İÇİNDEKİLER SUNUŞ 7 ÖNSÖZ II İÇİNDEKİLER 13 KİSALTMALAR 25 GİRİŞ 27 BİRİNCİ B Ö L Ü M EŞİTLİK K A V R A M I § 1. Genel Olarak I. Felsefi Açıdan Eşitlik Kavramı II. Eşitlik İlkesi ve Değer Yargıları III. Eşitlik İlkesinin Değerlendirilmesinde Sınıflandırma ve Karşılaştırma IV. Hukuki Açıdan Eşitlik Kavramı 29 29 30 31 32 1. Eşitlik Anlayışları 32 2. Eşitlik, Hakkaniyet ve Adalet Kavramları Arasındaki İlişki 32 § 2. Uluslararası Metinlerde Eşitlik İlkesi 1. Birleşmiş Milletler Belgeleri 1. Birleşmiş Milletler Anlaşması 34 34 34 2. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi 34 3. Ekonomik, Kültürel, Sosyal Haklar Sözleşmesi 35 4. Birleşmiş Milletler Her Türlü Irk Ayrımcılığının Tasfiye Edilmesine Dair Uluslararası Sözleşme 36 5. Birleşmiş Milletler Kadınlara Karşı Her Tür Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi ( C E D A W ) 6. Özürlülerin Hakları Anlaşması II. I L O Sözleşmeleri 1. 100 Sayılı Eşit Değerde İş İçin Erkek ve Kadın İşçiler Arasında Ücret Eşitliği Hakkında Sözleşme 2. 1 1 I Sayılı İş ve Meslek Bakımından Ayrımcılığın Yasaklanması Sözleşmesi 36 38 39 39 40 3. 158 Sayılı Hizmet İlişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında Sözleşme 4. Diğer Sözleşmeler ve Düzenlemeler 41 42 13 III. Avrupa Birliği Mevzuatı 4? 1. Roma Anlaşması ^4 2. Avrupa Sosyal Şartı ve G ö z d e n Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı (Avrupa Sosyal I laklar Sözleşmesi) 45 3. Direktifler ve Diğer Düzenlemeler 50 § 3. Anayasa'da Eşitlik İlkesi I. Temel B i r İlke Olarak Eşitlik ve Anayasa'daki Düzenlemesi II. Şekli Eşitlik Anlayışının Gelişimi § 4. İş Hukukunda Eşit Davranma İlkesi ->4 54 ^' ™ I. İşverenin Eşit İşlem Yapma Borcunun Hukuki Niteliği ve Temeli ^0 1 . Hukuki Temeli 60 2. Eşil İşlem Yapma Borcunun İşlevleri 6' 3. Eşitlik İlkesinin Yasal Dayanağı a. 1475 Sayılı İş Kanunu D ö n e m i n d e °' b. 4857 Sayılı İş Kanunu D ö n e m i n d e ^ aa. İş Kanununun 5.maddesinin kapsamı 0 bb. Anayasanın özel hukuk alanındaki bağlayıcılığı ve dar anlamda eşit işlem yapma borcu 4. İş Hukukunda Eşitlik İlkesinin Kapsamı ve Sınırları II. Eşit İşlem Yapına Borcunun D o ğ u m u ^ 65 ^ İKİNCİ B Ö L Ü M AYRIMCILIK YASAĞI 69 § I. Ayrımcılık Kavramı I . Genel Olarak II. Amerikan Hukuk Sisteminde Ayrımcılık Yasakları III. Türk Hukuku 69 69 71 § 2. Ayrımcılık Çeşitleri I, Doğrudan Ayrımcılık 1. Amerikan Hukukunda Doğrudan Ayrımcılık ^ 2. Avrupa Birliği Hukukunda Doğrudan Ayrımcılık II. Dolaylı Ayrımcılık 1. Amerikan Hukukunda Dolaylı Ayrımcılık 2. Avrupa Birliği Hukukunda Dolaylı Ayrımcılık 3. Dolaylı Cinsiyet Ayrımcılığı a. Dolaylı Cinsiyet Ayrımcılığının