hikmet yurdu aile hukuku kanun tasarısı hakkında şeriye
advertisement
HİKMET YURDU Düşünce – Yorum Sosyal Bilimler Araştırma Dergisi ISSN: 1308-6944 www. hikmetyurdu. Com DOI NUMBER: 10.17540/hikmet.2017.58 Hikmet Yurdu, Yıl: 10, C: 10, Sayı: 19, Ocak – Haziran, 2017/1, ss. 181 – 210 AİLE HUKUKU KANUN TASARISI HAKKINDA ŞERİYE ENCÜMENİNİN MAZBATASI * BMM. Şer’iye Encümeni Sadeleştiren: Yrd. Doç. Dr. Ali Duman İnönü Üniversitesi İlahiyat Fakültesi İslam Hukuku Ana Bilim Dalı ali.duman@inonu.edu.tr Şeriye Encümeni Başkanı: Bursa milletvekili Mustafa Fehmi Mazbata Yazıcısı: Karahisar-ı Sahip Milletvekili Mehmet Kamil Katip: Aydın Milletvekili Muhammed Esad Üyeler: Kastamonu milletvekili Velet Çelebi, Gaziantep milletvekili Şahin, Urfa milletvekili Şeyh Safvet, Konya milletvekili Mustafa Feyzi, Konya milletvekili Mustafa, Muş milletvekili İlyas Sami, Konya milletvekili Naim Hazım, Kastamonu Milletvekili Hasan Fehmi Adliye (Adalet) Bakanlığı'nda yayınlanan Aile Hukuku Kanunu Tasarısı** Adliye Encümeninin bu konudaki inceleme ve değerlendirmelerini içeren mazbatası Millet Meclisi kararıyla encümenimize havale edilmiş, Adalet Bakanı Seyit Bey Efendi'nin*** bulunduğu bir ortamda müzakere ve inceleme yapıldı. Toplumun kaynağı ve en önemli dayanağı olan ailenin evlilik ve boşanmalar gibi en hayati hükümlerinin kanuni şekli bir mecellede tespit edilmesi ilgili Adalet Bakanlığı tarafından ortaya konulmuş ve açıkla- * Bu mazbata Sebilü’r-Reşad Mecmuasının 28 Şubat 1340 / 22 Receb 1342, Cilt: 23, Aded: 590, sayfa 277-285 ve 6 Mart 1340 / 29 Receb 1342, Cilt: 23, Aded: 591, sayfa 296-303 sayfaları arasında yayınlanmıştır. ** 1333 (191/) tarihli Hukuk-ı Aile Kararnamesi’nin ardından, Adliye Vekili Seyyid Bey tarafından 1339 (1920) ve 1340 (1921) tarihlerinde iki kanun layihası daha meclise sunulmuştur. *** Seyyid Bey (1873-1925): Cumhuriyet döneminin ilk Adliye Bakanı. Seyyid Bey’in asıl adı Mehmet Seyyiddir. Seyyid Bey, 1873 yılında İzmir’de doğdu. II. Meşrutiyetin ilanından sonra kurulan Meclis-i Mebusuna iki dönem İzmir mebusu olarak katıldı. Daha sonra Ayan Meclisi-Senato üyeliğine seçildi. Cumhuriyetin ilanından sonra da İzmir mebusu olarak TBMM’nde görev yaptı. Cumhuriyet döneminin ilk kabinesi olan 1. İsmet İnönü Kabinesinde Adliye Vekili oldu. Hilafetin kaldırılması Mecliste tartışılırken adliye vekili idi. Adliye vekili olarak Mecliste hilafet hakkında uzun bir konuşma yaptı. 1924 yılında vefat etti. Geniş bilgi için bkz. Osman Eskicioğlu, “Seyyid Bey’in Hilafet Anlayışı Üzerine Bazı Düşünceler ve Seyyid Bey’in Kısaca Hayatı”, https://tevhiditedrisat.files.wordpress.com/.../hilafete-ihanet-edenseyyid-beye-reddiye...; Sami Erdem, “Seyyid Bey” mad., DİA, 37/54-56. www. hikmetyurdu. com www. hikmetyurdu. net www. hikmetyurdu. org 182 Aile Hukuku Kanun Tasarısı Hakkında Şeriye Encümeninin Mazbatası nan sebeplere dayanarak zorunluluk derecesinde bulunduğundan esas itibariyle kabul edilmiştir. Encümenimiz kanun tasarısı üzerindeki incelemelerini iki önemli ilkeye uygun olarak icra etmiştir: Onlardan birisi İslam şeriatına uygunluğu, diğeri de toplumun ve ailenin fayda ve ihtiyaçlarını karşılamakta ki yeterliliğidir. Gerçekte ise bu ilkeler iki değil birdir, sadece önemli değil en önemlidir. O da tasarının İslam hükümlerine uygunluğundan ibarettir. Bilim diliyle “maslahatlar” (mesalih) şeriatın nasslarıyla hükme bağlanmış olduğundan, buna dayanan tek tek / fer’î hükümler de Şari’in (Şeriat Sahibi) iradesine dayanmakta ve “Bir hususta anlaşmazlığa düşerseniz onu Allah’a ve Resulüne götürün” (Nisa 4/ 59) ayetinin hükmü gereğince tam ve gerçek manası ile gerçekleşmektedir. Yeni Cumhuriyetimizin dini, halk hükümetinin en olgun şeklini tebliğ eden İslam dini olduğuna ve Şer'i hükümlerin icra ve yürürlüğü meclisimizin vazifeleri arasında bulunduğuna göre, aile hukuku gibi temel hükümlerin helal ve haramla ilgili bir kanunun düzenlenip incelenmesinde bu Yüce ilkelerin hedeflenmesi zorunluydu. Aslında kanun tasarısı da bu şekilde hazırlanmıştır. Günümüz ihtiyaçlarını tam mânâsıyla ve bütün kapsam ve genişliğiyle sağlayabilmek için fıkıh kitaplarındaki hükümler ve Hanefi imamlarının açıklayıcı görüşleri esas kabul edilerek ve yeri geldiğince diğer mezheplerin imamlarından da, günümüz ihtiyaçlarına uygun düşen bir müçtehidin içtihadı seçilerek tasarıya konulmuştur ki, gerçekten takdire şayandır. Temel kaynakları kesin naslardan oluşan Şer'i hükümleri şanı yüce Müçtehitler istinbat ederken -nasların genel ve özel manaları, mendup veya vaciplik ihtimali gibibir takım zorunlu sebepler dolayısıyla, kimi zaman ihtilaf etmişlerdir. Şari’in maksadını belirlemeye yönelik olan bu ihtilaflar, İslam toplumu için sırf rahmet olmuş ve bu tasarının düzenlenme ve incelenmesinde o geniş rahmet'ten de yararlanılmıştır. Abbasiler döneminde doğuda Türkistan'a, Hindistan'a ve batıda Avrupa'nın ortalarına kadar genişleyen ülke sınırları içinde meydana gelen önemli hadiseler müçtehitler için birer içtihat zemini olmuş ve çeşitli örf ve adetlerin şer’î durumları incelenmiştir. Bu şekilde ilmî sınırları genişleyen İslam Hukuku, sonraki asırlarda yetişen ve yeryüzünün çeşitli medeniyetlerine mensup bulunan İslam fetihlerinin, özellikle meseleleri üretmek şeklinde artan ilmi çalışmaları sayesinde artık hak ettiği olgunluğa ulaşmıştır. Bugün İslam hukukumuzun konuları içerisinde çağdaş medeniyetimizin gerektirdiği herhangi bir hükmü bulmakta güçlük çekilmez. www. hikmetyurdu. com www. hikmetyurdu. net www. hikmetyurdu. org BMM. Şer’iye Encümeni / Sadeleştiren: Yrd. Doç. Dr. Ali Duman 183 Medeniyet Tarihi ve hukuk ilmi tarihi incelendiğinde görülür ki milletler ilerleme yolunda bir takım hayati kanunlar bulmuşlardır ki, biz onlara ilmi ifadesiyle “mesalih” deriz. Fakat o milletler hiçbir zaman ayırıcı özellikleri bulunan dini ve milli eğilimlerini ihmal etmemişlerdir. Çeşitli girişimler neticesinde bugün Batı hukukunun ulaştığı son şekilde yine Roma Medeniyeti etkindir. Mısır, Çin, Japon, Brahman hukuklarıyla İsrail şeriatından her biri tarihi birer seyir izlemişler. Bu şekilde genel olarak milletler ve şeriatler önünde yürürlükte olan nikah gibi önemli ve en önemli bir iş konusunda her millet şer’î zorunluluklar ve milli ihtiyaçlarına uygun hareket ederken, gerek hükümetin tasarıyı düzenlemede ve gerek Şer’iye Encümenimizin incelemelerinde İslam Hukuku dışında bir yol izlenmesi kimse tarafından onaylanamazdı, hem de encümen temel vazifesinden dönmüş olurdu. Öteden beri fıkhımız, fakihlerimizin seçkin ve büyük zatlardan daha fazla halka dayandıkları ve erkek haklarından daha çok kadın haklarını korudukları, fıkıh tarihinin kesin şahitliği ile desteklenen bir gerçek olduğu gibi, on üç asrı geçen bir zamandan beri İslam ümmetinin en keskin zekalarının kutsal gayelerle çalıştığı bir hukuk kurumumuzun ihmali, medeni hukukumuz adına da gafilce bir cesarettir. Bu sebeple ayırıcı özelliği helal ve harama ilişkin konularda halka güven sağlamaktan ibaret olan böyle önemli bir kanun hakkında, sebep olmaksızın halkta şüphe ve tereddüt uyandırmak uygun değildir. Buna dayanarak Gayrı Müslimlere (Müslüman olmayanlara) ait olup kendini ilkelerine göre ve Müslüman olmayan uzmanlara başvurarak yayınlandığı, Adalet Bakanlığı'nın mazbatasında ifade edilen özel hükümleri, Encümenimiz, o konudaki şer’î izne dayanarak aynen onaylamıştır. Özetle yukarıda sunulan ilkeler çerçevesinde kanun tasarısını inceleyen encümen, onun bölüm ve maddeleri hakkındaki bakış açısını aşağıdaki gibi Millet Meclisi'ne arz eder. Nikah: Aranan yetkinliğe sahip olan ve şer’î engellerden uzak bulunan iki tarafın hak ve vazifeler karşılığında rıza ile birbirleriyle bağlanmalarını ve birbirlerinden yararlanmalarının helalliğini ifade eden bir akitden ibaret olmasına ve bu akdin şahitler huzurunda mehir zikrederek icap ve kabul ile gerçekleştirilmesine bağlı olarak tasarının içerdiği bölüm ve konular gerçekten maksat için yeterli ve ilmi esaslara uygun olarak düzenlenmiş olduğu anlaşılır. Nikah ve evlilikten gaye: karı ve kocanın nefsanî kuvvetleri ve ruhi durumlarını birbiriyle güçlendirerek hem gelecek kuşakları hem de toplumu yıkılmaktan kurtarmak- 184 Aile Hukuku Kanun Tasarısı Hakkında Şeriye Encümeninin Mazbatası tır. Nikah kişisel bağlılığı gayet nezih ve rağbet edilebilir bir şekilde gerçekleştirildiğinden, neslin ve toplumun hayatının sürekliliği ancak onunla mümkün olur. Bu sayede koca ve karı birbirinin gönül bağlılığı, görüş ve desteğinden sürekli olarak yararlanır ve böylece koca, karı ile ve karı da koca ile tamamlanmış olur. “ َّاس لَ ُهن ٌ َاس َل ُك ْم َوا َ ْنت ُ ْم ِلب ٌ َ”هُنَّ ِلب “Onlar, size örtüdürler, siz de onlara örtüsünüz” (Bakara, 2/187). Nikah insani faziletlerin gelişmesine, neslin devamı ve hayatın sürmesinde genişlik ve kolaylığa hizmetçi olduğundan en güzel sosyal topluluk onun meydana getirdiği ailelerden oluşur. Nikahın tanımının birinci fıkrasında “nikaha ehil olmak” meselesi görülmektedir. Fakat nikahtan önce yapılan “nişanlanmak” adeti vardır ki, tasarının birinci faslını oluşturmaktadır. Nişanlanmak evlilik vaadi, gelecekte oluşacak aileye aday olmak demektir ki, şer’î bakımdan nikah anlamını içermediği gibi, kast ve iradeye ilişkin olmayan bu tür vaadler hiçbir hukuki zorunluluk içermezler [madde 1]. Sadece Mehir yerine geçmek veya hediye olarak ya da her ikisi adına olmayıp da beldenin örf ve adet gereklerine göre iki taraf arasında alınıp verilen bazı şeyler varsa bunların hukuki durumlarını belirlemek zorunlu olduğundan asliye encümeninin ilavesiyle birlik de bunlara ait hükümleri içeren ikinci madde aynen kabul edildi. Nikaha Yeterlilik (Nikah Ehliyeti) Nikahta iki tarafın akıl ve erişkinlik (büluğ) açısından yeterliliğe (ehliyet) sahip olmaları şarttır. Yeterlilik (ehliyet,) akıl ve buluğ ile gerçekleştiğinden, aynı zamanda velayetinde iki önemli şartıdır. Büluğ: hakikaten veya hükmen büluğ şeklinde ikiye ayrılır. Hakikaten büluğ: erkeklerde ihtilam olmak, kızlarda hayz görmek gibi doğurganlık ve üretkenlik gösteren eserlerin ortaya çıkmasıyla bilinir. Hükmen büluğ ise büluğ yaşına ulaşmaktır ve hakiki büluğun yerine geçer. Büluğ için İslam şeriatı yaşanılan