AVRUPA BİRLİĞİ İÇ PAZARI ÇERÇEVESİNDE ÖNGÖRÜLEN

A V R U P A BİRLİĞİ İÇ P A Z A R I ÇERÇEVESİNDE
Ö N G Ö R Ü L E N S E R B E S T DOLAŞIM İLKELERİNİN
İHLALİ O L A R A K ÖRTÜLÜ A Y R I M C I L I K
Dr. Hacı CAN*
I. Giriş
A v r u p a Topluğunun (AT) k u r u c u andlaşmasını teşkil
eden Roma Andlaşmasmda , z o r u n l u haller dışında üye
devletler arasındaki e k o n o m i k faaliyetleri zorlaştıran tüm
engeller yasaklanmıştır. Topluluğun iç pazarı çerçeve­
sinde öngörülen dört temel serbesti o l a n malların, işgü­
cünün, h i z m e t l e r i n ve sermayenin/ödemelerin serbest
dolaşımı konularında çok büyük mesafeler alınmasına
rağmen, üye devletler arasında henüz t a m b i r b i r l i k sağ­
lanabilmiş değildir. B i l h a s s a üye devletler tarafından u y ­
g u l a n a n fiziki, t e k n i k ve m a l i n i t e l i k l i engeller, sınır aşan
e k o n o m i k faaliyetleri devamlı o l a r a k sınırlamalara m a r u z
bırakmaktadırlar.
1
2
İç pazarda serbest dolaşımın korunması s o r u n u , Av­
r u p a Birliği'nde (AB) u z u n z a m a n d a n b e r i yargı ve dokt­
r i n d e tartışılmaktadır. A v r u p a Toplulukları Adalet Divanı
(ATAD), geçmişte b u k o n u y a ilişkin o l a r a k çok sayıda k a ­
r a r vermiş olmasına rağmen, T o p l u l u k h u k u k u n u n u y ­
gulanması ve y o r u m u hâla ilkesel bazda ve özellikle de
örtülü ayrımcılığın t e s p i t i ve n i t e l e n d i r i l m e s i n d e önemli
s o r u n l a r çıkarmaktadır. H a n g i h a l l e r i n ayrımcılık teşkil
ettiğini b e l i r l e m e k u y g u l a m a d a kolay olmamaktadır.
*) Dokuz Eylül Üniversitesi H u k u k Fakültesi Öğretim Görevlisi.
1) A v r u p a E k o n o m i k Topluluğu'nun Kuruluşu Hakkındaki Roma
Andlaşması (BGB1 1957 I I , 766). 23 M a r t 1957 t a r i h i n d e imzalan­
mış olup, 1 Ocak 1958 t a r i h i n d e yürürlüğe girmiştir.
46
Hacı Can (İÜHFM., C. LXII, S. 1-2. 45-79.
2004}
mm
Özellikle, dolaylı şekilde de olsa pazar katılımcıları ara­
sında farklı etkiler y a r a t a n k u r a l ve t e d b i r l e r i n iç pazar
çerçevesinde öngörülen serbest dolaşım açısından b i r ay­
rımcılık o l a r a k mı, yoksa sadece basit b i r sınırlama o l a r a k
görülüp görülemeyeceği k o n u s u n d a tartışmalar yoğun­
laşmaktadır.
B u çalışma kapsamında, iç pazar çerçevesinde öngö­
rülen serbest dolaşım i l k e l e r i n i n üye devletlerin ayrımcılık
y a r a t a n k u r a l ve uygulamaları nedeniyle i h l a l edilmesi
araştırma k o n u s u yapılmaktadır. B u çerçevede örtülü
ayrımcılık h a l l e r i ve bunların h u k u k i sonuçları ayrıntılı
b i r şekilde incelenmesi amaçlanmaktadır.
II. Serbest Dolaşım İlkelerinin Sınırlanmasının
T e m e l Şekli Olarak "Ayrımcılık"
3
A. K a v r a m
"Ayrımcılık" kavramı genel olarak şu şekilde tanımla­
n a b i l i r : B i r şeyin (kişi, nesne veya ola-ym) bazı özellikle­
rinin bulunması veya yokluğu nedeniyle aleyhe o l a r a k
farklı b i r işleme tâbi tutulmasıdır .
4
B u n a karşın "sınırlama" kavramında, b i r şeyi t a m a ­
m e n veya kısmen etkileyen b i r engelden b a h s e d i l m e k t e 5
2) Roma Andlaşması. i l k metninde üye devletler arasında o r t a k b i r
pazarın kurulmasını öngörmekteydi. O r t a k pazar hedefi 1985 yı­
lında k a b u l edilen ve 1987 yılının T e m m u z ayında yürürlüğe giren
A v r u p a Tek Senedi ( B u l l e t i n der EG Beilage Nr. 2/86) ile yapılan
sözleşme değişikliğiyle iç pazarın kurulması olarak değiştirilmiştir.
O r t a k pazar ve iç pazar kavramlarının içerik olarak aynı manaya
gelip gelmediği öğretide tartışmalıdır. B u n u n için bkz. Schubert,
Der Gemeinsame M a r k t als Rechtsbegriff. 1999, s. 141 v d .
3) B u a n l a m d a Jarass, EuR 2 0 0 0 , s. 7 0 9 .
4) Epiney, Umgekehrte D i s k r i m i n i e r u n g e n , 1995, s. 3.
5) ATAD. Gebhard kararında, sınırlama kavramını Roma Andlaşmasıyla g a r a n t i edilen serbestilerin engellenmesi veya daha az çekici
yapılması şeklinde tanımlamıştır. B u n u n için bkz. ATAD, Gebhard
kararı, Rs. C-55/94. Slg. 1995, 1-4165, Rn. 37; ATAD, (örtülü)
ayrımcılığı ise sınırlamanın b i r alt dalı olarak n i t e l e n d i r m e k t e d i r .
B u n u n için bkz. v a n Binsbergen k a r a n , Rs. 33/74, Slg. 1974.
1299.
p
^
AB İç Pazarı Çerçevesinde
f
Örtülü
47
Aynmcılüc
d i r . Sınırlamalar gerçi doğası gereği ayrımcılık içeren
unsurları da kapsamaktadır, a m a ayrımcılık o l a r a k nitelendirilemeyecek bazı engeller de sınırlama s o n u c u n u
doğurabilmektedir.
6
İç pazar s e r b e s t i l e r i n i n sınırlanmasının temel f o r m u ­
n u teşkil eden ayrımcılık h a l l e r i , kendiliğinden iç pazar
çerçevesinde söz k o n u s u olan serbest dolaşımı engelle­
m e k t e d i r . Dolaysıyla, bunların diğer sınırlama şekille­
r i n d e n ve özellikle de aleyhe o l a r a k nitelendirilemeyecek
b a s i t farklı m u a m e l e l e r d e n ayrılması gerekir . İç pazar
serbestileri açısından ayrımcılığı, smıraşan pazar katı­
lımcılar aleyhine benzer d u r u m l a r d a farklı m u a m e l e ola­
r a k tanımlanabilir . ATAD içtihatlarına göre, h e r h a n g i b i r
objektif haklı nedene dayanmaksızın, benzer durumların
h u k u k e n farklı veya farklı durumların h u k u k e n eşit t u ­
tulması h a l l e r i n d e ayrımcılık söz k o n u s u d u r . Pazar k a ­
tılımcıların eşitliğine aykırılığın o l u p olmadığı, yurtiçi ve
smıraşan pazar katılımcıları arasında b i r karşılaştırma ile
b u l u n a b i l i r . B i r kuralın T o p l u l u k h u k u k u n a aykırılığı
sadece farklı m u a m e l e n i n zorlaştırıcı b i r t a l e b i n i n b o y u t u
ile ilgili değildir, aynı z a m a n d a kuralın uygulanmasındaki
eşitsizliğindedir . Y a n i , ayrımcılık h a l l e r i sadece yasalar
tarafından değil, aynı z a m a n d a i d a r i uygulamaların so­
n u c u o l a r a k da ortaya çıkabilmektedir .
7
8
9
10
1 1
12
13
14
B. R o m a Andlaşmasında Öngörülen Ayrımcılık
Yasakları
Ayrımcılık yasağı T o p l u l u k h u k u k u n d a açık b i r şekilde
6) Kingreen, Die S t r u k t u r der G r u n d f r e i h e i t e n 1999. s. 39.
7) Jarass, E u R 1995. s. 2 1 1 ; Ayrımcılık sınırlamanın en a k t i f şekli.
A r n d t , Europarecht, 2 0 0 1 , s. 123.
8) Geiger, EUV Kommentar, A r t . 28 EGV. Rn. 12.
9) Ayrım h u k u k a u y g u n l u k nedenleri açısından önem taşımaktadır.
B u n u n için bkz. s. 17 v d .
10) D i e t r i c h . Die Freizügigkeit der A r b e i t n e h m e r i n der Europäischen
U n i o n , 1995, s. 3 8 6 .
1 1) ATAD, S c h u m a c k e r kararı. Rs. C-27/93. Slg. 1995. 1-225, Rn. 3;
krş. Kälin/Caroni. D i s k r i m i n i e r u n g s v e r b o t u n d Familiennach¬
zug, 1998, s. 16.
^
12) Kingreen, age, s. 3 9 .
13) Kingreen, age.
14) Nicolaysen. E u r o p r e c h t I I , 1996, s. 47.
48
Hacı Can (İÜHFM.. C. LXII
S. 1-2. 45-79,
2004)
düzenlenmiştir . N i t e k i m Roma Andlasması (RA), iç pazar
katılımcıları arasında katı b i r eşitliğin sağlamak amacıyla
k e n d i u y g u l a n m a alanında h e r türlü ayrımcılığı yasak­
lamaktadır. Ayrımcılık yasağına ilişkin o l a r a k m . 12 I
RA'da düzenlenen genel b i r hükmün yanı sıra çok sayıda
özel hükümler öngörülmüştür . Öngörülen b u ayrımcılık
yasakları, genel eşitlik i l k e s i n i n u y g u l a n m a biçimleri ola­
r a k karşımıza çıkmaktadırlar .
15
16
17
18
M . 12 I RA'da ayrımcılık yasağının muhattapları h e r ne
k a d a r açık b i r şekilde belirtilmemiş olsa da, y a s a k doğası
gereği d i r e k t o l a r a k üye devletlere ve T o p l u l u k organlarına
yönelmektedir . Aynı şekilde, T o p l u l u k organları d a k e n ­
d i davranışlarında b u yasağa d i k k a t e t m e k zorundadırlar.
A T A D içtihatlarına göre, ayrımcılık yasağı b u n u n ötesin­
de, diğer kişiler karşısında o t o n o m k u r a l l a r k o y a b i l e n özel
h u k u k kişileri (iş ve h i z m e t l e r alanında t o p l u k u r a l l a r
k o y a n sendikalar, m e s l e k i spora ilişkin k u r a l l a r k o y a n
Federasyonlar vb.) için de sonuçlar doğurmaktadır . B i ­
r e y l e r i n b u a l a n d a k i h a k l a n diğer kişilerin davranışlarıyla
da zarar görebilir. Öğretideki h a k i m görüşe göre , ayrım­
cılık yasağının "yatay e t k i s i " , Roma Andlaşmasınm u y g u 19
20
21
15) Jarass, E u R 2 0 0 0 , s. 7 0 9 .
16) Roma Andlaşmasında düzenlenmeyen a l a n l a r d a söz k o n u s u olan
farklı muameleler T o p l u l u k h u k u k u açısın-dan önemsiz k a l ­
maktadır.
17) B u n l a r arasında bkz. örneğin aynmcılıkla mücadale (m. 13),
devlet tekelleri (m. 31), tarım politikası (m. 3 4 II) , taşımacılık (m.
72 ve 75), işçilerin serbest dolaşımı (m. 39 II), yerleşme serbestisi
(m. 43 I), h i z m e t l e r i n serbest dolaşımı (m. 50), rekabet h u k u k u
(m. 80-81), dolaylı vergiler (m. 90) ve kadın ve erkek işçilere eşit
ücret (m. 141).
18) ATAD, Hochstraß kararı, Rs. 147/79, Slg. 1980, 3 0 1 9 .
19) Krs. Holoubek, i n : Schwarze (Hrsg.), E U - K o m m e n t a r , A r t . 12
EGV Rn. 2 1 v d .
20) ATAD, Walrave kararı, Rs. 3 6 / 7 4 , Slg. 1974, 1405; B o s m a n k a ­
rarı, Rs. C-415/93, Slg. 1995 1-4912; Geiger, EUV/EGV K o m ­
mentar, A r t . 12 EGV, Rn. 4.
21) Geiger, EUV/EGV Kommentar, A r t . 12 EGV, Rn. 5; v o n Bog­
d a n d y i n : Grabitz/Hilf, K o m m e n t a r z u r Europäischen U n i o n , A r t .
6 Rn. 29.
AB Iç Pazarı Çerçevesinde
Örtülü
Ayrımcılık
49
l a n m a alanında özel h u k u k kişilerinin tümüne karşı k u ­
r a l o l a r a k sınırsız b i r şekilde göstermektedir .
22
M . 12 I RA uyarınca, işbu Andlaşmanm kapsamına
g i r e n bütün k o n u l a r d a , andlaşmada öngörülen özel hü­
kümler saklı k a l m a k kaydıyla "vatandaşlık"esasına dayalı
h e r türlü ayrımcı u y g u l a m a l a r yasaktır. B u hüküm a n d ­
laşmanm özel hükümleri saklı k a l m a k kaydıyla geçerli
olduğu için , b u r a d a düzenlenen genel ayrımcılık yasağı
d a sadece andlaşmanın başka ayrımcılık y a s a k l a n öngö­
rülmeyen a l a n l a n n d a (örneğin meslek öğrenimi hakkı
v b . ) önem arzeder.
