tc adalet bakanlığı eğitim dairesi başkanlığı yargı mevzuatı bülteni

T.C.
ADALET BAKANLIĞI
EĞİTİM DAİRESİ BAŞKANLIĞI
YARGI MEVZUATI BÜLTENİ
Bültenin Kapsadığı Tarihler
07 – 27 Temmuz 2011
Yayımlandığı Tarih
28 Temmuz 2011
Sayı
491
İÇİNDEKİLER
-
-
-
Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair
KHK/647 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname
(R.G. 20 Temmuz 2011 – 28000)
Kuruluşların Bağlı ve İlgili Oldukları Bakanlıkların Değiştirilmesi ile İlgili
İşlem
(R.G. 08 Temmuz 2011 – 27988)
Yabancı Plakalı Motorlu Kara Taşıtlarının Ülkemizde İşletilmesinden
Kaynaklanan Hukuki Sorumluluk İçin Yaptırılacak Sigortaya İlişkin Usul ve
Esaslar Hakkında Yönetmelik
(R.G. 13 Temmuz 2011 –
27993)
Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına
Dair Yönetmelik
(R.G. 13 Temmuz 2011 – 27993)
Gümrük Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik
(R.G. 16 Temmuz 2011 – 27996)
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına
Dair Yönetmelik
(R.G. 16 Temmuz 2011 – 27996)
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına
Dair Yönetmelik
(R.G. 16 Temmuz 2011 – 27996)
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair
Yönetmelik
(R.G. 16 Temmuz 2011 – 27996)
Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik
Yapılmasına Dair Yönetmelik
(R.G. 16 Temmuz 2011 – 27996)
Yurt Dışına Gönderilecek Danıştay Meslek Mensuplarının Seçimleri ile
Diğer Esasların Belirlenmesine İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına
Dair Yönetmelik
(R.G. 20 Temmuz 2011 – 28000)
Türkiye Adalet Akademisi Sicil Amirleri Yönetmeliğinin Yürürlükten
Kaldırılmasına Dair Yönetmelik
(R.G. 26 Temmuz 2011 – 28006)
Bankalarda Bağımsız Denetim Gerçekleştirecek Kuruluşların
Yetkilendirilmesi ve Faaliyetleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik
Yapılmasına Dair Yönetmelik
(R.G. 26
Temmuz 2011 – 28006)
Bağımsız Denetim Kuruluşlarınca Gerçekleştirilecek Banka Bilgi Sistemleri
ve Bankacılık Süreçlerinin Denetimi Hakkında Yönetmelikte Değişiklik
Yapılmasına Dair Yönetmelik
(R.G. 26 Temmuz 2011 – 28006)
-
-
-
-
-
Sarmalık Kıyılmış Tütün Mamullerinin Üretimi, Ambalajlanması ve Piyasaya
Arzına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte Değişiklik
Yapılmasına Dair Yönetmelik
(R.G. 12 Temmuz 2011
– 27992)
Cumhurbaşkanlığından 2011/147 Sayılı Cezanın Kaldırılması Kararı
(R.G. 08 Temmuz 2011 – 27988)
Vergi Denetim Kurulu Başkanlığının Kurulması Amacıyla Bazı Kanun ve
Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun
Hükmünde Kararname
(R.G. 10 Temmuz 2011 –
27990)
Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulundan 30/4/2011 Tarihi İtibari ile 1 inci
Dereceye Yükselip 2802 Sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun 32 nci
Maddesi Uyarınca 30/4/2011 Tarihinden Geçerli Olmak Üzere İlk Defa
Birinci Sınıfa Ayrılma İncelemesine Tâbi Tutulan Adli Yargı Hâkim ve
Cumhuriyet Başsavcı ve Savcılarının Adlarını Gösterir Liste
(R.G. 12 Temmuz 2011 – 27992)
Nisan 2011 Dönemi Sonuna Kadar Sürelerini Bitirip, Hâkimler ve Savcılar
Yüksek Kurulunca Yükseltilmelerine Karar Verilen Adli Yargı Hâkim,
Cumhuriyet Başsavcı ve Savcıları ile İdari Yargı Hâkimlerine Ait Sıra
Defteri
(R.G. 23
Temmuz 2011 – 28003)
Danıştay 3. Dairesine Ait Karar
(R.G. 08 Temmuz 2011 – 27988)
Yargıtay 2. Hukuk Dairesine Ait 3 Adet Karar
(R.G. 07 Temmuz 2011 – 27987)
Yargıtay 18. Hukuk Dairesine Ait 2 Adet Karar
(R.G. 07 Temmuz 2011 – 27987)
Anayasa Mahkemesinin E: 2011/1 (Değişik İşler), K: 2011/2 Sayılı Kararı
(R.G. 09 Temmuz 2011 – 27989)
Anayasa Mahkemesinin E: 2010/81, K: 2011/78 Sayılı Kararı
(R.G. 09 Temmuz 2011 – 27989)
Anayasa Mahkemesinin E: 2008/84, K: 2010/121 Sayılı Kararı
(R.G. 12 Temmuz 2011 – 27992)
Anayasa Mahkemesinin E: 2009/47, K: 2011/51 Sayılı Kararı
(R.G. 12 Temmuz 2011 – 27992)
Anayasa Mahkemesinin E: 2010/3, K: 2011/53 Sayılı Kararı
(R.G. 12 Temmuz 2011 – 27992)
Anayasa Mahkemesinin E: 2009/59, K: 2011/69 Sayılı Kararı
(R.G. 12 Temmuz 2011 – 27992)
Anayasa Mahkemesinin E: 2009/30, K: 2011/76 Sayılı Kararı
(R.G. 12 Temmuz 2011 – 27992)
Askerî Yargıtay Başkanlığından E: 2011/1, K: 2011/1 Sayılı Kararı
(R.G. 14 Temmuz 2011 – 27994)
Anayasa Mahkemesinin E: 2007/2, K: 2011/13 Sayılı Kararı
(R.G. 23 Temmuz 2011 – 28003)
Anayasa Mahkemesinin E: 2009/58, K: 2011/52 Sayılı Kararı
(R.G. 23 Temmuz 2011 – 28003)
Anayasa Mahkemesinin E: 2008/72, K: 2011/59 Sayılı Kararı
(R.G. 23 Temmuz 2011 – 28003)
Anayasa Mahkemesinin E: 2008/35, K: 2011/65 Sayılı Kararı
(R.G. 23 Temmuz 2011 – 28003)
Anayasa Mahkemesinin E: 2009/63, K: 2011/66 Sayılı Kararı
-
-
(R.G. 23 Temmuz 2011 – 28003)
Anayasa Mahkemesinin E: 2008/79, K: 2011/74 Sayılı Kararı
(R.G. 23 Temmuz 2011 – 28003)
Anayasa Mahkemesinin E: 2009/24, K: 2011/75 Sayılı Kararı
(R.G. 23 Temmuz 2011 – 28003)
Anayasa Mahkemesinin E: 2009/31, K: 2011/77 Sayılı Kararı
(R.G. 23 Temmuz 2011 – 28003)
Anayasa Mahkemesinin E: 2010/68, K: 2011/114 Sayılı Kararı
(R.G. 23 Temmuz 2011 – 28003)
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararı (Salmanoğlu ve Polattaş/Türkiye
Davası)
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararı (Ditaban/Türkiye Davası)
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararı (Ardıçoğlu/Türkiye)
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararı Kalyoncu/Türkiye Davası)
Başbakan Yardımcılığı ile Sağlık Bakanlığından Tıbbi Kötü Uygulamaya
İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasında Kurum Katkısına İlişkin Usul
ve Esaslara Dair Tebliğ ile Yayımlanan Tarife ve Talimat ile Genel Şartlar’da
Değişiklik Yapılmasına İlişkin Tebliğ
(R.G. 19
Temmuz 2011 – 27999)
Sermaye Piyasası Kanunu’na Tabi Olan Anonim Ortaklıkların Uyacakları
Esaslar Hakkında Tebliğde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ
(R.G. 20 Temmuz 2011 – 28000)
Gümrük ve Ticaret Bakanlığından Gümrük Genel Tebliğinde Değişiklik
Yapılmasına Dair Tebliğ (Posta ve Hızlı Kargo Taşımacılığı) (Seri No: 3)
(R.G. 20 Temmuz 2011 – 28000)
Maliye Bakanlığından Emlâk Vergisi Kanunu Genel Tebliği (Seri No: 57)
(R.G. 27 Temmuz 2011 – 28007)
Adalet Bakanlığından Münhal Noterlikler İlânları
(R.G. 18 Temmuz 2011 – 27998)
Adalet Bakanlığından İlân
(R.G. 24 Temmuz 2011 – 28004)
Yayın İşleri Dairesi Başkanlığından “Adalat Dergisi” Konulu Duyuru
Kanun Hükmünde Kararname
TÜRK SİLÂHLI KUVVETLERİ PERSONEL KANUNUNDA
DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR KANUN
HÜKMÜNDE KARARNAME
Karar Sayısı : KHK/647
Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununda değişiklik yapılması; 6/4/2011 tarihli ve
6223 sayılı Kanunun verdiği yetkiye dayanılarak, Bakanlar Kurulu’nca 18/7/2011 tarihinde
kararlaştırılmıştır.
MADDE 1 – 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel
Kanununun 65 inci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinin (2) numaralı alt bendinin birinci
cümlesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve aynı alt bende aşağıdaki cümle eklenmiştir.
“Açığa alınanlara ve tutuklulara (hakim subaylar dahil), bu süreler içinde 657 sayılı Devlet
Memurları Kanununun 141 inci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi hükmüne göre
aylık ödenir.”
“Türk Silâhlı Kuvvetlerinin yurtdışı kadrolarında görevliyken açığa alınan veya
tutuklananlara da yurtiçinde bir kadroya atanıncaya kadar, bu alt bent uyarınca yurtdışı aylığı
ödenir.”
MADDE 2 – Bu Kanun Hükmünde Kararname yayımı tarihinde yürürlüğe girer.
MADDE 3 – Bu Kanun Hükmünde Kararname hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür.
Abdullah GÜL
CUMHURBAŞKANI
Recep Tayyip ERDOĞAN
Başbakan
B. ARINÇ
A. BABACAN
B. ATALAY
B. BOZDAĞ
Başbakan Yardımcısı Başbakan Yardımcısı Başbakan Yardımcısı Başbakan Yardımcısı
S. ERGİN
F. ŞAHİN
E. BAĞIŞ
N. ERGÜN
Adalet BakanıAile ve Sosyal Politikalar Bakanı Avrupa Birliği BakanıBilim, Sanayi
Teknoloji Bakanı
ve
F. ÇELİK
E. BAYRAKTAR
A. DAVUTOĞLU M. Z. ÇAĞLAYAN
Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanı
Çevre ve Şehircilik Bakanı Dışişleri
Bakanı
Ekonomi Bakanı
T. YILDIZ
S. KILIÇ
M. M. EKER
Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanı
Gençlik ve Spor Bakanı
Hayvancılık BakanıGümrük ve Ticaret Bakanı
İ. N. ŞAHİN
İçişleri Bakanı
C. YILMAZ
E. GÜNAY
Kalkınma Bakanı Kültür ve Turizm Bakanı
H. YAZICI
Gıda,
Tarım
ve
M. ŞİMŞEK
Maliye Bakanı
Ö. DİNÇER
İ. YILMAZ
V. EROĞLU
Milli Eğitim Bakanı Milli Savunma BakanıOrman ve Su İşleri Bakanı
R. AKDAĞ
Sağlık Bakanı
B. YILDIRIM
Ulaştırma Bakanı
[R.G. 20 Temmuz 2011 – 28000]
—— • ——
Kuruluşların Bağlı ve İlgili Oldukları Bakanlıkların Değiştirilmesi ile İlgili
İşlem
T.C.