coğrafyaya, kişinin yaratılış yapısının güçlü ve zayıf olmasına bakarak bir başlangıç, bir de bitiş müddetleri belirlemiştir. Başlangıç yaşı erkeklerin on iki, kızların dokuz yaşını tamamladıkları senedir. Yani bazı coğrafyalarda hayat şartlarının da etkisiyle kuvvetli bünyelerin bu yaşta ergenlik veya hayza ulaşabilmesidir. Büluğun başlangıç yaşının bu şekilde belirlemesi İmamlar arasında fikir birliği ile tespit edildiği için, hükümetin teklif ettiği yedinci madde ona göre düzenlenmiştir. Artık bunlardan daha aşağı bulunan küçük kız ve erkeğin ne hakimler ne de velileri tarafından evlendirilmelerine izin verilmez. Bu konuda imam İbn Şübrüme ve Ebubekir Esam Hazretlerinin içtihatları kabul edilmiştir. Yaş itibari ile buluğ ise erkek veya kızın, evlilik akdi yeterliliğini bizzat taşıdıkları yaşa ulaşarak, hükmî olarak ergin sayılmalarıdır. Bu yaş, buluğ yaşının son sınırı ol- www. hikmetyurdu. com www. hikmetyurdu. net www. hikmetyurdu. org BMM. Şer’iye Encümeni / Sadeleştiren: Yrd. Doç. Dr. Ali Duman 185 duğu için, bu çağa gelip de kendisinde üreme (şehevi duyguların) eserleri görülmeyen bir genç bile hükmî olarak ergenliğe ulaşmış kabul edilir. Bu şekilde evlilik akdi yeterliliğine sahip olabilmek için İmamı Azam Hazretleri erkeklerin 18 ve kızların 17 yaşlarını tamamlamaları gerektiği içtihadında bulunmuştur. Bundan aşağıda 15 ve yukarıda 22-25 yaşlarını kabul edenler de bulunmakla beraber, Ebu Hanife Hazretleri'nin içtihatları sosyal yaşantımıza daha uygun olduğundan dördüncü madde bu şekilde aynen kabul edilmiştir. Tam 18 ve tam 17 yaşında bulunan erkek ve kız çocuklarında üreme duygusu gelişmiş olmasa bile, artık şer’î bakımdan ve yaş olarak ergen sayılırlar. Veli'nin velayetinden çıkmış olurlar. “”االيم احق بنفسها من ابيها “Yetişkin kız çocuğu kendisi hakkında babasından daha fazla hak sahibidir” hadisi şerifi gereğince, kız da bu yaşta tam ehliyete sahip olduğu için, doğrudan doğruya kendi hayat çizgisini kendisi belirleyebilmek gücüne sahiptir. Veli'nin kızın gıyabında yaptığı akit bile onun (kızın) onayına bağlıdır. Sadece evliliğine aday olanların velisine başvurmaları, örfen nikah işinde kızın bağımsız hareket ederek yalnız olmadığını göstermek ve hayasızlığa nispet olunmaması içindir. Bu ergenlik için belirlenmiş başlangıç ve bitiş yaşları arasında herhangi bir yaşta bulunanların yeterlilikleri (ehliyet) ise, ergenliğe ulaştıklarını bildirmeleri ve vücut yapılarının da onların beyanlarını destekleyecek derecede kuvvetli bulunması esasına dayanmaktadır. Yalnız bu yaştaki bir kızın ergenliğe ulaştığını bildirmesi İmam Muhammed'e göre evlilik ehliyeti için yeterli ise de akit ehliyeti için yeterli değildir. Bunun için İmam Muhammed Veli'nin izninin de bulunması gerektiği görüşündedir. Bu esaslara göre teklif edilen 5 ve 6 ncı maddeler de kabul edildi. Ergenlik gibi coğrafyaya, sosyal şartlara ve bir gencin bünyesinin kuvvetli veya zayıf oluşuna göre değişen bir meseleye fakihlerin başlangıç ve bitiş noktaları belirlemiş olmaları, uğranılan değişimlerden dolayı pek çok güzellik ve faydaları içermektedir. Arabistan gibi sıcak memleketler ile Sibirya gibi soğuk memleketlerin, sonra medeni ve bedevi ilişkileri insanlar üzerindeki etkileri inkar edilemez. Bu sebeple bir coğrafyada evlilik yeterliliği konusu genel bir kural halinde belirlenmek istenildiği zaman ehliyetin başlangıcı konusunda herhalde bu coğrafya ve hayat şartları dikkate alınmak zorundadır. Memleketimizde ise 15 yaşında aşağı bir yaşta bulunan erkek ve kızlarda üreme duygusunun gelişmesi nadirdir. böyle başlangıç ve bitiş noktaları belirlenerek belirli biçimlerde yeryüzünün çeşitli bölgelerine dağılmış bulunan Müslümanların topluluklarından her biri kendi coğrafyasının gerekliliklerine uyan bir sınırı ergenlik Başlangıcı olarak kabul ederek İslam şeriatının rahmet ve genişliğinden yararlanması şeriata uygun bir tutum olur. buna bağlı olarak encümeni Biz ehliyetin başlangıcı olmak üzere erkek 186 Aile Hukuku Kanun Tasarısı Hakkında Şeriye Encümeninin Mazbatası ve kız için tam 15 yaşı kabul etmiş ve adliye encümeni de bu konuda hakikaten doğruyu bulmuştur. Ancak yaşadığımız coğrafyada birtakım sosyal zorunluluklar vardır ki onlar da dikkate alınmak zorundadır. Şöyle ki: köylerde ve şehirlerde özellikle savaş ve göç gibi musibetler ve sefaletler sonucunda erkek veya kız çocuğu bulunan bir baba akrabalarından ya da diğer herhangi kimselerden yetim ve kimsesiz bir çocuğun evinde koruması altına almayı düşünür. Bunların günün birinde aile için utanmayı gerektirecek bir yaramazlıkta bulunabilmeleri endişesiyle öncelikle nikah yapmak ister. Bu bir zorunluluktur. Sonra öyle bir halin gerçekleşmesi üzerine bir çocuk da olduysa, o günahsız çocuğun geleceğinin de düşünülmesi gerekir. Bu da ikinci bir zorunluluktur. Üçüncü olarak hasta ve yaşlı bir baba, vefatı halinde korumasından mahrum kalacak olan kızının geleceğini daha hayattayken belirlemek ve hayırlı gördüğü bir aile ile akrabalık oluşturmak ister. İşte bunlar ve benzeri zorunluluklar ve bu nikahlardan hiçbirisinde derhal zifaf arzu ve imkanı bulunmamasına bağlı olarak, böyle ayrıcalıklı durumlar karşısında veli olan babayı kısıtlamayı uygun bulmayan encümenimiz, zorunlulukların ayrıcalıklı konumlarını da ifade etmek üzere 7. maddeye “15 yaşını tamamlamış olan küçük kız ve erkeğin zorunluluk bulunmadıkça hiçbir kimse tarafından evlendirilmesine müsaade edilemez” şeklinde maddeyi desteklemiş ve değiştirmiştir. Sunulduğu üzere akit yapan taraftarların akıllı ve ergin olmak bakımından sahip oldukları yeterlilik (ehliyet) şart olduğu için, bir zorunluluğa bağlı olmadıkça deli kız ve erkeğin nikahları onaylanmamıştır [madde 9]. Veli'nin mükellef olmasına ve çocuk, deli ve bunağın velayetlerinin olmamasına ilişkin olan 11 inci maddenin konulma sebebi de budur. Nikahta velayete ilişkin olan 10 uncu maddeye gelince: Vekaletin sorumluluk boyutuyla velayetin bizzat erkek tarafından akrabalara (bi-nefsihi asabe) ait olması esası kabul edildi. “”اال نكاح الي العصبات1 “Nikah ancak asabeyedir” hadisi gereğince velayet ayırım ve ayrıcalık olmaksızın mirasçılık velayeti sıralaması üzerine erkek tarafından erkek akrabalara (asabe) aittir. Bi-nefsihi asabe: nişanlı erkek ve kadından birisi ile kendisi arasında kadın girmeyen -baba dede gibi- erkek olmasına göre evlendirme velayetinin böyle erkeklere verilmesi ve asabe bulunduğu müddetçe anne gibi zevi’l-erhama geçilmemesi, hem bu konudaki nassa ve icma’a ve hem de kadının, işlerin neticelerini kavramaya erkek kadar vakıf olmamasına bağlı olarak maslahata uygun bulunmuştur. Kucağında şefkatle büyüttüğü kızının en büyük mürüvvetini göreceği sırada annenin 1 Hiçbir hadis kitabından böyle bir hadis metnine rastlayamadık. www. hikmetyurdu. com www. hikmetyurdu. net www. hikmetyurdu. org BMM. Şer’iye Encümeni / Sadeleştiren: Yrd. Doç. Dr. Ali Duman 187 görüş ve rızasına baş vurulmayarak, amca çocuklarına bile görüş beyanı etme hakkı verilmesi duygusal bakımdan hoş görülmeyebilir. Nasıl ki encümenimiz azalarının çoğunluğu tarafından “Milli geleneklerimize uygun bir ilke olması” temennisiyle teklif edilen şeklin gerekçesi böyle iyimser bir duygu olduğu takdir edilmekle birlikte, ne yazık ki kızının geleceğini kendi başına belirlemek isteyen nice annelerin gafletleri de zararlı sonuçlarıyla birlikte görülmüştür. Şunu da yüce meclise arz etmek istiyoruz ki: Nikaha yeterlilik konusunu sıhhatli bir biçimde sağlayabilecek olan nüfus kayıtlarıdır. Nüfusun tescili mevcut yöntemleriyle devam edecek 5-6 yaşlarında olmadıkça çocuklarınız kayıt ve tescil edilmeyecek olursa; buna bağlı olarak, bu kayıtlara işlemleri bağlamaktan ortaya çıkacak problem ve sıkıntıların düşünülmesi gerekir. Muharremat (Evlenilmesi Yasak Olan Kadınlar): Bu bölümde evlenilmesi yasak olan kadınlar sayılmakta olup, nikah hakkındaki kanunun 2. fıkrasında işaret edilmişti. Bu bölümün içerdiği kanun maddelerinin içerikleri tamamen nasslar ve nakillere dayandığından tamamı Aynen kabul edilmiştir. Akdin Duyurulması: Nikah akdinin uygulanmasından önce nikahın özel bir biçimde kurulmasına ilişkin olan 33. maddenin uygulanması, köylerimizde pek büyük problemler doğurduğu gibi, şehirlerimizde pek çok aileler tarafından da hoş görülmediğ,i bu tasarının kararname halinde uygulandığı zaman anlaşıldığından ve şer’î olarak aranılan niteliği ise şahitlerin bulunmasıyla kayıt ve tescil etmekle gerçekleşeceğinden, ilgili madde reddedildi. Çok Karılılık Evlenilmesi yasak olan kadınlar bölümünde ‘dört karısı olan bir kimsenin diğer bir kadın ile evlenmesi yasaktır” şeklindeki on dördüncü madde, çok kadınla evliliğin mümkün olmasını ifade etmektedir. Bu ise pek çok tartışmalara zemin oluşturmakta olduğundan İslam şeriatındaki gerçek konumunu arz etmek istiyoruz. Çok kadınla evlilik dini açıdan vacip ve zorunlu değildir. Belki zinayı (kötüye kullanım) engellemek için, belli sınırlar içerisinde kalmak kaydıyla izin verilmiştir. Çok kadınla evlilik şer’î bakımdan gerekli olmayıp ihtiyaç anında izin verildiği için fıkıh ilminde bununla ilgili özel bir bölüm yoktur. Sadece gerçekleşmesinden sonra hanımlar arasında adalet ve eşitliğe uyulmasını açıklamak üzere bazı kısımlar vardır. Nitekim 14. maddede çok kadınla evliliğin hukûkî niteliklerini belirlemek için yazılmış değildir. 