23
24
Genel aynmcılık yasağı, Roma Andlaşmasmın serbest
dolaşımı düzenleyen hükümlerinde k o n u alanına göre
somutlaştınlmıştır. Serbest dolaşım ilkeleri, merkez n o k t a l a n n d a aynmcılık y a s a k l a n i h t i v a etmektedirler ve b u ­
n u n l a d a genel aynmcılık yasağının u y g u l a n m a alanını
daraltmaktadırlar . B u r a d a n şu sonuç çıkmaktadır; eğer
b i r üye devletin k u r a l l a n veya u y g u l a m a l a n Roma A n d ­
laşmasmın serbest dolaşımı düzenleyen m a d d e l e r i n i n
içerdiği özel aynmcılık y a s a k l a n n a aykın değilse, m . 12 I
RA'da öngörülen genel ayrımcılık yasağı d a k u r a l o l a r a k
i h l a l edilmiş olmamaktadır. A T A D , s o m u t olayda söz
k o n u s u olan b i r i h l a l i n serbestilere dokunmuş olsa da,
a n c a k bunların s o m u t u n s u r l a n açısından ilgili olmaması
h a l i n d e , m . 12 I RA'da düzenlenen genel ayrımcılık yasa­
ğının b u r a d a u y g u l a m a alanı bulabileceğini k a b u l et­
m e k t e d i r . Herşeyden önce k e n d i amacı içinde b e l i r l i b i r
serbestiye karşı yönelmeyen,' b i l a k i s genel ve belirsiz şe­
k i l d e serbestilerin kullanılmasını engelleyebilecek n i t e l i k 25
26
22) Aynmcılık yasağının yatay e t k i s i e t k i s i için bkz. ATAD, \Valrave
ve Koch k a r a n , Rs. 3 6 / 7 4 , Slg. 1974, 1405, Rn. 16 (19); Bosman
k a r a n , Rs. C-415/93, Slg. 1995 1-4912, Rn. 83 v d .
23) ATAD, K o m i s y o n / Y u n a n i s t a n k a r a n , Rs. 305/87. Slg. 1989,
1 4 6 1 , Rn. 12-13.
24) ATAD, Gravier kararı, Rs. 2 9 3 / 8 3 , Slg. 1985. 593; Geiger. EUV/
EGV Kommentar, A r t . 12 EGV, Rn. 2.
25) ATAD, Cowan/Tresor p u b l i c kararı, Rs. 186/87. Slg. 1989. 195.
Rn. 14.
26) ATAD, Phil C o l l i n s / I n t r a t u . a . k a r a n , verb. Rs. C-92/92 u n d C3 2 6 / 9 2 . Slg. 1993, 1-5145. Rn. 2 7 .
50
Hacı Can (İÜHFM., C. LXIL
S. 1-2. 45-79,
te o l a n u l u s a l hükümler, b u k a p s a m d a
mektedir.
|;-ş-r'-ı.
• < v
2004)
değerlendiril­
Ayrıca, genel ayrımcılık yasağında sözkonusu o l a n i l ­
keler özel ayrımcılık yasakların y o r u m u n d a göz önüne
alınmaktadır .
27
C. Serbest Dolaşım i l k e l e r i n i n Yapısı
Giriş kısmında kısa b i r şekilde değinildiği gibi, iç pazar
esas i t i b a r i y l e malların, kişilerin, h i z m e t l e r i n ve sermaye­
n i n serbest dolaşımı üzerine kurulmuştur. Serbest dola­
şım i l k e l e r i n i n temel f o n k s i y o n u iç p a z a r d a k i h u k u k a ay­
kırı kısıtlama ve sınırlamaları e n g e l l e m e k t i r . Bunları
düzenleyen hükümler, sınır aşan unsurları içeren ekono­
m i k faaliyetleri g a r a n t i e t m e k t e d i r ve b u çerçevede üye
devletleri k e n d i iç h u k u k düzenlerinde v a r olan, o r t a k
pazarın düzenli b i r şekilde işlemesini zedeleyen, ekono­
m i k n i t e l i k l i tüm engelleri kaldırmalarını ve hiçbir yeni
sınırlama koymamaları k o n u s u n d a yükümlülük altına
sokmaktadırlar.
28
29
B u hükümler, m i l l i m a h k e m e l e r ve idare organlarında
ileri sürülebilen, y a n i doğrudan etkiye s a h i p sübjektif
hakları düzenlemektedirler . B u nedenle, bireyler m i l l i
h u k u k düzenine ait b i r h u k u k kuralının serbest dolaşıma
aykırı olması h a l i n d e uygulanmamasını talep e d e b i l i r l e r .
T o p l u l u k h u k u k u n d a n doğan sübjektif h a k l a r , k a m u s a l
n i t e l i k l i o l m a y a n özel h u k u k ilişkilerinde de ileri sürüle­
b i l i r . B u d u r u m l a r d a , üye devletlerin bazı k o r u m a yü­
kümlülükleri vardır. Üye devletler, h e r şeyden önce iç
pazar serbestilerine karşı b i r e y l e r d e n k a y n a k l a n a n i h l a l 30
31
32
27) V o n Bogdandy, i n : G r a b i t z / H i l f (Hrsg.). K o m m e n t a r z u r E u ­
ropäischen U n i o n , A r t . 6 Rn. 55; Epiney, i n : Calliess/Ruffert
(Hrsg.), K o m m e n t a r zu EU-Vertrag u n d EG-Vertrag, A r t . 12, Rn.
7 (9).
28) A r n d t , Europarecht, 2 0 0 1 , s. 115.
201 Jarass, E u R 1995, s. 2 0 4 .
30) Ehlers, J U R A 2 0 0 1 , s. 27.
31) A r n d t , age., s. 1'12.
32) B u a n l a m d a b k z . ATAD, Walrave k a r a n , Slg. 1974. s. 1405, 1419:
B o s m a n k a r a n . Slg 1995, s. 1-4921, 5062 vd.
•
• f
AB iç Pazarı Çerçevesinde
Örtülü
Ayrımcılık
51
leri önlemek zorundadır. ATAD. Bauernproteste davasın­
d a , üye devletlerin m . 10 R A d a düzenlenen "sözleşmeye
s a d a k a t " b o r c u çerçevesinde k e n d i ülkesinde bireyler­
d e n gelecek saldırılara karşı da e t k i n b i r k o r u m a sağla­
m a k z o r u n d a olduklarını belirtmiştir. A k s i halde, ortada
iç pazar serbest dolaşım ilkelerine karşı pasif b i r şekilde
saldırı olacağını vurgulamıştır. A n c a k , üye devletlerin
ülkelerinde bireylerden m e y d a n a gelen saldırılara karşı
k o r u m a yükümlülükleri sınırsız değildir. Her şeyden önce
b i r e y l e r i n davranışlarının üye devletlere "yüklenebilir ol­
ması" g e r e k l i d i r . B i r e y l e r i n grev hakları kapsamında
yapmış oldukları b i r direniş karşısında üye devletin h a ­
reketsiz kalmış olması d u r u m u n d a , hiç şüphesiz T o p l u ­
l u k h u k u k u n a aykırılık söz k o n u s u o l a m a z .
33
34
35
36
Malların serbest dolaşımı (m. 23 - 37 RA) ile sermaye­
n i n ve ödemelerin serbest dolaşımı, (m. 56 - 6 0 RA) i l k
p l a n d a haklı o l m a y a n sınırlamalara karşı detaylı b i r ko­
r u m a sağlamaktadır. B u n l a r açısından sınırlama yasağı
ön p l a n d a durmaktadır. B u serbestiler, Roma Andlaşmas m d a çok açık b i r biçimde sınırlama yasağı olarak for­
müle edilmişlerdir. B u n a u y g u n şekilde "sınırlamalar"
kelimesi Andlaşmanm 2 8 ile 3 0 ve 56 ile 58 maddelerinde
çok sık şekilde kullanılmıştır . M . 30 ve 58 I I I RA da
malların ve s e r m a y e n i n serbest dolaşımı k o n u s u n d a h u ¬
k u k a u y g u n şekilde yapılan sınırlandırmaların hiçbir za­
m a n üye devletler arasındaki ticarette keyfi b i r ayrımcılık
veya örtülü b i r kısıtlama teşkil edemeyeceği belirtilmiştir.
Yukarıda kısaca değinildiği gibi sınırlamalar ayrımcı en­
gelleri de içerebil-mektedir . Ayrımcılığa yol açan farklı
muameleler, kendiliğinden malların ve sermayenin/¬
ödemelerin serbest dolaşımını engelleyebileceği için , her
37
38
39
33)
34)
35)
36)
ATAD, Bauernprosteste k a r a n , Slg. 1997, s. 1-6959.
Ahde vefa (pacta s u n d servanda) ilkesi.
ATAD. B u v Irish k a r a n . Slg. 1982, 4 0 0 5 v d .
Krş. 2 6 7 9 / 9 8 n o l u Konsey Tüzüğünün 2. maddesi (ABİ. 1998.
No: L 3 3 7 , s. 10).
37) Heintzen, age.
38) Ehlers. JURA 2 0 0 1 , s. 269; Fischer, Europarecht, 1997. s. 2 3 9 .
Rn. 26.
39) Nicolaysen. age., s, 4 5 .
52
Hacı Carı (İÜHFM., C. LXÎI, S. 1-2, 45-79.
2004)
ne k a d a r bunları düzenleyen maddeler diğer serbestileri
düzenleyen m a d d e l e r d e n kelimesel o l a r a k d a h a az ay­
rımcılık yasağına işaret etmiş olsalar bile, b u serbestilerin
de ayrımcılık yasağı şeklinde anlaşılması g e r e k i r .
40
B u n a karşın kişilerin serbest dolaşımını (işçilerin ser­
best dolaşımı, yerleşme serbestisi ve h i z m e t l e r i n serbest
dolaşımı) düzenleyen maddeler, andlaşmanın m e t n i n d e
açık b i r şekilde ayrımcılık yasağı o l a r a k formüle edilmiş
ve d i r e k t o l a r a k "tâbiiyet/uyrukluk" kavramına bağlan­
mıştır. B u n l a r h e r şeyden önce pazar katılımcıları ara­
sında eşitlik hakkını d e m i r l e m e k t e ve b u n u n l a d a m . 12
RA'da düzenlenen genel ayrımcılık yasağını somutlaştır­
maktadır. M . 3 9 II RA gereğince, işçiler arasında i s t i h d a m ,
ücret ve diğer çalışma koşullan k o n u s u n d a vatandaşlık
esasına dayalı h e r türlü ayrımcılık üye devletler tarafın­
d a n kaldırılmak zorundadır. M . 4 3 RA'da düzenlenen
yerleşme serbestisi, diğer üye devlet vatandaş ve f i r m a l a ­
rına yerleşilen ülke mevzuatının k e n d i vatandaşları işin
belirlediği şartlarda serbest çalışma hakkını v e r m e k t e d i r .
H i z m e t l e r i n serbest dolaşımını düzenleyen m . 5 0 RA'da
h i z m e t s u n a n diğer ülke vatandaş ve şirketlerin h i z m e t i n
verildiği üye ülkenin k e n d i t a b i i y e t i n d e k i kimselere u y ­
guladıkları koşul ve şartlara t a b i olacağı belirtilmiştir.
B u r a d a k i tartışmalı o l a n n o k t a , üye devletlerin yabancı ve
yurtiçi pazar katılımcıları aynı şekilde etkileyen k u r a l ve
t e d b i r l e r i için de b i r y a s a k l a m a getirip getirilmediği k o ­
n u s u d u r . Günümüzde A T A D ve d o k t r i n d e k i h a k i m gö41
40) Streinz, E u r o p a r e c h t , 2 0 0 1 , s. 2 6 9 , Rn. 6 6 7 ; Jarass, E u R 2000,
s. 7 0 9 .
41) ATAD ayrımcılık yasağı dışında, Roma Andlaşmasının 39. m a d ­
d e s i n i n 2. fıkrasına ilişkin B o s m a n kararından i t i b a r e n , işçilerin
tâbiiyetinden bağımsız b i r sınırlama yasağını da k a b u l etmekte­
dir. Bkz. ATAD, B o s m a n kararı, Rs. C-415/93, Slg. 1995 1-4912;
Sotgıu kararı, Rs. 152/73, Slg. 1974, 153; Südmilch kararı, Rs.
15/69, Slg. 1969, 3 6 3 ; yerleşim serbestisi için bkz. Reyners k a ­
r a n , Rs. 2/74, Slg. 1974, 6 3 1 ; Thieffry kararı. Rs. 7 1 / 1 9 7 6 , Slg.
1977, 765; Gebhard kararı, Rs. C-55/94, Slg. 1995, 1-4165; hiz­
met serbestisi için bkz. v a n Binsbergen kararı, Rs. 3 3 / 1 9 7 4 , Slg.
1974, 1299; Schiendler kararı. Rs. C-275/92, Slg. 1992, I 1039.
AB Iç Pazarı Çerçevesinde
53
Örtülü Ayrımcılık
m
rüş , kişilerin serbest dolaşımının ayrımcılık yasağının
ötesinde b i r sınırlama yasağını da i h t i v a etmekte olduğu­
n u k a b u l e t m e k t e d i r . ATAD görüşüne dayanak için i k i
gerekçe sunmaktadır. B i r i n c i gerekçe olarak, Andlaşmanın 3. m a d d e s i n i n 1. fıkrasının c b e n d i n d e k i düzenlemeyi
göstermektedir. Anılan b u hükme göre, üye devletlerin
kişilerin, h i z m e t l e r i n ve sermayenin serbest dolaşımına
ilişkin engelleri o r t a d a n kaldırılmasına yönelik tedbirleri
alacağı düzenlenmiştir. Engeller ayrımcılık y a r a t a n b i r
k a r a k t e r d e olabileceği gibi, b u n u n ötesine de geçebilir .
İç pazar serbestilerin korunması sınırlama yasağı o l m a k ­
sızın çok zor gözükmektedir. B u serbestiler, sadece ay­
rımcılığa y o l açan k u r a l ve tedbirlerle değil, aynı zamanda
h e r k e s i aynı şekilde etkileyen k u r a l ve tedbirlerle de en­
gellenebilir. Sınırlandırılmış serbestiler, Roma Andlaşmasının t e m e l i n i oluşturan iç pazarın r u h u n a aykırıdır.
ATAD i k i n c i gerekçe olarak, m . 12. RA'da düzenlenen ge­
nel ayrımcılık yasağını göstermektedir. Kişilerin serbest
dolaşımına ilişkin hükümler, b u genel ayrımcılık yasağı
bağlamında sadece beyan edici ve somutlaştırıcı ifade
teşkil etmektedirler. Serbest dolaşım haklarının b u n u n
ötesinde b i r anlamı olması gereklidir. B u nedenle, herkes
için aynı etkilere sahip t e d b i r ve kuralların d a sınırlama
yasağı altına alınarak, serbest dolaşım haklarının k u l l a ­
nımının haksız şekilde engellenmelerine karşı k o r u m a
g e t i r i l m e s i sağlanması g e r e k l i d i r .