BAŞBAKANLIK
7
2011
Temmuz
B.02.0.PPG.0.12-300-02/7062
CUMHURBAŞKANLIĞI YÜCE KATINA
Başbakanlık ve bakanlıklara bağlı, ilgili ve ilişkili kurum ve kuruluşların; ekli listede
gösterildiği şekilde, karşılarında belirtilen bakanlıklarla ilgilendirilmelerini, 27/4/1984 tarihli
ve 3046 sayılı Kanuna 3/6/2011 tarihli ve 643 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile eklenen
19/A maddesi uyarınca takdir ve tensiplerinize arz ederim.
Recep Tayyip ERDOĞAN
Başbakan
T.C.
CUMHURBAŞKANLIĞI
B.01.0.KKB.01-08/D-1-507
7 Temmuz 2011
BAŞBAKANLIĞA
İLGİ : 7/7/2011 tarihli ve B.02.0.PPG.0.12-300-02/7062 sayılı yazınız.
Başbakanlık ve bakanlıklara bağlı, ilgili ve ilişkili kurum ve kuruluşların; ekli listede
gösterildiği şekilde, karşılarında belirtilen bakanlıklarla ilgilendirilmesi, 27/4/1984 tarihli ve
3046 sayılı Kanuna 3/6/2011 tarihli ve 643 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile eklenen
19/A maddesi uyarınca uygun görülmüştür.
Bilgilerini rica ederim.
Abdullah GÜL
CUMHURBAŞKANI
[R.G. 08 Temmuz 2011 – 27988]
—— • ——
Yönetmelikler
Başbakanlık (Hazine Müsteşarlığı)’tan:
YABANCI PLAKALI MOTORLU KARA TAŞITLARININ ÜLKEMİZDE
İŞLETİLMESİNDEN KAYNAKLANAN HUKUKİ SORUMLULUK
İÇİN YAPTIRILACAK SİGORTAYA İLİŞKİN USUL VE
ESASLAR HAKKINDA YÖNETMELİK
BİRİNCİ BÖLÜM
Amaç, Kapsam, Dayanak ve Tanımlar
Amaç ve kapsam
MADDE 1 – (1) Bu Yönetmeliğin amacı yabancı plakalı motorlu kara taşıtlarının
ülkemizde işletilmesinden kaynaklanan hukuki sorumluluk için yaptırılacak sigortaya ilişkin
usul ve esasların tespit edilmesidir.
(2) Bu Yönetmelik yabancı plakalı motorlu kara taşıtlarını kapsar.
(3) Ülkemizin taraf olduğu uluslararası andlaşmalar veya ilgili mevzuat çerçevesinde bu
Yönetmelik uyarınca yaptırılması gereken sorumluluk sigortasından muaf tutulan motorlu
kara taşıtları ve kişilerin tâbi olduğu mevzuat hükümleri saklıdır.
Dayanak
MADDE 2 – (1) Bu Yönetmelik 13/10/1983 tarihli ve 2918 sayılı Karayolları Trafik
Kanununun 91 inci maddesine dayanılarak hazırlanmıştır.
Tanımlar
MADDE 3 – (1) Bu Yönetmelikte yer alan,
a) Büro: 28/6/2008 tarihli ve 26920 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Türkiye
Motorlu Taşıt Bürosunun Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik ile kurulan ve söz
konusu Yönetmelik çerçevesinde faaliyette bulunan Türkiye Motorlu Taşıt Bürosunu,
b) Motorlu Kara Taşıtı: Karayollarında insan, hayvan ve yük taşımaya yarayan ve
makine gücü ile işletilen taşıtı,
c) Müsteşarlık: Hazine Müsteşarlığını,
ç) Zorunlu Trafik Sigortası: 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu gereği ülkemizde
kayıtlı motorlu kara taşıtlarının işletilmesinden kaynaklanan hukuki sorumluluk için
düzenlenen sorumluluk sigortasını,
ifade eder.
İKİNCİ BÖLÜM
Genel Esaslar
Sigorta zorunluluğu
MADDE 4 – (1) Ülkemize girecek yabancı plakalı motorlu kara taşıtlarının işletilmesi
nedeniyle üçüncü şahıslara verilecek zararlardan kaynaklanan hukuki sorumluluk için, bu
Yönetmelikle belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde, zorunlu trafik sigortası veya bu
sigortayla eşdeğer bir sigorta teminatının bulunması zorunludur.
Sigorta kontrolü
MADDE 5 – (1) Yabancı plakalı motorlu kara taşıtlarının bu Yönetmelik kapsamında
bir sigorta teminatına sahip olup olmadıkları ülkemize girişleri esnasında ilgili mevzuat ile
yetkilendirilen personel tarafından kontrol edilir.
(2) Bu Yönetmelik kapsamında sigorta teminatı sağlamak üzere ülkemiz sınırında poliçe
düzenlenme esasları Müsteşarlıkça düzenlenir.
(3) Bu madde kapsamında bir sigorta teminatı bulunmayan motorlu kara taşıtlarının
ülkemize girmelerine izin verilmez.
Sigorta zorunluluğunun aranmayacağı durumlar
MADDE 6 – (1) Aşağıdaki motorlu kara taşıtlarının ülkemize girişleri esnasında
zorunlu trafik sigortası yaptırma zorunluluğu aranmaz:
a) Ülkemizin taraf olduğu uluslararası andlaşmalar çerçevesinde bu Yönetmelik
kapsamındaki sigorta teminatına sahip olduğu belgelenen motorlu kara taşıtları,
b) Bu Yönetmelik ile aranan sigorta teminatını sağlamak üzere Büro tarafından ilgili
yabancı ülke yetkili makamlarıyla akdedilen ve Müsteşarlıkça onaylanan anlaşmalar
çerçevesinde sigorta teminatına sahip olduğu belgelenen motorlu kara taşıtları.
(2) Ülkemizin taraf olduğu uluslararası andlaşmalar veya ilgili mevzuat çerçevesinde bu
Yönetmelik uyarınca yaptırılması gereken sorumluluk sigortasından muaf tutulan motorlu
kara taşıtları ve kişilerin tâbi olduğu mevzuat hükümleri saklıdır.
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
Özel Hükümler
Büro tarafından akdedilen anlaşmalar
MADDE 7 – (1) Büro bu Yönetmelik ile aranan sigorta teminatını sunmak üzere ilgili
yabancı ülke yetkili kurumlarıyla her türlü anlaşmayı yapmaya yetkilidir.
(2) Büro tarafından bu amaçla akdedilen anlaşmalar Müsteşarlığın onayı ile geçerlik
kazanır ve anlaşma uyarınca gerekli işlemlerin yapılması için keyfiyet ilgili kurumlara
Müsteşarlıkça iletilir.
Büro tarafından akdedilen anlaşmaların asgari içeriği
MADDE 8 – (1) Büro tarafından bu Yönetmelik çerçevesinde akdedilen anlaşmalarda
karşılıklı olarak sigorta yükümlülüğünün kaldırılması, tazminat ödemelerinin garanti altına
alınması, hasar tedvir ve tasfiyesi, tazminat bedellerinin transferi ve bu bağlamda tazminat
bedellerinin serbest transfer edilebilirliğini tevsik eden ilgili kurumların taahhütleri ve gerekli
görülen diğer hususlar yer alır.
DÖRDÜNCÜ BÖLÜM
Geçici ve Son Hükümler
Yönetmelikten önce akdedilen anlaşmalar
GEÇİCİ MADDE 1 – (1) Büro tarafından müzakereleri sürdürülen bu Yönetmelik
konusuna dahil anlaşmalar bu Yönetmelikteki usul ve esaslara tabiidir.
Yürürlük
MADDE 9 – (1) Bu Yönetmelik yayımı tarihinde yürürlüğe girer.
Yürütme
MADDE 10 – (1) Bu Yönetmelik hükümlerini Hazine Müsteşarlığının bağlı olduğu
Bakan yürütür.
[R.G. 13 Temmuz 2011 – 27993]
—— • ——
Enerji Piyasası Düzenleme Kurumundan:
ELEKTRİK PİYASASI MÜŞTERİ HİZMETLERİ YÖNETMELİĞİNDE
DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR YÖNETMELİK
MADDE 1 – 25/9/2002 tarihli ve 24887 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Elektrik
Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 4 üncü maddesinin birinci fıkrasına aşağıdaki
tanım eklenmiştir.
“36. Mühürleme: Sayaç ve ölçü devresi elemanlarına dışarıdan yapılacak müdahaleyi
önlemek amacıyla lisans sahibi tüzel kişiler tarafından ilk enerji verme, sayaç ve ölçü devresi
elemanlarını kontrol ve durumunu tespit etme, enerji kesme ve açma gibi işlemler yapıldıktan
sonra kurşun veya seri numaralı plastik mühür ile ölçü düzeneğini muhafaza altına alma ya da
aldırma yöntemini.”
MADDE 2 – Aynı Yönetmeliğin 13 üncü maddesinin dördüncü fıkrası aşağıdaki
şekilde değiştirilmiştir:
“Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi, kaçak tespit süreci sonucunda kaçak elektrik enerjisi
tüketimi tespit edilen gerçek veya tüzel kişilerin elektrik enerjisini keserek mühür altına alır
ve Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunur.”
MADDE 3 – Bu Yönetmelik yayımı tarihinde yürürlüğe girer.
MADDE 4 – Bu Yönetmelik hükümlerini Başkan yürütür.
[R.G. 13 Temmuz 2011 – 27993]
—— • ——
Gümrük ve Ticaret Bakanlığından:
GÜMRÜK YÖNETMELİĞİNDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA
DAİR YÖNETMELİK
MADDE 1 – 7/10/2009 tarihli ve 27369 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan
Gümrük Yönetmeliğinin 23 üncü maddesinin birinci ve altıncı fıkralarında yer alan
“Başvurunun kayda alındığı” ibaresi, “Yetkilendirilmiş gümrük müşaviriyle onaylanmış kişi
statüsü başvurusunun ön incelemesi için sözleşme yapıldığı”; aynı maddenin birinci fıkrasının
(h) bendinde yer alan “Başvuru yılından” ibaresi, “Yetkilendirilmiş gümrük müşaviriyle
onaylanmış kişi statüsü başvurusunun ön incelemesi için sözleşme yapıldığı yıldan”; olarak
değiştirilmiş ve aynı maddenin dördüncü fıkrasından sonra gelmek üzere aşağıdaki beşinci
fıkra eklenmiş, diğer fıkralar buna göre teselsül ettirilmiş ve aynı maddeye aşağıdaki onuncu
fıkra eklenmiştir.
“(5) C Sınıfı Onaylanmış Kişi Statüsü başvurularında birinci fıkranın (ğ) bendinde
sayılan koşul aranmaz.”
“(10) Birinci fıkranın (b), (c) ve (ç) bentlerinin uygulanmasında Gümrük Kanununun
234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasına göre düzenlenen ceza kararları dikkate alınmaz.”
MADDE 2 – Aynı Yönetmeliğin 24 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında yer
alan “Başvurunun kayda alındığı” ibaresi, “Yetkilendirilmiş gümrük müşaviriyle onaylanmış
kişi statüsü başvurusunun ön incelemesi için sözleşme yapıldığı”; aynı fıkralarda yer alan
“Başvuru tarihinden” ibaresi, “Yetkilendirilmiş gümrük müşaviriyle onaylanmış kişi statüsü
başvurusunun ön incelemesi için sözleşme yapıldığı tarihten” olarak değiştirilmiş ve aynı
maddenin üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentleri aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“a) Dış ticaret performansına ilişkin olarak aşağıdaki koşullardan en az birinin
sağlanması:
1) Yetkilendirilmiş gümrük müşaviriyle onaylanmış kişi statüsü başvurusunun ön
incelemesi için sözleşme yapıldığı ayın ilk gününden geriye dönük iki yıl içerisinde, on ikişer
aylık iki dönem ayrı ayrı olmak üzere, herhangi bir dönem içerisinde asgari bir milyon
FOB/ABD doları tutarında fiili ihracat yapılmış olması,
2) Yetkilendirilmiş gümrük müşaviriyle onaylanmış kişi statüsü başvurusunun ön
incelemesi için sözleşme yapıldığı ayın ilk gününden geriye dönük iki yıl içerisinde, on ikişer
aylık iki dönem ayrı ayrı olmak üzere, herhangi bir dönem içerisinde gerçekleştirilen ithalat
ve fiili ihracat toplamının asgari altı milyon ABD doları tutarında olması,
3) Yetkilendirilmiş gümrük müşaviriyle onaylanmış kişi statüsü başvurusunun ön
incelemesi için sözleşme yapıldığı ayın ilk gününden geriye dönük iki yıl içerisinde asgari on
beş milyon ABD doları tutarında sabit sermaye yatırımı yapmış olması.
b) Yetkilendirilmiş gümrük müşaviriyle onaylanmış kişi statüsü başvurusunun ön
incelemesi için sözleşme yapıldığı tarihten geriye dönük bir ay içinde en az on beş işçi
istihdam ediyor olması.”
