nikahta rıza ve cebir - Gazi Üniversitesi Açık Arşiv
advertisement
T.C. GAZİ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ TEMEL İSLÂM BİLİMLERİ ANABİLİM DALI İSLÂM HUKUKU BİLİM DALI NİKAHTA RIZA VE CEBİR YÜKSEK LİSANS TEZİ Hazırlayan HASAN ŞAHİN Tez Danışmanı Prof. Dr. SALİM ÖĞÜT ANKARA- 2008 ii ONAY Hasan ŞAHİN tarafından hazırlanan “Nikâhta Rıza ve Cebir ” başlıklı bu çalışma …11.03.2008….tarihinde yapılan savunma sınavı sonucunda (oybirliği) ile başarılı bulunarak Temel İslam Bilimleri (İslam Hukuku) Anabilim Dalı’nda Yüksek Lisans Tezi olarak kabul edilmiştir. İmza ……………. Ünvanı, Adı ve Soyadı (Başkan) Prof. Dr. Şamil DAĞCI İmza ………………….. Ünvanı, Adı ve Soyadı Prof. Dr. Salim ÖĞÜT İmza ………………….. Ünvanı, Adı ve Soyadı Doç. Dr. Dursun HAZER ÖNSÖZ Aile hukuku alanında önemli bir yeri olan evlilik, İslam’ın meşru kıldığı bir kurum olup, özellikle Hz. Peygamber (sav)’in hayatında önemli bir yere sahiptir. Hatta Hz. Peygamber, ashabından, kısırlaşarak ibadete çekilmek isteyenleri bu işten menederek evliliği daima teşvik etmiştir. Bu çalışmada genel anlamda, evlilik kurumunun ilk adımı olan “evlilik sözleşmesi” konusu üzerinde durulmuş; özel anlamda ise, evlilik sözleşmesi şekillenirken bireylerin hukuklarını nasıl ve ne ölçüde kullanabildikleri ve velilerin evlilik sözleşmesindeki yetki durumları araştırılmıştır. Tezimin danışmanlığını yapan, çalışmalarım sırasında ilgili başlıkların ve konuların değerlendirilmesinde çok emeği ve gayreti olan, danışman hocam Prof. Dr. Salim ÖĞÜT’e teşekkür ediyor, ömür boyu sağlık ve mutluluklar temenni ediyorum. Çalışmalarımda yardımlarını esirgemeyen hocalarım Prof. Dr. Şamil DAĞCI, Prof. Dr. Ferhat KOCA, Prof. Dr. Osman TAŞTAN, Doç. Dr. Bünyamin ERUL ve Doç. Dr. M. Akif KOÇ beyefendilere teşekkür ediyorum. Ayrıca tezimin redaksiyonunda yardımlarını gördüğüm Edebiyat öğretmeni Abidin DEMİROK’a ve Dr. Mehmed YAŞAR’a, Trabzon Eğitim Merkezi Öğretim Üyesi Temel KACIR’a, tezim ile ilgili Arapça metinlerin tercüme ve müzakeresinde Ekrem AYGÜN, Bahauddin GENÇ ve Kur’an hocam Muhammed Emin VURAL’a, arkadaşım Muzaffer ARICI’ya, tüm zorluklarda daima yanımda olan aileme ve ismini zikredemediğim tüm dostlarıma teşekkür etmeyi ifa edilmesi gerekli bir borç biliyorum. Hasan ŞAHİN ANKARA–2008 ii İÇİNDEKİLER ÖNSÖZ ............................................................................................................i İÇİNDEKİLER .................................................................................................ii KISALTMALAR ..............................................................................................v GİRİŞ 1. KONUNUN ÖNEMİ .....................................................................................1 2. KONUNUN AMACI .....................................................................................2 3. ARAŞTIRMANIN METODU ........................................................................3 4. ARAŞTIRMANIN PLANI ............................................................................4 BİRİNCİ BÖLÜM KAVRAMSAL ÇERÇEVE 1. NİKÂH KAVRAMI ................................................................................... 6 1.1. TERİM ANLAMI ................................................................................ 7 1.2. NİKÂHIN ŞERÎ DELİLLERİ .............................................................. 8 1.3. NİKÂHIN HÜKMÜ ............................................................................. 9 1.4. MEŞRÛ NİKÂHIN VARLIĞININ HİKMETİ ...................................... 13 2. EHLİYET KAVRAMI ............................................................................. 15 2.1. TERİM ANLAMI .............................................................................. 15 2.2. EHLİYET ÇEŞİTLERİ ..................................................................... 16 2.2.1. Vücub Ehliyeti ........................................................................... 16 2.2.2. Eda Ehliyeti ............................................................................... 16 2.2.2.1. Ehliyetsizler ......................................................................... 17 2.2.2.2. Eksik Eda Ehliyeti................................................................ 17 2.2.2.3. Tam Eda Ehliyeti ................................................................. 18 3. VELAYET KAVRAMI ............................................................................ 19 3.1. TERİM ANLAMI .............................................................................. 20 3.2. EVLİLİKTE VELAYETİN GEREKLİLİĞİ ......................................... 21 3.3. VELİDE BULUNMASI GEREKEN ŞARTLAR ................................ 22 3.3. VELÂYET ÇEŞİTLERİ .................................................................... 22 iii 3.3.1. Umumi Velayet .......................................................................... 23 3.3.2. Hususi Velayet .......................................................................... 23 3.3.2.1. Zorlayıcı Velayet ................................................................. 25 3.3.2.2. Zorlayıcı Olmayan Velayet .................................................. 27 3.3.2.3. Ortak Velayet ...................................................................... 28 4. RIZA KAVRAMI .................................................................................... 29 4.1. TERİM ANLAMI .............................................................................. 29 4.2. EVLİLİKTE RIZA ............................................................................ 30 5. CEBİR KAVRAMI ................................................................................. 31 5.1. TERİM ANLAMI .............................................................................. 31 5.2. EVLİLİKTE CEBİR ......................................................................... 32 6. MUHAYYERLİK KAVRAMI .................................................................. 33 6.1. TERİM ANLAMI .............................................................................. 33 6.2. EVLİLİKTE MUHAYYERLİK .......................................................... 34 İKİNCİ BÖLÜM RIZA VE CEBİR YÖNÜNDEN EVLİLİK AKDİYLE İLGİLİ HÜKÜMLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ 1. İRADE BEYANI BAKIMINDAN RIZA VE CEBİR ................................. 35 1.1. İRADE BEYANINDA ÇOCUKLARIN DURUMU............................. 39 1.1.1. Çocukların Evliliğine İzin Verenler Açısından ............................ 40 1.1.2. Çocukların Evliliğine İzin Vermeyenler Açısından ..................... 43 1.1.3. Mümeyyiz-Gayrı Mümeyyiz Ayrımı............................................ 47 1.2. İRADE BEYANINDA ERİŞKİNLERİN DURUMU ........................... 48 1.2.1. Evlilikte Erkeğin İrade Beyanı ................................................... 49 1.2.2. Evlilikte Kadının İrade Beyanı ................................................... 49 1.2.2.1. Bâkire Kızın Evliliği Açısında İrade Beyanı ......................... 50 1.2.2.1.1 Âkıl-Bâliğa Kızın Evliliğinde Zorlayıcı Olmayan Velâyetin Rolü İle İlgili Değerlendirmeler ...................................................... 50 1.2.2.1.2. Âkıl-Bâliğa Kızın Evliliğinde Zorlayıcı Olan Velayetin Rolü İle İlgili Değerlendirmeler............................................................... 53 1.2.2.1.3. Bu Mezkûr İki Görüşün Karşılaştırılması ....................... 55 1.2.2.2. Dul Kadının Evliliği Açısından İrade Beyanı ........................ 59 1.3. İRADE BEYANINDA AKIL HASTALARININ DURUMU................. 61 2. EVLİLİK AKDİNİN GERÇEKLEŞMESİNİ SAĞLAYAN ŞARTLAR BAKIMINDAN RIZA VE CEBİR ................................................................ 63 iv 2.1. EVLİLİĞİN OLUŞUMUNU SAĞLAYAN ŞARTLAR BAKIMINDAN 64 2.1.1. İrade Beyanında İcab ve Kabul Uyumu ..................................... 64 2.1.2. Tarafların Evlenme Ehliyetine Sahip Olması ............................. 65 2.1.3. Evlilik Sözleşmesinde Meclis Birliği ........................................... 65 2.2. EVLİLİK AKDİNİN SIHHATİ BAKIMINDAN ................................... 66 2.2.1. Evlenme Engellerinin Bulunmaması.......................................... 66 2.2.2. Evlilik Sözleşmesinde Velinin Bulunması .................................. 67 2.2.2.1. Erkeğin Velisinin Bulunması ................................................ 68 2.2.2.2. Kadının Velisinin Bulunması. .............................................. 68 2.2.3. Şahitlerin Bulunması ................................................................. 72 2.3. EVLİLİK AKDİNİN GEÇERLİLİĞİ BAKIMINDAN .......................... 73 2.4. EVLİLİK AKDİNİN BAĞLAYICILIĞI BAKIMINDAN ....................... 74 2.4.1. Bülûğ Muhayyerliği .................................................................... 75 2.4.1.1. Kadın Açısından .................................................................. 77 2.4.1.2. Erkek Açısından .................................................................. 78 2.4.2. İyileşme Muhayyerliği ................................................................ 79 2.4.3. Kefaet Muhayyerliği................................................................... 80 2.4.3.1. Kadın Açısından .................................................................. 82 2.4.3.2. Erkek Açısından .................................................................. 83 2.4.3.3. Veli Açısından ..................................................................... 84 SONUÇ .........................................................................................................87 KAYNAKÇA .................................................................................................90 ÖZET ............................................................................................................96 ABSTRACT ..................................................................................................97 v KISALTMALAR a.g.e. : Adı geçen eser a.g.mak. : Adı geçen makale b. : İbn bkz. : Bakınız Çev. : Çeviren, çeviri DİA : Türkiye Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi h. : Hicrî H.A.K. : Hukuk-u Aile Kararnâmesi hk. : Hakkında Hz. : Hazreti nşr. : Neşreden r.a. : Radıyallahü anh s. : Sayfa s.a.v. : Sallallahü aleyhi ve sellem sy. : Sayı thk. : Tahkik trc. : Tercüme eden ts. : Tarihsiz v. : Vefatı vb. : Ve benzeri vd. : Ve devamı yy. :Yayın yeri yok GİRİŞ 1. KONUNUN ÖNEMİ İslam hukukunda ayrı bir yeri olan “Aile Hukuku”, içeriği itibariyle çok geniş açılımları olan bir konudur. Bugünkü anlamda akademik çalışmalar Osmanlının son dönemlerinde başlamış ve “Hukuk-u Aile Kararnamesi” çıkarılmıştır. 1917 yılında yürürlüğe giren ve “Aile Hukuku” alanında oldukça kapsamlı olan söz konusu kararname, İslam hukukunda aile hukukunun önemini ve genişliğini ifade etmek açısından oldukça önemlidir. Ayrıca son dönemlere doğru, birçok İslam hukukçusu tarafından aile hukukuyla ilgili konuların müstakil olarak ele alınıp önemli eserler verilmiş olması, bu anlamda önemlidir. Hatta bu bağlamda bir “Ahvâl’üş-Şahsiyye”1 külliyatından söz edilebilir. İslam hukukunda geniş bir yere sahip olan aile hukukunun içeriğini büyük oranda “evlenme ve boşanma” konuları teşkil etmektedir. Bu çalışma, “Aile Hukuku” alanında önemli bir yeri olan evlilik ve evlilik sözleşmesinin icrasında bireylerin yetki problemlerini ele almaktadır. Bu konu, evlilik kurumunun oluşması açısından büyük bir önem arz etmektedir. 1 Bu eserlerden bazılarına örnek olarak: Muhammed Muhiddin Abdulhamid, el-Ahvâlü’ş-Şahsiyye fi’ş-Şeriati’l-İslâmiyye, Dâru’l-Kütübü’l-Arabî, Beyrut 1984; Mustafa es-Sibâî, Şerhu Kânûni’lAhvâli’ş-Şahsiyye, el-Mektebetü’l-İslâmî, Beyrut 1997; Muhammed Mustafa Şelebî, Ahkâmü’lÜsrati fi’l-İslâm, Dâru’n-Nehdatü’l-Arabiyye, Beyrut 1977; Abdulvehhâb Hallaf, Ahkâmü’l-Ahvâli’şŞahsiyyeti fi’ş-Şeriat’il-İslâmiyye, Dâru’l-Kalem, Kuveyt 1990; Muhammed Ebû Zehra, el-Ahvâlü’şŞahsiyye, Dâru’l-Fikri’l-Arabî, Beyrut ts. vb. eserler sayılabilir. 2 2. KONUNUN AMACI Evlenme akdinin oluşmasını sağlayan bazı rükünler ve şartlar vardır. Bu rükün ve şartların gerçekleşmesinde, evlenecek bireylerin birtakım yeterliliklere sahip olmaları gerekmektedir. Bu yeterlilikler, akıl ve bülûğ şeklinde özetlenebilir. Çalışmamızda bu yeterliliklerle ilgili olarak şu konulara değinilecektir: -Akıl ve bülûğ şartlarını taşıyan bir birey, kendi evlenme sözleşmesini, özgür iradesini kullanarak gerçekleştirebilir mi? -Veliler, bireyleri evliliğe zorlayabilirler mi? -Akıl ya da bülûğ şartlarından birini taşımayan bireylerin evliliği mümkün müdür, mümkün ise evlilik, nasıl gerçekleşmektedir? İşte tüm bu meseleler İslam hukukçuları tarafından tartışılmış ve birçok farklı sonuca ulaşılmıştır. Bu çalışmada amacımız, bu farklı bakış açıları doğrultusunda evliliği, “rıza ve cebir” ekseninde değerlendirerek bir sonuca varmaya çalışmaktır. 3 3. ARAŞTIRMANIN METODU Tezin yazım aşamasından önce klasik ve çağdaş dönem İslam hukuku eserleri okunarak ilgili kısımlar belirlenmiştir. Yazım aşamasında daha çok bu kısımlardan özellikle de klasik dönem İslam hukuku eserlerinden alıntılar yapılmıştır. Araştırmada teknik anlamda klasik dönem hukuk eserlerinden faydalanılmakla birlikte daha çok çağdaş dönem hukuk eserlerinin yöntemi esas alınmıştır. Bununla birlikte çağdaş dönem eserlerinde de bulunamayan bazı konular, danışman hocalarla istişare edilerek güncel ve anlaşılır bir yöntem kullanılmaya çalışılmıştır. Özellikle klasik hukuk eserlerinden faydalanılarak yerleştirilen konu başlıkları, günümüz Türkçesiyle ifade edilmeye çalışılmıştır. 4 4. ARAŞTIRMANIN PLANI Bu çalışma iki ana bölümden oluşmaktadır: Birinci bölümde nikâh, ehliyet, velâyet, rıza, cebir ve muhayyerlik kavramları genel anlamda ele alınarak, ikinci bölümde incelenecek konulara bir basamak oluşturulmuştur. İkinci bölümde “rıza ve cebir” yönünden, “nikâh akdiyle ilgili hükümler” değerlendirilmeye çalışılmıştır. Nikâhın rükünleri başlığı altında, îcab ve kabulün gerçekleşmesinde bireylerin durumu, “çocuklar” ve “erişkinler” olmak üzere iki bölümde ele alınmış; erişkinlerin îcab ve kabuldeki durumu da, erkekler ve kadınlar olmak üzere gene ikiye ayrılmış, kadınların durumuna daha fazla yer verilmiştir. Çünkü İslam hukukçuları arasında tartışmaların yoğunluğunu, kadınların nikâhında, onların “yetki problemi” oluşturmaktadır. Dolayısıyla kadınların evlilik sözleşmesindeki bu durumları, çalışmanın önemli bir bölümünü oluşturmaktadır. “Nikâhın Şartları” başlığı altında, konumuzla ilgili olması itibariyle, iki noktaya dikkat çekilmiştir: 1.Velinin bulunması: Kadınların evliliğinde akdin “sıhhat şartlarından” olan “velisinin bulunması” nın gerekip gerekmeyeceği, kendi evliliklerinde ya da başkasının yerine vekâlette taraf olup olamayacaklarıyla ile ilgili konularda, Hanefi hukukçular bir kanadı; “Cumhur” ise, diğer kanadı teşkil etmektedir. Bu konu da kadının yetki problemi açısından irdelenmeye çalışılmıştır. 2.Seçme hakkı: Nikahın “lüzum şartlarından” olan ve evlenme sözleşmesinin geçerlilik kazanmasını sağlayan ya da geçersiz kılan, “seçme hakkı” (muhayyerlik)’dır. Bireylerin seçme hakkı, “Nikâhta Rıza ve Cebir” konusuyla yakından ilişkilidir. Çünkü birey, evlilik sözleşmesinin başlangıcında hak ve özgürlüklerini kullanma imkânı veren yukarıda 5 saydığımız yeterliliklere sahip olamayabilir. Daha sonra bu yeterliliklere sahip olduğunda da, konu şu açılardan değerlendirimiştir: a-Bülûğ Muhayyerliği (Hıyâr’ul-Bülûğ): Çocukların, âkıl-bâliğ olduklarında elde ettikleri seçme hakkı. b-İyileşme Muhayyerliği (Hıyâr’ul-İfâkat): Akıl hastası olan bireylerin evlendirildikten sonra iyileşmesi sonucu elde ettikleri seçme hakkı. c-Kefaet Muhayyerliği: Bizzat kendi iradesiyle, kendisine denk olmayan bir erkekle evlenen kadının, velisi tarafından nikâhının feshettirilebilme hakkı ya da velisi tarafından denk olduğu zannedilip evlendirilen kızın daha sonra denk olmadığı ortaya çıkan erkekten ayrılabilme hakkı. Bireylerin evlilik sözleşmesinden sonra elde ettikleri seçme hakkı, bu çalışmada yukarıda değerlendirilmiştir. zikredilen başlıklar çerçevesinde ele alınıp BİRİNCİ BÖLÜM KAVRAMSAL ÇERÇEVE 1. NİKÂH KAVRAMI Nikâh, kelime olarak sözlükte zam, cem, tedahül, evlenme, vatı’ (cinsel ilişki) gibi2 değişik anlamlara gelmektedir. Nikâh lafzının bu farklı anlamlarından dolayı, onunla kastedilenin akit mi vatı’ mı olduğu, İslam hukukçuları arasında tartışma konusu olmuştur. Nikah kelimesiyle ilgili değerlendirmeler kısaca şöyledir: a)Hanefi hukukçularına göre nikâh kelimesi fiilî birleşme (vatı’) anlamında hakikat, akit anlamında mecaz olarak kullanılır. Onlara göre, Kur’an ve Sünnette karinesiz olarak her gelişinde nikâh lafzı, fiili birleşme anlamında kullanılmış delil olarak da şu ayet gösterilmiştir: “Babalarınızın nikâhladıkları (vatı’ ettikleri) kadınlarla nikâhlanmayın (vatı’ etmeyin). Ancak geçmişte olan, bundan müstesnadır.”3 Hanefi hukukçulara göre, bu ayette nikâh lafzı, vatı’ yani fiilî birleşme anlamında kullanılmıştır. Çünkü sadece sözleşmeden ibaret olan bir durumla, bir nehiy, bir evlenme engeli meydana gelemeyeceğini, bu nedenle de burada fiili birleşme kastedildiğini ifade etmişlerdir.4 b) Şafii hukukçularına göre nikâh kelimesi akit anlamında hakikat, fiili birleşme anlamında mecaz olarak kullanılır. Onlar bu görüşü kabul 2 Ebu’l-Fadl Cemaleddin Muhammed b. Mükerrem İBN MANZUR, Lisân’ül-Arab, Beyrut 1955, II, 625-626; Ebû Muhammed el-Makdisî İBN KUDÂME, el-Muğnî, Mısır 1367, VI, 445; Elmevsûatü’lFıkhıyye, “Muharremâtü’n-Nikâh”, Vüzeratü’l-Evkâf ve’ş-Şuûni’l-İslâmiyye, Kuveyt 1996, XXXVI, 209. 3 en-Nisa, 4/22. 4 Abdurrahman el-CEZİRÎ, Kitabü’l-Fıkh Ale’l-Mezahibi’l-Erbaa, Dâru’l-Kütübi’l-İlmiyye, Beyrut 1986, IV, 1. 7 etmişlerdir.5 Onlara göre kitap ve sünnette çoğunlukla nikâh lafzı, akit anlamında kullanılmıştır. Örneğin; “Ta ki (o kadın) onun (o kocanın) gayrı bir koca ile nikâhlansın.”6 âyetinde, nikâh kelimesi akit anlamında kullanılmıştır. Hanefi hukukçuların, üç talakla boşanan eşlerin tekrar evlenebilmeleri için kadının başka bir eşle evlenip cinsi birleşme meydana geldikten sonra eski eşiyle ancak evlenebileceğini bildiren hadise dayanarak, “nikâh kelimesinin hakikatte akit ifade ettiği” görüşünü savunanlara itiraz ettiğini görmekteyiz. Çünkü bu hadiste Hz. Peygamberin (sav) “(Ey kadın) Ta ki sen onun (erkeğin) balcığından tadasın…”7 ifadelerinden, birinci planda cinsi birleşmenin anlaşılması gerektiğini zikretmişlerdir.8 Netice itibariyle, nikâhın sözlük anlamıyla ilgili bu farklı değerlendirmeler sadece bir kavram tartışması boyutunda kalmamış, nikâh akdinin diğer hükümlerini de etkilemiştir. Örneğin; Hanefi hukukçular, nikâh kelimesinin vatı’da hakikat, akitte mecaz olarak kullanıldığını kabul ettikleri için, gayr-ı meşru bir ilişki neticesinde de sıhrî hısımlık meydana geldiğini ifade etmişler; Şafii hukukçular ise nikâh kelimesi ile kastedilenin hakikatte akit, mecazda vatı’ olduğu görüşünü benimsedikleri için, zina ile sıhrî hısımlık meydana gelmeyeceği görüşünü kabul etmişlerdir.9 1.1. Terim Anlamı Bir fıkıh terimi olan nikâhın klasik fıkıh kaynaklarında yapılan bazı tariflerini şöyle sıralamak mümkündür: a) Nikâh, eşlerin birbirlerinden meşrû olarak istifâde etmelerini 5 MAVERDÎ, el-Hâvi’l-Kebîr, Dâru’l-Kütübü’l-İlmiyye, Beyrut 1994, IX, 7. el-Bakara, 2/230. 7 MÜSLİM, “Nikâh”, 109; EBU DAVUD, “Talak”, 45. 8 el-CEZİRÎ, a.g.e., IV, 1. 9 Vehbe ZÜHAYLÎ, el-Fıkhü’l-İslamî ve Edilletuhû (trc. Abdurrahim URAL), Feza Yayıncılık, İstanbul 1994, IX, 28. 