42
43
44
45
Sonuç o l a r a k şunlar söylenebilir: Roma Andlaşmasmd a içerik o l a r a k farklı şekilde düzenlenmiş o l a n
serbest
dolaşım h a k l a n , getirmiş o l d u k l a n güvenceler ve bunların
4 6
42) Genel B i l g i için bkz. Kingreen, age., s. 38 vd.; Dagmar Schiek.
Europäisches Arbeitsrecht, 1997, s. 109 vd.; Streinz, age., s. 2 7 0 ,
Rn. 6 7 1 ; Nicolaysen, age., s, 165.
43) Streinz, age., s. 2 7 0 , Rn. 6 7 1 ; Schweitzer/Hummer, Europarecht, 1996, s. 3 3 0 , Rn. 1075.
44) Bröhmer, i n : Schwarze (Hrsg.), EUV Kommentar, A r t . 43 EGV,
Rn. 18.
45) A r n d t , age., s. 116.
46) Hök, Einführung i n das Recht der Europäischen U n i o n . 1998, s.
5.
Hacı Can (İUHFM., C. Udi, S. 1-2. 45-79.
2004}
sınırlan açısından p a r a l e l l i k göstermektedirler . M a l l a ­
rın, s e r m a y e n i n ve ödemelerin serbest dolaşımını düzen­
leyen hükümlerin öncelikli o l a r a k sınırlama yasağı şek­
linde anlaşılması gerekmekte o l u p , a n c a k b u r a d a söz k o ­
n u s u olan y a s a k l a r doğası gereği aynmcılık yasağını da
i h t i v a etmektedirler. Kişilerin serbest dolaşımına ilişkin
hükümler ise d a h a ziyade ayrımcılık yasağını çağnştırmaktadırlar . ATAD, b u hükümlerin muhtevasını sınır­
l a m a yasaklarını içine alacak şekilde genişletmiştir . So­
nuç olarak, iç pazar serbestileri s o m u t olayın özelliklerine
göre y a pazar katılımcılann eşitliğini, y a d a b u n l a n n ilgili
üye devlet karşısındaki özgürlüğünü g a r a n t i e t m e k t e d i r ­
ler. B u i k i temel f o n k s i y o n aynı a n d a u y g u l a m a y a da ge­
lebilirler /'
'• ' 7 ^ - 47
48
49
50
v;
II. Ayrımcılığın Genel Şartları
A. Sınır Aşan E k o n o m i k Faaliyet
Aynmcılık y a s a k l a n , sadece Roma Andlaşmasınm u y ­
g u l a n m a a l a n l a n n d a hüküm ve sonuç doğururlar .
Andlaşmanm u y g u l a n m a alanı, iç pazar serbest dolaşım
51
47) WeiJ3, EuZW 1999, s. 4 9 6 ; König/Haratsch, E u r o p a r e c h t , 2000,
s. 178.
48) Behrens, EuR 1992, s. 150.
49) Malların serbest dolaşımı için bkz. ATAD, Dassonville k a r a n , Rs.
8/74, Slg 1974. 8 3 7 / 8 5 2 , Slg 1979, Rewe kararı, Rs. 120/78,
6 4 9 . 6 6 2 Rn. 8; Hizmetlerin serbest dolaşımı için bkz. v a n B i n s bergen kararı, Rs. 3 3 / 7 4 , Slg 1974, 1291/1310 vd.; İşçilerin
serbest dolaşımı için bkz. B o s m a n kararı, Rs. C-415/93, Slg
1995, 1-4921.
£u >y->h,
50) Streinz, age., 2 0 0 1 , s. 2 7 1 , Rn. 6 7 2 .
51) ATAD, Roma Andlaşmasınm u y g u l a n m a alanına ilişkin önemli
b i r k a r a r vermiştir. B u k a r a r d a , diğer üye devletlerin öğrencile­
r i n i n Belçika'da sanat yüksek o k u l u n d a d a h a yüksek öğrenim
harcı ödemelerini sonuca bağlanmıştır. ATAD, b u r a d a Eğitim iş­
l e r i n i n organizasyonu ve politikasının Roma Andlaşnıasında dü­
zenlenen alanlara d a h i l olmadığını, fakat eğitim ve öğrenim ala­
nındaki derslere katılma ve girişlerin T o p l u l u k h u k u k u dışında
kalamayacağını hükme bağlamıştır. ATAD, gerekçe olarak m.
127 RA'da düzenlenen mesleki eğitim alanındaki T o p l u l u k poli­
tikasını göstermiştir. Bkz. Gravier kararı, Rs. 2 9 3 / 8 3 . Slg. 1985,
593.
AB iç Pazarı Çerçevesinde
Örtülü
Ayrancılık
55
i l k e l e r i n i de kapsamaktadır. A n c a k Roma Andlaşmasının
serbest dolaşımı düzenleyen maddeleri, Topluluğun iç
pazarında sınırsız b i r pazar serbestisini ve özgürlüğünü
g a r a n t i etmemektedir. M a m a f i h , sadece kişilerin, m a l l a ­
rın, sermayenin/ödemelerin sadece pazar girişlerinin
sağlanmasını amaçlamakta ve b u çerçevede üye devletlere
tüm engelleri kaldırmaları için yükümlülükler yüklemek­
t e d i r l e r . Serbest dolaşım ilkeleri, s o m u t olarak sınır
aşan faaliyetlere yöneldiği için , b u n u n doğal s o n u c u
o l a r a k ayrımcılık yasağı da aynı şekilde sınır aşan faali­
yetlerle sınırlanmakta ve b u r a d a öncelikli olarak tâbiiyet
ve menşe eşitliğini sağlamayı amaçlamaktadır .
52
53
54
55
Topluluğun iç pazarında k u r a l olarak sadece pazar
katılımcıların farklı tâbiiyet ve menşeleri ile bağlantılı ay­
rımcılıklar yasaklanmıştır . Serbest dolaşımı ilgilendiren
olaylarda söz k o n u s u olan ayrımcılıklar, h e r şeyden önce
diğer b i r üye devlet ile ilgili olması gerekir . Sadece b i r
üye devleti i l g i l e n d i r e n olaylar iç pazardaki serbesi dola­
şımın kapsamı dışında kalmaktadırlar. Fakat b u r a d a b i r
s o r u n ortaya çıkmaktadır. Z i r a , T o p l u l u k h u k u k u n u n
uygulanması bazı d u r u m l a r d a b i r üye devletin diğer ül­
k e l e r i n pazar katılımcıları karşında k e n d i tâbiiyeti veya
menşesinde olan pazar katılımcılarının aleyhine sonuçlar
da doğurabilmektedir. Böyle b i r aleyhe d u r u m , özellikle
yurtiçi pazar katılımcıların iç h u k u k kuralların gereklerini
yerine getirmek z o r u n d a oldukları halde yabancı katılım­
cıların (aynı şekilde smıraşan faaliyette b u l u n a n yurtiçi
pazar katılımcılar da d a h i l o l m a k üzere) T o p l u l u k h u k u ­
k u n u n sağlamış olduğu h a k l a r nedeniyle b u tür kayıtlar­
d a n m u a f tutulmuş olmaları h a l i n d e ortaya çıkmakta56
57
52) Ehlers, J U R A 2 0 0 1 , s. 2 6 9 .
53) Streinz, age., s. 2 7 6 , Rn. 6 8 3 .
54) S o m u t olayda yurtiçi ve sınır aşan faaliyetlerinin b i r b i r i n d e n
ayırmak her zaman kolay olmamaktadır. B u n u n için bkz. Kingreen, age.. s. 140 v d .
55) Ehlers. JURA 2 0 0 1 . s. 2 6 9 .
56) Hintersteiningcr, B i n n e n m a r k t u n d D i s k r i m i n i e r u n g s v e r b o t .
1999. s. 24.
57) age.
Hacı Can (İÛHFM., C. LXIl, S. 1-2, 45-79,
56
2004)
dır . ATAD, yerleşik içtihatlarında , yurtiçi pazar katı­
lımcıların b u t a r z d a k i aleyhte durumlarının m e z k u r üye
devletin b i r iç s o r u n u olduğunu, b u yüzden Roma A n d laşmasında öngörülen ayrımcılık yasaklarının b u d u ­
r u m l a r a uygulanamayacağına k a r a r v e r m e k t e d i r , m e ­
ğerki, u l u s a l pazarda veya T o p l u l u k iç pazarında serbest
r e k a b e t i n bozulmamış o l s u n .
58
59
60
61
Ayrımcılık yasağı, eğer R o m a Andlaşmasının u y g u ­
l a n m a kapsamında b i r olay söz k o n u s u ise, i s t i s n a i o l a r a k
üye devletlerin k e n d i pazar katılımcılarını d a k a p s a m a k ­
tadır . Aynı şekilde, üçüncü devletlerden gelen pazar
katılımcılar ve vatansızlar d a R o m a Andlaşmasının u y g u ­
l a n m a alanında ayrımcılık yasaklarının k o r u m a kapsa­
mına g i r m e k t e d i r l e r .
62
63
B. Sınır Aşan Pazar Katılımcıların Aleyhine Farklı
Muamele
İç pazar d a h i l i n d e söz k o n u s u o l a n serbest dolaşım i l ­
keleri sadece eşitsizlik y a r a t a n d u r u m l a r a karşı k o r u m a
getirmektedirler. Ayrımcılık yasaklarının u y g u l a m a alanı
b u l a b i l m e s i için, sınır aşan pazar katılımcıların yurtiçi
r a k i p l e r i karşısında aleyhe o l a r a k farklı b i r işleme t a b i
58) ATAD, Reinheitsgebot davasında, Federal Almanya'nın F r a n ­
sa'da k u r a l l a r a u y g u n şekilde üretilmiş likörün k e n d i iç h u k u ­
k u n d a öngörülen koşullara t a b i tutmasını, m . 3 0 RA'da düzen­
lenen eş e t k i l i tedbirler yasağına aykın olduğuna k a r a r vermiştir.
B u n u n için b k z . Reinheitsgebot kararı, Rs. 178/84, Slg. 1987,
1227; M o r s o n k a r a n , Rs. 3 5 ve. 3 6 / 8 2 , Slg. 1982, 3723.
59) ATAD, Klopp k a r a n , Rs. 107/83, Slg. 1984, 2 9 7 1 .
60) Ehlers, J U R A 2 0 0 1 , s. 2 6 9 .
61) ATAD, Pistre k a r a n , Rs. C - 3 2 1 , 3 2 2 , 3 2 3 , 3 2 4 / 9 4 , Slg. 1997, I 2343, R n . 4 1 v d .
62) Eğer b i r üye devletin vatandaşının diğer üye devlete m a l ihraç
etmesi y a da diğer üye devlette mesleki beceriler kazanması ve
b u n u k e n d i devletinde tanınmasını istemesi hallerinde T o p l u l u k
h u k u k u n a ilişkin d u r u m l a r m e v c u t t u r .
ATAD yargılamasına
genel b i r bakış için bkz. Geiger, EUV/EGV Kommentar, A r t . 12
EGV; Rn. 2.
63) Zuleeg, i n : G/T/E (Hrsg.), K o m m e n t a r z u m EU-/EG-Vertrag, A r t .
.6 Rn. 16.
AB İç Pazarı Çerçevesinde
Örtülü
Ayrımcılık
57
tutulması g e r e k l i d i r . Ayrımcılığın b o y u t u önemli değil­
dir. Bireyler güvensizliğe düşürebile-ceği için çok küçük
ihlallerde yasaklanmıştır. B i r k o n u y u diğer üye devletler­
den farklı şekilde düzenlemiş olan b i r üye devletin, k e n d i
iç h u k u k kuralları pazar katılımcıların tâbiiyet ve menşel e r i n i d i k k a t e almaksızın genel b i r e t k i yaratıyorsa ay­
rımcılıktan bahsedilemez . A n c a k b u r a d a üye devletlerin
t a k d i r alanı s o n derece sınırlandırılmıştır. Çünkü üye
devletler malların serbest dolaşımında "menşe devlet" i l ­
k e s i n i d i k k a t e a l m a k zorundadırlar. M e z k u r devletin
k e n d i kuralları geri p l a n d a k a l m a k t a ve diğer b i r üye
devletin kurallarına u y g u n şekilde üretilmiş ürünler san­
k i k e n d i h u k u k düzeninde öngörülen koşullar yerine ge­
tirilmiş g i b i b i r işleme t a b i tutulmaktadır . B u d u r u m l a r a
t i p i k örnek olarak, menşe devletteki usulüne u y g u n şe­
kilde yapılan incelemeler, ölçümler ve k o n t r o l l e r sayılabi­
lir. A T A D , diğer b i r t a r a f t a n "menşe devlet" i l k e s i n i n sını­
rını çizmektedir. Keck davasında , "menşe devlet" ilkesi­
n i n ürünün sürümüne (dükkan ve iş y e r l e r i n açılış ve
kapanış saatleri, sigara ve alkollü içecekler için öngörülen
r e k l a m y a s a k l a n vb.) ilişkin m i l l i düzenlemeler için geçerli
olmadığını belirtmiştir. B u içtihada göre, eğer ürünün
sürümüne ve satışına ilişkin iç h u k u k kuralları pazar
katılımcıları arasında h e r h a n g i b i r ayrımcılığa sebebiyet
vermiyorsa, serbest dolaşımı düzenleyen T o p l u l u k h u k u ­
k u kurallarına aykırılık teşkil etmeyecektir.
64
65
66
67
III. Örtülü Ayrımcılık
1. K a v r a m s a l Açıklamalar
ATAD, ayrımcılık kavramını çok geniş y o r u m l a m a k t a ­
dır. İçtihatlarına göre, serbest dolaşımı düzenleyen hü­
kümler ayrımcılığın bütün şekillerini yasaklamaktadır .
68
64) Zuleeg, age., Rn. 19.
65) Fastenrath/Müller-Gerbes, E u r o p a r e c h t . 2 0 0 0 , s. 66, Rn. 109;
Rossi, E u R 2000, s.210.
66) ATAD, Reinheitsgebot k a r a n , Rs. 178/84, Slg. 1987, 1227.
67) ATAD, Keck k a r a n , Rs. C-267 ve 2 6 8 / 9 1 . Slg. 1993. 1-6097,
6131.
68) ATAD. Commerzbank k a r a n . Rs. C - 3 3 0 / 9 1 . Slg. 1993, 1-4017;
Hacı Can (İİJHFM.. C. LXII, S. 1-2. 45-79.