MADDE 3 – Aynı Yönetmeliğin 79 uncu maddesinin birinci fıkrası aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir.
“(1) Geçici depolanan eşyanın her türlü dış etken ve müdahalelerden korunmasını
sağlayacak şekilde yapılmış ve taşıtların durduğu, yanaştığı veya indiği yerlerdeki ambar,
depo, ardiye veya hangar gibi yerler geçici depolama yerleridir.”
MADDE 4 – Aynı Yönetmeliğin 149, 157 ve 166 ncı maddelerinin ikinci fıkrasının (a)
bentleri yürürlükten kaldırılmıştır.
MADDE 5 – Aynı Yönetmeliğin 335 inci maddesinin yedinci fıkrası aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir.
“(7) Antrepo rejimine tabi eşyanın tamamen veya kısmen üçüncü ülke menşeli girdiler
kullanılarak elleçleme işlemine tabi tutulması halinde üçüncü ülke girdilerinin muayene ve
tespiti yapıldıktan sonra CIF değeri belirlenerek, bunun İthalat Rejim Kararı eki listelerdeki
‘Diğer Ülkeler’ sütunundaki gümrük vergisi oranı üzerinden vergi tahsilatı yapılır. Bu
işlemler, ek-70/A'da yer alan Antrepo Rejimi Kapsamında Tespit ve Tahakkuk Kağıdı
üzerinden yürütülür. Muayene ile görevli memurun tespit ve tahakkuk işlemini
tamamlamasından sonra hesaplanan gümrük vergisi tutarı gümrük saymanlığına veya
mutemetliğine yatırılır. Gümrük vezne alındısının ibrazı üzerine A.TR Dolaşım Belgesi,
gümrük idaresi tarafından 432 nci madde çerçevesinde vize edilir.”
MADDE 6 – Aynı Yönetmeliğin 359 uncu maddesinin birinci fıkrasının sonuna
aşağıdaki cümleler eklenmiştir.
“Ayrıca, izin kapsamındaki ihracatın tamamının yapılmasından sonra ikincil işlem görmüş
ürünlerin tamamı için tek seferde serbest dolaşıma giriş beyannamesi de verilmesi mümkün
bulunmaktadır. Bu fıkra kapsamında ikincil işlem görmüş ürünlerin serbest dolaşıma
girişinde, ilgili kurumların yürürlükteki mevzuatları uyarınca yapacakları kontroller hariç
olmak üzere, gümrük vergileri ayniyet tespiti yapılmaksızın firma beyanı ve izinde öngörülen
gerçekleşme oranları üzerinden hesaplanan miktar ve birim fiyat esas alınarak tahsil edilir.”
MADDE 7 – Aynı Yönetmeliğin 493 üncü maddesinin beşinci fıkrası aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir.
“(5) Götürü teminat sisteminden, Onaylanmış Kişi Statüsüne sahip olan yükümlüler ile
Bakanlıkça belirlenen şartları taşıyan antrepo işleticileri yararlanabilir.”
MADDE 8 – Aynı Yönetmeliğin 513 üncü maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“MADDE 513 – (1) Geçici depolama yeri açıp işletmek isteyen kişiler izin almak için
ilgili gümrük müdürlüğüne bir dilekçe ile müracaat ederler. Dilekçeye, 78 inci maddede
sayılan suçlardan mahkûm olunmadığına dair adli sicil belgesi, açılması talep edilen geçici
depolama yerinin tam adresi, kira kontratosu veya tapu senedi, ticaret sicili gazetesi, imza
sirküleri, resmi bir fen kurulundan onaylı plan veya kroki, geçici depolama yeri olarak
açılmak istenilen yer; belediye sınırları içerisinde ise ilgili belediye başkanlığından alınacak
İşyeri Açma ve Çalıştırma Ruhsatı, diğer yerlerde ise ilgili yerden (valilikler ya da konusu ile
ilgili yetkili bakanlık veya kuruluş) alınacak İşyeri Açma ve Çalıştırma Ruhsatı veya buna
karşılık gelen belge ile geçici depolama yerinin yangın söndürme ve ışıklandırma sistemini de
gösterir içten ve dıştan çok yönlü, ilgili gümrük idaresince tasdikli fotoğrafları, vergi
mükellefiyet belgesi, yangına karşı gerekli tedbirlerin alındığını gösteren ilgili belediyeden
temin edilecek belge ve ek-79’da yer alan taahhütname eklenir. Söz konusu belgelerin noter
tasdikli olması gerekir. Bu belgelerin asıllarının gümrük idaresine gösterilmesi halinde noter
tasdiği aranmaz. Gümrük idareleri bu belgeler yanında gerekli gördüğü sair belgeleri de
isteyebilir.
(2) Gümrük müdürlüğü talep edilen geçici depolama yerinin;
a) Eşyanın güvenli bir şekilde muhafazasını sağlayacak nitelikte,
b) Gümrüklü sahada veya gümrük idaresi bulunan deniz ve hava limanı içerisinde veya
iç gümrük idarelerinde gümrük müdürlüğüne bitişik,
c) Eşya giriş ve çıkışına uygun açık ve/veya kapalı alanı,
ç) Eşya miktarının tespiti ile eşyanın boşaltılması ve yüklenilmesine yönelik gerekli
teknik donanıma sahip,
d) Yangın söndürme ve aydınlatma tesisatı,
e) Memur çalışma yerine sahip
olduğunun tespiti ve ilgili diğer hususların da belirtildiği görgü raporunu görüşleri ile
birlikte başmüdürlüğe gönderir.
(3) İkinci fıkranın (b) bendinde belirtilen yerler dışında geçici depolama yeri açma
talepleri ile ilgili olarak, mevcut geçici depolama yerlerinin fiziksel olarak ihtiyacı
karşılamadığı ve ekonomik yönden ihtiyaç bulunduğu gibi durumların gümrük idaresi ve ilgili
kamu kurumlarınca bildirilmesini müteakip Bakanlıkça yapılacak değerlendirme sonucunda
ön izin verilebilir.
(4) Başmüdürlük durumu inceleyerek görüşü ile birlikte ilgili dosyasını Bakanlığa
intikal ettirir. Müracaatlar Bakanlıkça sonuçlandırılır.
(5) Gümrük idareleri, taahhütlerini ve bu Yönetmelikte belirtilen yükümlülüklerini
yerine getirmeyen geçici depolama yeri işleticilerine, ilk tebligat tarihinden başlamak ve en
fazla bir yıl olmak üzere bu yükümlülüklerini yerine getirmelerini, aksi halde verilen süre
sonunda işletme hakkının geri alınabileceğini bildirir. Geçici depolama yeri işleticileri buna
rağmen yükümlülüklerini yerine getirmedikleri takdirde verilmiş olan izin Bakanlıkça iptal
edilir.”
MADDE 9 – Aynı Yönetmeliğin 528 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları
aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“(2) Birden fazla antrepo işletmeciliği yapan ve 529 uncu maddedeki şartları taşıyan
işletmeci firmaların başmüdürlüğe 250.000 Avro toplu götürü teminat vermeleri halinde
bunlardan işlettikleri antrepolara koyacakları eşya için başkaca bir teminat aranmaz. Ancak
birden fazla antrepo işletmeciliği yapan ve 529 uncu maddedeki şartları taşıyan işletmeci
firmaların bir ya da daha çok akaryakıt antreposu işletmeleri halinde 500.000 Avro toplu
götürü teminat vermeleri gerekir.
(3) İndirimli veya toplu götürü teminata ilişkin başvurular, ilgili gümrük müdürlüğüne
yapılır. Ancak, toplu götürü teminat verilecek antrepoların birden fazla başmüdürlük
bağlantısı gümrük idaresi denetiminde olması halinde antrepo teminatı ilk başvuru yapılan
başmüdürlüğe verilir.”
MADDE 10 – Aynı Yönetmeliğin 572 nci maddesinin ikinci fıkrası aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir.
“(2) Bu sınav, ön eleme sınav konuları ve bunlarla ilgili mevzuatı kapsar.”
MADDE 11 – Aynı Yönetmeliğin 14 numaralı ekinin “rejim kodu” başlıklı Ek14'ündeki 5321 rejim kodundan sonra gelmek üzere aşağıdaki 5323 rejim kodu eklenmiştir.
“5323 – İhraç edildiği şekli ile geri gelmek üzere geçici ihraç edilen eşyanın geçici
ithalat rejimi kapsamında ithalatı”
MADDE 12 – Aynı Yönetmeliğe ekteki Ek-70/A eklenmiştir.
MADDE 13 – Bu Yönetmeliğin 1, 2, 3, 5 ve 7 nci maddeleri 5/8/2011 tarihinde, diğer
maddeleri yayımı tarihinde yürürlüğe girer.
MADDE 14 – Bu Yönetmelik hükümlerini Gümrük ve Ticaret Bakanı yürütür.
Ek-70/A
ANTREPO REJİMİ KAPSAMINDAKİ EŞYAYA İLİŞKİN
TESPİT VE TAHAKKUK KAĞIDI
ANTREPO FİRMASININ
TİCARET ÜNVANI VE ADRESİ
:
TESCİL SAYI/GÜN
GÜMRÜK İDARESİ
ANTREPO ADI
EK BELGE VE İZİNLER
1234-
ALICI :
KAPLARIN
KONTEYNERLERİN
MARKA,
NUMARA
CİNSLERİ :
VE
VE
:
:
:
:
:
İŞLEMLERİ TAKİP EDENİN
ADI SOYADI
MESLEĞİ
:
KARNE NO.SU
:
MALI GÖTÜRECEK TAŞITIN
CİNSİ
:
PLAKA-SEFER SAYISI :
EŞYAYA İLİŞKİN
BİLGİLER
TESPİT VE TAHAKKUK TABLOSU
EŞYANIN TİCARİ İSMİ :
Sır EŞYA MİKT EŞYANIN EŞYANIN
a
NIN
ARI
GELDİĞİ
CIF
No. TGTC
MENŞE
BEDELİ
No.su
ÜLKE
(Döviz
veya TL)
VERGİ
MATR
AHI
(TL)
GÜMR GÜMRÜ EŞYAN
ÜK
K
IN
VERGİ VERGİSİ GİDEC
Sİ
TUTARI
EĞİ
ORANI
(TL)
ÜLKE
TOPLAM
Muayene Memuru
Muayene Sonucu :
ADI-SOYADI :
SİCİL NO
:
GÜMRÜK İDARESİNCE DOLDURULACAKTIR
SAYMANLIĞIN ADI :
TAHSİLATI YAPAN :
DİĞER BİLGİLER
(Mutemet-Sayman)
..........................................................TL ......./......../.
.......... gün ............sayılı vezne alındısı ile tahsil
edilmiştir.
SAYMAN- Mutemet
İsim-İmza-Tarih
TAHSİLATA İLİŞKİN BİLGİLER
DÜZENLEYEN KURUM-KURULUŞ :
GÜMRÜK İDARESİ VEZNE TARİHİ :
[R.G. 16 Temmuz 2011 – 27996]
—— • ——
Kamu İhale Kurumundan:
YAPIM İŞLERİ İHALELERİ UYGULAMA YÖNETMELİĞİNDE DEĞİŞİKLİK
YAPILMASINA DAİR YÖNETMELİK
MADDE 1 – 4/3/2009 tarihli ve 27159 sayılı mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanan
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a)
bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“a) Anahtar teknik personel: Gerçek veya tüzel kişi tarafından, taahhüt ettiği işlerden
bağımsız olarak ticari faaliyette bulunduğu yerde istihdam edilen ve şantiyede yürütülen
çalışmaları yöneten kişiyi,”
MADDE 2 – Aynı Yönetmeliğin 29 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının sonuna
aşağıdaki cümle eklenmiştir.