188 Aile Hukuku Kanun Tasarısı Hakkında Şeriye Encümeninin Mazbatası Yasaklanmış olan şeyler arasında yer alan bir eylemin yasaklığını ortaya koymak zorunluluğu bulunmasaydı, çok kadınla evlilikten bahsetmeye bile gerek olmayabilirdi. İslam şeriatında esas itibariyle çok kadınla evlilik gerekli olmayıp, aksine tek kadınla evlilik asıl olduğuna aşağıda zikredeceğimiz nasslar şahitlik edecektir: 1. ““ ”فَا ِْن خِ ْفت ُ ْم ا َ َّال ت َ ْع ِدلُوا فَ َواحِ دَةErkekler aralarında adaletle davranmak üzere dörde kadar kadın alabilirsiniz. Fakat adalet edemeyeceğinize kanaat ederseniz artık bir kadınla yetinmek zorunludur ” (Nisa, 4/ 3) 2. “صت ُ ْم فَ ََل ت َٖميلُوا كُ َّل ا ْل َم ْي ِل فَتَذَ ُروهَا كَا ْل ُمعَلَّقَ ِة ْ ست َٖطيعُوا ا َ ْن ت َ ْع ِدلُوا بَ ْينَ النِسَاءِ َولَ ْو ح ََر ْ َ “ ” َولَ ْن تKocalar karıları arasında adaleti gerçekleştirmeye ne kadar gayret etseniz ve ne kadar mübalağa gösterseniz bile kesin olarak buna güç yettiremezsiniz. Bari bunlardan eğilimli olduğunuz kadına tam bir sevgi göstererek diğerine-aile arasında tek kadınmış gibi bırakarak- zulmetmeyiniz ” (Nisa, 4/ 129). Meşhur muhakkik rahmetli İbn Hümam bu iki ayet hakkında görüşlerini ortaya koyarken Fethul Kadir kitabında diyor ki :”Bu ayetlerden anladığımız mana şudur: çok kadınla evlilik izni adaletsizlik endişesi bulunmamasıyla sınırlıdır. Bu endişe bulunduğu zaman birden fazla kadınla evlenmenin yasaklığı kesindir”. َ ستَطِ ْع مِ ْن ُك ْم 3. “ت ِ ت فَمِ ْن َما َملَكَتْ ا َ ْي َمانُ ُك ْم ِم ْن فَتَيَاتِ ُك ُم ا ْل ُمؤْ مِ نَا ِ ت ا ْل ُمؤْ مِ نَا ِ صنَا َ ْط ْوال ا َ ْن يَ ْن ِك َح ا ْل ُمح ْ َ “ ” َو َم ْن لَ ْم يSizden biriniz hür bir kadını nikahlayıp evlenmeye durum ve serveti uygun olmazsayürürlükteki bir adet olarak- sahip olduğunuz mümin cariyelerle yetinsin” (Nisa, 4/25) Görülüyor ki bu ayette değil dört bir kadınla evlilik bile güç yetirebilme ile sınırlandırılarak o günün adetine göre cariye ile yetinilmesi emrediliyor. Çok Kadınla Evliliğe İzin Verilmesindeki Şer’î Hikmet İslam dininin bu işi (çok kadınla evliliği) kökten yasaklamayıp adaletli olmak kaydıyla izin vermiş olmasına doğal ve sosyal sebepler gösterilebilir. İlk olarak: Erkek yaratılış bakımından çok kadına meyillidir. Bu bir hakikattir ki bunu inkar etmek ya riyadır ya da yaratılış gerekliliklerine karşı büyüklenmedir. Sadece iyi bir eğitim bu yaratılış eğilimini düzeltebilir. İnsan bu sayede kendisine hakim olabilir. Ne gariptir ki bu işe en fazla sözle muhalefet edenler, fiilleriyle sözlerini yalanlamaktadırlar. Aşağıda açıklanacağı üzere kadın yaratılış bakımından zayıftır, irade kuvveti azdır. Bir taraftan erkekte fıtri bir üstün gelme yeteneği hakim iken, diğer tarafta kadın ruhunda irade zaafiyeti bulunur. Durum böyle olduğu halde çok kadınla evliliği temelden yasaklamak, ya gelecek nesillerin yok olmasını kabul etmek veya çocuğun bir aile ismi alamaması bahtsızlığına razı olmak demek olur ki, bunların her ikisi de birey www. hikmetyurdu. com www. hikmetyurdu. net www. hikmetyurdu. org BMM. Şer’iye Encümeni / Sadeleştiren: Yrd. Doç. Dr. Ali Duman 189 ve toplum için zararlıdır. Bu sosyal zararların ortadan kaldırılması ise çok kadınla evliliğe izin vermekle mümkün olabilir. İnsan için ihtiyaç anında gerekli olan bir şeye izin verilmiş olması elbette yasaklanmış olmasından daha iyidir. İslam dini bu doğal eğilimi bu şekilde meşru sınırlar dairesine almış neslin yok olmasından ve bahtsızlıktan korumuştur. (İkinci olarak) Sosyal sebeplere gelince: Savaş gibi erkeklerin üzerine düşen görevler ve ağır sorumluluklar erkek nüfusunu her devirde azaltmaktadır. Birinci dünya savaşının ardından özellikle köylerimizde erkek nüfusu kadın nüfusuna oranla en az yüzde dört veya beş azalmıştır. Bunun (erkek nüfusa oranla fazla olan yüzde) üçü dördü ne olacak? Bunların doğurganlıkları yok mu olacak? Fakir bir kadını, ortak evdeş almaya kocasına teklifte bulunacak derecede hayatın ağır baskısı altında kocasıyla birlikte ezilen bir köylü kadınının, bu teklifiyle ortaya çıkardığı duruma ne cevap verilecek? Adalet şartlarını sağlayabileceğine inanan bir kocanın karısının sonunu veya kocalık görevlerini yerine getirmeye engel ebedi bir kusurun kadında bulunması üzerine, koca neslinin kesilmesini mi göze almalı? Veya doğal ihtiyaçlarından vazgeçmek zorunda mı kalmalı? İşte bunlar ve benzerleri bir takım sosyal zorunluluklara bağlı olarak çok kadınla evliliği, esas itibariyle zorunlu görmeyen İslâm şeriatı, buna müsaade etmiştir. Bunların kuru bir izzet-i nefis iddiasıyla ortadan kaldırılamayacağını hayat bize her gün göstermektedir. Evet, kadınlık gayreti kadının en yüksek değeridir. Duygudan, izzet-i nefisten mahrum bırakılmak insanın bu türü için büyük bir noksanlıktır. Fakat hayat ve zorunlulukların ortaya çıkardığı bu sorunlara da cevap vermek gerekir. Bu zorunluluklar karşısında bir ortakla birlikte yaşamaya razı olanlara karşı izin kapısını kapatmak uygun mudur? Erkek nüfusunun azlığı karşısında evlilik konusunu günden güne çeşitli vesilelerle sıkıştıra sıkıştıra yani çocuklu, evli olmayan kızlar görmeye alışan batının feci durumundan cenabı hak memleket ve milletimizi esirgesin. Batı toplumları arasında nüfus sorunuyla en fazla ilgilenen hiç şüphesiz Almanlardır. Dünya savaşından önce genel Alman nüfusu yarıdan fazla artmıştı. Dünya savaşının ardından eksilen nüfusu telafi etmek için Alman düşünürleri çok kadınla evlilik ilkesini kabul etmekten başka bir yol olmadığını ilan ediyor ve tavsiye ediyorlardı. Bugün Fransa da meclis üyeliği gibi yüksek makamlarda bulunan kişiler de olmak üzere bazı düşünürlerin çok kadınla evliliği tavsiye etmeleri ve şiddetle savunmalarını basında görüyoruz. 190 Aile Hukuku Kanun Tasarısı Hakkında Şeriye Encümeninin Mazbatası Çok Kadınla Evlilik Karşısında Kadının Hakları Bu konuda en fazla dikkate alınacak boyut çok kadınla evliliği yasaklamak değil, bundan endişe eden kadınlara yeterli haklar ve kendini savunabilme imkanı vermektir. Fıkhımız onu da sağlamış ve kocanın çok kadınla evliliğe izinli olmasına karşı kadına şu hakları vermiştir: 1. Şartla nikah, 2. Mahkeme hakkı, 3. Mehir ve nafaka hakkı 1. Şartla Nikah Hakkı: Kadının akit esnasında şart koyabilme hakkına sahip olmasıdır. Kadın bu hakkını 38. Madde gereğince iki şekilde kullanabilir. 38. madde de “üzerine evlenmemek ve evlenirse kendisi veya ikinci karısı boş olmak şartıyla bir kadınla evlenmek sahih ve şart geçerlidir” deniliyor. İkinci olarak encümenimizin kabul edilmesini teklif ettiği 39. Madde gereğince şöyle bir şartta ileri sürebilir “boşama yetkisi kadının elinde olup, dilediği zaman kendisini boşayabilmek şartıyla bir kadınla evlenmek sahih ve şart muteberdir” şeklinde ki şartlı nikahtır. Her iki maddedeki şartların akit esnasında kadın tarafından ileri sürülmesi ve erkek tarafından kabul edilmesi gerekir. Çünkü akit sırasında koca henüz boşama hakkına sahip değildir bu nedenle de kadına bu yetkiyi devredemez. Bu iki madde de 38. maddenin ifade ettiği çok kadınla evlilik hükmünden endişe eden bir kadının endişesini ortadan kaldırmasına yeterli bir şarttır. 39. madde fazladan bir hak bile sayılabilir. Yalnız kocanın boşama yetkisine sahip olup bu hakkın kendisinde olmamasını hoş görmeyen bir kadının gerektiği zaman ileri sürebileceği bir şart olarak teklif edilebilir. 2. Mahkeme ve Muhayyerlik Hakkı: Kadının nikahı feshetmeyi talep edebilmesidir. Kadın nikah sırasında yukarıdaki şartlardan herhangi birisini ileri sürememiş olursa ve kocada nafaka, oturma (sükna), giyim (kisve) ve geceleme (ibate) konularında adalet ve eşitliğe dikkat etmiyor ise 74. maddeye eklenmek üzere encümenimiz tarafından teklif edilen “bahsedilen zorunluluğa uymamanın ortaya çıkması halinde 130. madde gereğince amel edilir” fıkrası gereğince kadın muhayyerlik hakkını kullanarak 130. madde gereğince hükme başvurularak nikahı feshettirilebilir. Hüküm hakkında gerekli açıklamalar aşağıda sunulacaktır. 3. Mehir ve Nafaka Hakkı Mehir ve nafaka engelleyici tedbirlerdendir ve kocayı çok kadınla evlilikten engelleyecek önemli bir araçtır. Özellikle bu devirde altından kalkılması her erkeğin kudretinde olmayan mali yükümlülükleri yerine getirmeye kocanın zorunlu olması en iyi bir engeldir. Bu sebeple bu adet şehirlerimizde kalkmış demektir. www. hikmetyurdu. com www. hikmetyurdu. net www. hikmetyurdu. org BMM. Şer’iye Encümeni / Sadeleştiren: Yrd. Doç. Dr. Ali Duman 191 Denklik (Kefaet) Denklik ailenin mutluluğunu sağlamak için son derece önem verilecek bir konu olduğundan bu konuda bazı açıklamalar sunmak istiyoruz. Kefaet: Kocanın din ve dünya bakımından servet ve yaptığı ticaret ya da işin getirdiği şeref ve derece bakımından karısının ailesiyle yakın veya denk olmasından ibarettir. İslam’a göre insanlar aynı kökten türemiş olup haklar açısından eşit oldukları halde aralarında zenginlik ve ticaret gibi geçici vasıfların sağladığı meziyetler açısından çeşitli derecelere ayrılması garip karşılanabilir. “ ّٰللاِ اَتْ ٰقی ُك ْم “ “ا َِّن ا َ ْك َر َم ُك ْم ِع ْندَ هSizin Allah katında en değerliniz Allah’tan en çok sakınanınızdır” (Hucurat, 49/13) ayeti ve “ İnsanlar tarağın dişleri gibi eşittir Arap’ın Aceme üstünlüğü olmadığı gibi acemin Arap’a üstünlüğü yoktur, üstünlük ancak takvadadır. ” hadisi gereğince insanlar hukuk karşısında tarağın dişleri gibi mutlak eşitliğe sahiptirler. Bu konuda ne Arap’ın Arap olmayana, ne de Arap olmayanın Arap’a fazlalık ve üstünlüğü yoktur. Sadece fark din ve dünyada ilim ve fazilet açısındandır şeklinde peygamberimizin pek çok yönlendirmeleri ve insanlık arasında sınıf ve seçkinliğin yürürlükte olmadığı ilan edilmekle birlikte, denkliğe (kefaet) değer verilmesi sosyal fayda açısındandır. Nikahtan beklenen maksadın tam anlamıyla gerçekleşmesinden ibarettir. Gerçekten de insanların psikolojik durumları incelenince anlaşılır ki dindarlık ve üstünlük, servet ve zenginlik insanlar arasında övünç kaynağı sayıla gelmiştir. Bu “ َو َر َف ْعنَا َ “ ”بَ ْعBiz insanlar arasında çeşitli üstünlük dereceleri kıldık” (Zuhruf, ق بَ ْعض د ََرجَات َ ض ُه ْم فَ ْو 43/32) ayeti ile bildirilen üstünlük dindarlık ve fazilet itibariyle yücelik olduğundan, normal şartlarda ilim gibi yüce mesleklerde denklik aranılması son derece gereklidir. Yüce mesleklerin sunduğu düşünce eğitiminin diğerlerinde bulunmaması pek normaldir. Servet konusunda denklik ise kocanın peşin mehri (mehr-i mua’ccel) vermeye ve erkeklere layık ve kocanın sosyal konumuna uygun bir şekilde ailenin nafaka ve süknasını (geçim ve ikametini) sağlamaya muktedir olmasından ibarettir. Sosyal mevkide denklik: Kocanın yaptığı ticaret veya işin karısının velilerinin ticaret veya işleriyle saygınlık bakımından yakın veya denk bulunmasıdır (madde 45). Görülüyor ki İslâm şeriatinin nikah akdinde aradığı denklik, aristokrasinin kabul ettiği seçkinler ve avam sınıfı gibi sınıf ve seçkinliklere dayanan bir denklik değildir. Demokratik bir aile oluşturulmasına çalışan İslâm şeriatının böyle bir denkliği araması ve tavsiye etmesi uzak bir ihtimaldir. Yalnız birbirleriyle akrabalık ilişkisi kuran kimseler