Sermaye Piyasası Hukuku PP
advertisement
Sermaye Piyasası Hukuku Ders Notları Kaynak: Tekin MEMİŞ/Gökçen TURAN, Sermaye Piyasası Hukuku, Ankara 2015. Sermaye Piyasası Hukukunun İlkeleri 1. Kamuyu Aydınlatma/Şeffaflık Kamuyu aydınlatma ya da şeffaflık ilkesi, sermaye piyasası hukukunun en temel ilkelerinden biridir. Ancak şeffaf bir ortamda yatırımcı özgür iradesiyle yatırıma karar verebilir. Şeffaflık ilkesi, piyasaya katılanların yapmak istediği işlemlerle ve bu işlemleri gerçekleştireceği kimselerle ilgili bütün bilgilerin kendisine sağlanmasını gerektirir. Kamuyu aydınlatma ilkesi ile şeffaflık ilkesi arasında bir ilişki olmasına karşın bu iki ilke aynı değildir. Kamuyu aydınlatma, belirli bilgilerin belirli formatlarda kamuya sunulmasını, şeffaflık ise işlem yapanların ve işlemlerin görünebilir ve anlaşılabilir olmasını gerektirir. Şeffaflık ilkesinin amacı, yatırımcının yatırım yapacağı sermaye piyasası araçlarının iyi ve kötü yönlerini tanıyabilmesidir. Yatırımcı, önceden edineceği bu bilgilerle kendisi için en elverişli ve avantajlı yatırımı yapabilecektir. Kamunun aydınlatılması bir defalık bilgi vermekten ibaret değildir. Bu bilgi verme ve aydınlatma süreklilik arz eder. Kamuyu aydınlatma, değişik şekillerde halka açık ortaklıklara getirilmiş sürekli bir yükümlülüktür. Kamunun aydınlatılması için “Kamuyu Aydınlatma Platformu” adı verilen özel bir platform oluşturulmuştur. Halka açık ortaklıkların genel kurul toplantılarının KAP’ta ilan edilmesi gerekir. Borsaya kamuyu aydınlatma yükümlülüklerinin yerine getirilmesine ilişkin görevler verilmiştir. Bütün bu düzenlemeler kamuyu aydınlatma ilkesinin SPK’ya yansımış özel görünümleridir. 2. Piyasanın Denetim ve Düzenlemeye Tabi Olması Sermaye piyasası hukukunda öne çıkan diğer bir ilke, bağımsız bir idari otoriteye geniş denetleme ve düzenleme yetkisinin tanınmasıdır. Bunun nedeni ise, yatırımcıyı korumak için şeffaflık ya da kamuyu aydınlatma ilkesi önemli olmasına karşın yeterli olmamasıdır. Çünkü bir kere yatırımını yapan bir yatırımcı için artık şirketin kötü yönetimi ya da ekonomik olarak kötü duruma düşmesi hallerinde şeffaflık ya da kamuyu aydınlatma ilkesi işe yaramaz. Şeffaflık ilkesinin yetersizliğini gören kanun koyucu, çok geniş yetkiler tanıdığı Kurul’u sermaye piyasasını denetleme, düzenleme ve müdahale yetkileri ile donatarak bu eksikliği gidermeye çalışmıştır. Kurul, sermaye piyasasını bütün yönleriyle düzenleyebilmektedir. Sermaye Piyasası Kurulu bu anlamda bağımsız idari otoritedir. 3. Sermaye Piyasası Faaliyetlerinin İzne Tabi Olması Sermaye piyasası faaliyetlerinde bulunmak için Kurul’un iznine ihtiyaç vardır. Sermaye piyasası faaliyetleri, sermaye piyasası kurumlarının SPK kapsamındaki faaliyetleri, yatırım hizmetleri ile bunlara ek olarak yapılan yan hizmetlerdir. Bunlara yatırım faaliyet ve hizmetlerinin izne tabi olması, sermaye piyasası kurumlarının kuruluşlarının izne tabi olması, borsaların, merkezi saklama ve takas kuruluşlarının kurulmasının izne bağlı olması örnek olarak verilebilir. Sermaye piyasası faaliyetlerinin izne tabi kılınmasının nedeni, ehliyetsiz kişi ve kuruluşların piyasada faaliyet göstererek yatırımcıları aldatmalarının önüne geçmek, yatırım faaliyet hizmetlerinin belirli bir kalite ve uzmanlık düzeyinde, mevzuata uygun olarak ve sorumluluk hükümleri altında yürütülmesini sağlamaktır. 