6 8 sağlayan bir akittir.10 b) Şer’i açıdan nikâh, bir delil o manayı değiştirmediği müddetçe, nikâh lafzının mutlak olarak söylenmesi halinde evlendirme akdini ifade eder.11 c) Nikâh, “Kasten milk’i mut’a” ifade eden bir akittir. Yani erkeğin, şer’an evlenmesinde bir engel bulunmayan bir kadından istifade etmesini helal kılan bir akittir.12 Görüldüğü gibi tanımların buluştuğu orta nokta, evlilik akdinin eşleri birbirine helal kılmasıdır. Son tanımdaki “milk’i mut’a” ifadesi de tartışılmıştır. Buradaki malikiyetin kadının bizatihi kendisine mi yoksa kadından cinsel yönde istifade ye mi ait olduğu tartışılmış, kadının bizatihi kendisine değil, ondan istifade etmenin kastedildiği, bu yüzden nikâhın tarifinde “kasten” ifadesi kullanılarak cariyeden ayrıldığı belirtilmiştir.13 1.2. Nikâhın Şerî Delilleri Klasik fıkıh kaynaklarında nikâhın meşruiyeti, Kur’an, Sünnet ve İcma ile sübut bulduğu ifade edilmektedir. “Beğendiğiniz kadınlardan ikişer, üçer, dörder evlenin.”14 “Aranızdaki bekârları, kölelerinizden ve cariyelerinizden elverişli olanları evlendirin.”15 ayetleri nikahın meşruiyetinin delilleri olarak zikredilmiştir. 10 Ebu’l-Muzaffer Muhyiddin Alemgir MUHAMMED, Fetâvâ-yı Hindiye (Fetâvâyi Alemgiriyye) (trc. Mustafa EFE), Akçağ Yay., Ankara 1988, II, 255. 11 İBN KUDÂME, a.g.e., VI, 445. 12 Muhammed Emin İBN ABİDİN, Reddü’l-Muhtar ale’d-Dürrü’l-Muhtâr (trc. Ahmed DAVUDOĞLU), Şamil Yay., İstanbul 1983, V, 247. 13 Ömer Nasuhi BİLMEN, Hukuku İslamiyye ve Istılahat-ı Fıkhıyye Kamusu, İstanbul 1968, II, 14. 14 en-Nisa, 4/3. 15 en-Nur, 24/32. 9 Hz. Peygamber (sav): “Ey gençler topluluğu! Bekârlarınızdan evlenmeye gücü yetenler evlensin! Çünkü nikâh, gözü haramdan, ferci günahlardan korur. Kimin evlenmeye gücü yetmezse oruç tutsun! Çünkü oruç kalkandır.”16 hadisi ve Müslümanların nikâhın meşruiyeti konusunda İcmâsı nikahın meşruiyetinin delilleri olarak zikredilmiştir.17 1.3. Nikâhın Hükmü Nikâh, insanların fiziki, sosyal, iktisadi durumlarına göre değişik hükümler arz edebilmektedir. Bu hükümler şunlardır: 1-Farz İslam hukukunda evlilik şu şartlar gerçekleştiğinde farz olmaktadır: a) Evlenilmediği taktirde zinaya düşme konusunda kesin kanaate varılmasıdır; ama sadece zinadan korkmak, nikâhın farz olması için yeterli bir sebep olarak görülmemektedir. b) Helal kazançtan elde edilmek koşuluyla, mehir verilebilecek maddi güce sahip olunmalıdır. Bu şartlar bir kişide bulunuyorsa, o kişiye evlenmek farzdır.18 Zahirî mezhebinin kilit ismi olan İbn-i Hazm’a göre ise, evlilikle ilgili maddi imkâna sahip olan her Müslüman’ın evlenmesi mutlak olarak farzdır.19 16 BUHÂRÎ, “Nikâh”, 2; MÜSLİM, “Nikâh”, 1. İBN KUDÂME, a.g.e., VI, 446. 18 SERAHSÎ, el-Mebsut, Beyrut ts., III, 228; el-AYNÎ, el-Binâye fî Şerhi’l-Hidâye, Dâru’l-Fikr, Beyrut 1980, IV, 11. 19 İBN HAZM, el-Muhalla bi’l-Âsâr (thk. Abdulgaffar Süleyman el-BENDÂRÎ), Darü’l-Kütübi’lİlmiyye, Beyrut 1988, IX, 3. 17 10 2- Vacib Evlenilmediği takdirde zinaya düşüleceği zannediliyorsa, bu durumda o kimseye evlenmek vacib olarak kabul edilmiştir. Bu ayrımı sadece Hanefiler yapmıştır.20 3- Sünnet ve Mübah İmam-ı Şafii dışındaki hukukçuların çoğunluğuna göre, evlenilmediği takdirde, zinaya düşme tehlikesi olmayan bir insanın evlenmesi, sünnettir. İnsanların çoğunluğu da bu hal üzeredir. Bir kişinin cinsel dürtüleri normal durumlarda olur, maddi gücü de yerinde olur ve peygamber (sav)’in sünnetine riayet etmek maksadıyla evlenirse; bu kimseye evlenmek sünnettir. Şayet sadece kaza-i şehvet için olursa o kişiye evlenmek mübahtır.21 Evliliğin sünnet oluşuna getirilen deliller şunlardır: “Ey gençler topluluğu! Bekârlarınızdan evlenmeye gücü yetenler evlensin! Çünkü nikâh, gözü haramdan, ferci günahlardan korur. Kimin evlenmeye gücü yetmezse oruç tutsun! Çünkü oruç kalkandır.”22 hadisi ile şu olayı delil olarak getirmektedirler: “Üç kişi Peygamber (sav)’in evinde yaptığı ibadeti sormak üzere onun zevcelerinin evlerine geldiler. Kendilerine Rasûlullah (sav)’in evdeki ibadeti haber verilince, galiba onu az buldular da: ‘Rasûlullah nerede biz neredeyiz! Onun gelmiş geçmiş bütün günahlarını Allah mağfiret buyurmuştur.’ dediler. Bunun üzerine birisi: ‘Ben bundan böyle geceleri sürekli namaz kılacağım.’ dedi. Diğeri: ‘Ben de ömrüm boyunca oruç tutacağım.’ dedi. Öteki de: ‘Ben de kadınlardan uzak kalacağım ve evlenmeyeceğim.’ dedi. Nihayet Rasûlullah (sav) onların yanına geldi ve: ‘Vallahi ben sizin Allah’tan en çok korkanınız ve ondan sakınanınızım. Lakin ben hem namaz kılıyor hem de uyuyorum, hem oruç tutuyor hem de iftar 20 el-CEZİRÎ, a.g.e., IV, 6. el-AYNÎ, a.g.e., IV, 11. 22 BUHÂRÎ, “Nikâh”, 2; MÜSLİM, “Nikâh”, 1. 21 11 ediyorum, kadınlarla da evleniyorum. Şu halde kim benim sünnetimden yüz çevirirse benden değildir.”23 Bu delilleri ileri süren hukukçular, Hz. Peygamberin evlendiğini, ashabının ve ondan sonra gelen neslin de Rasûlüllahın yolundan gittiğini, bu devamlılık ve tabi oluşun da evliliğin sünnet oluşuna delil olduğunu ifade etmişlerdir.24 İmam-ı Şafii ise itidal halinde ve maddi gücü yerinde olan bir müslümanın evlenmesinin mübah olduğunu ifade etmiştir. Ona göre bu durumdaki bir kişi, dilerse evlenebilir, dilerse bekar kalabilir. İmam-ı Şafii, hatta bu kişinin ilim ve ibadetle iştigal eden birisi ise, evlenmeyip ibadetle meşgul olmasının daha iyi olacağını belirtmiştir. Çünkü o, “Allah Teâla, Yahya (as)’ı ‘seyyiden25 ve hasûran’26 tabirleriyle övmüştür. Eğer evlilik daha faziletli olmuş olsaydı Allah (cc.) Yahya (as)’ı bu sıfatla methetmezdi” demektedir. Şafii’nin evliliğin sünnet değil, mübah olduğuna dair diğer delili “Kadınlara ve oğullara karşı sevgi beslemek, insanlara güzel gösterilmiştir.”27 âyetidir. Ona göre bu ayet evliliği “yerme” anlamında kullanılmıştır. Bu nedenle evlenmek normal şartlarda sünnet değil, mubahtır.28 Hanefi hukukçular, “Hz. Peygamberin (sav) evlendiğini hatta sayıda mübalağa ettiğini, ashabının ve ondan sonra gelenlerin de bu yoldan gittiğini ifade ederek; peygamber ve ashabının topyekûn efdal olanı terk etmesinin mümkün olamayacağını, hatta Hz. Peygamberin daha hayatında kısırlaşmak isteyenler olup peygamberin onları bu işten men ettiğini” ifade ederek Şafii’ye itiraz etmişlerdir. 23 BUHÂRÎ, “Nikâh”, 1; MÜSLİM, “Nikâh”, 5. İBN KUDÂME, a.g.e., VI, 446-448; ZÜHAYLÎ, a.g.e., IX, 30-31. 25 Efendi. 26 el-Âli İmran, 3/39. “el-Hasûr” kelimesi “kadınlara yaklaşmayan, uzak duran” anlamına gelmektedir. 27 el-Âli İmran, 3/14. 28 İBN KUDÂME, a.g.e., VI, 447; ZÜHAYLÎ, a.g.e., IX, 30-31. 24 12 Kur’an-ı Kerim’de Yahya (as)’ın kadınlara yaklaşmama konusunda övülmesini de Hanefi hukukçular, “Yahya (as)’ı Allah Tealanın medhetmesinin o zamanın şeriatıyla alakalı bir durum olduğunu, bizim şeriatımızda ise bu durumun farklı değerlendirilmesi gerektiğini ifade ederek: “Evlilik normal şartlar altında sünnet olmalıdır.” demektedirler. Sonuç olarak Hanefi hukukçular, evlilik hakkındaki ayetler ve Hz. Peygamberin evlilik hakkındaki tutumu ve ashabının uygulamaları “nikâhı vücuba yaklaştırır”; “nikâhlanmamayı da harama yaklaştırır” diyerek, Şafii’nin görüşünü tenkit etmişler ve evliliğin itidal halinde sünnet olduğunu kabul etmişlerdir.29 4- Mekruh Evlendiği takdirde, eşinin haklarını ve ihtiyaçlarını yerine getirememekten korkan, böyle bir zan taşıyan ya da eşine zulm edeceğinden şüphe duyan kişinin evlenmesi, mekruh olarak kabul edilmiştir. Kişinin bu husustaki korku ve şüphesinin zayıf ya da kuvvetli oluşuna göre tenzihen ya da tahrimen mekruhtan söz edilebilir.30 5- Haram Evlenildiği takdirde, eşe karşı sorumlulukların yerine getirilemeyeceği kesinlik kazanmışsa ya da kişinin eşine zulmedeceği kesin ise, bu kimsenin evlenmesi haram kabul edilmiştir.31 29 İBN KUDÂME, a.g.e., VI, 447; ZÜHAYLÎ, a.g.e., IX, 31. el-AYNÎ, a.g.e., IV, 11. 31 BİLMEN, a.g.e., II, 42. 30 13 1.4. Meşrû Nikâhın Varlığının Hikmeti Klasik İslam hukuku eserlerinde meşru nikâhın varlığının hikmeti, genel olarak şöyle izah edilmektedir: Hiç şüphesiz nikâh müessesesi insanlık âlemi yaratıldığından beri mevcudiyetini muhafaza eden bir müessese olup kıyamete kadar da mevcudiyetinin devam ettirilmesi, insanlığın menfaatine olduğu açıktır. Yaratılış itibariyle erkek ile kadın arasında bir cazibe olduğunu ve bu cezbe sonucunda gerçekleşecek birlikteliklerin de bir ölçü ve sınırının olması gerekliliğini bilen İslam, nikâh müessesesiyle bunları sağlam esaslara bağlamıştır. Gayr-ı meşru birliktelikler, insanlık âlemini felakete götüren büyük sebeplerdendir. Çünkü gayr-ı meşru bir çocuğun sıcak bir aile yuvasından uzak, terbiyeden ve şefkatten mahrum bir surette yetişeceği düşünülürse, böyle bir çocuktan toplum için bir menfaat beklenmesi söz konusu değildir. Nikâhın diğer bir hikmeti de Kur’an’da da ifade edildiği üzere, kadının yaratılışı gereği erkekten zayıf olup bir erkeğin himayesine muhtaç olmasıdır.32 Kadının bu himayesi de evlilik müessesesiyle sağlanmıştır. Evlilik müessesesi olmasa kadın, bu zafiyetiyle kendi ihtiyaçlarını görmek ve birçok güçlüğe katlanmak zorunda kalacaktır.33 Meşru evliliğin varlığının bir diğer hikmeti olarak da: “Ey ümmetim! Evleniniz, çoğalınız; çünkü ben kıyamet günü sizinle ümmetlere karşı iftiharda bulunurum”34 hadisi zikredilmektedir.35 Yani İslam ümmetinin çoğalmasını sağlamak da evliliğin başka önemli bir hikmeti olarak 32 “Allah’ın insanlardan bir kısmını diğerlerine üstün kılması sebebiyle ve mallarından harcama yaptıkları için, erkekler kadınların yöneticisi ve koruyucusudur.” en-Nisa, 4/34. 33 Bu konuyla ilgili tartışmalara örnek olarak bkz. Salim ÖĞÜT, “Kur’an-ı Kerim’de Mahalli Hükümler Meselesi” Üzerine Bir Değerlendirme, İslam Hukuku Araştırmaları Dergisi, 2006, sy.8, 33-34. 34 EBU DAVUD, “Nikâh”, 4; İBN MÂCE, “Nikâh”, 8. 35 İBN KUDÂME, a.g.e., VI, 447; SERAHSÎ, a.g.e., III, 192. 14 zikredilmektedir. Günümüzde meşru olmayan birlikteliklerin özendirilmesi, evliliğin sadece cinsel boyutunun öne çıkarılması evlilik kurumuyla birlikte düşünülmesi gereken bazı kavramları tartışılır hale getirmiştir. Toplumsal ahlakın zedelenmesi, parçalanmış aileler, nesep karışıklığı, çocuk sayısının yani genç nüfusun azalması,36 bunlar arasında sayılabilir. İnsanlar evliliğin gerektirdiği sorumlulukları “katlanılabilir” bulmamakta bu da sosyal yaşamın temellerini sarsmaktadır. Bu arada “geleceğin emanet edileceği sağlıklı nesiller yetiştirmek” konusu da ihmal edilmemesi gereken bir başlık olarak tüm ciddiyetiyle karşımızdadır. Netice itibariyle yaratan; erkek ile kadını birbirleriyle huzura kavuşmaları için yarattığını buyurmaktadır. “İçinizde kendileriyle huzura kavuşacağınız eşler yaratıp, aranızda sevgi ve rahmet var etmesi onun (varlığının) belgelerindendir.”37 Bunun yolu da elbette meşru evlilik kurumuyla sağlanmıştır. 36 Evlilik dışı ilişkilerin sebep olduğu zararlı sonuçlarla ilgili bkz. Sevgi KURTULMUŞ, “Aile Politikaları ve Yasal Sorunlar”, Günümüzde Aile, İslami İlimler Araştırma Vakfı, Ensar Neşriyat, İstanbul 2007, 368. 37 er-Rum, 30/21. 15 2. EHLİYET KAVRAMI Ehliyet Arapça “ehl” kökünden türetilmiş yapma bir mastardır. Kur’an-ı Kerim’de, “Ehl-i Kitap, Ehl-i İncil, Ehli’l-Karye, Ehl-i Medyen, Ehli’z-Zikr”38 vb. şeklinde geçen ehliyet kelimesi, sözlükte: “yetki, elverişlilik, liyakat, yeterlilik” gibi anlamlara gelmektedir.39 2.1. Terim Anlamı Ehliyet kelimesi, “bir kişinin haklara sahip olma, hakları kullanma veya görev ve sorumluluk yüklenebilme yeteneği” anlamı ifade eder.40 “İslam hukuk doktrininin oluşmasıyla birlikte ehliyet kelimesi, kişinin dînî ve hukûkî hükme konu olmaya elverişli oluşunu ifade eden bir terim olarak kullanılmaya başlanmıştır.”41 Evlilik sözleşmesinde ehliyetin anlamı ise, akıl ve bülûğ şartlarını taşıyan bireylerin, kendi özgür iradeleriyle evlilik sözleşmelerini gerçekleştirebilme yeterliliğini ifade etmektedir. 38 el-Maide, 5/19-47; el-Kehf, 18/77; et-Tâhâ, 20/40; el-Enbiyâ, 21/7. Ali BARDAKOĞLU, “Ehliyet”, DİA, X, 533. 40 Türk Ansiklopedisi, “ehliyet”, Milli Eğitim Bakanlığı Yay., Ankara 1960, XIV, 430. 41 a.g.mad., X, 534. 39 16 2.2. Ehliyet Çeşitleri İslam Hukuku Metodolojisinde ehliyet çeşitleri iki ana başlık altında incelenmektedir. Bunlar: Vücûb ve Edâ Ehliyetidir.42 2.2.1. Vücub Ehliyeti “Vücub ehliyetinin temelini, insan olma vasfı teşkil etmektedir. Yaşayan her insanın bu tür ehliyete sahip olduğu kabul edilir. Vücub ehliyeti için kişinin sırf hayatta bulunuşu yeterli olup bülûğ, akıl, temyiz gibi bedeni veya ruhi yetişkinlik aranmaz.”43 2.2.2. Eda Ehliyeti “Kişi başlangıçta sadece vücub ehliyetine ve bunun sağladığı birtakım haklara sahipken, şari’ ya da hukuk düzeni; aklî ve bedenî gelişimine paralel olarak kişiye giderek bizzat hakları kullanma yahut bizzat kendi işlemiyle borç altına girme yönünde ilave haklar tanır ve ehliyetin kapsamını genişletir.” 44 Kişinin eda ehliyeti aklî ve bedenî gelişimine paralel olarak ehliyetsiz, eksik ehliyet ve tam ehliyet şeklinde gelişmektedir. Konumuzla ilişkisi açısından, evlilik sözleşmesiyle ehliyeti beraber ele aldığımızda, İslam hukukunda esas itibariyle evlenme ehliyetine sahip olabilmek ve başkalarının izin ve icazetine muhtaç olmadan evlenebilmek 42 Mustafa es-SİBÂÎ, Şerhu Kânûni’l-Ahvâli’ş-Şahsiyye, el-Mektebetü’l-İslâmî, Beyrut 1997, II, 7. BARDAKOĞLU, “Ehliyet”, DİA, X, 536. 44 a.g.mad., X, 536. 43 17 için tam ehliyete sahip olmak, başka bir ifadeyle akıl-bülûğ ve hürriyet şartlarının bir kimsede toplanmış olması gerekmektedir. Bu şartlara sahip olmayan bireylerin evliliği, başkaları tarafından akdedilmekte ya da başkalarının izin ve icazetiyle mümkün olabilmektedir.45 Evlenme ehliyeti açısından bireyleri üç başlıkta ele almak mümkündür. 2.2.2.1. Ehliyetsizler Ehliyetsizleri iki grupta ele alabiliriz. Birincisi, gayr-ı mümeyyiz çocuklardır. Bunların kendi iradeleriyle evlenebilme ehliyeti yoktur. Velilerin izin ve icazetiyle bile kendi başlarına evlenemezler; bunları sadece velileri evlendirebilir. İkincisi, akıl hastalarıdır. Bunlar da gayr-ı mümeyyiz çocuklar gibi kendi iradeleriyle evlenemezler, velilerin bunlara icazet vermesi de söz konusu değildir; sadece velileri bunları evlendirebilir.46 2.2.2.2. Eksik Eda Ehliyeti Eda ehliyeti eksik olanlar, iki kısma ayrılır: Birinci kısım, mümeyyiz çocuklardır. Bunlar doğru ile yanlışı, zarar ile menfaati belli ölçüde idrak edebilen çocuklardır. Bunların kendi iradeleriyle yapacağı evlilik sözleşmesi, velisinin izni doğrultusunda geçerlilik 45 M. Akif AYDIN, İslam-Osmanlı Aile Hukuku, Marmara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Vakfı Yayınları, No:11, İstanbul 1995, 22-23. 46 el-KÂSÂNÎ, Bedai’üs-San’aî, Mısır 1327, II, 232. 18 kazanabilmektedir. Aynı zamanda velileri tarafından zorla da evlendirilebilirler. Bu nedenle ehliyetleri eksiktir. İkincisi, köleler ve bunamış insanlardır ki, bunlar da kendi iradeleriyle evlenebilirler; ancak akit, velinin izniyle geçerlilik kazanır ve veliler tarafından zorla evlendirilebilirler.47 2.2.2.3. Tam Eda Ehliyeti Hanefi hukukçulara göre bülûğ çağına gelmiş, akıl ve hürriyet şartlarını taşıyan kişiler tam ehliyetli kabul edilirler. Bunlar, velilerinden izin almadan kendi iradeleriyle evlenebilirler. Velileri, bunları zorla evlendiremez. Eğer veli, bunların evlilik akdini izinsiz yapmışsa, kızın ya da erkeğin kabul etmesiyle bu evlilik sözleşmesi geçerlilik kazanmakta, aksi takdirde bu evlilik sözleşmesi geçersiz sayılmaktadır.48 Diğer hukukçulara göre kadınlar tam ehliyete sahip değildirler. Onlar ancak velileri gözetiminde evlenebilmektedirler. 47 48 a.g.e., II, 233. a.g.e. 19 3. VELAYET KAVRAMI Velayet, “veliye” kelimesinden türemiş, bazılarına göre “velayet” , bazılarına göre “vilayet”, bazılarına göre de hem “velayet” hem de “vilayet” şeklinde okunabilen bir mastardır. “Veli” kelime olarak, yardımcı, hâmi, dost, yakın, koruyucu, sahip, efendi anlamlarına gelmektedir49 ve Kur’an-ı Kerim’de çeşitli şekillerde ve anlamlarda kullanılmıştır. Şöyle ki: “…Eğer borçlu, aklı ermeyen biri yahut küçük veya kendisi söyleyip yazdıramayacak durumda ise velisi, dosdoğru söyleyip yazdırsın.”50 Bu ayette velinin koruyuculuk vasfına vurgu yapılmıştır. “…İşte burada velâyet (dostluk ve yardım) gerçekten Allah’a mahsustur.”51 bu ayette velâyet, dostluk ve yardım anlamında kullanılırken; “Doğrusu insanların İbrahim’e en yakını, elbette onun izinde gidenler, şu peygamberler ve inananlardır. Allah, inananların velisidir.”52 ayetinde de yardımcı manasında kullanılmıştır. “Allah dileseydi elbette inananların hepsini bir tek ümmet yapardı. Fakat dilediğini rahmetinin içine koyuyor. Zalimlere gelince onlara ne bir dost (velî) ne de bir yardımcı vardır.”53 “Hem siz yeryüzünde onu aciz bırakacak değilsiniz ve sizi Allah’tan başka kurtaracak ne bir koruyucu (velî) ne de bir yardımcı vardır.”54 “…Çünkü onlar Allah’tan gelecek hiçbir şeyi senden savuşturamazlar. Gerçekten zalimler, birbirinin dostlarıdır (velî). Allah ise muttakilerin dostudur.”55 49 İBN MANZUR, a.g.e., XV, 407. el-Bakara, 2/282. 51 el-Kehf, 18/44. 52 el-Âli İmran, 3/68. 53 eş-Şûra, 42/8. 54 eş-Şûra, 42/31. 55 el-Câsiye, 45/19. 50 20 Görüldüğü gibi Kur’an-ı Kerim’de veli kelimesi, birçok yerde bazen tekil, bazen çoğul, bazen de mastar olarak gelmiş ve yardımcı, hâmi, dost, yakın, koruyucu anlamlarında kullanılmıştır. Sonuç olarak “veli” kelimesi, kullanıldığı yere göre anlam kazanmakla birlikte, kullanıldığı yerlere bakıldığında birbirine yakın anlamlar içermektedir. 3.1. Terim Anlamı Terim olarak velayet, ergin, akıllı ve reşid bir kimsenin eda ehliyeti hiç olmayan veya eksik bulunan başka birinin şahsına veya mallarına ilişkin işlerini gözetip yürütmek üzere onun yerini tutması, başkası üzerinde onun rızası olsun olmasın söz hakkı olması ve onlar hakkında hukukî muamelede bulunması, bir kimsenin söz ve tasarruflarının diğeri adına geçerli olması ve onun işlerini idare etmesi gibi anlamlar içerir.56 Nikâhta velayet denilince, velinin velayeti altında bulunan kimseleri evlendirme yetkisi kastedilir. Velayet altında bulunanlar, küçük çocuklar ile akıl hastalarıdır. Bülûğ çağındakiler içinse rızaları doğrultusunda gerçekleşen ihtiyari bir velayet söz konusudur.57 56 Velayetle ilgili tarifler için bkz. İBN ABİDİN, a.g.e., V, 358; KARAMAN, a.g.e., I, 195; Mehmet ERDOĞAN, Fıkıh ve Hukuk Terimleri Sözlüğü, İstanbul 1998, 480; Muhammed Ali DANIŞMAN, “İslam Hukukuna Göre Evlilikte Velayet ve Kapsamı”, İslam Hukuku Araştırmaları Dergisi, sy. 8, 2006, 239. 57 KARAMAN, a.g.e., I, 250. 21 3.2. Evlilikte Velayetin Gerekliliği İslam, kadın haklarını koruma konusunda oldukça titiz davranmaktadır.58 Özellikle evlilik gibi önemli bir konuda, hayat tecrübesi az olan kadınların zafiyetinden faydalanarak onları kötü durumlara düşürmek isteyenlere karşı İslam, her yönüyle Müslümanları kuşatan hükümler beyan etmiştir. Kadının, yaratılışı gereği, hislerine kapılma ihtimali yüksek olduğunu, bu nedenle kendisine eş olarak seçtiği erkekteki evliliği zedeleyebilecek hatta hayatı yaşanmaz hale getirebilecek mahiyetteki kusurları göremeyebileceğini, hislerinin buna engel olabileceğini düşünen hukukçular, evlilik gibi önemli bir kurumun inşasında kadınların tecrübeli birinin yardımına ve önderliğine muhtaç olduğu düşüncesindedirler.59 Bu nedenle İslam hukukçuları, velayet gibi önemli bir konu üzerinde titizlikle durmuş ve bu konu üzerinde farklı birçok değerlendirmede bulunmuşlardır. İslam hukukçularının velayet konusunda genel tutumu şöyledir: Cumhur, kadınların evliliğinde veli şartını zorunlu kılmış, onların kendi iradeleriyle velisiz gerçekleştirdiği evlilik sözleşmesini geçerli kabul etmemiştir. Hanefiler her ne kadar kadınların evlilik akdini kendileri tarafından velisiz gerçekleştirebilmelerine imkân tanımış olsalar da60 getirdikleri birtakım hükümlerle kadınların menfaatlerini korumaya özen göstermişlerdir. Örneğin, kefaetteki eksiklikten dolayı veliye itiraz ederek evliliği feshettirebilmeye 58 Kadınlara kötü muamele yapılmaması, onlara iyilik ve güzellikle davranılması ve onların haklarına riayet edilmesinin gerekliliğiyle ilgili olarak bkz. en-Nisa, 4/19,20,21-128; el-Mücadele, 58/1,2,3,4. 