“Konsorsiyuma açık olan ihalelerde, işin farklı uzmanlık gerektiren her bir kısmına ilişkin
puanlama, o kısmın yaklaşık maliyetteki ağırlık oranına göre belirlenir.”
MADDE 3 – Aynı Yönetmeliğin 31 inci maddesinin yedinci fıkrası aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir.
“(7) İhaleye katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin belgelerin, elektronik ortamda
sunulması ya da kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek
kuruluşlarının internet sayfası üzerinden temin edilebilen ve teyidi yapılabilen belgelerin
sunulmasına yönelik olarak Kurum tarafından belirlenen esaslar çerçevesinde ihale ve ön
yeterlik dokümanında düzenleme yapılabilir.”
MADDE 4 – Aynı Yönetmeliğin 35 inci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“MADDE 35 – (1) Bilançonun veya eşdeğer belgelerin istenildiği ihalelerde ihalenin
yapıldığı yıldan önceki yıla ait;
a) Yayınlanması zorunlu olan yıl sonu bilançosunun veya gerekli bölümlerinin,
b) (a) bendinde belirtilen belgelere eşdeğer belgelerin,
her ikisinin de idarece istenilmesi zorunludur.
(2) Bilanço veya eşdeğer belgeler kapsamında;
a) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olan aday ve istekliler
yıl sonu bilançosunu veya bilançonun üçüncü fıkradaki kriterleri sağladığını gösteren
bölümlerini,
b) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olmayan aday ve
istekliler yıl sonu bilançosunu veya bilançonun üçüncü fıkradaki kriterlerin sağlandığını
gösteren bölümlerini ya da bu kriterlerin sağlandığını göstermek üzere yeminli mali müşavir
veya serbest muhasebeci mali müşavirce standart forma uygun olarak düzenlenen belgeyi,
sunar.
(3) Adayın veya isteklinin ikinci fıkra uyarınca sunduğu belgelerde;
a) Belli sürelerde nakit akışını sağlayabilmesi için gerekli likiditeye ve kısa dönem (bir
yıl) içinde borç ödeme gücüne sahip olup olmadığını gösteren cari oranın (dönen
varlıklar/kısa vadeli borçlar) en az 0,75 olması (hesaplama yapılırken; yıllara yaygın inşaat
maliyetleri dönen varlıklardan, yıllara yaygın inşaat hakediş gelirleri ise kısa vadeli
borçlardan düşülecektir),
b) Aktif varlıkların ne kadarının öz kaynaklardan oluştuğunu gösteren öz kaynak
oranının (öz kaynaklar/toplam aktif) en az 0,15 olması (hesaplama yapılırken, yıllara yaygın
inşaat maliyetleri toplam aktiflerden düşülecektir),
c) Kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,50’den küçük olması,
ve belirtilen üç kriterin birlikte sağlanması zorunludur. Sunulan bilançolarda varsa
yıllara yaygın inşaat maliyetleri ile hakediş gelirlerinin gösterilmesi gerekir.
(4) Yukarıda belirtilen kriterleri bir önceki yılda sağlayamayanlar, son üç yıla kadar
olan yılların belgelerini sunabilirler. Bu takdirde belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının
ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.
(5) İhale veya son başvuru tarihi yılın ilk dört ayında olan ihalelerde, bir önceki yıla ait
belgelerini sunmayanlar, iki önceki yıla ait belgelerini sunabilirler. Bu belgelerde, yeterlik
kriterini sağlayamayanlar ise iki önceki yılın belgeleri ile üç önceki ve dört önceki yılın
belgelerini sunabilirler. Bu durumda, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması
üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.
(6) 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 174 üncü maddesine göre
takvim yılından farklı hesap dönemi belirlenen aday ve isteklinin bilançoları için bu hesap
dönemi esas alınır.
(7) Bilanço veya bilançonun üçüncü fıkradaki kriterlerin sağlandığını gösteren
bölümlerinin ilgili mevzuatına göre düzenlenmiş ve yeminli mali müşavir veya serbest
muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylanmış olması zorunludur. Yabancı
ülkede düzenlenen bilanço veya bilançonun üçüncü fıkradaki kriterlerin sağlandığını gösteren
bölümlerinin ise o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeleri düzenlemeye yetkili
merci tarafından onaylanmış olması gereklidir.
(8) Yabancı ülkede düzenlenen yayımlanması zorunlu olmayan bilançoların veya
bunların bölümlerinin ibraz edilmemesi durumunda, yukarıda belirtilen kriterlerin sağlandığı
o ülke mevzuatına göre bu belgeleri düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış belge
ile tevsik edilebilir.
(9) Aday veya isteklinin ortak girişim olması halinde, ortakların her birinin istenen
belgeleri ayrı ayrı sunması ve üçüncü fıkrada belirtilen kriterleri sağlaması zorunludur.”
MADDE 5 – Aynı Yönetmeliğin 36 ncı maddesinin birinci, ikinci, üçüncü, dördüncü ve
beşinci fıkraları aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“(1) İş hacmini gösteren belgeler, aday veya isteklinin ihalenin yapıldığı yıldan önceki
yıla ait;
a) Toplam cirosunu gösteren gelir tablosu,
b) Taahhüdü altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen
yapım işlerinin parasal tutarını gösteren faturalardır.”
“(2) İş hacmini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde birinci fıkranın (a) ve (b)
bentlerinde belirtilen her iki belgenin idarece istenilmesi zorunludur. Bu durumda aday veya
isteklinin ise üçüncü fıkradaki yeterlik kriterini sağladığını göstermek üzere ihaleden önceki
yıla ait bu iki belgeden birini sunması yeterlidir.”
“(3) Birinci fıkrada sayılan belgelerin istenildiği durumlarda;
a) Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c)
bentlerine göre yapılan ihalelerde; isteklinin cirosunun, teklif ettiği bedelin % 25’inden,
taahhüdü altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım
işlerinin parasal tutarının ise teklif ettiği bedelin % 15’inden az olmaması,
b) Belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihalelerin ön yeterlik aşaması ile
Kanunun 21 inci maddesinin (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılan ihalelerin yeterlik
aşamasında; aday veya isteklinin cirosunun, yaklaşık maliyetin % 25’i ile % 35’i aralığında
idarece belirlenen tutardan, taahhüdü altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen
kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarının ise yaklaşık maliyetin % 15’i ile %
25’i aralığında idarece belirlenen tutardan az olmaması,
gerekir. Yeterlik kriteri olarak bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı
kritere ilişkin belgeyi sunan aday veya istekli yeterli kabul edilir.”
“(4) Üçüncü fıkradaki kriterleri ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıl için
sağlayamayanlar, ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıldan başlamak üzere birbirini takip eden
son altı yıla kadarki belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, belgeleri sunulan yılların parasal
tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.”
“(5) İhale veya son başvuru tarihi yılın ilk dört ayında olan ihalelerde, bir önceki yıla ait
gelir tablosunu sunmayanlar bakımından iki önceki yıl, ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıl
olarak kabul edilir. Bu gelir tablosu itibariyle yeterlik şartının sağlanamaması halinde ise, iki
önceki yıl, ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıl olarak kabul edilmek üzere son altı yıla
kadarki gelir tabloları sunulabilir ve bu durumda gelir tabloları sunulan yılların parasal
tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.”
MADDE 6 – Aynı Yönetmeliğin 39 uncu maddesinin altıncı fıkrası aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir.
“(6) İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80’ini,
diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20’sini sağlaması
zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve
yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten
elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin
birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz.
Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını
sağlaması zorunludur.”
MADDE 7 – Aynı Yönetmeliğin 40 ıncı maddesinin ikinci, dördüncü, beşinci ve altıncı
fıkraları aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“(2) İhale konusu işin yaklaşık maliyetinin % 30’undan daha az tutarda olan işlerle ilgili
meslek alanlarından anahtar teknik personel istenemez. Aynı mimarlık ve mühendislik alanı
için sadece bir anahtar teknik personel istenebilir.”
“(4) Anahtar teknik personelin ilgili meslek odasına kayıtlı olması zorunludur. Bu
personelin mezuniyetinden itibaren geçecek süre en fazla beş yıl olarak öngörülebilir. Bu
sürenin sağlandığı hususu mezuniyet belgesi ile, odaya kayıtlı olduğu hususu ilgili meslek
odası üye kayıt belgesiyle, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştığı hususu ise Sosyal
Güvenlik Kurumu onaylı “Hizmet Bildirimi” ile tevsik edilir. Anahtar teknik personel şartının
aynı meslek alanına ilişkin farklı kişiler bildirilmek suretiyle karşılanması halinde, bu kişilerin
tamamının mezuniyet belgelerinin sunulması zorunludur.”
“(5) Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla
aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olan mimar ve mühendisler, aday veya isteklinin
bünyesinde çalıştıklarına ve ihale konusu işte isteklinin anahtar teknik personeli olarak
çalışacaklarına ilişkin yazılı beyanlarını verirler.”
“(6) Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla
aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olanlar, aday veya isteklinin bünyesinde görev
yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamazlar.”
MADDE 8 – Aynı Yönetmeliğin 43 üncü maddesinin sonuna aşağıdaki fıkra
eklenmiştir.
“(7) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum veya kuruluşun hukuki varlığının
sona ermesi durumunda, bu kurum veya kuruluşa daha önce taahhüt edilerek
gerçekleştirilmesine rağmen iş deneyim belgesi alınmayan işlere ilişkin olarak;
a) Bu kurum veya kuruluşların yürüttüğü hizmetlerin devredildiği kamu kurum ve
kuruluşlarına,
b) Hukuki varlığı sona eren kurum veya kuruluşun yürüttüğü hizmetin devredilmemesi
durumunda söz konusu kurum veya kuruluşun hukuki varlığı sona ermeden önce bağlı, ilgili
veya ilişkili bulunduğu kamu kurum veya kuruluşuna
başvuruda bulunulur.”
MADDE 9 – Aynı Yönetmeliğin 44 üncü maddesinin beşinci fıkrasındaki “işlerin
gerçekleşen kısımlarının miktar, nitelik ve tutarıyla ilgili bir ihtilaf ve nizanın bulunmaması,”
ibaresi yürürlükten kaldırılmış ve yedinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“(7) Konsorsiyum tarafından gerçekleştirilen işlerde ortaklara iş bitirme belgesi
düzenlenebilmesi için işin tamamının geçici kabulünün yapılmış olması, iş durum belgesi
düzenlenebilmesi için konsorsiyum ortağının taahhüt ettiği iş kısmının ilk sözleşme bedelinin
tamamlanması şartıyla o kısmın toplam sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmiş
olması zorunludur. Konsorsiyumlarda, ortakların biri veya birkaçı tarafından sözleşmenin
devredilmesi halinde, ilgili iş kısmına ait ilk sözleşme bedelinin en az % 80’lik kısmında
bulunan ortağa geçici kabul sonrası iş deneyim belgesi düzenlenir.”
MADDE 10 – Aynı Yönetmeliğin 47 nci maddesinin sonuna aşağıdaki fıkra
eklenmiştir.
“(13) 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idareler ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarında
hangi sıfatla olursa olsun görevli olanlara ait iş deneyim belgeleri ve mezuniyet belgeleri, bu
kişilerin görevleri devam ettiği sürece kullanılamaz ve kullandırılamaz.”
MADDE 11 – Aynı Yönetmeliğin 48 inci maddesinin üçüncü fıkrası ile altıncı
fıkrasının (b) ve (ç) bentleri aşağıdaki şekilde değiştirilmiş, altıncı fıkrasından sonra gelmek
üzere aşağıdaki yedinci fıkra eklenmiş ve diğer fıkralar buna göre teselsül ettirilmiştir.
