f iSLAM CEZA HUKUKUNUN GENEL PRENSiPLERİ

'
...
ı
f
ı
iSLAM CEZA HUKUKUNUN GENEL PRENSiPLERİ
Uqubô.t: Penal Law
Riyad MAYDANt•
Şamil ,DACCI
A.O.Sosyal Bilimler Enstitüsü Tefsir-Hadis ABD (İslfim Hukuku) Arş.Gör.
isıarn Ceza Hukuku (uqObaQ1 isıarn hukukçularının
üzerinde eo az durdukları sahadır. Bunun tabii
bir neticesi olarak, halifeler ve vez.irleri bu sahada,
geçm~teki emsal kararlarına ve örf ve adeıe dayanan
şabsf kanunnamelerini uygulama konı.J;unda öteki alanlardan daha serbest hareket edebilmi~lerdir 1 ··
UqObat kavramı (tekili uqObe) iki tOrlü ihlali; yani
(torts) ve suçlan (crimes) ihtiva etmektedir;
· Fakat suçlan bu şekilde ikiye ayrran sınır bazen çok
dardır. Çünldl, çoğu zaman şabsf haklar ve kamu ·haktan
'iç içedir. Haksız fiilieri ve suçlan belirleyen ölçülerden
birisi, ceza hukukunun çozumc kavuşturmayı ·
amaçladığı meselclerde toplumu miı yoksa ferdi mi esas
aldığının belirlenmesidir. Bu ikinci durumda(ferdin On
plana çıkarıldığı durumda) ihlal haksız fıil, birinci durumda(toplumun esas alındığı durumda) ise suç olur.
isıarn ceza hukuku, hukukun şahsniği ve millkiliği
prensiplerini bünyesinde birleştirmi~ ve ileride üzerinde
durulacağı gibi ihlaliere (suçlara) taalluk eden ilahi
kaideler, bütünlük arzedip herkesi kapsadığı için, netice
itibariyle bu hukuk, müslüman olsun gayr-i mUslim olsun,
İslam ülkesi içindeki bO tü n suçlurara tatbik edilmiştir.
haksız fıiller
1.
2.
3.
Ayrıca prensip olarak isıarn Hukuku, nerede
ikamet ederlerse etsinler; ister İslam ülkesinin içinde,
ister dışında bulunsunlar, bütün müslümanlara tatbik
edildiği için, isıarn üllcesi dışında suç ~leyen müslümanlar, İslam Ollcesine dOnduklerinde cezalandınlırlardı.
Böylece İslam l{•.~kuku, Modern Hukukun cezaların
şahsniği ve mOikiliği prensiplerine yakla~mıştır.
isıarn hukukunda suçları ve bunların cezalarını
tanımlayan
ve muayyen cezaların aynen tatbik edilmesini zaruri lolan açık hukuki hOicOmlerin mevcudiyeti,
Batı hukukundaki "kanunsuz suç ve ceza olmaz"2 prensibiyle mutabakat arzetmektedir. Kadı, daha önce açıkça
cezalandırılmamış olan bir fiili cezalandıramaz. Keza
Kadının, Kur'an-ı Kerim'in "AIJıJJı'ın indirdiideri ile
hilkmetmeyenler kafirlerin to kendileridir,.3 sarih
hOkmOne uygun olarale İstarn hukukunca tespit edilm~
cezadan başka bir ceza vermesi de yasaklanmıştır.
Ki~inin, işlendiği zaman suç sayılmayan fullerinden
dolayı ceza! yönden sorumlu tutolamıyacağı prensibi,
isıam•ın ille doğuşu döneminden beri bilinmektedir.
Zira, isıarn Dini tarafından açıkça bararn lcılıomasına
rağmen, Hz. Peygamber . · (SAV), isıama · yeni
Riyad Maydanf (U..B; of the Department of Justice of the Syrian Govemment) tarafından yazılan bu makale, editörlüfünii
Majid Khadduri ve Herben J. Liebesny'nin yaptıgı "Law in lhc MiddJc East" isimli kollektif eserin 222-235. sayfalan arasında
ncşredilmiştir. Kitap, The Middle East Institute tarafından 1955 tarihinde Washington'da yayınlarunıştır.
Orijinal ismi "Uqubat: Penal Law" olan makalenin ıercümesine, IslAm Ceza Hukukunun genel prensiplerini ihtiva. etmesi
ilibariyle yukandaki başlıgı uygun gördük. Yazann atıfta bulundugu kaynaldar tarafımızdan yeniden gözden geçirilmiş, dlt ve
sayfa numaralan tespit edilerek belirtilmiştir.
.
Osmanlı dönemi devlet idarecilerinin bu sahadaki yetkilerinin sınırlan için bkz. XV. ~ XVI. Asırlarda Osmanb Imparau>rluğu'ndo Zuai Ekorwminin Hukuki ~ Mali Esas/an, 1. Kanunlar, Burhanettin Erenler Mat!>aası, Istanbul 1945; Osmanlı
1mparatorlugu Teşkilat ve Müesse.sc:lerinin Şer'iligi Meselesi, İ.H.F.M., C.XI, Sayı 3-4, s. 203-224; Türlciye'de Sultaniann Tcşrii,
Sı fat ve Selahiyetleri ve Kanunnameler).H.F.M., C.XII, Sayı 2-3, ss. 713-733; fnalcık, Halil. Osmanlı Hukulcuno Giriı Örlt.Sultanf Hukuk ve Fatih'in Kanunlan, S.B.F.D., C.XIIl, Sayı 2, ss. 102-126 (19S8), AdAietnameler, Belgeler (fürlc Tarih Belgeleri Der·
gisi), C.ll, Sayı 3-4, ss 49-145 (1957), Uriel Heyd, Studies ln Old Oııoman Criminal Law, 1973, Oxford University press (çeviren).
Aynı prensibi Paurbach, Latince olarak "Nullum erimen Nulla poena sine l...ege" şeklinde ifade etın.iştir. Bla.. Alaca kaptan, Ugur.
İngiliz Ceza Hukukunda Suç ve Ceuılann Kanunniti Prensibi, Ajans-Türk Matbaası, Ankara 1958, s. 3. (çeviren). Modem
metodlarla yuılmış İslAm Ceza Hukuku kitaplann~a bu prensip, (
__,...:)4 ':lı ~_,.&&- ':l J ~?-':l ) fCklinde ifAde edilmek·
tedir. Bkz. Abdul~dir Udeh, ct·Tcpt'u'-Cin~t cl·lsMmi mug~rancn b11-gt2nDni'l·vadT, DAnı'I-Kitabi'I·Anıbf, Beyıut 1964, C.l,
S.116, H_8,121 Muhammed EbQ Zehra, ei-Cerimetu ve'I·Ug\lbetu frl-fıkhi'I-İsiAmf, DArOI-Filc.ri'I·Aıabf K.ahire 1976, s.171, 179.
Ma ide 5/44.
· ·- ·
·
Journal of Islamıc Research Vo/:4, Num:J, January 1990
f
62
ISLAM CEZA HUKUKUNUN GENEL PRENSIPLERI
giren(milhtedi)leri, ihtida etmeden oneelci suçtanndan
dolayı cezalandırmamıştır 4.
Konuyu daha açık bir şekilde ifade etmek amacıyla
makale oç kısma bOIUnmil~tOr. Birinci bOlümde ceza
hukukunun genel prensipleri ete a lınacak, ikinci
bOlümde muayyen suçlar ve cezalan izah edilecek,
üçüncü bOlümde ise ceza muhakemeleri usulünon kısa
bir özeti verilecektir.
CEZALARıN TASNIFI:
Cezalar dört kategoriye bölünebilir.
A. Bedeni Cezalar
a. Ölüm cezası
b. El kesme cezası
c. Celde(flogging)
d. Recm(stonning)
B. Sürgün (exile) Veya Hapis Gibi Hürriyeti
Bağl~yı cı Cezalar
-C. Para Cezalan
:D. Kadı'nın Tevbihi (Adli tevbih)
' islam Hukuku yukanda zikredilen asli cezaların
tatbik edilmek üzere ilave ceza şelcillerin i de
kabul etmiştir. Mesela, kazf (iffete iftira, zina iftirası)
suçundan mahkum edilen lcişi, mahkemede şahit olarak
dinlenme hakkından mahrum edilmektedir lci bu ceza,
bugün bazı mahkumiyetterin yanında bir ölçüde medenf
haklan kullanma ehliyetini (civil status) kaybetme
durumuna tekabül etmektedir.
.
Bu ceza kategorilerinin altında yer alan suçlar
Isla~ f{ukukunda ayrıntılı bir şekilde tespit edilmiştir.
:·.:,:
CEZAI SORUMLULUK
yanında
·Kişinin işlediği suçlardan şahsen sorumluluğu prensibi, Kur'an-ı Kerim'in ..s _,>i.;jJ ö;,h ;j'Y
"Hiçbir gonahkar bir başkasının günahını çekmez • ve ( ...z ~
~; .:...,-S' ~ J="{!;rkes kazandiğının (yaphğını;)
karşılığında rehindir
Ayetleriyle ortaya konulmuştur.