59 NEVEVÎ, Kitabü’l-Mecmû, Daru’l-İhyaü’t-Türasü’l-Arabi, yy. 1990, XVII, 241; Kadının bu hissi tutumunun değerlendirilmesiyle ilgili olarak bkz. Selahattin EROĞLU, “Talak Hakkında Kur’an-ı Kerim’in Genel Tutumu”, Ankara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, Ankara 1986, XXVIII, 162-163. 60 MEVSILÎ, el-İhtiyar li-Ta’lîli’l-Muhtar, Çağrı Yayınları, İstanbul 1980, I, 90. 22 varan bir hak tanımaları61 onların kadınların haklarını güvence altına alma çabası olarak değerlendirilebilir. Netice itibariyle velayet, ehliyeti olmayan veya eksik bulunan kimselerin haklarını korumak maksadıyla kabul edilmiş bir müessese olup, ehliyetli kimselere de istekleri doğrultusunda yardımcı olmayı içerir. 3.3. Velide Bulunması Gereken Şartlar Velinin, hür, akıllı, bâliğ, Müslüman ve ehliyet sahibi olması gerekir. Yukarıdaki şartları taşımadıkları için köleler, akıl hastaları, bunaklar, mümeyyiz ve gayrı mümeyyiz çocukların velayet ehliyetine sahip olmadıkları kabul edilmektedir.62 3.3. Velâyet Çeşitleri İslam hukukuna göre genel anlamda velayet, iki kısma ayrılmaktadır. Bunlar “umumi velayet” ve “husûsi velayet”tir. 61 Kefaetteki eksikliğin feshe sebep oluşuyla ilgili olarak bkz. ZÜHAYLÎ, a.g.e., IX, 186; Alemgir MUHAMMED, a.g.e., II, 326. 62 Muhammed Mustafa ŞELEBÎ, Ahkâmü’l-Üsrati fi’l-İslâm, Dâru’n-Nehdati’l-Arabiyye, Beyrut 1977, 255; Muhammed Muhiddin ABDULHAMİD, el-Ahvâlü’ş-Şahsiyye fi’ş-Şeriati’l-İslâmiyye, Dâru’l-Kütübü’l-Arabî, Beyrut 1984, 76. 23 3.3.1. Umumi Velayet Hususi veli, velayeti altında bulunan kimseyi evlendirme yetkisine sahip akrabalardır. Bu akrabalar, hukukçuların çoğunluğuna göre asabeden olan erkek akrabalardır. Asabe derecesinde veli bulunmadığı takdirde velayet, umumi veliye intikal etmektedir.63 Ebû Hanife ise, kadın akrabaları da velilerin içerisine dâhil ettiği için, ona göre asabe bulunmadığında velayet “Zevi’l-erham’a” yani kadın akrabalara geçmektedir. Umumî velayetin dayanağı olarak İslam hukukçuları, “Mü’min erkeklerle mü’min kadınlar da birbirlerinin velileridir.64” âyetiyle, “Velisi olmayanın velisi sultandır.”65 hadisini delil olarak getirmişlerdir. Umumi veli ise, devlet başkanı veya hâkim olarak zikredilmektedir.66 3.3.2. Hususi Velayet Akrabadan belirli kimselerin icra ettikleri velayete, hususi velayet denir. Hısım velayeti olarak da isimlendirilir. Evlendirme asabeye aittir. 67 velayeti, İslam hukukçularının çoğunluğuna göre Ancak asabenin tertibinde çeşitli görüşler vardır. Örneğin, Hanefi hukukçulara göre bu tertib, mirastaki gibidir ve şöyledir: Asabe, dört dereceye ayrılır: Birinci derece asabe, bireyin furûudur. Yani oğullar, oğulların oğulları… ve inmektedir. İkinci derece asabe, bireyin usûlüdür. Yani babalar, babaların 63 HALLAF, a.g.e., 60. et-Tevbe, 9/71. 65 EBU DAVUD, “Nikâh”, 19; TİRMİZÎ, “Nikâh”, 14. 66 ABDULHAMİD, a.g.e., 82. 67 ABDULHAMİD, a.g.e., 69. 64 24 babaları… ve yukarı devam etmektedir. Üçüncü derece asabe, bireyin ana-baba bir erkek kardeşleri ile baba bir erkek kardeşleri ve bunların bu tertip üzerine sonuna varıncaya kadar oğullarından oluşmaktadır. Dördüncü derece asabe, ana-baba bir amcalar ile baba bir amcalar ve bunların bu tertip üzerine sonuna varıncaya kadar oğullarından oluşmaktadır.68 Asabe derecesinde hısım bulunmadığı takdirde Ebû Yusuf, Muhammed ve diğer birçok İslam hukukçusuna göre velayet yetkisi, umumi veliye intikal etmektedir. Bu durumda veli, âmmeyi temsilen hâkimdir.69 Evlendirme velayetini asabeyle sınırlı tutan İslam hukukçuları, soyun lekelenmemesi konusunu ön plana almışlardır. Bu konuda en titiz davranacak olanlarınsa, asabeden olan erkek yakınların olduğunu düşünerek, kadınları asabe gurubuna almamışlardır. Ebû Hanife konuya başka bir açıdan bakmış ve burada soyun korunmasından çok evlenecek bireylerin korunması gerektiğini, bunun da ancak şefkatle mümkün olabileceğini ifade etmiştir. Şefkati da yalnız asabeyle sınırlandırmanın doğru olmayacağını ifade eden Ebu Hanife “Akraba olanlar birbirlerine daha yakındırlar.”70 ayetini de delil olarak getirerek asabe bulunmadığında sırayla, “anne, kız (annesi akıl hastası olursa), oğulun kızı, kızın kızı… Nihayet gittiği yere” kadar velayete dâhil etmiştir.71 İslam hukukçularının ele aldığı ölçüde velayetin mertebeleri şu şekilde sıralanabilir: 1.Baba, dede gibi asabe kapsamındaki veliler, 68 Abdulvehhâb HALLAF, Ahkâmü’l-Ahvâli’ş-Şahsiyyeti fi’ş-Şeriat’il-İslâmiyye, Dâru’l-Kalem, Kuveyt 1990, 60; Muhammed EBÛ ZEHRA, el-Ahvâlü’ş-Şahsiyye, Dâru’l-Fikri’l-Arabî, Beyrut ts., 113. 69 ABDULHAMİD, a.g.e., 78. 70 el-Ahzab, 33/6. 71 ABDULHAMİD, a.g.e., 78. 25 2.Ana ve yakınlarının ehliyet şartlarını taşımayan akrabaları üzerindeki velayetleri, 3.Sahiplerinin, köleler ve cariyeler üzerindeki velayetleri, 4.Eski efendilerinin azad ettikleri köle ve cariyeler üzerindeki velayetleri, 5.Vela-i müvalat.72 Hususi velayet, bireyin bedensel ve ruhsal gelişimine paralel olarak değişik boyutlar arz etmektedir. Bunlar: 1-Zorlayıcı Velayet (Velayet-i İcbar), 2- Zorlayıcı Olmayan Velayet (Velayet-i Nedb), 3-Ortak Velayet (Velayet-i Şirket) şeklinde üç kısma ayrılmaktadır. 3.3.2.1. Zorlayıcı Velayet Adından da anlaşılacağı gibi zorlayıcı velayet, velinin velisi olduğu bireyin rızasına bakmaksızın, evlilik akdinde yetki sahibi olma durumunu ifade eder.73 Gayr-ı mümeyyiz çocuklar ve akıl hastaları, diğer bir ifadeyle evlilik akdinde ehliyetsizler kısmında değerlendirilenler ile mümeyyiz çocuklar, zorlayıcı velayet kapsamında değerlendirilmektedir. Zorlayıcı velayet kapsamında bulunanlar, velilerinden izinsiz kendi iradeleriyle evlilik sözleşmelerini gerçekleştirememektedirler. Bunlar, velileri 72 Vela-i Müvalat: Nesebi belli olmayan ya da Müslüman olan çocuk, İslam yurduna katılan birisinin kendi isteğiyle bir Müslümanın velayeti altına girmesinden doğan velilik. BİLMEN, a.g.e., II, 45-46. 73 ERDOĞAN, a.g.e., 481. 26 tarafından zorla evlendirilebilirler. Hanefi hukukçular, evlilik sözleşmesinde bülûğa ermemiş kız çocuklarını “bakire-dul” şeklinde farklı bir değerlendirmeye tutmazken; Şafii hukukçular, onları bakire-dul şeklinde ele almış ve bu ikisini farklı değerlendirmiştir. Bu bağlamda Hanefiler, küçük kızı zorlayıcı velayet kapsamında değerlendirirken; Şafii hukukçular, bakire küçük kızı zorlayıcı velayet kapsamına almış, küçük dul’u zorlayıcı velayet kapsamının dışında tutmuştur. 74 Evlilik sözleşmesinde “velayetin varlık sebebi”, aklî noktada zayıf olanları ya da hayat tecrübesi yetersiz olan bireyleri korumaktır. Bu sayede onların sağlıklı evlilikler gerçekleştirmeleri sağlanmış olur. Bu noktadan hareketle, evlilik sözleşmesinde bireyin aklî melekesi ve hayat tecrübesi arttıkça, velinin birey üzerindeki yetkisi de azalmaktadır. Ancak Şafii hukukçuların bâliğa olmamış küçük dul’un evliliğinde zorlayıcı velayeti kabul etmediği halde, âkıl-bâliğa bakire kızın evliliğinde zorlayıcı velayeti kabul etmesi “velayetin varlık gerekçesi” bağlamında eleştirilmelidir. Çünkü bâliğa olmamış bir kız, gerek akıl gerekse tecrübe noktasında bâliğa olmuş bir kızdan ileride değildir. Bu nedenle Hanefi hukukçular, küçük dul’u da zorlayıcı velayet kapsamına almışlardır. Yani Hanefi hukukçular, küçük kızların evliliğinde dulluk ya da bakireliği değil, aklî muhakemeyi bir ölçüt olarak kabul etmişlerdir. Bu durum, İslam hukukunun ruhuna daha uygun düşmektedir. Hanefi hukukçular, zorlayıcı velayet yetkisini geniş bir asabe grubuna tanımış olmakla birlikte, âkıl-baliğa bakire bir kıza velisiz evlilik akdetme yetkisini vererek, cumhur’dan farklı bir tutum sergilemişlerdir. Cumhur ise, zorlayıcı velayet yetkisini baba ve dede ile sınırlı tutmuştur.75 Netice itibariyle cumhur, zorlayıcı velayet kapsamına âkıl-baliğa bakire kızı da dâhil etmiştir.76 74 Ebû İshak eş-ŞİRÂZÎ, el-Mühezzeb fî Fıkhı Mezheb-i İmami’ş-Şafii, Matbaatü İsa el-Bâbî elHalebî, Mısır ts., II, 37. 75 ABDULHAMİD, a.g.e., 69. 76 ZÜHAYLÎ, a.g.e., IX, 154. 27 3.3.2.2. Zorlayıcı Olmayan Velayet Evlilik sözleşmesinde zorlayıcı olmayan velayet denilince, tam ehliyete sahip bireylerin velileri tarafından zorlama olmaksızın kendi iradeleri doğrultusunda evlendirilebilme durumları anlaşılır. Zorlayıcı velayet dışında kalan âkıl-baliğ olmuş erkek ve kadın bireyler, zorlayıcı olmayan velayet kapsamında değerlendirilirler. İslam hukukçuları bu tür velayeti “İstishabi Velayet, Velayet-i Nedb, İhtiyari Velayet” şeklinde de isimlendirmişlerdir.77 Hanefilere göre, âkıl-baliğ erkek ve kadın (ister dul ister bakire olsun) kendi başlarına evlenebilirler; ancak velilerine danışarak veya velileri nezdinde evlenmeleri müstehab olarak değerlendirilmiştir.78 Cumhur ise; âkıl-baliğ olmuş erkeğin kendi başına evlenebileceğini, kadının ise dul olmak koşuluyla kendi isteğiyle evlenebileceğini belirtmişlerdir. Ancak bu kimselerin özellikle dul kadının evlilik işini velisine havale etmesinin müstehab olduğunu ifade etmiştir.79 İhtiyari velayetin gerekçesi, bilhassa kadın için çevrenin yanlış değerlendirmesini önlemektir. Dolayısıyla bu kimselerin kendi evlilik sözleşmelerinde hür ve serbest oldukları halde işlerini velilerine havale etmeleri, uygun görülmüştür. 77 ŞELEBÎ, a.g.e., 276; EBU ZEHRA, a.g.e., 108; Mahmud Es’ad SEYDİŞEHRİ, Kitabü’n-Nikah ve’t-Talak, Matbaa-i Hayriye, İstanbul 1326, 50. 78 ABDULHAMİD, a.g.e., 73. 79 Bkz. “Dul Kadının Nikâhı”, 58. 28 3.3.2.3. Ortak Velayet Hanefi hukukçular âkıl-baliğa bakire kızı zorlayıcı olmayan velayet kapsamında, cumhur ise, zorlayıcı velayet kapsamında değerlendirmektedir. İmam-ı Muhammed ise, bir Hanefi hukukçusu olmasına rağmen, bu konuda farklı bir tutum sergilemiş ve bu iki görüş ortasında bir yol takip etmiştir. O, âkıl-baliğa bakire kızın evliliğinde veliden, velinin de kızdan izin almak koşuluyla evlilik akdini gerçekleştirebileceğini ifade etmiştir. Bu şekilde İmamı Muhammed’in âkıl-baliğa bakire kızın evliliğinde, yetkiyi “yüzde elliye yüzde elli” olmak üzere ikiye bölerek ortak bir yetki sistemi getirdiğini görmekteyiz. Bu şartları taşıyan velayet sistemine de hukukçular tarafından “ortak velayet” ya da “şirket velayeti” adı verilmiştir.80 Bu çalışmanın bundan sonraki bölümünde, zorlayıcı velayet (velayeti icbar), zorlayıcı olmayan velayet (velayet-i nedb) ve ortak velayet (velayet-i şirket) kapsamında, velilerin velisi oldukları bireyleri evlendirmedeki yetki durumlarıyla, evlendirilen bireylerin yetki durumları ele alınmaya çalışılacaktır. 80 Muhammed b. Hasan eş-ŞEYBÂNÎ, Kitâbu’l-Hüccet Alâ Ehli’l-Medine, Beyrut 1983, III, 133; ABDULHAMİD, a.g.e., 74. 29 4. RIZA KAVRAMI Rıza kelimesi sözlükte, “izin verme, razı olma, uygun ve yarinde bulma, isteme, istek81; bir şeye rağbet etmek, yönelmek gibi anlamlara gelir.82 Kur’an-ı Kerim’de “rıza” kelimesinin geçtiği âyetlerin bazıları şunlardır “Allah kendilerinden razı olmuş, onlar da Allah’tan razı olmuşlardır.”83 “Andolsun ki, o ağacın altında sana biat ederlerken Allah, o mü’minlerden razı olmuştur.”84 “Ey huzura kavuşmuş insan, sen O’ndan razı; O da senden razı olarak Rabbine dön.”85 Kur’an-ı Kerim’deki bu ayetlerde “rıza” kelimesinin “hoşnut olmak” anlamında kullanıldığını görüyoruz. 4.1. Terim Anlamı Nikâhta rıza terimi, iki anlamda değerlendirilebilir: 1-Yetkisiz bir şahsın, bir başkası hakkında akdetmiş olduğu evliliktir. Burada rıza kelimesi, evlendirilen bireyin bu evlilik akdini kabul edip etmemede özgür olma durumunu ifade eder. 81 Büyük Lugat ve Ansiklopedi (Meydan Larousse), “Rıza”, Meydan Yay., İstanbul 1972, X, 574575. 82 Zekiyüddin ŞA’BAN, Usûlü’l-Fıkhi’l-İslâmi, Bingazi 1995, 275. 83 el-Beyyine, 98/8. 84 el-Feth, 48/18. 85 el-Fecr, 89/27-28. 30 2-Velinin, velayeti altında bulunan kimseden, evlilik akdinde ondan izin alma, fikrini sorma gibi hususları ifade eder. Bu konu, İslam hukuku eserlerinde “velayet-i Nedb, İhtiyarî Velayet, İstihbâbî Velayet”86 başlıkları altında ele alınmaktadır. Bizim inceleme sahamız da daha çok bu ikinci madde ile alakalıdır. 4.2. Evlilikte Rıza Evlilik akdi, aile kurumunun oluşumunu sağlayan bir sözleşmedir. Bu sözleşmeyle birey, hayatı boyunca beraber yaşayacağı insanı seçtiği için evlilik sözleşmesi, insan için hayatî bir önem taşımaktadır. Her birey, evleneceği kişiyle mutlu ve huzurlu bir hayat geçirmek ümidiyle bir araya gelmektedir. Ömür boyu beraber yaşayacak olan iki insanın mutlu ve huzurlu olabilmesi için birbirlerini sevmeleri ve tanımaları gerekir. O halde evlilik sözleşmeleri, bireylerin istekleri ve rızaları dahilinde yapılmalıdır. Evlilikte hem evlenecek kişiler hem de iki tarafın akrabaları tanışıyor ve kaynaşıyorlar. Bu nedenle evlenecek bireylerin ailelerinin de rıza ve memnuniyetleri alınmalıdır. Evlilik öncesinde aile büyüklerinin rıza ve memnuniyetleri nazar-ı dikkate alınmazsa, bilhassa kızların hayal kırıklıklarıyla sonuçlanan evlilikleri ve üzücü olaylar görülebiliyor. Kız aile büyüklerinin rızası ve isteği dikkate alınmadığı için gittiği evde mutlu olamayıp ayrılmışsa, ailesi tarafından da dışlanmakta ve ortada kalmaktadır. Bu nedenle evlilikte rıza denilince, hem evlenecek bireylerin hem de aile büyüklerinin rızası anlaşılmalıdır. 86 Bkz. “Zorlayıcı olmayan velayet”, 27. 31 5. CEBİR KAVRAMI Cebir kelimesi sözlükte, kırık kemiği eklemek, bozuk olan bir şeyi ıslah edip düzeltmek87, birine zor kullanarak iş yaptırtmak gibi anlamlara gelmektedir.88 Bu konu Fıkıh Usulü eserlerinde “ikrah” başlığı altında ele alınmaktadır.89 5.1. Terim Anlamı Nikâhta cebir meselesi de iki bölümde ele alınabilir: 1-Mutlak anlamda cebir, yetkisiz bir şahsın bir başkasına evlilik akdini zor kullanarak kabul ettirmesini ifade eden cebirdir. Yetkisiz kişinin, birey üzerinde hiçbir yaptırıcılığı yokken, zor kullanarak veya korkutarak bireyi hukukî bir muameleye, örneğin evliliğe zorlamasıdır. Bu eylem genelde, İslam hukukunda “İkrâh” terimiyle ifade edilmektedir.90 2-Velinin evlilik akdinde, velisi olduğu şahsa karşı kullanmış olduğu cebirdir. Bu mesele, İslam hukuku eserlerinde “velayet-i icbar”91 başlığı altında ele alınmaktadır. Bu çalışmanın ilgi alanına da bu ikinci kısım girmektedir. 87 Türk Ansiklopedisi, “Cebr”, X, 87. İrfan ABDULHAMİD, “Cebriye”, DİA, VII, 205. 89 Bkz. “el-İkrâh”: ŞA’BAN, a.g.e., 275; Abdülkerim ZEYDAN, el-Vecîz fî Usûli’l-Fıkh, Beyrut 2003, 135. 90 ZEYDAN, a.g.e., 134. 91 Bkz. “Zorlayıcı velayet”, 25. 88 32 5.2. Evlilikte Cebir Evlilikte cebir denilince, velilerin ehliyetsiz ya da yarı ehliyetli bireyleri evlendirmesi kastedilir. Bu şekilde gerçekleşen bir muamele “ikrah” durumuyla gerçekleşen bir muameleden farklıdır. “İkrah” durumunda birey, ehliyetli de olsa karşılaştığı zor durum nedeniyle mecburen evliliği kabul etmektedir. Böyle bir evliliğin geçerli olup olmama durumu, zaten hukukçular arasında tartışmalıdır. Bu çalışmada ele alınacak olan cebir ise, akli muhakeme ve hayat tecrübesi henüz gelişmemiş ya da yeterli düzeye ulaşmamış bireylerin evliliğinde, onların haklarını korumak ve doğru kullanmalarını sağlamak amacıyla veliye verilmiş bir hakla ilgilidir. Elbette bu muamele, ikrahtan farklıdır. Sonuç olarak evlilikte cebir denilince, öncelikle akla, bireyi istemediği bir şeye zorlamak anlamı taşıyan “ikrah” kavramı gelmemelidir. Çünkü ehliyetsiz ya da yarı ehliyetli durumdaki bir birey, tam ehliyetli duruma kavuştuğunda, muhayyerlik hakkını92 kullanması da söz konusudur. Dolayısıyla yine birey, kendi rızası dahilinde evliliği sürdürebilmekte ya da iptal ettirebilmektedir. Böylece velinin kullanmış olduğu cebir hakkı, bireyin haklarını korumaktan öte bir muamele olmamaktadır. 92 Bu konunun geniş açılımı olan evlilikte muhayyerliklerle ilgili olarak bkz. s.75. 33 6. MUHAYYERLİK KAVRAMI Sözlükte, “beğenilmediği taktirde geri verilmek şartıyla alınan, seçim hakkı kendisine verilen, iki şeyden birini seçmekte serbest olan93” gibi anlamlara gelen “muhayyerlik” kelimesi “hayr” kökünden türetilen ve iki şeyden daha iyi olanı seçmek anlamına gelip; Arapça “hıyar” kelimesinin Türkçe karşılığıdır.94 6.1. Terim Anlamı “Bir fıkıh terimi olarak muhayyerlik, özellikle satış sözleşmesinde, taraflardan birinin veya her ikisinin akdi onama yahut feshetme haklarına sahip olması, dolayısıyla ilgili taraf açısından akdin bağlayıcı olması anlamını ifade eder.”95 Nikâhta muhayyerliğin anlamı ise, evlilik akdinde birtakım şartların gerçekleşmesine bağlı olarak bireye seçme hakkının verilmesini ifade eder. Örneğin birey, bülûğa erdiğinde “bülûğ muhayyerliği”, akıl hastaları iyileştiğinde “ifakat muhayyerliği” bunlardan bazılarıdır.96 Nikâhta muhayyerlik konusu, bireyin hak ve özgürlüklerini kullanması anlamında oldukça önemlidir. Bu açıdan muhayyerlik meselesi, nikâhta rıza ve cebir konusuyla doğrudan ilişkilidir. 93 Büyük Lugat ve Ansiklopedi (Meydan Larousse), “Muhayyerlik”, IX, 44. H. Yunus APAYDIN, “Muhayyerlik”, DİA, XXXI, 25. 95 a.g.mad. 96 Geniş bilgi için çalışmanın “Nikâhın Lüzum Şartlarında” incelenen “muhayyerliklerle” ilgili bölüme bakınız, 75. 94 34 6.2. Evlilikte Muhayyerlik Muhayyerliğin meşruiyet gerekçesi, iradenin olabildiğince sağlıklı bir biçimde gerçekleşmesini temin etmek, taraflardan biri veya her ikisi için söz konusu olabilecek aldanma ve zarar görme riskini ortadan kaldırmak yahut en aza indirmek şeklinde açıklanmaktadır.97 Konu nikâhla ilgili olunca, nikâhtaki muhayyerliğin gerekçesi de aile yapısını sağlam bir zemine oturtma çabası olarak ifade edilebilir. Çünkü nikâhın hükümleriyle ilgili konular içerisinde ele alınacağı üzere, bireylerin sosyal, zihinsel ve bedensel gelişimleri doğrultusunda velinin evlendirme hususunda velisi olduğu kimseye müdahalesi, hatta kimi zaman bizatihi evlendirme yetkisini kullanması söz konusudur. Veliye verilmiş olan bu yetkiler, bireyi zarara uğratabilme riski taşımakta, hatta kimi zaman da zarara uğratabilmektedir. İşte bu amaçla örneğin, bülûğ muhayyerliği (baba veya dedenin dışında veliler tarafından akdedilmiş olan nikâhta, çocuğun bülûğa erdiğinde evliliği kabul edip etmeme hakkı) ve buna benzer muhayyerlikler, İslam hukukunca kabul edilmiş haklardandır. Yani birey ehliyetsiz ya da yarı ehliyetli olduğu bir durumda, velisi tarafından cebir hakkı kullanılarak evlendirilmiş olabilir. Daha sonra bu birey tam ehliyetli duruma geldiğinde, dilerse bu evliliği devam ettirebilir; dilerse reddedebilir. İşte bu durum, “muhayyerlik” kavramıyla ifade edilmektedir. Kısaca bireyin hak ve özgürlüklerini kullanıp kullanmama hakkına sahip olma durumu, rıza ve cebir arasındaki bir nokta olan “muhayyerliği” ifade eder. 97 APAYDIN, “Muhayyerlik”, DİA, XXXI, 26. İKİNCİ BÖLÜM RIZA VE CEBİR YÖNÜNDEN EVLİLİK AKDİYLE İLGİLİ HÜKÜMLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ 1. İRADE BEYANI BAKIMINDAN RIZA VE CEBİR İslam hukukçuları, evlenme sözleşmesinin oluşumunu sağlayan iki rükün tesbit etmişlerdir. Bunlar, “îcab ve kabul” şeklinde özetlenmiştir.98 Evlilik sözleşmesinde bir tarafın evlenmek maksadıyla sarf ettiği sözlerin tümüne “îcab”, diğer tarafın kabul ettiğini ifade eden sözlerinin tümüne de “kabul” denilmektedir. İslam hukukçularına göre irade beyanı “icab ve kabul”le meydana gelebilmektedir. İcab, akdi meydana getirmek için taraflardan birinin önce söylediği söz, kabul de karşı tarafın îcabı kabul ettiğini ifade eden îcab üzerine bina edilen sözüdür. İcab ve kabul sözle olduğu gibi, birbirinden uzak olup evlenmek isteyen bireyler arasında yazı ile ve dilsiz-sağırlar için işaretle de olabilmektedir.99 Akdin meydana gelebilmesi için îcab ve kabulde bazı şartlar aranmaktadır. Bu şartlar, şöyle özetlenebilir: Öncelikle tarafların îcab ve kabul sözlerini işitmeleri, bu sözlerle evlilik akdinin gerçekleşmiş olacağını anlamaları ve birbirine uygun îcab ve kabulde bulunmuş olmaları gerekmektedir. Taraflardan biri îcab ya da kabulü işitmese, kullandığı sözlerle evlilik akdinin gerçekleşeceğini anlamasa, irade beyanı geçersiz kabul edilir. Yine îcabın yapıldığı kişi farklı, kabulün yapıldığı 98 99 el-KÂSÂNÎ, a.,g.,e., II, 229. el-CEZÎRÎ, a.g.e., IV, 12. 