallar değil, gayrimaddi mallardır. Gayri maddi mallar; yaratıcı insan zekasının ürünü olan, üzerinde cisimlendiği maddi mallardan ayrı bir hukuki varlığa ve iktisadi değere sahip olan mallardır. Bu tip mallar arasında telif hakkı, patent hakkı, ticaret unvanı, markalar, endüstriyel tasarımlar ve knowhow sayılabilir. Örneğin, bir kitap çalındığında ihlâl edilen hak telif hakkı değil, mülkiyet hakkıdır. Fakat başka bir kişinin kitaptaki görüşleri kendisine mal etmesi halinde telif hakkı da ihlâl edilmiş olur. Telif hakkı, eserin meydana getirilmesiyle kendiliğinden kazanılır ve kişinin ölmesi veya ölmüş sayılmasını gerektiren bir olayın gerçekleşmesi ve ayrıca FSEK’nda belirtilen sürenin (gerçek kişilerin eser sahipliğinde, kişinin hayatı boyunca ve ölümünden itibaren yetmiş yıl; tüzel kişilerin eser sahipliğinde ise, aleniyet tarihinden itibaren yetmiş yıl) dolmasıyla sona erer. Hakkın doğumu için, eserin belli bir makama sunulmasına veya tescil edilmesine veya ilân edilmesine ya da alıntı hakkının saklı tutulduğu hakkında eser başlığının altına veya sonuna kayıt düşülmesi gerekmez. 98 Patent hakları da teknik ilerlemenin bir göstergesidir ve bu teknik ilerleme de fikri bir çalışma sonucunda ortaya çıkar, fakat telif hakkında patentte olduğu gibi teknik olma özelliği genellikle yoktur ve olması da gerekmez. Ayrıca patentin korunması için tescil edilmesi gerekirken, telif hakkı başka bir işleme gerek olmaksızın kendiliğinden doğar ve doğmasıyla da korumadan yararlanır. Çünkü aynı buluşu birden çok kişinin bulması ihtimali vardır, ancak eserin aynısının bir başkası tarafından da meydana getirilmesi mümkün değildir. Patentte koruma süresi telif hakkından daha kısadır. Bunun nedeni, patentin ekonomik açıdan taşıdığı önemdir. Patent üzerinde, buluşçunun olduğu kadar kamunun da menfaati vardır. Patent hakkının koruma süresi, incelenerek verilen patentte yirmi, incelemesiz verilen patentlerde ise yedi yıldır. Markalarda ise koruma süresi başvuru tarihinden itibaren on yıldır ve bu süre onar yıllık dönemler halinde uzatılabilir. Eser sahipliği hakkının konusu, önceleri sadece yazılı eserlerdi. Bugün, bu hakkın konusu çok çeşitlenmiştir. Eser sahipliği hakkı, ilk olarak kitapların basımına ilişkin olarak tanınmıştır. Dolayısıyla, bu hakkın ilk doğduğu zamanlarda, kitabın yazarına değil, kitabı basan ve pazarlayan kişiye hukuki koruma sağlanmıştır. İngilizce’de copyright (kopyalamaçoğaltma-nüsha basma) hakkı teriminin kullanılmasının sebebi budur. Telif kelimesi de toplama ve yazma hakkı anlamına gelir. Daha sonraları, bir yandan koruma konuları sadece yazılı eserleri değil, aynı zamanda güzel sanat eserlerini, çizimleri (tasarımları), hatta bilgisayar programlarını da kapsayacak şekilde genişlerken, bir yandan da, hak sahipliği, eseri basan (çoğaltan) kişiden eserin sahibine kaydırılmıştır. Bir eserin hukuki korumaya hak kazanabilmesi için, o eserin yaratıcısının hususiyetini yansıtması gerekir. Eserler için, yenilik koşulu aranmaz. Bir eseri diğerinden ayıran faktör, düşünceler ve duyguların eserin yaratıcısı tarafından algılandığı ve yansıtılmak istendiği şekilde dış dünyaya yansıtılmasıdır.Eser sahipliği, eser niteliğindeki bir fikri ürünün yaratılmasıyla, ilk önce yaratıcının şahsında meydana gelen bir objektif hukuki statüdür. Eser: Bir çalışmanın eser sayılabilmesi için iki şart vardır: 1) Objektif unsur: fikir ve sanat ürününün somut ve tanınabilir olması gerekir. 2) Sübjektif unsur: ancak sahibinin özelliğini taşıyan fikir ve sanat ürünleri eser sayılabilir. Ayrıca, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’na göre, bir fikri çalışmanın eser sayılabilmesi için kanunda belirtilen eser türlerinden olması gerekir: Bunlar, 1) ilim ve edebiyat eserleri, 2) musiki eserleri, 3) güzel sanat eserleri ve 4) sinema eserleridir. 1) Bilim ve Edebiyat Eserleri: a) Dil ve yazı ile ifade olunan eserler: b) Sözsüz sahne eserleri: FSEK Madde 2/2 : “Her nevi rakslar, koreografi eserleri, pandomimler ve buna benzer sözsüz sahne eserleri”. Bale, dans, revü gibi. c) Bilimsel ve Teknik Fotoğraflar, Resimler, Maketler, Tasarımlar ve Projeler: 2) Musiki Eserleri: 99 3) Güzel Sanat Eserleri:FSEK Madde 4 : Estetik değere sahip sekiz eser türü : 1) Resim, desen, vb. 2) Heykel, kabartma ve oymalar, 3) Mimarlık eserleri, 4) Elişleri ve küçük sanat eserleri, 5) Fotoğrafik eser ve slaytlar, 6) Grafik eserleri, 7) Karikatürler ve 8) Her türlü tiplemeler. 4) Sinema Eserleri: Sinema eserlerinde, eser sahibi sorunu ortaya çıkar. Kural olarak, bir eserin sahibi onu meydana getirendir (FSEK Madde 8/I). Sinema eserlerinde ise, eserin sahipleri yönetmen, özgün müzik bestecisi, senaryo yazarı ve diyalog yazarıdır (FSEK Madde 8/II). 5) İşleme Eserler: Yukarıda sayılanlara ek olarak, önceden mevcut bir asıl esere sadık kalarak ve onu başka bir şekle dönüştürmek amacıyla yaratılan “işleme eserler” de vardır. Örneğin, tercüme eserler ya da bir romanın tiyatro oyununa dönüştürülmesi gibi. Bu eserlerdeki amaç, bağımsız bir eser meydana getirmek değil, mevcut bir eseri başka bir biçime dönüştürerek ifade etmektir. Bu nedenle, işleme eserden söz edebilmek için, işleyenin esere sadık kalması zorunlu bir unsurdur.İşleme eserde esasa ilişkin bir şart da, işleyenin esere kendi özelliklerini katmasıdır. İşleyenin özelliğini taşımayan işlemeler “eser” olarak korunmaz (FSEK Madde 6/II). İşleme eserlerin bir diğer özelliği de, bunların aynı ana grupta yer alan bir diğer eser türüne çevrilebilmesidir. Bu konu FSEK Madde 6’da düzenlenmektedir. Eğer işleme sonucu meydana getirilen eser aynı eser grubunda yer alan eserlerden birine değil, başka bir gruptaki bir esere dönüştürülmüşse, bu durumda işleme eser değil, bağımsız bir eser söz konusu olur. Örneğin, bir edebi eserden ilham alınarak tablo yapılırsa, artık bağımsız bir eser ortaya çıkmış sayılır. İşleme eserlerin bir özelliği de, işleme eserde, asıl eser sahibinin kim olduğunun kolayca tespit edilebilmesidir. Bir diğer deyişle, işleme eserde, asıl eserin ve sahibinin mutlaka anlaşılır olması gerekir. Aksi takdirde, yani işleme eserde asıl eser ve sahibi belirtilmez ve işleme eser orijinal bir esermiş gibi gösterilmeye çalışılırsa, ortada “intihâl” var demektir. a) Tercüme: b) Roman, Hikaye, Şiir ve Tiyatro Piyesi gibi eserlerin birbirlerine dönüştürülmesi c) Musiki, güzel sanatlar, ilim ve edebiyat eserlerinin film yapılması veya filme alınıp sinema, radyo ve televizyon yoluyla yayımlanmaya elverişli hale getirilmesi d) Musiki aranjman ve tertiplerinin yapılması e) Güzel sanat eserlerinin bir şekilden diğer şekillere sokulması f) Bir eser sahibinin bütün eserlerinin veya aynı cinsten olan eserlerinin külliyat haline getirilmesi g) Belli bir amaca göre ve özel bir plan çerçevesinde seçme ve toplama eserler düzenlenmesi h) Yayınlanmamış bir eserin yayınlanmaya elverişli hale getirilmesi i) Başkasına ait bir eserin açıklanması, yorumlanması ve kısaltılması j) Bilgisayar programlarının uyarlanması, düzenlenmesi ve değiştirilmesi k) Veri tabanlarının hazırlanması B.5. Eser sahibinin hakları: Eser sahibine, eseri üzerinde manevi ve mali olmak üzere iki tür hak tanınmıştır. B.5.1. Manevi haklar:Manevi haklar, eserin eser sahibinin kişiliğinin bir parçası olduğu anlayışına dayanır. Neden? Çünkü eser sahibi “eserinde yaşamaktadır”. Fikri mülkiyet, bir düşünce ve zihin ürünü olarak eser sahibinin kişiliğini yansıtır. 100 Manevi haklar, eser sahibinin kişiliğine sıkı sıkıya bağlı haklardandır ve devredilemezler. Manevi haklar: (1) Eseri kamuya sunma hakkı:“Bir eserin kamuya arz edilip edilmeyeceğini, yayımlanma zamanını ve tarzını münhasıran eser sahibi tayin eder.” (FSEK 14/1) Fikir ve sanat eseri yayınlanarak veya başka şekillerde alenileşerek kamuya sunulmuş olur. Eserin kamuya sunulması kural olarak herhangi bir şekil şartına bağlı değildir, Eser sahibi kamuya sunma hakkını kullanmamış ve ölümünden sonra da bu hakkın kullanılmamasını istemişse, manevi hak, eser sahibinin ölümüyle sona erer. Artık eseri kamuya sunma imkanı kalmaz. Eserde adını belirtme yetkisi ve hakkı:“Eseri, sahibinin adı veya takma adıyla ya da adsız olarak kamuya arz etme veya yayımlama konusunda karar verme yetkisi münhasıran eser sahibine aittir.” (FSEK 15/1) (3) Eserde değişiklik yapma hakkı: “Eser sahibinin izni olmadıkça, eserde veya eser sahibinin adında kısaltma, ekleme veya başka değişiklikler yapılamaz.” (FSEK 16/1) (2) (4) Eser sahibinin zilyet ve malike karşı sahip olduğu haklar (eserin aslına ulaşma hakkı):“Eser sahibi, gerekli durumlarda, aslın maliki ve zilyedinden, koruma şartlarını yerine getirmek kaydıyla, güzel sanat eserlerinin ve yazarlarla bestecilerin el yazısıyla yazılmış eserlerinin asıllarından geçici bir süre için yararlanmayı talep etme hakkına sahiptir.” (FSEK 17/1) (a) Eserden Faydalanma Yetkisi :Eserden faydalanma yetkisi özellikle güzel sanat eserleri bakımından önem taşır. Çünkü bu eserlerin asılları tek olup maddi bir mal üzerinde cisimlenmişlerdir. Eserden faydalanma talebi, maddi malın vasıtasız zilyedine, yani onu fiilen hakimiyeti altında bulunduran şahsa karşı ileri sürülür. Eserin Bütünlüğünü Koruma Yetkisi :Aslın maliki, eser sahibiyle yaptığı sözleşme çerçevesinde, eser üzerinde dilediği gibi tasarrufta bulunabilir. Ancak eseri bozamaz, yok edemez ve eser sahibinin haklarına zarar veremez. (b) B.5.2. Mali haklar: Eser sahibi, eserinden üçüncü kişilerin yararlanması sonucu oluşan kazançtan belirli bir oranda pay alma hakkına sahiptir. Mali haklar, fikri hakların doğasında mevcut olan parasal imtiyazları ifade eder. - Mali haklar: (1) İşleme hakkı: “Bir eserden onu işlemek suretiyle faydalanma hakkı münhasıran eser sahibine aittir.” (FSEK 21) (2) Çoğaltma hakkı:“Bir eserin aslını veya kopyalarını, herhangi bir şekil veya yöntemle tamamen veya kısmen doğrudan veya dolaylı geçici veya sürekli olarak çoğaltma hakkı münhasıran eser sahibine aittir.” (FSEK 22/1) 101 (3) Yayma (dağıtım) hakkı:“Bir eserin aslını veya çoğaltılmış nüshalarını kiralamak, ödünç vermek, satışa çıkarmak veya başka yollarla dağıtmak hakkı münhasıran eser sahibine aittir.” (FSEK 23/1) (4) Temsil (sergileme) hakkı:“Bir eserden, doğrudan doğruya ya da işaret, ses veya resim nakline yarayan aletlerle umumi mahallerde okumak, çalmak, oynamak ve göstermek gibi temsil suretiyle faydalanma hakkı münhasıran eser sahibine aittir.” (FSEK 24/1) (5) İşaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletim hakkı:“Bir eserin aslını veya çoğaltılmış nüshalarını, radyo, televizyon, uydu ve kablo gibi telli veya telsiz yayın yapan kuruluşlar vasıtasıyla veya dijital iletim de dahil olmak üzere işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla yayınlanması ve yayınlanan eserlerin bu kuruluşların yayınlarından alınarak başka yayın kuruluşları tarafından yeniden yayınlanması suretiyle umuma iletilmesi hakkı münhasıran eser sahibine aittir.” (FSEK 25/1) (6) Pay ve takip hakkı:“Bir güzel sanat eserinin tekrar satılması halinde, yeni satış işleminde, sanat eserleri ticaretiyle uğraşan bir kimsenin ya da bir müzayedecinin alıcı, satıcı veya aracı olarak yer alması halinde, satıcının eser sahibine satış fiyatının üzerinden yüzde beş oranında pay ödemesi gerekir.”(Federal Almanya Fikri Haklar Yasası m. 26) “Eserlerin tekrar satılması halinde, son satış bedeli ile bir önceki satış bedeli arasında açık bir nispetsizlik bulunması halinde, satıcı, her defasında, bedel farkından uygun bir payı eser sahibine, o ölmüşse üçüncü dereceye kadar kanuni mirasçılarına, onlar da yoksa meslek birliğine ödemekle yükümlü tutulabilir.” (FSEK 45/1) Mali haklar devredilebilir. Bu standarda göre, patent hakkı için tanınan koruma süresi yirmi yıl, endüstriyel tasarım hakkı için tanınan koruma süresi beşer yıllık yenilenebilir dönemler halinde toplam yirmi beş yıl, telif hakkı için tanınan koruma süresi ise eser sahibinin ömrü boyunca ve vefatından itibaren yetmiş yıldır (eser sahibinin tüzel kişi olması halinde, aleniyet tarihinden itibaren yetmiş yıldır). Koruma süresi, genellikle eserin alenileştiği ya da alenileşmiş kabul edildiği yılı takip eden yılın ilk gününden itibaren başlar. (FSEK 26/3) “Koruma süresi, eser sahibinin yaşadığı müddetçe ve onun ölümünden itibaren 70 yıl devam eder. Bu süre, birden fazla kişinin eser sahibi olması durumunda, hayatta kalan son eser sahibinin ölümünden itibaren yetmiş yıldır.” (FSEK 27/1) “Sahibinin ölümünden sonra alenileşen eserlerde koruma süresi ölüm tarihinden itibaren 70 yıldır.” (FSEK 27/2) 3) Hava Hukuku: Hava trafiğiyle ilgili ilişkileri düzenler. Hava hukuku, hava sahasından hava taşıtları vasıtasıyla yararlanmak neticesinde doğan hukuki münasebetlerin hepsini kapsayan ve düzenleyen kaidelerin bütünü olarak kabul edilmektedir. 