arasında yukarıda sayılan konularda denklik bulunması gerekliliği açıklanmıştır “en zor hapishaneler insanlar arasında ki ilişkilerdeki zıtlıklardır” özdeyişinin hükmü ge- 192 Aile Hukuku Kanun Tasarısı Hakkında Şeriye Encümeninin Mazbatası reğince fikrî ve meslekî eğitimi açısından iki zıt kimsenin bir araya gelmesi aile ocağıı en sıkıcı bir hapishaneye çevirir. Şair: أذأ نزل الثقيل بدار قوم فما للساكنين سوي الرحيل “Ağır canlı birisi bir aile ocağına konduğu zaman artık o aile fertlerinin kendi yuvalarını bırakıp dağılmaktan başka kurtuluş çareleri kalmaz” sözleriyle bu hakikati dile getirmek istemiştir. Bir denklik akdin başlangıcında aranılır. Kainatta daima devam eden hiçbir nimet yoktur ki akitten sonra onun ortadan kalkmasının hukuki bakımdan akte bir etkisi olsun. Akit sırasında iki tarafın sahip oldukları eğitim, gönül bağlılığı ile ortadan kaldırılamayacak bir şey olduğundan denklikte aranan yüce gaye aslında olduğu şekilde devam eder (madde 46). Fesat ve Butlan: Bu bölümdeki 52. maddede yer alan, yeterlilik (ehliyet) şartlarını taşımayanların nikahlarının fesadına ilişkin olup, ehliyet ise akıl ve buluğ ile meydana geldiğinden ve bunlardan birincisine (akla) ilişkin olan hükümler, tasarının 4,5,6,7. maddelerindeki açıklamalara bağlı bulunduğundan, burada sadece ikinci şartı (büluğ) taşımayanların nikahına ilişkin olan hükümler açıklanarak “deli erkek veya kız, bunak erkek veya kadın gibi akıl sahibi olmayanların zorunluluk olmadıkça nikahları fasittir” şeklinde yazılıp bundan bağımsız kalan 66. madde eklendi. Boşanmış kadının iddeti sırasında nafakanın gerekliliği, başkasıyla evlenmesinin yasaklığı gibi hükümlerle birlikte, nikah hükmü yürürlükte bulunduğundan, bir nikah altında toplanmaları yasak olan iki kadından biri, gerek nikah altında ve gerekse iddet bekliyor olsun ikincinin nikahının fasit olduğu 53. maddede açıklandı. Mut’a ve muvakkat nikahı: Muta nikahı belli günler için belli bir bedel ile gerçekleşen yararlanma aktidir ki cahiliye döneminde yürürlükte olmuş ve bazı savaşlar sırasında izin verilmiş iken, Mekke’nin fethi günü yasaklanarak nesh edilmiştir. Bugün şiiler arasında yürürlükte bulunan mut’anın sahabe ve ehli sünnet imamlarına göre nesh edildiği kabul edildiğinden 55. madde kabul edilmiştir. Muvakkat nikahta iki tarafın nikah lafızlarıyla şahitler huzurunda nikah akdi yapmalarına rağmen, nikahtan beklenen en yüksek gayelerden biri olan ebedilik ve Allah’ın istediği zamana kadar devamlılık olduğundan buna engel olan muvakkat nikahında fasit olması zorunludur. www. hikmetyurdu. com www. hikmetyurdu. net www. hikmetyurdu. org BMM. Şer’iye Encümeni / Sadeleştiren: Yrd. Doç. Dr. Ali Duman 193 Gayri müslim bir erkeğin Müslüman bir kadınla evlenmesi batıldır: Tasarıda nikahın batıl olmasına ilişkin sadece zikredilen bu hükmü ifade eden 58. madde vardır. Nikah akdinin batıllığının dayanağı olan şer’i delil “ ت َحت ّٰى ِ َو َال ت َ ْن ِك ُحوا ا ْل ُمش ِْركَا َّ”يُؤْ مِ ن, “İman edinceye kadar müşriklerle evlenmeyiniz” (Bakara, 2/221) ayetidir. Bu ayette sadece müşrik erkeklerin Müslüman kadınlarla evliliği yasaklanmakta ehli kitapla evlilik konusunda bilgi verilmemekte (meskutun anh) ise de hükmün sebep ve illeti ayeٰ ُ ” ”اonlar ateşe çağırırlar” ayetinde kocanın aile reisi olmatin sonunda: “عونَ اِلَى النَّ ِار ُ ولئِكَ يَ ْد sı dolayısıyla Müslüman kadınını kendi dini ve ibadetlerine alıştırması imkanı açıklanmaktadır. Bu sebep ise her iki sınıf gayri Müslimlerde de bulunduğundan genel olarak gayri müslim erkeklerin Müslüman bir kadınla evliliği batıldır. “ علَى َ َّٰللاُ ِل ْلكَاف ِٖرين ّٰ َولَ ْن يَجْ عَ َل س ٖبيَل َ َ“ ”ا ْل ُمؤْ مِ ٖنينAllah, mü'minlerin aleyhine kâfirlere hiçbir yol vermeyecektir” (Nisa, 4/141) ayetinde de gayri Müslimlerin Müslümanlar üzerinde yönetici ve otorite olamayacağı kuvvetli bir şekilde açıklanmaktadır. Eşlerin Birbirlerine Karşı Hak ve Vazifeleri Nikahın tanımının 3. fırkasına ve tasarının en fazla incelenmeye layık bir kısmına gelmiş bulunuyoruz. Karı kocanın birbirleri üzerindeki haklarını ve bu haklara karşılık vazifelerini belirleyen İslâm şeriatı açısından incelendiğinde görülüyor ki: 1. Koca hakimdir, ailenin reisidir. Karısı üzerinde yönetme ve koruma hakkı vardır. Karısının kendisine itaat hakkına da sahiptir. Bu itaat kadın için bir vaziyettir. Sonra kocanın aile reisliği hakkı ve kadının itaat vazifesi karşılığında bütün ihtiyaçlarıyla birlikte aile için gereken bir şer’i mesken sağlamaya ve karısını erkeğin şanına layık ve kadının sosyal konumuyla uygun bir şekilde gıda ve giyimini temin etmeye mecburdur. Hatta kadın genişlik sahibi bir zenginliğe sahip olsa bile bu hukuki zorunluluk ortadan kalkmaz. Kadın ailenin geçiminin temin edilmesinde hiçbir şekilde katkı yapmak zorunda değildir. Buda kadın için bir haktır. Yine nikah akdiyle beraber koca karısıyla iyi geçinmeye (hüsn-i muaşeret) mecburdur “وف ِ ”وعَا ِ ش ُروهُنَّ بِا ْل َم ْع ُر َ “Onlarla iyi geçinin” (Nisa, 4/19) ki kocanın ailenin diğer bir temel direği olan karısına sözleriyle, eylemleriyle yaratılışın incelik ve güzellikleriyle, saygı ve sevgisiyle muamele etmek şeklinde özetlenebilir. Hayat ortalığına karşı bu şeَ ”وا َ َخذْنَ مِ ْن ُك ْم ٖميثَاقا kilde muamele koca için en büyük şer’i zorunluluktur. “غ ٖليظا َ “onlar da sizden sağlam bir söz almış iken” (Nisa, 4/21) ayetinde nikah akdiyle kadınların kendilerine güzel muamele etme konusunda kocalarından kesin bir söz aldıkları açıklanmaktadır. Kocanın görevlerinden en önemlisi ve aile ocağının temel taşı iyi geçim niteliğidir. 194 Aile Hukuku Kanun Tasarısı Hakkında Şeriye Encümeninin Mazbatası İyi geçim sağlanmadıkça aile ayakta kalamıyor. 130. madde gereğince oluşturulan aile meclisi ile de iyi geçimin sağlanması mümkün olmadığında neticede aile yıkılıp gidiyor. 2. Aile yuvasını hazırlayan ve geçim sıkıntılarına göğüs gererek ailenin nafakasını temin eden kocaya karşı kadının görevi, aile ocağına dikkat etmek ve kendi şer’i haklarını ortadan kaldırmayan işlerde kocasına itaat etmektir (Madde 71-73). Bu sebeple kadının kendisini erkeğin yönetme ve himayesinden bağımsız sayması ve kocanın izin َ ِ“ ”فَالصَّا ِلحَاتُ قَانِتَاتٌ حَافiyi kadınlar ve onayı olmayan yerlere gitmemesi gerekir. “ب ِ ظاتٌ ِل ْلغَ ْي itaatkârdırlar, Allah kendilerini sakladığı cihetle kendileri de gaybı muhafaza ederler” (Nisa, 4/34) Ayetinde “En iyi Müslüman kadınlar evlilik haklarına saygılı olanlar namuslarını ve kocalarının mallarını o bulunmadığı zaman korurlar’’ buyuruyor. 71. madde gereğince koca, akdin yapıldığı yerden başka bir memlekete gitmek isterse, karısı için bir engel bulunmadığı zaman ona eşlik etmesi itaat vazifesinin sonucudur. Yalnız gidilecek memleketin sefer süresinden yakın olması şarttır. Kadının aile yemeğini hazırlamak gibi ev işleriyle uğraşması, çocuğunu emzirip büyütmesi, iyi eğitilmelerine özen göstermesi, çocuklarına ahlaki telkinlerinde bulunması kadın için ahlaki bir görevdir. Kadına asıl şeref ve üstünlük veren şey, bu ahlaki görevleri yerine getirmeye çalışması ve ailesine bağlılığıdır. Fakat ahlaki görevleri yerine getirmek kadının istek ve onayına bağlı bulunmadığından, bunlarda kadın için hukuki bir zorunluluk yoktur. Bu sebeple aile mutluluğu dediğimiz büyük nimetin, sadece böyle bir kanun ile sağlanabileceğini kimse iddia edemez. Çocuklarımıza iyi bir eğitim vermek ve ailenin ahlaki görevler kısmını hakkıyla öğretmek gerekir. Diyanet ve eğitim bakanlıklarında oluşturulan ilmi heyetlerin bu konuda yazacakları kıymetli eserlerin şükrana layık sonuç ve etkileri görüleceğini düşünmekteyiz. Bu sunulanlar üzerine kocanın aileye başkanlığı genel olarak baskıcı bir yönetim olmayıp, aksine yönlendirici ve koruyucu bir başkanlıktan ibaret olduğu kadınında kocasına itaat etmesinin kayıtsız şartsız bir itaat olmayıp aksine kendi şer’i haklarını engellemeyen işlerde bir itaat olduğu anlaşılıyor. Buna göre kocanın, ailenin dışarıya yönelik işlerini yerine getirmek ve karısına güzel muameleye gayret etmesine karşılık, kadının ailenin iç işleri ile meşgul olması, kocasına karşı sadakat ve vefakarlığını güzelce korumaya gayret ve özen göstermesi gayet yüce ve ilahi bir iş bölümüdür. “ َّعلَي ِْهن َ َولَ ُهنَّ مِ ثْ ُل الَّ ٖذى وف ِ “ ” ِبا ْل َم ْع ُرKadınların, yükümlülükleri kadar meşru hakları vardır” (Bakara, 2/228) ayeti bu gerçeği ifade etmemektedir. “ٌعلَي ِْهنَّ د ََرجَة َ ”ول ِِلرجَا ِل َ “erkeklerin kadınlar üzerinde bir derece farkı vardır” (Bakara, 2/228) ayetiyle açıklanan derece erkeğin ailenin reisi olmasıdır. Bunun ise yukarıda sunulduğu üzere belli sınırları bulunduğundan başkanlık hakkının kadının mahvolmasına, fikri ve hukuki hürriyetlerinin ortadan kalkmasına etkisi yoktur. www. hikmetyurdu. com www. hikmetyurdu. net www. hikmetyurdu. org BMM. Şer’iye Encümeni / Sadeleştiren: Yrd. Doç. Dr. Ali Duman 195 Tarif edildiği üzere hukuki bir akitleşme olduğundan İslâm şeriatı bunun karı kocanın temel haklarına etkisini kabul etmemiş. Belki eşlerin kendi mallarında diledikleri gibi tasarruflarını gerektirmiştir. 