36 kişi farklı olursa irade beyanı gerçekleşmemiş olur.100 İcab ve kabulün gerçekleşmesini sağlayan kelimelerin özelliği ve mahiyeti hakkında, İslam hukukçularının farklı değerlendirmeleri vardır. Bu farklı değerlendirmeleri şöylece özetlemek mümkündür: Hanefi hukukçulara göre, îcab ve kabul, sarih (açık) ya da kinayeli (kapalı) sözlerle yapılabilmektedir. Örneğin; evlilik akdi “nikâh, tezvic” gibi sarih sözlerle yapılabileceği gibi, “temlik, hibe, sadaka” ve alım-satım için kullanılan kinayeli sözlerle de îcab ve kabul gerçekleşebilir. Yeter ki taraflar, bu sözlerle evlilik akdini yapmaya niyetli olsunlar.101 Şafiiler, “nikâh ve tezvic” gibi sarih sözlerin dışında kullanılan kinayeli sözlerle nikâh akdinin meydana gelmeyeceği görüşündedirler.102 İcab ve kabulde diğer bir şart da iki taraftan birisinin mutlaka mazi sigası kullanması gerekliliğidir. Eğer en az bir taraf, sözünü mazi sigası ile kullanmazsa, bu evlilik akdi geçersiz kabul edilmiştir. Hanefi hukukçular bu konuda daha titiz davranmışlardır. Onlara göre beyan, daha önce zihinde verilmiş kararı açıklar; karar önceden verildiğine göre “evlendim” demek gerekir. “Evlenirim, evleneceğim” sözleri, ancak o anda yapılacak olan akde, niyet ve karineler ile delalet edebilir. Niyet ve karineler bulunmadığı taktirde ise ancak evlenme va’dini ifade etmektedir.103 Günümüz İslam hukukçuları ise, evlilik akdinde kullanılmak üzere tesbit ve kabul edilen sözlerin, zamanların örf ve âdetlerine dayandığını, belirli bir nass’tan çıkarılmış olmadığını ifade ederek, şimdiki resmi kayıt imkânlarının olmadığı, her şeyin söz üzerine bina edildiği o devirlerde akit lafızlarının bu derece incelenmesinin normal bir durum olduğunu belirtmişlerdir. Günümüzde ise resmi kayıt imkânlarının gelişmesiyle birlikte söz değil, vesikalar geçerlilik kazanmıştır. Bu nedenle evlilik akdi esnasında 100 ABDULHAMİD, a.g.e., 22. el-AYNÎ, a.g.e., IV, 18. 102 EBÛ ZEHRA, a.g.e., 41. 103 MEVSILÎ, a.g.e., I, 83; el-AYNÎ, a.g.e., IV, 14. 101 37 söylenilen sözlerle evlilik akdi kastediliyorsa, kullanılan sözlerin hangi zamanda olursa olsun, İslam hukukunun ruhuna uygun düşeceğini ifade etmektedirler.104 İrade beyanı gerçekleşirken icab ve kabulde aranan diğer bir şart, meclis birliğidir. Bu meclis birliği, hakikaten veya hükmen olabilmektedir. Hakikaten meclisin bir olması, îcab ve kabulün aynı mecliste olması demektir. Bir mecliste îcab yapılır ve bu meclis dağılmadan kabul meydana gelirse, evlilik akdi gerçekleşmiş sayılırken; îcabın yapıldığı meclis dağıldıktan sonra kabul yapılırsa, evlilik akdi gerçekleşmemiş kabul edilir.105 Hükmen meclisin bir olması, birbirlerinden uzak mesafede olanlarla ilgili bir konudur. Bunlar mektupla ya da geçerli bir vesika ile îcabda bulunabilirler. Îcab’ı ifade eden mektup, mecliste açılır da kabul meydana gelirse, bu akit geçerli kabul edilir; çünkü bu meclis hükmen müttehid sayılmaktadır.106 İrade beyanının geçerliliği için icab ve kabulü yapan bireylerde bulunması gereken bazı yeterlilikler vardır. Eğer birey bu yeterliliklere sahip değilse, îcab veya kabul, velileri tarafından yapılmaktadır. Ayrıca îcab ve kabul, bir vekil vasıtasıyla da gerçekleştirilebilmektedir. Araştırmada daha çok irade beyanının bu yönü üzerinde durulacaktır. Bireylerin kendi evlilik sözleşmelerini yapmadaki rolleri, velisi durumundaki kimselerin yetki sınırı, kadın ve erkeğin mümeyyiz-gayrı mümeyyiz, âkıl-bâliğ, dul-bakire, akıllı-deli oluşlarına göre evlenme ve evlendirilmedeki durumları İslam hukukçuları arasında tartışma konusu olmuştur. Burada birey-veli ilişkisi içerisinde îcab ve kabul rükünleri, rıza ve cebir kapsamında değerlendirilecektir. 104 KARAMAN, a.g.e., I, 264; AYDIN, a.g.e., 17; Zamanların ve maslahatların değişimiyle ahkâmın da değişimi ile ilgi olarak bkz. Hamdi DÖNDÜREN, “Sosyal Değişme Karşısında İslam Hukuku ve Yeni Yaklaşımlar”, İslâm Hukuku Araştırmaları Dergisi, sy.1, 2003; Ferhat KOCA, “İslam Hukukunda Ahkâmın Değişimi Üzerine Bazı Düşünceler”, İslâm Hukuku Araştırmaları Dergisi, sy.1, 2003. 105 ABDULHAMİD, a.g.e., 15. 106 EBÛ ZEHRA, a.g.e., 41. 38 İslam hukukçuları, öncelikle bireylerin gelişim dönemlerini dikkate alarak insan hayatını, doğumdan ergenlik çağına kadar üç devrede ele almışlardır: Birinci dönem, gayr-ı mümeyyiz çocukluk dönemidir. Bu dönem, insanın doğumundan yedi yaşına kadar olan kısmını kapsar.107 İkinci dönem, mümeyyiz çocukluk dönemidir. Yedi yaşından ergenlik çağına, diğer bir ifadeyle 7-15 yaş arası dönemi kapsar.108 Üçüncü dönem, bülûğ çağıdır.109 Bulûğ lügatte; vusûl, kavuşma demektir.110 Bir terim olarak bülûğun anlamı ise, çocukluk çağının son bulup ergenlik çağının başlamasıdır. Bülûğ alameti, erkek için ihtilam (cünüplük), kadın için ise ay halinin bir belirti olarak meydana gelmesidir. Bülûğ için yaş sınırı kızlarda dokuz, erkeklerde on ikidir. Üst sınırı ise, erkek ve kızda bülûğ alameti meydana gelmemiş ise, imameyne göre her ikisi için de on beş, İmam-ı Azam’a göre erkekler için on sekiz, kızlar için de on yedidir. Bu yaşa geldiklerinde kız ve erkek, bülûğ alameti onlarda görülmemiş olsa bile, hükmen bülûğa ermiş sayılırlar.111 Bu üç dönemde bireyin bazı durumları da evlenmedeki yetki sınırını belirlemektedir. İslam hukukçularının bu konuda farklı değerlendirmeleri vardır. Örneğin, bir mümeyyiz çocuk için velisinin evlilikte cebir hakkı vardır. Ancak bu mümeyyiz çocuk, dul bir kız çocuğu olduğu zaman, durum değişmektedir. İmam-ı Şafii’ye göre bu mümeyyiz çocuk, bülûğ çağına gelinceye dek beklenir, bülûğ çağına geldikten sonra, ancak kendi isteği doğrultusunda evlendirilebilir. Bülûğdan evvel ne kendi isteğiyle ne de 107 KARAMAN, a.g.e., I, 245. a.g.e. 109 a.g.e. 110 BİLMEN, a.g.e., II, 7. 111 BARDAKOĞLU, “Bülûğ”, DİA, VI, 413; ERDOĞAN, a.g.e., 46. 108 39 velisinin zorlamasıyla evlendirilebilir.112 Ya da bir birey, bülûğa ermiş olabilir, ancak aklî noktadaki eksikliği, onun evlilik sözleşmesinde yetki sahibi olmasına engel teşkil etmektedir. Yine baba ve dedenin (babanın babası) cebir hakkı, su-i ihtiyar ile şöhret bulmaları durumunda değişik bir boyut kazanmaktadır. İcab ve kabulün gerçekleşmesinde şahısların bedensel ve zihinsel gelişimlerine paralel olarak bireyler: -Çocukların durumu, -Erişkinlerin durumu, -Akıl hastalarının durumu, olmak üzere üç kısma ayrılmıştır. 1.1. İrade Beyanında Çocukların Durumu Hz Peygamber (sav)’in “Çocuklarınıza yedi yaşına geldiklerinde namazı emredin.”113 hadisini gerekçe gösteren hukukçular, yedi yaşına gelen normal bir çocuğun namazı, ibadetleri, Allah’a kul olma bilincini yakalamış olup doğru ile yanlışı, zarar ile menfaati fark edebilecek kapasiteye ulaşmış olacağı düşüncesindedirler. Bu nedenle yedi yaşından önceki dönemi gayr-ı mümeyyiz çocukluk dönemi, yedi yaşından sonraki dönemi de mümeyyiz çocukluk dönemi olarak değerlendirmişlerdir.114 Mümeyyiz çocukluk dönemi de bülûğ ile son bulmaktadır. Çocukların evlendirilip evlendirilemeyeceği konusunda İslam hukukçularının farklı değerlendirmeleri vardır. Kimilerine göre evlendirilebilir, kimilerine göre ise evlilikten beklenen maslahatlar gerçekleşmeyeceği için evlendirilemez. Bu yüzden bu konu iki başlık altında ele alınmalıdır. 112 eş-ŞİRÂZÎ, a.g.e., II, 37. EBU DAVUD, “Salât”, 26. 114 KARAMAN, a.g.e., I, 245. 113 40 1.1.1. Çocukların Evliliğine İzin Verenler Açısından Çocuklar evlendirilebilir diyenlerin delilleri, “Kadınlarınızın içinden hayızdan kesilenler ile hayız görmeyenlerin iddetleri (şüpheye düşerseniz) üç aydır.”115 ayetidir. Bu ayette geçen “hayız görmeyenler” ifadesiyle, çocuklar kastedilmektedir; iddet ise ancak evlendikten sonra meydana gelebilecek bir durumdur. 116 Söz konusu hukukçular, hadisten delil olarak da şu örneği vermektedirler: Hz. Peygamber (sav), Hz. Aişe’yi altı yaşında iken Ebû Bekir’den istedi. Hz. Ebû Bekir, kızı Aişe’yi Hz. Peygambere nikâhladı ve Hz. Aişe, dokuz yaşında iken Hz. Peygamber ile bir araya geldiler.117 Bu evliliği delil olarak getiren İslam hukukçuları, çocukların bülûğdan evvel de evlendirilebileceğini savunmuşlardır.118 Meseleyi rıza ve cebir kapsamında değerlendirdiğimiz zaman, cevaz verenlere göre çocukların evlilikte rızası aranmaz. Esasen bir çocuğun evliliği kavrayabilmesinden ve rıza beyan etmesinden de söz edilemez. Bu nedenle onların evlilik akdinde yetkili olmaları söz konusu değildir. Velisi çocuğu zorla evlendirebilmektedir.119 Cevaz verenlere göre, İslam hukukunda esas itibariyle evlilikte bir yaş sınırı aranmayıp120, cinsel birleşmenin de birleşmeye elverişli hale gelindikten sonra gerçekleşmesi söz konusu olduğu için, oluşacak mahzurların da ortadan kalkmış olduğu düşünülür.121 115 et-Talâk, 65/4. KARAMAN, a.g.e., I, 243. 117 BUHÂRÎ, “Nikâh”, 38; MÜSLİM, “Nikâh”, 66. 118 ABDULHAMİD, a.g.e., 69. 119 el-KÂSÂNÎ, a.g.e., II, 232; NEVEVÎ, a.g.e., XVII, 203. 120 Halil CİN, İslam ve Osmanlı Hukukunda Evlenme, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, Ankara 1974, 65. 121 Mehmet ZİHNİ, Nimet-i İslam, Sağlam Kitabevi, İstanbul 1978, 934; Alemgir MUHAMMED, a.g.e., II, 316; İBN ABİDİN, a.g.e., V, 382. 116 41 Bu dönemde çocukların cinsel birleşmeye elverişli hale gelmesini beklemeden evlilik akitlerinin yapılmasının hikmeti olarak, İslam hukuku eserlerinde; 1-Çocuk daha küçük yaşta iken, iyi bir kısmeti çıkmış ise kaçırmamak, 2-Çocuğun iyi bir aile yuvası kurup kuramama endişesini ortadan kaldırmak, 3-Eğer çocuk kimsesiz ise, onu bu zor durumundan kurtararak ona sıcak bir aile yuvası kazandırmak, 4-Aynı zamanda çocuklar büyüyüp geliştiklerinde ve cinsi istek ve arzuları uyanmaya başladığında, özellikle kızları yanlış maceralardan korumak gibi nedenler sayılmaktadır.122 İşte bu zikredilen hikmetleri göz önünde bulunduran İslam hukukçuları, evlilik akdi için bir yaş sınırı tayin etmemişlerdir. Ancak oluşacak mahzurları önlemek için cinsel birleşme yaşıyla ilgili bir sınır tayin etmişlerdir.123 Çocukların evlendirilmesiyle ilgili olarak, Şafii ve Malik’e göre baba ve dede dışındaki veli, küçük dulu cebren evlendiremez, bülûğa ermesi beklenir. Bülûğa erdiğinde dul hükmünde değerlendirilir ve artık velisi, onun rızası ve isteği doğrultusunda hareket etmek zorundadır. Fakat bu dulluğun bir kaza neticesinde değil de, cinsel ilişki neticesinde meydana gelmiş olması şarttır.124 Hanefi hukukçulara göre kız çocukları için bakire-dul ayrımı yoktur. Çocuk, dul da olsa bakire de olsa zorlayıcı velayet yetkisi kullanılarak velisi 122 BİLMEN, a.g.e.,, II, 55; DÖNDÜREN, Delilleriyle İslam Hukuku, İslam Hukuku Külliyatı Yayınları, Özel Seri No: 1, Konya 1977, 119. 123 Halil CİN, a.g.e., 65; Cinsi birleşme yaş sınırı için bkz. Alemgir MUHAMMED, a.g.e., II, 316; Mehmet ZİHNİ, a.g.e., 934. 124 eş-ŞİRÂZÎ, a.g.e., II, 37; SAHNÛN b. SAİD, el-Müdevvenetü’l-Kübrâ, Matbaatü’s-Saade, Mısır 1323, IV, 5. 42 tarafından evlendirilebilmektedir.125 Buradaki farklılığın asıl sebebi, Şafii ve Malik’e göre evliliğe zorlayabilme kızın bakireliğine ya da dulluğuna göre değerlendirilirken; Hanefi’de ise, bakirelik ya da dulluk değil, aklî muhakemenin bir ölçüt olarak alınmasıdır.126 Küçük dul için zorlayıcı velayeti kabul etmeyen Şafii ve Malik’in, âkılbâliğa bakire kız için zorlayıcı velayeti kabul etmesi, tartışılmalıdır. Çünkü burada velayetin amacı tahakkuk etmemektedir. Zira velayet, tecrübesiz ve ehliyetsiz bireylerin haklarını gözetmek ve korumak amacıyla vardır. Burada şu soru sorulmalıdır: “Acaba bir şekilde dul olmuş olan küçük bir kız çocuğunun tecrübesi ve ehliyeti, âkıl-bâliğa olmuş bir kızdan daha mı fazladır?” Bu soruya verilecek cevap, elbette açıktır. Âkıl-bâliğa olmuş bir kızın akıl ve tecrübesi, dul da olsa küçük bir çocuğun akıl ve tecrübesinden fazladır. Velayetin gerekçesi ve varlığının hikmeti göz önünde bulundurulduğunda, küçük dul, zorlayıcı velayet kapsamına alınmadığı halde, âkıl-bâliğa kızın zorlayıcı velayet kapsamına alınması, olumlu bir kanaat olarak gözükmemektedir. Küçük dul için kullanılabilecek olan cebir hakkıyla ilgili olarak İmam-ı Malik: “Cebir hakkı, yalnızca babaya aittir.” demektedir.127 Babanın olmadığı durumlarda küçük kız, kesinlikle evlendirilemez. Ta ki kız, bülûğa erer de birisine evlenmek hususunda velayetini verirse evlendirilebilir.128 Bu konuda Şafii: “Cebir hakkı baba ile birlikte babanın babası için de geçerlidir.” demektedir. Ona göre baba ya da dede mevcut değilse, kızın bülûğa ermesi ve izin vermesi beklenir.129 125 İBN ABİDİN, a.g.e., V, 381; Alemgir MUHAMMED, a.g.e., II, 312. İBN HÜMAM, Fethu’l-Kadîr, yy. 1995, III, 252; EBÛ ZEHRA, a.g.e., 110. 127 SAHNÛN b. SAİD, a.g.e., IV, 5. 128 ABDULHAMİD, a.g.e., 69. 129 eş-ŞİRÂZÎ, a.g.e., II, 37. 126 43 Hanefi hukukçulara göre ise, icbar velayetinin sınırları çok geniştir. Asabeden olan tüm erkek yakınlar, sırasıyla icbar velayeti yetkisini kullanabilmektedirler.130 Ancak şunu da ifade etmek gerekir ki, eğer cebir hakkını kullanan veli, baba ve babanın babası dışında olur da, onların, erkek ve kız çocuğunu evlendirdiği kişi küfüv değilse, yapılan bu evlilik akdi geçersiz kabul edilmektedir.131 Normal şartlarda kefaet erkekte aranmakla birlikte, erkek çocuklarının evliliğinde kız tarafında da kefaet aranmaktadır.132 Cebir hakkı baba yahut babanın babası tarafından kullanılıyorsa, onların su-i ihtiyar (kötü niyet) ile şöhret bulmuş olmamaları gerekmektedir. Eğer baba ve dede kötü niyetle tanınmış olup velayeti altında bulunan çocuğu dengiyle evlendirmişse, akit geçerli; dengi olmayan bir eşle evlendirmişse, bu akit de geçersizdir. Fakat baba ve dede, su-i ihtiyar ile şöhret bulmuş kimseler değilseler, kefaette bir eksiklik olsa bile yapılan bu evlilik sözleşmesi, geçerli kabul edilmektedir. Bunun gerekçesi olarak hukukçular, baba ile dedede şefkat ve himayetkârlığın tam olduğunu, bu nedenle kefaetten başka nezaket, güzel ahlak, kerem, sohbet, nafaka bolluğu gibi daha önemli maksatlar gözeteceklerini düşünmüşlerdir.133 1.1.2. Çocukların Evliliğine İzin Vermeyenler Açısından Çocukların evlendirilmesine izin veren İslam hukukçuları çoğunlukta olmakla birlikte, izin vermeyen önemli İslam hukukçuları da vardır. İbn Şübrüme, Osman el-Betti ve Ebû Bekr el-Asam, çocukların evlendirilmesine izin vermeyen hukukçulardandır. Onlara göre küçük çocukların evliliği geçerli değildir. İleri sürdükleri deliller ise şunlardır: 130 ABDULHAMİD, a.g.e., 69. HALLAF, a.g.e., 63. 132 Bkz. “Erkek Bakımından Kefaet Muhayyerliği”, 83. 133 İBN ABİDİN, a.g.e., V, 385; ABDULHAMİD, a.g.e., 70; HALLAF, a.g.e., 63. 131 44 “Yetimleri evlilik (bülûğ) çağına gelinceye kadar deneyin; onların reşit olduklarını anlarsanız, artık mallarını kendilerine verin.”134 âyetinde küçüklüğün sona ermesi, evlilik çağına gelmekle sınırlandırılmıştır. Eğer küçüklerin evlendirilmelerine izin verilmiş olsaydı, bu sınırlama anlamsız kalırdı.135 Evliliğin amacı birlikte yaşamak, mutlu olmak, aile hayatı kurmak ve çoğalmaktır. Küçüklerin evlendirilmelerinde bunların hiçbiri gerçekleşemeyeceği gibi büyüdükleri zaman bazı vahim neticelerin ortaya çıkması da kuvvetle muhtemeldir.136 Karşı tez sahiplerinin zikrettiği ayette geçen “ hayız görmeyenler…”, ifadesini küçüklerle sınırlandırmanın isabetli olmadığını büyüdüğü halde hayız görmeyenlerin de var olduğunu belirten hukukçular, küçük çocuklarının evliliğini geçerli kabul etmemişlerdir.137 Hukuk-u Aile Kararnâmesi’nde çocukların evlendirilmesine izin vermeyen hukukçuların görüşü, esas alınmıştır. Şöyle ki; ”On iki yaşını ikmal etmemiş sağîr ile dokuz yaşını itmam etmemiş olan sağîre, hiçbir kimse tarafından tezvic edilemez.”138 Bu maddenin “esbab-ı mucibesinde” şöyle bir değerlendirmede bulunulmuştur: “Sağîr ile sağîrenin velileri tarafından cevâz-ı tezvîcine Eimme-i Erbaa Rahimehullah hazerâtı kâil olduklarından şimdiye kadar muamele bu yolda cereyan etmiş ise de zamanımızda ahvâlin tebeddülüne binaen diğer bir usul ittihazına lüzum görülmüştür. Şöyle ki; her zamanda ve bilhassa hayat için mücadelenin son derece kesb-i şiddet ettiği şu zamanda çocuklar hakkında ebeveynin ilk vazifesi onları ta’lim ve terbiye ederek iş bu âlem-i 134 en-Nisa, 4/5. KARAMAN, a.g.e., I, 243. 136 a.g.e., I, 244. 137 a.g.e., I, 243. 138 Hukuk-u Aile Kararnâmesi, Madde:7. 135 45 cidâlde nâil-i zafer olacak ve muntazam bir aile teşkil edecek bir hale getirmekten ibaret iken, bizde ebeveyn ale’l-ekser çocuklarının tahsil ve terbiyesini bilkülliye ihmal ederek mücerret mürüvvetlerini görmek veya nâil-i miras kılmak maksadıyla onları daha beşikte iken nişanlaya gelmişlerdir. Netice, bîçâreler dünyalarını görmeksizin tezvic ve âtiyen felaketlerine düğünlerle va’z-ı esas edilmiştir. Hiçbir mektep yüzü görmeyen ve lisanını okuyup yazmaktan kat-ı nazar emr-i dine dâir bir kelimeye bile muttali olmayan bu türlü çocukların teşkil ede geldikleri ailelerden çoğu cenîn-i mürdezad gibi zifaflarının daha ilk aylarında inhisafa mahkum olmuştur. Memleketimizde ailelerin temelsizliğini mucib olan esbâbtan biri de budur. Bu türlü nikâhlardan mütevellid davaların derecesini anlamak için kütüb-i fıkhiyyede sagîrenin eb ile ced tarafından ve eb ile cedden maada evliya tarafından tezvici ve ikinci surette sinn-i bülûğa vasıl olan sagîr ve sagîrenin hıyar-ı bülûğunu keyfiyeti istimali hakkındaki ebvâb ve fusûle nazar etmek ve mehâkim-i şer’iyyenin sicilliyatını tetkik eylemek kâfidir.”139 Kararnamenin yedinci maddesinin bu esbab-ı mucibesindeki şu cümle enteresandır: “Bu türlü nikâhlardan mütevellid davaların derecesini anlamak için kütüb-i fıkhiyyede sagîrenin eb ile ced tarafından ve eb ile cedden maada evliya tarafından tezvici ve ikinci surette sinn-i bülûğa vasıl olan sagîr ve sagîrenin hıyar-ı bülûğunu keyfiyeti istimali hakkındaki ebvâb ve fusûle nazar etmek ve mehâkim-i şer’iyyenin sicilliyatını tetkik eylemek kâfidir.” Çocukların evliliğini caiz gören Hanefi hukukçular “nasıl olsa buluğa erdiklerinde seçme hakları var.” diyebilirler. Ancak bu cümlede görülüyor ki, bülûğ ile birlikte kazanılan seçme hakkı, diğer bir ifadeyle bülûğ muhayyerliği hakkının sağlıklı bir şekilde kullanılamadığı, anlaşılmaktadır. Halbuki Hanefiler, fıkıhta pratik ağırlıklı bir yöntem140 izlemelerine rağmen bülûğ muhayyerliği konusunun pratiklik açısından bu şekilde eleştirilebilmesi, Hanefi hukukçuların çocukların evliliğine cevaz verme gerekçeleri açısından 139 H.A.K. 7. maddenin esbab-ı mucibesi için bkz. AYDIN, a.g.e., 271-272. M. Ebû ZEHRA, Ebû Hanîfe (trc. Osman KESKİOĞLU), Diyanet İşleri Başkanlığı Yayınları, Ankara 2002, 262; KARAMAN, İslam Hukukunda İçtihâd, Diyanet İşleri Başkanlığı Yayınları, Ankara 1975, 164. 140 46 sıkıntılıdır. Kararnamede, çocukların evliliğine cevaz vermenin sakıncaları izah edilerek, devamında onların evliliğine cevaz vermeyenlerin görüşünün daha isabetli ve menfaatli olduğu şöyle ifade edilmiştir. “…Hâlbuki İbn-i Şübrüme ve Ebû Bekir el-Esam hazerâtı sığâr üzerine velayet ancak onların menfaati makasıdına mübteni olup kabûl-u teberruât gibi ihtiyaç olmayan yerlerde velayet dahi sabit olmayacağına ve onları tezviç etmekte gerek teb’an ve gerek neseb gibi şer’an bir faide mutasavver olmadığı cihetle onların nikâha ihtiyaçları bulunmadığına nazaran, sağîrlerin kable’l-bülûğ hiç kimse tarafından tezvici caiz olmadığına kail olmuşlardır ve ale’l-husus nikâh muvakkat bir şey olmayıp mâ dame’lhayat devam eden bir akit olduğunu ve eğer velilerin onlar hakkında icra ettikleri akd-i nikâh muteber olsa ahkam ve âsâr-ı bülûğdan sonra dahi devam edeceğini nazar-ı itibara alarak bülûğdan sonra onların harekatını tahdid edecek bir muamelede bulunmağa hiç kimsenin selahiyeti olmadığını ilave eylemişlerdir. Müşarün ileyhimânın işbu mutalaatını asırlardan beri devam eden felaketli tecrübeler teyid ettiğinden onların reyi kabul edilerek 7. madde o yolda tanzim edilmiştir.”141 Çocukların evlilik sözleşmelerinin bülûğ çağından evvel yapılmasına izin veren İslam hukukçularıyla, izin vermeyen hukukçuların görüşleri karşılaştırıldığında özet olarak şöyle bir sonuca varılabilir: Çocukların kesin bir maslahat ve zaruri bir ihtiyaç olmadan velileri tarafından evlilik akitlerinin yapılmasının uygun olmayacağı; ancak zarûrî bir durum meydana geldiğinde, “zarûret prensibiyle” hareket edilebileceği bizce daha ihtiyatlı bir görüştür. 