4. Yatırımcının Tazmini Sermaye piyasasının genel amaçlarından biri de yatırımcının korunmasıdır. Bu nedenle sermaye piyasası mevzuatında birçok düzenleme bulunmaktadır. Ancak bütün önleyici tedbirlerin işe yaramadığı ve yatırımcının zarara uğradığı belli hallerde bu zararın bir ölçüde karşılanması için bir merkez ve ayrıca bir fon kurulmuştur. Bu merkezin adı Yatırımcı Tazmin Merkezi’dir. Bu merkezin asıl amacı, yatırımcının belirli şartlar altındaki zararlarının karşılanarak, sermaye piyasasına olan güvenin korunmasıdır. Yatırım kuruluşlarının sermaye piyasası faaliyetlerinden kaynaklanan nakit ödeme veya sermaye piyasası araçlarını teslim yükümlülüklerini yerine getirmediği ya da kısa sürede yerine getiremeyeceğini tespit etmesi halinde Kurul 3 ay içinde yatırımcıları tazmin kararı alabilir. Sadece ödeme yetersizliği ya da sermaye piyasası araçlarını teslim yükümünde gecikilmesi, yatırımcıların tazmini için yeterli değildir. Merkez’den bir talepte bulunulabilmesi için aynı zamanda söz konusu yatırım kuruluşu hakkında Kurul tarafından yatırımcıları tazmin kararı verilmelidir. Yatırım kuruluşlarının Yatırımcı Tazmin Merkezi’ne katılması zorunludur. Yatırım tazmininden her bir hak sahibi yatırımcı, azami yüz bin Türk Lirası tazminat alabilir. Bu sınır, hesap sayısı, türü ve para birimine bakılmaksızın, bir yatırımcının aynı kuruluştan olan taleplerinin tümünü kapsar. Yatırımcının zararı, yazılı talep üzerine 3 ayda ödenmek zorundadır. Zorunlu hallerde bu süre 3 ay daha uzatılabilir. Yatırımcının tazminat talebi, yatırım tazmin kararının ilanından itibaren bir yıl içinde zamanaşımına uğrar. 5. Kurumsal Yönetim Kurumsal yönetim, sorumluluk, hesap verilebilirlik, şeffaflık ve adil olmak gibi etik kavramları öne çıkaran ve ilke haline getiren yönetim biçimidir. Tüm çıkar gruplarına eşit muamele yapılması, bilgilerin hissedarlarla ve ortaklarla eşit olarak paylaşılması, yürütülen faaliyetlerin hesabının verilebilmesi ve toplum değerlerini yansıtan kurallara saygılı olunması kurumsal yönetimin temel prensipleridir. Kurumsal yönetimin çıkış nedeni, şirketlerin yönetiminin karmaşıklaşması ile pay sahibi ile yönetim arasındaki yabancılaşmanın engellenmesidir. Kurumsal yönetim ilkeleri şirket katılımcıları arasındaki ilişkileri çeşitli kurallara bağlar. Kurumsal yönetim ilkelerinin büyük çoğunluğu yönetim kuruluna ilişkindir. Kurumsal yönetim anlamında kabul gören ilkeler ŞEFFAFLIK, HESAP VERİLEBİLİRLİK, SORUMLULUK VE ADİLLİKTİR. ADİLLİK, şirket yönetiminin bütün hak sahiplerine karşı eşit davranmasını ifade eder. İlke azınlık hissedarlar ve yabancı ortaklar da dahil olmak üzere bütün ortakların haklarının korunmasını gerektirir. Kurumsal yönetimin gereği, azlık-çokluk gözetilmeksizin hissedarlık haklarının korunması ve bu hakların kullanılabilmesi ve kolaylaştırılmasıdır. SORUMLULUK, şirket yönetiminin tüzel kişilik adına yaptığı tüm faaliyetlerin ilgili mevzuata, esas sözleşmeye, şirket içi düzenlemelere, toplumsal ve etik değerlere uygunluğunu