T.C. DANIŞTAY Dokuzuncu Daire Esas No :2014/4252 Karar No :2015/6404 Anahtar Kelimeler : Döviz Kazandırıcı Faaliyet, İstisna, İhale Kararı Özeti : Damga vergisine konu işlemin döviz kazandırıcı faaliyet sayılabilmesi için "vergi, resim ve harç istisnası belgesi" bulunması zorunluluğu bulunmadığı, Mahkemece Kanun ve Tebliğde belirtilen döviz kazandırıcı faaliyet türlerine ilişkin hükümler değerlendirilerek döviz kazandırıcı faaliyet olup olmadığının tespiti gerektiği hakkında. Temyiz İsteminde Bulunan : … İnşaat Taahhüt ve Turizm San. Tic. Ltd. Şti. Vekili : Av. … Karşı Taraf : Üsküdar Vergi Dairesi Müdürlüğü Vergi Dava Daireleri Kararları Dokuzuncu Daire 464 Danıştay Dergisi Yıl : 2015 Sayı : 139 Vekili : Av. … İstemin Özeti : Beykoz Belediye Başkanlığınca, davacı şirketin üstlendiği temizlik işine ilişkin ihale kararı ve bu karara istinaden düzenlenen sözleşme nedeniyle ihtirazi kayıtla ödenen damga vergisinin iadesi istemiyle açılan davayı reddeden İstanbul 3. Vergi Mahkemesi'nin 16/01/2014 tarih ve E:2013/1380, K:2014/64 sayılı kararının; dilekçede ileri sürülen sebeplerle bozulması istenilmektedir. Cevabın Özeti : Cevap verilmemiştir. Tetkik Hakimi Fatih Torun'un Düşüncesi : 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’na 5035 sayılı Kanun’la eklenen Ek Madde 2'nin birinci fıkrasında, döviz kazandırıcı faaliyetlere ilişkin işlemlerle ilgili olarak düzenlenen kağıtların damga vergisinden müstesna olduğu; son fıkrasında ise, bu maddenin uygulanması bakımından döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğunun ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasların Maliye Bakanlığı ile Dış Ticaret Müsteşarlığı tarafından birlikte tespit edileceği hükme bağlanmış olup, bu fıkra hükmü ile, Maliye Bakanlığı ile Dış Ticaret Müsteşarlığına "döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğu"nun belirlenmesi ile sınırlı yetki verilmiştir. Maddede, döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğu belirlendikten sonra, istisnadan yararlandırma bakımından, bir takım kayıt ve koşullar da öngörülebileceği yolunda herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle, Kanunda öngörülmeyen bir takım kayıt ve koşulların Genel Tebliğler ile getirilmesi suretiyle kanuni bir hakkın kullanılmasının engellenmesi mümkün olmadığından, uyuşmazlığın Kanun hükümleri çerçevesinde incelenerek karar verilmesi gerekirken, Genel Tebliğ ile getirilen koşullar değerlendirilmek suretiyle davanın reddine karar veren vergi mahkemesi kararında yasal isabet bulunmadığından, temyize konu kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Hüküm veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince işin gereği görüşüldü: Beykoz Belediye Başkanlığınca, davacı şirketin üstlendiği temizlik işine ilişkin ihale kararı ve bu karara istinaden düzenlenen sözleşme nedeniyle ihtirazi kayıtla ödenen damga vergisinin iadesi istemiyle açılan davayı reddeden mahkeme kararının bozulması istemine ilişkindir. 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’na 5035 sayılı Kanun’la eklenen Ek Madde 2'nin birinci fıkrasında, döviz kazandırıcı faaliyetlere ilişkin işlemlerle ilgili olarak düzenlenen kağıtların damga vergisinden müstesna olduğu; son fıkrasında ise, bu maddenin uygulanması bakımından döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğunun ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasların Maliye Bakanlığı ile Dış Ticaret Müsteşarlığı tarafından birlikte tespit edileceği hükme bağlanmış olup, bu fıkra hükmü ile, Maliye Bakanlığı ile Dış Ticaret Müsteşarlığına "döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğu"nun belirlenmesi ile sınırlı yetki verilmiştir. Maddede, döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğu belirlendikten sonra, istisnadan yararlandırma bakımından, bir takım kayıt ve koşullar da öngörülebileceği yolunda herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Oysa; 27.02.2004 tarih ve 25386 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1 seri nolu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğ ve 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4 seri nolu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğ ile, yalnızca döviz kazandırıcı faaliyet türü belirlenmekle kalınmamış; ayrıca, döviz kazandırıcı faaliyetler için vergi istisnasının uygulanabilmesi için, söz konusu yatırımın, Devlet Planlama Müsteşarlığınca yayınlanan cari yıl yatırım programında yer alması gerektiği, bunun yanısıra, ilgili kuruluşlarca, bu konuda düzenlenmiş bulunan vergi, resim ve harç istisnası belgesinin ibrazı üzerine re'sen uygulanacağı; söz konusu belgenin alınmasından önce veya belgenin geçerlilik süresinin dolmasından sonra belgeye bağlanan iş ile ilgili olarak yapılan işlemlere damga vergisi istisnası uygulanmayacağı yolunda düzenleme yapılmış olup; bu düzenleme Kanunla verilen yetki aşılarak yapıldığından, hukuka aykırıdır. Bu durumda, her ne kadar, Vergi mahkemesince, ihalenin, Devlet Planlama Müsteşarlığınca yayınlanan yatırım programında yer almadığı ve vergi, resim, harç istisna belgesinin ibraz edilmediğinden bahisle, söz konusu istisnadan yararlanamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de; Kanunda öngörülmeyen bir takım kayıt ve koşulların Genel Tebliğler ile getirilmesi suretiyle kanuni bir hakkın kullanılmasının engellenmesi mümkün olmadığından, uyuşmazlığın Kanun hükümleri ile Tebliğlerde belirtilen döviz kazandırıcı faaliyet türleri çerçevesinde incelenerek karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle davanın reddine karar veren vergi mahkemesi kararında yasal isabet bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulüne, İstanbul 3. Vergi Mahkemesi'nin 16/01/2014 tarih ve E:2013/1380, K:2014/64 sayılı kararının bozulmasına, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 08/06/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.