eşitlik ilkesi ve pozitif ayrımcılık

HUKUK FELSEFESİ ÖDEVİ
KONU
EŞİTLİK - POZİTİF AYRIMCILIK
VE KADIN HAKLARI
HAZIRLAYANLAR
Gizem Hatun KILIÇ - Betül CANBOLAT
Feyzanur ALTUNCU - Can ÖKSÜZ
Öğretim Üyesi
Prof. Dr. Mustafa Tören YÜCEL
İçindekiler
EŞİTLİK İLKESİ VE POZİTİF AYRIMCILIK ........................................................................ 2
FEMİNİZM NEDİR? ................................................................................................................. 5
FEMİNİST HUKUK TEORİSİ .................................................................................................. 8
ULUSLARARASI BELGELERDE VE AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ
KARALARINDA EŞİTLİK İLKESİ VE POZİTİF AYRIMCILIK ........................................ 10
KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA EŞİTLİK İLKESİ VE POZİTİF AYRIMCILIK İLE
İLGİLİ DÜZENLEMELER ..................................................................................................... 12
KAYNAKÇA ........................................................................................................................... 17
1
EŞİTLİK İLKESİ VE POZİTİF AYRIMCILIK
(Gizem Hatun Kılıç)
I. Eşitlik
A. Eşitlik İlkesinin Tanımı
Eşitlik kavramsal olarak yapı, değer, boyut, nicelik ve nitelik bakımından birbirinden
ne artık ne de eksik olmayan iki veya daha çok şey arasında herhangi bir özellik yönünden
yapılan karşılaştırma sonucu varlığı belirlenen ilişkiyi ifade eder.1 İşlevsel olarak çok yönlü
olan eşitlik ilkesi, değişik yerlerde kullanılışına göre farklı anlamlara sahip olmaktadır.
Örneğin sosyal anlamda eşitlik hayatta bireyler arasında haklar ve imkânlar bakımından ayrım
gözetilmemesi; ahlaki anlamda eşitlik, herkese hakkını verme, hak tanıma; hukuki bakımdan
eşitlik, kanuni emir ve yasakların, bütün vatandaşlar için, onların kişisel ve toplumsal durum
ve özelliklerine bakılmaksızın aynı olmasıdır. Siyasal anlamda eşitlik ise, siyasal hakların ve
kamu görevlerinin sınıf ve maddi durum gözetmeksizin, işin gerektirdiği teknik ve mesleki
bilgiye sahip bütün vatandaşlara açık tutulmasıdır.
Özgürlük ve adalet eşitlikle çoğu zaman yakın anlamlı olarak kullanılmaktadır. Eşitlik
ilkesi, önemli yönleri bakımından aynı olan şeylere eşit muamele edilmesini gerektirirken,
özgürlük ise herhangi bir kısıtlamaya bağlı olmaksızın davranma, herhangi bir şarta bağlı
olmamayı ifade eder. Adaletin sağlanmasında en önemli unsur adalettir. Aristoteles de adaleti
bir yanıyla yasalara uygunluk, diğer yanıyla eşitlik anlayışı olarak açıklar.
B. Eşitlik İlkesinin Felsefi Kökeni
Akla gelen ilk isimler Platon ve Aristoteles’tir. Platon ve Aristoteles’in adalet ve
eşitlik konusundaki görüşleri insanların eşitsizliği inancını beraberinde getirmiştir.
Aristoteles, asil vatandaşlar arasında bir bakımdan eşitlik, ama toplumdaki konumları
bakımından daha önemli bir açıdan da eşitsizlik olduğunu belirtir. Seçme, seçilme gibi
konularda vatandaşlar eşittir. Bunlar doğumla gelen vatandaşlık haklarıdır, toplumun
yasalarıyla, kamuoyunun ortak kararlarıyla belirlenir. Bu konularda vatandaşlar arasında
ayrım yapılamaz. Çünkü bu eşitlikler, yasaların tanıdığı eşitliklerdir. Ancak bunlardan başka
vatandaşları birbirinden ayıran doğal özellikleri, soylarından gelen kişisel özellikleri de
vardır. Bu bakımlardan toplumlarda vatandaşlar arasında değer sıralaması gözetilir. Kimisi
çok akıllı, bilgilidir. Örneğin her vatandaş akılca eşit değildir. Kimisi de soydan gelen
birikmiş servetiyle zenginlikte üstündür ya da sayılan ataların soyundandır, saygınlıkta üstün
bir konumu vardır. Aristoteles toplumlarda böyle eşitsizliklerin kaçınılmaz olduklarını
tartışmasız ve değerlendirmesiz kabul etmiştir2
1
2
ÖDEN, Merih, Türk Anayasa Hukukunda Eşitlik İlkesi, Yetkin Yayınları, Ankara 2003,s.18
AKINCI, Semiha, ”Eşitlik Kavramının Felsefi Kökenleri” ,s.2,bkz.
2
C. Eşitlik İlkesinin Tarihi Kökeni
Tarihsel olarak eşitlik ilkesi, ilk defa XVIII. yüzyılda kanun önünde eşitlik şeklinde
doğmuştur.Kanun önünde eşitlik ilkesine göre ayrıcalıklı bir kişi veya zümre olamazdı. Hiç
kimseye dil, din, ırk, cinsiyet, servet, sosyal durum gibi farklılıklar sebebiyle kanun önünde
özel ayrıcalık tanınamaz, değişik uygulama yapılamazdı.3
D. Eşitlik İlkesinin Niteliği Ve Kapsamı
Eşitlik ilkesinin hukuki niteliği nedir? Bu soruya verilen cevap tartışmalıdır. Eşitlik
ilkesinin hukuk devleti ilkesi içinde var olduğu düşünülebilir. Diğer yandan eşitlik ilkesi bir
temel hak olduğu düşünülebilir.
Eşitlik bireyler açısından temel bir hak olduğu gibi devlet yönetimine de egemen olan bir
ilkedir.