İslam, Araplar arasında uygulanagelen kollektif cezaf
sorumluluğa son vermiş, fakat, suçtan doğan zararl~rın
JJ=
4.
tazmininde ailenin kollektif sorumluluğunu tanımaya da
devam etm~tir. Böylece adam öldürme ve mflessir fiiller
için ödenmesi öngörülen kan bedeli ve para cezatan için
sadece suçlu değil, aynı zamanda ailesi (baba tarafından
akraba lan, alcilesi) de topluca sorumlu tutulmuştur.
İstarn Hukukunun cezaf sorumluluğu sadece suçlu
ile tahdil etmesinin bellci de en gaıet orneği Hz. Ali'de
(R.A)'nin, İbn-i MOicem'in OldOrOcü darbesine maruz
kaldıktan sonra ölüm döşeğindeyken yanına çağırdığı
çocuklarına yaptığı şu vasiyettir: "Beni Oldarenden
başkasını OtdOrmeyin (kısas etmeyin), bekleyin, eğer
onun darbesi neticesinde ölürsem, darbesine ·mukabil
bir darbe ile intikamımı alın, onu kötürüm bırakmayın;
zira Allah ResOIU'nOn; "Hasta bir köpek bile olsa
kötürüm bırakmaktan kaçının" buyurduğunu ~ittim 7 •
İstarn'ın emirlerini bu Din'in ortaya çıkışından
itibaren yaşayan bir kişiden sadır olan ~u vasiyyet,
sadece cezar mesuliyetin suçlunun kendisine ait olması
gerektiği prensibini değil; aynı zamanda işlenen suçun
tahkikatı yapıtıp oıumon, başka sebeplerden değil,
suçlunun fiilinin tabü bir neticesi otarak vukQ
bulduğunun delillerini araştırmanın zaruretini de açıkça
ortaya koymaktadır. Bu itibarta jakthler suça i:jtirak
problemini de ayrıca ele alarak, asli fail, fer'i fail(acces~ry) ve suça tahrik edenlerin cezalarında da ayırım.
yapmışlardır.
ÇOCUKLARlN VE AKIL HASTALARININ
SORUMLULUCU
çağına ermeyen lcişiye hadd
kaidesine uygun olarak İstarn
Hukuku, çocukların bir kısmının cezaf sorumluluğu
olmadığını kabul eder. Hakimler, suç olan bir fıili işleyen
çocuklara nasihat !eder, onlan azarlar, tekdir eder;
gerelcirse yetişkinte/e veriten şer't' cezalardan biraz daha
hafif olan ıslah edici cezalar (reformatory punishments)
tatbik ederler. Aynı şekilde, delilere (mecnun) ve akıl
hastalarına da cezar'sorumtutuk ytık.Jenmez.
İmam EbO YQsufun ik:rar ile ilgili muıataasını iktibas edecek olursak; "ikrar ettikten sonra sanığa, akli
Bu görüşün dayanagını Kur'an ayetlerinde ve hadfslerde bulmak mümkündür. Bkz. BaJ..ara 2{275, Mıtide 5/93; Enf~l 8/38; İsli
17/15. Aynca Hz. Peygambe r (SAV) bir hadisinde [ ~~~ j jJ. ~ .b:. J~
"J.- 'YI j .:r->-' ~ J "Kim Isiilm ın emirlerine
güzelce uyarsa, lstıtmdan önceki dönemde yaptıklanndan dolayı cezalandınlmaz" buyunnuştur (8uhat1 Vll/49, Mtıslim I/111).
Konu ile doÇudan ilgili bir diger hadise de şöyledir. Bir zamanlar Hz. Peygamber'i öldünneye azmeden, bunun için sürekli fırsat
kollayan ve daha sonra İslıtma giren Am r Bin As, Hz. Peygamber'e; "Affolunmamı, geçmişimden dolayı cezalandınlmamamı istiyorum" deyince, Hz. Peygamber kendisine, [
4-l,i ..:ı~t.. (..l.r- r"J.- 'YI .:.ıl ~ t..l ] İslıtmın, kendisinden önce olanlan
yıktıgını bilmiyor musun? • cevabı n ı vennişıir (Mflllim 1/112). Bu ayet _ve hadisler, İslamın, suç ve ceza anlayışında kanunnik
prensibinin hakim oldugunu , her fiilin işlendigi tarihte yürürlükte olan kanuna göre cezalandınlması gerektigini, bir diger ifade
ile İslam Ceza H ukuku kaidelerinin geçmişe ş§mil olmadıgını en güzel şekilde ifade etmektedir (çeviren).
Faıır lS/18; En'am 6/164; İsli 17/15; Zümer 39{7.
Müddessir 74/38.
İbn Kudıtme, Muvaffaqu'd-<ifn EbO Muhammed Abdullah bin Mahmud, Eı·Şerhu'l·Kebir Daru 'l·Kililhu'l-Arab~ Beyıut 1392,
C.X, s. 50; Serahsi, Şemsu'I-Eimme EbQ Bekr Muhammed bin Ebi Sehl, Kitobu'I·Mebstlt, Maıbaatu's-Saade, Mısır 1331,
· -- -· ·- - - .. · -·-·· .......
C.XXVI, s. 1?4-175 (çevi~n).
(
5.
6.
7.
bOIOğ
Henoz
uygulanamayacağı
(
ls/dmi Araştinnalar Cilt:4, Sayı: I, Ocak 1990
p:s:ıı
R1Y AD MAYD ANf- ŞAMIL DAÖCI
veya--ruhfl>irıahatsıztığı-olup
63
olmadığı
...
vuzuha
ıcavuşmadıkça hadd cezası tatbik edilmez. Eğer sanığın
böyle bir rahazsızlığı olmadığı tebeyyün ederse ancak o
zaman kanuof cezanın uygulanması gerekir." Bundan
dolayı
hükmünü vermeden önce suçlunun akli
durumunun normal olduğundan emin olması kMı için
8
bir zorunluluktıır.
CÜRMI KASIT
İsıarn Hukuku, hata yoluyla veya baskı altında
(u nder duress) bir fiili işlediğinin ispat edilmesi durumunda sanığı beraat ettirir. Bu; "Ümmetim ikrah ile, hataen
9
veya unutarak işlediklerinden dolayı bağışlanmıştır
"
§eklindeki hadis ile uygunluk arzeder. Bu hadis, ·
cezalandırmak için cilrmf kastın (criminal inteot) bulunması gerektiğini temel şart olarak açıkça gerekli görmektedir. Meşru müdMaa (legimitate defense) hali de suç
olan bir fiilde, sorumluluğu ortadan kaldıran bir husus
olarak kabul edilmiştir. Mısır'da verilen bir fetva bu
durumu şöyle ifade etmektedir: "Nefıs müdaraası (self
defense) prensibi İslam Hukukunda çok sıhhatli bir
şekilde ortaya konulmuştur. Eğer bir kişi diğerine kılıç
(silah) çekip saldırırsa, saldırıya maruz kalan kişi herhangi
bir cezaya çarptırılmaksızın saldrrganı meşrcı m!idafaa
hudutları içinde öldürebilir. 10
EbCl Yusuf Kitabu'J-Harac'ında "zorla bir eve veya
dOlekana giren ve yağmalayan kişi~in kaçıp kurtulmadan
önce içeride yakalanması du rumunda el kesme cezasına
çarptırılmayacağını, sadece oactim olup tevbe ve istiğfar
11
edinceye kadar kamçılanıp hapsedilebileceğini
• ifade
elmektedir. Aynı şekilde, eğer bir kişi hırsızlık suçunu
ikmal etmeden önce ele geçirilirse, hırsızlığın kanuni
cezası olan el kesme cezası hafıfletilerek hapse veya
lorbaçlamaya dönilştilrillilr. Nitekim, buna benzer bir
hilkmü, İbo-i Teymiyye (1268-1328) zikrederek • fakat
faiUer kimseyi öldilrmeksizin ve para almaksızın kılıç
çeker, sonra kılıçların kınlarına koyup kaçariarsa (uzaklaşırlarsa) sürglln edilirler" demektedir. Böylece suçun
tüşebbüs safhasını aşmadığı (ikmal edilmediği) durumlarda adam öldilrmeye ve soyguna öngörOieo idam cezası
silrgilne indirilmektedir.
İsıarn Hukuku, suçun ahıaıcr yönü ile de birinci
deretede ilgilenmekle beraber, medeni sorumluluk ile
cezaf sorumluluğu da birbirinden ayırınayı ihmal etmemiş ve aşağıda adam öldürme (homocide) konusu incelenirken de görüleceği azere taksirle işlenen suçlar
için mağdura tazminaı (compensation) ödemeyi de
hilkme bağlamıştır.