58
2004)
Öncelikli olarak, açık şekilde b e l l i olan farklı m u a m e l e l e r
ayrımcılık yasağı kapsamındadır. Yani, b i r u l u s a l düzen­
l e m e n i n açıkça ilkesel o l a r a k y a s a k l a n a n b i r ayırma k r i ­
t e r i n i k u l l a n a r a k pazar katılımcıları arasında gruplandırm a ve b u n a bağlı o l a r a k b u g r u p l a r arasında farklı m u a ­
mele öngörmesi h a l i n d e açık ve dolaysız b i r ayrımcılık söz
k o n u s u olmaktadır. ATAD b u n u n yanında, aynı sonuçları
doğuran örtülü, dolaylı o l a r a k adlandırılan ayrımcılıkları
da y a s a k kavramına sokmaktadır . Sotgiu kararında ,
örtülü şekildeki ayrımcılıkların da b u y a s a k kapsamında
mütalaa e d i l m e s i n i n T o p l u l u k h u k u k u n u n temel p r e n ­
s i p l e r i n geçerliliğinin korunması için (effet utile) gerekli
olduğunu ifade etmiştir . A k s i t a k d i r d e , ayrımcılık yasa­
ğının çok kolay b i r şekilde i h l a l edilme t e h l i k e s i b u l u n ­
maktadır .
69
70
71
72
Ayrımcılığın i k i şekli yargı ve öğretide değişik ifade
edilmişlerdir . B u bağlamda şu k a v r a m l a r söz k o n u s u ­
d u r : Açık ve gizli ayrımcılıklar, d i r e k t ve dolaylı ayrımcı­
lıklar, şekli ve m a d d i ayrımcılıklar (vb.) . T e r m i n o l o j i d e k i
farklı n i t e l e n d i r m e l e r , işin m a h i y e t i n d e b i r deği-şiklik o l ­
duğu anlamına g e l m e m e l i d i r . Bütün t e r m i n o l o j i eş a n ­
lamlıdır .
73
74
75
76
69)
70)
71)
72)
73)
74)
75)
76)
ayrıca krş. İthalattaki Eş E t k i l i T e d b i r l e r i n Kaldırılması Hakkın­
d a k i Komisyon D i r e k t i f i , No: 70/50/EWG, T a r i h : 22 Aralık 1969
(ABİ. 1970 Nr. L 13, 29).
İşçilerin serbest dolaşımı için bkz. ATAD, Sotgiu k a r a n , Rs.
152/73, Slg. 1974, 153, Rn. 5; Allue kararı, Rs. 3 3 / 8 8 , Slg. 1989,
1 5 9 1 , Rn. 1 1 ; yerleşim serbestisi için bkz. Thieffry k a r a n , Rs.
7 1 / 7 6 , Slg. 1977, 765; h i z m e t l e r i n serbest dolaşımı için bkz.
Seco kararı, Rs. 6 2 / 8 1 , Slg. 1982, 2 2 2 ; M u n d & Fester k a r a n ,
Rs. C-398/92, Slg. 1994. 1-497.
ATAD, Sotgiu k a r a n , R. 152/73, Slg. 1974, 153.
Epiney, i n : Callies/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV Kommentar, A r t .
12 EGV, Rn. 15.
Lackhoff, Die Niederlassungsfreiheit des EGV, 1999. s. 2 2 6 .
D i e t r i c h , age., s. 3 8 9 ; Hintersteininger, age., s. 2 6 .
Zuleeg, i n : G/T/E (Hrsg.), K o m m e n t a r z u m EU-/EG-Vertrag, A r t .
6 EGV. Rn. 4.
Kingreen, age., s. 3 9 ; v o n Bogdany, i n : G r a b i t z / H i l f (Hrsg.), EUV
Kommentar, A r t . 6 EGV, Rn. 12 v d .
Schöne, RIW 1989. s. 4 5 0 .
AB İç Pazarı Çerçevesinde
Örtülü
59
Ayrımcılık
Açık ve örtülü ayrımcılıklar arasındaki sınırlama önem
arzetmektedir. Çünkü her i k i s i n i n h u k u k a u y g u n l u k ne­
denleri k o n u s u öğretide s o n derece tartışmalıdır .
77
2. Örtülü Ayrımcılığın Tipik Özellikleri
Açık ayrımcılığın t e s p i t i büyük b i r s o r u n y a r a t m a ­
maktadır. Çünkü b u şekildeki ayrımcılığın temelinde çok
b e l i r g i n o l a r a k pazar katılımcıların tâbiiyet veya menşesi
yatmaktadır . Açık ayrımcılık durumlarında farklı m u a ­
mele sınır aşan kişi, m a l , sermaye ve hizmetler aleyhine
gerçekleşmektedir . Açık ayrımcılıklar u y g u l a m a d a az
görülmektedir .
78
79
80
Açık ayrımcılığın aksine örtülü ayrımcılık u y g u l a m a d a
çok zor tespit edilmektedir. Çünkü örtülü ayrımcılık h a l ­
leri başka farklılaştırıcı k r i t e r l e r temelinde ortaya çık­
maktadırlar. B u d u r u m l a r d a , tâbiiyet veya menşe ile
bağlantılı o l a n b i r ayrımcılık sonuçta (fiilen) doğmaktadır.
B u a n l a m d a , güvenlik firmaların müdür ve genel müdür­
l e r i n yurtiçinde o t u r m a k z o r u n d a olduğunu öngören b i r iç
h u k u k kuralı örtülü ayrımcılık teşkil e t m e k t e d i r . ATAD
içtihatlarına göre, örtülü ayrımcılığın t i p i k özelliği, farklı
m u a m e l e y a r a t a n kuralların görünürde yansız ve herkes
için aynı şekilde geçerlidir ; fakat sonuçta açık ayrımcılık
h a l l e r i n d e söz k o n u s u o l a n b i r fiili d u r u m u n doğmuş ol­
masıdır . Çünkü yansız talepler, yurtiçi pazar katılımcı81
82
83
77) Randelzhofer/Forsthofif, i n : Grabitz/Hilf. (Hrsg.). K o m m e n t a r z u r
Europäischen U n i o n , A r t . 43 Rn 7 4 . A r t . 4 9 / 5 0 Rn 74.
78) ATAD, S c h u m a c k e r kararı. Rs. C-279/93. Slg. 1995. 1-225. Rn.
30: Herdegen, Europarecht, 2 0 0 1 . s. 74, Rn. 97.; Schlag, i n :
Schwarze (Hrsg.). E U V K o m m e n t a r , A r t . 43 EGV. Rn. 34.
79) Zacker/Wernicke, age., s. 129; Houbek, i n : Schwarze (Hrsg.).
EUV K o m m e n t a r , A r t . 12 Rn 4 1 ; W u n d e r l i c h , i n : Schwarze
(Hrsg.), E U V K o m m e n t a r . A r t . 3 9 . Rn 35: Geiger, age., Art. 39 Rn
12; B r e c h m a n n , IN: Calliess/Ruffert (Hrsg.) age.. A r t . 39. Rn 45.
80) Kingreen, age., 1999, s. 3 8 .
81) ATAD. Factortame II kararı. Rs. C-2721/89. Slg. 1 9 9 1 . 1-3905.
Rn. 3 2 .
82) Hintersteininger, age., s. 35; Lackhoff. age.. s. 227.
83) ATAD. Boussäc kararı, Rs. 22/80, Slg. 1980 3427: M u n d & Festei /Hatrex kararı. Rs. C-398/92. Slg. 1994. 1-467: Sotgiu k a r a n .
60
Hacı Can (İÜHFM., C. LXÎ1, S. 1-2, 45-79,
2004)
l a n tarafından genelde kolay b i r şekilde yerine g e t i r i l i r ­
k e n , sınır aşan pazar katılımcıları açısından esaslı b i r
engel o l a r a k karşılarına çıkmaktadırlar . Gerçi b u şekil­
d e k i talepler genel k a r a k t e r d e d i r , a m a p r a t i k o l a r a k (fii­
len) sınır aşan pazar katılımcıların zararına sonuçlar do­
ğurmaktadır . Sınıraşan pazar katılımcıları istenilen
özelliği y a hiç y a d a çok zor yerine getirebilmektedirler.
Tek taraflı yükümlülük y a r a t a n fiili e t k i b u r a d a "diğer
yollardan"
çıkarılmaktadır. B u m a n a d a örnek olarak,
b i r üye devlet tarafından söz k o n u s u o l a n h a k t a n y a r a r ­
lanmayı o t u r u m hakkının b e l l i b i r şekline bağlı tutulması
h a l i n d e , örtülü b i r ayrımcılıktan bahsedebilir. Çünkü
yurttaşlar h e r halde k e n d i ülkelerinde oturumları var­
dır . B u d u r u m l a r d a ayrımcılığın o l u p olmadığı şekli açı­
d a n değil, m a d d i açılardan değerlendirilmesi g e r e k i r .
Örtülü ayrımcılık b i r hükmün açık m e t n i n d e n y a d a b i r
u y g u l a m a d a n tespit edilememektedir. B i l a k i s b i r olayda
örtülü ayrımcılığın o l u p olmadığı, alınan t e d b i r l e r i n veya
getirilen düzenlemelerin m a d d i e t k i l e r i n i n a n a l i z i n d e n
ortaya çıkarılabilmektedir . Örnek o l a r a k b i r h u k u k k u ­
ralı, h e m yurtiçi pazar katılımcılar h e m de sınıraşan pazar
katılımcıları için geçerli olabilir, a n c a k onları farklı şekilde
e t k i l e y e b i l i r . B i r iç h u k u k kuralının sadece b i r üye dev­
l e t i n y a d a diğer üye devletlerin pazar katılımcıların aley­
h i n e k u r a l l a r içermesi ve h a t t a bazı üye devletlerin pazar
katılımcılarına y a r a r l a r sağlanmış olması önemli değil­
d i r . Söz k o n u s u o l a n m u a m e l e farklılığının ve b u farklı84
85
86
87
88
89
90
91
84)
85)
86)
87)
88)
89)
90)
91)
Rs. 152/73, Slg. 1974, 164; Komisyon/Lüxemburg k a r a n , Rs.
C - l 1 1 / 9 1 , Slg. 1993, 1-840; Pastoors k a r a n , Rs. C-29/95, Slg.
1997, 1-285); Graf kararı, Rs. C-190/98, Slg. 2 0 0 0 , 1-0001, Rn.
14.
Hintersteininger, age., s. 3 5 ; Bröhmer, i n : Schwarze (Hrsg.), EUV
Kommentar, A r t . 4 3 EGV, Rn. 19.
Kingreen, age., s. 3 8 .
K i l i a n , Europäisches W i r t s c h a f t s r e c h t , 1996, s. 128, Rn. 3 1 6 .
ATAD, Sürül k a r a n , Rs. C-262/96, Rn. 103 ve 105; F a s t e n r a t h /
Müller-Gerbes, E u r o p a r e c h t , 2 0 0 0 , s. 6 6 Rn. 108.
Kingreen, age., s. 3 9 .
Kingreen, age;. D i e t r i c h , age., s. 3 9 3 ; Rossi, E u R 2 0 0 0 , s. 2 1 1 .
ATAD, O ' F l y n n kararı, Rs. C-237/94, Slg. 1996, 2 6 1 7 .
ATAD, Roviello k a r a n , Rs. 2 0 / 8 5 , Slg 1988, 2 8 0 5 , 2 8 5 2 , Rn 16.
AB İç Pazarı Çerçevesinde
Örtülü
Ayrımcılık
61
lığın h a n g i k r i t e r e göre yapıldığının t e s p i t i b i r mukayese
yapılmasını z o r u n l u kılmaktadır.
Örtülü ayrımcılık, h e r halükârda açık ayrımcılıkla aynı
s o n u c u doğurmak z o r u n d a değildir. B i l a k i s b u r a d a ben­
zer b i r s o n u c u n doğması y e t e r l i d i r . Benzeri e t k i l e r i n ne
z a m a n v a r olduğunu tespit etmek için k e s i n b i r k u r a l söz
k o n u s u değildir. Sadece h e r s o m u t olayın özellikleri içe­
risinde araştırılması g e r e k m e k t e d i r . Sınır aşan pazar
katılımcıların aleyhine koşullar doğurmak amacıyla geti­
rilen m i l l i düzenlemeler, h e r h a n g i b i r zararın doğup doğ­
madığına bakılmaksızın örtülü ayrımcılık teşkil etmekte­
d i r l e r . Eğer o r t a d a b i r zarar söz k o n u s u ise, o zaman üye
devletin zarar verme kastı örtülü ayrımcılık için şart değildir* .
92
93
94
5
ATAD içtihatlarına göre, örtülü ayrımcılık için "nicel"
b i r u n s u r g e r e k l i d i r . Sınır aşan kişi, m a l , h i z m e t ve ser­
m a y e n i n m i l i düzenlemenin gereklerini genelde, "sık sık
olarak", " t i p i k o l a r a k " y a hiç yerine getirememeleri y a da
çok zor yerine g e t i r e b i l m e l e r i d i r . ATAD, k u r a l olarak her
k r i t e r i esas itabariyle, " i l k sırada", " t i p i k olarak", "genel
o l a r a k " sınır aşan pazar katılımcıların zarara uğratma
t e h l i k e s i n i sürdürdüğü müddetçe örtülü ayrımcılığın
doğması için yeterli görmektedir .
96
97
98
3. Örtülü Ayrımcılık Halleri
Malların serbest dolaşım serbestisi açısından, etiket ve
paketleme koşulları, örtülü ayrımcılığın t i p i k durumlarını
teşkil e t m e k t e d i r l e r . Çünkü F i r m a k e n d i ürünlerini îh99
92) Kr§. m. 3 Abs. 1 V O 1612/68; Lackhoff, age., s. 2 2 7 ff.; Dietrich,
age., s. 3 9 5 ; Epiney, age., s. 101 v d .
93) Epiney, age.
94) D i e t r i c h , age., s. 3 9 7 .
95) Gundel, J u r a 2 0 0 1 , s. 79; Kingreen, age., s. 39.
96) Lackhoff, age., s. 2 3 0 .
97) Hintersteininger, age., s. 3 7 .
98) Hintersteininger, age.
99) ATAD, Reinheitsgebot k a r a n , Rs. 178/84, Slg. 1987. 1227; Drei
Glocken k a r a n , Rs. 4 0 7 / 8 5 , Slg. 1988, 4233; bkz. A r n d t , age..
2 0 0 1 , s. 115.
Hacı Can (tÜHFM., C. LXÍl. S. 1-2. 45-79.