Tespiti 14 ^ b. Dolaylı Ayrımcılığın Belirlenmesinde Farklı Bakış Açıları c. Dolaylı Cinsiyet Ayrımcılığı İddialarının Objektif Olarak Hakiılaştırıİması d. Kısmi Süreli İş Sözleşmeleri ve Dolaylı Cinsiyet Ayrımcılığı III. Olumlu (Pozitif) Ayrımcılık 1. Olumlu Ayrımcılık ve Eşitlik İlkesi 2. Amerikan Hukukunda Olumlu Ayrımcılık 80 81 82 83 83 85 3. Olumlu Ayrımcılık ve Kota Sistemi 85 4. Avrupa Birliği Hukukunda Olumlu Ayrımcılık 86 § 3. Ayrımcılık Nedenleri 1. Cinsiyet 88 89 1. Cinsiyet Ayrımcılığı Kavramının Kapsamı 89 2. Avrupa Birliği'nde Cinsiyete Dayalı Ayrım Yasağı 91 3. Türkiye'de Cinsiyete Dayalı Ayrımcılık 94 a. Cinsiyet Ayrımcılığının Sosyal Nedenleri 95 aa. Cinsiyete dair basmakalıp düşünceler 95 bb. Eğitim sorunu b. Sorunun Ç ö z ü m ü İçin Yapılması Gerekenler 97 98 aa. Önyargıların ve basmakalıp düşüncelerin ortadan kaldırılması 98 bb. İş ve aile yaşamının uyumlaştırılması 99 cc. Olumlu eylem programları 99 II. Cinsel Taciz 1. Cinsel Taciz Tanımı 100 100 2. Amerikan Hukukunda Cinsel Taciz ve Türleri 100 3. Avrupa Birliği Hukukunda Cinsel Taciz 102 a. Konuyla İlgili Direktifler 102 b. Fransız Hukuku 103 4. Türk Hukukunda Cinsel Taciz a. Cinsel taciz nedeniyle işverenin sorumluluğu aa. G ö z e t m e borcuna dayandığını ileri süren görüş 103 103 103 bb. Eşit işlem yapma borcuna dayandığını ileri süren görüş cc. İşveren vekili tarafından gerçekleştirilen cinsel taciz nedeniyle işverenin sorumluluğu b. Sözleşme görüşmeleri sırasında gerçekleşen cinsel tacizden dolayı işverenin sorumluluğu 104 105 107 15 c. Cinsel tacizin ayrımcılık k a p s a m ı n d a değerlendirilmesi gerekliliği '07 d. Yürürlükte bulunan mevzuatta işyerinde cinsel taciz 110 aa. İş Kanununda cinsel taciz ' '0 bb. Türk Ceza Kanununda cinsel taciz ' ' e. İş ilişkisinde cinsel taciz ve ayrımcılık tazminatı 5. Cinsel Tacizin Faili ve Mağduru III. Cinsel Tercih (Cinsel Eğilim) 3 1 '4 ' '* ''' 1. Avrupa Birliği Hukukunda Cinsel Tercihe Dayalı 2. Ayrımcılık Yasağı ' ' Türk Hukukunda Cinsel Tercihe Dayalı Ayrımcılık Yasağı 121 7 IV. Psikolojik (Manevi) Taciz (Mobbing) 1. Mobbing Kavramı 2. Mobbing (Psikolojik Taciz) Olgusunun Hukuki Açıdan İncelenmesi 3. Psikolojik Tacizin (Mobbing) Ayrımcılık Yasağı Kapsamında Değerlendirilmesi Gerekliliği '29 1 *3 1 V . D i n , İnanç, Felsefi v e Siyasal Düşünce I J I 1. Din ve İnanç Ayrımcılığı Yasağının Kapsamı '^' 2. Din ve İnanç Ö z g ü r l ü ğ ü n ü n Sınırları ' ' 3. Türk Hukukunda Din ve İnanç Özgürlüğü 3 ' 4. Felsefi Düşünce, Siyasi Düşünce ve Dünya G ö r ü ş ü n e Dayalı Ayrımcılık Yasağı V I . Irk v e Etnik Köken ' 3 3 1 3 5 1. Amerikan Hukukunda Irk ve