ve bunun denetlenmesini ifade eder. Görevden kaynaklanan yükümlülüklere tam bağlılığı ve bunları gereği gibi yerine getirmeyi ifade eder. ŞEFFAFLIK, ticari sır niteliğindeki ve henüz kamuya açıklanmamış bilgiler hariç olmak üzere, şirket ile ilgili finansal ve finansal olmayan bilgilerin zamanında, doğru, eksiksiz, anlaşılabilir, yorumlanabilir, düşük maliyetle kolay erişilebilir bir şekilde kamuya duyurulmasıdır. HESAP VERİLEBİLİRLİK, yönetim kurulu üyelerinin esas itibariyle anonim şirket tüzel kişiliğine ve dolayısıyla pay sahiplerine karşı olan hesap verme zorunluluğunu ifade etmektedir. Hesap verilebilirlik yönetimin, şeffaflığına, doğruluğuna, kararların açıklanabilirliğine, kararların bir haklı sebebi, adil temeli olduğuna gönderme yapmaktadır. Sermaye Piyasasının İşleyişi Sermaye piyasasının işleyişi, en basit anlatımıyla, şirketlerin finansman ihtiyacı nedeniyle, doğrudan finansman yolunu tercih edip, sermaye piyasası araçları çıkarmaları, bunların yatırımcılar tarafından satın alınması ve sonrasında bu araçların alım satım yoluyla piyasada tedavül etmesine dayanır. Sermaye piyasası araçlarının ihracında satışın konusu, ikinci el piyasada da tedavül edebilen finansal enstrümanlardır. Örneğin paylar, borçlanma araçları, yatırım fonu katılım belgeleri, türev araçlar gibi. Finansal enstrümanların alım satımında alıcının beklentisi getiri elde etmek ve nihayetinde güvenilir bir yatırım yapmaktır. Alıcının beklentilerinin gerçekçi ve alım kararının doğru bir karar olup olmadığı genellikle ihraççının kârlılığı ve mali yapısının güçlülüğüne bağlıdır. Bu nedenle finansal araçların alım satımında tetkik ve analiz edilecek olan aslında ihraççının durumudur. Yatırımcı ise ihraççı hakkında gerekli araştırma ve incelemeyi, ancak ihraççının kendisi ile ilgili kamuya açıkladığı bilgiler yardımıyla yapabilir. Bu nedenle sermaye piyasasında kamuya açıklanan bilgilerin gerçeği yansıtması, yanlış, yanıltıcı ya da eksik olmaması önem taşımaktadır. Sermaye piyasasının işleyişi güven esasına dayanır. Sermaye piyasası aracını çıkaran şirket ya da kuruluş, ihraççı sıfatını kazanmakta ve bu sıfatın getirdiği belli kurallara tabi olmaktadır. Anonim şirketlerin pay ihraçlarında, ihraç edilen payların halka arz yoluyla satılması söz konusu ise, bu durumda şirket halka açık hale gelmekte ve halka açık olmanın getirdiği avantajların yanında, ek yükümlülükler ve kurallara tabi olmakta, ayrıca Kurul’un gözetimi altına girmektedir. Yatırım kuruluşları, satış işlemine aracılık etmeleri nedeniyle yatırımcı ile ihraççı arasındaki ilişkiye katılmakta, ilişkinin tarafı haline gelmektedir. Özellikle halka arz yoluyla gerçekleşen ihraçlarda, sürecin taşıdığı teknik özellikler ve uzmanlık gerektirmesi nedeniyle aracı kuruluş yardımı zorunlu hale gelmektedir. Gerek Kurul’a başvuru öncesindeki aşamaların tamamlanması ve başvuru belgelerinin özellikle izahnamenin hazırlanması, gerek talep toplama, fiyatın tespiti ve satış ile satılan sermaye piyasası araçlarının alıcılara teslimi gibi teknik safhalar, ihraççının aracı kuruluştan alacağı yüklenim hizmeti sayesinde usulüne uygun ve hızlı bir şekilde yürümektedir. Yatırım kuruluşları sadece