62
2004)
raç edebilmesi için farklı şekilde etiket ve paketleme y a p ­
m a k z o r u n d a kalması nedeniyle ürün m a l i y e t i yüksele­
c e k t i r ve b u n u n s o n u c u o l a r a k da b i r t a r a f t a n firmanın
rekabet gücü zayıflayacaktır ve öbür t a r a f t a n da a r z u
edilen sınır aşan e k o n o m i k faaliyetler zorlaşacaktır.
•
İşçilerin serbest dolaşımı açısından, herşeyden önce
yerleşme/oturma ve d i l şartları örtülü ayrımcılığa sebep
olmaktadır. Çünkü bölge yabancısı genellikle yabancılar­
dır . Aşağıda b e l i r t i l e n d u r u m l a r örtülü avrımcılıkların
102
t i p i k örnekleridir
100
101
— Aile üyelerin tâbiiyeti,
- işçinin veya aile üyelerinin o t u r m a ve çalışma yer­
leri.
yurtiçinde b e l i r l i süre o t u r m a ,
öğrenim görülen eğitim k u r u m u n u n merkezi,
işin çeşidine veya mesleki tecrübelerin edinilmiş o l ­
duğu ülke,
— işçinin k e n d i ülkesinde sosyal güvenlik p r i m l e r i
ödemiş olmasına rağmen, çalışmış olduğu ülkede sosyal
güvenlik hakkından m a h r u m bırakılması v b .
Yerleşme serbestisinde örtülü ayrımcılık genelde fir­
manın merkezi koşulunda oluşmaktadır . Aşağıda örtü­
lü ayrımcılıkların örnekleri sunulmuştur :
103
104
100) ATAD. SotgiU kararı. Rs. 152/73, Slg. 1974, 153 vd., Rn. 1 1 ,
Spotti k a r a n , Rs. C-272/92, Slg 1993, 5 1 8 5 , Rn. 18; Hoeckx
k a r a n , Rs. 2 4 9 / 8 3 , Slg 1985, 9 7 3 ; Masgio k a r a n , Rs. C-10/90,
Slg 1 9 9 1 , 1-1119.
101) ATAD. Clean Car Autoservice kararı, Rs. C-350/96, Slg 1998,
1-2547, Rn 2 9 .
102) ATAD k a r a r l a n için bkz. Troberg, i n : G/T/E (Hrsg.), K o m m e n t a r
zu EU-/EG-Vertrag, A r t . 52 EGV, Rn. 4 0 vd.; Dietrich, age., s.
393-394.
103) ATAD, Centros kararı, Rs. C-2 12/97. Slg. 1999, 1-1459. 1 4 9 1 .
Rn. 20.
104) ATAD içtihatlarına genel b i r bakış için bkz. Holoubek. i n :
Schwarze (Hrsg.), EUV K o m m e n t a r , A r t . 49 EGV. Rn. 76 f.:
Lackhoff, age., 1999, s. 232 v d .
t
AB Iç Pazarı Çerçevesinde
Onülü
Ayrımcılık
63
— Devlet i h a l e r i n sadece devletin kontrolünde olan
f i r m a l a r a verilmesi;
— vergi iadelerin sadece yurtiçinde merkezi olan fir­
m a l a r a verilmesi;
— sadece yurtiçinde merkezleri o l a n firmaların hisse
senedi komisyonculuğu yapabilmesi v b .
H i z m e t l e r i n serbest dolaşım serbestisinde ise, aşağı­
d a k i d u r u m l a r örtülü ayrımcılık olarak k a - b u l edilmekte­
dir .
1 0 5
— Sigorta komisyonculuğu için yurtiçi i k a m e t koşulu;
— İlgilinin i k a m e t i n e göre farklı h u k u k i sonuçların
bağlanması, örneğin yabancılar için vergi i n d i r i m l e r i n
reddedilmesi;
— Bilgisayar h i z m e t l e r i n hisselerin çoğunluğunun
devletin elinde b u l u n a n f i r m a l a r tarafından yerine getiril­
mesi vb.
4. Örtülü Ayrımcılığın H u k u k a Uygunluk Nedenleri
a. Genel Olarak
Roma Andlaşması, malların, kişilerin sermayenin ser¬
best dolaşımını sınırsız o l a r a k korumamaktadır, b i l a k i s
b e l i r l i şartlar altında bunların bazı sınırlamalara tâbi t u ­
tulmasına imkân vermektedir. B i r başka deyişle, T o p l u ­
l u k h u k u k u tarafından bazı d u r u m l a r d a ayrımcılığa izin
verilmektedir.
b. R o m a Andlaşmasında Öngörülen Hukuka
Uygunluk Nedenleri
Roma Andlaşması, serbest dolaşımın geçerli olmayan
alanlar
dışında, sınırlamalar için bazı h u k u k a u y g u n 106
105) K l u t h , i n : Schwarze (Hrsg.), EÜV Kommentar. Art. 50 EGY. Rn.
56: Geiger. EUY/EGV Kommentar, A r t . 39. Rn. 15.
106) Roma Andlaşmasında serbest dolaşım i l k e l e r i n i n geçerli olma­
y a n alanları öngörülmüştür. ATAD, Roma Andlaşmasının mal­
ların sürümüne ilişkin olarak üye devletler tarafından k o n u l a n
ve pazar katılımcıları arasında herhangi b i r ayrımcılığa yol aç-
64
Hacı Can (İÜHFM., C. LXll
S. 1-2, 45-79.
2004)
l u k n e d e n l e r i n i düzenlemektedir. M . 3 0 RA gereğince, 2 8 .
ve 2 9 . m a d d e l e r i n i n hükümleri genel a h l a k , k a m u düzeni
veya k a m u sağlığı, i n s a n veya hayvanların yaşamının ve
sağlığının ve b i t k i l e r i n korunması, sanatsal, t a r i h i veya
arkeolojik değerlere s a h i p u l u s a l varlıkların korunması
veya sınai ve t i c a r i mülkiyetin korunması sebebiyle i t h a ­
lat, i h r a c a t y a d a t r a n s i t yasağı veya b u n l a r a ilişkin kı­
sıtlama konulmasına engel oluşturmaz. A n c a k b u yasak­
l a m a ve kısıtlamalar, üye devletler arasındaki ticarette
keyfi b i r ayrımcılık veya örtülü b i r kısıtlama oluştura­
maz .
107
Kişilerin serbest dolaşım hakkı k a m u düzeni, k a m u
güvenliği veya k a m u sağlığı nedeniyle yapılan sınırlama­
lara engel değildir, (m. 3 9 I I I , m . 4 6 I ve m . 5 5 R A ) .
108
M . 58 RA, s e r m a y e n i n serbest dolaşımında üye devlet­
lere vergi yükümlülerin i k a m e t y a d a sermaye k o y m a
yerlerine göre farklı u y g u l a m a getiren k e n d i vergi h u k u k u
kurallarını u y g u l a m a y e t k i s i v e r m e k t e d i r . B u n u n yanın­
da, üye devletler k e n d i iç hukukları ve i d a r i düzenleme­
lerinde ve özellikle vergi h u k u k u ve m a l i kurumların de­
n e t i m i alanında aykırılıkları önlemek için önemsiz sayılam a y a n k u r a l l a r için uygulanamayacağını k a b u l etmektedr. B k z
Keck k a r a n , Rs. C-267 ve 2 6 8 / 9 1 , Slg. 1993, 1-6097; m . 39 IV
RA göre, işçilerin serbest dolaşımı k a m u idaresi alanındaki gö­
revler için geçerli değildir. Aynı şekilde yerleşim ve hizmet ser­
bestileri sürekli veya kısmen k a m u s a l y e t k i l e r i n kullanılmasiyla
ilgili faaliyetlerde u y g u l a n m a alanı b u l m a m a k t a d i r (m. 4 5 ve 55
RA). ATAD malların serbest dolaşımına ilişkin olarak satış koşullannı sınırlama yasağınan kapsamı dışında tutmuştur. Bkz.
ATAD, Komisyon/Belçika k a r a n , Rs. 149/79 Slg. 1980, 3 8 8 1 ;
Reyners k a r a n , Rs. 2/74, Slg. 1974, 6 3 1 ; Thijsen k a r a n , Rs.
C-42/93, Slg. 1993, 1-4047.
107) ATAD, Reinheitsgebot k a r a n , Rs. 178/84, Slg. 1987. 1227; Ko­
misyon/Birleşik Krallık kararı, Rs. 4 0 / 8 2 , Slg. 1984, 283; Henn
ve D a r b y k a r a n , Rs. 3 4 / 7 9 , Slg. 1979, 3 7 9 5 ; Merck/Stephar
k a r a n , Rs. 187/80, Slg. 1 9 8 1 , 2 0 6 3 ; ayrıntılı açıklamalar için
bkz. Müller-Graff, i n : G/T/E (Hrsg.), K o m m e n t a r z u m E U - /
EG-Vertrag, A r t . 3 6 EGV, Rn. 4 7 v d .
108) ATAD, v a n D u y n k a r a n , Rs. 4 1 / 1 9 7 4 , Slg. 1974, 1337; R u t u l i
kararı, Rs. 3 6 / 1 9 7 5 , Slg. 1975, 1219; K o m i s y o n / Y u n a n i s t a n
kararı, Rs. 147/86, Slg. 1988, 1637.
AB Iç Pazan
Çerçevesinde
Örtülü
Ayrımcılık
65
m a y a c a k tedbirler a l a b i l i r ve sermayenin serbest do­
laşımı için öngörülen başvuru sürecinde i d a r i ve istatist i k i bilgiler isteyebilir. Uye devletler son olarak da k a m u
düzeni ve güvenliğinin gerektirdiği her türlü t e d b i r l e r i
alabileceklerdir. A n c a k getirilen y a s a k l a m a ve kısıtlama­
lar keyfi b i r ayrımcılık veya sermaye ve ödeme serbestisi­
n i n örtülü o l a r a k kısıtlanması haline gelemez (m. 58 I I I
RA).
Öngörülen h u k u k a u y g u n l u k nedenleri h e m ayrımcılı­
ğa y o l açan h e m de ayrımcılığa yol açmayan tüm sınırla­
m a l a r için geçerlidir . B u hükümlerin lâfzından çıkara­
bileceği gibi, e k o n o m i k nedenler h u k u k a u y g u n l u k ne­
d e n l e r i o l a r a k sayılmamıştır . H u k u k a u y g u n l u k ne­
denleri üye devletlerin gerçekte e k o n o m i k amaçlı veya
i d a r i faaliyetleri kolaylaştırmak için almış olduğu d u ­
r u m l a r için geçerli değildir . Haklı nedenler sadece üye
devletlerin m i l l i çıkarlarına yönelik olduğu için, üçüncü
devletlerin veya uluslararası camianın çıkarları b u r a d a
d i k k a t e alınamaz.
109
110
111
Roma Andlaşmasında düzenlenen h u k u k a u y g u n l u k
nedenleri, üye devletlere sadece T o p l u l u k h u k u k u k u r a l ­
ları tarafından düzenlenmemiş y a d a uyumlaştırma ya­
pılmamış a l a n l a r d a
sınırlı şekilde k o r u n m a önlemleri
a l m a imkânı tanımıştır . H u k u k a u y g u n l u k nedenlerini
düzenleyen hükümler i s t i s n a i n i t e l i k taşıdıkları için d a r
yorumlanması g e r e k i r . Üye devletler gerçi h u k u k a u y ­
g u n l u k n e d e n l e r i n i k e n d i kurallarına göre y o r u m l a y a b i ­
l i r l e r ve b u bağlamda başvuracakları k o r u n m a önlemlerin
n i t e l i k ve çerçevesini düzenlemekte serbesttirler. Fakat
112
113
114
109) Jarass, EuR 2 0 0 0 , s. 717.
110) ATAD, İrische Souvenirs kararı, Rs. 113/80, Slg. 1 9 8 1 , 1625
vd.
1 1 1) ATAD, K o m i s v o n / l t a l v a kararı, Rs. 9 5 / 8 1 , Slg. 1982, 2 1 8 7 vd.;
Komisyon/Birleşik Krallık kararı, Rs. 4 0 / 8 2 . Slg. 1982. 2793
vd.; v a n E i c k / K o m i s v o n kararı. Rs. 57/0, Slg. 1971, 613 vd.
112) ATAD, Hedley L o m a s ' k a r a n . Rs. C-5/94, Slg. 1996. 1-2553 Rn.
18 v d .
113) ATAD, Denkavit I k a r a n , Rs. 5/77. Slg. 1977, 1555.
114) ATAD, irische Souvenirs kararı. Rs. 113/80. Slg. 1 9 8 1 , 1625;
Kunstschátze I kararı, Rs. 7/68 , Slg. 1968. 633.
66
Hacı Can (İÜHFM.. C. LXU. S. 1-2. 45-79.
2004)
üye devletlerin b u r a d a k e s i n y e t k i s i söz k o n u s u değildir.
Çünkü başvurulan k o r u n m a önlemleri hiçbir z a m a n ser­
best dolaşım haklarının v a r o l m a sebeplerini o r t a d a n
kaldıramazlar . Ayrıca, R o m a Andlaşmasmda öngörülen
h u k u k a u y g u n l u k n e d e n l e r i n i n uygulanması sadece top­
l u m u n temel çıkarlarına d o k u n a n gerçek ağır t e h l i k e d u ­
rumları bulunduğunda söz k o n u s u olmaktadır . Ko­
r u n m a önlemleri m i l l i çıkarların korunması için m u t l a k
şekilde gerekli olmalıdır. B u n u n dışında, öngörülen ted­
b i r l e r i n k a b u l edilebilir olmalıdır ve serbest dolaşımın
kullanılmasını d a h a az sınırlayan başka b i r efektif aracın
mümkün olmaması g e r e k l i d i r . Sonuç o l a r a k şu yargıya
varılabilir: Üye devletler Roma Andlaşmasmda açıkça be­
l i r t i l e n h u k u k a u y g u n l u k n e d e n l e r i n i sadece ölçülülük
i l k e s i n i n cevaz verdiği d u r u m l a r için k u l l a n a b i l i r l e r .
115
116
117
c. Serbest Dolaşım İlkelerinin ATAD Tarafından
Çizilen Sınırları
1) " K a m u Yararının Zorunlu Gerekleri"
118
ATAD, üye devletlerin b e l i r l i koşullar altında bazı y e n i
engel ve sınırlamalara başvurabilece-ğini k a b u l ederek,
serbest dolaşım i l k e l e r i n i n getirmiş olduğu yasakların
u y g u l a n m a alanını daraltmıştır . D i v a n , Roma Andlaş119
115) ATAD, Komisyon/Birleşik Krallık k a r a n , Rs. 4 0 / 8 2 , Slg. 1982.