141 H.A.K. 7. maddenin esbab-ı mucibesi için bkz. AYDIN, a.g.e., 271-272. 47 1.1.3. Mümeyyiz-Gayrı Mümeyyiz Ayrımı Yedi yaşına geldiklerinde çocukların namaza alıştırılmasının gerekliliği ile ilgili hadisi142 kriter olarak alan İslam hukukçuları, yedi yaşını normal bir çocuk için temyiz yaşı olarak tesbit etmişlerdir.143 Çocuklar için belirlenen temyiz yaşı hakkında şöyle bir değerlendirme de yapılmıştır: Her ne kadar yukarıda geçen hadis, temyiz yaşı için bir sınır olarak değerlendirilegelmiş olsa da, bu, temyiz yaşı için kolay bir ölçü sağlamıştır. Aslen temyiz için belirleyici ölçü çocuğun, iyiyi kötüden, hayrı şerden, faydayı zarardan ayırabilmesi ve derin olmamakla birlikte akli basiretinin bulunmasıdır.144 Bu noktadan hareketle çocuklar için temyiz çağının bir yaş sınırı olmadığı gibi, onlar üzerinde de fiziksel bir belirtisi yoktur. Bu durum çocuğun akıl ve zekâ derecesine bağlıdır. Bu nedenle temyiz yaşı, kişilere göre farklılık arz edebilir. Temyiz, bazı çocuklarda daha önce, bazılarında daha sonra meydana gelebilir. Ayrıca temyiz, birden bire değil, tedrici olarak ortaya çıkan bir durumdur. Çocuğun düşünce ve yaptığı fiillerde ortaya koyduğu muvazeneyle kendini gösterir.145 Temyiz yaşıyla ilgili bu değerlendirmelerden sonra, konuya rıza ve cebir kapsamında bakıldığında, Hanefi hukukçulara göre mümeyyiz bir çocuk, bir evlilik sözleşmesine vekâlet edebilir. Aynı zamanda kendi evlilik akdini de velisinin iznine mevkufen akdedebilir.146 Mümeyyiz kız ve mümeyyiz erkek çocuğun velisinin iznine mevkufen kendi evliliklerini akdetme yetkileri olmakla birlikte velileri, onları cebren evlendirebilmektedir. Çocuklarının rızalarını almaları şart değildir.147 142 EBU DAVUD, “Salât”, 26. es-SİBÂÎ, a.g.e., II, 9. 144 es-SİBÂÎ, a.g.e., II, 9; Mustafa UZUNPOSTALCI, “İslam Hukuku Açısından Ehliyet”, İslam Hukuku Araştırmaları Dergisi, sy.8, 2006, 173. 145 UZUNPOSTALCI, a.g.mak., 173. 146 el-KÂSÂNÎ, a.g.e., II, 233. 147 Alemgir MUHAMMED, a.g.e., II, 312. 143 48 1.2. İrade Beyanında Erişkinlerin Durumu Evlilik sözleşmesinin meydana gelmesinde erişkinlerin yani rüşd devresinde olanların durumu, çocukların durumundan farklıdır. Ancak buradaki erişkinlik ve ergenlik, akıl şartıyla birlikte sağlanmalıdır. Çünkü bir insan bâliğ ya da bâliğa olmakla birlikte akıl hastası olabilir. Bunları İslam hukukçuları ya gayr-ı mümeyyiz kapsamında ya da akıl hastalarıyla ilgili bölümde ele almışlardır. Bu çalışmada aklî yeterliliğe sahip olmayan bireyler “akıl hastalarıyla”148 ilgili bölümde ele alınacaktır. İcab ve kabulde erişkinlerin durumuna geçmeden önce bülûğu tarif etmek gerekir. Bülûğ insanın bedeni gelişimiyle alakalı bir durumdur. Çocukluğun bitip ergenliğin başladığının ifadesi olan bülûğun alt sınırı, kızlarda dokuz, erkeklerde on iki yaşı olarak tesbit edilmiştir. Bülûğun belirtisi kızlarda ay hali erkeklerde ise ihtilam olmakla kendini gösterir. Bu belirtiler onlarda görüldüğü zaman kız ve erkek hakikaten bülûğa ermiş sayılırlar. Ancak kız ve erkek onbeş yaşına geldikleri halde bu alametler onlarda meydana gelmemişse, imameyne göre hükmen bülûğa ermiş sayılırlar. İmam-ı Azam ise, hükmen bülûğ yaşını erkekler için onsekiz; kızlar için ise onyedi olarak kabul etmiştir.149 Netice itibariyle bülûğ yaşı insandan insana değişiklik arz edebilmektedir. İslam hukukçuları arasındaki farklı değerlendirmeler de bu sebepten kaynaklanmaktadır. Ayrıca bülûğ yaşı kameri aylara göre hesaplanmıştır.150 Bu nedenle de günümüzde kullanılan miladi yaşa göre 148 Bkz. “İrade Beyanında Akıl Hastalarının Durumu”, 61. BARDAKOĞLU, “Bülûğ”, DİA, VI, 413; Mehmet ERDOĞAN, a.g.e., 46. 150 UZUNPOSTALCI, a.g.mak., 179. 149 49 daha farklı bülûğ yaşlarından söz edilebilir. Çalışmada erişkinlerin irade beyanındaki yetki durumları -Evlilikte Erkeğin İrade Beyanı ve Evlilikte Kadının İrade Beyanı olmak üzere iki ayrı başlıkta ele alınacaktır. 1.2.1. Evlilikte Erkeğin İrade Beyanı Öncelikle rıza kapsamında konuyu değerlendirdiğimiz zaman, akıl ve bülûğ şartlarına sahip bir erkeğin kendi isteği doğrultusunda, hiçbir kimseden izin almaksızın evlilik sözleşmesini gerçekleştirebileceği konusunda İslam hukukçularının ittifakı vardır.151 Cebir kapsamında ise akıl ve bülûğ şartlarına sahip bir erkeğin, babası veya dedesi veya herhangi biri tarafından cebren evlendirilemeyeceği konusunda da ittifak vardır.152 Zaten çalışmanın önemli bir kısmını kadınların evlilik sözleşmesindeki yetki problemiyle ilgili hususlar teşkil etmektedir. Çünkü İslam hukukçuları arasındaki tartışma ve görüş ayrılıklarının çoğu kadınların evliliği meselesi üzerinde olmaktadır. 1.2.2. Evlilikte Kadının İrade Beyanı Hz. Peygamber’in, “Dul kadın hakkında velinin yapabileceği bir şey yoktur. Bekâr kadın, kendisi hakkında velisinden daha fazla hak sahibidir.” 153 vb. hadislerinde, kadınların bakire ve dul şeklinde iki ayrı özellikte zikretmiş 151 ABDULHAMİD, a.g.e., 76; İBN RÜŞD, Bidâyetü’l-Müçtehid ve Nihâyet’ül-Muktesid, Daru’lHilafet’il-İlmiyye, Kahire 1333, II, 4. 152 İBN RÜŞD, a.g.e., II, 4. 153 BUHÂRÎ, “Nikâh”, 41; EBU DAVUD, “Nikâh”, 24. 50 olması, İslam hukukçularının da onları iki kategoride ele almalarına zemin oluşturmuştur. Buna bağlı olarak bu çalışmada kadınların evliliği “Bâkire Kızın Evliliği Açısında İrade Beyanı” ve “Dul Kadının Evliliği Açısından İrade Beyanı” olmak üzere iki ayrı başlık altında ele alınacaktır. 1.2.2.1. Bâkire Kızın Evliliği Açısında İrade Beyanı Akıl ve bülûğ şartlarını taşıyan bir kızın kendi evlilik sözleşmesini sırf kendi iradesiyle akdedip edemeyeceği, velisinin kızı zorlayıp zorlayamayacağı, velinin kızdan izin almasının gerekip gerekmeyeceği konularında İslam hukukçularının görüş ayrılıkları vardır. İslam hukukçularının bir kısmı, âkıl-baliğ kızı zorlayıcı olmayan velayet kapsamında, bir kısmı da zorlayıcı velayet kapsamında değerlendirmişlerdir. Bu yüzden bu mesele de, iki ayrı başlık altında ele alınmıştır: 1.2.2.1.1 Âkıl-Bâliğa Kızın Evliliğinde Zorlayıcı Olmayan Velâyetin Rolü İle İlgili Değerlendirmeler Âkıl-bâliğ kızı zorlayıcı olmayan velayet kapsamında değerlendirenler, sadece Hanefi hukukçulardır. Onlara göre âkıl-bâliğ olmuş bir kız, kendi evlilik akdinde söz sahibidir; kendi evliliğini asaleten veya bir başkasının evliliğini vekaleten akdedebilme yetkisine sahiptir. Bu mesele “Evlilik Akdinin Sıhhati Bakımından, Kadının Velisinin Bulunması154” başlığı altında daha geniş ölçüde ele alınacaktır. Böyle bir kız, velisinden izin almak 154 Bkz. “Kadının Velisinin Bulunması”, 68. 51 zorunda değildir.155 Eğer veli, kızdan izin almaksızın evlilik akdini yapmışsa, kızın rızasına bakılır. Şayet kız razı olduğunu ifade ederse akit geçerli, etmez de reddederse akit geçersiz kabul edilmektedir.156 Hanefilerin bu konudaki delillerini şöylece sıralamak mümkündür: 1-Kur’an “…Bekleme müddetini bitirdikten sonra, aralarında iyilikle anlaştıkları takdirde onların kocalarıyla evlenmelerine engel olmayın.”157 Bu ayetin sebeb-i nüzûlü konusunda Ma’kıl b. Yessâr’ın şöyle dediği rivayet olunmuştur: “Kız kardeşimi bir erkekle evlendirmiştim. Bu adam onu daha sonra boşadı. Kız kardeşimin iddeti bitince eski kocası, gelip tekrar onunla evlenmek istedi. Ben de ona ‘ben sana vaktiyle kız kardeşimi verdim. Sen ise onu boşadığın halde gelmiş tekrar istiyorsun. Hayır! Vallahi kız kardeşimle artık evlenemezsiniz!’ dedim. Fakat bu adam, iyi bir insandı. Kız kardeşim de eski kocasıyla tekrar evlenmek istiyordu. (Ben ise buna mani olmak istiyordum). Bunun üzerine ‘…Kocalarıyla evlenmelerine engel olmayın!’ âyeti nazil oldu. Bunun üzerine ben ‘Yâ Rasülullah şimdi ne yapayım!’ dedim. Resulullah (sav): ‘Kız kardeşini eski kocasıyla evlendir.’158 buyurdu. Hanefi hukukçular bu ayetten, kadınların zorlayıcı velayet kapsamında olmadığını bu sebeple kadınların kendi iradeleriyle evlenebilecekleri sonucunu çıkarmışlardır.159 “Eğer Mümin bir kadın kendisini peygambere hibe edip de, peygamber de onu nikâha almak istese…”160 âyetinin kadının evlilik akdinde bizzat taraf olacağını gösterdiği, 155 ABDULHAMİD, a.g.e., 73; MEVSILÎ, a.g.e., I, 90; İBN ABİDİN, a.g.e., V, 360. Alemgir MUHAMMED, a.g.e., II, 317. 157 el-Bakara, 2/232. 158 BUHÂRÎ, “Nikâh”, 36. 159 İBN HÜMAM, a.g.e., III, 248. 160 el-Ahzab, 33/50. 156 52 “Yine erkek karısını (üçüncü defa boşarsa), ondan sonra kadın kendinden başka bir erkeğe nikâhlanıp varıncaya kadar ona helal olmaz”161 âyetinin de kocası tarafından üç talakla boşanan kadın başka bir erkekle evlenmede taraf olarak gösterilişi, bâliğa bir kadının evlilik akdinde zorlayıcı velayet kapsamında olmadığına, ancak ihtiyari velayet kapsamında olabileceğine dair bir delil olarak zikredilmektedir.162 2-Hadis Hz. Peygamberin şu hadisleri de, kadının gerektiğinde velisinin rızasına gerek olmaksızın evlenebileceğini göstermektedir: “Dul kadın hakkında velinin yapabileceği bir şey yoktur. Bekâr kadın kendisi hakkında velisinden daha fazla hak sahibidir.”163 “Bekâr kadın, kendisi üzerinde velisinden daha fazla hak sahibidir. Bakire kızdan evlilik konusunda izin alınır. ‘İzni nasıl anlaşılır Ya Rasülullah?’ denildiğinde, ‘Susması, izin vermesidir’ buyurdu.”164 şeklindeki hadisten de, velinin kızı evlendirirken mutlaka rızasını alması gerektiği anlaşılmaktadır. Zikredilen hadisleri de gerekçe gösteren Hanefi hukukçularının âkılbâliğa bakire kızın evliliği konusundaki genel yaklaşımı şu yöndedir: Veli, âkıl-bâliğa olmuş kızının rızasını almadan cebren evlendiremeyeceği gibi, eğer kız isterse velisinden izin almadan da evlenebilmektedir. Böylece âkıl-bâliğa bakire kız hakkındaki velayet, ancak zorlayıcı olmayan velayet olmaktadır.165 Burada şu konu gündeme geliyor: Veli, kızı zorlayıcı olmayan velayet yetkisiyle evlendirmek ister de kızın rızasını anlamak isterse, kızın rızası nasıl anlaşılacaktır? 161 el-Bakara, 2/230. İBN HÜMAM, a.g.e., III, 250. 163 EBU DAVUD, “Nikâh”, 25; İBN HANBEL, I, 334. 164 BUHÂRÎ, “Nikâh”, 41; EBU DAVUD, “Nikâh”, 24. 165 İBN HÜMAM, a.g.e., III, 254; ZÜHAYLÎ, a.g.e., IX, 67. 162 53 İslam hukukçuları, bakire bir kızın rızasını velisine karşı açıkça sözle ifade etmekten çekinebileceği düşüncesiyle onun susmasını, sessizce ağlamasını, tebessüm etmesini rıza; seslice ağlamasını, alaylı gülmesini166 ya da gözyaşlarının sıcak oluşunu bir gönülsüzlük alameti olarak değerlendirilebileceğini ve bu şekilde kızın rızasının olup olmadığını anlamanın mümkün olabileceğini beyan etmişlerdir. Fakat kızın velisi dışındaki kimselere karşı susması, gülmesi veya sözlü cevabın dışındaki hal ve hareketleri kızın rızası kapsamında değerlendirilemeyeceğini, bu yüzden de kızın velisi dışındaki kimselere söz ile rızasının olup olmadığını beyan etmesi gerektiğin belirtmişlerdir.167 Netice itibariyle Hanefi hukukçularının evlilik sözleşmesinde bakire kız hakkında daha farklı bir yol izlediğini görmekteyiz. Onlar âkıl-bâliğa bakirenin de izinsiz evlendirilemeyeceğini yani zorlayıcı velayet kapsamında olmadıklarını ifade ederek, diğer İslam hukukçularından farklı bir yaklaşım sergilemişlerdir. 1.2.2.1.2. Âkıl-Bâliğa Kızın Evliliğinde Zorlayıcı Olan Velayetin Rolü İle İlgili Değerlendirmeler Hanefi hukukçular dışında birçok hukukçu, âkıl-bâliğa kızı zorlayıcı velayet kapsamında değerlendirmektedir. Âkıl-bâliğa kızı zorlayıcı velayet kapsamında değerlendirene göre, akıl ve bülûğ şartlarını taşıyan bakire bir kız, evlilik sözleşmesinde velisinden bağımsız hareket edemez. Böyle bir kız velisi olmadan evlenemeyeceği halde, velisi ondan izin almaksızın, onu evlendirebilir; onun rızasını alması gerekmez. Ancak değerlendirilmiştir. 166 kızın rızasının alınması, iyi bir davranış olarak 168 MERGİNÂNÎ, el-Hidâye, yy. 1995, III, 257. MEVSILÎ, a.g.e., I, 92. 168 SAHNÛN b. SAİD, a.g.e., IV, 5; Ebû Ömer el-KURTUBÎ, el-Kâfî Fî Fıkhi Ehli’l-Medîneti’l167 54 Âkıl-bâliğa kızı zorlayıcı velayet kapsamına alan hukukçuların gerekçeleri şunlardır: 1-Kur’an “Kadınların kendilerini kocalarına nikâh etmelerine engel olmayın.”169 âyeti velinin boşanan kadının yeniden evlenmesine engel olmamasını istemektedir. Eğer kadının bizzat evlenmeye yetkisi olsaydı, veliye böyle bir yasak koymanın anlamı kalmazdı. “İçinizden bekârları evlendirin.”170 “İslam’ı kabul etmedikçe (Mümin kadınları) Allah’a ortak koşan erkeklere nikâhlamayınız.”171 Bu ve benzeri ayetlerde evlenecek olan kızın dışındakilere hitab edilmekte ve velayet yetkisi velilere verilmektedir. 2-Hadis “Herhangi bir kadın velisinin izni olmadan evlenirse onun nikâhı batıldır, batıldır, batıldır.”172 “Nikâh ancak veli ile olur.”173 Zikredilen bu delilleri gerekçe gösteren hukukçular, âkıl-baliğa kızın zorlayıcı velayet kapsamında olduğunu, bu sebeple velisi tarafında cebren evlendirilebileceğini, kızın gerçekleştirdiği evlilik sözleşmesinin geçerli kabul edilmeyeceğini belirtmişlerdir.174 Mâlikî, Dâru’l-Kütübü’l-İlmiyye, Beyrut 1987, 231; Muhammed b. Abdullah ez-ZERKEŞÎ, Şerhu’zZerkeşî Alâ Muhtasaru’l-Hirâkî Fi’l-Fıkhi Alâ Mezheb’l-İmam-ı Ahmed b. Hanbel, Mektebetü’lUbeykan, Riyad 1993, V, 8; NEVEVÎ, a.g.e., XVII, 261; MAVERDÎ, a.g.e., IX, 38. 169 el-Bakara, 2/232. 170 en-Nur, 24/32. 171 el-Bakara, 2/221. 172 EBU DAVUD, “Nikâh”, 19; TİRMİZÎ, “Nikâh”, 14. 173 BUHÂRÎ, “Nikâh”, 36; EBU DAVUD, “Nikâh”, 19. 174 SAHNÛN b. SAİD, a.g.e., IV, 12; el-Hüseyin b. Mes’ud el-BAĞAVÎ, et-Tehzîb Fî Fıkhi İmami’ş-Şafii, Dâru’l-Kütübü’l-İlmiyye, Beyrut 1997, V, 248-251; eş-ŞİRÂZÎ, a.g.e., II, 35; 55 1.2.2.1.3. Bu Mezkûr İki Görüşün Karşılaştırılması Hukukçuların birbirlerine yaptığı eleştirilere bakıldığında, Âkıl-bâliğa bakire kızı zorlayıcı olmayan velayet içerisinde değerlendiren Hanefi hukukçular, karşı görüş sahiplerini şöyle eleştirmişlerdir: Âkıl-bâliğa kızı zorlayıcı velayet kapsamına alan hukukçuların dayandığı hadislerin zayıf, hatta kimisinin mürsel olduğunu belirten Hanefi hukukçular, velisiz evlenme konusunda “bekâr kadının kendisini evlendirmede velisinden daha fazla hak sahibi175” olduğunu bildiren hadise dayanmışlardır. Bununla birlikte diğer hukukçuların delil olarak zikrettiği hadisler sağlam kabul edilse bile, bunların kesin emir bildirmek yerine, “ailede söz sahibi büyüklere saygı ve edeb çerçevesinde müstehab olan bir hükmü ve tavsiyeyi” ifade etmesinin de muhtemel olduğunu, nitekim Hanefi hukukçuların akıllı ve ergin kızın evlenmesinde velinin bulunmasını vacib değil müstehab saydıklarını, ancak bu serbestlik sonucunda kadının bilerek veya bilmeyerek dengi olmayan bir erkekle evlenmesi durumunda veliye evliliği feshettirebilme hakkı tanındığını, bu yüzden bakire kızın zorlayıcı velayet kapsamında değerlendirmenin doğru olmayacağını ifade etmişlerdir.176 Âkıl-baliğa kızı zorlayıcı velayet kapsamında değerlendiren hukukçulardan bazıları da “Bakire kızdan evlilik için izin alınmalıdır.”177 hadisini tahsis ederek “Babanın dışındaki veliler, evlilik için kızdan izin almak zorundadır. Baba zorunlu değildir.178” şeklinde yorumlamışlardır. Bu yorumdan da anlaşılıyor ki, âkıl-baliğ kızı zorlayıcı velayet kapsamında değerlendiren hukukçular da kısmen meseleyi, Hanefî NEVEVÎ, a.g.e., XVII, 261. 175 BUHÂRÎ, “Nikâh”, 41; EBU DAVUD, “Nikâh”, 24. 176 İBN ABİDİN, a.g.e., V, 360. 177 BUHÂRÎ, “Nikâh”, 41; EBU DAVUD, “Nikâh”, 24. 178 Ebu’l-Velîd İBN Rüşd el-KURTUBÎ, el-Beyan ve’t-Tahsîl, Dâru’l-Garbi’l-İslâmî, Beyrut 1988, IV, 261. 56 hukukçular gibi değerlendirmişlerdir. Onlar da baba ve dede dışındaki velilere zorlayıcı velayet yetkisini vermemişler, ihtiyari velayet yetkisini vermişlerdir. Dolayısıyla onlara göre baba ve dede dışındaki velilerin kız üzerinde zorlayıcı velayet yetkisi yoktur.179 Burada mezheplerin buluştuğu ortak nokta, kızın haklarının öncelikli olarak korunmasıdır. “Bu noktada kızın dengi ile ve emsal mehri ile evlenmesi asıldır. Bu, hem kızın hem velilerin, hem de akraba kızlarının haklarını korumaktadır. Böyle bir evlilikte Hanefiler velinin iznine gerek görmezlerken diğer mezheplerde de bu izin, bir formaliteden ibarettir. Çünkü böyle bir evliliğe veli izin vermezse yetkisini su-i istimal etmiş olacağından, kızı sıradaki veli, evlendirecektir… Bir ömür geçireceği eşini seçme konusunda karar ya da izin elbette sadece velinin elinde olmamalıdır... Fakat ileride doğabilecek problemlerin kabulü ve kızın kendi başına kalmasını önleme açısından evlilikte aile ve toplum haberdar olmalıdır.”180 Hanefi hukukçularından olan, fakat onlardan farklı bir yol izleyen İmam-ı Muhammed ise, âkıl-baliğ kızın evliliğinde, zorlayıcı velayeti savunanlar ile zorlayıcı olmayan velayeti savunanların ortasında olmayı tercih etmiştir. Ona göre âkıl-bâliğa ve bakire kız, velisinin iznine mevkufen evlilik akdini gerçekleştirebilir. Velisi, bu evlilik akdini duyar da müsaade ederse akit gerçekleşmiş olur. Aynı şekilde veli de kızın iznine mevkufen kızı evlendirebilir. Kız, yapılan bu evlilik akdini duyar da kabul ederse akit gerçekleşmiş; eğer kabul etmezse akit gerçekleşmemiş kabul edilir. Burada İmam-ı Muhammed’e göre iki taraflı bir bağlayıcılık söz konusudur. Bu sebepten daha önce de ifade edildiği gibi bu tür velayete, “velayet-i şirket” yani ortak velayet adı verilmiştir.181 Şafiilerden Ebû Sevr de, evlilik akdinde İmam-ı Muhammed’in bu orta görüşünü tercih etmiştir. Ona göre de evlilik sözleşmesinde kadın ve velinin 179 Ebu’l-Velîd el-KURTUBÎ, a.g.e., IV, 261; eş-ŞİRÂZÎ, a.g.e., II, 37. Saffet KÖSE, “İslam Hukukuna Göre Evlenmede Velayet”, İslam Hukuku Araştırmaları Dergisi, sy.2, 2003, 113. 181 eş-ŞEYBÂNÎ, a.g.e., III, 133; ABDULHAMİD, a.g.e., 74; BİLMEN, a.g.e., II, 47. 180 57 rızası, mutlaka birlikte olmalıdır. Onlardan biri diğerinin rızası ve izni olmadan evliliği tek başına akdetme yetkisine sahip değildir.182 Bu konuyla ilgili Osmanlı dönemine bakıldığında, Kanûnî devrinden bir müddet sonrasına kadar, ergenlik çağına ulaşmış kızların evlilik akdini velisinden bağımsız olarak gerçekleştirebileceği görüşünü kabul eden Ebû Hanife’nin görüşü uygulama alanı bulurken; bu dönemden sonra “Hukuk-u Aile Kararnamesi yürürlüğe girinceye kadar, İmam-ı Muhammed’in görüşü doğrultusunda o zamanın ihtiyaçlarına cevap verecek özellikte olduğu düşünülerek kızların evliliğinde, ortak velayet sisteminin uygulandığını görmekteyiz.183 1917’de yürürlüğe giren Hukuk-u Aile Kararnamesiyle birlikte, zamanın şartları ve mevcut durum göz önünde bulundurularak, İmam-ı Muhammed’in görüşü yerine Maliki Mezhebinin görüşünden istifade edilmiş ve şöyle bir madde tanzim edilmiştir: “On yedi yaşını itmam etmiş olan kebire bir şahıs ile tezevvüc etmek üzere müracaat ettikte, hâkim keyfiyeti velisine tebliğ eder ve veli itiraz etmediği veya itirazı varid görülmediği halde izdivacına müsaade eyler.”184 Kefaetteki eksikliğin feshe sebep oluşunun mahzurlu bir yaklaşım olduğu, bunun yerine daha evlilik akdinin evvelinde velinin son kararı vermesinin gerekliliğine değinilen HAK’ta, Hanefilerin, “kefaet eksikliğinde velinin evliliği feshettirebilme” hakkını eleştirmişlerdir. Maliki mezhebinden de faydalanılarak, kararnamenin 8. maddesinin esbab-ı mucibesinde şöyle bu hususa değinilmektedirler: “Mezheb-i muhtara göre kebire nefsini tezvice kadir olup velinin ancak ahval-ı mahdudede hakk-ı itirazı vardır. Hâlbuki akd-i nikâhın icrasından sonra teşekkül etmiş bir aileyi velinin itirazı üzerine fesh etmekten 182 ZÜHAYLÎ, a.g.e., IX, 68. AYDIN, a.g.e., 97. 