4) Toprak Hukuku Toprak mülkiyeti alanındaki ilişkileri düzenler. Bir devletin sınırları içindeki toprakların mülkiyetini ve kullanılmasını düzenleyen hukuk dalıdır. Arazi ve onunla ilgili hukuki müeyyide ve kuralları ortaya koyar. Toprak hukuku, diğer birçok hukuk dalını yakından ilgilendirmektedir. Doğuşundaki gayesi itibariyle bir kamu (amme) hukukudur. Toprakla ilgili 102 alım-satım, kira, rehin (ipotek) gibi sözleşmelerin hukuki müeyyidelerini düzenlemesi bakımından da bir özel hukuk niteliği arz etmektedir. 5) Uzay Hukuku Uzayın kullanılmasıyla ilgili olan ve uluslararası yanı ağır basan bir hukuktur. Uzay yolculuklarıyla ilgilenen ve uluslararası örf ve âdet hukukuna dayanan bir hukuk dalıdır. 6) Çevre Hukuku: Hem hava, su ve toprak gibi kirlenmeye ve bozulmaya açık ve korunması gereken doğal çevre, hem de bitki ve hayvanlar (flora ve fauna), enerji kaynakları, madenler ve yakıt kaynakları gibi doğal öğeler, hem de insan eliyle oluşturulan yollar, köprüler gibi “yapay çevre” bu hukukun ilgi alanına girer. Çevre, bu doğal ve yapay kaynakları oluşturan tüm öğeler ve bunların etkileşimlerinden oluşan olgu ve süreçlerin bütünü olarak tanımlanabilir. Çevre hukuku, canlılar ile onları çevreleyen canlı ve cansız ortamlar arasındaki ilişkileri düzenler. Çevre politikaları: (a) Doğal çevrenin kirlenmeye, bozulmaya ve yok edilme eylemlerine karşı korunmasını sağlamak. (b) Çevreye dahil tüm öğelerin bakımı, iyileştirilmesi, geliştirilmesi ve yenilenmesini sağlamak. (c) Tüm bireyler, gruplar ve sivil toplum örgütlerinin koruma eylemlerine doğrudan katılmalarını sağlamak. (d) Eylem ve davranışlarıyla çevrenin bozulmasına veya kirlenmesine yol açan kişi ve kurumların sorumlu tutulmalarını sağlayan bir sorumluluk ve yaptırım sistemi kurmak. (e) Çevre sorunlarının çözümü için uluslararası düzeyde işbirliğine girmek ve çalışmalar yapmak. Çevre Kanunu’nda çevre “canlıların yaşamları boyunca ilişkilerini sürdürdükleri ve karşılıklı etkileşim içinde oldukları ve bulundukları biyolojik, fiziksel, sosyal, ekonomik ve kültürel ortam olarak” tanımlanmıştır. Çevre Kanunu’nun amacı da “tüm canlıların ortak varlığı olan çevrenin sürdürülebilir çevre ve sürdürülebilir kalkınma ilkeleri doğrultusunda korunmasını sağlamaktır”. 7) Bilişim Hukuku: Bilişim araçlarının ve olanaklarının kötüye kullanılmasını engellemeyi amaçlar. “Siber Hukuku” adıyla da anılır. Bilişim araçlarının kötüye kullanılması kişilik haklarına zarar verebilmektedir. Bankacılık sisteminin elektronik ortamda işler hale gelmesi de bu hukuk dalını giderek önemli hale getirmiştir. Bilişim teknolojisindeki gelişmeler sonucunda, hukukumuza “evrensel hizmet” kavramı da girmiştir. Evrensel hizmet, temel internet erişimi de dahil olmak üzere elektronik haberleşme hizmetleri olarak tanımlanmaktadır. Elektronik İmza Kanunu da bu hukuk kapsamındadır. Kimlik doğrulama amacıyla kullanılan elektronik verilere elektronik imza adı verilmektedir. 103 8) Rekabet Hukuku: Rekabet hukuku, serbest piyasa ekonomisinde rekabet sisteminin dengeli ve yeknesak bir biçimde uygulanmasını sağlayıcı düzenlemelerden oluşur. Rekabet hukukunun amacı mal ve hizmet piyasalarındaki rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı anlaşma, karar ve uygulamaları ve piyasaya hâkim olan teşebbüslerin bu hâkimiyetlerini kötüye kullanmalarını önlemek, bunun için gerekli düzenleme ve denetlemeleri yaparak rekabetin korunmasını sağlamaktır. 9) Bankacılık Hukuku: Bankacılık, sermaye ortakları, sermaye piyasası, vb. gibi konuları düzenler. 10) Basın Hukuku: Basılmış yapıtların yayımlanmasına ilişkin koşulları, basın suçlarını ve cezalarını düzenler. 11) Maden Hukuku: Yeraltı doğal kaynaklarına ilişkin mülkiyet ve işletme haklarını düzenler. 12) Petrol Hukuku: Petrolün aranması ve işletilmesi kurallarını düzenler. 13) İnsan Hakları Hukuku: 104 YARGI VE ADALET SİSTEMİ Yargı yetkisi, Türk milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır (Anayasa Madde 9). Ülkemiz hukuk sisteminde dört tip yargı vardır: YARGI TÜRLERİ Anayasa Yargısı (a) İdari Yargı Askeri Yargı Adli Yargı Anayasa Yargısı: Anayasa Mahkemesinin bu sıfatla baktığı işler ve Yüce Divan sıfatıyla baktığı işleri kapsayan yargı türüdür. Anayasa Mahkemesi; kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve TBMM İçtüzüğünün biçim ve esas açısından, Anayasa değişikliklerinin sadece biçim açısından Anayasaya uygunluğunu denetleyen; Cumhurbaşkanı, Bakanlar Kurulu Üyeleri, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi başkan ve üyeleri, başsavcıları, Cumhuriyet Başsavcı vekili, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ve Sayıştay başkan ve üyelerini görevleriyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divan sıfatıyla yargılayan ve Anayasanın verdiği diğer görevleri yerine getiren bir yüksek yargı organıdır. (Anayasa Madde 148) Anayasa Mahkemesi, onbir asıl ve dört yedek üyeden oluşur. Anayasa Mahkemesi, kendisine yapılmış usulüne uygun bir başvuru olmadan harekete geçemez. Kanunların Anayasaya aykırılığı iddiası Anayasa Mahkemesinin önüne iki yoldan gelebilir: İptal davası yolu ve itiraz yolu. Anayasaya aykırılık iddiaları, Anayasa Madde 150 uyarınca. Cumhurbaşkanı, iktidar ve ana muhalefet partisi meclis grupları ya da TBMM üye tamsayısının en az beşte birine eşit sayıda TBMM üyeleri tarafından iptal davası açmak suretiyle Anayasa Mahkemesine götürülebilir. Buna dava yolu denilir. İptal davası, iptali istenen yasanın Resmi Gazete’de yayımlanmasından itibaren altmış gün içinde açılması gereken bir davadır. Ayrıca, herhangi bir mahkemede bir dava görülürken bir taraf uygulanmak istenen kanun ve KHK hükümlerinin Anayasaya aykırı olduğunu iddia eder ve mahkeme de bu iddianın ciddi olduğu kanısına varırsa ya da bizzat mahkeme o hükmün Anayasaya aykırı olduğu görüşünde ise, sorunu Anayasa Mahkemesi götürür ve Anayasa Mahkemesi bir karar alana kadar davayı geri bırakır. Buna itiraz yolu denilir. Anayasa Mahkemesi’nin kararını beş ay içinde vermesi gerekir; bu süre içinde karar vermezse, alt mahkeme “davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. (b) İdari Yargı: İdari yargı, idari makamların idare hukuku alanındaki karar ve faaliyetleri dolayısıyla ortaya çıkan uyuşmazlıkların çözümlenmesini konu alan yargı türüdür. İdare mahkemeleri, vergi mahkemeleri, bölge idare mahkemeleri ve Danıştay olmak üzere dörde ayrılır. 105 İdare mahkemeleri ilk derece (hüküm) mahkemeleridir. Bütün idari uyuşmazlıklara ilişkin iptal ve tam yargı davalarını karar bağlar. İptal davaları idarenin aldığı kararlar (idari işlemler) hakkında açılır. Bu davayı, idari işlem yüzünden çıkarları ihlâl edilenler açabilir. Burada zedelenen sadece maddi çıkar değildir, manevi çıkarlar da zedelenebilir. İptal davasının amacı, idari işlemin hukuka aykırı olduğunun mahkemece kabul edilmesini ve iptal edilmesini sağlamaktır. Tam yargı davası, bir tazminat davasıdır. İdarenin işlemlerinden veya eylemlerinden dolayı hakları zedelenenler tarafından açılabilir. Amacı, o idari karar veya uygulama sonucunda meydana gelen zararın idare tarafından giderilmesini sağlamaktır. İdari sözleşmelerden doğan davalar da idare mahkemelerinin yetki alanı içine girer. İdare mahkemeleri, idari yargı alanındaki genel yetkili mahkemelerdir; Danıştay’ın ilk derece mahkemesi olarak bakacağı davalar ve vergi uyuşmazlıkları dışındaki tüm iptal ve tam yargı davaları ve idari sözleşmelerden doğan davaların çözüm yeri idare mahkemeleridir. İdare mahkemeleri bir başkan ve iki üyeden oluşur. Vergi mahkemeleri vergi uyuşmazlıklarını karara bağlar. Üç yargıçtan oluşur. Bölge idare mahkemelerinin görevi, idare ve vergi mahkemelerinin tek yargıçla verdiği kararlara karşı yapılan itirazlar ile idare ve vergi mahkemeleri arasında çıkan görev ve yetki uyuşmazlıklarını inceleyerek kesin karara bağlamaktır. Danıştay, genel idari yargı alanında yüksek idare mahkemesidir. Kanunda gösterilen belli davalara ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar. İlk derece mahkemesi olarak, 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nda gösterilen konularda açılan iptal ve tam yargı davalarını doğrudan doğruya ve kesin olarak karar bağlar. Temyiz merci olarak, ilk derece idare mahkemeleri ve vergi mahkemelerinin verdiği ve bölge idare mahkemelerine götürülemeyen kesin kararları inceleyerek çözümler. Ayrıca, idari yargı mercileri arasında çıkan görev ve yetki uyuşmazlıklarını çözüme bağlar ve içtihatlar arasında çıkan çelişkileri gideren içtihadı birleştirme kararları alır. Danıştay, bunun yanı sıra, Bakanlar Kurulu’na ve Kamu Yönetimine yüksek danışma organı olarak da hizmet eder ve görüş bildirir. Danıştan üyelerinin dörtte üçü, birinci sınıf idari yargı hakimi ve savcıları ile bu meslekten sayılanlar arasından HSYK tarafından, dörtte biri ise kanunda belirtilen görevliler arasından Cumhurbaşkanı tarafından seçilir. Danıştay, dairelerden oluşar. Oniki dava dairesi ve bir idari daire olmak üzere toplam onüç dairesi vardır. Bunun yanı sıra, danışma işlevi gören “yönetsel (idari) daireleri” de vardır. Dava Daireleri Kurulu, Vergi Dava Daireleri Kurulu ve İçtihatları Birleştirme Kurulu olarak çalıyan organları da vardır. (c) Askeri Yargı: Askeri ceza hukuku alanındaki yargısal faaliyetleri ve asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkları çözümler. Askeri yargı yerlerinin en alt düzeydeki birimi, alay ve daha üst askeri birliklerde kurulan Disiplin Mahkemeleridir. Askeri ceza yargısı ve askeri idari yargı olarak ikiye ayrılır. Askeri ceza yargısı, askeri mahkemelerin askeri ceza hukukuyla ilgili yargılama faaliyetleridir. Askeri mahkemeler ve disiplin mahkemeleri vardır. Askeri mahkemeler, asker kişilerin askeri suçları ile asker olmayan kişiler askerliği ilgilendiren nitelikteki suçlarına ilişkin davalara bakar. 106 Askeri Yargıtay ise, askeri mahkemelerde verilen kararların son inceleme yeridir. Bir görevi de askeri mahkemeler arasında içtihat ve uygulama birliğini sağlamaktır. Askeri idari yargı, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin olan idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlık ve ihtilâfların çözümlenmesi faaliyetidir. Bu faaliyeti, bir yüksek yargı organı olan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi yürütür. (d) Adli Yargı: Anayasa yargısı, idari yargı ve askeri yargı dışında kalan yargısal faaliyetler adliye mahkemelerin görevi kapsamına girer. Ceza yargısı ve (medeni yargı) hukuk yargısı olarak iki türü vardır. Ceza yargısı ceza mahkemelerini; hukuk yargısı hukuk mahkemelerini kapsar. Ceza yargısı ceza yargılama hukukuyla (Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu/CMUK), hukuk yargısı ise medeni yargılama hukukuyla (Hukuk Usul-ü Muhakemeleri Kanunu /HUMK) düzenlenmiştir. ADLİ YARGI YERLERİ CEZA YARGISI Sulh Ceza Mahkemesi Asliye Ceza Mah. HUKUK YARGISI Ağır Ceza Mah. Sulh Hukuk Mahkemesi Asliye Hukuk Mah. Ceza yargısında ilk derece mahkemeleri sulh ceza, asliye ceza ve ağır ceza mahkemeleridir. Ayrıca, Anayasa Mahkemesi (Yüce Divan sıfatıyla baktığı davalar), DGM (artık yok), Çocuk Ceza Mah., Trafik Mah. gibi özel mahkemeler de vardır. SULH CEZA MAHKEMESİ: Her ilçede bir sulh ceza mahkemesi vardır ve tek hakimlidir. Cumhuriyet Savcısı bulunmaz, fakat kamu davalarını Cumhuriyet Savcısı açar. Genellikle ufak suçlara ve kabahatlere bakar. ASLİYE CEZA MAHKEMESİ: Her ilçede ve il merkezinde bir asliye ceza mahkemesi vardır. Aslında bir başkan ve iki üyeden kurulması gerekirken, hakim azlığından dolayı tek hakimlidir. Cumhuriyet Savcısı bulunur. Sulh ceza ve ağır cezanın görevi dışında kalan tüm davalara bakar. AĞIR CEZA MAHKEMESİ: Bir başkan ve iki üyeden oluşur ve Cumhuriyet Savcısı da bulunur. Müebbet ve ağır hapis gerektiren davalara bakar. Hukuk yargısında ilk derece mahkemeleri sulh hukuk ve asliye hukuk (ve asliye ticaret) mahkemeleridir. Bunlar genel mahkemelerdir. Ayrıca özel mahkemeler vardır (örneğin, iş mahkemeleri, tapulama mahkemeleri, çocuk mahkemeleri). 107 SULH HUKUK MAHKEMESİ: Her ilçede bir sulh hukuk mahkemesi vardır ve tek hakimlidir. Kanunlarla belirlenmiş olan, vasi atanması, mirasçılık belgesi (veraset ilamı) verilmesi, kira tespit davası, mal veya hakkın paylaştırılması (taksim) davası, tahliye davası gibi davalara bakar. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ: Her ilçede ve il merkezinde bir asliye hukuk mahkemesi vardır. Aslında bir başkan ve iki üyeden kurulması gerekirken, hakim azlığından dolayı tek hakimlidir. Sulh hukuk mahkemesini görevi dışında kalan tüm davalara bakar. Yargıtay, adli yargı alanındaki yüksek mahkemedir. Adliye mahkemelerinin verdiği kararların temyiz yolu ile denetimini yapar ve ayrıca, kanunla gösterilen davalara bakmakla yükümlü olan bir ilk ve son derece (hüküm) mahkemesidir. Yargıtay kararları üç çeşittir: I) II) III) Daire kararları (Hukuk, Ticaret, İcra-İflas ve Ceza Daireleri) Genel Kurul (Hukuk ve Ceza GK) kararları İçtihadı birleştirme kararları Yargıtay’da özel hukuk işlerine bakan 20 ve ceza işlerine bakan 10 daire vardır. İlk mahkemenin verdiği kararın temyizi üzerine, ilgili Yargıtay dairesi kararı onaylar ya da bozar. Onaylarsa, ilk mahkeme kararı kesinleşir, ancak bu karara karşı karar düzeltme yoluna gitmek mümkündür. Bozarsa, dava dosyası ilk mahkemeye geri gönderilir. Yeniden muhakeme yapan ilk mahkeme, ya Yargıtay özel daire kararına uyar ya da eski kararında direnir. Bu karara karşı, dava dosyası Yargıtay Genel Kuruluna gönderilir. Genel Kurul ilk mahkeme kararını ve Yargıtay özel dairesinin kararını inceler ve ya direnme kararına uyar (bu takdirde ilk mahkeme kararı onaylanmış olur) ya da ilk mahkeme kararını bozar (bu durumda ilk mahkeme Yargıtay Genel Kurulu kararına uymak zorundadır). Hukuk veya ceza daireleri arasında içtihat uyuşmazlıkları varsa ya da Yargıtay dairelerinden biri yerleşmiş içtihadından dönmek isterse ve benzer olaylarda birbirine uymayan kararlar verilirse, içtihadı birleştirme kararı verilir. İBK’ları Büyük Genel Kurul tarafından verilir, Resmi Gazete’de yayınlanır ve benzer konularda Yargıtay dairelerini ve adliye mahkemelerini bağlar. DİĞER YÜKSEK MAHKEMELER: Yüksek Seçim Kurulu: Anayasa’ya göre, seçimler yargı organlarının genel yönetimi ve denetimi altında yapılır. Seçimlerin düzen içinde yönetilmesi ve dürüstlüğüyle ilgili tüm işlemleri yapma ve yaptırma, seçimlerle ilgili yolsuzluk iddialarını inceleme ve kesin karara bağlama gibi görevler ve TBMM’ye seçilmiş kişilerin seçim tutanaklarını kabul etme, yani milletvekili seçilmiş olduklarını belgeleme yetkisi YSK’ya verilmiştir. YSK, yedi asil ve dört yedek üyeden oluşur. Üyelerin altısı Yargıtayca, beşi de Danıştayca kendi üyeleri arasından seçilir. 108 Uyuşmazlık Mahkemesi: Uyuşmazlık Mahkemesi, adli, askeri ve idari yargı mercileri arasındaki görev ve hüküm uyuşmazlıklarını kesin olarak çözümlemeye yetkili mahnkemedir. Çeşitli yargı türlerine giren mahkemelerin aynı dava için verdikleri görevsizlik kararları üzerine ortaya çıkan uyuşmazlığa “olumsuz görev uyuşmazlığı” denilir. Aynı yargı türlerindeki mahkemelerin aynı davada kendilerini görevli saymaları halinde ise “olumlu görev uyuşmazlığı” vardır. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu: Adli ve idari yargı hakim ve savcılarını mesleğe kabul etme, atama, disiplin cezası verme gibi özlük işleriyle ilgili kararları vermeye yetkili ve görevlidir. 109 TAHKİM: Bir çekişmede tarafların devletin yargı organlarına başvurmak yerine, aralarındaki hukuksal sorunun hakem(ler) eliyle çözüme bağlanmasını istemelerine tahkim adı verilir. Tahkim, taraflar arasındaki çekişmenin “mahkeme dışı” bir yolla, ama belli yargılama usulleri uygulanarak çözüme bağlanmasıdır. Tahkim, “Uluslararası Tahkim” ve “Türk Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa göre Tahkim” olmak üzere ikiye ayrılır. Uluslararası Tahkim, Uluslararası Ticaret Odası ve benzeri kuruluşlarca örgütlenmekte ve yürütülmektedir. Anayasa’ya göre, kamu hizmetleriyle ilgili olan ve yabancılık öğesi içeren uyuşmazlıkların da tahkim yoluyla çözüme bağlanabilmesi mümkündür. Tahkimin özelliği, yargılamaya özgü yöntemlerle, ama devletçe “yargıç” olarak görevlendirilmiş kişilerce değil, yargıç sıfatı olmayan kişilerce yürütülmesidir. Hakim ve savcılar, kanunda belirtilenlerden başka resmi ve özel hiçbir görev alamazlar. Usulüne uygun yürütülen tahkim sonucunda verilen hakem kararı, o konuda dava açılmış olsa idi hangi mahkeme yetkili olacak idiyse o mahkemeye sunulur. Hakem kararı, mahkeme aracılığyla taraflara tebliğ edilir ve bir mahkeme kararı gibi sonuç doğurur. Ancak örneğin Ceza Hukuku alanına giren konularda tahkim yoluna gidilemez. İlke olarak, sadece özel hukuk alanındaki ihtilafları çözümü bağlamak için tahkime başvurulabilir. Özel hukuk alanında da tahkime götürülemeyecek davalar vardır. “Yalnız iki tarafın arzularına tâbi olmayan meselelerde tahkim olmaz.” (HUMK m. 518) Örneğin boşanma davaları için tahkime gidilemez. Tipik olarak “ticari” davalarda tahkime gidilebilir. 110 HAK KAVRAMI Hak, bir kimseye hukuk düzeni tarafından tanınmış bir yetkidir. Bir başka deyişle, hak “hukuk tarafından tanınan ve korunmasını isteme hususunda bireyin yetkili sayıldığı menfaattir”. Her hak, mutlaka bir hukuk kuralına dayanır. Hukuk düzeninin tanımadığı bir yetki veya korumadığı bir menfaat hak olarak nitelendirilemez. HAKKIN TÜRLERİ Haklar, öncelikle kamu hakları ve özel haklar olmak üzere ikiye ayrılır. Kamu hakları, kişiler ile devlet arasındaki ilişkileri düzenleyen hukuk kurallarından, yani kamu hukukundan doğan haklardır. Yani, vatandaşların devlete karşı sahip bulundukları haklardır. Örneğin, seçme ve seçilme hakkı, memur olma hakkı gibi. Özel haklar ise, kişiler ile kişiler arasındaki ilişkileri düzenleyen hukuk kurallarından, yani özel hukuktan doğan haklardır. Medeni haklar da derilir. Örneğin, mülkiyet hakkı, alacak hakkı, fikri haklar ve kişilik hakları. Kamu hakları ile özel haklar arasındaki birinci temel ayrım, haklardan yararlanma açısından doğar. Özel (medeni) haklardan herkes yararlanabildiği halde, kamu haklarından sadece vatandaşlar yararlanabilir. Diğer taraftan, özel haklardan yararlanma bakımından vatandaşlar arasında eşitlik ilkesi geçerli olduğu, yani yaş, cinsiyet, tahsil gibi farkslara bakmaksızın tüm vatandaşlar özel haklardan yararlanabildikleri halde, kamu haklarından yararlanma bakımından eşitlik söz konusu değildir. Örneğin, seçme ve seçilme haklarından her vatandaş değil, ancak belli şartlara sahip olanlar yararlanabilir. Seçme hakkından yararlanmak için 18 yaşını, milletvekili seçilme hakkından yararlanmak için 30 yaşını bitirmiş olmak gerekmektedir. Kamu Haklarının Türleri: I.A) Kişisel Haklar: Kişinin maddi ve manevi varlığıyla ilgili olan ve bu varlığın serbestçe geliştirilmesi amacına yönelik olan hak ve özgürlüklerdir. Örneğin, kişi dokunulmazlığı, kişi özgürlüğü ve güvenliği, özel hayatın gizliliği, konut dokunulmazlığı, haberleşme özgürlüğü, yerleşme ve seyahat özgürlüğü, din ve vicdan özgürlüğü, düşünce ve kanaat özgürlüğü, düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü, bilim ve sanat özgürlüğü, basın özgürlüğü, süreli ve süresiz yayın hakkı, dernek kurma özgürlüğü, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme özgürlüğü ve mülkiyet hakkı. I.B) Sosyal ve Ekonomik Haklar: Kişinin sosyal ve ekonomik faaliyetleriyle ilgili olan hak ve özgürlükler. Örneğin, eğitim ve öğretim hakkı, çalışma ve sözleşme özgürlüğü, çalışma hakkı, dinlenme hakkı, sendika kurma hakkı, toplu iş sözleşmesi hakkı, grev hakkı ve lokavt, sağlık hakkı, konut hakkı ve sosyal güvenlik hakkı. I.C) Siyasal haklar: Vatandaşların devletin yönetimine ve siyasal kuruluşlara katılma haklarıdır. Örneğin, vatandaşlık hakkı, seçme ve halkoylamasına katılma hakkı, seçilme hakkı, kamu hizmetlerine girme hakkı (memur olma hakkı), vatan hizmeti hakkı ve dilekçe hakkı gibi. 111 Özel Hakların Türleri: Özel haklar mahiyetlerine, konularına, kullanılmalarına ve amaçlarına göre ayrı ayrı sınıflandırılır: Mahiyetlerine Göre Özel Hakların Türleri: Mahiyetlerine göre, özel haklar mutlak haklar ve nisbi haklar olmak üzere ikiye ayrılır. Mutlak Haklar: Mutlak haklar, sahibine maddi ve maddi olmayan (gayrı madde) tüm mallar ile kişiler üzerkinde en geniş yetkileri veren ve sahibi tarafından herkese karşı ileri sürülebilen haklardır. Herkes, mutlak haklara uymakla yükümlüdür. Mutlak hakkın sahibi herkesten hakkına saygı göstermelerini talep edebilir. Mutlak haklar, hukuk düzeninin sınırları içerisinde kalmak şartıyla sahibi tarafından dilediği gibi kullanılabilir. Mutlak haklar ya mallar ya da kişiler üzerinde söz konusu olur: Mallar Üzerindeki Mutlak Haklar: Hukuki anlamda, mal, para ile ölçülebilen ve başkalarına devredilebilen şeydir. Mallar, maddi mallar ve maddi olmayan (gayri maddi) mallar olmak üzere iki çeşittir. Otomobil, tarla, kalem gibi maddi varlığı bulunan şeyler maddi mallardır. Sanatçının ürettiği eser gibi mallar ise maddi olmayan mallardır. Bunlar fikir ve zeka ürünü olan eserlerdir. Buna uygun olarak, mutlak haklar da “maddi mallar üzerindeki mutlak haklar” ve “maddi olmayan mallar üzerindeki mutlak haklar” olmak üzere ikiye ayrılır. Maddi Mallar Üzerindeki Mutlak Haklar: Maddi mallar, otomobil, tarla, kalem ve radyo gibi cismi bulunan, elle tutulup gözle görülebilen ve hukuk dilinde eşya adı verilen mallardır. Maddi mallar, yani eşya üzerindeki mutlak haklara da “ayni haklar” adı verilir. Ayni haklar da, sahibine tanıdığı yetkilerin kapsamına ve mahiyetine göre mülkiyet hakkı ve sınırlı ayni haklar olarak ikiye ayrılırlar. Mülkiyet Hakkı: Ayni haklar içinde sahibine tam ve geniş yetkiler veren hak mülkiyet hakkıdır. Mülkiyet hakkına sahip bulunan kimse (malik), hakkın konusunu oluşturan eşyayı hukuk düzeninin tespit ettiği sınırlar içerisinde dilediği gibi kullanabilir, ondan dilediği gibi yararlanabilir ve dilediği tasarruflarda bulunabilir. Mülkiyet hakkı, hak sahibine eşyayı kullanma, eşyadan yararlanma ve eşyayla ilgili her türlü maddi ve hukuki tasarrufta bulunma yetkilerini veren bir tam ayni haktır. Sınırlı Ayni Haklar: Sınırlı ayni haklar, sahiplerine mülkiyet hakkından doğan kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkilerinin hepsini değil, bunlardan sadece biri veya ikisini örneğin yalnız kullanma veya yalnız yararlanma yetkilerini veren haklardır. Bunlar da hak sahibine tanıdıkları yetkinin 112 mahiyetine göre irtifak hakları, taşınmaz yükü ve rehin hakları olmak üzere üç gruba ayrılırlar. İrtifak Hakları: Başkasına ait bir eşyayı kullanma veya ondan yararlanma yetkisini veren ayni haklardır. İrtifak hakları, bir hak veya malvarlığı üzerine yükletilmiş bir yükümdür ve mal sahibini mülkiyete özgü bazı hakların irtifak hakkı sahibi tarafından kullanılmasına katlanmaya ya da bu hakları kendisi kullanmaktan sakınmaya mecbur eder. Hukukta malvarlığı (mamelek), bir kişinin para ile ölçülebilen hak ve borçlarının tamamı anlamına gelir. İrtifak hakları kendi aralarında ayni irtifaklar, kişisel irtifaklar ve karışık irtifaklar olarak üçe ayrılır. Örneğin, bir taşınmaz lehine kurulan geçit hakkı bir ayni irtifaktır; intifa hakkı ve oturma (sükna) hakkı kişisel irtifaklardır ve üst hakkı hem kişisel hem de ayni irtifak hakkı şeklinde kurulabildiği için karışık irtifak hakkıdır. Taşınmaz yükü, bir taşınmazın malikinin yalnızca o taşınmazla sorumlu olmak üzere başka bir kimseye bir şey vermekle veya yapmakla yükümlü olmasıdır. Rehin hakları, sahibine, alacağını borçlusundan alamadığı takdirde rehin verilen şeyi sattırarak para çevirmek ve alacağını tahsil etmek yetkisini veren ayni haklardır. Hakkın konusu olan eşyanın taşınır (menkul) veya taşınmaz (gayri menkul) olmasına göre “taşınır rehni” ve “taşınmaz rehni” olmak üzere iki çeşidi vardır. Taşınmaz rehninin “ipotek”, “ipotekli borç senedi” ve “irat senedi” olmak üzere üç türü vardır. İpotekli borç senedi, taşınmaz rehniyle güvence altına alınmış kişisel bir alacak meydana getirir. İrat senedi ise, bir taşınmaz üzerinde taşınmaz yükü şeklinde kurulmuş bir alacak hakkı meydana getirir. Maddi Olmayan Mallar Üzerindeki Mutlak Haklar: Maddi olmayan mallar, zeka ve düşünce ürünü olan eserlerdir. Maddi olmayan mallar üzerinde sahiplerine tanınan mutlak hakları fikri haklar adı verilir. Fikir eserleri üzerinde yaratıcısının sahip olduğu haklara telif hakkı (yazar hakkı) denilir. Ayrıca, sınai eserler üzerindeki haklar da vardır. Buluş (ihtira), sanayide yeni bir sonuç veya yeni bir eser üretmek veya bunların üretilmesi için yeni vasıtalar yaratmak veya bilinen vasıtaları yeni bir şekilde kullanmaktır. Patent, buluş sahibi kimseye belli bir süreyle bu buluştan sadece kendisinin veya mirasçılarının (haleflerinin) yararlanması hakkını verir. Buna “buluş hakkı” denilir. Bu mallar arasına markalar da dahil edilebilir. Marka, sanayide veya tarımda imal, ihzar veya istihsal olunan veya ticarette satışa arz edilen her nevi malları başkalarından ayırt etmek üzere malın kendisi veya ambalajı ya da her ikisi üzerine konan işaretlerdir. Kişiler Üzerindeki Mutlak Haklar: Kişiler üzerindeki mutlak haklar, hak sahibinin kendi kişiliği üzerindeki mutlak hakları ve başkalarının kişiliği üzerindeki mutlak hakları olmak üzere ikiye ayrılır. 