“(3) İş ortaklığı tarafından gerçekleştirilen işlerden edinilen iş deneyim belgelerindeki
tutarlar, aday veya isteklinin belge sahibi iş ortaklığındaki hisse oranları esas alınarak
değerlendirilir. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve
yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten
elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde, iş ortaklığının iş deneyiminin
değerlendirilmesinde ortakların hisse oranlarına bakılmaksızın sunduğu belge üzerindeki tutar
esas alınır.”
“b) Gerçek kişilerce denetim faaliyetleri nedeniyle alınan iş denetleme belgesi tutarları;
belgeye hak kazanma tarihinden itibaren ilk beş yıl beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda
tam olarak,”
“ç) Tüzel kişiliğin, en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip gerçek kişi ortağının,
1) Yarıdan fazla hisseye sahip olduğu tarihten önce almaya hak kazandığı iş denetleme
belgesi tutarı, belge sahibinin yarıdan fazla hisseye sahip olduğu tarihten itibaren ilk beş yıl
beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda tam olarak,
2) Yarıdan fazla hisseye sahip olduğu tarihten itibaren almaya hak kazandığı iş
denetleme belgesi tutarı, belgeye hak kazanma tarihinden itibaren ilk beş yıl beşte bir
oranında, daha sonraki yıllarda tam olarak,”
“(7) İş denetleme belge tutarının değerlendirilmesinde altıncı fıkrada belirtilen belgeye
hak kazanma tarihi olarak;
a) Biten işlerde geçici kabul tarihi,
b) Toplam sözleşme bedelinin % 80’ inin ilk sözleşme bedelinden düşük olduğu devam
eden işlerde;
1) Belge sahibinin ilk sözleşme bedelinin tamamlandığı tarihten önce sözleşme konusu
işteki görevinden ayrılması halinde ilk sözleşme bedelinin tamamlandığı tarih,
2) Belge sahibinin ilk sözleşme bedelinin tamamlandığı tarih veya sonrasında sözleşme
konusu işteki görevinden ayrılması halinde belge sahibinin denetim görevinden ayrıldığı tarih,
c) Toplam sözleşme bedelinin % 80’ inin ilk sözleşme bedeline eşit veya üzerinde
olduğu devam eden işlerde;
1) Belge sahibinin, işin toplam sözleşme bedelinin % 80’ ine ulaşıldığı tarihten önce
sözleşme konusu işteki görevinden ayrılması halinde toplam sözleşme bedelinin % 80’ine
ulaşıldığı tarih,
2) Belge sahibinin, işin toplam sözleşme bedelinin % 80’ ine ulaşıldığı tarih veya
sonrasında sözleşme konusu işteki görevinden ayrılması halinde belge sahibinin denetim
görevinden ayrıldığı tarih
esas alınır.”
MADDE 12 – Aynı Yönetmeliğin 57 nci maddesinin üçüncü fıkrası aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir.
“(3) Başvuru veya teklif zarfları alınış sırasına göre incelenir. Açık ihale usulüyle
yapılan ihaleler ile belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihalelerde teklif zarfları
açılmadan önce, pazarlık usulüyle yapılan ihalelerde ise son yazılı fiyat tekliflerinin verildiği
oturumda yaklaşık maliyet açıklanır. Zarflardan uygun olanların açılması ve belge
kontrolünün yapılması aşamasında, aday veya isteklilerce sunulan belgeler tek tek kontrol
edilerek hangi belgelerin sunulduğu Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağında her belge için
açılmış bulunan sütunlara kaydedilerek gösterilir. İhale usulüne göre ilgili oturumda istekliler
ve teklif ettikleri fiyatlar duyurularak tutanak düzenlenir. Bu tutanakların komisyon
başkanınca onaylanmış suretleri, isteyenlere imza karşılığı verilmeden oturum kapatılamaz.”
MADDE 13 – Aynı Yönetmeliğin 67 nci maddesinin birinci fıkrası aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir.
“(1) Kesinleşen ihale kararı, ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç
üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil, ihaleye teklif veren bütün isteklilere, 66 ncı
maddenin birinci fıkrası uyarınca alınan ihale komisyonu kararı ile birlikte bildirilir.”
MADDE 14 – Aynı Yönetmeliğin 68 inci maddesinin üçüncü fıkrasındaki “diğer yasal
yükümlülükler yerine getirildiği halde” ibaresi yürürlükten kaldırılmıştır.
MADDE 15 – Aynı Yönetmeliğin 69 uncu maddesinin üçüncü fıkrasındaki “diğer yasal
yükümlülükler yerine getirildiği halde” ibaresi yürürlükten kaldırılmıştır.
MADDE 16 – Aynı Yönetmeliğin Geçici Madde 2’ nin başlığı “Daha önce alınmış iş
deneyim belgeleri” olarak değiştirilmiş, birinci fıkrasında yer alan “Bu Yönetmeliğin
yürürlüğe girdiği tarihten” ibaresi “5/3/2011 tarihinden” olarak değiştirilmiş ve maddenin
sonuna aşağıdaki beşinci fıkra eklenmiştir.
“(5) 15/7/2011 tarihinden önce, Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek
Benzer İşler Tebliğinin “B-Üst Yapı (Bina) Grubu” işlere (B.I grubu işler hariç) ilişkin olarak
düzenlenmiş olan iş deneyim belgeleri ile 11/6/2011 tarihli ve 27961 sayılı Resmî Gazete’de
yayımlanan Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliğinde yer alan B.II grubu işlerin benzer
iş grubu olarak belirlendiği ihalelere girilmesi ve iş deneyim belgesinde ilgisine göre yapı
inşaat alanı, seyirci kapasitesi, kapalı sergileme alanı ve kat sayısı bilgilerinin yer almaması
durumunda bu hususlara ilişkin tevsik edici belgenin başvuru veya teklif kapsamında
sunulması zorunludur.”
MADDE 17 – Aynı Yönetmeliğin Ek-1’inde yer alan standart formlardan; “Standart
Form-KİK012.0/Y Ön Yeterlik/Yeterlik Değerlendirmesinde Yeterli Bulunmayan
Adaylara/İsteklilere Sonucun Bildirilmesine İlişkin Form”, “Standart Form-KİK013.0/Y Ön
Yeterlik Değerlendirmesi Sonucu Yeterli Bulunan Adaylara Sonucun Bildirimi ve Teklif
Vermeye Davet Mektubu Formu”, “Standart Form-KİK019.1/Y Kesinleşen İhale Kararının
Bildirilmesi Formu”, “Standart Form-KİK025.3/Y Anahtar Teknik Personel Niteliğindeki
Personel Beyannamesi” ekteki şekilde;“Standart Form-KİK026.1/Y İş Deneyim Belgesi
(Yüklenici İş Bitirme)”, “Standart Form-KİK026.2/Y İş Deneyim Belgesi (Yüklenici İş
Durum)”, “Standart Form-KİK028.1/Y İş Deneyim Belgesi (İş Denetleme)”, “Standart Form-
KİK028.2/Y İş Deneyim Belgesi (İş Yönetme)”, “Standart Form-KİK029.1/Y Devam Eden
İşler İçin İş Deneyim Belgesi (İş Denetleme)”, “Standart Form-KİK029.2/Y Devam Eden
İşler İçin İş Deneyim Belgesi (İş Yönetme)”, “Standart Form-KİK030.1/Y İş Deneyim
Belgesi (İş Denetleme/İş Yönetme)”, “Standart Form-KİK030.2/Y Devam Eden İşler İçin İş
Deneyim Belgesi (İş Denetleme/İş Yönetme)”de yer alan dipnot (b), “Standart FormKİK027.0/Y İş Deneyim Belgesi (Alt Yüklenici İş Bitirme)”de yer alan dipnot (ç) aşağıdaki
şekilde değiştirilmiş ve aynı eke “Standart Form-KİK012.0/Y Ön Yeterlik
Değerlendirmesinde Yeterli Bulunmayan Adaylara Sonucun Bildirilmesine İlişkin Form”dan
sonra gelmek üzere “Standart Form-KİK012.1/Y 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (a)/
(d)/(e) Bentlerine Göre Yapılan İhalelerde Yeterlik Değerlendirmesinde Yeterli Bulunmayan
İsteklilere Sonucun Bildirilmesine İlişkin Form”, “Standart Form – KİK024.0/Y Banka
Referans Mektubu Formu”ndan sonra gelmek üzere “Standart Form – KİK024.1/Y Bilanço
Bilgileri Tablosu” ile “Standart Form – KİK025.3/Y Anahtar Teknik Personel Listesi”nden
sonra gelmek üzere “Standart Form – KİK025.4/Y Geriye Doğru Bir Yıllık Dönem İçinde
Çalıştırılan Anahtar Teknik Personel Listesi” eklenmiştir.
“Yapının karakteristik özellikleri ile ilgili olarak; malzeme bakımından yığma kargir,
betonarme, çelik, ahşap, öngerilmeli beton gibi hususlar, inşaat usulünü gösteren prefabrik
inşaat, kalıp sistemi, gövde yapım tekniği ve benzeri diğer hususlar ile fiziki büyüklüğünü
gösteren yapı inşaat alanı, seyirci kapasitesi, kapalı sergileme alanı ve kat sayısı yazılacaktır.”
MADDE 18 – Aynı Yönetmeliğin Ek-2’sinde yer alan Açık İhale Usulü ile İhale Edilen
Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip İdari Şartnamesinin 5.1. maddesi dipnotu ile birlikte
aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve madde metnine (6.1) numaralı dipnot eklenmiştir.
“5.1. İhale dokümanı aşağıdaki belgelerden oluşmaktadır:
a) İdari Şartname.
b) Teknik Şartnameler.
c) Sözleşme Tasarısı.
ç) Yapım İşleri Genel Şartnamesi. (İhale dokümanı kapsamında verilmemiştir.)
d) Standart formlar.
e) 6……………….
f) 6.1………………”
“6 İstenilecek teklif türüne göre aşağıdaki seçeneklerden uygun olan seçilecektir.
(1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde
e) İş kalemleri veya iş gruplarına ait ilerleme yüzdeleri listesi ve ……adet analiz
formatı,
(2) Teklif birim fiyatlı işlerde;
e) ……..adet analiz formatı,
(3) Karma teklif alınan işlerde
e) Anahtar teslimi götürü bedel teklif verilecek iş kalemleri veya iş gruplarına ait
ilerleme yüzdeleri listesi ve ……..adet analiz formatı,”
“6.1 İdarece ihale dokümanı kapsamında verilecek başka belgeler varsa burada
belirtilecektir. Aksi halde “Bu bent boş bırakılmıştır” yazılacaktır.”
MADDE 19 – Aynı Yönetmeliğin Ek-2’sinde yer alan Açık İhale Usulü ile İhale Edilen
Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 7.1. maddesinin (g) bendi aşağıdaki
şekilde değiştirilmiş ve (7.1) numaralı dipnot eklenmiştir.
“g) 7.1……………………………”
“7.1 (1) İsteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmelerinin
istenmesi durumunda aşağıdaki metne yer verilecek aksi halde “Bu bent boş bırakılmıştır.”
yazılacaktır:
“g) Alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işlerin listesi”
MADDE 20 – Aynı Yönetmeliğin Ek-2’sinde yer alan Açık İhale Usulü ile İhale Edilen
Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 7.7.1. maddesinin son cümlesi aşağıdaki
şekilde değiştirilmiştir.
“Kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının
internet sayfası üzerinden temin edilebilen ve teyidi yapılabilen ihaleye katılım ve yeterlik
belgelerinin internet çıktısı sunulabilir.”
MADDE 21 – Aynı Yönetmeliğin Ek-2’sinde yer alan Açık İhale Usulü ile İhale Edilen
Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 18 inci maddesinin (23) numaralı
dipnotu aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“(1) İsteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmelerinin
istenmesi durumunda aşağıdaki metne yer verecektir:
“18.1. İhale konusu işte idarenin onayı ile alt yüklenici çalıştırılabilir. Ancak işin
tamamı alt yüklenicilere yaptırılamaz. İstekliler, ihale konusu yapım işinde alt yüklenicilere
yaptırmayı düşündükleri işlere ait listeyi teklif ekinde vereceklerdir. İhalenin bu şekilde teklif
veren istekli üzerinde kalması durumunda isteklinin işe ait sözleşme imzalanmadan önce alt
yüklenicilerin listesini İdarenin onayına sunması gerekir. Bu durumda alt yüklenicilerin
yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.”