184 Madde 8, H.A.K. 183 58 ise kable’n-nikâh bu türlü avarızın izalesi daha makul ve tarafeynin menfaatine daha muvafıktır. Mezheb-i Maliki’de kebire nefsini ahere tezviç için müracaat ettikte hâkim komşularından tetkikat icra eder. Velisi mevcud ise keyfiyetten onu haberdar ederek re’yini sual eyler. Velinin dermeyan edeceği itarazatı gayr-ı varid gördüğü takdirde kızın tezvici için bir vekil tayin eder. Filhakika veliye bu yolda ihbar ve re’yi istifsar edilmekle bâlâda muharrer mahzur bertaraf olacağından bir kebirenin ruhsat talebiyle hakime vukubulacak müracaatı üzerine veliye ihbar-ı keyfiyet edilmesi tensib ve 8. madde bu esas üzerine tanzim edildi.”185 İmam-ı Azam ve Ebû Yusuf’un “Erkek küfüv olmadığı zaman sahih değildir. Çünkü nikâh kıyıldıktan sonra nikâhı bozmak çoğu kere zordur.” dedikleri de rivayet edilir.186 Osmanlı döneminde yine toplumsal bazı olumsuzluklar nazara alınarak, âkıl-baliğa kızların evliliği meselesi özellikle değerlendirilmiştir. Örneğin, sosyal hayatta bazı içtihadî hükümleri olumsuzluklar doğursa bile (ikrah halinde kıyılan nikâhın ve talakın geçerli sayılması gibi) istikrarı temin amacıyla Hanefi mezhebi hükümlerini sıkı sıkıya uygulamış olan Osmanlı Devleti’nin Şeyhü’l-İslamlarından Ebussuûd Efendi’nin hazırlayıp Kanûnî Sultan Süleyman’a arz ettiği ve bundan sonra da kanun haline gelen Maruzât adlı eserinde toplumsal hayatta ortaya çıkabilecek bazı olumsuzluklar dikkate alınarak, kadıların velilerinden izinsiz kızların nikâhını kıymaları 187 yasaklanmıştır.” Genel anlamda, evlilik sözleşmesinde velayet yetkisi, velinin velisi olduğu bireyi zorlayıp zorlayamaması hadisesinin temelini âkıl-baliğa bakire kızların evliliği teşkil etmektedir. Meseledeki tartışmalar da daha çok bu konuyla ilgilidir. Osmanlı örneğinde de görülüyor ki, hukukçular her ne kadar aynı delillerden farklı sonuçlar çıkarmış olsalar da, çağın gereksinimleri ve mevcut durum nazara alınarak konuya yaklaşıldığını görmekteyiz. Bu 185 H.A.K. 8. maddenin esbab-ı mucibesi için bkz. AYDIN, a.g.e., 272. MERGİNÂNÎ, a.g.e., III, 251. 187 KÖSE, a.g.mak., 106. 186 59 nedenle kadınların evliliğiyle ilgili konuları, zamanın şartları çerçevesinde değerlendirmek daha uygun olacaktır. 1.2.2.2. Dul Kadının Evliliği Açısından İrade Beyanı İslam hukukçuları, aşağıdaki hadislerde geçen dul-bakire ayrımını da göz önünde bulundurarak, evlilik sözleşmesinde kadınları dul ve bakire şeklinde inceleyip onlarla ilgili hükümleri ayrı ayrı ele almışlardır. Şöyleki: Dul kadının evliliğiyle ilgili olarak, Hansa (RA)’nın babası tarafından evlendirilmesi ve onun evlenmek istemeyip Hz. Peygambere müracaatı ve sonuçta rızası olmadığı için bu evliliğin geçersiz sayılması,188 “Dul kadının evliliğinde velinin yapabileceği bir şey yoktur.”189 ve “Dul kadın kendisi üzerinde velisinden daha fazla hak sahibidir.”190 anlamındaki hadislere dayanarak İslam hukukçuları, dul kadın hakkında cebir hakkının söz konusu olmadığı görüşündedirler. Bu nedenle onlara göre dul kadını velisi zorla evlendirememektedir. Eğer haber vermeden bir kadını velisi evlendirmişse, kadının rızasına bakılmakta, kadın söz ile razı olduğunu beyan etmişse bu evlilik geçerli kabul edilmekte, aksi halde geçersiz sayılmaktadır. Dul kadının suskunluğu, gülmesi ya da ağlaması bakire kızda olduğu gibi rıza belirtisi için yeterli görülmeyip, razı olup olmadığını sözle belirtmesi gerektiğini ifade etmişlerdir.191 Burada şu konuya da açıklık getirmek gerekir. Dul kadın hakkındaki bu değerlendirmeler, onun “akıl ve bülûğ” şartlarına sahip olmasıyla sınırlıdır. Dolayısıyla akıl ya da bülûğ şartlarını taşımayan dul için hükümler 188 BUHÂRÎ, “Nikâh”, 42; İBN MÂCE, “Nikâh”, 12. EBU DÂVÛD, “Nikâh”, 25; İBN HANBEL, “Nikâh”, I, 334. 190 BUHÂRÎ, “Nikâh”, 41; EBU DÂVÛD, “Nikâh”, 24. 191 eş-ŞEYBÂNÎ, a.g.e., III, 99; İBN RÜŞD, a.g.e., II, 3; Ebû Ömer el-KURTUBÎ, a.g.e., 231; NEVEVÎ, a.g.e., XVII, 261. 189 60 değişmektedir. Örneğin, Hanefi hukukçulara göre bâliğa olmamış bir kız çocuğu dul olsun bakire olsun durum değişmemekte, velisi tarafından cebren evlendirilebilmektedir.192 Şafii hukukçulara göre, bâliğa olmamış bir dul, velisi tarafından zorla evlendirilememektedir. Çünkü dulun rızasını sözle ifade etmesi gerekmektedir. Bülûğa ermemiş bir çocuk için de rıza beyanı söz konusu olmadığına göre, böyle küçük bir dulun bâliğa olması beklenmektedir. Bülûğa erdiği zaman da dulun hükümleri uygulanmakta193 yani ancak isteği doğrultusunda evlendirilebilmektedir. Bu farklılığın sebebi daha önce açıklandığı gibi, Şafii hukukçulara göre evliliğe zorlayabilme, kızın bakireliğine ya da dulluğuna göre olurken, Hanefi hukukçulara göre, bakirelik ya da dulluk değil, aklî muhakemenin bir ölçüt olarak alınmasıdır.194 Küçük dul ile ilgili daha önce de açıklandığı gibi Şafii ve Hanefi hukukçuların farklı değerlendirmeleri vardır. Şafii hukukçular âkıl-bâliğa bakire kızı zorlayıcı velayet kapsamına almakla beraber, küçük dulu zorlayıcı olmayan velayet kapsamında değerlendirmişlerdir. Velayetin varlık hikmeti göz önünde bulundurulduğunda bu görüş, biraz sıkıntılıdır. Zira velayetin varlık sebebi, ehliyetsiz ve hayat tecrübesi olmayan bireylerin haklarını korumak için tecrübeli akrabalara bir yetki vermekten ibarettir. O halde âkılbâliğa kız, tecrübe ve ehliyet yönünden dul bir kız çocuğundan ileride olsa gerektir. Bu konuda Hanefi hukukçular daha sağlam gerekçelere sahiptir. Akıl hastası ya da bunamış bir dul kadın için ise, akıl hastalarının hükümleri uygulanmaktadır. Sonuç olarak, dul kadının zorla evlendirilemeyeceği, ancak rızası doğrultusunda evlendirilebileceği konusunda İslam hukukçularının görüş birliği vardır. Bununla birlikte kadın dul bile olsa evlilik işini velisine havale etmesi iyi bir davranış olarak değerlendirilegelmiştir. 192 İBN ABİDİN, a.g.e., V, 381; Alemgir MUHAMMED, a.g.e., II, 316. eş-ŞİRÂZÎ, a.g.e., II, 37. 194 İBN HÜMAM, a.g.e., III, 252; EBÛ ZEHRA, a.g.e., 110. 193 61 1.3. İrade Beyanında Akıl Hastalarının Durumu Akıl hastalarının evlendirilmesinde İslam hukukçularının çok farklı değerlendirmeleri vardır. Hanefi hukukçulara göre, akıl hastalarının velileri tarafından evlendirilmesi geçerlidir.195 Rıza ya da red, aklî bir muhakemenin neticesinde ulaşılabilen bir nokta olduğu için, aklî noktada eksikliği olan bir insanın erkek veya kadın olması, durumu değiştirmez; rıza beyan etmesi zaten söz konusu değildir. Akıl hastasını evlendiren zorlayıcı velayet yetkisine sahip velinin su-i ihtiyar196 sahibi olup olmayışı, durumu değiştirmektedir. Örneğin; mecnûne (deli kadın) veya matûheyi (bunamış olan kadın) evlendiren oğlu, su-i ihtiyar ile tanınmamış bir kimse ise, onun yaptığı evlilik sözleşmesi kefaet ve mehir noksan olsa da geçerlidir, bağlayıcıdır. Şayet su-i ihtiyar sahibi olup, kefaet ve mehr de noksan olursa, bu akit geçersiz kabul edilmektedir.197 Malikilere göre, veli olarak sadece baba, mecnun ya da mecnuneyi evlendirebilir. Onların büyük ya da küçük, dul yahut bakire olmaları durumu değiştirmez. Çünkü bu haldeki bir insan, mümeyyiz değildir.198 Şafiiler büyük ya da küçük yaştaki bir delinin ancak ihtiyaca göre evlendirilebileceğini ifade etmişlerdir. Küçüğü ancak baba, babanın yokluğunda ise dede evlendirebilir. Eğer baba veyahut dede yoksa, küçük deli erkek ya da küçük deli kadın evlendirilemez. Büyük yaştaki bir deli de aynen ancak bir ihtiyaca binaen evlendirilebilir. Bu ihtiyaç ise, küçük erkek delinin hizmete muhtaç olması, büyük erkek delinin ise kadınlara karşı aşırı meyli olması ya da evlendiği vakit şifa bulacağının adil bir doktor tarafından belirtilmesi olarak zikredilmiştir. Deli kadının da nafakaya muhtaç olması durumunda velisi tarafından evlendirilmesinin söz konusu olduğunu ifade 195 EBÛ ZEHRA, a.g.e., 111. Su-i ihtiyar: Evlilik akdinde velinin kötü niyet sahibi olması, velisi olduğu kimseyi zarara uğratabilme, haklarını doğru kullanamama gibi durumları ifade eder. 197 ABDULHAMİD, a.g.e., 71. 198 SAHNÛN b. SAİD, a.g.e., IV, 5. 196 62 etmişlerdir.199 Akıl hastalarının evliliğiyle ilgili olarak Hukuk-u Aile Kararnamesinin dokuzuncu maddesi şöyledir: “Mecnun ile mecnunenin bir zarurete mebni olmadıkça nikâhları caiz değildir. Zaruret bulunduğu takdirde hâkimin izniyle nikâhları velileri tarafından akdolunur.”200 Maddenin esbab-ı mucibesinde İmam-ı Şafii’nin görüşünün esas alındığı ifade edilerek bu görüşün daha yararlı olacağı anlatılmakta ve şöyle denilmektedir: “Mezheb-i Hanefi’de mecnun ve mecnunenin velileri tarafından tezviçleri tecviz edilmiş ise de, nikâhtan maksad mücerred bir arzu-yu cismaniyi tatminden ibaret olmayıp, onun üzerine nice makasıd-ı maddiye ve maneviye terettüb etmektedir. Hâl-i cinnet ise iş bu makasıdı derk ve istihsale mani olduktan başka cinnetin kabiliyet-i tevarüsiyyesine nazaran bu illetlere mübtela olanların tezvicinden cemiyet içinde hayırlı bir netice muntazar değildir. Hâlbuki Mezheb-i Şafii’de mecnun ve mecnunenin velileri tarafından tezvici esas itibariyle gayr-ı caiz olup ancak bir zarurete mebni tecviz edilmektedir. Bu rey zamanımızın efkâr-ı hukukiye ve ictimaiyyesine daha muvafık görülmekte 9. madde bu esas üzerine kaleme alınmıştır.”201 Hukuk-u Aile Kararnamesinde belirtildiği gibi, akıl hastalığının kalıtım yoluyla yaygınlaşmasının önlenmesi için akıl hastası olan insanların bir ihtiyaç meydana gelmeden ya da zarûrî bir durum olmadan evlendirilmemesi, maslahata daha uygun gözükmektedir. 199 ŞÂFİİ, el-Ümm, Matbaatü’l-Kübra el-Emîriyye, Mısır 1322, V, 17-18; M. EBÛ ZEHRA, a.g.e., 111; BİLMEN, a.g.e., II, 53. 200 Madde 9, H.A.K. 201 H.A.K. 9. maddenin esbab-ı mucibesi için bkz. AYDIN, a.g.e., 272. 63 2. EVLİLİK AKDİNİN GERÇEKLEŞMESİNİ SAĞLAYAN ŞARTLAR BAKIMINDAN RIZA VE CEBİR Hukukçular evlilik sözleşmesinin şartlarını dört ana başlık altında toplamışlardır. Bunlar, inikad, sıhhat, nefaz ve lüzum şartlarıdır. Bu dört şarta riayet edilmediği takdirde her biri için ayrı sonuçlar meydana gelmektedir. -İn’ikad şartları eksik olan akit, batıl; -Sıhhat şartları eksik olan akit, fasid; -Nefaz şartları eksik olan akit, mevkuf; -Lüzum şartları eksik olan akit ise, gayr-ı lazım akit olarak isimlendirilmektedir. Araştırmada evlilik sözleşmesiyle ilgili hükümler, rıza ve cebir ekseninde değerlendirildiği için, evlilik sözleşmesinin şartları şu başlıklar altında ele alınmıştır: 1-Evliliğin Oluşumunu Sağlayan Şartlar Bakımından 2-Evlilik Akdinin Sıhhati Bakımından 3- Evlilik Akdinin Geçerliliği Bakımından 4- Evlilik Akdinin Bağlayıcılığı Bakımından. 64 2.1. Evliliğin Oluşumunu Sağlayan Şartlar Bakımından Bir evliliğin oluşabilmesi için şu şartların gerçekleşmesi gerekir: 1-İrade Beyanında İcab ve Kabul Uyumu 2-Tarafların Evlenme Ehliyetine Sahip Olmaları 3-Evlilik Sözleşmesinde Meclis Birliği 2.1.1. İrade Beyanında İcab ve Kabul Uyumu İcab ve kabulün her yönden aynı unsurlar üzerinde birleşmesi ve uyuşması gerekir. Mesela; îcabı yapan “seninle bin lira mehir mukabilinde evlendim.” der, muhatabı da “Söylediğin üzere ben de kabul ettim.” derse, akit tamamdır. İcabı yapan ile kabul eden başka isim veya mehir zikrederlerse, bu şart yerine gelmemiş olur.202 İcab ile kabulün aynı yer ve zamanda olması gerekir. İcab yapıldıktan sonra mesela, mehrin miktarı üzerinde uzun zaman tartışma olabilir; ancak sonunda anlaşma sağlanırsa akit tamamlanmış kabul edilir.203 İcabtan sonra ve kabulden önce îcabı iptal eden bir durumun meydana gelmemesi gerekir. Örneğin; o anda îcabı yapanın îcabından vazgeçmesi, akdin meydana gelmesine engeldir.204 202 HALLAF, a.g.e., 25. a.g.e. 204 ZÜHAYLÎ, a.g.e., IX, 45. 203 65 2.1.2. Tarafların Evlenme Ehliyetine Sahip Olması Bir evliliğin oluşabilmesi için icab ve kabulü yapan her iki tarafın da evlenme ehliyetine sahip olması gerekir. Evlenecek bireylerin gerek kendileri, gerek velileri, evlilik akdini yapabilecek ehliyete sahip olmalıdırlar. Hanefi hukukçulara göre, akıl-baliğ erkek ve kadınlar evlenme ehliyetine sahiptirler. Diğer hukukçulara göre ise, sadece âkıl-baliğ olmuş erkekler, evlenme ehliyetine sahiptirler.205 Hanefi hukukçulara göre, çocuklar ve akıl hastaları evlenme ehliyetine sahip değilken; diğer hukukçular bu guruba kadınları da dahil etmiştir. Onlara göre kadınlar, evlenme ehliyetine sahip değildirler. 2.1.3. Evlilik Sözleşmesinde Meclis Birliği Bir evliliğin oluşabilmesi için icab ve kabul yapılırken, tarafların aynı topluluk içerisinde olması gerekir. İcab yapıldıktan sonra meclis dağılırsa, artık kabul yapılsa da geçersizdir. İcab yapıldıktan sonra meclis dağılmamış olmakla birlikte, kabulü yapacak olanın, meclisten ayrıldığını ifade eden başka bir işle meşgul olması ve daha sonra kabulde bulunması da, meclisin birliği şartına engel teşkil etmektedir. Bu şekilde yapılan bir akit de geçersiz kabul edilmiştir.206 Uzakta bulunanlar için mektupla ya da bir elçi vasıtasıyla evlilik akdi gerçekleştirilebilir. Yazılan îcab mektubu bir mecliste açılıp okunur veya gelen elçi, şartların vuku bulacağı bir mecliste icapta bulunur da kabul de aynı mecliste meydana gelirse, akit gerçekleşmiş kabul edilir.207 205 a.g.e., IX, 42. a.g.e., IX, 43. 207 EBÛ ZEHRA, a.g.e., 41. 206 66 2.2. Evlilik Akdinin Sıhhati Bakımından Evlenme akdinin sahih olabilmesi için İslam hukukçuları şu üç şartı tesbit etmişlerdir: 1-Evlenme Engellerinin Bulunmaması 2-Evlilik Sözleşmesinde Velinin Bulunması 3-Evlilik Sözleşmesinde Şahitlerin Bulunması 2.2.1. Evlenme Engellerinin Bulunmaması. Bu konuyla ilgili olarak, iki tür evlenme engelinden söz edilebilir: 1-Devamlı evlenme engelleri 2-Geçici evlenme engelleri Devamlı evlenme engelleri, üç tarzda olmaktadır: a-Karabet b-Sıhriyyet c-Süt emme Devamlı evlenme engeli olan kadınlar, ayet-i kerimede şöyle zikredilmiştir: “Analarınız, kızlarınız, kız kardeşleriniz, halalarınız, teyzeleriniz, kardeş kızları, kız kardeş kızlar, sizi emziren analarınız, süt bacılarınız, eşlerinizin anaları, kendileriyle birleştiğiniz eşlerinizden olup evlerinizde 67 bulunan üvey kızlarınız… kendi sulbünüzden olan oğullarınızın eşleri size haram kılındı.”208 Hz. Peygamber (sav) “Neseb cihetinden haram olanlar, emişmeden dolayı da haramdır.”209 buyurarak, sütten kaynaklanan mahremiyete geniş bir açıklama getirmişlerdir. Geçici evlenme engelleri ise şu başlıklar altında değerlendirilir: a-Din farkı: Bu madde, erkeğin gayr-ı Müslim olmasıyla ilgilidir. Kadınlar ehl-i kitap olduklarında Müslüman erkekler, onlarla evlenebilmektedirler. b-Üç kere boşama c-Beşinci kadın d-Başkasının eşi e-İki hısımla birden evlenememe210 Evlenecek bireyler arasında, yukarıda sayılan bu engellerden birisi olmadığı taktirde, onların evlenmelerinde bir sakınca yoktur. 2.2.2. Evlilik Sözleşmesinde Velinin Bulunması Evlilik sözleşmesinde velinin bulunması, hukukçular tarafından erkekler ve kadınlar için farklı farklı değerlendirilmiştir. Bu nedenle burada, velinin evlilik akdi esnasında bulunma şartı, erkek ve kadın için iki ayrı başlıkta ele alınacaktır. 208 en-Nisa, 4/23. BUHÂRÎ, “Nikâh”, 21; EBU DAVUD, “Nikâh”, 7. 210 KARAMAN, Mukayeseli İslam Hukuku, I, 252. 209 68 2.2.2.1. Erkeğin Velisinin Bulunması Âkıl-baliğ erkeklerin evlilik akdinde velinin bulunması, İslam hukukçularının ittifakıyla şart değildir. Böyle bir erkek, kimseden izin almaksızın kendi iradesiyle evlilik akdini gerçekleştirebilmektedir. Bu konuda İslam hukukçuları görüş birliği içerisindedir.211 Fakat erkek akıl hastası ise ya da bülûğ çağına henüz gelmemişse, o zaman evlilik akdinin veli tarafından yapılması gerekir. (Çocukların evliliği ve akıl hastalarının evliliği, kendi bölümlerinde daha ayrıntılı anlatılmaktadır.212) Zaten daha önce de ifade edildiği gibi, İslam hukukçuları arasındaki tartışmalar, daha çok kadınların evlilik sözleşmesindeki durumlarıyla ilgili konularda olmaktadır. 2.2.2.2. Kadının Velisinin Bulunması. Kadının evlilik akdindeki yetki problemi, velisinin akit esnasında bulunup bulunmama şartı, İslam hukukçuları tarafından ayrıca ele alınmıştır. Kadının sırf kendi iradesiyle evliliğini akdedip edemeyeceği konusunda İslam hukukçuları arasında görüş ayrılığı vardır. Tartışmalar, Hanefi hukukçularla, Cumhur arasında yaşanmaktadır. Cumhur’a göre, kadının evlilik sözleşmesinde velisinin bulunması şarttır. Onlar, ister küçük ister büyük; ister dul ister bakire olsun, kadın tarafından velisiz yapılan evlilik sözleşmesini sahih kabul etmemişlerdir.213 Hanefi hukukçulara göre, velinin evlilik sözleşmesinde bulunma şartı, sadece gayr-ı mümeyyiz çocuklar, deliler ve bunaklar için söz konusudur. Hanefi hukukçulara göre mümeyyiz çocuklar bile velisinin iznine mevkufen 211 ABDULHAMİD, a.g.e., 76; İBN RÜŞD, a.g.e., II, 4. Bkz. “İrade Beyanında Çocukların Durumu”, 39; “İrade Beyanında Akıl Hastalarının Durumu”, 61. 213 SAHNÛN b. SAİD, a.g.e., IV, 5; Ebû Ömer el-KURTUBÎ, a.g.e., 231; ZERKEŞÎ, a.g.e., V, 8; NEVEVÎ, a.g.e., XVII, 261; MAVERDÎ, a.g.e., IX, 38. 212 69 kendi evlilik akitlerini icra edebilmektedirler.214 Hanefi hukukçulara göre kadın, bizzat kendi iradesiyle kendi evlilik sözleşmesini yapabileceği gibi, başka bir kadının da evlilik sözleşmesini vekil sıfatıyla akdedebilmektedir. Kadının malı üzerinde tasarruf sahibi olduğu gibi, evlilik sözleşmesi gibi önemli bir konuda da yetki sahibi olması gerektiğini savunan Hanefi hukukçular215 şu delilleri gerekçe göstermişlerdir: 1-Kur’an “Eğer mümin kadın, kendisini peygambere hibe edip peygamber de onu nikâhla almak isterse…”216 “Yine erkek, karısını boşarsa, ondan sonra kadın kendinden başka bir erkeğe nikâhlanıp varıncaya kadar ona helal olmaz.”217 “Kocalarını nikâh etmelerine mani olmayınız.”218 Hanefilere göre bu ayetlerde evlilik akdi icrası kadına izafe edildiği için, kadının yaptığı evlilik akdinin geçerli olması gerekir. Onlar: “Eğer velisiz evlilik akdi olmamış olsaydı, burada ‘kadınları sıkıştırmayın, engel olmayın’ demenin bir anlamı kalmazdı.219” demektedirler. 2-Hadis “Bekâr kadın, kendisi üzerinde velisinden daha fazla hak sahibidir.”220 “Dul kadın hakkında velisinin yapabileceği bir şey yoktur. Bekâr kadın, kendisi hakkında velisinden daha fazla hak sahibidir.” 221 214 el-KÂSÂNÎ, a.g.e., II, 233. Zeynüddîn İBN NÜCEYM, el-Bahru’r-Raik Şerhu Kenzi’d-Dekaik, Dâru’l-Kütübü’l-İlmiyye, Beyrut 1997, III, 193; İBN KUDÂME, a.g.e., VI, 449. 216 el-Ahzab, 33/50. 217 el-Bakara, 2/230. 218 el-Bakara, 2/232. 219 İBN HÜMAM, a.g.e., III, 248; MEVSILÎ, a.g.e., I, 90. 220 BUHÂRÎ, “Nikâh”, 41; EBU DAVUD, “Nikâh”, 24. 221 EBU DAVUD, “Nikâh”, 25; İBN HANBEL, I, 334. 215 70 Hanefi hukukçular, bu hadisleri de gerekçe göstererek, kadının dul olsun bakire olsun kendi iradesiyle evlilik akdini bizzat gerçekleştirebileceğini savunmuşlardır.222 Cumhur, bu konuda farklı bir yol izlemiştir. Onlara göre kadınların bizzat kendilerinin yaptığı evlilik sözleşmesi geçersizdir. Çünkü onlara göre kadınların evliliğinde velinin bulunması şarttır. Eğer kadın dul ise, rızasının alınmasını şart; değerlendirmiş bakire ise, rızasının alınmasını müstehab olarak 223 , gerekçe olarak da şunları zikretmişlerdir: 1-Kur’an “Kadınların kendilerini kocalarına nikâh etmelerine engel olmayın.”224 İmam-ı Şafii, bu ayetin açıklamasıyla ilgili olarak; “felâ ta’dulûhünne” ifadesiyle “kadınların velileri” kastedilmektedir, demektedir.225 Şafiiler, ayete göre, “eğer kadının bizzat evlenmeye yetkisi olsaydı, veliye böyle bir yasak koymanın anlamı kalmazdı.” demektedirler. “İçinizden bekârları evlendirin.” 226 “İslam’ı kabul etmedikçe (mü’min kadınları) Allah’a ortak koşan erkeklere nikâhlamayınız.”227 Burada evlenecek olanların dışındakilere hitap edilerek, evlilik akdi icrası veliye havale edilmektedir. 2-Hadis “Hangi bir kadın, velisinin izni olmadan kendisini nikâhlarsa, bu nikâh batıldır, batıldır, batıldır.”228 222 ABDULHAMİD, a.g.e., 73; MEVSILÎ, a.g.e., I, 90. SAHNÛN b. SAİD, a.g.e., IV, 8; ZÜHAYLÎ, a.g.e., IX, 66-67. 224 el-Bakara, 2/232. 225 ŞAFİİ, a.g.e., V, 11. 226 en-Nur, 24/32. 227 el-Bakara, 2/221. 228 EBU DAVUD, “Nikâh”, 19; TİRMİZİ, “Nikâh”, 14. 