33. madde de helal olan işlerde kadının kocasına itaat etmesi mutlak bir biçimde zikredilmiş olup aslında kadının malında tasarrufu da yukarıda geçtiği üzere helal olan işlerden olduğu için günün birinde karısına kendi evini veya herhangi bir malını satmayı emreden bir kocanın bu tür zarar yol açabilecek tekliflerinde de itaatin gerekliliği gibi bir mana anlaşılmaktadır. Bunu ortadan kaldırmak için kadının itaati kendi şer’i haklarını ihlal etmemesi biçiminde sınırlandırıldı. Özetle gerek kocanın başkanlık hakkında ve gerek kadının itaat görevlerinde şer’i sınırlar bu şekilde belirlendiğinde kadının sanıldığı gibi kocanın evinde bir esir değil, mutlak bir komutan olduğu ve komuta merkezinin de aile ocağının bulunduğu açıkça anlaşılır. Kocanın kazanan, kadının aileyi düzenleyen olması doğal bir iş bölümüdür. Kadının yaratılışına, yaratılış gayesine de uygundur. Çünkü kadın bedenen zayıftır. Vücut yapısı ve ona uygun olan psikolojik yapısı itibariyle erkekten çok farklıdır. Hayz, hamilelik, emzirme gibi birtakım durumların etkisi altında daima zayıflamakla karşı karşıya kalmaktadır. Bu sebeple kadın sinir gerginliklerinden uzak değildir. Onun için duygusal güçleri ve aynı oranda utanma (haya)ve inceliği daha fazladır. İrade kuvveti ve aynı oranda sabır ve sebatı azdır. Bu bedeni ve ruhi arızalardan dolayı günlük sıkıntılara erkek gibi katlanamaz. Sonra kadının yaratılış gayesi doğurmaktır. Yaratılış kadın için bu yüce görevi tahsis etmiştir. Kadın için övülmek yaratılış gereklerindendir. Yoksa kadının yaratılış gayesinden uzaklaşması ya da gereksiz yere erkeğin dış işlerinde ona ortak olması toplum için bir hastalıktır aile ocağının söndürmektir. MEHİR VE NAFAKA HAKKI Mehir, nikahlanan kadının en temel malıdır. Onun için nikahlanan kadın mehir bedeliyle çeyiz yapmaya zorlanamaz. (Madde 88) Mehr-i müsemmanın miktarında eşler arasında ihtilaf meydana geldiği zaman fakihlerimiz kocanın değil yeminle birlikte kadının sözüne güvenirler (Madde 86). Mehr-i misilde kadının toplumsal konumu dikkate alınmıştır. (Madde 79). Batıda ve özellikle bu tasarının 3. maddesinde bahsedilen ‘’Dırahoma’’ bizdeki mehrin eş anlamlısıdır. Şu farkla ki İslam dini mehri kocaya, Hrıstiyanlık kadına yüklemiştir. Batı da iyi bir kocaya sahip olmak için zavallı kız önemli miktarda para bulmak ve kocasına sunmak mecburiyetindedir. Kızın serveti olmadığında bunun dışındaki üstünlükleri evlenmek için yeterli görünmez. Aile serveti olmayan kızlar Dırahoma temin etmek için uzun zaman çalışmaya mecbur olduklarından birçoklarının evlilik çağı gelip geçer. Dırahoma veli tarafından verilirse velinin büyük kızını evlenmeye zorlama hakkın doğar. Dırahoma hakkında Hrıstiyanlığın koymuş olduğu kurallar 196 Aile Hukuku Kanun Tasarısı Hakkında Şeriye Encümeninin Mazbatası gayet serttir. Kızın ailesi yaşadıkları evlerini Dırahoma olmak üzere kocaya vaad ederlerse sırf bu vaad bile hukuki bir değer taşır. Nafaka: Koca için en kesin bir görev kadın içinde en güvenli bir haktır. Yerine getirilmesi zorunlu olan nafaka da doğaldır ki ihtiyaçların değişmesi kolaylık ve zorluk bakımından kocanın durumunun değişmesi dikkate alınır (Madde 91). Kadının zenginliği kocanın fakir ve aciz olması, kayıp ve mefkut gibi hiçbir durum kadının nafaka hakkını düşüremez. Koca mevcut bulunduğu halde nafaka görevini yerine getirmekten kaçınırsa hakim belli bir süre için peşin olarak vermesini bile emredebilir(Madde 93). Kocanın kaybolması gibi nafakayı kazanmaya engelleyen durumlar karşısında koca adına yardıma hakim izin verir ve kadın derece itibariyle akrabalarından borç alır. Onlar da ilerde kocaya başvururlar(Madde 95,96,97). Koca mal bırakıp gitmiş ise kadın o maldan almaya ve harcamaya yetkili olur(Madde 98). Geriye bırakılmış nafakalar vefat ile düşmez. Özetle kadının bu hakkını sadece bir şey düşürür: kadının nüşuzu(Madde 99 ve 100). Kadının bu şekilde geçimi sağlanmakla birlikte bahsedilen durumlarda uzun süre belirsiz ve şüphe içinde kalmasında kadın için zarar olduğundan kadının isteği ve başvurusu ile nafaka sağlanmasının sıkıntılı olmasına dayanarak hakim tarafları ayırabilir (tefrik) (Madde 125). Koca mal bırakıp gitmiş ise belli bir süre bekledikten sonra tefrike hükmedilir (Madde 126). Buraya kadar özetlenen hükümler kadının nafaka konusundaki haklarını sağlamaya yöneliktir. Eşler arasında gerekliliği istenen iyi ilişkiler zarar görüp anlaşmazlık meydana gelirse kadın seçim ve mahkeme haklarını kullanır ki 130. Madde de sunulup açıklanacaktır. Boşama Hakkı* Kocanın sahip olduğu hakların en önemlisi ve en fazla çeşitli görüşler ileri sürülerek tartışma zemini olanı boşama hakkıdır. Yakın zamanlara kadar Batı hukukçuları ile Ruhani merkezleri boşanmayı kabul eden İslam şeriatını haksız ve pek şiddetli bir şekilde eleştiriyorlardı. Halbuki boşanma şeriatımıza göre hoşlanılmayan, aslında çirkin kabul edilen ve zorunluluk olmadığı zaman kullanılması haram görülen bir fiildir. Çünkü boşanma, nikaha ilişkin olan sünnete uygun bağın ve evlilik nimetinin helalliğini kaldırmaktır. Bu ise nimete nankörlüktür. Bu sebeple boşanmada asıl olan yasaklık, yalnız * Mazbatanın bu kısmı 6 Mart 1340 / 29 Receb 1342, Cilt: 23, Aded: 591, 296-303. Sayfalarında yayınlanmıştır. www. hikmetyurdu. com www. hikmetyurdu. net www. hikmetyurdu. org BMM. Şer’iye Encümeni / Sadeleştiren: Yrd. Doç. Dr. Ali Duman 197 kesin bir zorunluluk bulunduğunda, esasen nimet manası gerçekleşmediğinde, artık boşanma mübah oluyor ve bu hak kocaya veriliyor. Zamanında bu gerçeklerden gafil olarak boşanmaya karşı olan batının gözünü sosyal baskıların sürekliliği açmış, bu defa da boşanma taraftarı hareketler başlayarak sonuçta onlar tarafından da kabul edilmiştir. Fakat bu yetki kocaya değil mahkemeye ve kilise yer verilmiştir. Batılı yazarların aktardıklarına göre son zamanlarda ve özellikle Dünya Savaşı'nı takip eden günlerde, Avrupa ve Amerikalılar arasında gerçekleşen boşanma hadiseleri doğudan az değil, aksine çoktur. Bu da geçim sıkıntısının, çeşitli sosyal akımların zararlı sonuçlarının en önemlisidir. Aile bağları gevşedikçe boşanma hadiseleri doğal olarak çoğalır. İkinci (boşama), birincinin (aile bağlarının) güvenilir bir ölçüsüdür. İslam dininde boşanma kötülenmiştir. Zaruret bulunmadıkça ve acele olarak bu işe kalkışmak yasaklanmış ve sakıncaları konusunda pek çok nasslar ve şiddetli uyarılar varid olmuştur. Onlardan birkaç tanesini zikr ediyoruz: َّ “ – َوا ِْن ع ََز ُموا الEğer boşamaya niyet etmişlerse, Allah işiten1. “س ٖمي ٌع ع َٖليم َ َّٰللا ّٰ َّط ََلقَ فَاِن dir bilendir” (Bakara, 2(228) Kocalar her ne zaman boşanmayı göze alırlarsa akit sırasında eşlerine hayat boyunca birlikte yaşamaya dair verdikleri sözü, Allah’ın işittiğini ve boşanmadaki gizli mesajların içeriğini pek iyi bildiğini hatırlasınlar. َ َ “ ”فَ ِا ْن اEğer itaat ederlerse, artık onların 2. “ع ِليًّا ك َٖبيرا َ َّٰللاَ كَان َ ط ْعنَ ُك ْم َف ََل ت َ ْبغُوا َ َّع َلي ِْهن ّٰ َّس ٖبيَل اِن aleyhine başka bir yol aramayın. Şüphesiz Allah, çok yücedir, çok büyüktür” (Nisa, 4/34) – Kocalar! Eşleriniz itaat ettiği müddetçe onlardan ayrılmak için yollar aramayınız. Böyle kocalar, Cenab-ı Hakkın yüceliğini, mutlak adaletini hatırlasınlar) 3. “Allah katında en buğz edilen helal boşamadır” - hadisinde mübahlar arasında Allah katında en nefret edilen mübah, zorunluluk olmadıkça yapılan boşanmadır buyurulur. Fakihler boşanmanın hükmünü, o konudaki delillere dayanarak şu şekilde özetlemişlerdir: 1) Boşamada asıl olan yasaklıktır, 2) Eşler arasında nefretleşme gerçekleşip de, hayatı birlikte devam ettirmek mümkün olmazsa mubahtır, 3) Kadın geçimsiz olursa mubahtır, 4) Kocanın innin (cinsel organın normalden küçük olması) gibi evliliğin devamını engelleyen durumlar karşısında kadının isteği üzerine vaciptir. Bu şiddetli sakındırmalara ve büyük fakihlerin yukarıda geçen görüşlerine dayanarak “meşru bir sebebe dayanmaksızın yapılan boşanmanın yasak bir fiili işlemek olacağından bir ceza belirlenmesi” encümenimiz tarafından düşünüldüyse de, meşru sebeplerin belirlenmesindeki sıkıntılardan dolayı bundan kaçınıldı. 198 Aile Hukuku Kanun Tasarısı Hakkında Şeriye Encümeninin Mazbatası Talaka Karşı Kadının Yetkileri Yukarıda geçtiği üzere, çoğu durumda kadın asabi eylemlerden kurtulamadığından ve bu sebeple çok çabuk infiale kapıldığından, mutlak manada kadına boşama yetkisi verilmemiştir. Zira kadının böyle bir hakka sahip olması boşanma gerçekleşmelerinin pek fazla olmasına yol açar, ki bundan hem aile hem de toplum olumsuz etkilenir. Bununla birlikte kadınlarda birtakım savunma silahları verilmiştir ki şunlardır: 1) Şartlı nikah, 2) Boşama hakkının devri talebi (tefvizü’t-talak), 3) Mahkemeye başvuru hakkı. Bunlardan birincisi şart ile nikaha ilişkin olan 39. madde hakkında daha önce açıklamalar yapmıştık. Kadın bu madde gereğince boşanma yetkisi kendi elinde bulunmasını istediği zaman kendini boşayabilmek şartıyla akde onay verir ve koca da kabul ederse kadının kendisini boşama yetkisi bulunur. İkinci olarak- Boşama hakkının devri (tefvizü’t-talak): Kocanın nikahlı karısına istediği zaman kendisini boşayabilmesine izin vermesidir. Bunun için encümenimiz 107. madde olarak “koca nikahlı karısına “boşanma işi elinde olup istediğin zaman kendini boşa” diyerek boşama hakkını devreder, kadın da bunu kabul ederse, dilediği zaman kendisini boşayabilir” şeklinde bir maddenin kabul edilmesini teklif etmektedir. Üçüncü olarak mahkemeye başvuru hakkı; eşler arasında iyi geçim sağlanamadığı, geçimsizlik devam ettiği zaman, kadın mahkemeye başvurarak aradaki tartışma ve anlaşmazlıkların çözülmesi için bir aile meclisi oluşturulmasını talep edebilir. Mevcut başvuru üzerine hakim tarafların ailelerinden gerekli şartları taşıyan birer hakem belirler. Hakemler eşlerin ifadelerini ve savunmalarını dinleyip incelemelerde bulunduktan sonra önce ikisinin arasını bulmaya çalışırlar. Bu mümkün olmadığı zaman eksiklik koca da ise hakemler derhal aralarını ayırırlar (tefrik); kadında ise mehir hakkının tamamı veya bir kısmı üzerine muhalea (belli bir bedel karşılığında kocasının boşamasına rıza göstermek şeklindeki ayrılık) yaparlar (madde 130). Yürürlükteki hukuk içerisinde mahkemeye müracaat hakkı tahkim, aile mahremiyetinin selameti ve korunması ve boiama hadiselerinin en aza indirilmesi adına son derece yüce ve sosyal bir yöntemdir. “ّٰللا ُ بَ ْينَ ُه َما ّٰ ِق ِ “ ” ا ِْن يُ ٖريدَا اِص ََْلحا يُ َوفeğer iki taraf da işi düzeltmek isterse, Allah onları uzlaştırır” (Nisa, 4/35) ayetinde, anlaşmazlığın sebeplerini incelemeye görevlendirilen hakemlerin çalışmalarında dikkate alacakları duygunun esasen aralarını uzlaştırmak olduğu anlaşılmaktadır. İmam Şafii ve Hanefi imamları, kocanın izin ve rızası olmadıkça hakemlerin tarafları ayırma (tefrik) hakkına sahip olmadıkları görüşünü benimsemişlerdir. Fakat hakemlerin bütün gayretlerine rağmen, tarafların aralarını düzeltmek ve www. hikmetyurdu. com www. hikmetyurdu. net www. hikmetyurdu. org BMM. Şer’iye Encümeni / Sadeleştiren: Yrd. Doç. Dr. Ali Duman 199 uyum sağlamak konusunda başarılı olamadıkları zaman, her durumda bu çabanın neticesi her iki tarafın mutluluğunu sağlayacağından, Maliki imamları hakemlerin tarafları ayırmak (tefrik) hakkına sahip olduklarını kabul etmişlerdir. Buna göre düzenlenen 130. madde aynen kabul