113 Kendi Kişiliği Üzerindeki Mutlak Haklar: Bir kimsenin maddi, manevi ve iktisadi bütünlüğü ve varlıkları üzerinde sahip bulunduğu mutlak haklardır ve bunlara kişilik hakları denilir. Başkalarının Kişiliği Üzerindeki Mutlak Haklar: Bunlar, istisnai niteliktedir, çünkü kişiler hakkın konusu değil sahibi olabilirler. Ancak bazı durumlarda korunmaya muhtaç durumda olan kimseler üzerinde başkalarına bazı mutlak haklar tanımak gerekir. Örneğin, henüz ergin olmayan çocuklar (küçükler) üzerinde ana babaya tanınan velayet hakkı ve hacir altına alınmış kişiler üzerinde vasiye tanınan vesayet hakkı gibi. Nisbi Haklar: Nisbi haklar, mutlak haklar gibi herkese karşı değil, ancak belli bir kişiye veya belli kişilere karşı ileri sürülebilen haklardır. Doğdukları kaynağa göre nisbi haklar borç ilişkilerinden doğan nisbi (göreli) haklar, aile ilişkilerinden doğan nisbi haklar, miras ilişkilerinden doğan nisbi haklar ve eşya hukukundan doğan nisbi haklar olmak üzere dörde ayrılır. Borç İlişkilerinden Doğan Nisbi Haklar: Nisbi haklar, özellikle borç ilişkilerinden doğarlar ve sahibine (alacaklıya) karşısındaki kişiden (borçludan) belli bir davranışta bulunmasını, yani bir şeyi vermesini veya yapmasını ya da yapmamasını (yapmaktan kaçınmasını) isteme yetkisini verir. İki kişi arasındaki borç ilişkileri hukuki işlemlerden, haksız fiillerden veya sebepsiz zenginleşmeden doğabilir. Hukuki işlem, hukuki bir sonuç elde etmek üzere irade açıklamasında bulunmak anlamına gelir. Hukuki işlemler, tarafları bakımından tek taraflı hukuki işlemler ve çok taraflı hukuki işlemler olmak üzere ikiye ayrılırlar. Tek taraflı hukuki işlemler, bir kimsenin sadece kendi iradesini açıklamasıyla gerçekleşen hukuki işlemlerdir. Örneğin, vasiyet, vakıf kurmak. Çok taraflı hukuki işlemler ise, birden fazla kimsenin iradelerini açıklamalarıyla gerçekleşen hukuki işlemlerdir. En önemlileri, iki tarafın karşılıklı ve birbirine uygun iradeleriyle meydana gelen hukuki işlemlerdir ve bunlara sözleşme adı verilir. Örneğin, satım, devir ve kira gibi sözleşmeler, iki taraflı hukuki işlemlerdir. Nispi haklar, hukuk düzeninin izin vermediği zarar verici fiiller anlamına gelen haksız fiillerden (örneğin, yaralamak veya öldürmek gibi) ya da bir kimsenin malvarlığının başka birinin malvarlığı aleyhine çoğalması (zenginleşme) anlamına gelen sebepsiz zenginleşmeden de doğabilir. Örneğin, iki yıllık kira bedelini peşin alan ev sahibinin bir yıl sonra kiracısını çıkartması halinde, kalan bir yıllık kira bedeli ev sahibi için haksız zenginleşme olur. Aile İlişkilerinden Doğan Nisbi Haklar: Bunlar, eşlerin birbirlerine, ana babanın çocuklarına veya çocukların ana babalarına karşı haklarıdır. Örneğin, eşlerin birbirlerine yardım etme yükümlülüğü, ana babanın çocukları yetiştirme yükümlülüğü ve herkesin zarurete düşen ana babasına, çocuklarına ve kardeşlerine yardım etme yükümlülüğü gibi. Bu yükümlülüğün karşı tarafında yer alan hak sahibinin bu 114 ilişkilerden doğan hakları da nisbi haklardır. Kişiliğe bağlı haklar olduklarından başkasına devredilemez ve miras yoluyla da bırakılamazlar. Miras İlişkilerinden Doğan Nisbi Haklar: Örneğin lehine vasiyet yapılan kişinin mirasçılardan vasiyet edilen şeyin kendisine teslim edilmesini isteme hakkı gibi. Eşya Hukukundan Doğan Nisbi Haklar: Örneğin, taşınmaz mallarla ilgili kira sözleşmesinden doğan haklar ve sözleşmelerden doğan önalım (şuf’a) hakkı, gerialım (vefa) hakkı ve alım (iştira) hakkı gibi haklar. Konularına Göre Özel Hakların Türleri: Konularına, yani korudukları çıkarın maddi veya manevi oluşuna göre, özel haklar malvarlığı hakları ve kişilik hakları olmak üzere ikiye ayrılır. Malvarlığı Hakları: Malvarlığı hakları, kişilerin maddi çıkarlarını koruyan haklardır. Malvarlığı hakları, para ile ölçülebilen, paraya çevrilmesi mümkün olan ve başkalarına devredilebilen ve miras bırakılabilen haklardır. Örneğin eşyalar üzerindeki mutlak haklar (ayni haklar, mülkiyet hakkı), nisbi haklar (alacak hakkı) ve fikri haklar (telif hakkı). Kişilik Hakları: Kişilik hakları, kişilerin manevi çıkarlarını koruyan haklardır. Bunlar, para ile ölçülemeyen, paraya çevrilemeyen ve sahibi için sadece manevi değeri bulunan haklardır. Başkalarına devredilemedikleri gibi mirasçılara da geçmezler. Kişilik hakları, kişinin bedensel, manevi ve iktisadi bütünlüğü üzerindeki mutlak haklardır. Bir kimse kişilik haklarına, örneğin sağlığına, vücut tamlığına, şeref ve haysiyetine, sırlarına, ismine, resmine ve özgürlüklerine karşı haksız saldırılarda bulunmaktan kaçınmalarını herkesten isteyebilir. Kullanılmalarına Göre Özel Hakların Türleri: Kullanılmalarına göre, özel haklar devredilebilen haklar ve devredilemeyen haklar olmak üzere ikiye ayrılır. Devredilebilen Haklar: Bazı özel haklar sağlararası bir hukuki işlemle (satım, bağışlama gibi) başkalarına devredilebildikleri gibi hak sahibinin ölümünden sonra miras yoluyla da başkalarına geçebilirler. Bunlara devredilebilen haklar denilir. Örneğin, mülkiyet hakkı, telif hakkı ve alacak hakları gibi. 115 Devredilemeyen Haklar: Bazı özel haklar (örneğin kişilik hakları ve bazı malvarlığı hakları, örneğin sınırlı ayni haklardan olan intifa hakkı, oturma hakkı ve bir alacak hakkı olan nafaka hakkı) başkalarına devredilemez ve miras bırakılamazlar. Bunlara kişiye bağlı haklar denilir. Bunları bir kısmı sahibine çok sıkı surette bağlıdır ve bunlara kişiye sıkı sıkıya bağlı haklar denilir. Bunlar, başkalarına devredilemeyen, miras yoluyla geçmeyen ve hak sahibinin kişiliğini yakından ilgilendiren hakların ileri sürülmesine yarayan, kendisi mali bir karakter taşıyan ve esas olarak kanuni temsil yoluyla bile kullanılması mümkün olmayan haklardır. Örneğin, nişanlanma, nişanı bozma, evlenme ve boşanma davası açma hakları kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardır ve temsil yoluyla kullanılamazlar. Amaçlarına Göre Özel Hakların Türleri: Amaçlarına göre, özel haklar yenilik doğuran haklar ve alelade haklar olmak üzere ikiye ayrılır. Yenilik Doğuran Haklar: Bazı haklar sahibine tek taraflı bir irade açıklamasıyla yeni bir hukuki durum yaratma ya da mevcut hukuki durumu değiştirme ya da mevcut hukuki durumu tamamen ortadan kaldırma yetkilerini verirler. Bunlara yenilik doğuran haklar (inşai haklar) denilir. Kendi aralarında üçe ayrılırlar: Kurucu Yenilik Doğuran Haklar: Sahibi tarafından irade açıklamasıyla kullanıldığında yeni bir hukuki durumun kurulması sonucunu doğuran haklar. Örneğin, sözleşme yapılırken bir tarafın yaptığı öneriyi (icabı) karşı tarafın kabul beyanıyla kabul etmesi, kurucu yenilik doğuran haktır, çünkü kabul açıklamasıyla birlikte taraflar arasında bir sözleşme kurulmuş olur. Değiştirici Yenilik Doğuran Haklar: Mevcut hukuki durumu değiştiren haklardır. Örneğin, satış sözleşmesinde satılan mal ayıplı olduğu takdirde, alıcının bu malın bozuk olmayan bir malla değiştirilmesini ya da semenden (bedelinden) indirim yapılmasını isteme hakkı değiştirici yenilik doğuran bir haktır. Sahibi tarafından kullanıldığında mevcut hukuki durumu ortadan kaldıran haklar. Örneğin, sözleşmeyi feshetme hakkı, vekaletten azletme hakkı ve istifa hakkı gibi. Alelade Haklar: Kullanıldığında yeni bir hukuki durum meydana getirmeyen haklar. Örneğin, velayet hakkı 116 HAKKIN KAZANILMASI Hakkın kazanılması, bir hakkın bir kişiye bağlanması, yani bir hak ile bir kişi arasında bir bağlantı kurulması anlamına gelir. Bu bağlantı, üç yolla kurulabilir: hukuki olay, hukuki fiil veya hukuki işlemle. Hukuki olay, hukuk düzeninin kendisine hukuki sonuçlar bağladığı olay anlamına gelir. Örneğin, doğum ve ölüm birer hukuki olaydır, çünkü hukuk düzeni bunların ikisine de bir sonuç bağlamaktadır. Hukuki fiil, insan iradesinin ürünü olan ve kendisine hukuki sonuçlar bağlanan olaylardır. Hukuki olaylar içinden sadece insan faaliyetlerinin ürünü olanlar hukuki fiil oluşturur; doğal olaylar hukuki fiil değildirler. Örneğin, bir kimsenin belli bir yerde sürekli kalmak niyetiyle oturması bir hukuki fiildir ve yerleşim yeri kurma sonucunu doğurur; başkasına ait tahtaları kullanarak masa yapmak bunun üzerinde mülkiyet hakkı kazanma sonucunu doğurur. Bunların ikisi de hukuki fiillerdir. Bazı hukuki fiiller hukuka uygun, bazıları ise hukuka aykırı fiillerdir. Hukuki fiiller hukuka uygun fiiller ve hukuka aykırı fiiller olarak ikiye ayrılır. Hukuki aykırı fiiller de haksız fiil ve borca aykırılık olmak üzere ikiye ayrılır. Hukuki işlem, bir veya birden fazla kimsenin hukuki bir sonuca yöneltilmiş irade açıklaması anlamına gelir. İrade açıklamasında bulunan kişilerin sayısına göre tek taraflı hukuki işlemler ve çok taraflı hukuki işlemler olmak üzere ikiye ayrılırlar. Hakların kazanılmasında aslen kazanma ve devren kazanma biçiminde iki yol kullanılabilir: Bir hakkın aslen kazanılması, bir kimsenin o zamana kadar hiç kimseye ait olmayan bir hakkı kendi fiiliyle elde etmesi anlamına gelir. Örneğin maddi mallar söz konusu ise, sahipsiz taşınır mallar üzerinde bu yolla mülkiyet hakkının kazanılmasına sahiplenme denir (MK m. 767); sahipsiz bir taşınmaz üzerinde bu yolla mülkiyet hakkının kazanılmasına ise işgal adı verilir (MK m. 707). Hakkın aslen kazanılması, maddi olmayan mallar veya kişiler üzerindeki haklar için de mümkündür. Örneğin, eser üzerinde telif hakkı kazanılması, ana babanın doğan çocuk üzerinde velayet hakkı kazanması gibi. Bir hakkın devren kazanılması, bir kimsenin o hakkı o zamana kadar sahibi bulunan kişiden elde etmesi demektir. Devren kazanmada, hak, eski sahibinden yeni sahibinin malvarlığına geçer. Örneğin, satım ilişkisinde, bağış ilişkisinde olduğu gibi. Bu noktada, hakkın ne zaman devredildiği ve geçtiği sorunu önemlidir. Taşınmazlarda ayni hakları kazanma anı tapu siciline tescil anıdır; taşınırlarda ayni hakları kazanma anı eşyanın teslim edildiği, yani zilyetliğinin karşı tarafı devredildiği anıdır; miras hakları ise miras bırakanın ölümü anında mirasçılarına geçmiş sayılır. Bazı haklar da kurma yoluyla edinilebilir. Örneğin, bir mülkiyet hakkına dayanarak bir ipotek hakkının kurulmasında olduğu gibi. 117 HAKKIN KAYBEDİLMESİ Hakkın kaybedilmesi, bir hakkın hak sahibinden ayrılması ve onun elinden çıkması demektir. Aynen hakların kazanılmasında olduğu gibi, haklar yine hukuki olaylar, hukuki fiiller veya hukuki işlemler sonucunda kaybedilebilir. Örneğin, bir hukuki olay olan ölüm neticesinde hak sahibinin kişiliğine bağlı hakları ortadan kalkar, yani kişiye bağlı haklar mirasçılara geçemeyeceğinden dolayı hak sahibinin ölümüyle birlikte bu haklar (velayet hakkı, kişilik hakları gibi) sona ererler. Hakkın konusunu oluşturan eşyanın yok olmasıyla (örneğin, otomobilin yanması, ineğin ölmesi gibi) o eşya üzerindeki mülkiyet hakkı da kendiliğinden sona erer. Bazen belli bir sürenin hak kullanılmadan geçmesi halinde de hak ortadan kalkar. Bu süreye hak düşürücü süre (sukutu hak müddeti) denir. Örneğin, mirasçılar miras bırakanın ölümünü öğrendikleri tarihten itibaren üç ay içinde mirası reddetme haklarını kullanmazlarsa, mirası kayıtsız şartsız kazanmış sayılırlar. Haklar, hukuki bir fiil sonucunda da kaybedilebilir. Örneğin, eşyalarımızı sokağa veya çöpe atmamız halinde bunların üzerindeki mülkiyet hakkını kaybederiz. Buna hukukta terk adı verilir ve bu eşya da sahipsiz eşya olarak anılır. Mirasçılardan biri miras bırakanı öldürürse kanundan ötürü mirasçılık hakkını kaybeder. Buna mirastan yoksunluk denir. Hukuki işlemler de hakkın kaybedilmesi sonucunu doğurabilirler. Örneğin, bir satış sözleşmesinde satan kimse eşya alıcıyla teslim ettiği anda üzerindeki mülkiyet hakkını kaybetmiş olur. Hakların kaybedilmesine yol açan hukuki olaylar şunlar olabilir: (a) Ölüm (b) Eşyanın yok olması (c) Zorlayıcı nedenler (mücbir sebepler) ve beklenmeyen durumlar. Önceden kestirilemeyen, önüne geçilemeyen dış etkenlerin yol açtığı “mücbir sebepler” (örneğin, fırtına, deprem gibi olaylar) bir hakkı ortadan kaldırabilir. Borçlu da borcundan kurtulur. Genel ve dış etkenlerin sonucu olan zorlayıcı nedenlerin yanı sıra, özel ve iç etkenlerin sonucu olan beklenmeyen durumlarda da (örneğin, evin elektrik kontağı sonucu yanması) hakkın kaybı söz konusu olabilir. (d) Belli bir sürenin geçmesi, bazı hallerde hakkı ortadan kaldırır. Çocuk üzerindeki velayet hakkı çocuğun 18 yaşını doldurmasıyla kendiliğinden ortadan kalkar. Zamanaşımı ve hak düşürücü süre denilen süreler de hakkı etkiler. Zamanaşımı süresinin dolması, hakkı ortadan kaldırmaz, fakat hakkın korunması için kullanılabilecek dava açma olanağını ortadan kaldırır; böylece, hak hukuken korunabilme niteliğini yitirir. Hak düşürücü sürenin dolmuş olması ise hem dava hakkını hem de hakkın kendisini ortadan kaldırır. 