223 71 “Nikâh ancak veli ile olur.”229 Burada zikredilen hadisleri de gerekçe gösteren cumhur, kadınların kendi başlarına, velisiz yaptıkları evlilik akdini geçerli kabul etmemişlerdir.230 Ayrıca kadınların velisiz yaptığı evliliği geçerli kabul eden Hanefileri, şu iki noktada eleştirmişlerdir. a) Hanefilerin evlilik akdini alış-veriş akdine mukayese ederek, “kadının malı üzerinde tasarruf hakkı olduğu gibi, kendi üzerindeki tasarrufa da hakkının olduğuna” dair değerlendirme yanlıştır. Çünkü Hz. Peygamber: “Velisiz nikâh olmaz.” diyerek, “evlilik akdine” özellikle işaret etmesi nedeniyle, alış-veriş akdine mukayese de yanlıştır. Bu nedenle kadınların yaptığı evlilik akdi, geçersizdir.231 b) “Velisiz nikâh olmaz.232” hadisini tahsis ederek, Hz. Peygamber’in “Lâ nikâha illâ biveliyyin” dediğini “illâ biveliyyetin” demediğini, bu hadiste “müzekker sîga” kullanılarak, velîliğin ve evlilik akdi icrasının erkeğe tahsîs edildiğini belirtmişlerdir.233 Özet olarak, Hanefi hukukçulara göre, âkıl-bâliğ bir kadın kendisinin ve bir başka kadının evlilik akdini velisiz gerçekleştirebilmektedir. Bu akit, Hanefilerce geçerlidir. Diğer hukukçulara göre kadın, ister dul ister bakire olsun, onun ibareleriyle evlilik akdi gerçekleşememektedir. Şayet bir kadın, sırf kendi iradesiyle bir evlilik akdi yapmışsa bu akit, geçersiz kabul edilmiştir. 229 BUHÂRÎ, “Nikâh”, 36; EBU DAVUD, “Nikâh”, 19. SAHNÛN b. SAİD, a.g.e., IV, 12; el-BAĞAVÎ, a.g.e., V, 248-251; eş-ŞİRÂZÎ, a.g.e., II, 35; NEVEVÎ, a.g.e., XVII, 261. 231 MAVERDİ, a.g.e., IX, 40. 232 BUHÂRÎ, “Nikâh”, 36; EBU DAVUD, “Nikâh”, 19. 233 MAVERDİ, a.g.e., IX, 40. 230 72 2.2.3. Şahitlerin Bulunması Bir evlilik sözleşmesinde en az iki şahidin bulunması, İslam hukukçuların tamamına göre şarttır. “Velisiz ve iki adil şahitsiz nikah olmaz.”234 hadisi, evlilik sözleşmesinde şahitlerin bulunmasının gerektiğine dair bir delil olarak zikredilmektedir. Bu hadisle, evlilik akdinde şahitlerin bulunması gerekliliğine değinilmiştir. Ayrıca evliliğin gayr-ı meşru ilişkiden ayrılması ve karşılıklı hakların ispatlanabilmesi gibi maslahatlar nedeniyle evliliğin sıhhati için şahitler, olmazsa olmaz şartlardan sayılmıştır.235 İslam hukukçuları, evlilik sözleşmesinde şahitliğin şart olduğu konusunda görüş birliği içerisindedirler. Ancak şahitlerin sahip olması gereken vasıflar hakkında görüş ayrılıkları vardır. Şahitlerde aranan şartlar şunlardır: a-Akıl: İslam hukukçuları, bu şart üzerinde ittifak etmişlerdir. b-Bülûğ: Bu şartta da hukukçular ittifak halindedir. c-İki Şahit: Bu şartta da hukukçular ittifak halindedir. d-İki şahidin de erkek olması: Bir kısım hukukçular şahitlik için erkekliği şart olarak kabul ederlerken; Hanefiler, bir erkekle iki kadının beraber bir evlilik akdinde şahitlik edebileceğini kabul etmişlerdir. Yani Hanefilerde şahitlerden birisinin erkek olması yeterlidir. e-Hürriyet: Cumhur’a göre şahitlik için hürriyet şarttır. Hanbelîlere göre ise, bir köle evlilik akdine şahitlik edebilmektedir. f-Adalet: Cumhura göre şarttır. Hanefilere göre ise bir fasık da evlilik akdine şahitlik edebilir. 234 235 DAREKUTNÎ, Sünen, III, 221. el-AYNÎ, a.g.e., IV, 25. 73 g-İslam: Şahitlerin Müslüman olması, hukukçuların ittifakıyla şarttır. Ancak Hanefiler erkeğin bir zımmî kadınla evliliğini bundan müstesna tutmuşlardır. Onlara göre iki zımmînin şehadetiyle de evlilik akdedilmiş olur. h-Gözle görme: Gözle görme, sadece Şafiilere göre şarttır. Cumhura göre a’mâ bir şahit, eğer akit yapanların sözünü işitiyorsa ve seslerini kesin bir şekilde ayırt edebiliyorsa şahitliği caizdir. ı-Sözleri işitme ve anlama: Şahitlerin akdi yapanların sözlerini işitmeleri ve ne söylediklerini anlamaları gerekir. Bu da İslam hukukçularının çoğunluğuna göre şarttır.236 2.3. Evlilik Akdinin Geçerliliği Bakımından Taraflardan birinin veya velinin rızasını almak gerektiği halde rıza alınmadan evlilik akdi yapılmışsa bu durumda mevkuf evlilikten bahsedilir ve gerekli rıza alındıktan sonra evlilik akdi geçerli olur. Örneğin, Hanefi hukukçulara göre mümeyyiz bir çocuk, velisinin iznine mevkufen kendi evliliğini gerçekleştirebilmektedir. Yani bir mümeyyiz çocuğun kendi iradesiyle gerçekleştirmiş olduğu evlilik akdinin geçerli kabul edilebilmesi için, velinin evliliği onaması gerekir. Veli icazet verirse evlilik akdi nafiz, yani geçerli olurken, velinin izin vermediği yani evliliği kabul etmediği durumlarda, bu akit geçersiz kabul edilmektedir.237 İmam-ı Muhammed, Hanefi hukukçulardan farklı bir yol izleyerek, âkıl-baliğ kızın sırf kendi iradesiyle akdettiği evliliği tek başına yeterli görmemiş, böyle bir evlilik akdini mevkuf kabul etmiştir.238 Bu şekilde sırf kendi iradesiyle evlilik sözleşmesini gerçekleştiren kızın evliliği, ancak veliden 236 ZÜHAYLÎ, a.g.e., IX, 61-63. el-KÂSÂNÎ, a.g.e., II, 233. 238 eş-ŞEYBÂNÎ, a.g.e., III, 133; ABDULHAMİD, a.g.e.,74. 237 74 gerekli izin alındıktan sonra geçerli olabilmektedir. Bu arada yetkisiz bir şahıs, bir kadın veya bir erkeği kendilerinden habersiz evlendirmişse bu akit de gayr-ı nafizdir, mevkuftur. O kadın veya erkek durumu öğrendikten sonra akdi kabul ederlerse evlilik akdi geçerli, kabul etmezlerse geçersiz olmaktadır.239 Sonuç olarak, bir evlilik sözleşmesinin geçerli olabilmesi için evlenecek bireylerin kendilerinin ya da gerekiyorsa velilerinin rızaları alınmalıdır. Eğer bireyden ya da veliden gerekli izin alınmadan bir evlilik sözleşmesi yapılmışsa bu sözleşme askıda kabul edilir ve gerekli izin alındıktan sonra geçerli olmuş olur. 2.4. Evlilik Akdinin Bağlayıcılığı Bakımından Bir evlilik sözleşmesi hukuken geçerli, ancak bağlayıcı olmayabilir. Mesela, baba ile dededen başka velinin evlendirdiği küçüklerin bülûğ çağına gelince bülûğ muhayyerlikleri vardır. Dilerlerse evlilik akdine devam ederler, dilerlerse bu evliliği kabul etmeyebilirler. Küfvü olmayan yahut da layık olduğu mehri şart koşmadan bizzat evlenen baliğa kızın bu evliliğine velileri razı olmazlarsa nikâh “gayr-ı lazım”dır ve velilerin nikahın feshini taleb etme hakları vardır. 240 Netice itibariyle evlilik akdinin bağlayıcılığı bakımından evlilikte kullanılan seçme hakkı (muhayyerlikler) bireylerin hak ve özgürlüklerini kullanmaları açısından oldukça önemlidir. Bu nedenle muhayyerlik konusuna da değinmek gerekir. 239 240 MERGİNÂNÎ, a.g.e., III, 258. MERGİNÂNÎ, a.g.e., III, 249. 75 Muhayyerlik; a-Bülûğ Muhayyerliği, b-İyileşme Muhayyerliği, c-Kefaet Muhayyerliği olmak üzere üç başlıkta ele alınmalıdır. 2.4.1. Bülûğ Muhayyerliği Küçük çocukların evliliği, İslam hukukçularının çoğunluğuna göre geçerlidir. Görüş ayrılığı, bu küçük çocukların kimler tarafından evlendirilebileceği konusundadır. Küçük çocukların babaları tarafından evlendirilebileceği konusunda da ittifak olmakla birlikte; Şafii hukukçulara göre, küçük çocuğu babasının yokluğunda ya da onun veli olmaya evlendirebilmektedir. Maliki elverişli olmadığı durumlarda babanın babası 241 hukukçulara göre, küçük çocuğu baba yoksa dede evlendiremez.242 Bu durumda kız çocuğunun bülûğa erip birisini kendisine vekil tayin etmesi gerekir.243 Hanefi hukukçular ise küçüğün evlendirilmesi konusunda baba ve lieb dede (babanın babası) ile birlikte geniş bir asabe grubuna velayet yetkisi vermişlerdir. Hal böyle olunca bu geniş asabe grubundan herhangi birinin küçük çocuğu evlendirmesinin, çocuğa menfaat değil zarar getirebileceği endişesini taşıyan Hanefiler, “Bülûğ Muhayyerliği” konusunu gündeme getirmişlerdir. Yani bu geniş yetki sahasının doğurabileceği mahzurları önlemek için “seçme hakkını” bireylere tanımışlardır. Hanefi hukukçulara göre baba yahut dedenin küçüğü evlendirmesi durumunda bülûğ muhayyerliği değil, evlilik akdinin geçerli (nafiz) ya da 241 NEVEVÎ, a.g.e., XVII, 61. SAHNÛN b. SAİD, a.g.e., IV, 5. 243 ABDULHAMİD, a.g.e., 69. 242 76 geçersiz (gayr-ı nafiz) olma durumu bahis mevzuudur. Baba yahut dede, iyi niyetli ve toplumda sevilen, çocuklarına karşı şefkatli olduğu bilinen kimselerse, velisi olduğu küçük çocuğu evlendirmesi durumunda bu evlilik akdi geçerli kabul edilir. Hatta bu evlilik akdinde denklikte ya da mehirde bir eksiklik olsa bile akit yine geçerli kabul edilmektedir. Onların daha önemli maksatlar gözettikleri düşünülmüştür.244 Ancak onlar kötü niyet sahibi insanlar olarak bilinen kimselerse veya akit anında sarhoş iseler, mehirde ve kefaette bir eksiklik varsa, bu evlilik akdi geçersiz kabul edilmiştir. Evlilik sözleşmesinde böyle bir eksiklik yoksa, akit geçerli kabul edilmektedir. Baba ya da babanın babasının yaptığı evlilik akdi için bülûğ muhayyerliği söz konusu değilken, bunların dışındaki veliler tarafından yapılan evlilik akdi için bülûğ muhayyerliği söz konusudur.245 Şayet küçük çocuk baba yahut dedenin dışında asabeden birisi tarafından evlendirilmişse, akdin geçerliliği mehir ya da küfüvlüğün tam olmasıyla mümkündür. Ancak bu akit geçerli olmakla birlikte henüz bağlayıcı olmamış, lüzum şartı gerçekleşmemiştir. İşte bu noktadan sonra bülûğ muhayyerliğinden söz edilebilir. Küçüklerin bülûğa erip, evliliği ikisi birden kabul etmeleriyle akit lazım yani bağlayıcı olur; ikisinden birinin reddetmesiyle evlilik fasid yani geçersiz kabul edilir.246 Bülûğ muhayyerliği, diğer bir ifadeyle “hıyar-ı idrak”, kadın ve erkek için farklı sonuçlar doğurmaktadır. Bu farklılıklar göz önünde bulundurularak konu, kadınlar ve erkekler için olmak üzere iki başlıkta ele alınmıştır. 244 a.g.e., 70. a.g.e., 29. 246 a.g.e., 29. 245 77 2.4.1.1. Kadın Açısından Babası ya da babanın babası dışında bir veli tarafından evlendirilmiş olan kız, bülûğa erdiği anda muhayyerdir. Daha önce yapılmış olan evlilik akdini dilerse kabul eder, dilerse reddeder. Eğer evliliği kabul etmiyorsa, bülûğ alameti onda görünür görünmez kabul etmediğini hemen ifade etmesi gerekir. Bir kadının bülûğ muhayyerlik hakkı ânidir, zamanî değildir. Bülûğa erdiği mecliste bile, meclisin sonuna kadar beklese muhayyerliği geçersiz kabul edilmiştir.247 Bülûğ muhayyerliğini kullanarak daha önce yapılmış olan evlilik akdini kabul etmeyen bir kız, henüz evlilik bağından kurtulmuş sayılmaz. Hâkime başvurup evlilik akdini feshettirerek bu bağdan kurtulması gerekir. Ancak fesh için acele etmesi gerekmez, kendini muhayyer kıldıktan bir müddet sonra da gitse hâkime müracaatı geçerlidir. Hâkim evlilik akdini fesh için her iki tarafı huzuruna çağırır. Eğer erkek bülûğa ermemişse, onun yerine hâkim velisini hazır bulundurur ve onların huzurunda akdi feshettiğini açıklar. Böylece aradaki evlilik bağı, hâkim tarafından kaldırılmış olur.248 Muhayyerliğin kullanılarak, hâkim tarafından eşlerin arası tefrik edildiğinde acaba bu hadise bir fesh midir, yoksa talak mıdır? Bu konu, İslam hukukçuları arasında tartışma konusu olmuştur. Netice itibariyle hukukçuların çoğunluğu, bu olayın bir talak değil bir fesih olduğu sonucuna ulaşmışlardır. Fesh olayı meydana gelmeden evvel taraflardan birisi ölse mehir ve miras gündeme gelir. Her ikisinin de ödenmesi gerekir.249 Bülûğ muhayyerliğinin kız için ânî olduğu ifade edilmekle birlikte, İslam hukukçularına göre, kaçınılmaz bir engelden dolayı kız, seçme hakkını kullanamamışsa, bu bir özürdür ve kullanmaya imkânının olduğu ilk anda bu 247 Alemgir MUAHMMED, a.g.e., II, 313. İBN ABİDİN, a.g.e., V, 388. 249 Alemgir MUAHMMED, a.g.e., II, 312. 248 78 hakkını kullanabilir.250 Evlilik akdini kabul eden kızın, bunu açıklama veya ifade etme şekli de, konunun incelenmesi gereken başka bir yönüdür. İslam hukukçuları, eğer kız bakire olarak bülûğa ermişse bunu açıkça ifade etmesine gerek olmadığını, susmasının kabul için yeterli bir sebep olduğunu ifade etmişlerdir. Ancak bülûğa eren kız bakire değilse, rızasını susarak değil, söz ile ifade etmesi gerektiğini belirtmişlerdir.251 Çünkü daha önce “kadınların evliliği”252 konusunda açıklandığı gibi, dul ile bakirenin evlilik için rıza beyan etmesi, farklı şekillerde gerçekleşmektedir. Bakire olmayan kadın, kararını hemen vermek zorunda değildir. Razı olduğuna delalet eden herhangi bir hareket olmadıkça, örneğin öpmek, mehri istemek, ilişkiye girmek gibi bir durum sergilememişse, muhayyerliği devam eder.253 Dulun bülûğ muhayyerliği aşağıda da açıklanacağı gibi, erkeğin kullandığı bülûğ muhayyerliğiyle benzer bir özellik arz etmektedir. 2.4.1.2. Erkek Açısından Babası ya da dedesi tarafından evlendirilen bir erkek çocuğunun, bülûğa erdiğinde seçme hakkı yoktur. Bunların dışında, asabeden birisi tarafından dengi olan bir kızla evlilik akdi yapılan bir erkek çocuğunun bülûğa erdiğinde seçme hakkı vardır. Dilerse evlilik akdini kabul eder, dilerse reddedip hâkime fesh için müracaat edebilir.254 Erkek çocuğu muhayyerlik hakkını, kızda olduğu gibi hemen kullanmak zorunda değildir. Kabul ettiğine alamet olacak bir durum, örneğin 250 a.g.e., II, 314. a.g.e., II, 313. 252 Bkz. “Evlilikte kadının irade beyanı”, 49. 253 Alemgir MUHAMMED, a.g.e., 313. 254 a.g.e. 251 79 kızı öpmek, onunla ilişkide bulunmak, mehir vermek gibi bir söz ya da fiilde bulunmamışsa hayatı boyunca muhayyerliği devam eder. Bülûğ muhayyerliğini kullanacak olan kız da eğer dul ise, muhayyerlik hakkı erkekte olduğu gibidir.255 Muhayyerliği, evliliği kabul ettiğine dair bir alamet olmadıkça hayat boyu devam eder. Bülûğ muhayyerliğinin geçerlilik kazanabilmesi için mutlaka hâkimin feshi gerekir. Miras meselesi bu fesh ile yakından ilişkilidir. Örneğin, bülûğ muhayyerliğini kullanmadan bir taraf ölse, biri diğerine mirasçı olmaktadır. Bülûğ muhayyerliğini taraflardan biri kullanarak evlilik akdini kabul etmese ve henüz hâkim evlilik akdini feshetmemiş olsa, yine biri diğerine mirasçı olmaktadır.256 2.4.2. İyileşme Muhayyerliği İyileşme Muhayyerliği de Bülûğ Muhayyerliği gibi, akıl hastalarının evlilik akdinde baba ve dede haricindeki geniş asabe grubuna yetki vermesi sonucu oluşabilecek zararlı durumlara karşı bir oto-kontrol mahiyetinde Hanefilerce kabul edilmiş olan bir seçim hakkıdır. Akıl hastalarının evlendirilip evlendirilemeyeceği, evlilikleri mümkünse bunun nasıl gerçekleştirileceği öteden beri hukukçular arasında tartışmalıdır. Bu konu “akıl hastalarının evlendirmesiyle ilgili”257 başlıkta geniş bir şekilde ele alınmıştır. Burada ise, “akıl hastaları iyileştiğinde nasıl bir seçme hakkına sahip olmaktadırlar?” konusu üzerinde durulacaktır. Akıl hastalarının evliliğinde baba yahut dedenin yapacağı evlilik akdi bağlayıcıdır; hasta iyileştiğinde seçme hakkı söz konusu değildir. Baba ve 255 ABDULHAMİD, a.g.e., 72. Alemgir MUAHMMED, a.g.e., II, 312. 257 Bkz. “İrade beyanında akıl hastalarının durumu”, 61. 256 80 dedenin dışında kalan, asabe tarafından küfvüne yapılacak bir akit için iyileşme muhayyerliği söz konusudur. Bu şekilde diğer asabelerinden biri tarafından evlendirilen bir deli erkek ya da deli kadın, iyileştiği zaman dilerse evliliğe devam eder, dilerse seçim hakkını kullanarak fesh için hâkime müracaat edebilir. Hâkim de akdi feshederek aralarını ayırır.258 Fesihten evvel taraflardan bir vefat ederse, henüz evlilik bağı devam ettiği için miras ve mehir ödenmesi gerekmektedir.259 Eğer evlendirilen deli çocuksa, bülûğa erdiğinde onun muhayyerliği söz konusu değildir. Çünkü ehliyetsizlik devam etmektedir.260 Kadın bakımından, bülûğ muhayyerliğinde olduğu gibi, iyileşen şayet bakire ise, muhayyerlik hakkını kullanması ânîdir. Dul ise, erkekte olduğu gibi muhayyerliği zamanîdir; daha sonra da bu seçme hakkını kullanabilir.261 Akıl hastası olan bir kadın eğer büyükse, oğlu tarafından yapılan evlilik akdi bağlayıcıdır. İyileşme sonucu meydana gelen seçme hakkı söz konusu değildir.262 2.4.3. Kefaet Muhayyerliği İslam hukukçularının çoğunluğu evlilikte kefaetin gerekli olduğu kanaatindedirler. Kefaet (denklik) bazı İslam hukukçularına göre evlilik akdinin sıhhat şartı, bazı hukukçulara göre de lüzum şartı olarak değerlendirilmiştir. İbn Hazm, Kerhi, Sevri gibi az sayıda hukukçu da, kefaetin evlilik akdi için şart olmaması gerektiğini savunmuşlardır.263 Delilleri ise: 258 ZÜHAYLÎ, a.g.e., IX, 70. ABDULHAMİD, a.g.e., 73. 260 a.g.e., 71. 261 a.g.e., 73. 262 İBN ABİDİN, a.g.e., V, 383. 263 ZÜHAYLÎ, a.g.e., IX, 183. 259 81 “Bilesiniz ki; Allah katında en üstün olanınız, takvaca üstün olanınızdır.”264 “O, sudan bir beşer yaratıp da onu soy sop yapandır.”265 ayetleridir. Kefaeti evlilik akdinde gerekli görenlerin delilleri şudur: 1-Kur’an “Allah, rızk bakımından bir kısmınızı bir kısmınıza üstün kıldı.”266 “Allah mü’minleri yükseltsin. Kendilerine ilim verilenler için ise (Cennette) dereceler vardır.”267 Bu ayetleri delil olarak kabul eden hukukçular, evlilik akdinde denkliğin olması gerektiği kanaatindedirler. 2-Hadis “Dengi olanlardan başkasıyla kadınları evlendirmeyiniz.”268 “Üç şey geciktirilmez: Vakti geldiğinde kılınacak namaz, hazır olduğunda cenazenin evlendirilecek kız.” 269 namazının kılınması, dengi bulunduğunda Bu ve benzeri hadisleri delil olarak kabul eden hukukçular, evlilikte denkliğin gerekli olduğu kanaatine varmışlardır.270 Kefaeti gerekli görenlere göre kefaet altı noktada aranmalıdır: 1-Soy 2-İslâmiyet 3-Diyanet 4-San’at 264 el-Hucurat, 49/13. el-Furkan, 25/54. 266 en-Nahl, 16/71. 267 el-Mücadele, 58/71. 268 İBN MÂCE, “Nikâh”, 46. 269 TİRMİZÎ, “Salât”, 127; İBN HANBEL, 1, 105. 270 el-BAĞAVÎ, a.g.e., V, 241; ZÜHAYLÎ, a.g.e., IX, 184. 265 82 5-Hürriyet 6-Mal271 Hukukçulara göre bu şartlarda denk olanların evlenmesi,$ aile saadeti için daha faydalı olacaktır. Bu meselenin ayrıntılı incelenmesi “Nikâhta Kefaet” konusuyla alakalı olup burada, kefaetin noksanlığının nikâhta muhayyerliğe nasıl sebebiyet verdiği ele alınacaktır. Kefaet muhayyerliği; -Kadın açısından, -Erkek açısından, -Veli açısından, olmak üzere üç ayrı başlıkta incelenecektir. 2.4.3.1. Kadın Açısından Babanın çocuğunu evlendirmesi durumunda bülûğ muhayyerliği meydana gelmezken, kefaet söz konusu olduğunda durum biraz değişmektedir. Kadının kefaet muhayyerliğine örnek olarak; bir baba küçük kızını salih zannederek bir erkekle evlendirse, daha sonra da erkeğin fasık olduğu ortaya çıksa, bu kız bülûğa erdiği zaman seçme hakkına sahip olur. Dilerse evlilik bağının feshi için hâkime müracaat edebilir.272 Kadın da erkeğin denk olduğunu zannederek evlense, daha sonra da erkeğin denk olmadığı ortaya çıksa, bu durumda da evliliğin feshi için hakime başvurabilir.273 271 ZÜHAYLÎ, a.g.e., IX, 191-196. İBN ABİDİN, a.g.e., V, 385. 273 BİLMEN, a.g.e., II, 69. 272 83 Buradaki asıl mesele, akdin evvelinde denkliğin araştırılmasıyla ilgilidir. Şayet erkeğin denk olup olmadığı araştırılmadan akit yapılmışsa, artık kefaet muhayyerliğinden söz edilemez. Ancak araştırma sonucu erkeğin denk olduğu zannedilip de akitden sonra erkeğin denk olmadığı ortaya çıksa, o zaman fesh dâvâsı açılabilir.274 Kefaet muhayyerliğinin, bülûğ ile birlikte kazanılan “bülûğ muhayyerliğinden” bir farkı şudur: Bülûğ muhayyerliğinde kadın, seçme hakkını tam netleştirmeden erkekle bir araya gelemez. Yani muhayyerliğin devamı için cinsi birleşmenin meydana gelmemesi gerekir. Şayet bir araya gelirlerse, seçme hakkı son bulmuş olur. Kefaet muhayyerliğinde ise, kadın erkekle bir araya gelmiş olsa bile, seçme hakkı devam edebilmektedir. Ta ki kadın hamile kalıncaya kadar; bazı hukukçulara göre de doğum yapıncaya kadar kefaet muhayyerliği süresi devam edebilmektedir.275 Bu açıdan bülûğ muhayyerliği ile kefaet muhayyerliği, birbirinden farklıdır. 2.4.3.2. Erkek Açısından Evlilikte denklik esas itibariyle erkek tarafında aranmakla birlikte, velisi tarafından evlendirilen erkeğin küçük olması durumunda, yani baliğ olmadığı durumlarda, kız tarafında da denklik aranmaktadır. Eğer küçük erkek, baba veya dedenin dışında bir veli tarafından dengi olmayan bir kızla evlendirilmişse, bu durumda küçük erkeğin, bülûğa erdiğinde seçme hakkı söz konusu olur.276 Baba ve dedenin burada istisna edilmesi, yine şefkatle alakalı bir durum olsa gerektir. 274 HALLAF, a.g.e., 72; İBN ABİDİN, a.g.e., V, 385. BİLMEN, a.g.e., II, 71. 