II. Pozitif Ayrımcılık Kavramı
Pozitif ayrımcılık toplumdaki diğer kişiler ile eşit koşullarda yaşamadığı düşünülen
belli gruplara çeşitli ayrıcalıklar tanıyarak onların desteklenmesi anlamına gelir3.Eşitlik
politikalarının nihai amacı çeşitli gruplara uygulanan ayrımcılığı ortadan kaldırmaktır.
Pozitif ayrımcılık sadece yasa önünde eşitlik değil toplumsal hayatta fiili eşitliğe ulaşabilmeyi
amaçlamaktadır.
Kadınların erkeklere, engellilerin fiziksel engeli bulunmayanlara, zencilerin beyazlara
ve azınlıkların fırsat önceliğine sahip olmalarını içeren bir uygulamadır. Bu uygulamanın
hedefi iş bulmakta, eğitimde, bir mevkie atanmakta söz konusu olmaktadır. Pozitif
ayrımcılığın esas amacı toplumun her kesimini kaynaştırmak ve fırsat eşitliğini sağlamaktır.
B. Pozitif Ayrımcılığın Tarihsel Gelişimi
ABD’de 1970’lerin basına kadar zencilere karşı açık bir dışlama yapılmaktaydı. Bir
zencinin memur, akademisyen, general, senatör, bakan olması düşünülemezdi. Özellikle
güney eyaletlerinde beyazlarla aynı okula gidememe, aynı lokantalara girememe gibi
boyutlara ulaşmıştı.1960’ların başında Martin Luther King’in öncülüğünü yaptığı Müslüman
zenci hareketi gerçekleşti. Bu hareketin temel amacı pozitif ayrımcılığı sağlamaktı. Zencilere
yönelik bu uygulama yaşamın her alanında negatif ayrımcılık sonucu dışlanmaları, ezilmeleri
ve hayata geriden başlamalarından hareket ediyordu4
Türk Dil Kurumu Sözlüğü, “Pozitif Ayrımcılık” bkz. http://www.tdk.gov.tr/TR/SozBul.aspx? (18.06.2008).
ÖZDAĞ, Ümit, “Başbakan, Pozitif Ayrımcılık ve Kürtler” ,bkz. 14.05.2008 tarihli Akşam Gazetesi,bkz.
http://www.aksam.com.tr/yazarlar.asp?a=719.10.29 (15.09.2008).
3
4
3
C. Pozitif Ayrımcılığın Kapsamı
Pozitif ayrımcılık kavramı; sosyal, ekonomik ve politik bakımdan taşıdıkları özellikler
sebebiyle dışlanmış azınlıkların, dışlanmışlıklarını azaltmaktır. Pozitif ayrımcılık kavramı
kapsamında cinsiyet, engelli, çocuk, yaşlı ve ırkçı tepkiye maruz kalanlar yer almaktadır.
Bizim konumuz kadın hakları olduğu için pozitif ayrımcılığın cinsiyet ayrımcılığı etkisi
üzerinde duracağız.
I. Pozitif Ayrımcılığın Cinsiyet Ayrımcılığı Üzerindeki Etkisi
Toplumun bakış açısı, toplumsal cinsiyet yoluyla kadına ve erkeğe bazı görevler
vermiştir. Bu durum günümüzde de çok değişmemiştir.1789 Fransız Devriminin temelinde
yer alan eşitlik, özgürlük, insan hakları gibi kavramlar nüfusun yarısını oluşturan kadınların
erkeklerle eşit haklara sahip olmasını vurgulamaktadır.5 Kadın ve erkek arasındaki eşitlik,
öncelikle fırsat eşitliği niteliğindedir. Pozitif ayrımcılık kavramı 1970’lerde şekillenmeye
başlamıştır. İlk akla gelen de kadınlardı. Kadınların istihdama katılmaması önemli bir kayıptı.
Erkeklerin egemen olduğu sosyal, politik ve ekonomik alanda bu eşitsizliği azaltmaya yönelik
uygulamalar başlatıldı.
Tarihten gelen fiili kadın erkek eşitsizliğini yok etmenin yolu, dezavantajlı konumda
olan kadına pozitif destek sağlayarak toplumsal, kültürel ve ekonomik alana katılmasını
sağlamaktır6
Kadın ve erkek eşit midir? Eşitse sınırları var mıdır? Varsa nelerdir? Ya da kadın ve
erkek eşit olmalı mıdır?
5
6
YARAMAN, Ayşegül, Türkiye’de Kadınların Siyasal Temsili /1935-1999),Bağlam Yayıncılık, İstanbul 1999,s.9
‘’Pozitif Ayrımcılık’’ bkz. http://www.turkhukuksitesi.com/showtread.php? t=5834 (20.08.2008).
4
FEMİNİZM NEDİR?
(Feyzanur ALTUNCU)
Feminizm son yüzyılın eleştirel fikir akımlarındandır. Feminizm nedir sorusuna
cevap vermek gerekirse " feminizm cinsiyetçiliği, cinsiyetçi sömürü ve baskıyı sona
erdirmeye çalışan bir harekettir." Bu yanıt feminizmin erkek düşmanlığını temel almadığını
kanıtlamakla kalmamakta ayrıca her iki cinsin de doğumdan itibaren cinsiyetçi düşünce ve
eylemi kabul etmek üzere sosyalleştirdiğini de anlatmaktadır. Burada feminizmin sözcük
anlamına bakmak gerekirse feminizm kadın haklarını çoğaltma, erkeklerin düzeyine çıkarma,
kadın hareketi olarak ifade edilmiştir.
Feminizm bir yandan erkeklerin kadınlar üzerinde ki görev iş dağılımıyla
sonuçlanan cinsel farklılıklardan kaynaklanan baskının ve sömürünün yoğun aşırı bir şekilde
derin köklere sahip olduklarını iddia ederken diğer yandan da en ılımlı şekilde bu cinsel
ayrımcılığın azaltılması son bulması ve fırsat eşitliği taleplerinde bulunmaktadır.