118 HAKKIN KULLANILMASI MK madde 2/I: “Herkes, hakkını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır.” Dürüstlük, “toplumdaki dürüst, namuslu ve orta zekalı kişilerin ahlak, dürüstlük ve karşılıklı güven esaslarına uygun olarak sürekli davranışları sonucunda meydana gelen ve toplum tarafından da toplumun çıkarlarına ve iş hayatının gereklerine uygun görülerek benimsenen kuralların tümüdür.” Örneğin, bir sözleşme yapıldıktan sonra hal ve şartlarda büyük değişiklikler meydana gelse ve bu yüzden borçlunun durumu çok ağırlaşsa bile, sözleşmenin aynen yerine getirilmesi gerekir, çünkü verilmiş sözü sadaket göstermek doğruluk icabıdır. Buna ahde vefa ilkesi adı verilir. Ancak bu kuralın her zaman uygulanması mümkün olmayabilir. Sözleşme yapılmdığında öngörülemeyen ve tahmin edilemeyen olağanüstü bir halin sonradan ortaya çıkması yüzünden borçlunun taahhüdünü eski şartlarla yerine getirmesi onun mahvolmasına sebep olacak ise bu durum da dürüstlük kurallarına uymaz. Bu durumda borçlunun talebi üzerine yargıç sözleşmeyi yeni durum ve şartlara adapte edebilir ya da tamamen feshedebilir. Buna emprevizyon teorisi (öngöremezlik teorisi) adı verilir. MK madde 2/II: “Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” Bir hakkın kötüye kullanılması, o hakkın dürüstlük kuralmlarına açıkça aykırı surette ve özellikle amacı dışında kullanılması ve bundan başkalarının zarar görmüş olması veya zarar görme tehlikesiyle karşılaşmaları demektir. 119 HAKKIN KORUNMASI Hakkın bizzat hak sahibinin kendisi tarafından korunması kuralı (ihkakı hak) modern hukukta kabul görmemektedir. Modern hukuk sistemleri hakların devlet eliyle korunması ilkesini kabul etmektedir. Bu sistemde, hak sahibi, hakkını devletin yargı organlarında dava açmak suretiyle ve gerektiğinde bu organların zorlamasıyla elde etmektedir. Hakkın Devlet Eliyle Korunması: Hak sahibi, hakkını koruyabilmek için devletin ilgili organlarına başvurarak hakkının tanınmasını ve korunmasını ister. Buna dava hakkı denir. Dava hakkı, bir kimsenin devletin bağımsız ve tarafsız yargı organlarına, yani mahkemelere başvurarak hakkının elde edilmesini isteme yetkisidir. Bu yetkinin kullanılması sonucunda başlatılan sürece dava adı verilir. Ancak hak sahibinin talep hakkı da vardır. Talep hakkı, bir kimsenin hakkını elde etmek veya hakkına saygı gösterilmesini sağlamak amacıyla karşı tarafa istekte bulunması anlamına gelir. Dava hakkı da, bu talep hakkının mahkeme önünde kullanılması demektir. Hakkın Sahibi Eliyle Korunması: Hukuk sistemi, bazı istisnai durumlarda bir kimsenin hakkını kendisinin korumasına izin vermektedir. Bunlar meşru müdafaa, zaruret hali ve kuvvet kullanma (ihkakı hak) halleridir. TCK’na göre, “gerek kendisinin gerek başkasının nefsine veya ırzına vuku bulan saldırıyı filhal defetmek zarureti ile yapılan müdafaa” haklı savunma sayılır. BK madde 52’de ise, “meşru müdafaa halinde saldırganın kişiliğine veya mallarına verilen zarardan dolayı tazminat ödemek gerekmez” hükmü vardır. Zaruret hali (ıztırar hali), bir kimsenin kendisini veya başkasını bilerek sebebiyet vermediği bir zarardan ya da derhal vuku bulacak bir tehlikeden kurtarmak için başkasının mallarına zarar vermesidir. Ancak bu kimse verdiği zararı ödemekle yükümlü olur. Kuvvet kullanmak, yani bir kimsenin hakkını bizzat kuvvete başvurarak koruması BK madde 52/III’de öngörülen şartların varlığı halinde hukuka aykırı sayılmaz. Kendi hakkını korumak için kuvvete başvuran kimse, hal ve yere nazaran hükümetin zamanında müdahalesi temin edilemediği ya da hakkının kaybını gidermek için veya haklarının kullanılmasını pek çok müşkül olmasını men etmek için başka araçlar mevcut olmadığı takdirde, tazminat ödemekle yükümlü tutulmaz. Bunun için, hakkın kaybedilmesi tehlikesinin mevcut olması ve o anda hükümet kuvvetlerine başvurmanın olanaksız olması şarttır. 120 KİŞİ VE KİŞİLİK Kişi, haklara ve borçlara sahip olabilen, yani hakları ve borçları bulunabilen varlıklar anlamına gelir. Bir başka deyişle, hak sahibi ve hak süjesi olan varlıklar hukuk açısından birer kişidir. Bu anlamda, hak ehliyeti (medeni haklardan yararlanma ehliyeti) ile kişi kavramları aynı anlama gelmektedir. Hak ehliyetine sahip olan, yani haklardan yararlanabilen varlıkların hepsi birer kişidir. Kişi Türleri: Gerçek Kişiler: Gerçek kişiler, insanlardır. Modern hukuk düzenleri cinsiyet, ırk, din, dil ve benzeri farklar gözetmeksizin tüm insanları birer kişi olarak kabul etmektedir. MK madde 8: “Her insanın hak ehliyeti vardır.” “Bütün insanlar, hukuk düzeninin sınırları içinde haklara ve borçlara ehil olmada eşittir.” Tüzel Kişiler: Belli bir amacın gerçekleştirilmesi amacıyla bir aray gelmiş kişilerin oluşturduğu kişi toplulukları ya da belli bir amaca özgülenmiş bulunan mal toplulukları, tüzel kişidir. Gerçek Kişiliğin Başlangıcı: MK madde 28/I: “Kişilik, çocuğun sağ olarak tamamen doğduğu anda başlar.” Kişiliğin başlangıç anı, sağ olarak tamamen doğum anıdır. Çocuğun tamamen doğması, onun ana rahminden tamamen ayrılarak bağımsız bir varlık halinde dış aleme gelmiş olması demektir. Sağ doğması ise, çocuğun ana rahminden tamamen ayrıldıktan sonra bir saniye bile olsa yaşamış olması demektir. Gerçek kişiliğin başlangıç anı doğum anı olmakla beraber, MK madde 28/II: “Çocuk hak ehliyetini sağ doğmak koşuluyla ana rahmine düştüğü andan başlayarak elde eder”. Ana rahmine düşmüş bulunan çocuğu hukukta cenin adı verilir. Cenin sağ doğarsa, hak ehliyeti doğduğu anda değil, ana rahmine düştüğü anda başlar. Bunun miras ve babalık davaları açısından büyük önemi vardır. Gerçek Kişiliğin Sona Ermesi: Gerçek kişilik ölümle ya da gaiplikle son bulur. Ölüm, gerçek kişiliği sona erdiren hukuki bir olaydır. Ölümle birlikte, ölenin kişilik hakları ve kişiye bağlı hakları ortadan kalkar, fakat malvarlığı hakları mirasçılarına geçer. Ölüm, kişisel durum sicilindeki kayıtlarla veya yasal karinelerle ispat edilebilir. “Bir kimse, ölümüne kesin gözle bakılmayı gerektiren durumlar içinde kaybolursa, cesedi bulunamamış olsa bile gerçekten ölmüş sayılır.” (MK m. 31) O kimsenin siciline “o yerin en büyük mülki amirinin emriyle” ölüm kaydı düşürülür. Buna, ölüm karinesi denilir. Örneğin, bir uçak kazasında yolcuların denize düşerek kaybolmasında olduğu gibi. 121 Birden fazla kişinin hangisinin önce ya da sonra öldüğü ispat edilemezse, hepsi aynı anda ölmüş sayılır. (MK m. 29/II) Buna birlikte ölüm karinesi denilir. Bu, birbirine mirasçı olabilecek kimseler bakımından önemlidir. Gaiplik: MK m. 32: “Ölüm tehlikesi içinde kaybolan veya kendisinden uzun zamandan beri haber alınamayan bir kimsenin ölümü hakkında kuvvetli olasılık varsa, hakları bu ölüme bağlı olanların başvurusu üzerine mahkeme bu kişinin gaipliğine karar verebilir.” Madde 33’e göre ise, bir kimsenin gaipliğine karar verebilmek için ölüm tehlikesi içinde kaybolma hali için bir yıl ve uzun zamandan beri haber alınamama hali için son haber tarihinden itibaren beş yıl süre geçmesi gerekmektedir. HAK EHLİYETİ: Hak ehliyeti (medeni haklardan yararlanma ehliyeti), hak ve borç sahibi olabilme, yani hakların ve borçların süjesi olabilme iktidarıdır. Hak ve borç sahibi olabilme iktidarına sahip olan varlıklar ise kişilerdir. Hak ehliyeti ile kişi kavramları aynı anlamlara gelmektedir. Hak ehliyeti pasiftir. Bir kimsenin hak ehliyetine sahip olabilmek için bir işlem yapmasına veya bir irade açıklamasına gerek yoktur. Gerçek kişiler için doğmuş olmak yeterlidir. Hatta sağ doğmak koşuluyla cenin de hak ehliyetine sahiptir. Tüzel kişilerin hak ehliyeti ise kanunun öngördüğü şekilde kurulmalarıyla başlar. MK madde 8: “Her insanın hak ehliyeti vardır.” “Tüm insanlar, hukuk düzeninin sınırları içinde haklara ve borçlara ehil olmada eşittirler.” Bu maddenin birinci fıkrasından çıkan sonuç, genellik ilkesidir. Hak ehliyetine sahip olabilmek için insan olmak yeterlidir. Tek koşulu, gerçek kişiler için sağ doğmuş bulunmak, tüzel kişiler için ise kanunun öngördüğü şekilde kurulmuş olmak, yani kişilik kazanmış bulunmaktır. Maddenin ikinci fıkrasından çıkan sonuç ise, eşitlik ilkesidir. Hak ehliyeti açısından insanlar arasında yerli – yabancı, kadın - erkek, zengin – fakir ya da ergin – küçük gibi ayrımlar yapılmaz. Bu genellik ve eşitlik ilkeleri sadece medeni haklar açısından geçerlidir. 122 FİİL EHLİYETİ: Fiil ehliyeti (medeni hakları kullanma ehliyeti), bir kişinin bizzat kendi fiil ve işlemleriyle kendi lehine haklar ve aleyhine borçlar yaratabilme iktidarıdır. Fiil ehliyeti, hak ehliyetinden farklıdır. Hak ehliyetine her kişi sahip olduğu halde, fiil ehliyetine kanunun aradığı koşulları yerine getiren kişiler sahiptirler; yani hak ehliyeti pasif bir ehliyet iken fiil ehliyeti aktif bir ehliyettir. MK madde 9: “Fiil ehliyetine sahip olan kimse, kendi fiilleriyle hak edinebilir ve borç altına girebilir.” MK madde 10: “Ayırt etme gücüne sahip olan ve kısıtlı olmayan her ergin kişinin fiil ehliyeti vardır. MK madde 14: “Ayırt etme gücü bulunmayanların, küçüklerin ve kısıtlıların fiil ehliyeti yoktur.” Fiil ehliyetinin koşulları: (1) Ayırt etme gücüne sahip olmak: MK m. 13: “Yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkes, bu kanuna göre ayırt etme gücüne sahiptir.” Ayırt etme gücü, “bir kimsenin fiil ve işlemlerinin sebebini, sonuçlarını, kapsam ve etkilerini önceden görebilme ve buna uygun hareket edebilme yeteneğidir”. Ayırt etme gücü, fiil ehliyetinin en önemli koşuludur, çünkü bir kimse diğer iki koşula uygun olsa bile, ayırt etme gücüne sahip değilse fiil ehliyeti yoktur. Ayırt etme gücü, mutlak bir kavram değil, nispi bir kavramdır ve bir kimsenin ayırt etme gücüne sahip olup olmadığı her somut olayın özelliklerine göre saptanmalı ve değerlendirilmelidir. Maddede sayılan durumlarda bir kimsenin ayırt etme gücünden yoksun olduğu bir karine olarak kabul edilir. Buna ayırt etme gücünden yoksunluk karinesi denilir. Bu durumların dışında bir ergin kimse hakkında ise ayırt etme gücüne sahiplik karinesi geçerlidir. (2) Ergin olmak: Fiil ehliyetinin koşullarından biri de ergin olmaktır. Fiil ehliyeti bir kimsenin kendi fiilleriyle hak edinebilmesi ve borç altına girebilmesi olduğuna göre bunun için belli bir “fikri olgunluğa” erişmiş olmak gerekir. Bu da, insanların belli bir yaşa gelmeleriyle mümkün olur. Fiil ehliyetine sahip olabilmek için bir kimsenin kanunun öngördüğü belli bir yaş sınırını aşmasına ergin olmak, bu yaşa da erginlik yaşı denir. Bu yaş sınırını aşan kimselere ergin, henüz aşmamış olanlara ise küçük denir. MK madde 11: “Erginlik, onsekiz yaşın doldurulmasıyla başlar.” Buna normal erginlik denir. Bunun dışında bir de erken erginlik vardır. Erken erginlik iki halde söz konusu olur: Evlenme ile ergin olmak ve ergin kılınmak. MK m. 11/II: “Evlenmek, kişiyi ergin kılar.” MK, bir insanın evlenebilmesi için de bir yaş sınırı belirlemiştir. Buna evlenme erginliği denilir. MK m. 24’e göre, evlenme erginliği erkek veya kadın için onyedi yaşın doldurulmasıdır. Ancak yargıç olağanüstü durumlarda ve pek 123 önemli bir sebeple onaltı yaşını bitirmiş erkek veya kadın evlenmesine izin verebilir. Buna da olağanüstü evlenme erginliği denilir. Evlenmede erginlik yaşı normal genel erginlik yaşından küçüktür. İşte bu durumda olan bir kimse, örneğin 17 yaşında ana ve babasının rızasıyla evlenirse, MK m. 11/II uyarınca ergin olmuş sayılır. MK m. 12: “Onbeş yaşını dolduran küçük, kendi isteği ve velisinin rızasıyla mahkeme kararıyla ergin kılınabilir.” Bir küçüğün erginliğine karar verilebilmesi için gereken koşullar şunlardır: Küçüğün onbeş yaşını bitirmiş olması. Küçüğün kendi istemi. Velisinin rızası. Bunlara, küçüğün çıkarının bulunması koşulu da eklenebilir. (3) Kısıtlı olmamak: Fiil ehliyetinin üçüncü koşulu, kısıtlı olmamaktır. Kısıtlı olmak, ergin bir kimsenin fiil ehliyetinin mahkeme kararıyla sınırlandırılması veya tamamen kaldırılması anlamına gelir. Kısıtlama sebepleri, “akıl hastalığı veya akıl zayıflığı”, “savurganlık, alkol veya uyuşturucu madde bağımlılığı”, “kötü yaşama tarzı ve kötü yönetim”, “bir yıl veya daha uzun süreli özgürlüğü bağlayıcı cezaya mahkum olmak” ve “yaşlılığı, sakatlığı ve deneyimsizliği sebebiyle işlerini gerektiği gibi yönetemediğini ispat eden bir erginin kısıtlanmasını istemesi”dir. Bu işleme hacir altına alınma (kısıtlanma), bu durumdaki kimseye de mahcur (kısıtlı) denir. Hukuki işlem ehliyeti ve haksız fiillerden sorumlu olma ehliyeti ve dava ehliyeti de fiil ehliyeti kapsamına giren ehliyetlerdir. Hukuki işlem ehliyeti: Hukuki işlem ehliyeti, bir kimsenin hukuki işlemler yapabilmesi ve bu işlemlerle kendi lehine haklar ve aleyhine borçlar yaratabilmesidir. Hukuki işlem, hukuki bir sonuç elde etmek üzere irade açıklamasında bulunmak anlamına gelir. Hukuki işlemler, tarafları bakımından tek taraflı hukuki işlemler ve çok taraflı hukuki işlemler olmak üzere ikiye ayrılırlar. Tek taraflı hukuki işlemler, bir kimsenin sadece kendi iradesini açıklamasıyla gerçekleşen hukuki işlemlerdir. Örneğin, vasiyet, vakıf kurmak. Çok taraflı hukuki işlemler ise, birden fazla kimsenin iradelerini açıklamalarıyla gerçekleşen hukuki işlemlerdir. En önemlileri, iki tarafın karşılıklı ve birbirine uygun iradeleriyle meydana gelen hukuki işlemlerdir ve bunlara sözleşme adı verilir. Örneğin, satım, devir ve kira gibi sözleşmeler, iki taraflı hukuki işlemlerdir. Bu tür hukuki işlemler yapma ehliyetine sözleşme ehliyeti denilir. Haksız fiillerden sorumlu olma ehliyeti: Haksız fiillerden sorumlu olma ehliyeti, bir kimsenin hukuka aykırı fiilleriyle başkalarına verdiği zararları bizzat ödemekle yükümlü tutulabilme ehliyeti demektir ve bu da fiil ehliyetinin kapsamına girer. 