ÖLÜMDEN SONRA CEZA
isıarn öncesinde ölOyO yargılayan uygulamaya
İslam'da yer verilmemiştir. lslam Hukuku ölümün, hem
davayı (case) hem de cezayı (punishment) düşilrdoğono
hükme bağlar ve verdiği zararlar karşılığında tereleesine
yönelik tazminat talepleri hariç, suçlunun ölilmünden
sonra tereleesi için herhangi bir tedbir almayı da yasaklar. Ölen insan Ahirette Allah'ın huzurunda yargılanmak
üzere suçları ve günatilarıyla birlikte oraya intikal eder.
İsıarn Hukukunun bu kaideyi te'yid eden hilkmüne
~ağmen bunun bir tek istisnasını Allah'ın; ResCllü'non
cihad davetine bfgane kalan ve ona katılmayı reddeden
şahıslarla ilgili olarak peygamberine tevcfh ettiği bir emrinde bulmaktayız. Cenabı Hak bu suçlularla ilgili olarak
şöyle buyurmaktadır: "Onlardan biri ölürse, sakın cenaze
namazını /alma. Kııbrinin başında dımna, çünkil bunllu
Allah ve elçisini inkflr ermişler ve Din'den çıkmış olluak
ölmı'lşlerdir 12 ••.Bu husus gerçekten yukarıda zikredilen
k.aideye önemli bir istisna teşkil eden, öldükten sonra bir
cezalandırma şeklidir 13·.
SUÇLAR VE CEZALARI
Modern ceza hukukçuları gibi isıarn hukukçuları
da suçun tanımında ihtiıar etmişlerdir. El-Maverdrnin
11.
imam Ebu Yiisurun bu görüşü, Kitabu'J-Harac'ının (Muhibbu'd-din el-Haıib neşri, 6. baskı, Kahire) 176. sayfasında yer almaktadır. Ancak, Arapça metinde yukandaki bilgilere ilAve olaak "zina eden (suç faili) nin, dört dda mahkemeye müracaat edip
suçunu ikrar etmesi, hakimin de onu her defasında geri çevinnesi, sonra failin aktf durumunun tespit edilmesi gerektili" yer almaktadır. (çeviren)
,
İbn Mllceh I/659. ..,_ls ı_,.~~ 1.- J .Jl.,.....;.11J l.b..;l..l ..?i y..ı.ıı .J)
Bu fetva Mısır Yargılayı'nca hukukf gerekçeleriyle birlikte tevsik edilmiş ve Journal of The Egypıian Bar Association'do (C. VII, s.
146) yayınlanmıştır.
·
EbO Yusuf, age., s. 185.
12.
Tevbe 9/84.
13.
MOttaki olsun, günahkAr olsun, aralanndan aynlıp Ahirete intikal eden müslümaniann cenaze namazlannı kılmak, geride kalan
müslümanlar için farı-ı kifayedir. Onlar bu görevi ifa etmekle kendileriyle inanç birligi içinde olan kardeşlerini ebedi yolculup
ugurlama~:tadırla r. Aynı sOrenin (Tevbe) 118. Ayetinde savap katılmadıklan halde teYbeleri kabul edilenlerin durumu göstermektedir ki, burada sözkonusu edilen kişilerin cenaze namaılannın kılınmamasının sebebi, sadece cihada katılmamatan degil,
inançsızlıklandır. Inanç bir kalp işidir ve onu ancak Allah bilir. Halbuki bu kişiler IslAm toplumunun içinde yaşadıklan halde
küfürlerini içterinde giı.leyen münafıklardır. Buntann kJfir olarak öldüklerini yukandaki ayet (Tevbe, 84) açıkça ifade etmektedir. Cenaze namazı ise d inf bir mükellefıyettir. Kafirotarak ölen insan, isıarn Dini'ne inanmadıgı için z.aıen cenaze namazının
Jolınmamasını zımnen ke ndisi istemektedir. Dolayısıyla burada cenaze nama.zını kılmamak suretiyle ölüyü cez.alandınnak
r>özkonusu degildir. Yine ölü günah ve sevabıyla Allah'ın huzurunda yargıtanmak üzere Ahiret'e intikal etmektedir. Biz hadiseye
b u a~dan yaklaş.ıp, y3ı.iınn göriışüne katılmıyoruz (çeviren).
• ·
·
8.
9.
10.
JN
Journal of lslam ıc Research Vo/:4, Num:J, Januaıy 1990
64
IsLAM CEZA HUKUKUNUN GENEL PRENSiPLERİ
tanımı belki de modern ta nıma en yakın alanıdır; Ona
göre " İslam hukukunda suçlar, hadd veya ta'zir
ceıasıyla cezalandınlmak Ozere Allah tarafmdan bil·
14
dirilen şer'i (kanuni) yasaklardır
". Bu tanıma göre
suçlar iki ~ittir:
A
(Hadd).
Cezaları
Kur'an ayetlerince belirlenen suç fiiller
B. Cezalan beşeri. otoriteterin (devlet idarecilerinin) insiyatifine bırakılan suçlar (ta'zir). Hadd'le r
(çoğu lu : hudOd) konusunda Allah'ın kadıları ( ....
! .... .
ı
•
.1
J J}\5JI ,~ ..!,.l.!!ü .J.!ı Jj' ~
) "AilaJı 'ın indirdiği ile
lıük:metmeyenler kiifirlerin ta kendileridir 15 • şeklindeki
Kur'an hükmüne uymak mecburiyetinde bıraktığı
ıçın,
kadıların
hadd cezalarını deği§tirmelerine
müsaade etmemi§tir. . Ta'zir ise, miktan kadı'nın
takdirine bıralcılan belli suçları!} cezalarıdır. Çe§itli şekil­
leri olmakla beraber ~er'i (kanuni) haddierden fazla
olamazlar.
1
HADD
•
<..:
\
-
ILE CEZALANDIRLILAN SUÇLAR
Kur'an Ayetlerinin tetkiki, cezaları önceden belirlenmi§ olan suçların uç kategoriye böiOncbilcccğini
gösterir. Bunlar:
A İrtidat (Dinden dönme-apostasy)
B. Kasden adam öldUrme ve
C. Evli kadın ve erkeğin zina işlemesi'dir
B.Adam öldUrme'den
muteşekkil
olan
vardır:
A Kasden ( i..l.J. -in tenticnal ) adam öldürme
B. Taksir le ( \.1....:.
-accidental) adam öld~rme
•
C. Taksi re benzeyen öldürme [ (..s fi ..s .r:-1 Lo \.;Alı
U:J..ı ) homicide which is assimilated to accidenta(ho·
micide ].
A. KASDEN ADAM ÖLDÜRME
Kasden adam öldürme ile ilgili sarih Kur'an
hükmOne rağmen fakihle r bunun tanımında ihtilaf
etmişlerdir. Kur'an-ı Kerim.'in kasden adam öldUrme ile
ilgili hükmü şöyledir:
.ı.,...ıı.: )-~ ;.ı ;.aı,
....;, • ...ıı.. ... 1..;\.t ;
_.,_.,
II)A Zina ve
iftirası)den
• \,... '
.M.
•
ibaret olan Ahlaka ve
B. Yol kesme (highway robbery) den ibaret
16
olan Mülkiyet Aleyhinde Suçlardır
VÜCUTBÜTÜNLÜCÜNEVEUZUVLARA
KARŞISUÇLAR
Kerim'in ( \'! .JJı ~ .r- ._s=ıı _.....i..:!, ı _,ı:.:.; \' J
] "Allah'ın iJldilrlllmesini haram !aldığı bir can'a,
haklı bir sebep olmadıkça salan kıymayın 11 . " ayeti
19.
20.
..s.ı.:ç.l - ~
"-' 1
•
-
..:;\'ı • ..ı.....)\,
tı..)
_.,
•
•
..!J!.)..)L,....t, ....)\ ,ı ,i.
....,<., ) .... ....;..J:i.
....... .
-
_.i&. • .....;
_!;:..;\,•
...5 V
•
..
-- ~
•
"
" Ey imıın edenler,, maktu/ler hakJaıuJa. size /asas
(misilleme) farz kılındı. Hare hür, köleye köle, kadına
kadın. 6/daren, ölenin velisi olan din kmde;i tarafındmı
affedilirse, iJrfe uymak ve diyeti güzellikle ona ikiemek
gerekir. Bu Rabbinizden size bir kalayuk ve raJımettir.
Anık bu hiiküınden fonra kim haddi aşarsa, onun için
can yakıcı bir azap' vardır 19 ." Aynı konu Maide
Suresi'nde şu şekilde geçmektedir:
~·''' ·,:')ı, ·-vJ\.. ·ı...JI , .....i..:!\.. .....iJI ~i \.....t
.' ~
.' ' 1..:...5'.· ,
~ ..., •..L..ü ......; ..,.LU .,. , )..1 , :.:..,ı\.. :.:..,ıı , ..).)~\.. .,:ı}Jı ,
~ l'? .1"'
·'"""
J
.......
Cana
•
.......
"
- -
.JrIU:Jt ,~
Kur'an-ı
17.
18.
.J
..,Ji .....,U,&J.i
.
_;)..~
14.
15.