Etnik Kökene Dayalı Ayrımcılık Yasağı 1J 2. Avrupa Birliği Hukukunda Irk ve Etnik Kökene Dayalı Ayrımcılık Yasağı a . Eşitlik Kurumu b. Avrupa Birliği Temel Haklar Ajansı ( E U Agency for Fundamental Rights - F R A ) 1J 1 3 6 c. 2000/43 Sayılı Direktif Uyarınca Irka ve Etnik K ö k e n e Dayalı Ayrımcılık Yasağı ' 3 7 3. Türk Hukukunda İrk ve Etnik Kökene Dayalı 139 Ayrımcılık Yasağı V I I . Özürlülük I. Amerikan Hukukunda Özürlülere Karşı Ayrımcılık Yasağı a. Amerikan Hukukunda Özürlü Kavramı 16 1 3 9 139 '^ aa. Mevcut bir fiziksel ya da ruhsal rahatsızlığın bileyin temel yaşam faaliyetlerinden en az birini esaslı şekilde kısıtlaması 140 bb. Bireyin özürlü olduğuna dair bir kaydın bulunması 141 cc. Bireyin A D A kapsamına giren bir rahatsızlığı varmış gibi değerlendirilmesi 141 b. A D A Uyarınca Özürlülüğe Dayalı Ayrımcılığa Karşı Korumanın Kapsamı 141 c. İşverenin Uygun Önlemler A l m a Yükümlülüğü 142 2. Avrupa Birliği I lukukunda Özürlülüğe Dayalı Ayrımcılık Yasağı 3. Türk Hukukunda Özürlülüğe Dayalı Ayrımcılık Yasağı a. Özürlü Kavramı 143 144 145 b. Özürlülere Karşı Ayrımcılık Yasağına İlişkin Yasal Düzenlenmeler VIII. Sendikal Nedenler 1. Sendikal Faaliyet Kavramı 2. Sendikal Nedene Dayalı Ayrımcılık Yasağının Kapsamı I X . Yabancılık X. Medeni Hal ve A i l e v i Yükümlülükler X I . Kıdem XII. Yaş 146 148 148 149 150 151 152 152 1. Amerikan Hukukunda Yaşa Dayalı Ayrımcılık Yasağı 152 2. Avrupa Birliği Hukukunda Yaşa Dayalı Ayrımcılık Yasağı 153 3. Türk Hukukunda Yaşa Dayalı Ayrımcılık Yasağı 156 a. Cıneklilik hakkını kazanan ve belli bir yaşa gelen işçilerin iş sözleşmelerinin feshi 157 b. Yaşa Dayalı Ayrımcılık Yasağı ve Genç İşçiler 161 XIII. Sağlık Durumu 1. İşçinin Sağlık Durumu Hakkında Bilgi Edinilmesi 2. İşçinin Sağlık Durumunun İş İlişkisine Ctkisi 162 162 163 a. IIIV (ı-VAIDS hastalığının iş ilişkisine etkisi 165 b. Sağlık Durumuna İlişkin Bilgilerin Korunması 166 17 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM E Ş İ T İ Ş L E M Y A P M A B O R C U N U N SINIRLARI j 1. Sözleşme Özgürlüğü İlkesi I. S ö z l e ş m e Özgürlüğü İlkesi ile Lşitlik İlkesinin Karşılıklı Durumları II. Sözleşmenin Karşı Tarafını S e ç m e Özgürlüğü ve Ayrımcılık Yasağı 1. Yabancı Hukuk Sistemlerinde Sözleşmenin Karşı Tarafını S e ç m e Özgürlüğü ve Ayrımcılık Yasağı 2. 10 1 6 7 168 Türk Hukukunda Sözleşmenin Karşı Tarafını S e ç m e Özgürlüğü v e Ayrımcılık Yasağı 16 a. Cinsiyete Dayalı Ayrımcılık Yasağı b. Diğer Nedenlere Dayalı Ayrımcılığın Y a s a k l a n m a s ı 171 e. Sonuç ' ^ 7 III. Sözleşme Görüşmeleri Sırasında Çalışma Koşullarının Belirlenmesi ve Ayrımcılık Yasağı IV. Sözleşmeyi Sona Erdirme Ö z g ü l l ü ğ ü , Eşit İşlem Yapma Borcu ve Ayrımcılık Yasağı § 2. Orantılılık İlkesi ve Eşit İşlem Y a p m a B o r c u . Ölçülülük İlkesi II. Orantılılık İlkesi 1. Adalet Divanı Uygulamasında Orantılılık Denetimi §3. 