Aslında feministler genel olarak ifade etmek gerekirse, toplumun kabul ettiği
değerlerin verdiği bir hak olarak, her mantıklı kişinin kendilerine eşit davranmasını talep
etmektedirler. Feminizm, kendi kendisinin bilincinde farkında olan bir protesto hareketi
olarak, insanlığın eşitliğini en yüksek ülkü sayan devrimci burjuva geleneğinin bir parçası
olarak doğmuştur.
Feminizm terimi ilk kez Alexander Dumas o sıralarda doğmakta olan kadın hakları
akımını belirtmek için kullanmıştır.7
Feminizm özellikle 2. Dünya savaşından sonra çeşitli feminist teorilere ayrılmıştır.
Bunların belli başlıcaları;




Liberal Feminizm
Postmodern Feminizm
Kültürel Feminizm
Radikal Feminizm
Her bir teori aynı adı taşıdığı düşünce akımı etrafında kadının konumunu ele almakta ve
eleştiriler getirip kendi feminizmlerini yaratmaktadır.
Liberal Feminizm
Tarihsel kökeni diğer feminizm teorilerine göre daha geniştir. Liberal ideolojinin
erdemini ve gücünü kabul etmektedir ve toplumda var olan eşitsizliğin maskesini düşürmek
suretiyle haksızlıkları giderme eğilimindedir.
Ana konuları arasında, fırsatta ve haklarda eşitlik, rasyonellik konuları yer almaktadır.
Kanun önünde eşitlik, kamuoyunda eşitlik, kadınlara seçme seçilme hakkı verilmesi temel
uğraş alanları arasındadır. Kız ve erkek çocuklarına aynı eğitimin verilmesi, verilen bu eşit
eğitim hakkının yaygınlaştırılması liberal feminizm akımının benimsediği görüşler olarak
7
Arat, Necla, Feminizmin ABC’si, Simavi Yayınları, 1951, İstanbul, s.21
5
belirginleşmiştir. Kadının ev dışında da aktif olmasını talep etmişlerdir. Aynı zamanda da
kadının iktisadi olarak hayata aktif katılımını ve sosyal bağımsızlığını, özgürlüğünü,
özerkliğini kazanmasını da hararetle savunmuşlardır. Liberal feministler kadınların erkeklerin
sahip olduğu hakların aynısına sahip olmalarını amaçlamaktadır.
Liberal feministler kısaca; hukukun cinsiyet bakımından ayrımcı ve taraflı bir nitelikte
olduğunu ileri sürmekte ve çözüm olarak hukuk alanında reform yapılması gerektiğini
savunmaktadır.
Kültürel Feminizm
Kültürel feministler, siyasal değişime odaklanmaktansa daha geniş kültürel
dönüşümler hedeflemektedirler. Kadınlar ve erkekler arasındaki benzerlikleri vurgulamak
yerine genellikle kadınlık niteliklerinin yarattığı farklılıklar üzerinde durmaktadır. Bu feminist
teorinin altında anaerkil bakış yatmaktadır. Liberal feminizm ile kültürel feminizm arasında
birbirlerine getirilen eleştiriler vardır.
Kültürel feministler, liberal feministlerin kadın ve erkeğin benzer özelliklerinden
dolayı eşit muamele edilmesi gerektiğini ileri sürmelerinden dolayı erkek ve kadın arasındaki
gerçek fiziksel farklılıkları inkâr ettiklerini, ele almadıklarını, göz ardı ettiklerini
belirtmektedirler.
Radikal Feminizm
Ataerkil hukuk sistemi, ataerkil bakış açısı ile en yoğun mücadeleyi Radikal
feministler vermiştir.
Bu akımın en önemli sloganı “kişisel olan politiktir” sloganıdır. Görünürdeki doğal
mahremiyet alanının yani aile içi cinsel ilişkinin yasal olarak kurulduğunu, kültürel olarak
tanımlandığını ve iktidar ilişkilerinin alanı olduğunu belirtmek istemişlerdir. Kadınların
aleyhine olan kamusal-özel alan ayrımının hukuk tarafından nasıl yapılandırıldığını ortaya
koymaktadırlar.
Örneğin: mahremiyet gerekçesi ile hukuk özel alana müdahale etmemekte, aile içi
şiddet konusunda kadını korumasız ve yalnız bırakmaktadır.
Radikal feministlerde, liberal feministlere eleştiri getirmiştir. Radikal feministler farklı
seslerin ve fikirlerin hukuk dünyasına dâhil edilmesini savunan liberal feministleri bu noktada
eleştirmektedir.
Postmodern Feminizm
1970-1980’li yıllardan itibaren Batı düşüncesinde etkinlik kazanan postmodern
düşünce, hukukun konusu olarak bireyin dikkatli bir şekilde incelenmesi ve analiz edilmesi
üzerine şekillenmektedir. Postmodern feminizmin ilgi odağı kültürler arası ya da devir aşırı
bir durum söz konusu olduğu vakit değişmelere ve zıtlıklara odaklanmış bir karşılaştırmacılık
olacaktır.
Postmodern feminizm toplumsal cinsiyet gibi soyut kategorilerin değişmez olmadığını
sınıf, etnik köken, ırk gibi değişkenlerle her zaman değiştirilmeye açık olduğunu
varsaymaktadır. Bu anlamda postmodern feminizm her türlü genelleştirmelerin ve soyut
kavramların reddedilmesine dayanmaktadır.
6
Postmodern feministler sınıf, ırk, kültür, yaş, siyasal eğilim ve cinsel uygulamalar
açısından ele alındığında, tıpkı erkek ve kadın arasındaki “ötekilik” gibi modern feminist
teorilerin tümünde kadınlar arasında da bir “ötekilik” ilişkisinin olduğunu belirtmektedirler.