edilmiştir. Boşama Yetkisinin Mahkemeye Verilmesi Uygun Mudur? Boşama yetkisinin mahkemeye verilmesi, hem iki tarafın ve hem de toplumun menfaatini temin açısından kesinlikle aykırı durumlara yol açar. Aile arasında mahrem kalması gereken her konuyu, iki taraf tam bir sinirlilik anında toplumun gözleri önünde sergileyecek, bundan da içinde bulunulduğu anda ve gelecekte, hem kendileri hem de toplum zarar görecektir. Var sayılabilir ki koca karısının kötü hallerinden, namussuzluğundan bahsederek mahkemeye başvuruyor. Gereken delilleri hazırlamaya ya gücü yeter ya da yetmez. İkinci durumda mahkemeden boşanma kararı alamayacağından itham altında bıraktığı bir kadınla evlilik ilişkisini devam ettirmeye mecbur olacak demektir. Halbuki bu nasıl mümkün olabilir? Bunların toplum nazarında konumları ne olur? Birinci durumda Yani koca delilleri hazırlamaya muvaffak olup da mahkemeden boşanma kararı aldığına göre zavallı kadının hali ne olur? Resmen fuhuş ile mahkum edilen böyle bir kadının, ömrü devam ettiği müddetçe toplumda kendini evlilik limanına alacak namuslu bir adam bulabilmesine imkan olabilir mi? Her nasılsa, gafletle, belki de bir boşlukta bulunmuş olarak, böyle çaresiz bir kadının, toplum içinde yaşaması ne kadar büyük problemler doğurur? Bunların çocukları varsa onların namuslarını, üzerinde ortadan kaldırılması mümkün olmayacak bir biçimde olumsuz etkileyen bu lekeyi, düşünmek gerekmez mi? Annelerinin hakim karşısında suçlu bulunması üzerine annelerine karşı ne tür bir duygu hissederler? Annelerinin suçunu herkesin gözü önüne seren babaları hakkında ne gibi bir düşünce taşırlar? Batıda bu olumsuzlukların ikinci aşamasını birtakım suçlar oluşturduğu çoğu zaman görülmektedir. Bundan dolayı boşanma konusunu mahkemeye devrederek gazetelerde ve insanların ağzında sosyal bir hadise haline dönüşmesine neden olmaktansa bunu sadece kocanın namusuna, dini ve milli terbiyesine bırakmak elbette hikmet ve maslahata uygundur. İşte İslam şeriatı boşama yetkisini tek başına erkeğe vererek ve kadına da mahkemeye başvuru hakkı gibi haklar tanıyarak, karı ve kocanın şeref ve namuslarının göçüp gitmesi gibi büyük sıkıntıları ortadan kaldırmış bulunuyor. Bu da aile hukuku konusunda devletten daha kuvvetli bir dayanak olduğuna delalet eder. 200 Aile Hukuku Kanun Tasarısı Hakkında Şeriye Encümeninin Mazbatası Sarhoşun ve Baskı Altındaki Kişinin (Mükreh) Boşaması Nikah ehliyetinde akıl sahibi olmak ve ergenliğe ulaşmış olmak şart olduğu gibi, boşanma ehliyetinde de kasıt ve iradenin kaynağı bulunan aklı şart olarak kabul eden imam Şafii ile Hanefi imamlarından Kerhî ve Tahavî Hazretleri, sarhoş ile mükreh (baskı altındaki kişinin) boşanmalarının geçersizliği görüşünü ileri sürmüşlerdir. Sağlıklı çalışan organları dengesizliğe uğrayan bir sarhoşun, sarhoşluk durumunda kasıt ve iradesi bulunamayacağından onun yaptıklarının ne değeri olabilir ki aile hayatına bağlı bulunan önemli bir konuda etkisi olması kabul edilsin? Boşanma hadiselerinin önemli bir kısmı sarhoşken yapılan boşamalardan olduğu için, sarhoşun boşamasının gerçekleşmesini kabul eden değerli imamlar, sarhoşluğu engellemek ve sakındırmak amacıyla bu boşamayı geçerli kabul etmişlerdir. Halbuki her zaman bu engelleme gerçekleştirilemeyeceği gibi koca bir aile bilinçsiz laflarla yıkılıp gidebilir. İçtihat derecesine ulaşmış değerli imamların bir kısmı kendisine uyulan, bir kısmını da daha büyük imamlara uyan fakihler oldukları için, Kerhî ve Tahavi de müntesip müçtehitler arasında yer aldığından dolayı –İbn Kemal'in meşhur sıralamasına rağmenfıkıh ve fıkıh tarihinin pek çok şahitleri bulunduğundan, sarhoşun boşanmasının gerçekleşmesi konusunda İmam Şâfiî bulunmasa bile diğer iki Hanefî imamının içtihatlarını yeterli gören encümenimiz 104. maddeyi sarhoşluk derecesini açıklayarak “Şuuru gitmiş bulunan sarhoşun boşaması geçerli değildir” şeklinde kabul etmiştir. Mükreh, hapsetmek veya öldürmek gibi tehdit karşısında iradesi elinden alınmış bulunduğundan 105. madde ağır tehdit (ikrah-ı mülci) ile sınırlandırılarak kabul edildi. Kocanın karısına üç talak ile malik olduğuna ilişkin bulunan 108. maddeyi aynen kabul eden, fakat üç talakın aynı anda yapılması hoşlanılmayan bir durum olduğundan, yapılması halinde yapanın cezalandırılması gerekliliği açıkça beyan edilmiştir. Adliye encümeni azalarının çoğunluğu tarafından izah eklenen fıkra, azınlıkta bulunan Abdullah Azmi Efendi tarafından ortaya konulan bilimsel veriler ve sosyal değerlendirmelere bağlı olarak encümenimiz tarafından kabul edilmeye layık görülmemiştir. Talak Boşama “seni boşadım, benden boş ol” gibi açık sarih lafızlar ile yapıldığı gibi “buradan git, kime istersen var” gibi kinayeli lafızlarla da yapılır. Çünkü bir kelime bir belde örfünde boşamada kullanıldığı biliniyor ise sarih hükmünde olur, belde ahalisince boşamada kullanıldığı bilinmeyen kinayeli lafızlar ile boşanmanın gerçekleşmesi kocanın niyetine bağlıdır (madde 109) www. hikmetyurdu. com www. hikmetyurdu. net www. hikmetyurdu. org BMM. Şer’iye Encümeni / Sadeleştiren: Yrd. Doç. Dr. Ali Duman 201 Ric’î (Geri Dönüşlü) ve Bain (Nikah Olmaksızın Dönülemeyen) Boşamalar Geri dönüşlü boşama (ric’î talak) koca için geri dönme hakkı olan boşamadır. Ayrılık gerektirici boşama (bain talak) koca için geri dönme hakkı bulunmayan boşamadır. İslam şeriatında boşanma zorunlu olmayıp, nikahın devamı istediğinden, koca cinsellik hayatı yaşadıktan sonra karısına “seni boşadım” gibi açık boşama ile boşarsa –ki buna geri dönüşlü (ric’î) boşama denir- derhal karı koca bağını bittiğine hükmedilmemiş, aksine iddet süresince nikah hükmünün devam ettiği kabul edilmiştir. Bu şekilde evlilik ilişkisinin ayrılıkla son bulacak acıklı vaziyetlerini ve eğer var ise zavallı yavru ve çocuklarının sefaletlerini düşünerek, evlilik ilişkisini yenilemeye çalışmalarına fırsat verilmiş oluyor. Nasıl ki bu süre içerisinde kocanın karısına “sana geri döndüm” gibi sözlü yahut onu okşamak gibi fiilî geri dönmesiyle, halen varlığını devam ettiren nikah önceki haline döner. Dönme hakkı kocanın vazgeçmesiyle de düşmüyor. Diğer haklar başka yerlerde düştüğü halde şeriat sahibinin nikahta düşmeyi kabul etmemesi, nikaha ve nikahın devamlılığına verdiği kıymeti açıkça gösterir. Geri dönüşlü talakta nikah hükmü devam ettiği için koca geri dönmek için ne karısının rızasını almaya ne de yeni bir mehir belirlemeye gerek görülmemiştir (madde 111 112 113). ““ ” َوبُعُولَت ُ ُهنَّ اَحَقُّ بِ َر ِد ِهنَّ ٖفى ٰذ ِلكَ ا ِْن ا َ َرا ُدوا اِص ََْلحاKocaları bu süre içinde barışmak isterlerse, onları geri almağa daha çok hak sahibidirler” (Bakara, 2/228) ayetinde boşamayı gerçekleştiren erkeklerin ortaya koymuş oldukları bu olumsuzluğu düzeltmek ve ortadan kaldırmak hususunda gayret sarf etmeleri doğal olduğundan, iddet sırasında eşleriyle ilişkilerini düzeltmek isterlerse onların kadınlarına geri dönmeleri icab ettiği öğretilmekte ve bu şekilde kadınların konumu yüceltilmektedir. Geri dönüşlü boşamada (ric’î talak) evlilik bağının devam etmesinden dolayı iddet sırasında kadın, ortak aile yuvalarında oturabilir. İşte bu ve benzeri şer'i hükümler nikahın devamlılığına verilen değer ve önemi açıkça gösterir. Kocaya bu geri dönüş hakkı birinci dönüşlü boşanmada (ric’î talak) verildiği gibi, aynı hikmete bağlı olarak, ikinci defasında da verilmiştir. Üçüncüde ise kesin ayrılık (beynunet-i kat’iyye / beynunet-i kübra) gerçekleşir. Ve iki defa denenmiş olmak yeterli sayılır (madde 115). Cinsel ilişkiden önce yukarıda sunulan şekilde boşanma ile derhal evlilik ilişkisi ortadan kalkar ki buna da “bâin talâk” denir. Henüz bir yastığa baş koymayan bu aile adaylarının, tehlikeli bir hayat geçireceği cinsel ilişki öncesinde anlaşılarak, artık şeriat açısından ne iddete ve ne aile ilişkisini tamir ve düzeltmek için beklemeye gerek görülmez. Ayrılık anlamına gelen kelimelerle veya bir bedel karşılığı olarak yapılan boşanmalar (muhalaa) da bain talaktır (madde 116). 202 Aile Hukuku Kanun Tasarısı Hakkında Şeriye Encümeninin Mazbatası Ancak bir veya iki bain boşama tarafların yeniden nikahlanmasına engel olmaz. Bu şekilde de olsa aile ilişkilerinin devamını fırsat verir (madde 117). Üç boşamadan sonra ise artık nikah işini bir oyuna dönüşmemesi için fazlasına izin verilmemiştir. Ancak bu oyuna dönüştürmeye engel olmak için kabul edilen kesin ayrılığın (beynunet-i kat’iyye) ortadan kaldırılması bazı durum ve sebeplerin bir araya gelmesi َ …“ ”فَ ََل تَحِ ُّل لَهُ ِم ْن بَ ْع ُد َحت ّٰى ت َ ْن ِك َح َز ْوجاonun dışında bir başhalinde gerçekleşebilir. Nasıl ki “ُغي َْره ka kocayla nikâhlanmadıkça ona helâl olmaz” (Bakara, 2/230) ayeti ile, açıklama türünden olan bir hadisi şerifden aşağıdaki şartlarda eşlerin birbirine helal olması (tahlil) anlaşılabilmektedir: 1) Kadının iddetinin geçmesi, 2) Eşlerin birbirine helal olması (tahlil) amacıyla olmaksızın kadının başka bir koca ile evlenmesi; 3) Kadının evlendiği diğer koca ile cinsellik hayatı yaşaması, 4) Günün birinde o kocasından da boşama ya da vefat gibi bir şekilde ayrılması, 5) Ondan sonra bu iddetinin de bitmesi, 6) Karı kocanın bundan sonra şer’î sınırlar çerçevesinde evlilik görevlerine saygılı olacaklarına inanmaları. İşte bu kayıt ve şartlar çerçevesinde ilk koca yeni bir helallik ile karısına yeniden malik olabilir (Madde: 118) Bu yeniden evlenmeye izin veren İslam şeriatının amacı, yine ailenin devamlılığıdır. Her iki tarafın uzun bir ayrılıktan sonra aldıkları uyanma dersi ile birbirlerine sadakatle bağlı kalmaları çok yüksek olasılıktır. Görülüyor ki bu ikinci evlilik gayet doğal olarak kurulabiliyor ve bu şekilde son buluyor. Fakat bazı beyinsizler yapay bir nikah ile bu izinden yararlanma emeline düşmektedirler ki ““ ”لعن هللا المحلل و المحللل لهAllah hülle yapanı da yapılanı da lanetlemiştir” hadisinde bu hileci topluluğun hem birinci kocanın hem de sahte ikinci kocanın şeriat karşısında lanetlenmiş kişiler oldukları açıklanmıştır. Hülle adıyla kadını oyuncak eden beyinsizlerin bu lanete layık fiilleri, aynı zamanda İslami hükümler hakkında da kötü düşüncelerin ortaya çıkmasına sebep olacağından dolayı da lanetlenmeyi hak etmektedir. İddet İddet, nikah veya nikah şüphesinin