birinci el piyasa dediğimiz ihraççıların çıkardığı araçların yatırımcılara satıldığı ilk aşamada değil, bu araçların yatırımcılar arasında el değiştirdiği ikinci el piyasada da aracılık fonksiyonu üstlenirler. Bu durumda yatırım kuruluşları hem ihraççı hem yatırımcı için aracılık faaliyetinde bulunabilmektedir. İhraççılar tarafından çıkarılan sermaye piyasası araçlarının organize bir piyasada ve sıkı kurallar dahilinde el değiştirmesi Borsa yoluyla gerçekleşir. Yatırım kuruluşları borsada gerçekleşecek işlemlere aracılık edebilmek için borsaya üye olurlar. Organize piyasalar olarak nitelenen borsalar, şirket paylarına likidite sağlaması, borsada oluşan fiyatın payların piyasa değeri hakkında benimsenen bir gösterge sunması, halka açılmayı teşvik etmesi, piyasaya derinlik kazandırması gibi birçok yönden sermaye piyasalarının gelişimi ve büyümesinde önemli rol oynarlar. Bunun yanı sıra borsada gerçekleşen alım satım işlemlerinin tasfiyesini gerçekleştiren takas kuruluşu da borsa işlemlerinin önemli bir tarafını oluşturur ve borsa ile arasında yakın bir organik bağ bulunur. Yatırım kuruluşlarına, bir kamu tüzel kişisi niteliğinde olan Türkiye Sermaye Piyasaları Birliği’ne (TSPB) üye olma zorunluluğu da getirilmiştir. Birlik aynı zamanda meslek etiğini ve kurallarını belirleyerek, kuruluşların haksız rekabet teşkil eden davranışlardan kaçınmasını sağlayarak ve gerektiğinde de disiplin cezaları uygulayarak piyasanın işleyişine katkı sağlar. Paylarını halka arz ederek halka açık hale gelen anonim şirketler, mali tablo ve raporlarını bağımsız denetimden geçirmek ve bağımsız denetimden geçmiş finansal tablolarını periyodik olarak kamuya açıklamakla yükümlüdürler. Bu çerçevede lisanslı bağımsız denetim kuruluşu ile ihraççı/HAAO arasında bir ilişki kurulmaktadır. Bağımsız denetim kuruluşları, lisanslarını Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumu’ndan alır. Mevzuatın, beli bir işlemle ilgili olarak işleme konu varlıkların gerçek değerinin uzman bir kuruluş tarafından tespit edilmesini şart koştuğu hallerde, ihraççı/HAAO ile değerleme kuruluşu arasında sözleşmesel bir ilişki kurulmaktadır. İhraççı/HAAO’nun etkileşim içinde bulunduğu diğer bir kuruluş derecelendirme kuruluşlarıdır. Derecelendirme kuruluşları, ihraççı ve ihraç edilen sermaye piyasası araçlarını önceden açıklanmış belli kriterlere göre derecelendirerek, gerek bireysel gerek kurumsal yatırımcılar için piyasa analizinde faydalı olacak gösterge niteliğinde not verirler. Özel hukuk tüzel kişiliğine sahip olan Merkezi Kayıt Kuruluşu’nun işlevi sermaye piyasası araçlarının kaydileştirilmesidir. Kural olarak sermaye piyasası araçlarının senede bağlanmaksızın elektronik ortamda kayden ihracı esastır. Bu esasa bağlı olarak artık ihraç edilen menkul kıymetlerin fiziken basılması ve saklanması söz konusu olmayıp, hepsi MKK’nın tuttuğu merkezi kayıt sistemi üzerinde kaydi olarak ihraç ve halka arz edilmektedir. Kaydileştirme düzenlemeleri yürürlüğe girmeden önce çıkarılmış ve kıymetli evraka bağlanmış senetler de kaydileştirilir ve senetlerin fiziki nüshaları imha edilir. Sermaye piyasası araçlarının kaydileştirilmesine ilişkin işlemleri