Postmodern feministler hem liberal hem de radikal feministlerin, kadınları ve
erkekleri; erkekler ve kadınlar olarak birbirlerini dışlayıcı ve her birini kendi içinde
homojenize eden kategoriler olarak kavramsallaştırmasını eleştirmektedirler.
7
FEMİNİST HUKUK TEORİSİ
(Betül CANBOLAT)
Feminist hukuk teorisi, hukuk ve cinsiyet arasındaki ilişkiyi analiz etmektedir. Bu
teori kadınları bağımlı bir konuma iten yani ikincileştiren, kadınların bazı işler için uygun
olmadığını savunan görüşlere karşı çıkmıştır. Mary Joe Frug kuralların ve hukuki söyleminin
kadın bedeniyle olan ilişkisini şöyle açıklamaktadır:
1. Hukuk kuralları bazı durumlarda, kadın vücudunun şiddete maruz kalmasına sebep
olmaktadır. Güvensizlik ve fiziksel istismar karşısında korunak arayan kadınları
yetersiz bir korumaya tabi tutan kurallar gibi. Bunun anlamı, kadın vücudunun boyun
eğmeyi, şiddeti, korkmayı öğrenme eğiliminde olduğudur. Hukuk kuralları bu anlamı
desteklemektedir.
2. Bazı durumlarda da kadın vücudunun anneleştirilmesine aracılık etmektedir. Annelik
statüsü ile çatışan davranışların yasaklanması, cezalandırılması, çocuk doğuran
kadınlara yönelik ödül niteliğinde düzenlemeler yapması.
3. Hukuk kuralları kadınlara bazı imkânlar tanıyarak ve bazen koruma altına alarak kadın
vücudunun cisimleştirilmesine katkıda bulunmaktadır. Hukuk, kadınların cinsel
durumlarını sorgulamakta onlara koruma lütfunda bulunabileceği gibi bu korumayı
reddedebilmektedir8.
Hukuk tarafsız gibi görünse de aslında oldukça taraflıdır ve erkek egemen bir meslek
olarak kalmıştır.
Feminist hukuk teorisi; ataerkillik, aynılık-farklılık tartışması ve kadın hakları
üzerinden şekillenmektedir.

Ataerkillik
Ataerkil anlayış, kadınları, genellikle mistik ve estetik düzeye indirgeyen ve karşılıklı
olarak pratik ve politik alanlardan dışlayan anlayıştır. Hukuk, sembol olarak ve erkek
otoritesinin aracı olarak güçlü bir araçtır. Tüm erkekler, yasalardan ve kadınları yasal olarak
güçsüz bırakan ya da kadınların aleyhine olan yasal düzenlemelerden faydalanmaktadırlar.
Hukuk, kadınları iktisadi hayatın dışına atmak ve onları evlerinin özel dünyasına hapsetmek
için kullanılmıştır9. Feministler, hukuku erkek egemenliğinden çıkarıp insani hale getirmek
için çaba harcamaktadırlar. Ancak hukuki düzenden cinsiyetçilik tamamen çıkarılsa ve hatta
hukuk uygulayıcılarının çoğu kadın olsa bile hukuk cinsiyetçi olmaya devam eder. Önemli
olan ataerkil anlayışın değiştirilmesidir.

Aynılık-Farklılık-Ayrımcılık
8
Frug, Mary Joe, Postmodern Legal Feminism, Routledge, 1992, America, s. 129- 130.
Fatma Süzgün Şahin, Feminist Hukuk Teorisinde Metodoloji, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara,
Ankara Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2006, s. 33-34.
9
8
Cinsel ayrımcılık cinsiyet nedeniyle kadına ve erkeğe farklı muamele yapılmasıdır.
Feministler bu noktada iki ayrı görüşü benimsemektedirler: Cinsiyetler arası benzerlik
temelinde kadınlar için eşitliği talep eden liberal feministlere göre, kadın erkekle aynı sosyal,
ekonomik ve siyasal haklara sahiptir. Buna göre, tüm bireyler eşit kabul edilecektir. Cinsel
farklılık temelinde kadına özel muamele uygulanmasını talep eden radikal ve kültürel
feministlere göre ise, kadın biyolojik yapısı ve taşıdığı değer itibariyle erkekten farklıdır. Bu
nedenle kadının özel muamele görmesi gerekir10. Olsen’ın da eleştirilerinden hareketle dikkat
etmemiz gereken iki husus vardır: İlk görüşte olduğu gibi sözde tarafsız olacağız diye
kadınları yasal korumalardan dışlamaya neden olmamalıyız ve ikinci görüşte olduğu gibi
biyolojik cinsiyet farklılığı ve kültürel düzenlemeler arasındaki ilişkiyi birbirine
karıştırmamalıyız.

Kadın Hakları
İnsan hakları, tipik olarak erkeklerin yaşam deneyimlerini ve önceliklerini temel aldığı
için, var olan yapılarıyla, kadınların karşı karşıya olduğu riskleri tam olarak dikkate
almamakta ve gereksinimlerine yanıt vermemektedir. Kadınların hareket özgürlüğü hakkı
korunma haklarıyla; doğal eşitlik hakları, yasalar önünde eşitlik haklarıyla çatışmaktadır11.
Ulusal ve uluslararası yasal haklar elde edilmesi, erkek egemenliğine ve ataerkilliğe
son vermenin tek yolu olmasa da önemli bir araçtır. Hak kavramı yalnızca erkeklere ait
değildir. Kadınlar da insan hakları kavramını, kadınların insan onurunu zedeleyen ve insanın
yaşama, özgürlük ve güvenlik haklarını tehdit eden temel ihlalleri ve aşağılamaları
kapsayacak biçimde dönüştürmelidir. Yasa karşısında herkesin eşit olduğu anlayışıyla
yetinmeyip cinsiyete dayalı iktidar ilişkilerinin eşitlikçi olmayan niteliğini ortaya koyan ve
dolayısıyla da somut farklılıkları dikkate alan bir feminist haklar söylemi geliştirmek hem
teorik hem de pratik açıdan önem taşımaktadır12.