ortadan kalkmasından sonra kadının belli bir süre beklemesinden (terabbus) ibarettir. İddet birtakım dünyevi faydaları içermektedir ki bunlardan en önemlisi neseplerin karışmasına sebep olmamak için kadının rahminin temiz olduğunun anlaşılmasıdır. Nesep, aklın değer verdiği önemli ve rağbet edilen işlerden biri ve insanın kendisiyle seçkinlik kazanmasını sağlayan önemli niteliklerinden sayılmaktadır. Denilebilir ki insan sadece nesebe verdiği önemle diğer canlılardan üstünlük kazanmıştır. www. hikmetyurdu. com www. hikmetyurdu. net www. hikmetyurdu. org BMM. Şer’iye Encümeni / Sadeleştiren: Yrd. Doç. Dr. Ali Duman 203 İddete bağlanan dünyevi faydalardan birisi de nikahtaki sosyal değerin büyüklüğüdür. İddet ile şöyle bir gerçek dile getirilmiş oluyor: Nikahın kurmuş olduğu medeni bağ çok kuvvetlidir. Ortadan kaldırılmasına mecburiyet meydana geldiği zaman, aylarca beklemek zorunluluğu vardır. Yoksa bir saatte toplanmak ve ayrılmak gerektiren bir çocuk oyunu değildir. Bir üçüncü faydası da, iddet ile geri dönüşlü boşamada (ric’î talak) her iki tarafın yeniden ilişkilerinin sürdürmelerine zaman ve fırsat verilmiş olmasıdır. İddetin Şer’î Sebepleri İdetin şer’î sebebi sahih nikah ya da nikah şüphesi bulunan ilişkidir. Fakat nikah ister cinsel ilişki ve bir araya gelmekle (sahih halvet), isterse ölüm ile desteklediğinden, nikah bunlara ilişkin olmadıkça ayrılık anında doğal iddet gerekmez (madde 146) İddetin şartı eşlerin ayrılmalarıdır (iftirak). Boşama (talak), fesh, mahkeme kararıyla ayrılık (tefrik), ölüm ayrılık sebepleri oldukları için, sahih nikahta boşama (talak) veya fesih sebebiyle gerçekleşen “ayrılık tarihi” veya fasit nikahta “hakim kararı ile ayrılık tarihi” iddetin başlangıcı kabul edilmiştir. Vefattaki iddetin başlangıcı da doğal olarak kocanın vefat tarihidir (Madde: 145) İddette birinci “hayz”a ve “ay” (şehr) ile hesaplanır. Hayz iddete asıl ölçüdür. Ay ise herhangi bir sebeple hayız görmeyen kadınların iddetinde hayzın yerine geçer (halef). Bir de hamile kadının iddeti doğumla biter. Bu yukarıdaki sunulanlardan sonra tasarının iddet bölümündeki maddelerine baktığımızda: İlk olarak boşama fesih, hakim kararıyla ayrılık (tefrik) şeklinde kocasından ayrılan kadının iddeti üç hayızdır (madde 139). Fakat her kadın hayız görmez. Menopoza ulaştığında veya ulaşmadan önce çeşitli sebeplere bağlı olarak hayızdan kesilebilir. Bu kadınlar için de hayz yerine ay dayanak kabul edilir. Bu sebeple menopoz yaşına giren kadınların iddet süreleri üç aydır (madde 141). Menopoza girmeyen fakat herhangi bir sebeple hiç hayız görmeyen veya bir iki defa hayız gördükten sonra kesilen genç kadınları iddeti, İmam Malik’ten nakledilen bir görüşe göre dokuz aydır. Bunun altı ayı bekleme, üç ayı da iddettir (madde 140). İkinci olarak hamile kadının iddet süresi doğumla sona erer (Madde 140). Üçüncü olarak kocası vefat eden kadının iddeti 4 ay 10 gündür. Yalnız hamile iken kocası vefat eden kadının iddeti doğumla sona erer (Madde 143). 204 Aile Hukuku Kanun Tasarısı Hakkında Şeriye Encümeninin Mazbatası Kısa bir özet ile sunulan iddet meselesinin İslam şeriatinde bu şekilde çeşitli biçimlerde görünmesi, her biri ayrı ayrı sebeplere dayanmasındandır. Bunları da maddelerin değerlendirilmesi sırasında sözlü olarak sunacağız. Sonuç İslam'dan önce kadının hakları - İslam dininin kadına bahşettiği haklar - bugün batıda kadının sahip olduğu haklar Kanun tasarısının incelenmesi sebebiyle İslam dininin nikah akdi, dolayısıyla karı kocaya belirlediği hak ve vazifeleri çeşitli hükümler ile sunup açıkladık. Burada İslam'dan önce kadının aile arasındaki konumunu, İslam dininin nikah dahilinde veya nikah haricinde genel olarak kadına vermiş olduğu hak, eşitlik ve imtiyazları ve bugün batıda kadının sahip olduğu hakları sunmak istiyoruz: Böylece İslam dininin kadına bahşettiği medeni hakların ne derecelerde yüksek olduğunu insaf sahibi bakışlara karşılaştırmalı olarak bir hizmet kabilinden sunulmuş olsun. İslam'dan önce kadın yeryüzündeki bütün beşer toplulukları nezdinde hakaret ve esarete mahkumdu. İslam dininin ortaya çıktığı Arap Yarımadası'nda kız çocuklarını diri diri gömmek güzel davranışlardan sayılıyordu. Orada “kız çocuklarını görmek değeri arttıran şeylerdendir” türünden sözler darb-ı mesel hükmüne geçmişti. َ “ ” َواِذَا بُش َِر ا َ َح ُد ُه ْم ِبا ْالُ ْن ٰثىOnlardan biri, kız ile müjdelendiği za“س َودًّا َوه َُو ك َٖظي ٌم ْ ظ َّل َوجْ ُههُ ُم man içi öfke ile dolarak yüzü simsiyah kesilir” (Nahl, 16/58) ayetinde Onlardan birine bir kız çocuğunun doğumu müjdelendiği zaman, sinirini sinesine çekerek hiddetinden yüzü kapkara olduğu, kendisine verilen kötü müjdeden dolayı herkesten saklandığı, “bunu ne yapayım? hakarete katlanarak alıkoyayım mı yoksa toprağa gömeyim mi?” diye şaşırıp kaldığı beyan edilmektedir ki İslâm’daa önce Arap Yarımadası'nda yürürlükte olan koyu cehaletin kadın hakkındaki vahşiyane anlayışların en açık örneğidir. Eski Yunanlılarda erkeğin kendi hayatında karısını başkasına devretmesi veya vefatından sonra başka bir kimsenin koruması altına vermesini zikretmek, onlar arasında da kadının konumunun neden ibaret olduğunu açıkça gösterir. Bir buçuk asır öncesine gelene kadar İngiltere'de kadın erkeğin sofrasına oturma hakkına sahip değildi. Soru sormadan söze başlaması da ayıp sayılırdı. Özetle İslam'dan önce bütün millet ve kavimlerde kadın bir eşya gibi miras olarak intikal ediyor, hibe ediliyor, evin içinde erkek evlatları yanında bile esir cariyeden daha itibarsız bulunuyordu. www. hikmetyurdu. com www. hikmetyurdu. net www. hikmetyurdu. org BMM. Şer’iye Encümeni / Sadeleştiren: Yrd. Doç. Dr. Ali Duman 205 İslam dini gelince bir taraftan erkeğin kadın hakkındaki kötü anlayışlarını şiddetle ortadan kaldırmaya çalıştı. Diğer taraftan emir, yasak, sakındırma, rağbet ettirme gibi bütün Kur'an hitaplarıyla erkek ile kadına ortak olarak hitap etti ve bu suretle kadının değerini yükseltmeye başladı. “ َت َوالصَّاد ِٖقين ِ ت َوا ْلقَان ِٖتينَ َوا ْلقَانِت َا ِ ت َوا ْل ُمؤْ مِ ٖنينَ َوا ْل ُمؤْ مِ نَا ِ س ِل َما ْ سل ِٖمينَ َوا ْل ُم ْ اِنَّ ا ْل ُم َت َوا ْلحَاف ِٖظين ِ صائ ِٖمينَ َوالصَّائِ َما ِ ت َوا ْل ُمتَصَد ِٖقينَ َوا ْل ُمتَص َِدقَا ِ شعَا ِ ت َوالصَّابِ ٖرينَ َوالصَّابِ َرا ِ َوالصَّا ِدقَا َّ ت َوال ِ ت َوا ْل َخاش ِٖعينَ َوا ْل َخا َ ِ“ ” فُ ُرو َج ُه ْم َوا ْلحَافŞüphesiz müslüman erّٰللاُ لَ ُه ْم َم ْغف َِرة َواَجْرا ع َٖظيما َ َت ا ِ ّٰللاَ ك َٖثيرا َوالذَّاك َِرا ِ ظا ّٰ ع َّد ّٰ َت َوالذَّاك ِٖرين keklerle müslüman kadınlar, mü’min erkeklerle mü’min kadınlar, itaatkâr erkeklerle itaatkâr kadınlar, doğru erkeklerle doğru kadınlar, sabreden erkeklerle sabreden kadınlar, Allah’a derinden saygı duyan erkekler, Allah’a derinden saygı duyan kadınlar, sadaka veren erkeklerle sadaka veren kadınlar, oruç tutan erkeklerle oruç tutan kadınlar, namuslarını koruyan erkeklerle namuslarını koruyan kadınlar, Allah’ı çokça anan erkeklerle çokça anan kadınlar var ya, işte onlar için Allah bağışlanma ve büyük bir mükâfat hazırlamıştır” (Ahzab, 33/35) ayetinde olduğu gibi bir hitaba erkekle kadının ortak olarak bağlanmaları yeni bir olaydı. Bu eşitlik o zamana kadar insanlık tarihinde görülmüş şeylerden değildi. Kitab-ı Mübin bir taraftan kadını bu şekilde yükselterek, diğer taraftan erkeğin zulüm ve baskısını kırıp, azaltarak, her iki sınıfı adalet ve eşitlik sahasında birleştirdi. Her iki sınıfın eşit olarak mutluluğunu sağladı. İslam dininin kadınlara tanımış olduğu hukuki eşitliği açıklayabilmek için aşağıda bir kaç konuyu sunmak istiyoruz: 1) Kadın erkek gibi fikir ve irade hürriyetine sahiptir. Bunun için erkeğin yetişkin olan bir kadın üzerinde hiçbir zaman baskı kurma hakkı yoktur. Hatta bundan dolayı büyük bir kadının evlenirken velisinden izni almasına bile gerek görülmemiştir. “ االيم احق “ ”بنفسها من ابيهاYetişkin kız kendisi üzerinde babasından daha fazla hak sahibidir2” hadisi şerifinde artık bu yaşındaki bir kız velinin velayetinden bağımsız sayılmıştır. Evlendirme konusunda veliye başvurulması, memleketin örf ve adetine göre, kızın evlilik konusunda tek başına hareket ederek ve bazen de utanmaz olarak nispet edilmemesi içindir. Erkeğin ailenin reisi olması ise nikaha ilişkin bir haktır. Hatta doğal bir haktır. Fakat bu da yönlendirme / irşad ve korumadan ibarettir. Kadının fikir ve irade hürriye- 2 Hadis İmam Muhammed’in Muvatta’ında ve Beyhaki’nin Sünen-i Sağir ve Sünen-i Kübra’sında “ األيم أحق ”بنفسها من ولیهşeklinde geçmektedir. Bkz. Şeybani, Muvatta, II/455; Beyhaki, Sünenü’l-Kübra, VII/119; Beyhaki, Sünenü’s-Sağir, V/269. 206 Aile Hukuku Kanun Tasarısı Hakkında Şeriye Encümeninin Mazbatası tine aykırı değildir. Bu sebeple İslam dinine göre kadın, olgunluk ve iradeden yoksun bir çalışma makinesi değildir. Aksine ailenin doğal haklarına sahip bir parçasıdır. 2) Dini sorumluluklarda eşitlik. Bilindiği üzere ibadetlere ilişkin olarak erkek için her ne farz kılındı ise kadın için de farz klınmıştır. Genel olarak ilahi farzlar ile sorumlu olmak konusunda, onları yapmak ve yapmamaya ilişkin ceza ve sevap konusunda, hata ve günah konusunda erkek ve kadın eşittir. Ancak bundan cihat gibi sıkıntı ve zorluğu gerektiren ibadetler hariç tutulmuştur. Bununla birlikte Peygamber Efendimiz zamanından günümüze milli hareketlere kadar müslüman kadını pek çok savaş meydanlarında savaşan mücahitlerin ağırlıklarını yüklenmek gibi ordunun geri hizmetlerini gerçekleştirmişlerdir. 3) Kadın erkek gibi ilim elde etmekle sorumludur. İslam alimlerinin fikir birliği ile kadın da alim olur, öğretmen olur, veli olur. İslam kadınları içinde nice bilginler, arifler yetişmiştir. Dini hükümlerin önemli bir kısmı Hz. Aişe’den nakledilmiştir. Kadından fetva sorulur. Belli konularda hükmü de kabul edilir. 