16.
~..,.wı ,....<J.s. ~ '....:..i . :. - ı ..i.!' ~.,,,~
j
_;. ""-'"'
....
~
~
-
vocuı
bütUniUğüne ve uzuvlara kar~ı suçlar.
18
•
Bir
insan, ancak bu suçlardan birisini işlemesi durumunda
öldürülebilir. İrtidad suçunun ölümle cezalandınlması
prensibi, bugün artık uygulanmamaktadır.
Kur'an-ı Kerim'e göre adam. öldUrmenin uç ~idi
..!.ll~
I) A- MUessir fıil ve
• B. Kazf (zina
Aileye Karışı Suçlar
III}\. Hırsızlık ve
gereği İslam, bir insanın bir başka insan tarafından
Oldüıillmesini yasaklar. Fukaha bir insanın öldüıillebil­
mesi için mC§rO aç sebep tanımıştır. Bunlar.
-
•
-
\..,.IJ'J- .
..!J,.!!'t;
.J.!I -.,
1 :,;1 "'·
.1
'
·
-
"'
....,<s:
!, -..,. .,•
,
.
.1
J ö;löS"
"Biz Tevrat'ta, onlara şu hükiimıeri farz kılnuştık:
can. .. 20 " Bu ayetlerden katilin kısasen
.r
,~-.i..; '.:i .is:, \r&- Jw ..ııı .r:- j ~
..:..ın-ıa.~ı.;ı;.ı
Ebu'I-Hasan Ali bin Muhammed bin Habib el Maverd i, Kitabu'l-Ahkami's..Sultaniyye; Matbaaıu'l Vatan, Mısır 1293 (çeviren).
Ma ide 5/44
Yazar, fıkıh kitaplannın genellikle hadd 'ler ile ilgili bölümlerinde yer almasına ra~men belki de verilecek ceza larda ihtilanar
sözkonusu oldu~ için, irtidad, sarhoşluk veren içkil!r (şurb) ve Dagy (devlete isyan) suçlannı zikretmemişse de bu suçlan da
hadd'ler ile birlikte mütalaa etmenin dogru olacagı kanaatindeyim (çeviren).
lsra 17/33.
Bu uygulama da kaynagJnı Hz. Peygamber'in • Allah'tan başka ilah olmadı~ına ve benim Allah'ın Resulü oldugtıma şahade t eden
Müslüman'ın şu üç kişiden birisi olmadıkça kanını akılmak (öldürmek) helal degildir; kasden öldürdü~ adam karşılııında kendisine kısas gereken kişi, zina eden evli ~e dinini terleedip cemaatten aynlan kişi.' Alımed b. Hanbel, Müsned U61,63,65, Darimi
IU172, BuJıarf VIII/38; Müslim IIU1302; lbn M bee 1(.1847; Eba Daı'Ud 11/440; Timıiz! V188; N esat VII/83.
Dakara 2/178.
·- ····· · ·· · · ·-- - - - · ·· ··- ···
Mdide5/45.
~-
Islami Araştınnalar Cilt:4, Sayı: I, Ocak 1990
RİY AD MAYDAN( • ŞAMİLDAÖCI
65
OldOr-Olmesi .cezasına -ilaveten -katilin ve ailesinin, ölenin
21
ailesine kan bedeli (diyet) ödemesi sonucu da çıkanlır .
B. TAKSIRLE ADAM ÖLDÜRME
Tak.sirle adam öldOrme, bir kimse bir hayvan
öldOrmeyi kasdeder, fakat allığı, hataen hayvan yerine insana isabet eder ve istemeyere'le onun ölümOne sebep
olursa bu şelcilde meydana gelir 22 . Buna uygulanan
hO kO m Kur'an-ı Kerim'de şu şekilde ifade edilmiştir:
.1-~ 'u..,:. \,;...;..
(; .:.r
~
~
.)\S'
.)\j
r; .:.r
J:i .:.r) .lb-'lı l:..;.. ~ .)1 .:.rJ.
ı;~
.:ı \S"' .:ııJ
.)\S' L.)
.)\ '1! ..ı...i Jl w_. ~~) ~;..
~Y. ;.,;; .1-_r::j .:.r Y. rJ r-<.ı
;.,; )
)..ıs.
f ~ ~ y Y; .t.f J ..ı...ı Jı ...ı_. '-:!~ Jt:,.. r-r=U
.~ \...# ..lıı .)\S"') ..lıı y ;.,_; .:;~b .:;.k- ~t,..a.;
~Hata dışında bir milmin diğer milmini öldüremez.
Kim bir milmini hata ile i>ldarürse, bir milmin köle auul
etmesi, bir de ()/ünün ailesine diyet; vemıesi gerekir.
Ancak, i>lünün ailesinin bağışlnması müstesnadır. Eğer
• ölen, size düşman olan bir kavimden olur da müınin olursa öldürenin sadece bir köle azad etmesi gerekir. Eğer
ölen sizinle arainnnda antlaşma ollfn bir kavimden ise,
öldürenin, CJlenin ailesine diyet vemıesi ve bir milmin
köle azad etmesi gerekir. Bunu bulamayan kimsenin
Allah tarafindan revbesinin kabulü .ıçın
arka
arkaya iki ay oruç tutması gerekir. Allah "Alfmdir,
Hala.indir" herşeyi çok iyi bilendir: hOkOm ve hikmet
sahibidir 23 "
Fakihlcr, taksirte adam öldürmenin kan bedeli
(diyet) ödeme ve keffareti (müslilman köle azad etme
ve oruç tutma yoluyla Allah'tan affını isteme i~emi) ifa
etmesi mOkelleliyetinde ittifak etmişlerdir2 . Buna
ilaveten bazı isıarn Hukukçuları katilin( maktüliln,
21.
kendi lehinde vasiyetıc bulunması durumunda)
vasiyyetini alamaycağı, vasiyetsiz ölmesi durumuoda da
maktOIOn malına varis olamayacağı goroşondedirler.
C. TAKSIRE BENZEYEN ÖLDÜRME
Tak.sirle öldUrmeye benzer bir
şelcilde
adam
Oldilr~e iki tilrlU olabilir. Birincisi; yukanda Zikredilen
taksirte Oldilrmeye çok benzemektedir. Bu, kendisinde
öldilrme kasıı bulunmayan ve hiçbir şekilde öldilrilcO olmayan bir hareketin sonucudur. Şöyle Id; uyuyan bir
insanın uyku esnasında başka bir insanın Ozerine yuvarlanıp onun öiOmUnı:..,sebebiyet vermesi gibi. Talcsirle
Oldilrmede uygulanan biltilın hOkOmler bunda da
<:aridir. İkincisi ise fakihlerce bazı yönleriyle taksirte
adam öldilrmeye benzer bir şekilde tavsif edilmiştirki bu
da kendisi bizatihi ölilm sebebi olmayan ve öldOrme
kastı ile yapılmayan bir fıilin neticesi olarak vuku bulur.
Birisinin umuma ait bir yola veya mescide kazdığı
çukura başka birisinin dOşilp ölmesi gibi. Bu ild durumda da mes'ul olan kişi, diyet ödemekte mOkellef olmakla
beraber ne keffaret ne de miras hakkından mahrumiyeti
söz konusu değild ir.
MÜESSIR FIIL
MOessir fiil (Physical Injury) de adam öldOrme
gibi ya,
a. Kasden (amden) veya,
b. Talcsirle (hataen) olabilir.
Kasden mOessir fıil i§lemesi durumunda fail,
yaptığının aynısı ile . (mukabel_
e bi'l-misl) cezalandırılır.
Ayrıca fail, adam öldilrmede ödenen diyet'e mukabil
bunda"da mağdura şahsf tazminat (er§) ödemeicle mOkellefıir' 25· Ancak moessir fiil taksirle i§lenmişse Kur'an-
Yazann ifadesinden, kasten adam öldürmede suç failinin, ceza olarak kısasen öldürülmesine ek olarak, öldürdügü insanın varislerine aynca diyet ödemesi gerekti~ şeklinde bir kanaale sahip oldugu anlaşılmaktad ır. Halbuki, İsiilm Ceza Hukukunda kasten
adam öldürmede kısas asli cezadır. Diyet ise (magdurun viirislerinin, suç failini diyet mukabilinde affetmeleri (sulh) suç failinin
kendi furOunu öldürmesi veya failin cezai ehliyetinin olmaması vs. gibi durumlarda kısas tatbik cdilemedi~nden dolayı)'kısas
yerine uygulanan ~del cezo'dır. Dolayısıyla kasten adam öldürmede kısasın asir. diyetin ilave ceza olarak birlikte uygulanınası
şeklinde bir ceza anlayışı kanaatimiıce mevcut de~ldir.
·
Kısas ile d iyetin birlikte tatbik edilmedigini, magdurun viirislerinin çeşitli altematinerden birisini tercih etme durumunda olduk·
lan nı şu hadisler açıkca göstermektedir.