276 İBN ABİDİN, a.g.e., V, 386. 275 84 2.4.3.3. Veli Açısından Hanefi hukukçular, kadının kendi başına evlilik sözleşmesini akdedebileceği görüşünü kabul ettikleri için, bir kadının velisinden izinsiz sırf kendi iradesiyle gerçekleştirdiği evlilik sözleşmesini geçerli kabul etmişlerdir. Ancak Hanefi hukukçular kadına böyle bir hak tanımakla birlikte, oluşabilecek mahzurları önlemek maksadıyla, kefaette ve mehirde bir eksiklik olduğu takdirde, veliye evlilik akdine itiraz etme hakkı tanımışlardır. Hanefilerin dışındaki hukukçular ise, kadına evlilik akdinde herhangi bir yetki vermediği için, onların gündeminde velinin evliliğe itirazı gibi bir durum söz konusu değildir. Kadının velisinden habersiz evlendiği erkek, kendisine denk değilse ya da mehir eksik ise; veli, bu evliliği feshettirip ettirmeme konusunda muhayyerdir. Dilerse, hâkime müracaatla yapılmış olan bu akdi feshettirebilir, dilerse razı olur.277 Kefaet ve mehirdeki eksiklikten dolayı evliliği feshettirebilme hakkına, asabeden olan tüm erkek veliler sahiptirler. Ancak üstteki bir velinin evliliğe razı olması durumunda, diğer velilerin itiraz hakkı ortadan kalkmaktadır.278 Velilere evliliğe itiraz etme hakkı tanınmasının sebebi, soyun korunmasıyla alakalıdır. Bu nedenle asabeden olan tüm velilerin kefaet muhayyerliğini kullanabilecekleri ifade edilmiştir. İmam-ı Azam, bu velilere “kadın akrabaları” da dâhil etmiştir. İmam-ı Azam, soyun korunmasından çok evlenecek bireylerin haklarının korunmasının öncelikli mesele olması gerektiğini düşünerek, konuya farklı yaklaşmıştır. Bireylerin haklarının ve aile huzurunun korunması konusu şefkatle alakalıdır. Şefkati yalnız asabeyle sınırlandırmanın doğru olmayacağını, bu sebeple asabe bulunmadığında kadın akrabaların da veli olabileceğini belirtmiştir.279 277 a.g.e., V, 361. el-CEZÎRÎ, a.g.e., IV, 57. 279 KARAMAN, Mukayeseli İslam Hukuku, I, 251. 278 85 Kefaet muhayyerliği erkeğin denklik olarak kadından daha aşağı olduğu durumlarda kullanılmaktadır. Eğer erkek kadından üstün ise, velinin kefaet muhayyerliğinden söz edilemez. Velinin itiraz hakkı, razı olduğuna delalet edecek bir durum meydana gelmedikçe devam etmektedir. Yani kefaet muhayyerliği, veli için ömrîdir. Şayet veli evliliğe razı olursa ya da kadın hamile kalırsa, velinin kefaet muhayyerliği sona ermektedir.280 Velinin mehr-i mislin noksan olması durumunda itiraz hakkının olup olmaması meselesi İmam-ı Azam ile İmameyn arasında ihtilaflıdır. İmam-ı Azam’a göre, mehr-i misil noksansa, veli tamamlanmasını ister. Şayet tamamlanmazsa evliliğin feshi için hâkime müracaat edebilir.281 İmameyne göre ise, mehr-i mislin eksikliği, veli için muhayyerlik hakkı meydana getirmez. H.A.K.’ın, 47. maddesinin esbab-ı mucibesinde İmameyn’in görüşünün esas alındığını görmekteyiz: “İmam-ı Azam Ebu Hanife rahimehullah hazretlerine göre mehr-i misl esbab-ı kefaetten olup bir kebire nefsini velev küfvüne mehr-i misilden noksan ile tezvic etse evliyanın hakkı itirazı vardır. Mezheb-i muhtar dahi bu esasa müstenittir. Hâlbuki bir kız reşiden baliğ olduktan sonra tasarrufat-ı maliyesinde velayet mürtefi olduğu gibi mehrin tayin-i miktarı dahi muamelatı maliyeden olmak hasebiyle bu babda da mürtefi olmak lazım gelir. Hatta İmameyn hazeratı mehri misil meselesinde evliyanın hakkı itirazı olmadığına kıl oldukları gibi İmam-ı Malik ve Şafii hazeratı da bu ciheti kabul etmişlerdir. Filhakika kefaet meselesinde evliyaya hakkı itiraz verilmesinden maksad kızın muamelesiyle ailesine tari olan ar’ı def etmek içindir. Halbuki zamanımızda cereyan eden efkara nazaran bilakis mehrin miktarındaki noksandan dolayı mevcud bir akdin feshine kıyam etmek mucib-i ar olup nikâhı bir muameleyi maliye derekesine indirmek demektir. İşbu esbaba binaen layihada mehri mislin noksanı hasebiyle velinin hakkı itirazı olmadığı kabul edilerek 47. madde bu esbaba göre tanzim edildi.”282 280 BİLMEN, a.g.e., II, 71. İBN ABİDİN, a.g.e., V, 361. 282 H.A.K. 47. maddenin esbab-ı mucibesi için bkz. AYDIN, a.g.e., 274-275. 281 86 Evlilikte denkliğin aranmasının gerekçesi, evlenecek çiftler arasında içtimai ve iktisadi bakımdan yakınlık ve denklik bulunmasını sağlamaktır. Bu denkliğin hem çiftler hem de hısımlar arasında saadet, huzur ve sevgiyi tesis ettiği düşünülmüştür. Fakat kefaetteki eksiklik nedeniyle velinin evlilik akdine itirazda bulunarak, akdi feshettirebilme yetkisi, bazı problemlere yol açmış olmalı ki, HAK’ta bunun mahzurlu olduğu ifade edilmiştir. “Mezheb-i muhtara göre kebire nefsini tezvice kadir olup velinin ancak ahval-ı mahdudede hakk-ı itirazı vardır. Hâlbuki akd-i nikâhın icrasından sonra teşekkül etmiş bir aileyi velinin itirazı üzerine fesh etmekten ise kable’n-nikâh bu türlü avarızın izalesi daha makul ve tarafeynin menfaatine daha muvafıktır…”283 Kararnamede ileri sürülen gerekçe, bu konuda daha makul gözükmektedir. Çünkü evlilik akdi, önemli bir akittir. Dolayısıyla evliliğe adım atmadan önce, karşıdaki insanı ve onun çevresini iyi tanımak gerekir. Evlenmeden önce iyi bir araştırma yapılmalıdır. Hayatî bir önem arz eden evliliğe böyle bir araştırma yapmadan girmek, elbette akla ve mantığa uygun değildir. Hal böyle olunca, oluşmuş bir evliliği yıkmaktansa daha işin başında bu tür sorunlar halledilmelidir. Sonuç olarak, zamanın ve şartların durumu göz önünde bulundurularak bu meselenin ele alınması, aile kurumunun devamını ve huzurunu sağlamak açısından daha faydalı olacaktır. 283 H.A.K. 8. maddenin esbab-ı mucibesi için bkz. AYDIN, a.g.e., 272. SONUÇ Bireylerin evlilik sözleşmesindeki hak ve özgürlüklerinin sınırı, bunları kullanabilmeleri ve veli konumundaki kimselerin bireyler üzerindeki velayet ve sorumluluklarını yerine getirmelerinden doğan (yetkinlik) problemler, İslam hukukçuları arasında tartışılagelmiştir. İslam hukukuna göre evlilik sözleşmesinde bireylerin yetki durumları, bedenî ve aklî gelişimlerine paralel olarak gelişmektedir. Bu gelişim sürcinin dönemin ilk basamağı, çocukluk dönemiyle başlar. Hukukçular, çocukluk dönemini “gayrı mümeyyiz" ve “mümeyyiz çocukluk dönemi” olmak üzere iki kısma ayırmışlardır. Çocukların yetki problemi konusunda hukukçular, gayrı mümeyyiz dönemde evlilik akdi için çocuklara herhangi bir yetki tanımazlarken, temyiz dönemine ulaşan çocuklara nısbî ya da daha hukukî bir tabirle velinin iznine bağlı bir yetki tanımışlardır. Mümeyyiz çocuğun bülûğa ermesiyle bu nısbî yetki, tam yetkiye dönüşebilmektedir. Böylece birey eksik ehliyetli durumundan çıkarak tam ehliyetli kişi statüsü kazanmaktadır. Âkıl-bâliğ erkek ve kadının evlilik akdinde tam evlilik ehliyetine sahip olması, Hanefi hukukçular tarafından kabul görmekle birlikte; Cumhur, bu yetkiyi kızın velisine vermiştir. Bununla birlikte kızın evliliğinde rızasının alınması da “güzel bir davranış” olarak değerlendirilmiştir. Ayrıca kadınların evliliğini iki kategoride ele alan Cumhur, bakire ve dul ayrımına giderek, âkılbaliğa olan bakireyi zorlayıcı velayet kapsamında değerlendirmiştir. Dul kadını ise, “zorlayıcı velayet” değil, “ihtiyari velayet” kapsamında ele almıştır. Yine Cumhur, dul da olsa, kadınların evliliğinde velinin bulunmasını evlilik akdinin şartları içine almıştır. Bu durum, rıza ve cebir açısından değerlendirildiğinde, kadınların evliliğinde tam bir hürriyetten, tam bir yetkiden söz etmek tartışmaya açık bir konu olarak görülmektedir. 88 Nikâh akdiyle ilgili hükümleri rıza ve cebir kapsamında değerlendirirken, konumuzla yakından ilişkili olan evlilik sözleşmesindeki muhayyerlikler, yani bireylerin “seçme hakkı” meselesi, karşımıza çıkmaktadır. Evlilik sözleşmesinde bireylerin seçme hakkı, “Nikâhta Rıza ve Cebir” açısından oldukça önemlidir. Çünkü birey, evlilik sözleşmesi esnasında, tam bir yetkiye sahip olamayabilir. Daha sonra bu yetkiye sahip olduğunda, önceki durumunu beğenmeyebilir. Bu nedenle evlilikte seçme hakkı, bireyin evliliği rızasıyla devam ettirmesi anlamında önemlidir. Çalışmamız çerçevesinde bireyin seçme hakkı: 1-Bülûğ Muhayyerliği, 2-İyileşme Muhayyerliği, 3-Kefaet Muhayyerliği, olmak üzere üç bölümde ele alınmıştır. Bireylerin evlilik gibi hayati bir meselede kendi özgür iradelerini kullanabilmeleri, insanlık onuru açısından oldukça önemlidir. Ancak evlenen bireylerin, özellikle kızların, ilerideki hayatında huzur ve mutluluğu yakalayabilmeleri için, aile büyüklerinin desteğine oldukça çok ihtiyaçları vardır. Çünkü evlilikte iki birey, bir yuva kurmakla kalmıyor, iki taraftan akrabalar da birbirleriyle kaynaşıyorlar ve sorunlar beraber hallediliyor. Özellikle kızların hayal kırıklıklarıyla sonuçlanan evliliklerinde, aile büyükleriyle olan münasebetleri, oldukça önemlidir. Çünkü ailesinin rıza göstermediği bir erkekle evlenen kız, çoğu kez ailesi tarafından dışlanabilmekte ve arzu edilmeyen sonuçlar yaşanmaktadır. Sonuç olarak âkıl-baliğa kızın evlilik gibi önemli bir konuda özgür iradesini kullanabilmesinin güzelliği yanında, aile büyükleri tarafından da desteklenmesi, kızın evlilik sürecinde huzur ve mutluluğu için oldukça önemlidir. Kızların evliliğinde bazı hukukçular onlara hiçbir yetki tanımayıp sadece onların rızasını almayı “güzel bir davranış” olarak değerlendirmekle yetinirken; bazı hukukçular da onlara, tam bir yetki tanımaktadır. Elbette bu 89 farklı görüşlerin dayanağı olan ayet ve hadisler, hukukçunun anlayabileceği şekilde te’vil edilebilir. Bu sebeple konuya biraz da sosyolojik açıdan bakılabilir. Yukarıda da izah edildiği gibi, kızları yetkisizlikten kurtarmak önemli olduğu gibi, evlilik sürecini korumak da bir o kadar önemlidir. Bu bağlamda Hanefi hukukçuların âkıl-baliğ kızı “nedb velayeti”, Cumhur’un ise, “icbar velayeti” kapsamında değerlendirmesine mukabil, İmam-ı Muhammed’in “şirket velayeti” görüşünün, hem kıza yetki vermek hem de aile büyüklerinin onayı alınarak yapılan evliliğin mutlu ve huzurlu bir şekilde devamını sağlamak anlamında daha faydalı olacağı kanaatindeyiz. Zorlayıcı olan ya da olmayan velayetle ilgili konulara bakıldığında hukukçuların buluştuğu orta nokta, öncelikle kızın haklarının korunmasıdır. “Bu noktada kızın dengi ile ve emsal mehri ile evlenmesi asıldır. Bu, hem kızın ve velilerinin, hem de akraba kızlarının haklarını korumaktadır. Böyle bir evlilikte Hanefiler velinin iznine gerek görmezlerken, diğer mezheplerde de bu izin, bir formaliteden ibarettir. Çünkü böyle bir evliliğe veli izin vermezse yetkisini su-i istimal etmiş olacağından, kızı sıradaki veli evlendirecektir… Bir ömür geçirilecek olan eşin seçimi konusunda karar ya da izin, elbette sadece velinin elinde olmamalıdır... Fakat ileride doğabilecek problemlerin kabulü ve kızın kendi başına kalmasını önleme açısından, evlilikte aile ve toplum haberdar olmalıdır.”284 284 Saffet KÖSE, a.g.mak., 113. 90 KAYNAKÇA ABDULHAMİD, İrfan, “Cebriye”, Türkiye Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi, VII. ABDULHAMİD, Muhammed Muhiddin, el-Ahvâlü’ş-Şahsiyyetü fi’şŞeriati’l-İslâmiyye, Dâru’l-Kütübü’l-Arabî, Beyrut 1984. AHMED İBN HANBEL, Ebû Abdullah eş-Şeybânî, Müsned, Mısır ts. APAYDIN, H. Yunus, “Muhayyerlik”, DİA, XXXI. AYDIN, M. Akif, İslam-Osmanlı Aile Hukuku, Marmara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Vakfı Yayınları, İstanbul 1995. __________, İslam-Osmanlı Aile Hukuku, (eser içerisinde “Hukuku Aile Kararnâmesi”). AYNÎ, Bedruddîn Ebû Muhammed Mahmud bin Ahmed, el-Binâye fî Şerhi’l-Hidâye, Dâru’l-Fikr, Beyrut 1980. BAĞAVÎ, Hüseyin bin Mes’ud, et-Tehzîb fî Fıkhi İmami’ş-Şafii, Dâru’l-Kütübi’l-İlmiyye, Beyrut 1997. BARDAKOĞLU, Ali, “Ehliyet”, DİA, X. __________, ”Bülûğ”, DİA, VI. BİLMEN, Ömer Nasuhi, Hukuk-u İslamiyye ve Istılahat-ı Fıkhıyye Kamusu, İstanbul 1968. BUHÂRÎ, Ebû Abdullah Muhammed b. İsmail, el-Câmiü’s-Sahîh, Matbaatü’z-Zâhiratü’l-Fâhira, Kâhire 1315. 91 Büyük Lugat ve Ansiklopedi (Meydan Larousse), Meydan Yay., İstanbul 1972. CEZİRÎ, Abdurrahman, Kitabü’l-Fıkh Ale’l-Mezahibi’l-Erbaa, Dâru’lKütübü’l-İlmiyye, Beyrut 1986. CİN, Halil, İslam ve Osmanlı Hukukunda Evlenme, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, Ankara 1974. DANIŞMAN, Muhammed Ali “İslam Hukukuna Göre Evlilikte Velayet ve Kapsamı”, İslam Hukuku Araştırmaları Dergisi, 2006. DAREKUTNÎ, Ebu’l-Hasan Ali b. Ömer, Sünen-i Dârekutnî, Medine 1386. DÖNDÜREN, Hamdi, Delilleriyle İslam Hukuku, İslam Hukuku Külliyatı Yayınları, Konya 1977. __________, Sosyal Değişme Karşısında İslam Hukuku ve Yeni Yaklaşımlar, İslâm Hukuku Araştırmaları Dergisi, 2003. EBU DAVUD, Süleyman bin el-Eş’as es-Sicistânî, Sünen, Mısır 1952. EBÛ ZEHRA, Muhammed, el-Ahvâlü’ş-Şahsiyye, Dâru’l-Fikri’lArabî, Beyrut ts. __________, Ebû Hanîfe (trc. Osman KESKİOĞLU), Diyanet İşleri Başkanlığı Yayınları, Ankara 2002. el-KÂSÂNÎ, Ebû Bekr Alaaddin b. Mes’ud, Bedai’üs-San’aî, Mısır 1327. el-MAVERDÎ, Ebu’l-Hüseyin Ali b. Muhammed el-Basrî, el-Hâvi’lKebîr, Dâru’l-Kütübü’l-İlmiyye, Beyrut 1994. el-MERGİNÂNÎ, Burhânü’d-Dîn Ali bin Ebî Bekr, el-Hidâye, yy., 92 1995. el-MEVSILÎ, Abdullah b. Mahmûd, el-İhtiyar li-Ta’lîli’l-Muhtar, Çağrı Yayınları, İstanbul 1980. el-MEVSÛATÜ’L-FIKHIYYE, “Muharremâtü’n-Nikâh”, Vizerâtü’l- Evkâf ve’ş-Şuûni’l-İslâmiyye, Kuveyt 1996. ERDOĞAN, Mehmet, Fıkıh ve Hukuk Terimleri Sözlüğü, İstanbul 1998. EROĞLU, Selahattin, “Talak Hakkında Kur’an-ı Kerim’in Genel Tutumu”, Ankara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, Ankara 1986. es-SERAHSÎ, Şemsü’d-Dîn, el-Mebsut, Beyrut ts. es-SİBÂÎ, Mustafa, Şerhu Kânûni’l-Ahvâli’ş-Şahsiyye, elMektebetü’l-İslâmî, Beyrut 1997. eş-ŞAFİİ, İdris, el-Ümm, Matbaatü’l-Kübra el-Emîriyye, Mısır 1322. eş-ŞEYBÂNÎ, Muhammed b. Hasan, Kitâbu’l-Hüccet Alâ Ehli’lMedine, Beyrut 1983. eş-ŞİRÂZÎ, Ebû İshak İbrahim b. Ali b. Yusuf el-Fîrûzâbâdî, elMühezzeb Fî Fıkhı Mezheb-i İmami’ş-Şafii, Matbaatü İsa el-Bâbî el-Halebî, Mısır ts. ez-ZERKEŞÎ, Muhammed b. Abdullah el-Mısrî, Şerhu’z-Zerkeşî Alâ Muhtasaru’l-Hirâkî Fi’l-Fıkhi Alâ Mezheb’l-İmam-ı Ahmed b. Hanbel, Mektebetü’l-Ubeykan, Riyad 1993. HALLAF, Abdulvehhâb, Ahkâmü’l-Ahvâli’ş-Şahsiyyeti Fi’şŞeriat’il-İslâmiyye, Dâru’l-Kalem, Kuveyt 1990. İBN HAZM, el-Muhalla Bi’l-Âsâr (thk. Abdulgaffar Süleyman elBENDÂRÎ), Darü’l-Kütübi’l-İlmiyye, Beyrut 1988. 93 İBN HÜMÂM, Kemâlü’d-Dîn Muhammed es-Sivâsî es-Sekenderî, Fethu’l-Kadîr, yy. 1995. İBN KUDÂME, Ebû Muhammed el-Makdisî, el-Muğnî, Mısır 1367. İBN MÂCE, Ebû Abdullah Muhammed bin Yezid el-Kazvinî, esSünen, (thk. Muhammed Fuad ABDULBÂKÎ), Dâru’l-İhyâi’l-Kütübü’l’Arabî, yy. 1952. İBN MANZÛR, Ebu’l-Fadl Cemaleddin Muhammed b. Mükerrem, Lisan’ül-Arab, Beyrut 1955. İBN NÜCEYM, Zeynüddîn b. İbrahim el-Mısrî, el-Bahru’r-Raik Şerhu Kenzi’d-Dekaik, Dâru’l-Kütübü’l-İlmiyye, Beyrut 1997. İBN RÜŞD, Ebu’l-Velid el-Endülüsî, Bidâyetü’l-Müçtehid ve Nihâyet’ül-Muktesid, Daru’l-Hilafet’il-İlmiyye, Kahire 1333. İBN RÜŞD, Ebu’l-Velîd el-Kurtubî, el-Beyan ve’t-Tahsîl, Dâru’lGarbi’l-İslâmî, Beyrut 1988. KARAMAN, Hayreddin, Mukayeseli İslam Hukuku, Nesil Yayınları, İstanbul 1991. __________, İslam Hukukunda İçtihâd, Diyanet İşleri Başkanlığı Yayınları, Ankara 1975. KOCA, Ferhat, “İslam Hukukunda Ahkâmın Değişimi Üzerine Bazı Düşünceler”, İslâm Hukuku Araştırmaları Dergisi, 2003. KÖSE, Saffet, “İslam Hukukuna Göre Evlenmede Velayet”, İslam Hukuku Araştırmaları Dergisi, 2003. KURTUBÎ, Ebû Ömer Yusuf b. Abdullah, el-Kâfî Fî Fıkhi Ehli’lMedîneti’l-Mâlikî, Dâru’l-Kütübü’l-İlmiyye, Beyrut 1987. 94 KURTULMUŞ, Sevgi, “Aile Politikaları ve Yasal Sorunlar”, İslami İlimler Araştırma Vakfı Günümüzde Aile, Ensar Neşriyat, İstanbul 2007. İBN ABİDİN, Muhammed Emin, Reddü’l-Muhtar ale’d-Dürri’lMuhtâr (trc. Ahmed DAVUDOĞLU), Şamil Yay., İstanbul 1983. MUHAMMED, Ebu’l-Muzaffer Hindiyye (Fetâvâyi Alemgiriyye) Muhyiddin Alemgir, Fetâvâ-yı (trc. Mustafa EFE), Akçağ Yayınları, Ankara 1988. MÜSLİM, Ebu’l-Hüseyin Müslim b. el-Haccâc el-Kuşeyrî, Sahîh-u Müslim, yy. 1329. NEVEVÎ, Ebû Zekeriya Muhyiddin b. Şeref, Kitabü’l-Mecmû, Daru’lİhyaü’t-Türasü’l-Arabi, yy. 1990. ÖĞÜT, Salim, “Kur’an-ı Kerim’de Mahalli Hükümler Meselesi” Üzerine Bir Değerlendirme, İslam Hukuku Araştırmaları Dergisi, 2006. SAHNÛN b. SAİD, el-Müdevvenetü’l-Kübrâ, Matbaatü’s-Saade, Mısır 1323. SEYDİŞEHRİ, Mahmud Es’ad, Kitabü’n-Nikâh ve’t-Talak, Matbaa-i Hayriyye, İstanbul 1326. ŞA’BAN, Zekiyüddin, Usulu’l-Fıkhi’l-İslami, Bingazi 1995. ŞELEBÎ, Muhammed Mustafa, Ahkâmü’l-Üsrati fi’l-İslâm, Dâru’nNehdatü’l-Arabiyye, Beyrut 1977. TİRMİZÎ, Ebû İsa Muhammed b. İsa, es-Sünen (thk. Ahmed Muhammed ŞAKİR), Matbaatü Musa el-Bâbî, Kâhire 1937. Türk Ansiklopedisi, “ehliyet”, Milli Eğitim Bakanlığı Yay., Ankara 1960. 95 UZUNPOSTALCI, Mustafa, “İslam Hukuku Açısından Ehliyet”, İslam Hukuku Araştırmaları Dergisi, sy.8, 2006. ZEYDAN, Abdülkerim, el-Vecîz Fî Usûli’l-Fıkh, Beyrut 2003. ZİHNİ, Mehmet, Nimet-i İslam, Sağlam Kitabevi, İstanbul 1978. ZÜHAYLÎ, Vehbe, el-Fıkhü’l-İslamî ve Edilletihi (trc. Abdurrahim URAL), Feza Yayıncılık, İstanbul 1994. 96 ÖZET [ŞAHİN, Hasan], [Nikahta Rıza ve Cebir], [Yüksek Lisans], Ankara,[2008]. “Nikâhta Rıza ve Cebir” adlı çalışmamızı tezimize konu edinmiş bulunmaktayız. Tezimizde, evlenecek bireylerin kendi iradeleriyle evlilik sözleşmelerini yapabilme durumlarını, bu bireylerin velisi konumundaki insanların yetki sistemini İslam Hukukçuları arasındaki farklı değerlendirmeler çerçevesinde ele almaya çalıştık. Çalışmamız iki bölüm halinde ele alınmış olup, birinci bölümde; Kavramsal Çerçeve başlığı altında “Nikâh, Ehliyet, Velâyet, Rıza, Cebir, Muhayyerlik” kavramları incelenmiş; ikinci bölümde ise; Rıza ve Cebir Kapsamında Nikâh Akdiyle İlgili Hükümler değerlendirilmeye çalışılmıştır. Konuyla ilgili yapılan çalışmalarda, Hukukçuların kendi mezhepleri çerçevesinde nasslara yaklaşarak, kimi zaman nassları tahsis ederek, aynı delillerden farklı sonuçlar çıkarabildikleri için, bireylerin evlilik sözleşmesinde yetki problemiyle ilgili konulara yaklaşımlarda, nassları çağın durum ve gereksinimleri çerçevesinde yorumlamakta bir sakınca olmayacağı kanaatine vardık. Bu cümleden olarak, âkıl-baliğ kızın evliliğinde Hanefî Hukukçularla, Hanefîlerin dışındaki hukukçular arasında orta bir yol izleyerek, ortak velayet sistemini getiren İmam-ı Muhammed’in yaklaşımı, çağımızın durum ve gereksinimlerine daha uygun olacağı kanaatine ulaştık. Anahtar Sözcükler 1-Evlilik sözleşmesi 2-Rıza 3-Cebir 4-Seçme hakkı 97 ABSTRACT [ŞAHİN, Hasan], [Consent and Forcing in the Marriage Contract], [Hıgh Licence ]. Ankara,[2008]. The subject of our thesis is “Consent and Forcing in the Marriage Contract”. The right of the persons who get married to make the marriage contract with their own will and the system of authorization of the guardians of the persons who get married has been studied by considering the different points of view of different Islamic Legists. The study is composed of two chapters: In the first chapter, the terms “Marriage Contract, Adequacy, Guardianship, Consent, Force and Right of Choice” are examined. In the second department, the Decrees about the Marriage Contract in terms of Consent and Forcing are assessed. In this Study is has been seen that the Islamic Legists reached different conclusions by means of assessing subjects through the point of view of their own sect (Mezhep) about Quranic verses and Hadiths and, some times, revising Quranic verses and Hadiths. Therefore, the study reaches a conclusion that there is not any problem with making commentary about Quranic verses and Hadiths in accordance with the conditions and requirements of the time. Therefore, as a conclusion it has been understood that the way of Imam Muhammed who set the common guardianship system by drawing a line between the Islamic Legists of Hanafi School and those in the other sects is more agreeable to the requirements of our age for the marriage of pubescent girls. Key Words 1- Marriage Contract 2- Consent 3- Forcing 4- Right of Choice