gerçekleştirmek, kaydileştirilen bu araçları ve bunlara bağlı hakları, elektronik ortamda, üyeler ve hak sahipleri itibariyle kayden izleme, kaydileştirilen araçların merkezi saklamasını yapma görevi MKK’ya verilmiştir. Sermaye piyasasının işleyişinin düzenli bir şekilde gerçekleşmesi ve piyasadaki güven, şeffaflık ve istikrarın korunması, yatırımcıların adil ve eşit koşullara dayalı bir ortamda işlem yapabilmeleri ve haksızlığa uğramamaları için bir gözetleyici ve denetleyici otoriteye ihtiyaç vardır. Türk sermaye piyasasında bu görev Sermaye Piyasası Kurulu’na verilmiştir. Özetle sermaye piyasasının işleyiş safhaları: 1. Sermaye piyasası araçlarının ihracı(birinci el piyasa işlemleri/halka arz 2. İhraç edilen araçların organize piyasalarda el değiştirmesi (ikinci el piyasa işlemleri/borsada işlem görme) 3. İhraç edilen araçların kaydileştirilmesi ve saklanması 4. İhraç sırasında ve sonrasında araç ve ihraççı ile ilgili bilgilerin yatırımcılara hızlı, eşit ve doğru şekilde ulaştırılması (kamuyu aydınlatma) 5. Yatırımcıların yatırım kuruluşunun yükümlülüklerini yerine getirmemesi nedeniyle uğradıkları zararlarının belirli bir kısmının bu amaçla kurulan fondan tazmin edilmesi 6. Yetkili kamu otoritesinin tüm piyasayı düzenlemesi ve denetlemesi Sermaye Piyasası Araçlarının İhracı ve Halka Arz 1. İhraç Kelime olarak çıkarma, dışarıya atma, yurtdışına mal satma anlamlarına gelen ihraç (emmision), sermaye piyasasına özgü teknik bir terim olarak, sermaye piyasası araçlarının, özelikle anonim şirketler tarafından çıkarılıp, halka arz edilerek veya halka arz edilmeksizin satışını ifade eder. Sermaye piyasası aracı ihraç edenler ihraççı sıfatını kazanırlar. İhraç ve halka arz, şirketlerin yatırım maliyetlerini halktan para toplayarak karşılamasının, bir yönüyle de halkın birikimlerinin şirketlere aktarılabilmesinin bir yoludur. Sermaye piyasasının temeli aslında ihraca dayanır. Bir şirketin menkul kıymet adı verilen değerlerini piyasaya sürerek sermaye ya da kaynak elde etme işlemi temel amaçtır. İhraç, tamamen birinci el piyasalarını ilgilendiren bir işlem olup, sermaye piyasası araçlarının ihdas edilmesi ve birinci el piyasalarında satılması sürecini ifade eder. İhracın nasıl yapılacağı, nasıl düzenleneceği ve en önemlisi nasıl denetleneceği konusunda farklı iki temel sistem vardır. Bunlar izin sistemi ve kamuyu aydınlatma sistemidir. Bizim hukuk sistemimizde, SPK’da benimsenen sistem kamuyu aydınlatma sistemidir. İzin Sistemi Sermaye piyasası araçlarının ihraç edilmeye layık olup olmadığına idarenin karar verdiği, bu bağlamda ihracın idarenin iznine tabi olduğu sisteme izin sistemi denir. SPK ilk kabul edildiğinde ihraç bakımından izin sistemi geçerliydi. Kamuyu Aydınlatma Sistemi Bu sistemde yetkili kamu otoritesinin görev ve yetkisi ihraççı ve ihraç edilen araçlarla ilgili yatırımcıların karar vermesi için önemli tüm bilgilerin eksiksiz olarak kamuya duyurulmasını sağlamakla sınırlı olup, yatırım kararı ve riski kendisine ait olmak üzere yeterli şekilde aydınlatılan yatırımcıya bırakılmaktadır. Kamuyu aydınlatma sistemi, Eski SPK’da 1992 yılında yapılan bir değişiklikle Türkiye’de de kabul edilmiştir. Yeni SPK’da da bu sistem devam etmektedir. 