2. Türk İş Hukukunda Orantılılık İlkesi • • Eşit İşlem Yapma Borcunun Uygulanma Koşulları 1 1 7 5 176 176 1 / 6 1 '' 179 I. İşyerinde B i r l i k (aynı işyerinde çalışma) 1. Eşit İşlem Yapma Borcunun Y e r B a k ı m ı n d a n Kapsamının Belirlenmesi • 2. İşyeri Devri ve Eşit İşlem Yapma Borcu 181 II. İşyerinde İşçi Topluluğunun Bulunması III. K o l e k t i f Bir Uygulama Olması 1 8 6 1. K o l e k t i f Uygulama Esasının Ücret Zamları Açısından Değerlendirilmesi a. Bireysel N i t e l i k l i Ücret Zamları b. Performans Değerlendirmesine Dayalı Ücret Zamları ve Ücretlerde G i z l i l i k c. İşçinin I lakları • 2. K o l e k t i f Uygulama Esası ve Cinsel Tacız 18 '^ 7 ^ 189 IV. Aynı Zaman D i l i m i İçinde Yer A l m a (Zamanda Birlik) 189 V. Uygulama B i r ya da Bir Kısım İşçinin Aleyhine Olmalı 192 V I . İş İlişkisinin Kurulmuş Olması 192 1. İş İlişkisinden Doğan Haklar ve Eşit İşlem Yapma Borcu 192 2. Asıl İşveren-Alt İşveren İlişkisinin Bulunması Durumunda Eşit İşlem Yapma Borcu 193 V I I . Eşit İşlem Yapma Borcunun Koşulları Hakkındaki Görüşümüz 194 DÖRDÜNCÜ BÖLÜM EŞİT İ Ş L E M Y A P M A B O R C U V E A Y R I M C I L I K Y A S A Ğ I N I N HÜKÜM VE SONUÇLARI § I. İş İlişkisinin Kurulmasında Ayrımcılık Yasağı I. Yabancı Hukuk Sistemlerinde İş İlişkisinin Kurulması Aşamasında Ayrımcılık Yasağı 195 195 1. Amerikan Hukuku 195 2. Avrupa Birliği Hukuku 197 II. Türk Hukukunda İş İlişkisinin Kurulması Aşamasında Ayrımcılık Yasağı 1. İş İlişkisinin Kurulmasında Cinsiyet ve Gebelik Nedeniyle Ayrımcılık Yasağı a. Adayın Hamilelik Durumuna İlişkin Bilgi Verme Yükümlülüğü b. Ayrımcı İş İlanları 2. İş İlişkisinin Kurulmasında Belli Bir Yaş Koşulunun Öngörülmesi 3. İş İlişkisinin Kurulmasında Sendikal Nedenle Ayrım Yasağı 4. İş Görüşmeleri Sırasında Adaya Sorutabilecek Sorular ve Uygulanabilecek Testlerin Sınırları 198 198 200 201 202 203 203 5. Ayrımcı İş İlanlarına ve İşe A l m a Aşamasında Yaşanan Ayrımcılıklara Karşı Başvurulabilecek Hukuki Yollar § 2. İşin Yürütiimiinde Eşitlik İlkesi I. İşverenin Yönetim Hakkı ve Eşitlik İlkesi 204 206 207 1. İşverence Verilen Talimatlar 208 2. Talimatların Sınırları 3. İşçiler Arasında Çeşitli Grupların Oluşturulması ve 208 Eşit İşlem Yapma Borcu 209 19 II. Ücretlerin Belirlenmesinde Eşitlik İlkesi 1 2 1 0 Emeklilik Hakkının Kazanılmış Olması ve Ücret Zarcılarında Eşitlik 2. G e n i ş Anlamda Ücret Ö d