124 Dava ehliyeti: Dava ehliyeti, bir kimsenin mahkemelerde davacı veya davalı sıfatıyla yemin, ikrar, sulh, feragat, kabul, vb. gibi yargılama (usul) hukukuna ait işlemleri bizzat yapabilme iktidarıdır. Ancak hak ehliyetinin kapsamına giren taraf ehliyeti ile fiil ehliyetinin kapsamına giren dava ehliyetini birbirine karıştırmamak gerekir. Taraf ehliyeti, bir kimsenin davacı veya davalı olabilme ehliyetidir. Taraf ehliyeti hak ehliyetinin kapsamına girmekte olduğundan, her kişinin taraf ehliyeti vardır. Örneğin, üç yaşındaki bir çocuk adına dava açılabileceği gibi başkaları da bir çocuğa dava açabilirler. Oysa dava ehliyeti fiil ehliyetinin kapsamına girer ve ancak fiil ehliyetinin koşullarına sahip bulunan kimselerin dava ehliyeti vardır. FİİL EHLİYETİNE GÖRE GERÇEK KİŞİLERİN DURUMU: Fiil ehliyetinin koşullarına sahip olup olmamalarına veya bunlardan bir kısmına sahip olup bir kısmına sahip olmamaları bakımından gerçek kişileri dört kategoriye ayırmak mümkündür: tam ehliyetlilen, sınırlı ehliyetliler, sınırlı ehliyetsizler ve tam ehliyetsizler. Tam ehliyetliler: Tam ehliyetli gerçek kişiler, fiil ehliyetinin tüm koşullarına sahiptirler. Ayırt etme gücüne sahip, ergin olan ve kısıtlı olmayan tüm gerçek kişiler, fiil ehliyeti açısından tam ehliyetlidirler. Tam ehliyetliler, her türlü hukuki işlemi hiç kimsenin iznine gerek olmaksızın yapabilir ve kendi fiilleriyle haklar edinebilir ve borç altına girebilirler ve haksız fiilleriyle başkalarına verdikleri zararlardan da bizzat sorumludurlar. Aynı zamanda dava ehliyetleri de bulunduğundan dolayı, mahkemelerde davacı ve davalı sıfatıyla bulunup her türlü usul işlemlerini bizzat yapabilirler. Sınırlı ehliyetliler: Sınırlı ehliyetliler, aslında tam ehliyetli oldukları halde bazı sebeplerden ötürü ehliyetleri sadece belli konularda sınırlandırılan kişilerdir. Bu kategoriye evli kişiler ile kendilerine yasal danışman atanmış kişiler girer. Eşlerden her biri, kanunda belirtilen bazı işlemleri ancak diğer eşin rızası ile yapabilir. Örneğin, eşlerden biri, içinde çocuklarıyla beraber oturdukları konutu diğer eşin açık rızası olmadıkça başkalarına devredemez ya da aile konutuyla ilgili kira sözleşmesini feshedemez. Kendilerine yasal danışman atanan kişiler, kısıtlanmaları için yeterli sebep bulunmayan, ancak korunması bakımından fiil ehliyetini sınırlamanın gerekli görüldüğü ergin kişilerdir. Bu kişilere, kanunda sayılan önemli hukuki işlemlerde oyu alınması gereken bir yasal danışman atanır. Dava açma ve sulh olma; taşınmaz alma, satma, rehnetme ve üzerinde başka ayni haklar kurma; kıymetli evrak alma, satma ve rehnetme; olağan yönetim sınırları dışında kalan yapı işleri; ödünç verme ve alma; anaparayı alma; bağışlama; kambiyo taahhüdü altına girme ve kefil olma gibi işlemleri, sınırlı ehliyetli kişi, yasal danışmanının görüşünü almadan yapamaz; 125 yaparsa bu işlemler tek taraflı bağlamazlık yaptırımına tâbi olur; yani bu işlemlerle tam ehliyetli olan karşı taraf bağlı, fakat sınırlı ehliyetli kişi bağlı değildir. Sınırlı ehliyetsizler: Fiil ehliyeti koşullarının tamamına sahip olmayan kişilerdir. Kural olarak, fiil ehliyetleri yoktur. Bunlar, ayırt etme gücüne sahip küçükler ve ayırt etme gücüne sahip kısıtlılardır. Bu kişiler, fiil ehliyetinin en önemli koşulu olan ayırt etme gücüne sahiptirler. MK m. 16: “Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmaksızın, kendi işlemleriyle borç altına giremezler. Karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir.” “Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar haksız fiillerinden sorumludurlar.” Sınırlı ehliyetsizler satış, kira, eser (istisna) ve hizmet sözleşmeleri gibi kendilerini borç altına sokan işlemleri bizat yapamazlar. Bu işlemler onlar adına yasal temsilcileri (veli ve vasiler) tarafından yapılır. Sınırlı ehliyetsizler bu gibi işlemleri ancak yasal temsilcilerinin rızasıyla yapabilirler. Yasal temsilci rızasını hukuki işlem yapılmadan önce verirse buna izin, sonra verirse onama denilir. Sınırlı ehliyetsizler kendilerini borç altına sokan hukuki işlemleri yasal temsilcinin izni olmadan yapanrlarsa, bu işlemler tek taraflı bağlamazlık yaptırımına tâbi olurlar, yani tam ehliyetli olan karşı taraf bu işlemlerle bağlı olduğu halde, sınırlı ehliyetsiz bağlı değildir. Bu işlemlerin sınırlı ehliyetsizi de bağlayabilmesi için, yasal temsilcinin işlemi sonradan onaması gerekir. Eğer onarsa, bu işlemler yapıldıkları andan itibaren sınırlı ehliyetsizi de bağlar. Sınırlı ehliyetsizler, kendilerini borç altına sokmayan ve sadece çıkar sağlayan işlemleri (örneğin karşılıksız kazanma – bağışlanan sıfatıyla bağışlama) yasal temsilcilerinin rızasına gerek olmadan bizzat yapabilirler. Sınırlı ehliyetsizler kişiye sıkı sıkıya bağlı olan hakların kullanılmasında da yasal temsilcilerinin rızasını almak zorunda değildirler. Bu haklar bizzat hak sahibi tarafından kullanılabilen, temsilci vasıtasıyla kullanılmaları mümkün olmayan, ölümle sona eren ve başkalarına devredilemeyen haklardır. Sınırlı ehliyetsizler önemli bağışlamalar, vakıf kurma ve kefalet gibi işlemleri bizzat ya da yasal temsilcilerinin rızasıyla hiç yapamazlar. Bunlara yasak işlemler denir. Yapıldıkları takdirde hiç bir hüküm ifade etmezler, yani batıldırlar. Sınırlı ehliyetsizlerin haksız fiillerinden sorumlu olma ehliyetleri vardır ve haksız fiilleriyle başkalarına verdikleri zararlardan dolayı bizzat kendi malvarlıklarıyla sorumlu olurlar. Sınırlı ehliyetsizler kendi başlarına yapabilecekleri hukuki işlemler ve haksız fiilleriyle ilgili olarak dava ehliyetine sahiptirler. Tam ehliyetsizler: Tam ehliyetsizlerin fiil ehliyetleri hiç yoktur, çünkü fiil ehliyetinin en önemli koşulunu oluşturan ayırt etme gücünden yoksundurlar. MK madde 15: “Kanunda gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak üzere, ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin fiilleri hukuki sonuç doğurmaz.” 126 Tam ehliyetsizlerin hukuki işlem ehliyeti yoktur, çünkü hukuken bu kişilerin iradeleri yoktur. Hatta yasal temsilcilerinin rızasıyla bile olsa hukuki işlemler yapamazlar. Bu hukuki işlemler tam ehliyetsize çıkar sağlayan işlemler olsa bile batıl sayılırlar. Yasal temsilcinin onamasıyla da geçerli hale gelemezler. Karşı tarafın iyi niyetli olup olmaması da sonucu değiştirmez. Tam ehliyetsizlerin haksız fiillerden sorumlu olma ehliyeti de yoktur. Örneğin, bir akıl hastası haksız fiilleriyle başkalarına verdiği zararlardan sorumlu tutulamaz. Ayırt etme gücünden sürekli değil de geçici olarak yoksun bulunan kimseler haksız fiillerinden dolayı sorumludurlar. Ancak bu kimseler ayırt etme güçlerini geçici olarak kaldıran hale kendi kusurlarıyla düşmemiş olduklarını kanıtlarlarsa sorumlu olmazlar. Tam ehliyetsizlerin dava ehliyeti de yoktur ve mahkemelerde davacı veya davalı sıfatıyla bulunamazlar. TÜZEL KİŞİLER: Tüzel kişilik, belli bir amacı gerçekleştirmek için bağımsız bir varlık halinde örgütlenmiş bulunan ve hukuk düzeninin haklara ve borçlara sahip olabilme yeteneği tanıdığı kişi ve mal topluluklarıdır. Bağımsız malvarlıkları vardır. Hak sahibi olabilirler. Hukuki işlem yaparak borç altına girebilirler. Hukuka aykırı fiilleriyle başkalarına verdikleri zararlardan dolayı sorumlu olurlar. Dava açabilirler ve onlara karşı dava açılabilir. Kişilik haklarından yararlanırlar. Bünyelerine Göre Tüzel Kişiler: Bünyelerine göre tüzel kişiler ikiye ayrılır: kişi toplulukları ve mal toplulukları. Kişi Toplulukları: Belli bir gayeyi gerçekleştirmek için ve bağımsız bir varlığa sahip olmak üzere kişilerin bir araya gelmesinden oluşan tüzel kişiler bir kişi topluluğudur. Onun bünyesini kurucuları ve sonradan katılan üyeler veya ortaklar oluşturur. Dernekler, şirketler, devlet, il özel idaresi, belediyeler ve köyler kişi topluluğu niteliğinde tüzel kişilerdir. Mal Toplulukları: Belli bir gayeyi gerçekleştirmek için ve bağımsız bir varlığa sahip olmak üzere kişilerin belli malı veya malları bu gayeye özgülemelerinden oluşan tüzel kişiler bir mal topluluğudur. Bu tüzel kişilerin bünyesi kurumsaldır. Vakıflar ve kamu kurumları, örneğin üniversiteler mal topluluğu niteliğinde tüzel kişilerdir. Tâbi Oldukları Hukuka Göre Tüzel Kişiler: Tâbi oldukları hukuka göre tüzel kişiler ikiye ayrılır: kamu hukuku tüzel kişileri ve özel hukuk tüzel kişileri. 127 Kamu Hukuku Tüzel Kişileri: Kamu Hukuku Tüzel Kişileri, kamu hukukuna tâbi olan tüzel kişilerdir. Kamu gücünü temsil ederler ve özel hukuk tüzel kişileriyle olan ilişkilerinde eşit değil, üstün konumdadırlar. Kanunla kurulurlar. Kamu yönetimleri denilen devlet, il özel idaresi, belediyeler ve köyler kişi topluluğu niteliğindeki kamu hukuku tüzel kişileri; kamu kurumları olan üniversiteler, hastaneler ve TRT ise mal topluluğu niteliğindeki kamu hukuku tüzel kişileridir. Özel Hukuk Tüzel Kişileri: Özel Hukuk Tüzel Kişileri, özel hukuka tâbi olan tüzel kişilerdir. Diğer kişilerle ilişkilerinde eşit durumdadırlar. Kişilerin iradeleriyle kurulur ve feshedilirler. Özel hukuk tüzel kişileri, gayelerine göre iktisadi amaçlı (kazanç paylaşma amacı güden) tüzel kişiler ve iktisadi olmayan amaçlı (kazanç paylaşma amacı gütmeyen) tüzel kişiler olmak üzere ikiye ayrılırlar. İktisadi amaç güden tüzel kişilere şirketler denilir: bunlar Türk Ticaret Kanunu’na tâbidirler. İktisadi olmayan amaç güden tüzel kişilere dernek denilir; bunlar Medeni Kanun’a ve Dernekler Kanunu’na tâbidirler. Medeni Kanun’a tâbi olan vakıflar da iktisadi olmayan gayeli tüzel kişilerdir. 128 HISIMLIK Hısımlık; soy hısımlığı (kan bağı olan akrabalık), sıhri hısımlık (dünür hısımlığı; evlenmeyle oluşan akrabalık) ve evlat edinmeden doğan hısımlık olmak üzere üçe ayrılır. Ortak soydan gelenler arasındaki hısımlığa soy hısımlığı veya kan hısımlığı veya doğal hısımlık denilir. Aynı soydan gelenler arasındaki hısımlık; yukarı doğru, yani ana, baba, dede ve nine ile olan üstsoy hısımlığı ve aşağa doğru, yani çocuk ve torun ile olan altsoy hısımlığı olmak üzere ikiye ayrılır. Bir kimsenin kardeşleri, amcası, dayısı, halası ve teyzesi ile olan hısımlığına ise yansoy (civar) hısımlığı adı verilir. Ana bir baba ayrı, ya da baba bir ana ayrı kardeşler arasındaki hısımlık ise “yarım kan” hısımlığıdır. Soy (kan) hısımlığının derecesi hısımlar arasındaki doğum sayısı ile belli olur. Birinci Derece Kan Hısımları: Annemiz, babamız ve çocuklarımız birinci derecede kan bağımız olan akrabalarımızdır. İkinci Derecede Kan Hısımları, Kan Bağı Akrabalığı: Kardeşlerimiz, torunlarımız, dedemiz ve ninemiz (babaanne, anneanne) ikinci derece kan bağı olan akrabalarımızdır. Üçüncü Derece Kan Hısımlarımız: Kardeşlerimizin çocukları yani yeğenler, amca, hala, dayı, teyze üçüncü derecekan bağı olan akrabalarımızdır. Dördüncü Derece Kan Hısımlarımız: Üçüncü derece akrabalarımızın çocukları dördüncü derece akrabamız olur. Eşlerden her biri ile diğerinin kan hısımları arasında oluşan hısımlığa sıhri hısımlık (dünür ya da kayın) hısımlığı denilir. Evlenme sonucu meydana gelir. Evlilik sona erse bile devam eder. Birinci Derecede Sıhri Hısımlar: Kayınvalide, kayınpeder. Yani kişinin eşinin annesi ve babası İkinci Derece Sıhri (Kayın) Akrabalar: Kişinin eşinin kardeşleri (kayın, baldız, görümce) ve eşimizin dedesi, eşimizin ninesi Üçüncü Derecede Kayın Hısımlar: Eşimizin kardeşinin çocukları yani eşimizin yeğenleri. Diğer bir ifadeyle, kayınbirader, baldız ve görümce çocukları ve eşin dayısı, amcası, halası, teyzesi. Evlat edinen ile evlatlık arasında oluşan hısımlık evlat edinme işlemine dayanır ve birinci dereceden altsoy-üstsoy hısımlığı niteliğindedir. Evlatlık bağı kalkınca bu hısımlık da ortadan kalkar. 