2826; Fietje kararı, Rs. 2 7 1 / 8 0 , Slg. 1980, 3 8 5 5 .
116) ATAD, Komisyon/İspanya kararı, Rs. C - l 14/97 , Rn. 46; Connegate kararı, Rs. 121/8 , Slg. 1986, 1007 v d .
117) ATAD, K o m i s y o n / Y u n a n i s t a n kararı, Rs. 147/86. Slg. 1988.
1637. Rn. 7; Reyners kararı, Rs. C-2/74, Slg. 1974, 6 3 1 .
118) K a m u yararın z o r u n l u gereklerinin dogmatik olarak n i t e l e n d i ­
r i l m e s i şimdiye k a d a r t a m açıklanamamıştır. ATAD, önceki iç­
tihatlarında z o r u n l u gereklerini serbest dolaşımın sınırlaması
yasağının iç sınırı, y a n i doğrudan dolaşım serbestilerini öngö­
ren hükümlerden ortaya çıkan sınırlamalar olarak t e l a k k i et­
miştir. Günümüzde b u içtihadından ayrılarak h u k u k a u y g u n ­
l u k nedenleri olarak k a b u l etmektedir., b k z ATAD, B o s m a n k a ­
rarı. Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4<J2. 1; Jarass, E u R 2000, s.
719.
119) WeiJ3. EuZW 1999. s. 4 9 3 . 498; Streinz, age., Rn 6 9 9 ; G u n d e l .
J u r a 2 0 0 1 , s. 79 (83).
AB İç Pazarı Çerçevesinde
Örtülü
67
Ayrımcılık
masında öngörülen h u k u k a u y g u n l u k n e d e n l e r i n i n (m.
30, 39 I I I , 4 6 , 55 ve 58 RA) yanında, Cassis de D i j o n k a ­
rarından i t i b a r e n i s t i s n a i olarak Roma Andlaşmasında
yazılı o l m a y a n h u k u k a u y g u n l u k nedenlerini de k a b u l
etmektedir. Yazılı o l m a y a n h u k u k a u y g u n l u k nedenleri­
n i n temelinde i k i gerekçe yatmaktadır. Roma Andlaşma­
sında öngörülen h u k u k a u y g u n l u k n e d e n l e r i n i n ATAD
tarafından i s t i s n a hükümler olarak n i t e l e n d i r i l m e s i ve
bunları d a r b i r y o r u m a t a b i tutulması nedeniyle, b u h u ­
k u k a u y g u n l u k nedenlerin e t k i n b i r şekilde u y g u l a n m a ­
sının önemli derecede sınırlanması yatmaktadır . Eş et­
k i l i t e d b i r l e r i n geniş şekilde yorumlanmasının denkleşti­
r i l m e s i için, Roma Andlaşmasında yazılı olmayan, diğer
h u k u k a u y g u n l u k nedenleri gerekli görülmektedir. İkinci
gerekçe o l a r a k da, kfşilerin serbest dolaşımı (ve özellikle
h i z m e t l e r i n serbest dolaşımı ve yerleşme serbestisi) için
öngörülen ayrımcılık yasaklarının sınırlama yasağına ge­
nişletilmiş olmasıdır.
120
121
"Cassis" formülüne göre, " k a m u yarannın z o r u n l u ge­
r e k l e r i " (örneğin, geçerli b i r şekilde vergi kontrolü, t i c a r i
120) ATAD, b u k a r a n n d a , Roma Andlaşmasının 28. maddesinde
öngörülen yasağı somutlaştırmıştır. İçtihadında. A l m a n Konyak
üretimi kurallarının farklılığı nedeniyle Fransız konyak üretici­
lerin A l m a n y a ' d a k o n y a k satışlarında sorunlar yaşamalarını
(konyakların ithalatının engellenmesi ve sürümünün azalması)
eş e t k i l i b i r önlem olarak değerlendirmiştir. B u davada A l m a n
Konyak Tekeli K a n u n u n d a k i , k o n y a k t a alkol oranının % 3 0 ' u n ,
likörde % 2 5 ' i n altında olamayacağına ilişkin hükmün, tüketi­
c i n i n korunması ve sağlık mülahazalarıyla ilgili olmadığına ve
b u nedenle de m i k t a r kısıtlamaları ve eş etkili tedbirlerin alı­
nabilmesine i m k a n veren Roma Andlaşmasının 30. maddesinde
b e l i r t i l e n h u k u k a u y g u n l u k nedenleri arasına giremeyeceğini ve
A l m a n Konyak Tekeli K a n u n u n d a öngörülen hükmün Roma
Andlaşmasının 28, maddesine aykırı olduğuna karar vermiştir.
ATAD ayrıca, eğer b i r üye devletin kurallarına u y g u n şekilde
üretilen ürünlerin diğer üye devletlerde de satılabilmesine k a r a r
vermiştir. B u yasaklama sadece ilgili üye devletin daha üstün
bir k a m u çıkarı söz k o n u s u olduğu d u r u m l a r d a olabilmektedir.
Bkz. ATAD, Cassis de Dijon kararı, Rs. 120/78. Slg. 1979, 649
vd.
121) Streinz, age., s. 2 8 2 . Rn. 7 0 1 .
Hacı Can (İÜHFM.. C. LXII.
68
S. î-2. 45 79. 2004)
ilişkilerde h a k k a n i y e t i n sağlanması , çevrenin
ve tü­
keticinin
korunması, m e d y a d a çoğulculuğun sağ­
lanması , iş ve sosyal düzenin korunması, kültür po­
litikası vb.) açısından k a b u l edilebilir olması h a l i n d e ,
m i l l i h u k u k düzenlerin farklı düzenlemeler içermesinden
k a y n a k l a n a n ticaret engellerin n o r m a l sayılması gere­
k i r . B u r a d a d i k k a t edilmesi gereken h u s u s , " k a m u ya­
rarının z o r u n l u g e r e k l e r T n i n h u k u k a u y g u n l u k nedeni
olarak, Roma Andlaşmasmda öngörülen h u k u k a u y g u n ­
l u k nedenlerinde olduğu gibi, sadece T o p l u l u k politikası
öngörülmemiş veya üye devletler tarafından h e r h a n g i b i r
uyumlaştırma yapılmamış a l a n l a r d a u y g u l a m a b u l a b i l mesidir .
122
123
1 2 4 1 2 5
126
127
128
1 2 9
130
ATAD, " k a m u yararının z o r u n l u gerekleri" o l a r a k t a ­
nımladığı b u haklı sebepleri u y g u l a - m a d a sürekli o l a r a k
genişletmiştir . Haklı sebepler e k o n o m i k gerekleri k a p ­
samamakla
beraber, n e l e r i n b u k a p s a m d a değerlendi­
receğine d a i r genel b i r k a t a l o g söz k o n u s u değildir . Her
131
132
133
122) ATAD, 3-Glocken kararı, Rs. 4 0 7 / 8 5 , Slg. 1988, 4 2 3 3 .
123) ATAD, K o m i s y o n / D a n i m a r k a kararı, Rs. 3 0 2 / 1 9 8 6 , Slg. 1988,
4607.
124) ATAD, Reinheitsgebot k a r a n , Rs. 178/1984, Slg. 1987, 1227;
Familiapress kararı, Rs. C-368/95, Slg 1997 1-3689, 3 7 1 3 .
125) Krş. m . 153 RA.
126) ATAD, Familiapress kararı, Rs. C-368/95, Slg 1997, 1-3689,
3715, Rn. 18.
127) ATAD, Schindler k a r a n , Rs. C-275/92, Slg. 1994, 1-1039. Rn.
58 v d .
128) ATAD, Cinetheque kararı, Rs. 6 0 ve 6 1 / 8 4 , Slg. 1985, 2 6 0 5 .
129) ATAD, Gebhard kararı, Rs. C-55/94, Slg. 1995, 1-4165, Rn. 37;
K r a u s kararı, Rs. C-19/92, Slg. 1993. 1-1663, Rn. 3 2 , B o s m a n
k a r a n , Rs. C-415/93, Slg. 1995, 1-4921, Rn. 104.
130) ATAD, Hedley Lomas kararı, Rs. C-5/94 , Slg. 1996, 1-2553, Rn.
18 v d .
131) B u bağlamda k r s . ATAD, Cassis de D i j o n kararı, Rs. 120/78.
Slg. 1979, 6 4 9 ff.; Leclerc kararı, Rs. 2 2 9 / 8 3 , Slg. 1985, 1;
Cinetheque k a r a n , Rs. 6 0 ve 6 1 / 8 4 , Slg. 1985, 2605; Vereinigte
F a m i l i a p r e s s / B a u e r Verlag kararı, Rs. C-368/95 , Slg. 1987,
1-3689; 3 Glocken kararı, Rs. 4 0 7 / 8 5 , Slg. 1988. 4233; Abfal¬
l i m p o r t k a r a n , Rs. C-2/90, Slg. 1992. 1-4431. Rn. 33 v d .
132) ATAD, Decker kararı. Slg. 1998, 1-1831 v d .
133) Bkz. Müller-Graff. i n : Ğ/T/E (Hrsg.), K o m m e n t a r z u m E U - /
EG-Vertrag, A r t . 3 0 EGV. Rn. 2 0 3 v d .
v
AB İç Pazarı Çerçevesinde
Örtülü
Ayrımcılık
69
s o m u t olayın özelliklerine göre ayrı ayrı değerlendirilmesi
g e r e k l i d i r . A n c a k b u r a d a hemen b e l i r t i l m e l i d i r k i , h e r
ne k a d a r büyük e k o n o m i k sorunların haklı neden teşkil
etmeyeceği tartışma götürmese de, bazı e k o n o m i k s o r u n ­
lar k a m u düzeninin bozulmasına y o l açan b i r etken ola­
r a k ortaya çıkabilmektedirler. B u d u r u m l a r d a serbest
dolaşım ilkelerine müdahale yapılıp yapılamayacağı tar­
tışmalıdır .
134
135
A T A D , üye devletlerin haklı sebeplerin içeriğini geniş
t u t m a k l a beraber, diğer t a r a f t a n da bazı sınırlar çizmek­
tedir. Üye devletlerin h e r şeyden önce k o n u y a ilişkin m i l l i
mevzuatlarının ölçülü ve a d i l olması gerekmektedir.
ATAD, i k i n c i sınır o l a r a k da, üye devletlerin b i r i n d e h u ­
k u k a u y g u n şekilde üretilen ve satılan ürünlerin serbest
dolaşımının hiçbir şekilde engellenemeyeceğini k a b u l et­
m e k t e d i r . A k s i t a k d i r d e , m . 28 RA'na b i r aykırılığın söz
k o n u s u olacağını b e l i r t m e k t e d i r . ATAD, Keck kararın­
d a , ürünün i m a l i n e ilişkin tedbirler ile satış ve sürü­
müne ilişkin tedbirler arasında ayrım yapmıştır ve b u
doğrultuda y e n i içtihatlarında, malların satışına ilişkin
u l u s a l hükümlerin eğer yerel ve i t h a l edilen m a l l a r ara­
sında h e r h a n g i b i r ayrım y a p m a d a n h u k u k e n ve fiilen eşit
uygulanmış ise, m . 28 R A n a aykırılıktan bahsedilemeyeceğini k a b u l etmektedir.
136
137
2) Tartışmalı K o n u
"Cassis" yargısı, önceleri iç pazarda malların, kişilerin
ve s e r m a y e n i n serbest dolaşımını sınırlayan ve pazar k a ­
tılımcıların h e p s i n i aynı şekilde etkileyen k u r a l , önlem
veya u y g u l a m a l a r için geçerli i d i . B i r başka deyişle,
herkesi aynı şekilde etkileyen k u r a l , önlem ve u y g u l a m a 1 3 8
134) Müller-Graff. i n : G/T/E (Hrsg.). K o m m e n t a r z u m EU-/EGVertrag, A r t . 3 0 , Rn. 2 0 4 .
135) B u bağlamda bkz. Streinz. age., s. 2 8 3 . Rn. 7 0 3 .
136) Bkz. yukarı s. 9.
137) ATAD. Keck k a r a n . Rs. C-267 ve 2 6 8 / 9 1 . Slg. 1993. 1-6097,
6131.
138) ATAD, Kohl/Ringelhan kararı. Rs. 177/83, Slg. 1984. 3 6 5 1 . Rn.
*
15 u n d 19.
1
İ İ U L I Can (İÜHFM., C .
70
LX//.
S. i - 2 . 4 5 - 7 9 .
2004)
ların h u k u k a uygunluğu açısından yazılı ve yazılı o l m a ­
y a n tüm h u k u k a u y g u n l u k nedenleri d i k k a t e alınırken,
ayrımcılık y a r a t a n kuralların ise sadece Roma Andlaşm a s m d a öngörülen yazılı h u k u k a u y g u n l u k nedenleri ile
değerlendirilmesi mümkün o l a b i l m e k t e y d i .
139
Örtülü ayrımcılığın nötür k a r e k t e r d e k i m u a m e l e d e n
sınırlanması bugüne k a d a r t a m b i r bütünlük içerisinde
yapılamamıştır . B u ayrım, yukarıda d a değinildiği gibi,
özellikle h u k u k a u y g u n l u k nedenleri açısından önem arzetmektedir. Roma Andlaşmasında yazılı o l m a y a n h u k u ­
k a u y g u n l u k nedenleri ayrımcılık y a r a t a n t e d b i r ve k u ­
r a l l a r için de geçerli o l u p olamayacağı günümüze k a d a r
yargı ve d o k t r i n d e tartışılmıştır . B u s o r u n , ATAD'ın
Keck kararı ile önem k a z a n m a y a başlamıştır .
140
141
142
3) Görüşler
(i)
ATAD
ATAD, Cassis de Dijon kararında, üye devletlerin " k a m u
yararının z o r u n l u gerekleri" kapsamında başvurmuş ol­
duğu önlemlerin haklı görülebilmesi için, pazar katılımcı­
ları arasında herhangi b i r ayrımcılığın meydana gelmemiş
olmasını şart koşmuştur. A n c a k s o n r a k i içtihatlarında,
Roma Andlaşmasında yazılı olmayan h u k u k a u y g u n l u k
nedenlerini örtülü ayrımcılıklara uygulanması y o l u n u k a ­
patmamıştır . Bilhassa çöpler k o n u s u y l a ilgili ATAD k a ­
rarlarında , h u k u k a u y g u n l u k n e d e n l e r i n i n u y g u l a n m a 143
144
139) ATAD, Gebhard kararı, Rs. C-55/94, Slg. 1995, 1-1931; Ciola
k a r a n , Rs. C-224/97, Slg. 1999, 1-2517.