e m e l e r i n d e Eşit İşlem Yapma Borcu ve İşyerinde Fiilen Çalışma Koşulunun Değerlendirilmesi 3. Toplu İş Sözleşmesi Uygulanan İşyerlerinde Ücretlerde Eşitlik İlkesi 4 . Emsal İşçinin Belirlenmesi III. Ücretlerde Cinsiyet Nedeniyle Ayrımcılık Yasağı * 2 1 5 '^ 2 2 1 6 1. Avrupa Birliği Hukukunda Ücretlerde Cinsiyet Ayrımcılığı Yasağı '^ 2 a . İlgili Direktif Hükümleri 2 b. Avrupa Birliği Adalet Divanı Uygulaması ~'° c . Eşit Değerde İ ş Kavramı 1 6 ' 2 2. Amerikan Hukukunda Ücretlerde Cinsiyet Ayrımcılığı Yasağı 3 . Türk Hukukunda Ücretlerde Cinsiyet Ayrımcılığı Yasağı a. İş Değerlendirmesi Sistemi 2 2 0 "' 2 b . Ücret Eşitliği Konusunda Yasal Düzenlemeler 2 2 2 c . Ücretlerde Dolaylı Ayrımcılık Yasağı 2 2 4 d . Karşılaştırma Yapılacak İşçinin Belirlenmesi 2 2 4 IV. İş Sözleşmesinin Türü ve Eşit İşlem Yapma Borcu 1. Belirli ve Belirsiz Süreli İş Sözleşmeleri ile Çalışan İşçiler Arasında Eşit İşlem Y a p m a Borcu 2. Tam ve Kısmi Süreli İş Sözleşmeleri ile Çalışan İşçiler Arasında Eşit İşlem Y a p m a Borcu 3. İş Sözleşmesinin T ü r ü n e Dayalı Olarak Yapılan Farklı İşlemin Belirlenmesinde Emsal İşçi Kavramı V . Sosyal Yardımlar v e İkramiyelerde Eşit Davranma Borcu ^ 2 2 2 2 6 22 ~> 2 3 5 V I . Çalışma ve Dinlenme Sürelerinin D ü z e n l e n m e s i n d e Eşit Davranma Borcu 3. İş İlişkisinin Sona Erdirilmesinde Eşitlik İlkesi I. Türk İş Hukukunda Hukuka Aykırı Fesih Türleri 1. İş Güvencesi Sisteminin Dışında Kalan İşçiler Açısından 2 . İ ş Güvencesi Sistemi İçindeki İşçiler Açısından 20 " ~ 2 2 4 1 2 4 2 II. İş Güvencesi Sisteminde Sosyal Seçim Uygulaması 243 1. Sosyal Seçim Ölçütü Olarak Kullanılan Medeni I lal ve A i l e v i Yükümlülük Kavramları 246 2. Sosyal Seçim Ölçütü Olarak Yaş Unsuru 247 3. Sosyal Seçim Ölçülü Olarak Kullanılan Diğer Hususlar 248 III. İş Sözleşmesinin Feshinde Eşit İşlem Yapma Borcu 248 1. Fesihte Eşit İşlem Yapma Borcunun Bulunmadığını İleri Süren Görüş 249 2. Fesihte Eşil İşlem Yapma Borcunun Bulunduğunu İleri Süren Görüş 250 3. Yargıtay Uygulaması 252 4. Haklı Nedenle Derhal Fesih Hakkının Kullanılmasında Eşit İşlem Yapma Borcu 5. İş Sözleşmesinin Feshinde Eşit İşlem Yapma Borcu Konusundaki Görüşümüz a. Genel Olarak b. Fesihte Eşit İşlem Yapma Borcunun Anlamı c. Deneme Süreli İş Sözleşmelerinin Feshinde Eşit İşlem Yapma Borcu I V . İş Sözleşmesinin Feshinde Cinsiyet Ayrımcılığı V. İş Sözleşmesinin Feshinde Sendikal Nedenlere Dayalı Ayrımcılık § 4. Özel Durumları Nedeniyle Korunan Bazı İşçi Gruplarının ve Özellik A r z Eden Bazı Çalışma Türlerinin Değerlendirilmesi 1. Hamile, Yeni Doğum Yapmış ve Emziren Kadınlar 1. Yabancı Hukuk Sistemlerinde