,~ . ...,_; ...!.:=i ._ı ..,ı..:; ....·""
;....Uı .i,:.\, .ı .
i 1.;. .:ıi ı..ı .W ı .: ..ı ı-; ..,.
~
..s~ y. .:ıi ı.. ı) ....~ .:ıi L.) .:..ı;tiöJI
22.
23.
2A.
25.
•
•
.1
~ )
ı.J'"""
'
._r--'
V
V
Bkz. Bulıarf, İlm l/s.36.lukoıo 111/s.94, Dryaı VIII/s.94, Tirmizi, Diyat, JV/s.221. (Çev)
Kast ile taksir arasındaki farkı şöyle öz.etlemek mümkündür: Kast'ta failin ir4desi hem fiile, hem de. ondan dogıtcak neticeye
yönelmektedir. Taksirde ise iride sadece fiile yönelmekte, fiilden dogacak zararlı sonuç istenmemektedir. Bkz. Taner, Tahir.
Ceza Hukuku (Umumf Kısım), İsmail Akgün Matbaası, İstanbult953, s.323 (Çev).
Nisa 4/92.
~-Eb O &kr Muhammed b. İ brahim bin MOnz.ir, Kitabu'I-İcma' (ferc. Abdülkadir Şener), s.84-&5.
Yazar, kasden adam öldürmeye verilecek kısas+diyet şeklindeki cezaya karşılık kasten müessir fiilerde de kısas+erş şeklinde
bir ceza gerekece~ni savunmaktadır. Halbuki, .daha önce (dipnot 21) de ifade edildili gibi bir suça karşılık iki cezanın
birle.ştirilerck verilmesi (taz.ir cezalan hariç) İslam Ceza Hukuku prensiplerine uygun degildir. Aynen, kasten adam öldürmedeki
gibi kasden müessir fiilerde de matdurun muhayyer oldugunu, dilerse (kısas için gerekli şartiann bulunması durumunda) suç
failini kısas etı irebilecegini, dilerse kısastan vazgeçip tecaviiz.e ugrayıp kaybetti~ organının veya yarasının bedelini (erş-hükOmet)
alabilecegini ifiide etmek gerekir. Çünkü kısasıa bedel ve eşit olma söz.konusudur. Kasden müessir fiilde kısas; kesilen kola,
kopanlan kulaga karşılık kesilen ikinci kol ve ikinci hılaktır. Erş ve hükOmet ise kesilen kolun veya kopanlan kulagın mal olarak
bedelidir: Oolayısryle 'ayn·ıanda hem kısas hem erş mümkün degildir (Çev). ·
·
Jounıal of lslamıc Researclı
Vo/:4, Num:J, January 1990
IsLAM CEZA HUKUKUNUN GENEL PRENSIPLERİ
66
ı Kerim'in emri gereği sadece tazminat (compensation)
Odenir. Bunu belirleyen K. Kerim hUicmU şöyledir:
..;.;'Jtı ....;.;'JIJ .:r.J'-! .:r.JIJ ..,-&.:!'-! ~1 ~1
*
"-!
ly.,i
~ 1..:.,5'J
.J...L.,a; ~ ""'ı..a; o}-') ~~.ı .:.,:..ııJ .J~'Jtı .J~'J'J
... .J
ô;W'
" Biz Tevral'ta onlara şıdıtildlmleri farz /almıştık:
Cana can, giJu giJz, buruna burun, Jaılağa kulak, dişe diş
ik Jasa.ı vardır. "Fakı:ıı kim JuıkkuuJan vazgeçer-se, bu
onwı gtınaJılannın affına biT sebeptir ... 26 "
GENEL AHLAKA VE AILEYE KARŞI SUÇLAR
Kur'an-ı
t ..i.>'\i'J
Kerim'in bu konuya ilişkin emri şöyledir:
"=''}
l....r.'~ ~J .r=-'Jı r.r.l'J ..uı.ı .Jpj; F .J' ..uı J.:. J ;;i;
\....r..
J ~~ ;.;\,..
y
~IJ
f
IJ~ı.; J.I)IJ
. .:.ri-' ;ı.ı ,J' ~u.
. " Zina eden kadın ve erkeğin herbirine yilzer değnek
vurun,. Eğer Allah 'a ve Ahiret günüıie inanıyorsanız
Alkı/ön ·dinini ıcitbik hususunda onlara acıyacağmız tııt­
nıaSıl:ı. Müminlerden bir topluluk da onlıın;, cezalar.ına
şahi~, olsun 71." Böylece açık bir şekilde yüz değnek
otarak kararlaştırılan muhsan (evli-adultery) ve gayr-i
muhsan (bekar-fornication) olan zina suçlarının cezası
alenen infaz edilir. Fakat bazı İsıarn hukukçuları muhsan olan (halen evli olan yeya dul olan) suçluların cezası
ile gayr-ı muhsan(bekar) olan suçluların cezalannda
ayırım yapmada oldukça ileri gitmişlerdir. Şayet suçlu
bekar ise yukarıda zikredilen ceza uygulanır; fakat,
suçlunun dul veya halen evli olması durumunda ise özellikle sünnet tatbikalına dayanarak fukaha kanuni ceza
ola,~ taşlayarak öldürme (Recm) üzerinde ittifak
et~~lerdir. Bazı fakihler ise Kur'an'da yer almadığı
gerekçesiyle
taşlayarak
öldürmeniri
meşruiyetini
(hu.kukiliğini) reddederken, diğer bazıları ise cetde
ce~ına ilaveten bir yıl da sUrgün (exite) cezasına
hUkmetmişlerdir28. Taşlayarak öldürmenin meşruiyetini
kabul etmeyen isıarn hukukçulan Kur'an· Ayetlerinin(hükmUnUn umumf olup) evli veya bekar
suçluların cezaları arasında bir ayırım yapmadığı
29
gerekçesiyle görüşlerinde ısrar etmişlerdir .
Eğer bir kişi evli veya bekar birisini zina ile itharn
(kazf) ederse kendi itharnını destekleyen govenilir dört
şahit getirmesi gerekir. Şayet bunu yapmazsa kazf (zi~a
iftirası) suçu iştemiş olur ki, !?unun cezası da seksen
değnektir. Bu cezaya ilave ciarak müfteri, ebediyyen
şahit olarak dinlenme hakkından da mahrum·· edilir.
ÇünkU Kur'an-ı Kerim'in
~11
r
)~ı.; ~'.l.f-!. ~)ı ı;~ ~ 1 ..:..~ı ~r.r. J.JJ'J
.J
r .!.W}~ i-lıı ;~ı..r:. rA ı_,y;'JJ .~
.,.._w,
"İffet/i kaduılara zina isnad edip de sonra bu id-
dialanru
doğrulayacak
cWrt
şahit
getiremeyenlere seksen
değnek ~ onlann şahitliklerini de ebed:fi?:n kabul et-
meyin. Işte onlar ftisıklıınn ta kendileridir
"ayeti bunu .
emretmektedir. Fakihler bu durumda şikayet hakkının
sadece mağdura (zina iftira5ına uğrayana) ait olduğunu
ve ancak onun §ikayetinden vazgeçmesi durumunda
davanın dUşebileceğini ittifakla kabul etmişlerdir 31. Bu
hukukf hükümler aile masuniyetinin ve ahialdliğin İslam
Hukukunda ne kadar önemli bir yer işgal ettiğinin
göstergesidir. Ayrıca evli olsun, bekar oı~un zina carmu
işleyeniere tatbik edilen ağır cezaya bir denge unsuru
olarak İsla'm Hukuku, zina isoadının suç kabul edilebilmesi için gerekli ispat vasıtalan hakionda da belli kural~
lar öngörmoştür. Bundan dolayıdır ki isıarn hukukçutan
sadece güvenilir dört şahidin ıozumu ile yetinmeyip
ayrıca şahitlere; bizzat. cima fiilinin işleni§ şeklini
görd.üklerini ispat yükümlüiUğünü de getirmi§lerdir.
MALA KARŞI IŞLENEN SUÇLAR
Fakihler başkasına ait olan . ve herhangi bir
emanetçiye teslim edilmiş olan bir malın gizlice alınması
manasına gelen hırsızlığın (sanqa) tanımmda ittifak
etmişlerdir. Kur'an-ı Kerim'e göre cezası el kesmedir.
Hırsızlık ile ilgili Kur'an ayeti ŞOyledir:
..UIJ ..UI .J' 'Y~ I..,...S~ ~~~ \....r...lıl l_,...h;l.i
ü;UIJ j}_JIJ
,JI -~ ._,., ~ ..UI ,J\i .:L' J .w.1; ..Mı .:/ ._,.,1.; ~ ~ j!f'
·r:>J
..
J~ ..UI
.
"Erkek.ve kadın htnızliınn yaptıklannın karşılığı ve
Alliıh tarafından (bir ceza olarak ellerini kesin. Allah
"Aziz.'dir, Hakim'dir" her şeye galip, hüküm ve hikmet
sahibidir. ·Kim. zulmettikten sonra tevbe edip kendini
dtızelıirse şüphesi? Allah onun tevbesini kabul eder.