129 BORÇ KAVRAMI Borç: Borç, borçluyu alacaklıya bir edimi yerine getirme, yani bir şeyi verme, yapma veya yapmama yükümlülüğü altına sokan, alacaklıya da bunu talep etme yetkisi veren hukuki bir bağdır. Bu açıdan bakıldığında top oynarken bir cam kırdığınızda ya da trafikte bir kimseye hakaret ettiğinizde (haksız fil), birinin evini kiraladığınızda ya da evinizi kiraya verdiğinizde, bir mal sattığınızda ya da mal aldığınızda (sözleşme) hep bir borç altına girmiş olursunuz. Dar anlamda borç sadece para borcunu ifade eder. Geniş anlamda ise, alacaklı ve borçlu olarak isimlendirilen iki taraf arasında doğan hukuki bir bağı ifade eder. Bu hukuki bağa, borç ilişkisi denilir. Borç ilişkisinin 3 unsuru vardır: 1) Alacaklı 2) Borçlu (Bu iki unsur borç ilişkisinin taraflarını teşkil eder) 3) Edim Borç ilişkisi, iki taraf arasında doğan ve bunlardan birini (borçlu) diğerine (alacaklı) karşı belli bir davranışta (edim) bulunmakla yükümlü kılan hukuki bir bağdır. Alacaklı, bir borç ilişkisinde karşı tarafı bir şeyi yapmaya, vermeye ya da bir şeyi yapmaktan kaçınmaya zorlama hakkına sahip olan kişidir. Borçlu ise, alacaklıya karşı bir edimde bulunma yükümlülüğü altında olan kişidir. Edim ne demektir? Borçlunun borcunun konusuna edim adı verilir. Borçlunun yerine getirmekle yükümlü olduğu davranıştır. Bu davranış, - vermek, - yapmak ya da - yapmamak şeklinde karşımıza çıkar. Örneğin, satım sözleşmesinde satıcının malı alıcıya teslim etmek edimi (vermek), hizmet sözleşmesinde işçinin işini yapmak edimi (yapmak) veya rekabet yasağı sözleşmesinde rekabet etmemek edimi (yapmamak) gibi. Edimin konusunun kanuna, ahlâka ve adaba aykırı olmaması ve imkansız olmaması gerekir. Edimin konusunun belli olması ya da en azından belli edilebilir olması gerekir. 2) Borç İlişkisi (Geniş anlamda): Taraflar arasında çeşitli borçların kaynağını teşkil eden hukuki ilişkiyi ifade eder. Geniş anlamda bir borç ilişkisinde bir tek borcun yer alması mümkün ise de (örneğin haksız fiilden doğan tazminat alacağı), çoğu zaman birden çok borç yer alır. Örneğin alım satım sözleşmesinde bir tarafın borcu malı teslim ve mülkiyeti geçirmek, diğer tarafın borcu ise bedel ödemektir. Geniş anlamı ile borç ilişkisinin, özellikle de bir sözleşmenin nitelendirilmesini sağlayan borçlara asli borçlar denilir. Satım sözleşmesinden malın teslimi ve bedelin ödenmesi 130 borçları; kira sözleşmesinde malın kullandırılması ve karşılığında kira bedelinin ödenmesi borçları. Geniş anlamı ile borç ilişkisinde bu asli borçlardan başka bazı yan borçlar da yer alabilir. Mesela alım satım sözleşmesinde ambalaj yapılması borcu, doktorun uygulayacağı tedavi konusunda hastasını bilgilendirmesi borcu vb. Borç ilişkisinde borçlardan başka yenilik doğuran haklar, def’iler ve yetkiler de yer alabilir. Kira sözleşmesinde kiracının fesih hakkı yenilik doğuran haklara bir örnektir. 3) Edim: Borçlunun borcunun konusuna edim adı verilir ve edim borçlunun yerine getirmekle yükümlü olduğu davranışı ifade eder. Bu davranış, verme, yapma veya yapmama tarzında karşımıza çıkabilir. Alacaklıya maddi veya manevi yarar sağlayacak her davranış edim teşkil edebilir. Ancak edimin konusu ahlaka, kanunun emredici hükümlerine, kamu düzenine ya da kişilik haklarına aykırı olamaz ve ifasının imkansız olmaması da gerekir. Edimin konusunun belli olması ya da en azından belli edilebilir olması gerekir. Edim başlangıçta belli edilmiş olabileceği gibi sonradan belli edilebilmesi de mümkündür. Edimleri gruplandırırsak: a) Olumsuz edimler - Olumlu edimler Borçlunun yükümlü olduğu davranış bir şeyi verme veya yapma ise olumlu davranış söz konusu olur. Bir şeyi yapmama ise olumsuz edim olur. Kaçınma veya katlanma tarzında karşımıza çıkar. Örneğin, rekabet etmeme, kiralayanın malının kullanılmasına katlanma edimi. b) Kişisel Edim - Maddi Edim Kişisel edim: Bizzat borçlunun kendi bedeni ya da fikri gücü ve becerisiyle yerine getirilebilen edimler. Örneğin bir ressam bizim yağlıboya resmimizi yapmayı taahhüt etmiş ise. Kişisel edimlerin bizzat borçlu tarafından yerine getirilmesi gerekir. Bu edimleri borçlu adına üçüncü kişilerin yerine getirmesi mümkün değildir. Ayrıca borçlunun ölümü halinde ortadan kalkarlar ve mirasçılara geçmezler. Maddi edim: Borçlunun malvarlığından ifa edilirler ve bunların üçüncü kişiler tarafından ifa edilmeleri ve mirasçılara geçmesi mümkündür. Örneğin, para borçları, bir malın teslimi. c) Nevi (Cins) Borcu - Parça Borcu Geçerli bir borçtan söz edebilmek için edimin belirlenmiş ya da belirlenebilir olması gerekmektedir. Belirleme yetkisinin bir üçüncü kişiye bırakılması da mümkündür. Ancak bu yetki hakkaniyete uygun biçimde kullanılmalıdır. Bu açıdan nevi borçları ve seçimlik borçlar önem taşır. Verme borcunun konusunu teşkil eden edim taraflarca bireysel nitelik ve özellikleri ile yeteri kadar belirlenmiş ise parça borcundan, borcun konusu bu şekilde ferden tayin edilmemiş, 131 sadece cinsi belirlenmek suretiyle miktar olarak tayin edilmiş ise cins (nevi) borcundan söz edilir. Örneğin, ikinci el araba alırken genelde parça borcu söz konusu olur. 34 AA 001 plakalı araç şeklinde bir belirleme vardır. Sıfır araba alırken genelde cins borcu söz konusu olur. Bir adet 2005 model mavi renkli BMW 3.20 alırsanız yeterli bir belirleme yoktur. Bu tanıma giren birden fazla araç mevcuttur. Herhangi birini size verebilirler. Sınırlı nev’i borcu ne demektir? Bir cinsten olmakla beraber belirli bir stoktan olması gerektiği kararlaştırılmış ise sınırlı nev’i borcu söz konusu olur. 100 kilo elma nasıl bir borç? Nevi borcu 100 kilo Amasya elması nasıl bir borç? Nev’i borcu Kendi bahçemden 100 kilo elma nasıl bir borç? Sınırlı nevi borcu Şu çuvaldaki 100 kilo elma nasıl bir borç? Parça borcu Seçimlik Borç: Borcun konusunu birden çok edim teşkil edip de, bunlardan sadece seçilecek olan bir tanesi ifa edilecekse. Borcun konusunu birden fazla edim teşkil eder, ancak ifanın konusu bunlardan sadece bir tanesi olacaktır. Bu belirleme seçim hakkının kullanılması ile olur. Seçimlik borç edimi değiştirme yetkisinden farklıdır. Edimi değiştirme yetkisinde borcun konusunu sadece tek bir edim teşkil etmektedir. d) İfa süresi bakımından Ani edimler - Sürekli edimler - Aralıklı veya dönemli edimler Ani edim: Bir anda yerine getirilen edimler. Alım satım akdi. Sürekli edimler: Borçlunun borcunu zaman içinde devamlı ve aralıksız yani sürekli bir davranışla ifa edebildiği hallerde. Yapmama borçları genelde böyledir. Bir borç ilişkisinde asli edimlerden biri sürekli edim ise o borç ilişkisi sürekli borç ilişkisi olarak adlandırılır. Kira sözleşmesi, hizmet sözleşmesi böyledir. Aralıklı veya dönemsel edimler: Borçlunun belirli aralıklarla borcunu ifa etmesi gereken hallerde. Aralıkların düzenli olması halinde dönemsel edim söz konusu olur. Kira bedelini ödeme borcu gibi. Borç ilişkisinden alacaklının elde ettiği hakka “alacak hakkı” denilir ve bu hak, alacaklıya borçludan edimini yerine getirmesini isteme yetkisini verir ve bu yetkiye de “talep hakkı” denir. Borçlu edimini kendi isteğiyle yerine getirmediği takdirde, alacaklı bu talep hakkını yargı organları vasıtasıyla kullanır; buna da “dava hakkı” diyoruz. Mahkemece verilen eda ilamının devlet eliyle zorla yerine getirilmesi ise cebri icradır. Sorumluluk: Borçlu üstlendiği edimi yerine getirmez ise hukuk düzeni borçlunun malvarlığına el koyabilir. Borçlunun hangi mallarına el konulabileceği, yani sorumlu olunan malvarlığı miktarı, “ile sorumluluk” olarak nitelendirilir. Sorumlu olunan borcun kaynağı ise “den sorumluluk” olarak ifade edilmektedir. Kısaca, sorumluluk, alacaklının alacağını alabilmesi için borçluya 132 ait malvarlığına cebri icra yoluyla el koyabilme yetkisi ve borçlunun da buna katlanmak zorunda olması demektir. SORUMLULUĞUN TÜRLERİ KİŞİ (ŞAHIS) İLE SORUMLULUK MAL İLE SORUMLULUK SINIRSIZ SORUMLULUK SINIRLI SORUMLULUK BELLİ MALLARLA BELLİ MİKTARLA Kişi (şahıs) ile sorumluluk, alacaklığının alacağını elde edebilmek için doğrudan doğruya borçlunun kişiliğine el atabilmesi demektir. Eski çağlarda alacaklılar borcun ifa edilmemesi halinde borçlunun şahsına el atabiliyorlar, örneğin borçluyu öldürmek hakkına sahip bulunuyorlardı. Zamanla, borçlunun alacaklı tarafından borcu bitene kadar çalıştırılması, yani alacaklının kölesi olmasına dönüştü bu sorumluluk. Bir süre sonra, borçlunun borcu için hapsedilmesi usulü uygulanmaya başlandı. Bugün artık bu tip sorumluluk yoktur. Modern hukuk sistemlerinde, borçlu borcun ifa edilmemesinden bizzat kendi şahsı ile değil malvarlığı ile sorumludur. Başka bir deyişle, borcun ifa edilmemesi halinde, alacaklı, İİK hükümlerine göre borçlunun mallarına devlet gücünü kullanarak el koymak suretiyle alacağını alabilir. Mal ile sorumluluğun iki türü vardır: Sınırsız sorumluluk, borçlunun borcundan dolayı tüm mallarıyla sorumlu olması demektir. Borç ödenmediği takdirde, alacaklı, borçlunun malvarlığının aktif kısmındaki tüm mal ve haklara cebri icra yoluyla el koyabilir, bunları haczettirerek satabilir ve alacağını tahsil edebilir. Sınırsız sorumluluk, İİK’nda kuraldır. Ancak borçlunun hayatını ve mesleğini devam ettirebilmesi için zorunlu olan malları bu sorumluluğun dışında tutulmuştur. Bunlara “haczi kabil olmayan mallar” denilir. Kural borçlunun sınırsız sorumluluğu olmakla birlikte, bazı durumlarda mal ile sorumluluk konu ve miktar bakımından sınırlandırılabilir. Buna sınırlı sorumluluk diyoruz. Belli mallarla sınırlı sorumluluk: Bu durumda, borçlu bütün mallarıyla değil sadece belli bir kısmıyla sorumlu tutulur. Örneğin, devlet (hazine), en son yasal mirasçı sıfatıyla murisin borçlarından sadece kendisine geçen mallarla sorumludur. Donatan bazı durumlarda üçüncü şahısların alacağından dolayı ancak gemi ve navlunla sorumludur. Belli miktarla sınırlı sorumluluk: Bu durumda, borçlunun sorumluluğu belli bir miktarla sınırlı tutulmuştur. Örneğin, otelciler, yolcuların eşyalarının zarara uğramasından veya 133 çalınmasından, kusurları olmadıkça en çok 100 liraya kadar sorumludurlar. Kusurlu iseler sorumlulukları sınırsızdır. 134 BORÇLAR HUKUKUNA HÂKİM OLAN İLKELER İrade (Sözleşme) Serbestisi Borçlar Hukukunda irade serbestisi ilkesi hakimdir. Borçlar Hukukunda emredici kurallardan çok, tamamlayıcı ve yorumlayıcı hukuk kuralları vardır. İrade serbestisinin somutlaşma biçimleri şunlardır: a) Sözleşme yapma serbestisi: Kural olarak bir kimse dilediği kimse ile dilediği sözleşmeyi yapmakta serbest olduğu gibi, istemediği bir akdi yapmaya da zorunlu değildir. Kanundan doğan veya kişinin kendi önceki taahhüdünden doğan istisnaları vardır. b) Sözleşmenin konusunu belirleme serbestisi: Bir sözleşme yapmak isteyen taraflar, bu sözleşmenin konusunu diledikleri gibi belirleyebilirler. Kanundaki tiplere uymaları zorunlu değildir. Kanunda düzenlenmemiş yeni bir sözleşme yapmaları dahi mümkündür. İstisnaları var. c) Şekil serbestisi: Sözleşmeyi diledikleri şekilde, sözlü yazılı vs. yapabilirler. İstisnaları var. Genel İşlem Şartları: Sözleşme serbestisi, sözleşmenin hükümlerinin taraflarca müzakere edilip birlikte serbestçe tayin edileceğini farz etmekte ise de, günümüzde genellikle bu şekilde gerçekleşmemektedir. Çoğu zaman taraflardan biri sözleşme şartlarını tek taraflı olarak belirlemekte, diğer taraf sadece söz konusu sözleşmeyi yapıp yapmama serbestisi kalmaktadır. Taşıma sözleşmelerinde, kredi kartı ya da banka sözleşmelerinde olduğu gibi. Genel işlem şartları bir emredici hukuk kuralına aykırı olamayacağı gibi, kullanılması hakkın kötüye kullanılması da teşkil edemez. Bunun dışında en önemli sınırlama Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’da kabul edilmiştir. TKHK.m.6: iyi niyet kurallarına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhinde dengesizliğe neden olan sözleşme koşulları haksız şart sayılmakta ve tüketici için bağlayıcı olmamaktadır. Somut olayda tarafların durumu bakımından makul olmayan ve adalet duygusunu rahatsız eden koşullar geçersiz olacaktır. Borç ilişkisinin nispiliği prensibi: Borç ilişkisi sadece alacaklı ile borçlu arasında bir bağ teşkil eder ve üçüncü kişileri etkilemez. 135 BORÇLARIN KAYNAKLARI Borçların kaynakları, hukuki işlemler (özellikle sözleşmeler), haksız fiiller ve sebepsiz zenginleşmedir. Hukuki işlem: Hukukun işlemi yapanın arzusuna uygun hukuki sonuç bağladığı irade beyanıdır. Bir kimsenin hukuki bir sonuç elde etmek amacıyla iradesini açıklamasıdır. Tek tarafın irade beyanından oluşan bir hukuki işlemden de borç doğabilir. Vasiyetname buna örnektir. Ancak borç doğuran hukuki işlemler genellikle sözleşmeler olarak karşımıza çıkmaktadır. Sözleşme: İki tarafın karşılıklı ve birbirlerine uygun irade beyanı ile oluşan hukuki işlemdir. Tek tarafa borç yükleyen sözleşmeler (örneğin, bağışlama) ve iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler (örneğin, satım, kira ve eser sözleşmeleri) olarak ikiye ayrılır. Borç doğuran sözleşmeler: Tarafların sözleşme yapmakla arzuladıkları hukuki sonuç bir borcun doğumu ise, bu tip sözleşmelere borç doğuran sözleşmeler denilir. Diğer sözleşmeler: Bir sözleşme mevcut bir borç ilişkisinde değişiklik yapmak, bir borcu sona erdirmek, bir alacağı devretmek için de yapılır. Tüm bunlar Borçlar Hukukunun konusuna girmektedir. Bir de Medeni Kanunun diğer alanlarının konusuna giren sözleşmeler vardır. Evlilik sözleşmesi, miras sözleşmesi gibi. 136 SÖZLEŞMELERİN KURULMASI Sözleşmenin kurulması için 3 unsurun bir araya gelmesi gerekmektedir. 