140) Jarass, E u R 2000, s. 7 1 0 ; Randelzhofe/Forsthoff, i n : Grabitz/
H i l f (Hrsg.), EUV-Kommentar, A r t . 3 9 EGV, Rn. 145.
141) Bkz. Weiß. E u Z W 1999, s. 4 9 6 .
142) Becker, i n : Schwarze (Hrsg.) E U V K o m m e n t a r , A r t . 3 0 EGV, Rn
41.
143) B u yöndeki ATAD içtihatları için bkz. Weiß, EuZW 1999, s. 4 9 3
vd.
144) ATAD, v a n Binsbergen kararı, Rs. 3 3 / 7 4 , Slg. 1974, 1299; Kohll
kararı, Rs. C-158/96, Slg. 1998, 1-1931; Komisyon/Belçika
kararı, Rs.C-211/91. Slg. İ 9 9 2 , 1-6757; Komisyon/Belçika k a ­
r a n . C-2/90, Slg. 1992, 1-4431; D i s t r i b u i d o r e s Cinematografi¬
cos k a r a n . Rs. C-17/92, Slg. 1993. 1-2239: Decker k a r a n . Rs.
C-120/95. Slg. 1998. 1-1831.
AB İç Pazarı Çerçevesinde
Örtülü
Ayrımcılık
71
sında serbest dolaşımı sınırlayan tedbir ve kuralların ay­
rımcılık yaratıp yaratmadığı incelenmemiştir. Ayrımcılık
y a r a t a n m i l l i düzenlemelerin T o p l u l u k h u k u k u n a u y g u n
o l u p olmadığını, " k a m u yararının z o r u n l u gerekleri" açı­
sından da b i r değerlendimıeye tâbi tutmuştur . B u n u n
s o n u c u olarak da serbest dolaşımın nötür ile ayrımcılık
yaratacak şekilde sınırlandırılması arasında h u k u k a u y ­
g u n l u k nedenleri açısından önemi kalmamıştır .
145
146
(ii) Öğreti
K a m u yararının z o r u n l u gerekleri"nin üye devletlerin
ayrımcılık y a r a t a n iç h u k u k kuralları için h u k u k a u y ­
g u n l u k nedeni o l a r a k uygulanması öğretide son derece
tartışmalıdır. B u r a d a , genel a n l a m d a üç görüş temsil
edilmektedir. Öğretinin b i r kısmı , ATAD'ın herkes için
yansız o l a n ile ayrımcılığa y o l açan k u r a l ve tedbirler
arasındaki farklılaştırmayı kaldırmış olduğunu ve Roma
Andlaşmasmda yazılı o l m a y a n " k a m u yararının z o r u n l u
g e r e k l e r T n i n ayrımcılığa y o l açan k u r a l ve tedbirler için
h u k u k a u y g u n l u k nedeni olabileceğini ileri sürmektedir­
l e r . B u görüşün taraftarları genel olarak sınırlama ya­
sağını inceleme ölçüsü o l a r a k görmektedirler ve b u n a
bağlı o l a r a k da " k a m u yararının z o r u n l u gerekleri"ni genel
h u k u k a u y g u n l u k nedeni o l a r a k değerlendirmektedirler.
Böylelikle, b i r t a r a f t a n h u k u k a u y g u n l u k nedenlerin i n ­
celenmesi kolaymış o l m a k t a , diğer b i r taraftan da sınır­
l a m a ve ayrımcılık kavramları arasındaki belirsizlik d u ­
rumları o r t a d a n kalkmış olmaktadır .
147
148
149
145) Jarass, EuR 2000, s. 719.
146) Weiß, EuZW 1999, s. 4 9 7 .
147) Weis. EuZW 1999, s. 4 9 3 ; Epinev, Calliess/Ruffert (Hrsg.),
EUV/EGV Kommentar, A r t . 28 EGV. Rn. 38: Hakenberg, i n :
Lenz (Hrsg.) EGV-Kommentar, A r t . 4 9 / 5 0 EGV, Rn. 26: Leible,
i n : G r a b i t z / H i l f (Hrsg.), EUV/EGV Kommentar. A r t . 28 EGV,
Rn. 20; Jarass, E u R 2000. s. 7 1 9 .
148) Bkz. AT AD, Komisyon/Belçika k a r a n , Rs. C-2/90, Slg 1992. 1¬
4 4 3 1 , Rn 3 4 : Svenson kararı, Rs. C-484/93, Slg 1995, 1-3955.
Rn 15 vd.; B o s m a n kararı. Rs. C-415/93. Slg 1995. 1-4921, Rn
129 v d . ; De Agosüni u n d TV-Shop kararı. Rs. C-34-36/95. Slg
1997, 1-3843. 3 8 9 1 Rn 4 5 . 52.
149) Vgl ATAD Genel Savcısı Tesauro, Slg 1998. 1-1834. 1863 Decker u . Kohll.
Hacı Can (İÜHFM., C. LXJI. S. 1-2, 45-79.
72
2004)
B u n a karşın öğretideki h a k i m görüş, yazılı ve yazılı o l ­
m a y a n h u k u k a u y g u n l u k nedenlerin u y g u l a n m a alanların
ayrılmasını esas almaktadırlar. Fakat b u sınırın nerede çi­
zileceği tartışmalıdır. Yazarlardan b i r kısmı , açık veya
örtülü şekilde ayrımcılığa y o l açan k u r a l ve tedbirleri b i r
bütün olarak görmektedirler. B u görüşün taraftarları, sadec: ayrımcılık y a r a t m a y a n sınırlamalar açısından, Roma
Andlaşmasmda b e l i r t i l e n h u k u k a u y g u n l u k nedenleri ya­
nında, " k a m u yararının z o r u n l u gerekleri"ni h u k u k a u y ­
g u n l u k nedeni olabileceğini savunmaktadırlar. B u n u n so­
n u c u olarak d a ayrımcılık y a r a t a n sınırlamaların sadece
Roma Andlaşmasmda yazılı olan nedenler dahilinde h u ­
k u k a uygunluğunun incelenmesi gerektiğini ileri sürmek­
tedirler. Görüşlerine dayanak olarak A T A D ' m "Aragone­
sa"
kararını örnek göstermektedirler. ATAD, b u kararın­
da, " k a m u yararının z o r u n l u gerekleri"nin h u k u k a u y g u n ­
l u k nedeni olarak uygulanmasının sadece herkes için aynı
şekilde geçerli olan sınırlamalar da sözkonusu olabileceğini
hükme bağlamıştır. Divan, yabancı ilaçların r e k l a m yasa­
ğına ilişkin "Ortscheit" kararında , r e k l a m yasağını m . 3 0
RA'na göre h u k u k a u y g u n olduğunu tespit etmiştir. Aynı
şekilde " v a n Adverteerders" davasında , h i z m e t l e r i n ser­
best dolaşımında farksız e t k i y a r a t m a y a n ve b u nedenle
ayrımcı n i t e l i k taşıyan m i l l i düzenlemeleri sadece Roma
Andlaşmasmda yazılı olan h u k u k a u y g u n l u k nedenleri
açısından incelenebileceğini k a r a r vermiştir.
150
151
152
153
Öğretide temsil edilen b i r başka görüşe göre, örtülü ve
açık ayrımcılıkların b i r b i r i n d e n ayrılması gereklidir. Örtülü
ayrımcılık, n o r m a l b i r sınırlama gibi aynı şekilde " k a m u
154
150) S c h n e i d e r / W u n d e r l i c h , i n : Schwarze (Hrsg.), EUV-Kommentar,
A r t . 3 , Rn. 37; Schweitzer/Hummer, age., 1996, Rn. 1139;
H i r s c h . Z E u S 1999. s. 5 1 0 f.; Lackhoff, age.. 1999. s. 2 3 6 .
151) ATAD, Aragonesa kararı, Rs. C - l / 9 0 ve 176/90, Slg 1 9 9 1 , I 4 1 5 1 , 4 1 8 4 , Rn 13.
152) ATAD, Ortscheit k a r a n , Slg 1994, 5 2 4 3 , 5263, Rn 13 v d .
153) ATAD, v a n Adverteerders kararı. Slg 1988. 2085. 2 1 3 4 , Rn. 3 2 .
154) G u n d e l , J U R A 2 0 0 1 , s. 82 vd.; O p e r m a n n , Europarecht, 1999,
s. 5 2 2 , Rn. 1299; Schütz, JURA 1998. s. 6 3 6 f f ; B r e c h m a n n , i n :
Callies/Ruffert (Hrsg.). EUV/EGV Kommentar, A r t . 3 9 EGV,
Rn. 4 7 ; Randelzhofer/-Forsthoff,
i n : Eberhard/Hilf. (Hrsg.).
K o m m e n t a r z u r Europäischen U n i o n , A r t . 43 Rn 74, Art. 4 9 / 5 0
Rn 74.
AtS iç Pazarı Çerçevesinde
Örtülü
Ayrımcılık
73
yararın z o r u n l u gerekleri" ile meşrulaştınlnıası gerekir.
Ayrımcılık yasağı kapsamına örtülü ayrımcılıkların da da­
h i l olması gereksizdir . Müller-Graff , b u görüşü revize
ederek amaç ölçütünü getirmiştir. B u ölçüte göre, " k a m u
yararının z o r u n l u gerekleri"nin örtülü ayrımcılık-lara uy­
gulanabilmesi için, söz k o n u s u tedbir veya kuralın öngö­
rülmesinde farklı muamele amacı güdülmemiş olunması
veya böyle b i r amacın tespit edilememiş olması gerekir.
155
(iii)
56
Değerlendirme
A T A D ' m içtihatlarında belirtildiği gibi, serbest dolaşım
ilkeleri haklı b i r nedene dayanmadığı müddetçe h e m ay­
rımcılık y a r a t a n , h e m de ayrımcılık y a r a t m a y a n sınırla­
maları yasaklamak-tadır. B u r a d a hukukça k o r u n a n i k i
menfaat söz k o n u s u olmaktadır. B i r t a r a f t a n bireylerin
hakları, diğer t a r a f t a n üye devletlerin çıkarları. Roma
Andlaşması, b i r denge k u r m a k için, h e m yasaklar getir­
miştir, h e m de bazı h u k u k a u y g u n l u k n e d e n l e r i n i öngör­
müştür. Fakat Roma Andlaşmasında düzenlenen h u k u k a
u y g u n l u k nedenleri, günümüzde üye devletlerin haklı çı­
karlarını k o r u m a y a yetmemektedir. ATAD b u sebepten
dolayı, h u k u k y a r a t m a k suretiyle " k a m u yararının zo­
r u n l u gerekleri" o l a r a k isimlendirdiği bazı h u k u k a u y ­
g u n l u k nedenleri yaratmıştır. ATAD. Roma Andlaşmasın­
da yazılı o l m a y a n h u k u k a u y g u n l u k nedenlerini gerçi i l k
z a m a n l a r sadecece serbest dolaşımın pazar katılımcıları
arasında ayrımcılık y a r a t m a y a c a k şekilde sınırlandırıl­
ması h a l i n d e uygulamıştır, fakat günümüzde b u k o n u d a
açık b i r çizgi izleyememektedir.
Kanımızca, ayrımcılık y a r a t a n k u r a l ve tedbirler için
farklı b i r h u k u k a u y g u n l u k sistemi y a r a t m a k gerekli değil­
dir. Roma Andlaşmasında yazılı olmayan h u k u k a u y g u n l u k
nedenleri, Roma Andlaşmasında yazılı olan h u k u k a uy­
g u n l u k nedenleri gibi, iç pazarda serbest dolaşımı etkileyen
bütün sınırlamalar için geçerli olması gerekir. Gerekçe ola­
r a k şunlar söylenebilir: Ayrımcılık (ve özellikle de örtülü
ayrımcılık) y a r a t a n h a l l e r i n i n serbest dolaşımın ayrımcılık
155) Krs. Epiney, age., s. 6 3 : Schiek, age., s. 111-112.
156) Müller-Graff. i n : G/T/E (Hrsg.). K o m m e n t a r z u m EU-/EGVertrag, A r t . 3 0 EGV. Rn. 196.
74
Hacı Can (İÜHFM.. C . LXII. S. J-2, 4 5 - 7 9 .
2004}
y a r a t m a y a n , n o r m a l şekildeki sınırlamalardan ayırt edil­
mesi u y g u l a m a d a z o r l u k çıkarmaktadır. ATAD, içtihatla­
rında b u yüzden t a m b i r açık çizgi izleyememektedir. D a h a
önemli b i r gerekçe olarak d a şu söylenebilir: " K a m u yararın
z o r u n l u gerekleri" açısından gerekli olan tedbir ve k u r a l l a ­
rın sadece serbest dolaşım i l k e l e r i n i n smırlandırılmasına
değil, aynı zamanda b u alanda pazar katılımcıları arasında
ayrımcılığa y o l açan durumları da beraberinde getirmesi b i r
z o r u n l u l u k teşkil edebilmesidir. Serbest dolaşım i l k e l e r i n i n
h u k u k a u y g u n b i r şekilde sınırlandırılıp smırlandınlmadığı
her z a m a n orantılılık ilkesi çerçevesinde çözüme kavuştur u l a b i l i r . Yalnız, b u ilkeyi (açık) ayrımcılık durumlarında
d a h a katı b i r şekilde uygulanması gerekir. Ayrımcılık d u ­
rumlarında, ayrıca pazar katılımcıları arasında farklı m u a ­
meleye sebep olan k u r a l ve tedbirlerin " k a m u yararın zo­
r u n l u gerekleri"nin korunması için m a k u l (gerekli ve uygun)
olup olmadığı da incelenmelidir. Eğer ayrımcılığa sebep olan
k u r a l ve tedbirler gibi aynı amacı yerine getiren daha y u ­
muşak nitelikte araçlar mümkün ise, T o p l u l u k h u k u k u n a
aykırılık d u r u m u söz k o n u s u olur.