Mıılıakkıık ki Allah «Gafı1r'dur; Rahim'din. çok aifeden
32
ve çok merhamet edendir • "
Bu suçun muhtelif şekilleri ve kanunr cezasının tatbik edilebilmesi için gerekli şartlar hakkında İstarn
hukukçuları · arasında önemli ihtilaflar vardır. Bu
konudaki ihtilaflar, çalınan· mal, hırsızlık mahalli, suçun
hangi şartlar altında işlendigi ve hırsızın, malını çaldığı kişi
ile akrabalık derecesi ile ilgilidir. Çalınan malın değerinin
10 dirhemden fazla olmadığı aletade hırsızlık suçlaona el
Maide 5/45. Yazann atıfta bulundugu bu ayet, kanatimizce ıaksirle işlenen müessir fiilierde taı.minat gerekeceginden bahsetmemektedir. Sadece genel olarak adam öldüone ve müessir fiillerde, suc; ma~durunun veya varisierini n, kendi günahianna lcaJlı
bir keffaret olacagından bahsetmektedir (Çev).
27.
Nur 24(2. .
28. · Zina suc;unu işleyen be karlara asır ceza olarak uygulanacak ce lde cezasının niteli~ndc; ihtilaf yoktur. Sürgün ise tazir türünde bir
ceza olup, emniyet ted~}r mahiyetindedir. Aslf cezanın yanında tatbiki, devlet idarecilerinin takdirine .bıraltılmıştır. (Ççy),. ···-- .
26.
İsldmi Araştinnalar Cilt:4, Sayı: I, Ocak 1990
/
67
JÜYAD MAYDANf ·ŞAMlL DAÖCI
...
EbO Hanife olmak Ozere · bazı İslam hulrulcçulan,
suçlunun
pişmanlığınıo
Ahiretteki
cezayı
dOşOrebileceğini
ancak, elin kesilmesine engel
olamayacağını savunurlarken Şafii ve Mezhebine mensup
bazı fakihler ise nedametin hem bu dOnyadaki hem de
Ahirel'teki cezayı düşüreceği goroşondedirler. Kadıların
bOyülc bir çoğunluğu İmam EbO Hanife'nin goroşone
ıemayül etmişlerse de hukuki uygulamada bu iki yorumdan herhangi birisine dayanma hususunda kesin bir tavır
ortaya konulmamıştır.
İslam Hukuku, yol keserek adam soyanlara
(hırabehigh way robbery) ve toplum güvenliğini ihlal
edenlere lcar§ı güven ve emniyeti temin edip toplumu
himaye etmek maksadıyla ağır cezalar getirmiştir. Bu
durumu K.Kerim §Oyle beyan etmektedir:
tesme cezası uygulanmayacağı hakkında fakihler lema
etmişlerdir.
isıarn Hukukçulan korunma (hırz protected
place) altında olan ve olmayan (unprotected place) yerlerde vukO bulan hırsızlıklar arasında da ayırım
yapmışlardır. Sadece birinci durumda ( korunma
alundaki bir malın çalınması durumunda) el kesilirlcen,
akrabalar arasında olan hırsızlıklar haklanda Eba YOsuf,
Kitabu'J-Harac'da " Hiç kimsenin Icendi usı11 ve furuundan ( babasından, annesinden, oğlundan, erkele ve laz
kardeşinden) kansından veya aralarında kan bağı
bulunup evlenmesi kendisine haram kılınan kimselerden
çaldığı mala mukabil elinin Jcesilmeyeceği gibi karının da
Icendi kocasından yaptığı hırsızlıklar için el kesme
cezasına çarptınlmayacaklannı 33 "zikretmektedir.
ıp. .:ıı l)w ._;..)'lı J .:ı~J ..ır;J ..uı .:ıy.;~ .:t..ilı ,ı.r:- \iı
Bu cezanın ağırlığına mukabil Hz. Peygamber
(SAV), suçlunun pişman olup tevbe ettiği ve Kur'an'ın
emri muvacehesinde Icendisini qozelttiği açıkça
mOşahede edildiği takdirde bu cezanın uygulanmamasına
mOsade etmiştir. Ancak fakihler nedametin (tevbe ve
istiğfarın) Sonuçları hakkında ihtilaf etmişlerdir. Başta
29.
J>)~' .:r
ı_,.o:.ı)ı
.._j'}.>.
.:r
~h rı-:...~.ı'
F )' ,~ )'
.r.6'. '""'.i&. ö_,,.:.'~ı J r-4 J t,.;..ı.Jı J ı..S?- rl
.!ll.)
. "Allah ve Resula'ne karşı savaşan ve yeryil.zi1nde
fesat çıknrmaya çalışaniann cezası ancak mdüralmeleri
Yazann bu ifadeleri de biraz muflak olup kanaatimiz.ce tenkide, hatta tashihe muhtaçiır. Gerçekten Kur'an'da zina ile ilgili Nur
suresinin 2. ayetinde bu suc;a evli-bekar ayınmı yapmaksızın yüz depıek ceza öngörülmektedir. Ancak Islam Hukukunda teşri'
açısından Sünnet'in, Kur'an-ı Kerim'in umumi Hükümlerini tahsis edebilecegi, O'nun hükümlerine ilavelerde bulunabilec:egi de
kabul edilmiştir.
Mesela kendileriyle evienitmesi yasak kılınan kimseler (muharrem2t) Nisa 4/23 ayetinde Allah, bu yasagın sınırlannı çizmiş ve
burada söz konusu edilen zinadakine nisbet le hukuk teknigi açısından daha dar ve tahdid edici hükümler getirip, i-tsak olan kimseleri teker tekersaymış ve hemen arkasından ( .!l'> •'. ·, J.\... ....
<.ı ......ı,..i J. ı «Bunlann dışında kalanlar
size helal
kılındı>> şeklinde
'
•
•
•
umumr olarak yasagın kapsamını belirlemişken Hı.Peygamber (s.a.v.) bu ayetteki [
.:.."?"-'11 .:.-:ı ~ .)lj
ı iki kız
kardeşi bir nikahta toplama yasagının kapsamına ly:!\..:. ..J~
~~ J~ oi)ı e;-(:;'i hadisi ile, evlenilecek kız ve halası ile ev·
le nilecek kız ve teyzesini de dahil ederek, Kur'an'a ilave bir hüküm koymuştur.
. ..
)'_:
..
Buradaki Nur suresi 2. ayet i de genel olarak zina işleyeniere ceza olarak yüz de~ek vurutmasını e m rederken Hı.Peygamber, bu
hükmü bc:karlara tahsis ve tatbik etmiş, evli insaniann bu suçu işlemelerine ise farklı bir ceza olıın recm'i tatbik etmiştir. Burada
ayetin hü.l.:münü iptal degil, ayet i be karlara tahsis ve onun hükmüne ilave söz konusudur. ·
·
İlAhi iradenin geregini insanlara teblig ve numune olarak tatbik göreviyle mükelllef bir insan olması itibariyle Hı.Peygamber,
davranışlannda Yüce Allah'ın murakabesi altında olup, zelleleri, yüzünü ekşitmesi bile Allah'ın ik!ıını muc:ip olmuşken, çok
daha agır bir c:eıa olan bu uygulamasından dolayı Allah tarafından herhangi bir ikaıa muhatap olmaması da bu uygulamanın
meşriliyyetini te'yit etmektedi r.
Hatta Hı.Peygamber, hac: ibadetinin nasıl rf~ edilec:egine dair hadfsindeki J .· ı-~l:... ..i+ l).b:- ı ô!retic:i ifAde.lerin aynısı ile
başlayan
('""'" .)) ö.:\.. ~ ..,_..!!~ '·:-::·!..ll_;
~}U) <.:\... .ll.:- _,s..,!~ _,..<.,ıl ":A;.,.... ;_). ...ııı j..u:- .li ~ ')~ ~ l),i.:.
ö).o:-,L~ .
şekl indeki hadisi ile sadece Nur suresinin ikinci ayetini tahsis etmekle kalmayıp aynı zamandaNisa suresinin lS.
ayetindeki (
~ ;_). . ..ıli ~ .:' ) ifadesinin ~ret etıigi hukukf boş! u~ da doldurmakta, aynca bu cezanın nasıl tatbik
edilecegini de şüpheye mahat bırakmayacak şekilde ortaya koymaktadır.
Bu da İslam'da bir suçun ve cezanın kanuni olabilmesi. için Kur'an'ın yegAne ' k~ynak ol.madılJnı, !)ünnetin de il~ve hükümler
koyabilec:egini göstermektedir. Bu' kon~da aynca bkz. Buhatf, Vlll/25, MasJim Ill/1317; Tbn·i Mbceh HJ853; Amidf, Seyfü'd-din
Ebu'I-Hasan Ali bin Muhammed; e/-Jhkbm fi UsOii'I·Ahkbm, Matbaatu Ali Sabih, Mısır 1968. C.ll, s.149 vd.; Ebu'! Huscyn
Muhammed bin Ali ei-Basrf, Kiıobu 'l Mu'ıenıed, Dımaşk 1964, C.J, s.275; Zeydan Abdu'J-Kerim, d-Veciı fi ustıli'I·Fılch, s.109
(Çev).