(2) İsteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmelerinin
istenmemesi durumunda aşağıdaki metne yer verecektir:
“18.1. İhale konusu işte idarenin onayı ile alt yüklenici çalıştırılabilir. Ancak işin
tamamı alt yüklenicilere yaptırılamaz. Alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu
yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.””
MADDE 22 – Aynı Yönetmeliğin Ek-2’sinde yer alan Açık İhale Usulü ile İhale Edilen
Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 30.2.3. maddesi aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir.
“30.2.3. İhale konusu işin yaklaşık maliyeti açıklandıktan sonra zarflar isteklilerle
birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır. İsteklilerin belgelerinin eksik olup
olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol
edilir. Belgeleri eksik olan veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan
istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ve teklif bedelleri açıklanarak tutanağa bağlanır.
Düzenlenen bu tutanaklar ihale komisyonunca imzalanır ve ihale komisyon başkanı tarafından
onaylanmış bir sureti isteyenlere imza karşılığı verilir.”
MADDE 23 – Aynı Yönetmeliğin Ek-2’sinde yer alan Açık İhale Usulü ile İhale Edilen
Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 38.1. maddesi aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir.
“38.1. Kesinleşen ihale kararı, ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç
üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil, ihaleye teklif veren bütün isteklilere, 36.2.
maddesi uyarınca alınan ihale komisyonu kararı ile birlikte bildirilir.”
MADDE 24 – Aynı Yönetmeliğin Ek-2’sinde yer alan Açık İhale Usulü ile İhale Edilen
Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 41.4. ve 42.4. maddelerindeki “diğer
yasal yükümlülükler yerine getirildiği halde” ibareleri yürürlükten kaldırılmıştır.
MADDE 25 – Aynı Yönetmeliğin Ek-2’sinde yer alan Açık İhale Usulü ile İhale Edilen
Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin V. Bölümü başlığı ve dipnotlarıyla
birlikte aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve VI. Bölümü yürürlükten kaldırılmıştır.
“V – SÖZLEŞMENİN UYGULANMASI VE DİĞER HUSUSLAR
Madde 45 – Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin hususlar
45.1. Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin aşağıdaki hususlar sözleşme tasarısında
düzenlenmiştir.
a) İhale konusu işin başlama ve bitirme tarihleri ile gecikme halinde alınacak cezalar,
b) Ödeme yeri ve şartlarıyla avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı,
c) Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları ile sözleşme kapsamında yaptırılabilecek
iş artışları ile iş eksilişi durumunda karşılıklı yükümlülükler,
ç) İş ve işyerinin sigortalanması ile yapı denetimi ve sorumluluğuna ilişkin şartlar.
d) Denetim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar.
e) Anlaşmazlıkların çözüm şekli.
45.2 – Planlanan ödenek dilimleri
45.2.1 Bu iş için planlanan yıllık ödenek dilimleri aşağıdadır;
YILLAR
ÖDENEK (%)
................................
.....................................
................................
.....................................
................................
.....................................
45.3 – Fiyat farkı
45.3.1…………………………………………………………36
“36 (1) İdare; sözleşmenin yürütülmesi sırasında fiyat farkı hesaplanmasını öngörmüyor
ise madde metnine “45.3.1. Fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya
idarenin kusuru nedeniyle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması
halinde, ihale tarihinde yürürlükte bulunan fiyat farkı kararnamesi esas alınarak fiyat farkı
hesaplanacaktır.” ibaresini yazacaktır. Ayrıca yürürlükte bulunan fiyat farkı kararnamesi esas
alınarak bu duruma ilişkin fiyat farkı düzenlemesi bu maddede yapılacaktır.
(2) İdare, sözleşmenin yürütülmesi sırasında fiyat farkı hesaplamayı öngörüyor ise
madde metnine “45.3.1. Fiyat farkı hesaplanacaktır.” ibaresi yazacaktır. Ayrıca İdare
tarafından yürürlükte bulunan fiyat farkı kararnamesi esas alınarak fiyat farkı düzenlemesi bu
maddede yapılacaktır.
Madde 46 – Diğer hususlar37
46.1…………………………………….
“37 (1) İdareler, bu şartnamede düzenlenmeyen ve işin özelliğine göre İdarelerce
düzenlenmesine gerek duyulan hususlarda ihale konusu yapım işinin gereklerini de dikkate
alarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve
Kamu İhale Kurumu tarafından yayımlanan diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak
koşuluyla, başka düzenlemeler yaparak alt maddeler halinde buraya ekleyebilirler.
(2) Bu maddede herhangi bir düzenleme yapılmaması halinde “46.1. Bu madde boş
bırakılmıştır.” yazılacaktır.””
MADDE 26 – Aynı Yönetmeliğin Ek-3’ünde yer alan Belli İstekliler Arasında İhale
Usulü ile İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip Ön Yeterlik Şartnamenin 7.9.
maddesinin (17) numaralı dipnotunun ikinci fıkrasının 7.9.1.1. ve 7.9.1.2. maddeleri aşağıdaki
şekilde değiştirilmiş ve ikinci fıkrasından sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiştir.
“7.9.1.1. Adaylar (7.5) maddesi kapsamında sundukları iş deneyim belgesine ilave
olarak varsa en fazla üç (3) adet yapım işi deneyim belgesi sunabilirler.”
“7.9.1.2. (7.9.1.1.) maddesi uyarınca sunulacak iş deneyim belgeleri, (en fazla 3 işe
ilişkin) Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliğinin iş deneyim belgelerinin değerlendirilmesine
ilişkin hükümleri çerçevesinde değerlendirilerek belge tutarlarının toplamı puanlamaya
alınacaktır. Adayın (7.5) maddesi kapsamında yeterlik için sunduğu iş deneyim belgesinin,
7.9.4.1. maddesine göre tam puan için gereken miktardan fazla olan tutarı bu toplama ilave
edilecektir.”
“(3) Yeterlikleri tespit edilenler arasından belli sayıda isteklinin davet edilmesinin
öngörüldüğü konsorsiyumların katılımına açık olan ihalelerde işin farklı uzmanlık gerektiren
her bir kısmına ilişkin puanlama kısımların yaklaşık maliyetteki ağırlık oranı dikkate alınarak
ikinci fıkrada belirtilen esaslara göre bu maddede düzenlenecektir.”
MADDE 27 – Aynı Yönetmeliğin Ek-3’ünde yer alan Belli İstekliler Arasında İhale
Usulü ile İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip Ön Yeterlik Şartnamenin 7.10.1
maddesinin son cümlesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“Kamu kurum ve kuruşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet
sayfası üzerinden temin edilebilen ve teyidi yapılabilen ihaleye katılım ve yeterlik
belgelerinin internet çıktısı sunulabilir.”
MADDE 28 – Aynı Yönetmeliğin Ek-3’ünde yer alan Belli İstekliler Arasında İhale
Usulü ile İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip Ön Yeterlik Şartnamenin 20.2. ve
20.3. maddeleri aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“20.2. Ön yeterlik değerlendirmesi sonucu yeterli bulunmayan adaylar ile bu
Şartnamenin 7.8. maddesinde belli sayıda adayın teklif vermeye davet edileceğinin
belirtilmesi halinde yeterli bulunmakla birlikte listeye giremeyen adaylara yapılacak
bildirimin ekinde “Ön Yeterlik Değerlendirme Sonucu Tutanağı” da gönderilir.
20.3. Ön yeterlik değerlendirmesi sonucu yeterli olduğu tespit edilen bütün adaylara, bu
Şartnamenin 7.8. maddesinde belli sayıda adayın teklif vermeye davet edileceğinin
belirtilmesi halinde ise listeye alınan adaylara ihaleye davet mektubu ve ekinde “Ön Yeterlik
Değerlendirme Sonucu Tutanağı” gönderilir. Davet mektubunda, adayın ön yeterlik
değerlendirmesi sonucu yeterli bulunduğu; ihale dokümanının nereden ve hangi bedelle satın
alınacağı ile ihale günü ve saati belirtilir.”
MADDE 29 – Aynı Yönetmeliğin Ek-4’ünde yer alan Belli İstekliler Arasında İhale
Usulü ile İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 5.1. maddesi
dipnotu ile birlikte aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve madde metnine (6.1) numaralı dipnot
eklenmiştir.
“5.1. İhale dokümanı aşağıdaki belgelerden oluşmaktadır:
a) İdari Şartname.
b) Teknik Şartnameler.
c) Sözleşme Tasarısı.
ç) Yapım İşleri Genel Şartnamesi. (İhale dokümanı kapsamında verilmemiştir.)
d) Standart formlar.
e) 6……………….
f) 6.1………………”
“6 İstenilecek teklif türüne göre aşağıdaki seçeneklerden uygun olan seçilecektir.
(1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde
e) İş kalemleri veya iş gruplarına ait ilerleme yüzdeleri listesi ve ……..adet analiz
formatı,
(2) Teklif birim fiyatlı işlerde;
e) ……..adet analiz formatı,
(3) Karma teklif alınan işlerde
e)Anahtar teslimi götürü bedel teklif verilecek iş kalemleri veya iş gruplarına ait
ilerleme yüzdeleri listesi ve ……..adet analiz formatı,”
“6.1 İdarece ihale dokümanı kapsamında verilecek başka belgeler varsa burada
belirtilecektir. Aksi halde “Bu bent boş bırakılmıştır” yazılacaktır.”
MADDE 30 – Aynı Yönetmeliğin Ek-4’ünde yer alan Belli İstekliler Arasında İhale
Usulü ile İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 7.1. maddesinin
(f) bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve (7.1) numaralı dipnot eklenmiştir.
“f) 7.1……………………………………….”
“7.1 (1) İsteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmelerinin
istenmesi durumunda aşağıdaki metne yer verilecek aksi halde “Bu bent boş bırakılmıştır.”
yazılacaktır:
“f) Alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işlerin listesi””
MADDE 31 – Aynı Yönetmeliğin Ek-4’ünde yer alan Belli İstekliler Arasında İhale
Usulü ile İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 7.4.1 maddesinin
son cümlesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“Kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet
sayfası üzerinden temin edilebilen ve teyidi yapılabilen ihaleye katılım ve yeterlik
belgelerinin internet çıktısı sunulabilir.”
MADDE 32 – Aynı Yönetmeliğin Ek-4’ünde yer alan Belli İstekliler Arasında İhale
Usulü ile İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 18 inci
maddesinin (17) numaralı dipnotu aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“17 (1) İsteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmelerinin
istenmesi durumunda aşağıdaki metne yer verecektir:
“18.1. İhale konusu işte idarenin onayı ile alt yüklenici çalıştırılabilir. Ancak işin
tamamı alt yüklenicilere yaptırılamaz. İstekliler, ihale konusu yapım işinde alt yüklenicilere
yaptırmayı düşündükleri işlere ait listeyi teklif ekinde vereceklerdir. İhalenin bu şekilde teklif
veren istekli üzerinde kalması durumunda isteklinin işe ait sözleşme imzalanmadan önce alt
yüklenicilerin listesini İdarenin onayına sunması gerekir. Bu durumda alt yüklenicilerin
yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.”
(2) İsteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmelerinin
istenmemesi durumunda aşağıdaki metne yer verecektir:
“18.1. İhale konusu işte idarenin onayı ile alt yüklenici çalıştırılabilir. Ancak işin
tamamı alt yüklenicilere yaptırılamaz. Alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu
yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.””
MADDE 33 – Aynı Yönetmeliğin Ek-4’ünde yer alan Belli İstekliler Arasında İhale
Usulü ile İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 30.2.3. maddesi
aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“30.2.3. İhale konusu işin yaklaşık maliyeti açıklandıktan sonra zarflar isteklilerle
birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır. İsteklilerin belgelerinin eksik olup
olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol
edilir. Belgeleri eksik olan veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan
istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ve teklif bedelleri açıklanarak tutanağa bağlanır.