V. Genel Değerlendirme ve Sonuç
Roma Andlaşmasında, pazar katılımcıları arasında
tâbiiyet ve menşe mülahazalarıyla yapılan zarar verici
farklı m u a m e l e l i n i n engellenmesini amaçlayan ayrımcılık
yasakları öngörülmüş-tür. Pazar katılımcıların eşitliğini
amaçlayan ayrımcılık yasağı temellerini b i r t a r a f t a n Roma
Andlaşmasının 12. maddesinde, diğer t a r a f t a n serbest do­
laşım i l k e l e r i n i düzenleyen madde-lerinde bulmaktadır. B u
yasakların s o n u c u olarak, T o p l u l u k iç p a z a n n d a h e r h a n g i
b i r haklı nedene dayanmaksızın benzer durumların farklı,
b i r başka deyişle yabancı/sınıraşan pazar katılımcıların
aleyhine olarak b i r işleme t a b i t u t u l a m a z . Aynı şekilde,
farklı d u r u m l a r da benzer muameleye t a b i t u t u l a m a z .
A T A D , serbest dolaşım i l k e l e r i n i d o g m a t i k açıdan git­
tikçe b i r b i r i n e benzeterek b i r bütün o l a r a k değerlendirme
eğilimindedir. İçtihatlarında serbest dolaşım i l k e l e r i n i n
h e p s i n i z a m a n l a sınırlama yasağına genişlemiştir. Böyle­
ce, serbest dolaşım ilkeleri k e n d i muhtevalarında h e m
AB İç Pazarı Çerçevesinde
Örtülü
Ayrımcılık
75
ayrımcılıkları, h e m de genel sınırlamaları y a s a k l a m a k t a ­
dır. ATAD, başlangıçta sadece malların serbest dolaşımı
için geçerli olan Roma Andlaşmasında yazılı o l m a y a n h u ­
k u k a u y g u n l u k n e d e n l e r i n i ( k a m u yararın z o r u n l u ge­
reklerini) diğer serbestilere de u y g u l a m a y a başlamıştır.
Son olarak da, menşe ülke p r e n s i b i n i n uygulanması ger­
çekleştirilmiştir.
Serbest dolaşım i l k e l e r i kapsamında öngörülen ayrım­
cılık yasakları, Roma Andlaşmasmın 12. maddesinde dü­
zenlenen genel ayrımcılık yasağında olduğu gibi, ayrımcı­
lığın tüm şekillerini kapsamaktadır. A n c a k serbest dola­
şım i l k e l e r i açısından, farklı m u a m e l e r i n hepsi ayrımcılık
yasağının u y g u l a n m a kapsamına girmemektedir. T o p l u ­
l u k h u k u k u n a ay kın n i t e l i k t e k i ayrımcılıklar, kişilerin
tâbiiyeti, m a l l a r ve s e r m a y e n i n menşesi t e m e l i n d e k i ay­
rılma noktalarına bağlanmışlardır. Ne v a r k i , üye devletler
tarafından yapılan ayrımcılıklar genellikle örtülü şekilde
ortaya çıkmaktadırlar. Üye devletlerin u l u s a l kuralları
veya uygulamaları gerçi bütün pazar katılımcıları için t a ­
rafsız gözükmekte, a n c a k bunların m a d d i (fiili) e t k i l e r i sı­
nır aşan pazar katılımcıların aleyhine olmaktadır. ATAD
içtihatlarına göre, örtülü b i r ayrımcılığın söz k o n u s u ola­
b i l m e s i için, aşağıdaki şartlanıl gerçekleşmesi gerekir:
— Pazar katılımcıların tâbiiyet veya menşe temeli dıayırma
durumlardaki
iurumun
örülen te
d e n aleyhe o l a r a k d a h a çok etkilenmiş olması.
— Farklı muameleye sebep olan ayrımcılık ile yaratılan
eşitsizlik arasında nedensel-lik.
Örtülü ayrımcılıklar, gerçek a n l a m d a açık ayrımcılıklar
ile benzeri sonuçları doğurduğu için k u r a l olarak aynî h u ­
k u k i rejime t a b i tutulması gerekir. Bunları, somut olayda
herkes için geçerli olan genel sınırlamalardan ayırt etmek
genel olarak kolay olmamaktadır. Çünkü serbest dolaşım
ilkelerinin i h l a l i açısından, her i k i s i n i n m a d d i şartlan he-
Hacı Can (İÜHFM., C. LXIL
76
S. 1-2, 45-79,
2004)
m e n hemen b i r b i r i ile iç içe geçmiş haldedir. B u yüzden,
u y g u l a m a d a bunları b i r b i r i n d e n ayırmak h e m e n hemen
imkânsız olmaktadır. ATAD, b i r çok kararında, örtülü ay­
rımcılıkların yasaklanması anlaşıla-Lilecek h a l l e r i sınırla­
m a yasağı olarak ifade ederek, örtülü ayrımcılıklan "diğer
sınırlamalar" olarak nitelendirmiştir. Ayrımcılığın sınırla­
m a d a n ayrılmasının önemli o l u p olmadığı, her i k i s i n i n aynı
h u k u k a u y g u n l u k nedenlerine t a b i t u t u l u p tutulmadığına
bağlıdır. Eğer aynı h u k u k a u y g u n l u k nedenleri geçerli ise,
b u ayrımın p r a t i k b i r değeri kalmayacaktır.
Serbest dolaşım i l k e l e r i n i n basit şekilde sınırlandırılmalarının " k a m u yarannın z o r u n l u g e r e k l e r i n e dayana­
r a k da yapılabileceği k o n u s u n d a , öğreti ve yargıda görüş
birliği m e v c u t t u r . A n c a k , orantılılık i l k e s i gereği serbest
dolaşımın sınırlanmasına sebep olan k u r a l ve t e d b i r l e r i n
" k a m u yararının z o r u n l u gerekleri" açısından m a k u l ol­
malıdır. Başvurulan tedbirler haklı sebeplerin korunması
için gerekli ve u y g u n olması gerekir. A n c a k , yargı ve öğ­
retide " k a m u yararın z o r u n l u g e r e k l e r i n i n u y g u l a n m a
alanı t a m şekilde açıklığa kavuşturulamamıştır. ATAD,
ayrımcılık hallerinde (ve özellikle de açık ayrımcılıklarda)
k u r a l o l a r a k " k a m u yararının z o r u n l u gerekleri" ile h u ­
k u k a u y g u n l u k nedeni yaratılmasını k a b u l etmemektedir,
fakat y e n i kararlarında örtülü ayrımcılık y a r a t a n k u r a l ve
t e d b i r l e r i " k a m u yararının z o r u n l u gerekleri" kapsamında
incelemiştir. ATAD'ın b u yöndeki içtihatlarının k a b u l
görmesi gereklidir. Çünkü b i r e y l e r i n hakları ile üye dev­
letlerin meşru çıkarları arasında haklı b i r denge ancak b u
şekilde k u r u l a b i l i r .
olarak şu tespit yapılabilir: İç pazar
oru
len yasakların değişik kategorileri (sınırlama ve ayrımcılık
yasakları) arasında h u k u k a u y g u n l u k nedenleri açısın­
d a n yapılan ayrımın kaldırılması gerekir. " K a m u yararının
z o r u n l u g e r e k l e r i n i n Roma Andlaşmasmda
bütün y a s a k l a r için o r t a k h u k u k a u y g u n l u k nedenleri
olması gerekir. Orantılılık ilkesi çerçevesinde h e r z a m a n
adil b i r çözüm b u l u n a b i l i r .
I
"
«
Kullanılan K a y n a k l a r
- Arndt, Hans-Wolf gang. Europarecht, 5. Aufl., C.F. Müller, Heidelberg
2001.
- Behrens, Peter, Europarecht I i - Wirtschaftsrecht der EG, Univer­
sität H a m b u r g , 2 0 0 1 .
- Behrens, Peter, "Die Konvergenz der wirtschaftlichen Freiheiten i m
Europäischen Gemeinschaftsrecht". EuR 1992, 145 ff.
- Callies, Christian/Ruffert,
Matthias (Hrgs,). K o m m e n t a r zu E U V e r t r a g u n d EG-Vertrag, 1. Aufl., L u c h t e r h a n d , Neuwied 1999.
- Dietrich, Marcel
Die Freizügigkeit der A r b e i t n e h m e r i n der E u ­
ropäischen U n i o n u n t e r Berücksichtigung des schweizerischen
Ausländerrechts. Zürich 1995.
- Ehlers, Dirk, Die G r u n d f r e i h e i t e n des europäischen Gemeinschaft­
srechts (Teil 1), J U R A 2 0 0 1 , 2 6 6 ff.
- Epiney, Astrid,
1076 ff.
Neuere Rechtsprechung des E u G H , NVwZ 1999,
- Epiney, Astrid, Umgekehrte
Verl., Köln, 1995.
D i s k r i m i n i e r u n g e n , Carl
- Fastenrath,
Ulrich/Müller-Gerbes,
mos Verl., Baden-Baden 2000.
- Fischer,
1997
Hans
- Geiger,
2000.
Rudolf,
-
Georg,
Heymanns
Maike, Europarecht. L. Aufl., No¬
Europarecht, 2. Aufl., C.H. Beck, München
EUV Kommentar, 3. Aufl., C.H. Beck, München
Grabitz. Eberhard/Hilf
Meinhard
(Hrsg.). Kommentar z u r E u ­
ropäischen U n i o n : Das Recht der Europäischen Union,C.H. Beck,
Loseblatt (Stand M a i 2001).
- Von der Groeben, Hans/Tl\iesing. Joechen/Ehlermann,
Claus-Dieter
(Hrsg.), K o m m e n t a r z u m EU-/EG-Vertrag. 5. Aufl., Nomos Verl.,
Baden-Baden 2 0 0 0 .
- Gundel, Jörg, Die Rechtfertigung v o n faktisch d i s k r i m i n i e r e n d e n
Eingriffen i n die G r u n d - f r e i h e i t e n des EGV, JURA 2 0 0 1 , 79 ff.
- Heintzen, Markus, Europarecht I I , Vorlesung v o m 19.5.1998, Freie
Universität B e r l i n . Fachbereich Rechtswissenschaft SS 1998.
Haa
78
- Herdegen,
Can (iÜHFM., C. LXIl, S. 1-2, 45-79,
Matthias,
2004)
Europarecht, 2 0 0 1 . C.H. Beck, München 2 0 0 1 .
- Hintersteininger.
Margit, B i n n e n m a r k t u n d D i s k r i m i n i e r u n g s v e r b o t
u n t e r besonderer Be-rücksichtigung der S i t u a t i o n e n n i c h t s t a a t l i c her Handlungseinheiten, D u n c k l e r 6k H u m b l o t , B e r l i n 1999.
- Hirsch, Günter, "Die aktuelle Rechtsprechung des E u G H z u r Warenverkehrsfreiheit", Z E u S 1999, 503 ff.
- Höh, Götz-Sebastian, Einführung i n das Recht der Europäischen
U n i o n u n d die G r u n d f r e i - h e i t e n i n der Europäischen U n i o n , 1998.
- Ipsen,
1972.
Hans
Peter,
Europäisches Gemeinschaftsrecht,
Tübingen
- Jarass,
Hans D., Elemente einer D o g m a t i k der G r u n d f r e i h e i t e n I I ,
E u R 2 0 0 0 , 7 0 5 ff.
- Kälmi, Walter/CaronL Martina, Diskriminierungsverbot u n d Familiennachzug, B e r n 1998.
- Kingreen,
Tfxorsten, Die S t r u k t u r der G r u n d f r e i h e i t e n des E u ropäischen Gemeinschafts-rechts, D u n c k l e r & H u m b l o t , B e r l i n
1999.
- Kilian, Wolfgang, Europäisches Wirtschaftsrecht, C.H. Beck, München, 1996 ' • ^ - •ü
(
- Lackhojf,
Klaus, Die Niederlassungsfreiheit des EGV - n u r ein
Gleichheit oder a u c h ein Freiheitsrecht ?, D u n c k l e r & H u m b l o t
Verl., B e r l i n 1999.
- Lenz, Otto (Hrsg.) EGV-Kommentar, 2. A u f l . , 1999.
- Nicolaysen,
Gert, E u r o p a r e c h t I I : Das W i r t s c h a f t s r e c h t i m B i n n e n m a r k t , Nomos Verl., Baden-Baden 1996.
- Opermann,
1999.
Thomas,
- Rossi, Matthias,
2 0 0 0 , 197 ff.
Europarecht, 2. Aufl., C.H. Beck, München
Das D i s k r i m i n i e r u n g s v e r b o t n a c h A r t . 12 EGV. E u R
:
- Schiek, Dagmar, Europäisches Arbeitsrecht, 1. A u f l . , Nomos Verl.,
Baden-Baden 1997.
- Schön, Wolfgang,
Der freie Warenverkehr, die Steuerhoheit der
Mitgliedstaaten u n d der Systemgedanke i m europäischen Steuerrecht, E u R 2 0 0 1 , 3 4 1 ff.
- Schöne, Franz-Josef
Die "umgekehrte D i s k r i m i n i e r u n g " i m EWGV e r t r a g nach der Recht-sprechung des Europäischen Gerichtshofs
- Dargestellt a m Beispiel der Dienstleistungsfrei-heit nach A r t . 59
ff. EWG-Vertrag, RIW 1989, 4 5 0 ff.
- Schitbert, Thure, Der Gemeinsame M a r k t als Rechtsbegriff - Die allgemeine Wirtschafts-freiheit des EG-Vertrages. C.H. Beck, München 1999.
AB ic Pazari
-
Qercevesinde
Örtidil
Schütz, Hans-Joachim
Cassis de Dijon,
20.2.1979, J U R A 1998, 631 ff.
- Streinz,
Rudolf,
Aynmcilik
EuGH
79
- Urteil v o m
Europarecht, 5. Aufl., Springer Verl., Berlin 2 0 0 1 .
- Schwarze, Jürgen (Hrsg.), EUV Kommentar, 1. Aufl., 2000. Nomos
Verl., Baden Baden.
- Schweitzer,
Michael/Hummer.
F r a n k f u r t a m M a i n 1996.
Waldemar,
Europarecht, 5. Aufl.,
- Weis, Wolfgang, Nationales Steuerrecht u n d Niederlassungsfreiheit:
V o n der Konvergenz der G r u n d f r e i h e i t e n als Beschränkungsverbote
z u r Auflösung der Differenzierung zwischen unterschiedslosen u n d
u n t e r s c h i e d l i c h e n Maßnahmen, EuZW 1999, 4 9 4 ff.