10 Fatma Süzgün Şahin, a.g.e s. 35-36.
11 Fatma Süzgün Şahin, a.g.e s. 42.
12 Fatma Süzgün Şahin, a.g.e s. 48.
9
ULUSLARARASI BELGELERDE VE AVRUPA İNSAN HAKLARI
MAHKEMESİ KARALARINDA EŞİTLİK İLKESİ VE POZİTİF AYRIMCILIK
(Gizem Hatun KILIÇ)
I.Genel Olarak
Eşitlik ilkesi hukuk devletinin en önemli parçası olarak görülmektedir. Çünkü insan
hakları düşüncesinin temelinde her insanın doğuştan aynı değerde olduğu ve aynı haklara
sahip olduğu yatmaktadır. Ancak toplumun bireyleri arasındaki nitelik farklılıkları ve
ortalamanın altındaki bir nitelik eksikliği veya benzerlerinden farklı olmak, azınlık olmak,
doğuştan gelen biyolojik ve genetik farklılıklara sahip olmak kişilerin çoğu zaman aleyhine
kullanılmıştır. Bunlardan dolayı, kişiye gerek özel hayatında, gerekse iş hayatında eşit
davranılmamakta ve kişi benzerlerinin sahip olduğu haklara objektif olmayan sebeplerden
dolayı sahip olamamaktadır7.Ancak ayrım yapmama mutlak değildir. Kimi zaman eşit
davranabilmek için pozitif bir ayrımcılık yapmak gerekebilir. Yukarıdaki nedenlerden dolayı
eşitlik ilkesi ve bu ilkeye dayalı pozitif ayrımcılık ve fırsat eşitliği gibi politikalar ulusal
belgelerin yanı sıra uluslararası hukuki belgelerde yer almaya başlamıştır.
1789 Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Beyannamesi de eşitlik ilkesine yer vermiştir.
Bu beyannamenin 1.maddesi,”İnsanlar, hukuk bakımından, hür ve eşit doğarlar, hür ve eşit
yaşarlar. Sosyal farklılıklar, ancak ortak faydaya dayanabilir” şeklindedir.1789
Beyannamesinin 6.maddesi ise genel olarak “yasa önünde” eşitliği düzenlemektedir. Bu
düzenlemeye göre; bütün yurttaşlar eşit olduklarından, her türlü rütbe, mevki, görev ve işlerde
aralarında erdem ve yeteneklerinden başka fark gözetilmeksizin yeterliliklerine göre eşit
kabul edilirler. Bildirge’ ye göre eşitlik, yasal ve biçimsel bir eşitliktir.
II. Birleşmiş milletler belgelerindeki düzenlemeler
A. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi
İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi, Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından 10
Aralık 1948 günü kabul edilmiştir. Bu bildirgenin ilan edilme nedeni kadın erkek eşitliğini
sağlamaktır. Böylece uluslararası bir belgede ilk olarak kadın erkek eşitliği ifade edilmiştir.
B. Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesine Dair Sözleşme
Bu sözleşme 1. maddesinde kadınlara karşı ayrımcılığın hak eşitliği ve insanlık
onuruna saygı ilkeleri ve daha sonra kadınlara karşı ayrımcılık tanımını yapmaktadır.
C. Medeni Ve Siyasi Haklara İlişkin Sözleşme
Sözleşmenin 2.maddesi “Sözleşmenin iç hukukta uygulanması ve ayrımcılık yasağı”
başlığını taşımaktadır.
“Bu Sözleşmeye taraf devletler, bu Sözleşmede yer alan bütün kişisel ve siyasal hakların
kullanılmasında eşit haklar sağlamayı taahhüt eder” denilerek cinsiyet eşitliği düzenlenmiştir.
10
II. Avrupa Konseyi Belgelerindeki Düzenlemeler
A. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
Ayrımcılık yasağı, AİHS ile tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma bakımından
özellikle cins, ırk, renk, dil, din, siyasi veya diğer kanaatler, milli veya sosyal menşe, milli bir
azınlığa mensupluk, servet, doğum veya herhangi diğer bir durum nedeniyle hiçbir ayırıma
tabi tutulmamayı ifade etmektedir.
AİHS m.14 “eşit durumda olanlara eşit muamele” yapılmasını zorunlu kılmaktadır.
Farklı konumda olan kişilerin farklı statü ya da işleme tabi tutulması, ayrımcılık yapıldığı
şeklinde yorumlanamaz.
III. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında Eşitlik İlkesi Ve Pozitif Ayrımcılık
AİHS’ in 14.maddesi “ayrımcılık yasağı” başlığını taşır. Bu maddeye göre, ”Bu
Sözleşmede tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal
veya diğer kanaatler, ulusal veya sosyal köken, ulusal azınlığa mensupluk, servet, doğum
veya herhangi başka bir durum bakımından hiçbir ayrımcılık yapılmadan sağlanır.”
11
KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA EŞİTLİK İLKESİ VE POZİTİF AYRIMCILIK
İLE İLGİLİ DÜZENLEMELER
Can Öksüz
Günümüzde bütün devletler anayasalarında eşitlik ilkesine yer vermiştir. Eşitlik
ilkesi, bir yandan idarenin keyfi eylemlerini kısıtlar diğer yandan da kişileri bu keyfi
muameleye maruz kalmaktan korur. Eşitlik ilkesi, kuralların genel olmasını ve kişilere eşit
davranılmasını gerektirir.