Nur24/4
Bugünkü hukuk literatüründe bu tip suçla ra «takibi şikayet e baglı suçlano denilme'ktedir. Ancak kaıf suçu, toplumsal yönü agır
olan bir suç kabul edildigi takdirde, bunda da af ve sulh düşünülemez. Ziıi, af ancak hakkkın sahibi tarafından olur. Halbuki, bu
suçta Allah'ın hakkı (toplumsal hak) galiptir.. Öyle ise suçun magduru fikAyette bulunmasa bile hadd cezasını uygulamak gerekir.
Bkz. Khanf, Al~u'd-Din EbO Bekr bin Mes'ud,. Bedbiu 's-Sanbi' fi Tert!bi'ı·Şabi: D~ru'J.JGtabi'l-arabi, Beynıt 1974, C.VII, s57
rts.
30.
31.
·,.;
·~·
~:..,~
..
32.
33 .
(Çev).
Maide5[38.
EbO Yusuf, a.g.e., s.184.
Journal of Islamı c Research Vo/:4, Num: 1, January 1990
ISlAM CEZA HUKUKUNUN GENEL PRENSIPLERİ
68
veya asılnuılan yahut ayak ve ellerinin çaprazlmruı kesilmesi ya da yeryüzilnde başka bir yere siJrgün edilme/eridir. Bu, dtınyada onlar için bir zilkttir. Ahirette ise,
onlar için bayak bir azap vardır 34."
·
Bu
ayeıte
bariz olarak dikkati çeken husus suça
alternatif cezaların bulunmasıdır. isıarn
hukukçulan bu cezaların nasıl tatbik edilmesi gerektiği
konusunda ihtilaf etmi§ler ancak, suç te§kil eden fiilin
ağırlığına gOre kadıya, kendi takdir hakkını kullanarak
uygun bir ceza verebilme yetkisinin verilmesiyle ihtilaf
halledilmi§tir.
Bu Kur'an ayetinden "tevkif edilmeden Once kendiliğinden teslim olanlar lehine cezanın te'cili" kaidesi de
istidlal edilebilir. Bu, günümilz tatbikatındaki gönüllü
olarak silahlarıyla birlikte teslim oldukları takdirde devlet güvenliği aleyhinde bir ~yaklanmaya (isyana) ve suç
i§lemek maksadıyla kurulan gizli örgütlere ~tirak edenler için~Çıkanlan genel affa (amnesty) benzemektedir.
kar§ılık
HAD:D ILE CEZALANDlRlLMAYAN SUÇLAR
If.Graya kadar ele alınan suçların büyük bir
Kerim'de cezaları tayin edilmiş suçlar
kategorisine dahildir. Ancak, yukarıda izah edilenlerin
yanında tanımı güç ve cezaları belirtilmemiş olmasına
rağmen Kur'an-ı Kerim tarafından açık bir şekilde yasaklanan birtakım suçlar daha vardır ki, bu tip suçlar daha az
tehli~eli olmalan ve şahıslara kar§ı işlenmemeleriyle bir
önceki kategoriden (hadd ile cezalandırılan suçlardan)
ayrılmaktadırlar. Bu tUr suçlan tanımlamak için
hukulççutar tarafından .konulan kural §Udur: "Kim
milslüQian olsun, gayr-i milslim olsun bir kimseye
hukuke,n tasvip edilmeyen bir şekilde sözle, doğrudan­
madd'.pir hareketle veya dotaylı olarak (istidıaıen) zararverip ;jhakkında hadd bulunmayan (cezası belirlenmeyen) suç işlerse ta'zir cezası ile cezalandırılır." Bu
şekilde takdiri cezalar verilen suçlar, iki · kategoriye
çoğunluğu Kur'an-ı
ayrılabilir:
1. Dine, kamu düzenine ve genel ahlaka
~lenen
kar§ı
suçlar.
2. Kişilerin şahsi haklarını ihlal eden suçlar. ..
LOgat manasından da açıkça a·nıaşıldığı gibi ta'zir,
kadının suçluya uyguladığı emniyet tedbiri mahiyetindeki (nasihat, azarlama ...gibi) çeşitli cezalan kapsamaktadır. Ancak kadının şer'f cezayı aşmamak kaydı1le tatbikini uygun gordilğü herhangi bir cezayı uygulayabilme
yetkisini de kapsaması amacıyla bu kavramın kapsamı
geniş tutulmuştur. Bu cezanın sertlik ·derecesinin yaşa,
dnsiyete, suçlunun sosyal durumuna ve suçun ehem34.
miyetine göre değişeceğinde faltihler görÜş· birliği içindedirler. Bundan dolayı faltihler ta'zir cezalan
kategorisine ikaz, hapis ve kırbaç cezalannı da dahil
etm~ler, hatta para cezalanm bile bu ba§lılc altında
miltaıaa etmi§lerdir. Kur'an-ı Kerim, ÇC§itli cezatar
arasında müslilmanlara birtalom dinfvecibelerin terkedilmesi durumunda ahirette ceza terettOp edecektir.
Bununla beraber İstamın zuhurundan itibaren bu dinf
mükellefiyeıleri ihmal edenlere ta'zir kategorisine giren
cezaların verilmesi genel olarak uygutanagelmiştir. Aynı
şekilde ölçü ve tartıda · hile yapanlar gibi ibadetlerle
doğrudan ilgisi olmayan diğer konutardald suçlular da
Kur'an-ı Kerim'deki [ ,_,-1..\...._ôj\.ı f jJ tK l.ll J,S:lı ı_,;h
.. -~~
] "Birşeyi O'f.rken tam ölçiln, tarlarken de
doğru teraziyle tartın :··3 " ayeti prensip olarak spesifik
bir cezayı OngOrmediği için ta'zir cezasına muhataptırtar.
Böylesi durumlarda suçlular her zaman ta'zir limitleri
içinde cezalandırılmaktadır.
/,ynı şekilde sarhO§Iuk veren içitileri içmek de belirli bir ceza emretmemekle .beraber Kur'an-ı Kerim
tarafından haram kılınan fiillerden birisidir. Kur'an (herhangi bir cezadan bahsetmeksizin ) bu konuda şunları
emretmektedir: [ •.,.A..:ı.;'iıJ ......JıJ rJ-ı '-'! 1~1 ..:r-.iJI ~i~
..:i_,-L<; r-<w •~ü .:ı~1 ~ .:.r- ...r:-J r '1 j'11J 1"Ey
immı edenler! İçki, Jaunar, putlar ve fal okkın sadece
şeyianın işinden
birer fr,isliktirler. Bu pisliklerden kaçının
eresiniz ." Fakihlerin içki içenlere hangi
cezanın verileceğini tespit etme te§ebbilslerinde görüş
farkı ortaya çıkmı§ ve bu suçu işleyeniere Peygamber
(SAV) tarafından erneedilen ceza ozerinde fakihler goraş
birliğine va ramayınca bu ihtilaf daha da gen~lemiştir.
ki
/autuluşa
Şahsi
haklafa
kar§ı işlenen
suçlar;
hakkında
hadd
cezası bulunan bir suç olmaması kaydıyla ki§inin bir
başkası tarafından
ihlaline sebebiyet verilen b\ltün şahsi
Bu durumda suçtu yine ta'zir
cezası ile cezalandırıldığı gibi, şahsi haklan da lcısıtlanabil­
mektedir.
MUHAKEME USULÜ
haklarını kapsamaktadır.
Bu konuda açık ve kesin kurallann olmaması,
İslamda yargı teşkilatının temel prensiplerinin · teSpitini
zorlaştırmaktadır.
·Çünkü,
hukuken .
unsurtan
tanımlanan suç tipine uyan suçların aksine, suçun nasslar-
da tasrih edilen şartları haiz olmaması durumunda fakihler nazari hukuk mer7 tatbikat ile uyguoluk arzeden
talepleri dinlemi§, bu ölçOiere uymayanSana dinlen- .
mesini uygun gormemişlerdir. Duruşmalar urouma açık
(aleni) olup, davalara gizli celsede (in camera)
bakılamıyacağı Şeklindeki klasik isıarn fakibierinin tespit
'
.
MaideS/33.
35.
.tsra 17/35.
36.
Maide 5/90.
lsldmi Araştımıalar Cilt:4, Sayı: 1, Ocak 1990
69
RiY AD MAYDANf- ŞAM İL DAÖCI
ettiği-prensibe--titizlikle - uyulınuştur. Aynı şekilde
mah-
keme kararları da umuma hitaben okunmaktadır. Yargı
sisteminde mahkeme heyeti ve jüri sistemi yoktur.