1) İcap 2) Kabul 3) İrade beyanlarının birbirine uygunluğu Bu 3 unsurdan birinin eksikliği sözleşmenin yokluğu anlamına gelecektir. Ancak bu 3 unsurun varlığı, yani karşılıklı irade beyanlarının birbirine uygun olması bir sözleşmenin varlığına işaret edecek ise de, geçerliliği için yeterli değildir. Ayrıca sözleşmelerin geçerlilik şartlarının da mevcut olması gerekmektedir. Aksi takdirde sözleşmenin butlanından, yani geçersizliğinden söz ederiz. 1) İCAP: Tanım: Biz kişinin sözleşmeyi kurmak amacıyla yaptığı teklifi içeren ve karşı tarafa yöneltilen bir irade beyanıdır. Sözleşmenin kurulması için gerekli olan irade beyanlarından zaman olarak önce yapılanıdır. İcabı sözleşmenin her iki tarafının da yapması mümkündür. Bir irade beyanının icap mı yoksa kabul mü olduğunu tayinde önemli olan icabı yapan kişinin şahsı değil, zaman itibariyle hangisinin önce yapıldığıdır. Özellikleri: a. İcap yöneltilmesi gereken bir irade beyanıdır: İcap kural olarak belirli bir kişiye yöneltilirse de bu zorunlu değildir. İcabın umuma yöneltilmesi de mümkündür. Örnek: Köpeğimi bulana 1000 TL ödül vereceğim. b. İcabı yapanın sözleşmeyi karşı tarafın kabulü ile kurmak arzusunda olduğu anlaşılabilmelidir: İrade beyanı sadece bir müzakereye girişmek amacını açıklıyorsa icaba davettir. İcaba davet: Bağlanmak arzusu olmadan, sadece bir müzakereye girişmek amacının açıklandığı hallerde icaba davet söz konusudur. Örneğin, son sözü söylemek hakkımızı saklı tutuyorsak. c. İcap yapılacak sözleşmenin esaslı noktalarını içermelidir: Sözleşmenin kurulması için sözleşmenin esaslı noktalarında anlaşılması şart. İcap karşı tarafın “kabul ediyorum” demesi ile sözleşmeyi kuracak nitelikte bir irade beyanı olduğuna göre bu durumda sözleşmenin zorunlu noktalarını (Örn: Alım satımda malın kendisi ve bedel, yani semen) içermek zorunda. Aksi takdirde bunun bir icaba davet olduğu sonucuna ulaşmak gerekir. 2) KABUL Tanım: Yapılan bir icaba karşılık muhatap tarafından icabı yapana yöneltilen ve sözleşmeyi icaba uygun olarak meydana getirme arzusunu kesin olarak ifade eden irade beyanıdır. 137 Özellikleri: a) Kabul kendisine karşı irade beyanı yöneltilen kimse tarafından beyandır: Kendisine irade beyanı yöneltilmemiş kimsenin beyanı kabul beyanı sayılmaz. Başkası için yapılmış bir icaba ben kabul ediyorum dersek kabul olmaz, yeni bir icap olur. b) İcabı yapana yöneltilmesi gerekir. c) İcaba uygun olarak sözleşmeyi kurma arzusu kesin olarak ifade edilmelidir: Bazı şartlar ileri sürülürse bu icabın reddi ve yeni bir icabın yapılması anlamına gelir. d) Kabul açık veya zımnen (örtülü olarak) yapılabilir: Gönderilen malların tüketilmesi ve kullanılması. Susma kural olarak bir irade beyanı sayılmaz ve bu nedenle bir kabul teşkil etmez ise de, kanunen öngörülen bazı istisnai hallerde (BK m.6 ve 387) susma kabul sayılır ve sözleşme kurulmuş olur. 3) Karşılıklı İrade Beyanlarının Birbirine Uygunluğu Ancak icaba uygun bir cevap sözleşmeyi kuracaktır. İki tarafın irade beyanlarının birbirine uygun olup olmadığı konusunda uyuşmazlık olursa irade beyanlarının yorumu ile sonuca ulaşılır. Uyuşma neleri kapsamalı: 1) Sözleşmenin objektif esaslı noktaları: Sözleşmenin meydana gelmesi için gerekli asgari unsurlar. Sözleşmede mutlaka yer alması gereken noktalar. Sözleşmenin asli edimleri. 2) Sözleşmenin sübjektif esaslı noktaları: Sözleşmenin kurulması için tarafların objektif esaslı noktalar üzerinde anlaşmış olmaları yeterli, sözleşmenin ikinci derecede noktalarının üzerinde hiç müzakere edilememiş olması veya bu noktalarda anlaşmanın ileriye bırakılmış olması sözleşmenin kurulmasına engel değil. Ancak bu noktalar müzakere edilmiş ise, bu noktalarda da anlaşmaya varılmadığı sürece sözleşme kurulmuş olmaz. 138 HAKSIZ FİİLLER Haksız fiil, bir kimsenin aralarında hukuki bir ilişki olmaksızın hukuka aykırı bir fiille başka bir kimseye verdiği zarardır. Haksız fiilin işlenmesi ile birlikte zarar gören ile zarar veren arasında bir borç ilişkisi doğar. Zarar veren zarar görenin zararını tazmin borcu altına girmiştir. Haksız fiil, hukuk düzeninin uygun bulmadığı zarar verici fiillerdir. Bir kimsenin başka bir kimseye verdiği zararı tazmin etme borcunu ifade eden hukuki sorumluluk kavramı, akdi sorumluluk (akit içi sorumluluk) ve haksız fiil sorumluluğu (akit dışı sorumluluk) olmak üzere ikiye ayrılır. Haksız fiil sorumluluğunun şartları: 1. Hukuka aykırı fiil: Hukuka aykırılık fiilin bir hukuk kuralına aykırı olmasını ifade eder. Kişilerin başkasının şahıs varlığına veya malvarlığına zarar vermeme şeklinde genel bir yükümlülükleri vardır. Bu yükümlülüğün ihlali bir hukuka uygunluk sebebi bulunmadıkça hukuka aykırı bir fiil teşkil edecektir. Örnek: Başkasının arabasına çarptık ve arabasına zarar verdik ya da bir kimsenin kolunu kırdık. Bazı haller, fiilin hukuka aykırılığını kaldırır. Bunlara hukuka uygunluk sebepleri denilir. - Mağdurun rızası - Kanundan doğan bir yetkinin kullanılması - Özel hukuka dayanan bir yetkinin kullanılması - Meşru müdafaa - Üstün kamu yararı - Üstün özel yarar - Hakkını korumak için kuvvet kullanma Ancak yukarıda kısaca sayılmakla yetinilen söz konusu haller için aranan özel şartların gerçekleşmiş olması gerektiği gözden uzak tutulmamalıdır. 2. Kusur: Kusur, kast ve ihmal şeklinde iki şekilde karşımıza çıkabilir. Kast hukuka aykırı sonucu önceden görerek bu sonucun gerçekleşmesini istemektir. İhmal ise hukuka aykırı sonucun doğmasını istememekle beraber bu sonucun doğmaması için gerekli dikkat ve özeni göstermemektir. 3. Zarar: Bir kimsenin malvarlığında kendi rızası olmaksızın meydana gelen eksilmedir. Maddi ve manevi olmak üzere iki türlüdür. Maddi zarar, bir kimsenin malvarlığında meydana gelen ve parayla ölçülebilen bir eksilmedir. Bilfiil uğranılan zarar ve yoksun kalınan kar olarak ortaya çıkabilir. Manevi zarar ise bir kimsenin kişilik haklarına yapılan haksız saldırı sonucunda duyulan acı ve elemdir. 139 Örnek: Bize gazetelerde hakaret edilirse bundan büyük üzüntü duyarız. Bu bir manevi zarardır. Ayrıca gazetelerde yapılan bu saldırı nedeniyle işimizde bir azalma olur ise bu bir maddi zarardır. Parayla ölçülebilir. 4. Uygun İlliyet bağı: Hukuka aykırı fiil ile zarar arasında meydana gelen neden sonuç ilişkisi. Bu fiil olmasaydı, zarar hiç gerçekleşmeyecek idiyse illiyet bağı mevcuttur. Ancak bu yeterli değildir. Uygun illiyet bağının bulunması gerekir. Hayat deneyimlerine ve hayatın olağan akışına göre, söz konusu hukuka aykırı fiil neticesinde o zararın ortaya çıkması mümkün müdür, değil midir, buna bakılır. Örnek: Birinin ayağına bastığınızda, hayatın normal akışında o kişi ölmez. Ama hemofili hastası olduğu için kanaması durmaz ve ölür ise, ölüm ile (zarar) ayağa basma fiili (hukuka aykırı fiil) arasına uygun illiyet bağı yoktur. Bir kimsenin üzerine ateş ederseniz ise uygun illiyet bağı vardır. Sonuçları: Tazminat, haksız fiil sonucunda mağdurun uğradığı maddi veya manevi zararın fail tarafından giderilmesi anlamına gelir. Haksız fiil sonucu zarar gören maddi ve manevi zararlarının tazminini talep edebilir. Tazminatın miktarını ve şeklini haklim takdir eder. Hakim, zararın doğmasında mağdurun da ortak kusurunun bulunması halinde, tazminat miktarını indirebileceği gibi, tamamen de kaldırabilir. Haksız fiil sebebiyle dava açma hakkı, zararın öğrenilmesinden itibaren bir yıl ve her halükarda haksız fiilin işlenmesinden itibaren 10 yıl içinde zamanaşımına uğrar. Kusursuz Sorumluluk: Haksız fiil sorumluluğunun gerçekleşmesi için kural olarak haksız fiilde bulunan kişinin kusurlu olması şarttır. Yani hukukumuzda kural olarak “kusur sorumluluğu” esası geçerlidir. Ancak zaman içinde bu durumun uygulamada haksız ve adaletsiz sonuçlara yol açtığı anlaşılmıştır. Zira haksız fiil failinin kusurlu olmaması durumunda ortaya çıkan zarara mağdur olan kimse katlanmak zorunda kalacaktır. İşte bu nedenlerle bazı hallerde haksız fiil işleyen kimsenin kusuru bulunmasa dahi sorumlu tutulması ilkesi benimsenmiştir. “Kusursuz sorumluluk” hali “objektif sorumluluk” olarak da adlandırılmaktadır. Kusursuz sorumluluk hallerinin başlıca tehlike esasına ve hakkaniyet esasına dayandığı Kabul edilmektedir. Buna göre niteliği itibariyle tehlike yaratan bir girişimde bulunan kimse, kusurlu olmasa dahi ortaya çıkan zarardan sorumlu olmalıdır (tehlike esası). Karayolları Trafik Kanunu uyarınca araç işletenlerin (aracın maliklerinin) sorumluluğu, hava taşıtlarından sorumluluk ve çevre kirlenmesine yol açanların sorumluluğu bu esasa dayanmaktadır. Bazı hallerde ise hakkaniyet bir kimsenin kusurlu olmasa bile doğmuş olan zarardan sorumlu tutulmasını gerektirir (hakkaniyet esası). 140 SEBEPSİZ ZENGİNLEŞME Borçlar Kanunumuzun düzenlemiş olduğu borç ilişkisinin kaynaklarından 3. ve sonuncusu sebepsiz zenginleşmedir. Bu ilişki borçlu “zenginleşen”, alacaklı ise “fakirleşen” kişidir. Sebepsiz zenginleşme bir kimsenin malvarlığının diğer bir kimsenin malvarlığının aleyhine ortada geçerli bir sebep bulunmamasına karşın çoğalması demektir. Bu anlamda bağışlama bir sebepsiz zenginleşme teşkil etmeyecektir. Zira ortada hukuken geçerli bir sebep vardır: Bağışlama sözleşmesi. Ancak bu kimse usulüne uygun bir şekilde bağışlamadan dönerse (rücu ederse), artık ortada geçerli bir sebep kalmamış olacağı için, verilmiş olan şey sebepsiz zenginleşme teşkil edecektir. Aynı şekilde bir sözleşmenin hata/hile/ikrah sebebiyle iptal edilmesi durumunda veya borcun ödenmemesi nedeniyle sözleşmeden dönülmesi halinde de, karşı tarafa verilmiş olan şeylerin verilme sebebi ortadan kalkmış olur ve bunlar bir sebepsiz zenginleşme teşkil eder. Aynı şekilde mevcut borcumuzu 2 kere ödersek de ikinci ödemenin geçerli bir sebebi mevcut olmayacak ve bu şartlarının gerçekleşmesi halinde bir sebepsiz zenginleşme teşkil edecektir. Şartları: 1. Zenginleşme Bir tarafın malvarlığında bir zenginleşme meydana gelmiş olmalıdır. 2. Fakirleşme Diğer tarafın malvarlığında da bu oranda bir fakirleşme gerçekleşmiş olmalıdır. 3. İlliyet Bağı Bir tarafın malvarlığında artışın meydana gelmesi ile diğer tarafın malvarlığında azalma meydana gelmesi arasında bir nedensellik bağı bulunmalı, yani malvarlığındaki eksilme, diğer tarafın malvarlığındaki artıştan kaynaklanmalıdır. 4. Geçerli bir sebebin bulunmaması Sebepsiz zenginleşme, - geçerli olmayan bir sebepten (Galata Kulesini satın aldık. Parasını verdik. İmkansızlık, emredici hükümlere aykırılık ve kamu düzenine aykırılık sebepleriyle sözleşme geçersiz. Parayı vermemizin geçerli bir sebebi yok. Paramızı sebepsiz zenginleşme uyarınca geri isteriz.) - gerçekleşmemiş bir sebepten (geciktirici şarta bağlı satım sözleşmesi yaptık ve parasını verdik. Şart gerçekleşmedi.) - veya sona ermiş bir sebepten (hata/hile/ikrah sebebiyle sözleşmeyi iptal ettik) kaynaklanabilir. 141 Sonuçları: 1. Geri verme borcu: Sebepsiz zenginleşme sonucunda, zenginleşenin geri verme borcu doğmaktadır. Geri verme borcunun kapsamı sebepsiz zenginleşen kimsenin iyi niyetli olup olmamasına göre değişir. İyi niyetli ise geri verme anında elinde kalmış olan miktarı (geri verilmesi gereken şey bir miktar para ise bu husus geçerli değil) iade etmek zorunda iken, zenginleşmesinin sebepsiz olduğunu bilen ya da bilmesi gereken, yani iyi niyetli olmayan kimse, malvarlığında ortaya çıkan çoğalmanın tamamını iade etmekle yükümlüdür. 2. Masrafların ödenmesi Her ne kadar zenginleşen aldığını geri vermekle yükümlü ise de, geri vermekle yükümlü olduğu eşyaya yapmış olduğu masrafları talep edebilir. Ancak hangi masrafların istenebileceği, masrafın niteliğine (zorunlu, faydalı veya lüks masraf) ve kişinin iyi niyetli olup olmadığına göre değişmektedir. Örnek: Size bir at satıldı ve teslim edildi. Sonradan borcunuzu ödeyemediniz ve karşı taraf sözleşmeden döndü. Aldığınız atı sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre geri vermekle yükümlüsünüz. Ama at için yapmış olduğunuz bazı masrafları isteyebilirsiniz. Örneğin atın yaşaması için vermiş olduğunuz yemler (zorunlu masraflar) ve atın tımarı için yapmış olduğunuz masraflar (faydalı masraf). Buna karşılık ata yeni bir eyer almış iseniz bunu kural olarak isteyemezsiniz (lüks masraf). Ama bunu da mümkün ise söküp alma hakkınız var.