Hamile ve Y e n i Doğum Yapmış Kadınlara İlişkin Düzenlemeler 2. Türk Hukukunda Hamile ve Yeni Doğum Yapmış Kadınlara İlişkin Düzenlemeler a. Çocukların Bakımı ile İlgili Düzenlemeler b. A i l e v i Yükümlülüklerin Paylaşımı ve Ebeveyn İzni II. Özürlüler III. Gece Çalışması 256 257 257 260 261 263 267 269 269 269 271 275 276 282 283 1. I L O Sözleşmeleri ve Avrupa Birliği Hukuku 283 2. Türk Hukukunda Gece Çalışması 285 a. Kadın İşçiler b. Çocuk ve G e n ç İşçiler 285 288 e. Özürlüler 288 21 IV. Y e r Altı v e S u Altı Çalışması V . Ağır v e Tehlikeli İşler § 5. Diğer Bireysel İş Yasalarına Tabi İş İlişkilerinde Eşitlik İlkesi § 6. Eşitlik İlkesinin Toplu İş Sözleşmelerine Etkisi 2 8 8 o on i o y 291 293 BEŞİNCİ B Ö L Ü M EŞİT İŞLEM Y A P M A B O R C U N A AYKIRILIĞIN İSPATI V E Y A P T I R I M L A R § I . İspat Yükü I. Yabancı Hukuk Sistemlerinde İspat Yükü 2 9 7 997 z 997 1. Amerikan Hukuku 2 . Avrupa Birliği Hukuku II. Türk Hukukunda İspat Yükü " 2 9 8 2 9 9 303 1. Karşılaştırma Yapılacak işçinin Belirlenmesi 2. Sendikal Nedene Dayalı Ayrımcılığın İspatı a. Yargıtay Kararlarında Sendikal Nedenle Feshin İspatı J V J ^04 305 b. Sendikal Nedenin İspatında İş Güvencesi Kapsamında Olup O l m a m a n ı n Ö n e m i 3 . Cinsiyet Ayrımcılığının İspatı a. Doğrudan Cinsiyet Ayrımcılığı İddiasının İspatı b . Dolaylı Cinsiyet Ayrımcılığı İddiasının İspatı aa. Karşılaştırma Yapılacak İşçinin Belirlenmesi bb. Esaslı ya da Belirgin Şekilde Farklı ve Aleyhe Uygulama 3 '^ 3 311 3 1 1 312 T 4. Cinsel Tacizin İspatı § 2 . Yaptırımlar I. Yabancı Hukuk Sistemleri 3 14 1 5 315 3 15 1. Amerikan Hukuku 2. Avrupa Birliği I lukuku a . Ayrımcılık Tazminatının Niteliği ' 318 3 7 b. Diğer Yaptırımlar II. Türk Hukukunda Eşit İşlem Yapma Borcuna ve Ayrımcılık Yasağına Aykırılık Durumunda Uygulanabilecek Yaptırımlar 22 1. Hukuki Yaptırımlar . . a. Geçersizlik b. Eda Davası c. Iş Görmekten K a ç ı n m a 3 "^ 3^0 393 d. Maddi ve Manevi Tazminat 325 e. İşçinin Fesih Hakkı 327 f. Kişilik Haklarını Koruyan Davalar (Saldırının ü n l e n m e s i Davası) g. Ayrımcılık Tazminatı aa. Ayrımcılık Tazminatında Öngörülen Üst Sınır bb. Ayrımcılık Tazminatı ile Diğer Tazminatlar Arasındaki İlişki aaa. Ayrımcılık Tazminatı ve Kötü Niyet Tazminatı bbb. Ayrımcılık Tazminatı ve İş Güvencesi Tazminatı ccc. Ayrımcılık Tazminatı ve Sendikal Tazminat 2. İdari Yaptırımlar 3. Cezai Yaptırımlar a. Ayrımcılık Suçu b. Cinsel Taciz ve Cinsel Saldırı Suçları § 3, Zamanaşımı 328 328 330 331 331 335 337 342 343 343 345 348 Eşitlik İlkesi Konusunda İş Mevzuatında Yapılmasını Önerdiğimiz Değişiklikler 349 SONUÇ 353 KAYNAKÇA 359 23