Muhakeme işlemleri basit olup, genellikle davacı (plaintiff) hasmını (opponent) mahkemeye getirerek kanunf
yoldan ÇÖZüm arar, eğer onu kanun önüne getiremezse
bu takdirde polisin ve diğer yardımcılarının yardımına
başvurarak onu mahkeme huzuruna çıkarmak üzere zor
kullanma görevi ve selahiyeti kadıya bırakılmıştır.
isıarn Hukuku, modern sistemin kamu kavuştur­
ması (public prosecution)na çok benzeyen bir uygulama
şekli benimsemiştir. isıarn hukukçuları Allah'ın haklarına taalluk ·eden kamu davalarını (public lawsuit) tetkik etmişler ve mahkemede gerekli takibatı yapmak
üzere bunları yetkili makamlara h:ıvale etmişlerdir.
Hırsızlık, soygun vb. Kur'an'da cezası belirlenen suç
fiiller bu kategori içindedir ve gerekli takibat için davacı
şahıs tarafından ayrıca şilcayete gerek y~ktur.
.
.
1
Ilk dönemlerde Icadılar ne zabıt varakası (fezleke)
ne de sicil defteri tutmaziarken adli aktivitenin
yaygınlaşmasından sonra böylesi kayıt .v e tescil işlemlerine
başlanm ıştır.
Dava dosyasının ıyıee telkikinden sonra kadı
müddeinin davasının bir özetini vererek kendi hükmüne
geçerdi. Daha sonra dava hakkında verdiği hükmün
hukukf gerekçelerini zikreder ve özellikle meşhur
kadıların emsal kararlarına atıflarda bulunurdu. En
sonunda da ya bir Kur'an ayetine veya Peygamber'in
(SAV) bir hadisine yahut müçtehidlerin icmaına
dayanarak kendi kararını (sentenee) okurdu. Eğer bu
mesnetlerden hiçbirisi mevcut değilse kendi takdir
hakkını kullanıp kıyas yaparak karar vermek zorunda
idi. [ ~ )1 .:._.r)1 .J.ll ,
] "Rahman ve Rahlm
olan Allah'ın adıyla"
şeklinde başlayan mahkeme
kararıİlın al tına imzasını atmaS1 ve mühürlernesi kadılar
için bir adet haline gelmiştir. Toplumda kadıların sahip
olduğu büyük prestij, kararların infazını kolaylaştırırdı.
Bundan dolayı zor kullanmaktan kaçınılır ve mahkum
edilen kişi prensip olarak gönül huzuru ile ve isteyerek
mahkemenin kararına boyun eğerdi.
Bazen de kararlarını infaz etmek için kadıların _bizzat kendileri sorumluluk yüklenirlerdi. Haddierin infazı
genellikle idarecilere bırakıldığından bu durum ceza
davalarında değil, daha ziyade medenf hukukla ilgili
davalarda çok yaygındı. Ayrıca birçok kadı, daha göreve
atandıkları
zaman, belirlenen birtakım yelkilere
(powers) de sahiptiler. Bazılarına ise (diğer kadılar
böylesi bir yetkiye sahip değilken) hudud davalarına bak37.
Ebu Yıisuf, a.g.e., s. 183. ·
Journal of /s/amıc Researclı Vo/:4, Num:l, January 1990
mak ve hükümlerin
infazına
..nezaret
.
etmek Ozere yetki
verilmişti.
Ceza hükümlerinin infazına hakim olan prensipler
genel olarak modern infaz esaslarıyla mutabakat arzctmektcdir. Biz misal kabilinden bunlardan sadece iki
tanesını;
cezaların
içtimaı
ve hamile kadınlara
hüküıİılerin infazını zikredeceğiz.
CEZALARıN IÇTIMAl
Cezaların
içtimaı
konusunda
EbO
YOsuf
~ ı)-ı ~\5 da şu bilgileri vermektedir: "Eğer kazif (zina
suçundan dolayı
kazf suçu işlerse,
işlediği iki suça kar~lık sadece bir hadd ile
cezalandırılması gerekir 3 . " Eğer kazif suçu işlediğinde
köle ise, kölenin haddi olan kırk değnek ile cezalandırılır.
Hatta eezalandırılmadan önee hürriyetini kazanmış ve
ondan sonra yargı önüne çıkartılmış olsa bile yine lark
değnek eeza alır. Çi.lnkü kazf suçu işlendiği sırada köle
olduğu için hakettiği ceza budur. Şayet hürriyetine
kavuştuktan sonra, daha önee işlediği kazfdan dolayı
yargılanıp cezalandırılmamı§ ve sonra bir başka kazf
suçu işlemi§Se birinci ve ikinci suçlarının ikisine birden
bir defa ceza verilir ve 80 değnek vurulur. Diğer bir
ifade ile, tekrarlanan iki suça mukabil bir defa
cezalandırılır. Yine kendisine hadd cezasının sadece bir
kısmı infaz edilmiş ve sonra yeni bir kazf suçu işlemişse
80 değnek olan yeni bir hadd cezasına muhatap olmayıp,
sadece birinci cezasından ta'lik edilen (geriye kalan)
kısmın tamamlanması gerekir. Eski cezasından henUz
infaz edilmemiş bir tek değnek cezası mevcut olduğu
takdirde bile yeni bir hadd cezası verilemez; ama, 80
değnek eeza infaz edilmiş ve ondan sonra bir başka kazf
suçu işlemişse bu takdirde SO değnek olan yeni hadd
cezasının infaz edilmesi gerekir. Aynı şekilde eğer fail
işlediği hırsızlık suçundan henUz mahkum olmadan,
veya mahkum olmakla beraber henüz eeza infaz edilmeden önee birden fazla hırsızlık suçu işlemişse (içtima
cumulaiton); işlediği bütün bu hırsızlık suçlarının hepsine mukabil, kendisine, sadece bir defa el kesme
cezasının uygulanması gerekir.
müfterisi)
işlediği
cezalandırılmadan
birinci
önee bir
kazf
başka
İşiediği suçtan dolayı mah!cum edilen kişi, henUz
infaz edilmeden başka tUrden bir suç işlerse ve
arkasından bu ikinci suçundan dolayı yargılanıp mahkum edilirse iki cezadan sadece en ağır olanı ile
cezalandırılır. Oneeki durumdan kaynaklanan hakkın
tanınması prensibi aynı şekilde bakidir. İşiediği Jcazf
suçuna karşılık kölenin haddi olan 4{) değnek cezasına
mahkum edilmiş bir köle, cezası infaz edilmeden önce
hürriyetine kavuştuğu takdirde de bOrierin cezası (80
cezası
İSlAM CEZA HUKUKUNUN GENEL PRENSIPLERİ
70
değnek) ile değil,
kölenin cezası (40 değnek) ile
cezalandırılması gerekir. Zira kendisine terettüp eden
ceza kazf suçunu i§lediği zaman geçerli olan cezadır.
HAMILE KADlNLARA HÜKMÜNINFAZ
EDILMESI
Bedeni cezaların hamile kadınlara ancak
doğumdan sonra
.... infaz edilebileceği konusunda İbn
Abidin §ÖYle demektedir: "Hadd cezası, hamile kadına
hamiini vazettikten (doğum yaptıktan) sonra uygulanır.
Eğer uygulanacak: hadd cezası recm ise cezanın
doğumdan
sonra infaz edilmesi gere~ir, Çocuğun
ve büyütOimesini Ostlenecek birisinin olmaması
durumunda cezanın infazı, çocuğun nafakası garanti
edilineeye kadar tecil edilir. Eğer ceza celde (değnek) ise
38
yine doğum sonrası bir tarihe te'cil edilir.
Bu açıdan, çocuğun akibetini hiç dikkate almaksızın
hamile
kadına
infaz
edilecek idam
cezasını doğum
yapıncaya
kadar
te'cil
eden
modern huk:uk:a nisbetle I<Jasik isıarn hukukçuları,
hamile kadına ve çocuğuna daha çok ihtimam gösterbalamını
mişlerdir.
İbn-i Abidfn, Muhammed Emin, H4ıiyt:ru Reddi 'I·Muh~r ole'd·Dürri 'l·Mulıtdr Şerh·i Tenvfri"l·Ebsdr, El if Ofset Tesisleri, fstan-
38.
bul1984, C.IV, s.l7. Arapça metinde «çocuk kendi kendine yeterli oluncaya kadar..... ilavesi vardır (Çev).
,,
...
')<.
ABON.E KAMPANYASINDAN
YARARLANIN
1990 YILI HAZİRAN SONUNA KADAR
1989 YILI ABONE FİYATINI
UYGULUYORUZ
ÖGRENCİ: 20.000TL
NORMAL: 25~000 TL
abone olmak için
TEK-DAV İslami Araştırmalar 316660 no'lu posta çeki hesabına
abone bedelini ya tırmaruz yeterlidir.
5 kişiyi abone yapan parasız abone yapılacaktır:
Isteme Adresi: Talatpaşa Bulvan No: 102/2 Hamamönü-ANKARA
PK. 60 Samanpazan-ANKARA Tel: 324 50 50
YazııJma Adresi:
Islami Araştırmalar Ci/1:4, Sayı: 1, Ocak 1990