4) Kadın erkek gibi medeni haklara sahiptir. Bu haklara bağlı olarak aile görevlerini aksatmamak üzere çalışma ve hayata katılma hakkı söz konusu olur. Akitlerde sözleşmelerde muamelelerde kadının hakları erkeğin hakları gibidir. Kadın kocasının izin vermesine bakmaksızın, gerek evlilikten önce sahip olduğu ve gerek evlilik sonrası kazanmış olduğu, malı üzerinde dilediği gibi tasarrufta bulunabilir, satar, rehin verir, mirasçı olur küçük çocuklara vasi tayin edilebilir. Alışveriş, Şufa, ödünç verme, kiralama, emanet bırakma, kefalet ve vekaletde bulunma, şirket ve ortaklık dava ve ikrar, sulh ve vasiyet gibi şey şer’î tasarruflarda kadın erkeğin sahip olduğu haklara tamamıyla sahiptir. Çoğunlukla kadınların hafızası zayıf olduğu için şahitlik konusunda bir fark gözetilmiştir. Bununla birlikte çocukların doğumu, süt emzirmesi, hayz gibi kadınlara özel hallerde şahitlikleri de tek başına kabul edilmiştir. Mirasçılık hükümleri konusundaki fark ise, ailenin reisi olan erkeğin ailenin geçimini üstlenmesi sebebiyle göz önünde bulundurulan ihtiyaçtan dolayıdır. Nikah hukuki bir sözleşme olduğundan, onun kadının bu yukarıda sayılan hakları üzerinde hiçbir zaman etkisi yoktur. Kadın nikahtan önce sahip olduğu şahsî haklarını nikahtan sonra da, önceki gibi korur. Batıda kadının sahip olduğu haklar bu konuda büyük ansiklopedinin XVII. cildinin 15. sayfasında şu bilgiler verilmektedir. Tercüme edilmek suretiyle Aynen nasıl ediyoruz: www. hikmetyurdu. com www. hikmetyurdu. net www. hikmetyurdu. org BMM. Şer’iye Encümeni / Sadeleştiren: Yrd. Doç. Dr. Ali Duman 207 “Günümüzde Kadının Hakları” Nikah Dışında Kadın Medeni kanunumuzun etkisi altında Medeni Hukuk itibariyle kadın hemen hemen erkeğe benzer. Kural olarak iki cins arasındaki medeni eşitlik kanunlaştırılmıştır. Eğer kadın evlenince geçici bir ehliyetsizlik durumuna tabi kılınmış ise -çağımızın en seçkin hukukçularından Mösyö Paul Zid’in çok yerinde uyarısında olduğu üzere- bu ehliyetsizlik durumu onun cinsiyetine bağlı bir şey değildir. Zira kadının gerek psikolojik ve gerek fiziki yapısında bu ehliyetsizlik halini gerektirecek bir sebep yoktur. Sadece onun aile yapısına sahip olmasından ortaya çıkan bu geçici durum harici bir niteliktir. Yeni Fransız kanunu kadın için bu değerli başarıyı sağlamıştır. Halen şu anda Avrupa kadınlarının çoğunluğu kadın ile erkeğin bu Medeni eşitliğini sağlayamamıştır. Eski Fransa'da hatta inkılaptan bir gün önce, kadınlar özellikle miras konusunda erkeklerden fazlasıyla aşağıda idiler. Daha sonra yapılan kanunlar gereğince kadınlar ticaret yapmaya, dükkan açmaya, gerek şahit, gerek davalı sıfatlarıyla mahkeme huzuruna çıkmaya hak kazandılar. Sonuçta mahkeme huzurunda başkası adına vekalet hakkını da elde ettiler. Nihayet Post Lando denilen Ferman'ın belirlediği kayıtlardan ve buna benzer Roma hukukundan az çok ağır maddelerinden kurtuldular. Bununla birlikte bu kayıtların bazıları halen güney memleketlerinde varlıklarını sürdürmektedirler. Kadınlar bugün erkeğe yasak olan bazı ayrıcalıklardan yararlanırlar. Birincisi 15 yaşında aile kurabilirler. İkincisi evlenmek için ancak 21 yaşına kadar anne babasının iznini almaya mecburdurlar. Bu yaşından sonra değildirler. Fakat bunlara karşı kadın erkeğin bağlı olduğu bağlantılı bir ehliyetsizlik haline bağlıdır. Birincisi kadın ne bir nüfus kayıt belgesinde ne de bir vasiyet kaydında şahit olamaz. İkincisi aile meclisi fertleri arasında, ne üye ve vesayeti altında olan çocuğun annesi veya büyükannesi değilse, ne de vasi olamaz. Kocanın İdaresi Altında Kadın Evlendirilmiş olan kadınlar Medeni Hukuk açısından önemli görülmemiştir. Medeni kanunun 1124. maddesi onları ehli olmayanlar arasına koymuştur. Fakat bu ehliyetsizlik hali mutlak değildir. Bu konudaki bu yetersizliğin neticesi akdin nisbi butlanıdır. Yoksa mutlak butlan değildir. Kanunun şimdiki değerlendirmesine göre kadının ehliyetsizliği, onu koruma ve ailenin menfaatlerini muhafaza etmek içindir. Kanunun 1388. maddesi gereğince kadın, evlenirken kaybettiği ehliyetsizliğini evlilik sözleşmeleriyle tekrar kazanamaz. Bundan dolayı bu yetersizlik, nikah devam ettiği sürece devam 208 Aile Hukuku Kanun Tasarısı Hakkında Şeriye Encümeninin Mazbatası eder. Kanunun 217. maddesinde şu ibare okunuyor: “kadının mal ve mülkleri ayrı bile olsa ne para karşılığında ne de karşılıksız olarak rehin, hibe, bağışlama yapamaz”. Özetle kadının ehliyetsizliği genel olduğundan, kural olarak kocanın izni olmaksızın hiçbir hukuki muamelede bulunamaması kabul edilmiştir. Hatta kadın kocasının izni olmaksızın başka bir şahsın hibesini bile kabul edemez. Sözün özü her ne cins olursa olsun hiçbir hukuki işlem yapamaz. Kadının bu konum,u kocasının onun üzerindeki velayetinden kaynaklanmaktadır. Bununla birlikte bazı konularda serbesttir. Mesela 1096. madde gereğince nikah sırasında eşler arasında gerçekleşen bir hibeyi, izin söz konusu olmaksızın feshedebilir. Aynı şekilde 395. madde gereğince bir tane küçük oğluna yapılan bir hibeyi kabul edebilir. Kadın ne davacı ve ne de davalı olarak kocasının izni bulunmaksızın dava açamaz. Hatta tacir bile olsa, kanunlara göre davaya bizzat katılmak konusunda kocasının izni alması gerekse bile, bunun kesin hükümden önce alınması gerekir. Suç Konularında Kadın Kadın polise ait veya suça ilişkin konulardan dolayı takibe alındığı zaman kocasının izni şart değildir. Fakat kadın bu suç konularından dolayı hukuk mahkemeleri huzurunda kendisi bir dava açarsa kocasının iznini almak zorundadır. Kanunların Karşılaştırması Avrupa'nın son dönem kanunları çeşitli girişimler sonucunda Roma hukukundan alınma bir takım hukuki kavramlar, Hristiyanlık dini hükümleri ve Germen ailelerinden alınan bazı teamüller ile karıştırılmıştır. Daha yeni bir zamana kadar kanunların ötesinde berisinde iki cins arasındaki eşitsizliği gösteren apaçık farklara rastlanmaktadır. Mesela İsviçre Medeni Kanunu'na göre, evli olmayan bir kadın ömrünün son gününe kadar küçük bir şahıs gibi vesayet altında tutulur. Toskana’da, papalığına bağlı memleketlerde de durum yine böyledir. İspanya'da kadın kefalet yapamaz. Sadece İtalya'da 1867 ve İspanya'da 1889 tarihli medeni kanunlarının ilanından itibaren her iki kıtada kadınlar, özellikle kadınlıkları sebebiyle üzerlerinde bulunan ehliyetsizlik halinden kurtulmuşlardır. Avrupa'nın büyük bir kısmında hala veraset kanunu erkeklerden olan varisler lehinedir. İngiltere'de kız çocukları babalarının bıraktığı menkul mallara mirasçı olamazlar. Rusya'da çarlık zamanında kızlar menkul malların 1/8 ve gayrimenkul malların 1/14’üne sahip olabilirlerdi. Halen Zürih’te kız ve erkek beş hisse itibar edilir ve dördünü erkek alır. Fazla olarak erkekler babalarından intikal eden gayrimenkullerin cüz’i bir fiyatla talep edip www. hikmetyurdu. com www. hikmetyurdu. net www. hikmetyurdu. org BMM. Şer’iye Encümeni / Sadeleştiren: Yrd. Doç. Dr. Ali Duman 209 alma hakkına sahiptirler. Evli kadınların ehliyetsizliği ile dul bir kadının ehliyet sahibi olması arasındaki zıtlık yeni hukuk sistemlerinin en temel niteliklerindendir. Çeşitli kanunlarımızın iktibas edildiği iki eski kanun mecellesinde bu zıtlıklar yoktur. Zira Roma Kanunlarında, ne barbarların teamüllerinde böyle bir şeye rastlanmıyor. Yeni kanunlarda aksine gerek Fransa'da ve gerek onun dışındaki memleketlerde ehliyetsiz olan kadın değil, kocası olan kadındır. Çünkü bu ehliyetsizlik nikah ile başlayıp onun ortadan kalkmasıyla son bulmaktadır. Evli olan kadın kocasının tabiiyeti tamamen ve kesinlikle dahil olup, onun izni olmaksızın medenî ya da hukukî hiçbir işlemde bulunamaz. Güney ve Kuzey Avrupa'da, ahlak ve yapı olarak birbirine benzemeyen birçok milletlerde rastlanan bu durumlara karşı, gayet açıkça itiraz ve eleştiriler meydana gelmişse de, bunlara rağmen bu durumun devam etmesi için gayet ciddi değerlendirmeler ileri sürülmektedir. Şöyle ki: “Her nerede evlilik ailenin yükümlülüklerini birlikte fiili olarak ve haklar açısından yüklenir ve koca ortak malları idare eylerse -ki çoğunlukla bütün Avrupa'da öyledir- bir amaç çerçevesinde evlilik bağı ile birleşmiş olan karı ve kocanın şayet anlaşamazsa son söz kocaya, yani ailenin reisi, ailenin geçimini sağlayan şahsa ve onun mutluluğundan sorumlu olan kimseye ait olması zorunlu ve mantıkîdir. Bununla birlikte bu kanunlar sıradan ve doğal durumlara göre yapılmış olup, şayet koca kendi haklarını suiistimal eyler veya görevlerini ihmal ederse haksızlık yapmış olur. Bu gibi ihtimallere karşı kanun koyucular çeşitli çareler düşünmüşlerdir. Bu çareler: boşanma, malları ayırma, kocanın velayetini kaldırma ya da iptal etmekten ibarettir. Son olarak İngiltere'de daha ağır yaptırımlar içeren bir yöntem kabul edilmiştir. 1882 tarihinde yapılan bir kanuna göre, orada kadın evliliği sırasında sahip olduğu bütün mal ve mülklerini şahsen idare edip, koruyabilir. Aynı şekilde nikahtan sonra miras yoluyla veya bir sanat icra ederek yada edebiyat mahareti ve sanatkarları sayesinde kazanabileceği serveti muhafaza edebilir. Bunun gibi mahkeme huzurunda davacı ve davalı olabilir. Yine kocasından ayrı olarak bir ticaret yaparsa evli olmayan kadınlar gibi iflasına hükmedilebilir. İngiliz Kanunu'nun bundaki maksadı tembel, sarhoş yada müsrif bir kocaya varmış olan bir kadının hareket serbestliğini sağlamaktır. Fakat zikrolunan kanun Avrupa hukuku içinde cesurca bir yeniliktir. Düzenlemenin sonuçlarını şimdiden kestirmek büyük bir cür’ettir. Çocuk bakmaya evli kadınların haklarını belirleyen kanunlarımızın bazı açılardan aşırılığa veren varan noktalarını düzenlemek imkansız görülemez. Kadınları büsbütün serbest bırakmamak şartıyla. Zira böyle bir tam serbestlik evliliğin gerekleri ile uygun kılınabilir değildir…” 210 Aile Hukuku Kanun Tasarısı Hakkında Şeriye Encümeninin Mazbatası Avrupa'da kadının sahip olduğu haklara ilişkin aktardığımız bilgi de burada bitmiştir. Bundan dolayı encümenimize düzeltme ve önerileri ile birlikte kanun tasarısı meclise sevk edilmek üzere Cumhurbaşkanlığına sunuldu. 12 şubat 340 Mazbata Yazarı: Karahisar-ı Sahib Milletvekili Mehmed Kamil Şer’iye Encümeni Başkanı Bursa Milletvekili Mustafa Fehmi Gazi antep Şahin Kastamonu Veled Çelebi Aydın Milletvekili Mehmed Es’ad Muş İlyas Sami Konya Mustafa Konya Mustafa Feyzi Urfa Şeyh Safvet Bazı Esaslara Karşıyım Hasan Fehmi: 129. Maddesine kadar inceleme ve tartışmalarında bulunduğum bu kanunun 4, 6, 8. Maddeleriyle 54. Maddede zikr edilen 13. Maddeye dair hükmün mutlaklığa, 103, 218, 119, 128. Maddelere karşıyım. Bakış açımı mecliste sunacağım. Konya Naim www. hikmetyurdu. com www. hikmetyurdu. net www. hikmetyurdu. org