Eşitlik iki şeyin aynı, özdeş ya da bir olduğu şeklinde anlaşılabilmekte ise de hukuki
eşitlik, gerçek eşitlikle aynı şey değildir, dolayısıyla eşitlik ilkesinden söz ederken, doğadaki
hiçbir şeyin veya durumun birebir aynı olmadığı bilinmekte, eşitsizliğin varlığı kabul
edilmektedir. 13
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ile çeşitli ülkelerin anayasa mahkemeleri vermiş
olduğu farklı kararlarda mutlak bir eşitlikten söz etmemektedir. İlk olarak, bu konudaki ana
kriter eşit durumdakilere eşit muamelenin yapılmasıdır. Fakat, kıyaslanan iki durum arasında
eşitlik yoksa, o zaman, başka bir kriter karşımıza çıkmaktadır. Bu da, eşitsizlik nedeniyle
farklı, fakat amaçla ilişkili ve oranlı muamele yapılması durumudur.14
Eşitlik uygulamasının tarihi seyrine baktığımızda ilk zamanlarda eşitlik, ücret eşitliği,
aynı işi yapan kadın ve erkeğin eşit ücret alması olarak anlaşılıyordu. Bu eşitliğin sağlanması
için öncelikle eşit muamele (ücret), pozitif eylem15 ve pozitif ayrımcılık16 politikaları
izlenmiştir. Bu sürecin kadın ve erkeğin hayatın her alanında eşit duruma gelene kadar
süreceğini ifade edebiliriz. Kısacası, fırsat eşitliği sağlanana kadar, Hukuk Devletini
benimseyen ve anayasalarında eşitlik ilkesine yer veren devletler bu eşitliği sağlamakla
yükümlüdürler. Burada unutulmaması gereken ise yapılan pozitif ayrımcılık yasalarının eşitlik
ilkesine aykırı sayılamayacağıdır.
Pozitif ayrımcılık yasaları genelde siyasi parti kotaları olarak çıkartılmıştır. Az da olsa
işverenlere kadın işçi çalıştırması zorunluluğu getirilmiştir. Tabi bu uygulamalar ülkeden
ülkeye değişmektedir. Çıkartılan yasaların salt pozitif ayrımcılık yasası mı yoksa pozitif
eylem içeren yasamı olduğunu Türk Hukukundaki birkaç yasayı inceleyerek bakabiliriz.
Pozitif ayrımcılık anlamına gelebilecek tek düzenleme resmi ve özel kadın
konukevleri yönetmeliğinde yapılan bir değişiklikten ibarettir. 31.07.2009 tarihli Resmi
Gazete’ de yayımlanan iki ayrı yönetmelik değişikliğinde “Kuruluşta; bir yönetici, bir sosyal
çalışmacı veya bir psikolog, ihtiyaca göre; çocuk gelişimcisi, avukat, tabip, hemşire, çocuk
eğiticisi ile genel idare, yardımcı ve teknik hizmetler sınıfından ve tercihen kadın olmak
13
14
15
Ünlü, Tuğba, “EŞİTLİK İLKESİ VE POZİTİF AYRIMCILIK”, (Yüksek Lisans Tezi) , Konya 2009, s.49
Ünlü, Tuğba, age., s.49.
Pozitif eylem: Toplumdaki zayıf ve korunmaya muhtaç kişi ve gruplara yönelik koruma önlemleridir.
Pozitif ayrımcılık: Geçmişte ayrımcılığa maruz kalan grupların bu ayrımcılık nedeniyle bu gün bulundukları sosyoekonomik açıdan dezavantajlı konumlarına vurgu yapılmaktadır. Bir başka ifadeyle Pozitif ayrımcılığın amacının geçmişteki
devlet politikaları veya toplumsal önyargılar nedeniyle dezavantajlı konumda olan gruplara imtiyazlı muamele edilmeleri
olduğuna işaret edilmektedir.
16
12
üzere personel çalıştırılır.” denilmektedir. Buradaki “tercihen kadın” ifadesi, literatürde
pozitif ayrımcılık olarak saptanan önlemlere benzer bir nitelik göstermektedir.17
Evet, yukarıda da belirtildiği gibi çıkarılan bir yasanın içeriğinde toplumun belli bir
kesimi için “tercihen” ifadesi kullanılıyor ise bunun pozitif ayrımcılık yasası olabileceğini
söyleyebiliriz. Eğer yasa metni içinde kesinlik içeren bir sözden ziyade tavsiye niteliğinde bir
anlam çıkıyor ise bu yasaya da pozitif eylem diyoruz.
Örnek:
26 Mayıs 2008 tarih ve 26887 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5763 sayılı İş Kanunu ve
Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 20. maddesi ile 4447 sayılı
Kanuna aşağıdaki geçici 7. madde eklenmiştir.
“GEÇİCİ MADDE 7- 18 yaşından büyük ve 29 yaşından küçük olanlar ile yaş şartı aranmaksızın 18 yaşından büyük kadınlardan; bu maddenin yürürlük tarihinden önceki altı
aylık dönemde prim ve hizmet belgelerinde kayıtlı sigortalılar dışında olması şartıyla, bu
maddenin yürürlük tarihinden önceki bir yıllık dönemde işyerine ait prim ve hizmet
belgelerinde bildirilen ortalama sigortalı sayısına ilave olarak bu maddenin yürürlük
tarihinden itibaren bir yıl içinde işe alınan ve fiilen çalıştırılanlar için; 506 sayılı Kanunun
72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesi uyarınca belirlenen prime esas
kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin;
Birinci yıl için yüzde yüzü,
İkinci yıl için yüzde sekseni,
Üçüncü yıl için yüzde altmışı,
Dördüncü yıl için yüzde kırkı,
Beşinci yıl için yüzde yirmisi,
İşsizlik Sigortası Fonundan karşılanır”.
Bu yönetmelikle kadın işçi çalıştıran işverene teşvik veriliyor. Kadın işçi çalıştırması halinde
sigorta priminin belli bir kısmı “İşsizlik Sigortası Fonundan karşılanır” diyerek kadınlara
yönelik bir pozitif eylem gerçekleştiriliyor.
Bu ve buna benzer yasal değişiklikler, eşitlik ilkesini benimsemesine rağmen kadın
erkek arasında tamamen fırsat eşitliği sağlanamamış ülkelerde gerekli bir düzenlemedir.