Düzenlenen bu tutanaklar ihale komisyonunca imzalanır ve ihale komisyon başkanı tarafından
onaylanmış bir sureti isteyenlere imza karşılığı verilir.”
MADDE 34 – Aynı Yönetmeliğin Ek-4’ünde yer alan Belli İstekliler Arasında İhale
Usulü ile İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 38.1. maddesi
aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“38.1. Kesinleşen ihale kararı, ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç
üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil, ihaleye teklif veren bütün isteklilere, 36.2.
maddesi uyarınca alınan ihale komisyonu kararı ile birlikte bildirilir.”
MADDE 35 – Aynı Yönetmeliğin Ek-4’ünde yer alan Belli İstekliler Arasında İhale
Usulü ile İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 41.4. ve 42.4.
maddelerindeki “diğer yasal yükümlülükler yerine getirildiği halde” ibareleri yürürlükten
kaldırılmıştır.
MADDE 36 – Aynı Yönetmeliğin Ek-4’ünde yer alan Belli İstekliler Arasında İhale
Usulü ile İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin V. Bölümü başlığı
ve dipnotlarıyla birlikte aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve VI. Bölümü yürürlükten
kaldırılmıştır.
“V – SÖZLEŞMENİN UYGULANMASI VE DİĞER HUSUSLAR
Madde 45 – Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin hususlar
45.1. Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin aşağıdaki hususlar sözleşme tasarısında
düzenlenmiştir.
a) İhale konusu işin başlama ve bitirme tarihleri ile gecikme halinde alınacak cezalar,
b) Ödeme yeri ve şartlarıyla avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı,
c) Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları ile sözleşme kapsamında yaptırılabilecek
iş artışları ile iş eksilişi durumunda karşılıklı yükümlülükler,
ç) İş ve işyerinin sigortalanması ile yapı denetimi ve sorumluluğuna ilişkin şartlar.
d) Denetim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar.
e) Anlaşmazlıkların çözüm şekli.
45.2. Planlanan ödenek dilimleri
45.2.1. Bu iş için planlanan yıllık ödenek dilimleri aşağıdadır;
YILLAR
ÖDENEK (%)
................................
.....................................
................................
.....................................
................................
.....................................
45.3 – Fiyat farkı
45.3.1…………………………………………………………30
“30 (1) İdare; sözleşmenin yürütülmesi sırasında fiyat farkı hesaplanmasını öngörmüyor
ise madde metnine “45.3.1. Fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya
idarenin kusuru nedeniyle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması
halinde, ihale tarihinde yürürlükte bulunan fiyat farkı kararnamesi esas alınarak fiyat farkı
hesaplanacaktır.” ibaresini yazacaktır. Ayrıca yürürlükte bulunan fiyat farkı kararnamesi esas
alınarak bu duruma ilişkin fiyat farkı düzenlemesi bu maddede yapılacaktır.
(2) İdare, sözleşmenin yürütülmesi sırasında fiyat farkı hesaplamayı öngörüyor ise
madde metnine “45.3.1. Fiyat farkı hesaplanacaktır.” ibaresi yazacaktır. Ayrıca İdare
tarafından yürürlükte bulunan fiyat farkı kararnamesi esas alınarak fiyat farkı düzenlemesi bu
maddede yapılacaktır.
Madde 46 – Diğer hususlar31
46.1.…………………………………
“31 (1) İdareler, bu şartnamede düzenlenmeyen ve işin özelliğine göre İdarelerce
düzenlenmesine gerek duyulan hususlarda ihale konusu yapım işinin gereklerini de dikkate
alarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve
Kamu İhale Kurumu tarafından yayımlanan diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak
koşuluyla, başka düzenlemeler yaparak alt maddeler halinde buraya ekleyebilirler.
(2) Bu maddede herhangi bir düzenleme yapılmaması halinde “46.1. Bu madde boş
bırakılmıştır.” yazılacaktır.””
MADDE 37 – Aynı Yönetmeliğin Ek-5’inde yer alan 4734 sayılı Kanunun 21 inci
Maddesinin (b), (c) Bentlerine Göre Pazarlık Usulü ile İhale Edilen Yapım İşlerinde
Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 5.1. maddesi dipnotu ile birlikte aşağıdaki şekilde
değiştirilmiş ve madde metnine (6.1) numaralı dipnot eklenmiştir.
“5.1. İhale dokümanı aşağıdaki belgelerden oluşmaktadır:
a) İdari Şartname.
b) Teknik Şartnameler.
c) Sözleşme Tasarısı.
ç) Yapım İşleri Genel Şartnamesi. (İhale dokümanı kapsamında verilmemiştir.)
d) Standart formlar.
e) 6……………….
f) 6.1………………”
“6 İstenilecek teklif türüne göre aşağıdaki seçeneklerden uygun olan seçilecektir.
(1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde
e) İş kalemleri veya iş gruplarına ait ilerleme yüzdeleri listesi ve ……..adet analiz
formatı,
(2) Teklif birim fiyatlı işlerde;
e) ……..adet analiz formatı,
(3) Karma teklif alınan işlerde
e) Anahtar teslimi götürü bedel teklif verilecek iş kalemleri veya iş gruplarına ait
ilerleme yüzdeleri listesi ve ……..adet analiz formatı,”
“6.1 İdarece ihale dokümanı kapsamında verilecek başka belgeler varsa burada
belirtilecektir. Aksi halde “Bu bent boş bırakılmıştır” yazılacaktır.”
MADDE 38 – Aynı Yönetmeliğin Ek-5’inde yer alan 4734 sayılı Kanunun 21 inci
Maddesinin (b), (c) Bentlerine Göre Pazarlık Usulü ile İhale Edilen Yapım İşlerinde
Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 7.1. maddesinin (g) bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiş
ve (7.1) numaralı dipnot eklenmiştir.
“g) 7.1………………………………………….
“7.1 (1) İsteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmelerinin
istenmesi durumunda aşağıdaki metne yer verilecek aksi halde “Bu bent boş bırakılmıştır.”
yazılacaktır:
“g) Alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işlerin listesi””
MADDE 39 – Aynı Yönetmeliğin Ek-5’inde yer alan 4734 sayılı Kanunun 21 inci
Maddesinin (b), (c) Bentlerine Göre Pazarlık Usulü ile İhale Edilen Yapım İşlerinde
Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 7.7.1. maddesinin son cümlesi aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir.
“Kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet
sayfası üzerinden temin edilebilen ve teyidi yapılabilen ihaleye katılım ve yeterlik
belgelerinin internet çıktısı sunulabilir.”
MADDE 40 – Aynı Yönetmeliğin Ek-5’inde yer alan 4734 sayılı Kanunun 21 inci
Maddesinin (b), (c) Bentlerine Göre Pazarlık Usulü ile İhale Edilen Yapım İşlerinde
Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 18 inci maddesinin (23) numaralı dipnotu aşağıdaki
şekilde değiştirilmiştir.
“23 (1) İsteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmelerinin
istenmesi durumunda aşağıdaki metne yer verecektir:
“18.1. İhale konusu işte idarenin onayı ile alt yüklenici çalıştırılabilir. Ancak işin
tamamı alt yüklenicilere yaptırılamaz. İstekliler, ihale konusu yapım işinde alt yüklenicilere
yaptırmayı düşündükleri işlere ait listeyi teklif ekinde vereceklerdir. İhalenin bu şekilde teklif
veren istekli üzerinde kalması durumunda isteklinin işe ait sözleşme imzalanmadan önce alt
yüklenicilerin listesini İdarenin onayına sunması gerekir. Bu durumda alt yüklenicilerin
yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.”
(2) İsteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmelerinin
istenmemesi durumunda aşağıdaki metne yer verecektir:
“18.1. İhale konusu işte idarenin onayı ile alt yüklenici çalıştırılabilir. Ancak işin
tamamı alt yüklenicilere yaptırılamaz. Alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu
yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.””
MADDE 41 – Aynı Yönetmeliğin Ek-5’inde yer alan 4734 sayılı Kanunun 21 inci
Maddesinin (b), (c) Bentlerine Göre Pazarlık Usulü ile İhale Edilen Yapım İşlerinde
Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 39.1. maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“39.1. Kesinleşen ihale kararı, ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç
üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil, ihaleye teklif veren bütün isteklilere, 37.2.
maddesi uyarınca alınan ihale komisyonu kararı ile birlikte bildirilir.”
MADDE 42 – Aynı Yönetmeliğin Ek-5’inde yer alan 4734 sayılı Kanunun 21 inci
Maddesinin (b), (c) Bentlerine Göre Pazarlık Usulü ile İhale Edilen Yapım İşlerinde
Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 42.4. ve 43.4. maddelerindeki “diğer yasal yükümlülükler
yerine getirildiği halde” ibareleri yürürlükten kaldırılmıştır.
MADDE 43 – Aynı Yönetmeliğin Ek-5’inde yer alan 4734 sayılı Kanunun 21 inci
Maddesinin (b), (c) Bentlerine Göre Pazarlık Usulü ile İhale Edilen Yapım İşlerinde
Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin V. Bölümü başlığı ve dipnotlarıyla birlikte aşağıdaki
şekilde değiştirilmiş ve VI. Bölümü yürürlükten kaldırılmıştır.
“V – SÖZLEŞMENİN UYGULANMASI VE DİĞER HUSUSLAR
Madde 46 – Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin hususlar
46.1. Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin aşağıdaki hususlar sözleşme tasarısında
düzenlenmiştir.
a) İhale konusu işin başlama ve bitirme tarihleri ile gecikme halinde alınacak cezalar,
b) Ödeme yeri ve şartlarıyla avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı,
c) Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları ile sözleşme kapsamında yaptırılabilecek
iş artışları ile iş eksilişi durumunda karşılıklı yükümlülükler,
ç) İş ve işyerinin sigortalanması ile yapı denetimi ve sorumluluğuna ilişkin şartlar.
d) Denetim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar.
e) Anlaşmazlıkların çözüm şekli.
46.2 – Planlanan ödenek dilimleri
46.2.1 Bu iş için planlanan yıllık ödenek dilimleri aşağıdadır;
YILLAR
ÖDENEK (%)
................................
.....................................
................................
.....................................
................................
.....................................
46.3 – Fiyat farkı
46.3.1…………………………………………………………36
“36 (1) İdare; sözleşmenin yürütülmesi sırasında fiyat farkı hesaplanmasını öngörmüyor
ise madde metnine “46.3.1. Fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya
idarenin kusuru nedeniyle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması
halinde, ihale tarihinde yürürlükte bulunan fiyat farkı kararnamesi esas alınarak fiyat farkı
hesaplanacaktır.” ibaresini yazacaktır. Ayrıca yürürlükte bulunan fiyat farkı kararnamesi esas
alınarak bu duruma ilişkin fiyat farkı düzenlemesi bu maddede yapılacaktır.
(2) İdare, sözleşmenin yürütülmesi sırasında fiyat farkı hesaplamayı öngörüyor ise
madde metnine “46.3.1. Fiyat farkı hesaplanacaktır.” ibaresi yazacaktır. Ayrıca İdare
tarafından yürürlükte bulunan fiyat farkı kararnamesi esas alınarak fiyat farkı düzenlemesi bu
maddede yapılacaktır.”
Madde 47 – Diğer hususlar37
47.1…………………………………
“37 (1) İdareler, bu şartnamede düzenlenmeyen ve işin özelliğine göre İdarelerce
düzenlenmesine gerek duyulan hususlarda ihale konusu yapım işinin gereklerini de dikkate
alarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve
Kamu İhale Kurumu tarafından yayımlanan diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak
koşuluyla, başka düzenlemeler yaparak alt maddeler halinde buraya ekleyebilirler.
(2) Bu maddede herhangi bir düzenleme yapılmaması halinde “47.1. Bu madde boş
bırakılmıştır.” yazılacaktır.””