2. Halka Arz Sermaye piyasasının temel amaçlarından biri de, sermayenin tabana yayılması olup, bu amaç halka arz yoluyla gerçekleştirilir. Bu nedenle halka arz kavramı, sermaye piyasası düzenlemelerinde ihraç kavramı kadar öneme sahiptir. Halka arz sayesinde geniş halk kitleleri büyük ortaklıkların sermayesine katılarak pay sahibi olabilmekte, böylece küçük tasarruflar bir araya gelerek önemli yatırım harcamalarının finansmanında kullanılabilmektedir. Bu nedenle halka arz, tüm dünya ülkelerinde ülke ekonomisine olumlu katkıları nedeniyle, yaygınlaşması teşvik edilen bir finansman metodudur. Hatta devletler de özelleştirme uygulamalarını halka arz yoluyla gerçekleştirmeyi tercih etmektedirler. Halka arz, şirketlere sadece ucuz finansman sağlamakla kalmayıp, bunun dışında payların borsada işlem görmesi sayesinde şirkete kredibilite, tanıtım ve kurumsallaşma; pay sahiplerine de likidite imkanı sağlamaktadır. Ayrıca halka açık hale gelmenin şirkete getirdiği ilave yükümlülüklerin pay sahiplerinin korunmasına hizmet etmesi, halka arzın diğer bir önemli işlevi olarak sayılabilir. Halka arz, SPK’da sermaye piyasası araçlarının satın alınması için her türlü yoldan yapılan genel bir çağrıyı ve bu çağrı devamında gerçekleştirilen satış olarak tanımlanmaktadır. SPK, sermaye piyasası araçlarının satın alınması için her türlü yolla yapılan çağrıdan bahsetmektedir. Bu nedenle çağrının şekli, halka arzda önemli değildir. Çağrı yazılı olabileceği gibi sözlü de olabilir. Çağrının yapıldığı mecra da önemli değildir. Çağrı elektronik ortamda da yapılabilir. Çağrının sadece belirli bir kişi ya da kişilere yöneltilmesi, halka arz olarak kabul edilemez. Örneğin sermaye artırımına giden bir anonim şirketin pay sahiplerine rüçhan hakkı kapsamında pay senetlerini satması halka arz olarak nitelendirilemez. Belirsiz sayıda ve birbiri ile ilişkisi olmayan kimselere yapılan çağrı halka arz olarak kabul edilir. Halka arzın nerede gerçekleştiği de önemli değildir. Yurt içindeki çağrı ve satışlar halka arz sayılacağı gibi yurt dışında yapılan çağrı ve satışlar da halka arz sayılır. SPK, halka arzda bir de sayıya bakarak kabulü öngörmüştür. Buna göre, halka arz gerçekleşmese bile ortak sayısı 500’ü geçen şirketlerin payları halka arz olunmuş sayılacaktır. SPK m. 16’da yer alan ortak sayısının 500’ü geçmesi halinde halka arzın gerçekleşmiş sayılacağına dair hükmün aksi kararlaştırılamaz. Bazı hallerde Kurul tarafından ortak sayısı 500’ü geçmiş olsa bile bu şirketler, bilanço ve sermaye büyüklüğü, faaliyetlerinin devamlılığı, ortak olmanın çeşitli kriterlerle sınırlandığı ya da sermayenin ortaklar arasındaki dağılımına bakılarak resen ya da talep üzerine SPK’dan kaynaklanan bazı yükümlülüklerden kısmen ya da tamamen muaf tutulabilmekte; bazı hallerde SPK kapsamından tamamen çıkarılabilmektedir. SPK m. 33/4’de ortaklık iradesi olmaksızın gerçekleşen halka açıklık statüsünün değiştirilebilmesi için ortaklığa yeni bir imkan getirilmiştir. Buna göre pay sahibi sayısı nedeniyle halka açık sayılan ortaklıklardan, paylarının borsada işlem görmesini istemeyenler, alınacak bir genel kurul kararı ile SPK kapsamından çıkabilecektir.