Kadın ve erkeğin tam manasıyla eşit duruma gelmesi bu değişikliklerin artmasıyla
mümkündür. Pozitif eylem niteliğindeki yasalar daha çok teşvik ve tavsiye niteliğinde
olduğundan kadın erkek arasındaki eşitsizliğin kısa sürede azalması için daha fazla pozitif
ayrımcılık içeren yasal düzenlemeler yapılmalıdır.
Akbaş, Kasım – Şen, İlker Gökhan, Türkiye’de Kadına Yönelik Pozitif Ayrımcılık: Kavram, Uygulama ve Toplumsal
Algılar, Anadolu Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi s.179
17
13
Kota Örnekleri:








Avrupa ülkelerinde pozitif ayrımcılık ile ilgili düzenlemeler, ırk ve etnik kökenden
ziyade cinsiyet ayrımcılığını kaldırmaya yönelik olarak gerçekleşmiştir.
Örneğin, Norveç Limited Şirketler Kanunu şirket yönetim kurulunda kadın ve
erkeklerin en az %40’ar oranlarında temsil edilmesi gerektiğini düzenlemektedir. Yine
Norveç teki siyasi partiler aralarında uzlaşarak kadın adayların oranının artırılmasını
kabul etmişlerdir.
İngiltere’de pozitif ayrımcılık politikalarına ilişkin bir yasal zorunluluk ya da hükümet
programı olmadığı halde işletmeler gönüllü olarak işe almada ve meslek içi eğitimde
bu politikaları benimsemişlerdir.18
Almanya’da son 10 yılda kadın - erkek eşitliği için çok sayıda yasa çıkarılmış, siyasete
katılan kadınların oranı artmış ve şu anda 14 federal bakanlıktan 6’sının başında kadın
politikacılar bulunmaktadır.19
Fransa’ da “eşitlik yasası” çerçevesinde siyasi partilerin göstereceği adayların
yarısının kadın adaylar olması zorunlu kılınmıştır.
Aksi halde para cezası
öngörülmüştür. 2007 seçimlerinde gösterilen kadın aday oranı %42 dir.
İtalya’da 2005 yılında siyasi partiler yasasında %30 kadın kotası zorunluluğu
getirilmiş ve uymayan siyasi partilere para cezası öngörülmüştür.
İsviçre de kadınlara seçme seçilme hakkı 1971 yılında verilmiştir. O yıllardan itibaren
kadınlar için kota zorunluluğu, yalnızca siyasi partiler için değil aynı zamanda kadın
akademisyen sayısının artırılmasına yönelik olarak da uygulama alanı bulmuştur.
Hollanda kadın kotası uygulamalarında en yüksek sıralarda yer almaktadır. Ülkede
kadın istihdam oranı % 66 seviyesindedir. Günümüzde Hollanda parlamentosundaki
kadın vekil oranı %50 ye ulaşmıştır. Yerel yönetim deki oranları ise %20
seviyesindedir.
Türkiye Örneği
Anayasa Mahkemesinin, 2008 yılında vermiş olduğu bir kararı burada paylaşmak istiyorum.
Bu metnin tamamını buradan okuyabilirsiniz. 20
İlgili olayda 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesinde yer alan “…kadının evlendiği
tarihten itibaren bir yıl içerisinde iş akdini kendi arzusu ile sona erdirmesi…” halinde
kıdem tazminatı almasına olanak tanıyan düzenlemenin Anayasa’nın 10. maddesine aykırılığı
ileri sürülmüştür. İlk başta kadınlar lehine pozitif ayrımcılık içeren bir uygulamaya olanak
verebilmesi açısından meşru görünen bu düzenlemenin-arka planı düşünüldüğünde-toplumsal
cinsiyet açısından kadınları ikinci plana yerleştiren bir felsefi örüntünün parçası olduğu
görülecektir. 21 Bu bağlamda itiraz mahkemesinin görüşleri aydınlatıcı olabilir:
Ünlü, Tuğba, “EŞİTLİK İLKESİ VE POZİTİF AYRIMCILIK”, (Yüksek Lisans Tezi) , Konya 2009, s.50
Ünlü, Tuğba, a.g.e s.56
20
http://www.kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Karar/Content/de995cbd-17f8-4666-94d95fcad684c946?excludeGerekce=False&wordsOnly=False
21
Akbaş, Kasım – Şen, İlker Gökhan, a.g.e s.177 http://www.anadolu.edu.tr/sites/default/files/files/16.pdf
18
19
14
“Her ne kadar, toplumsal yapımızdan ve kız ve erkek çocuklarının yetiştirilmesindeki
eski ve yanlış geleneklere bağlı aile içi ve dışı eğitim sistemindeki çarpıklıklardan ve
buna bağlı olarak Türk ailesinin henüz mevcudiyetini koruyan geleneksel yapısından
ötürü; evlilik içerisinde, erkek eşin kadın eşine karşı baskın olması ve uygulamada,
yasalar ile getirilmeye çalışılan eşitliğin sağlanamamış olması sebebi ile erkeğin kadın
üzerindeki baskısının devam ettiği bir gerçek ise de; yasa koyucunun ve uygulanan
yasaların temel alması gereken esasların, mevcut yanlış uygulamalar olmayıp, olması
gereken, doğru, hakkaniyete ve hukukun temel ilkelerine uygun düzenlemeler olması;
yani toplumdaki yanlış uygulamaların yasalara yön vermesinin değil, yasalar ile
getirilen hukuka uygun kuralların topluma yön vermesi gerektiği; aksi halde
toplumdaki yanlışlık ve eksikliklerin giderilmesinin mümkün olmadığı da bir
gerçektir. Yine 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ile evli kadın ve evli erkeğin
çalışması eşit koşullara kavuşturulduğu halde; kadın işçinin evlendikten sonraki 1 yıl
içerisinde iş akdini feshetmesi halinde kıdem tazminatına hak kazandığı halde, erkek
işçinin evlendikten sonraki 1 yıl içerisinde iş akdini feshetmesi halinde kıdem
tazminatına hak kazanamamasının, erkek işçi ile kadın işçi arasında eşitsizlik
yaratmakta olup, bu durum hem 4857 sayılı Yasanın Eşit Davranma ilkesini
düzenleyen 5. maddesi ile çelişki yarattığı gibi; hem de Anayasamızın eşitlik ilkesini
düzenleyen 10. maddesine, aykırıdır.”
Bu görüşlere katılmayan Anayasa Mahkemesi, adı geçen yasal düzenlemeyi eşitlik ilkesine
aykırı bulmamıştır. Mahkeme’ye göre;
“Anayasa’nın 10. maddesinde öngörülen eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara
bağlı olacağı anlamına gelmemektedir. Durum ve konumlarındaki özellikler kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerekli kılabilir. Kadının
toplum ve aile yaşamında üstlendiği sorumluluk, görev ve paylaşım gibi toplumsal
gerçekler kadın çalışanlar yararına değişik kural ve uygulamaları gerekli
kılabileceğinden, kadın çalışanların durum ve konumlarındaki özellikleri gözetilerek
getirilmiş bulunan kural Anayasa’nın eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmamaktadır.
Kimi sosyal gerçeklerin doğurduğu zorunluluktan kaynaklanan ve aile birliği
içerisinde yüklenilen görevlerin boyut ve önemi gözetilerek evlenmesi nedeniyle
hizmet akdini kendi arzusu ile sona erdiren kadın çalışanı ve aile birliğini korumaya
yönelik düzenlemenin, Anayasa’ya aykırılığından söz edilemez.”
Bu ifadelerden de anlaşıldığı üzere eleştiriye açık olan nokta, Mahkeme’nin
kararından ziyade karar gerekçesinde kadınlara toplum yaşamında biçtiği role ilişkindir.
Yoksa kadın işçilere evlenmeleri halinde kendi istekleriyle işten ayrılmaları durumunda
tazminata hak kazanmalarına olanak sağlayan ve bu şekliyle erkek işçilere oranla ayrıcalıklı
bir konum sağlayan bu düzenleme salt pozitif ayrımcılık bağlamında düşünüldüğünde meşru
kabul edilebilir. Ancak, yine de Mahkeme’nin benimsediği şekliyle bu düzenlemedeki
15
meşruiyet temelinin kadını iş hayatından eve döndürmeye yönelik bir teşvik aracı olarak
biçimlenmesi kadın erkek eşitliği açısından en problematik noktayı teşkil etmektedir.22
Nitekim Fulya Kantarcıoğlu ve Zehra Ayla Perktaş’ın karşı oy yazıları bu görüşü destekler
niteliktedir:
“Bu kural kuşkusuz, siyasi, sosyal ve ekonomik hakların uygulamaya geçirilmesi
bakımından erkeğe göre daha geride bulunan kadının aradaki mesafeyi kapatabilmesi
için getirilmiş olup, erkeğin hak kaybına uğramasının Anayasal dayanağı olarak
değerlendirilemez. Pozitif ayrımcılık kadının, cinsiyeti nedeniyle hak kaybına
uğramasının önüne geçilmesi amacına yöneliktir. Öte yandan, evlenme nedeniyle
isteğe bağlı olarak iş akdinin sona erdirilmesinde, kadına kıdem tazminatı ödenerek bu
durumun, özendirici hale getirilmesinin, kadının iş yaşamından uzaklaştırılmasına da
neden olabileceği gözetildiğinde, geleneksel yaklaşımlarla kadının korunması
amaçlanırken, aslında kadınla erkek arasında bu konudaki yasal düzenlemelere karşın
uygulamada varlığını sürdüren ve Anayasa›nın 10. maddesine eklenen fıkra ile
giderilmeye çalışılan eşitsizliğin daha da derinleşmesine yol açılması olasılığı,
varsayımdan öte üzerinde durulması gereken Anayasal bir sorun oluşturmaktadır. Çağımızda kadın, geleneksel yaklaşımlarla değil, toplumun eşit haklara sahip bireyi
olarak erkeklerle aynı hukuksal konuma getirilebilmesi amacıyla Anayasal korumadan
yararlandırılmalıdır. Bu tür korumaya gereksinim duyulmadığı durumlarda ise
erkeklerin kadınların yararlandığı olanaklardan yoksun bırakılmaları onlar yönünden
açık bir eşitsizlik yaratacağından Anayasa’nın 10. maddesine aykırılık oluşturur.”
22
Akbaş, Kasım – Şen, İlker Gökhan, a.g.e s.177
16
KAYNAKÇA
1. Ünlü, Tuğba, “EŞİTLİK İLKESİ VE POZİTİF AYRIMCILIK”, (Yüksek Lisans
Tezi) , Konya 2009
2. Akbaş, Kasım – Şen, İlker Gökhan, Türkiye’de Kadına Yönelik Pozitif Ayrımcılık:
Kavram, Uygulama ve Toplumsal Algılar, Anadolu Üniversitesi Sosyal Bilimler
Dergisi
3. Şahin, Fatma Süzgün, “Feminist Hukuk Teorisinde Metedoloji”, Ankara
Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara, 2006
4. Frug, Mary Joe, Postmodern Legal Feminism, Routledge, 1992, America
5. ŞİRİN, Tolga, ‘’İnsan Hakları Hukuku Çerçevesinde Çalışma Yaşamasında
Ayrımcılık
Yasağı’’
bkz.
http://www.turkhukuksitesi.com/makale_840htm
(10.06.2008)
6. ÖDEN, Merih, “Türk Anayasa Hukukunda Eşitlik İlkesi”, Yetkin
Yayınları, Ankara 2003
7. AKINCI, Semiha, ”Eşitlik Kavramının Felsefi Kökenleri” makale
8. YARAMAN, Ayşegül, Türkiye’de Kadınların Siyasal Temsili /19351999), Bağlam Yayıncılık, İstanbul 1999
9. Anayasa Mahkemesi kararları
17