MADDE 44 – Aynı Yönetmeliğin Ek-6’sında yer alan 4734 sayılı Kanunun 21 inci
Maddesinin (a), (d), (e) Bentlerine Göre Pazarlık Usulü ile İhale Edilen Yapım İşlerinde
Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 5.1. maddesi dipnotu ile birlikte aşağıdaki şekilde
değiştirilmiş ve madde metnine (6.1) numaralı dipnot eklenmiştir.
“5.1. İhale dokümanı aşağıdaki belgelerden oluşmaktadır:
a) İdari Şartname.
b) Teknik Şartnameler.
c) Sözleşme Tasarısı.
ç) Yapım İşleri Genel Şartnamesi. (İhale dokümanı kapsamında verilmemiştir.)
d) Standart formlar.
e) 6……………….
f) 6.1………………”
“6 İstenilecek teklif türüne göre aşağıdaki seçeneklerden uygun olan seçilecektir.
(1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde
e) İş kalemleri veya iş gruplarına ait ilerleme yüzdeleri listesi ve ……..adet analiz
formatı,
(2) Teklif birim fiyatlı işlerde;
e) ……..adet analiz formatı,
(3) Karma teklif alınan işlerde
e) Anahtar teslimi götürü bedel teklif verilecek iş kalemleri veya iş gruplarına ait
ilerleme yüzdeleri listesi ve ……..adet analiz formatı,”
“6.1 İdarece ihale dokümanı kapsamında verilecek başka belgeler varsa burada
belirtilecektir. Aksi halde “Bu bent boş bırakılmıştır” yazılacaktır.”
MADDE 45 – Aynı Yönetmeliğin Ek-6’sında yer alan 4734 sayılı Kanunun 21 inci
Maddesinin (a), (d), (e) Bentlerine Göre Pazarlık Usulü ile İhale Edilen Yapım İşlerinde
Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 7.1. maddesinin (f) bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiş
ve (7.1) numaralı dipnot eklenmiştir.
“f) ………………………..7.1
“7.1 (1) İsteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmelerinin
istenmesi durumunda aşağıdaki metne yer verilecek aksi halde “Bu bent boş bırakılmıştır.”
yazılacaktır:
“f) Alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işlerin listesi””
MADDE 46 – Aynı Yönetmeliğin Ek-6’sında yer alan 4734 sayılı Kanunun 21 inci
Maddesinin (a), (d), (e) Bentlerine Göre Pazarlık Usulü ile İhale Edilen Yapım İşlerinde
Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 7.7.1. maddesinin son cümlesi aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir.
“Kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet
sayfası üzerinden temin edilebilen ve teyidi yapılabilen ihaleye katılım ve yeterlik
belgelerinin internet çıktısı sunulabilir.”
MADDE 47 – Aynı Yönetmeliğin Ek-6’sında yer alan 4734 sayılı Kanunun 21 inci
Maddesinin (a), (d), (e) Bentlerine Göre Pazarlık Usulü ile İhale Edilen Yapım İşlerinde
Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 18 inci maddesinin (22) numaralı dipnotu aşağıdaki
şekilde değiştirilmiştir.
“22 (1) İsteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmelerinin
istenmesi durumunda aşağıdaki metne yer verecektir:
“18.1. İhale konusu işte idarenin onayı ile alt yüklenici çalıştırılabilir. Ancak işin
tamamı alt yüklenicilere yaptırılamaz. İstekliler, ihale konusu yapım işinde alt yüklenicilere
yaptırmayı düşündükleri işlere ait listeyi teklif ekinde vereceklerdir. İhalenin bu şekilde teklif
veren istekli üzerinde kalması durumunda isteklinin işe ait sözleşme imzalanmadan önce alt
yüklenicilerin listesini İdarenin onayına sunması gerekir. Bu durumda alt yüklenicilerin
yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.”
(2) İsteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmelerinin
istenmemesi durumunda aşağıdaki metne yer verecektir:
“18.1. İhale konusu işte idarenin onayı ile alt yüklenici çalıştırılabilir. Ancak işin
tamamı alt yüklenicilere yaptırılamaz. Alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu
yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.””
MADDE 48 – Aynı Yönetmeliğin Ek-6’sında yer alan 4734 Sayılı Kanunun 21 inci
Maddesinin (a), (d), (e) Bentlerine Göre Pazarlık Usulü ile İhale Edilen Yapım İşlerinde
Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 43.1. maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“43.1. Kesinleşen ihale kararı, ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç
üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil, ihaleye teklif veren bütün isteklilere, 41.2.
maddesi uyarınca alınan ihale komisyonu kararı ile birlikte bildirilir.”
MADDE 49 – Aynı Yönetmeliğin Ek-6’sında yer alan 4734 Sayılı Kanunun 21 inci
Maddesinin (a), (d), (e) Bentlerine Göre Pazarlık Usulü ile İhale Edilen Yapım İşlerinde
Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 46.4. ve 47.4. maddelerindeki “diğer yasal yükümlülükler
yerine getirildiği halde” ibareleri yürürlükten kaldırılmıştır.
MADDE 50 – Aynı Yönetmeliğin Ek-6’sında yer alan 4734 Sayılı Kanunun 21 inci
Maddesinin (a), (d), (e) Bentlerine Göre Pazarlık Usulü ile İhale Edilen Yapım İşlerinde
Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin VI. Bölümü başlığı ve dipnotlarıyla birlikte aşağıdaki
şekilde değiştirilmiş ve VII. Bölümü yürürlükten kaldırılmıştır.
“VI – SÖZLEŞMENİN UYGULANMASI VE DİĞER HUSUSLAR
Madde 50 – Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin hususlar
50.1. Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin aşağıdaki hususlar sözleşme tasarısında
düzenlenmiştir.
a) İhale konusu işin başlama ve bitirme tarihleri ile gecikme halinde alınacak cezalar,
b) Ödeme yeri ve şartlarıyla avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı,
c) Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları ile sözleşme kapsamında yaptırılabilecek
iş artışları ile iş eksilişi durumunda karşılıklı yükümlülükler,
ç) İş ve işyerinin sigortalanması ile yapı denetimi ve sorumluluğuna ilişkin şartlar.
d) Denetim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar.
e) Anlaşmazlıkların çözüm şekli.
50.2 – Planlanan ödenek dilimleri
50.2.1 Bu iş için planlanan yıllık ödenek dilimleri aşağıdadır;
YILLAR
ÖDENEK (%)
................................
.....................................
................................
.....................................
................................
.....................................
50.3 – Fiyat farkı
50.3.1…………………………………………………………35
“35 (1) İdare; sözleşmenin yürütülmesi sırasında fiyat farkı hesaplanmasını öngörmüyor
ise madde metnine “50.3.1. Fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya
idarenin kusuru nedeniyle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması
halinde, ihale tarihinde yürürlükte bulunan fiyat farkı kararnamesi esas alınarak fiyat farkı
hesaplanacaktır.” ibaresini yazacaktır. Ayrıca yürürlükte bulunan fiyat farkı kararnamesi esas
alınarak bu duruma ilişkin fiyat farkı düzenlemesi bu maddede yapılacaktır.
(2) İdare, sözleşmenin yürütülmesi sırasında fiyat farkı hesaplamayı öngörüyor ise
madde metnine “50.3.1. Fiyat farkı hesaplanacaktır.” ibaresi yazacaktır. Ayrıca İdare
tarafından yürürlükte bulunan fiyat farkı kararnamesi esas alınarak fiyat farkı düzenlemesi bu
maddede yapılacaktır.”
Madde 51 – Diğer hususlar36
51.1…………………….
“36 (1) İdareler, bu şartnamede düzenlenmeyen ve işin özelliğine göre İdarelerce
düzenlenmesine gerek duyulan hususlarda ihale konusu yapım işinin gereklerini de dikkate
alarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve
Kamu İhale Kurumu tarafından yayımlanan diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak
koşuluyla, başka düzenlemeler yaparak alt maddeler halinde buraya ekleyebilirler.
(2) Bu maddede herhangi bir düzenleme yapılmaması halinde “51.1. Bu madde boş
bırakılmıştır.” yazılacaktır.””
MADDE 51 – Aynı Yönetmeliğin Ek-7’sinde yer alan Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşme
ekteki şekilde değiştirilmiştir.
MADDE 52 – Aynı Yönetmeliğin Ek-8’inde yer alan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin
19 uncu maddesinin dördüncü fıkrası yürürlükten kaldırılmış ve maddenin sonuna aşağıdaki
fıkralar eklenmiştir.
“(6) Yüklenici, sözleşmesine göre işyerinde bulundurulması istenen teknik personelin
isimleri ile belgelerini (diploma, meslek odası kayıt belgesi, noterden alınan taahhütname)
Teknik Personel Bildirimi ile birlikte yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren beş gün
içerisinde İdareye bildirmek zorundadır. İdare, bu personel hakkında gerekli incelemeyi
yaptıktan sonra kabul edip etmediğini on gün içinde Yükleniciye bildirir. İdare tarafından bu
süre içerisinde herhangi bir bildirim yapılmadığı takdirde Teknik Personel Bildirimindeki
teknik personel kabul edilmiş sayılır.
(7) Yüklenici tarafından bildirilen teknik personelin İdare tarafından kabul edilmemesi
halinde, kabul edilmeyen teknik personel yerine yeni bir teknik personel bildirilmesi için
Yükleniciye beş gün süre verilir. Yüklenici, verilen süre içerisinde yeni bir teknik personel
bildirmeye mecburdur. Aksi halde, teknik personel için sözleşmesinde öngörülen günlük
cezalar uygulanır.
(8) İş programına göre iş yerinde bulundurulması istenen teknik personelin iş başında
bulundurulmaması durumunda İdare öngörülen teknik personel iş başına getirilene kadar,
herhangi bir ihtara gerek kalmaksızın işi durdurabilir. Bu personelden, işin teknik ve idari
denetimini yapmakla görevli olanlar, zorunlu hallerde ve yerine yine aynı niteliklere sahip
olduğu İdarece kabul edilmiş vekil bırakarak; diğerleri ise, hastalık, İdarenin yazılı onayı ile
yıllık izin kullanılması veya işle ilgili seyahat yapılması gibi sebeplerle işyerinden
ayrılabilirler.
(9) İşin devamı sırasında geçici olarak işyerinde bulunması gereken teknik personelle
ilgili olarak; bu kişilerin işbaşında bulunma zamanı ve süreleri yapı denetim görevlisiyle
Yüklenici arasında düzenlenen bir protokolle tespit edilir. Yüklenici, bu teknik elemanların
isimlerini, belgeleriyle birlikte ilk işe başlayacakları tarihten en az otuz gün önce İdareye
bildirmek mecburiyetindedir. İdare, bu elemanlar hakkında gerekli incelemeyi yaptıktan sonra
kabul edip etmediğini yirmi gün içinde Yükleniciye tebliğ edecektir. İdarece bu tebliğ
yapılmadığı takdirde, bildirilen teknik elemanlar kabul edilmiş sayılır. Yüklenici bu tebliğe
uymaya mecburdur.”
MADDE 53 – Aynı Yönetmeliğin Ek-8’inde yer alan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin
20 nci maddesinin ikinci fıkrası yürürlükten kaldırılmış ve altıncı fıkrası aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir.
“(6) İdarece onaylanmayan alt yükleniciler hiçbir suretle iş yerinde çalışamaz. Ancak;
ihale dokümanında alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işlerin belirtilmesi istenmekle
birlikte yüklenici teklifi kapsamında liste vermese dahi işin yürütülmesi sırasında yüklenici
tarafından ihtiyaç duyulması halinde idarenin onayı ile alt yüklenici çalıştırılabilir.”
MADDE 54 – Aynı Yönetmeliğin Ek-8’inde yer alan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin
29 uncu maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“Madde 29 – (1) İşin, sözleşmesinde belirlenen zamanda tamamlanıp geçici kabule
hazır hale getirilmemesi durumunda, gecikilen her gün için sözleşmesinde öngörülen günlük
gecikme cezası uygulanır.
(2) Mücbir sebepler nedeniyle süre uzatımı verilebilecek haller aşağıda sayılmıştır:
a) Doğal afetler.
b) Kanuni grev.
c) Genel salgın hastalık.
ç) Kısmi veya genel seferberlik ilanı.
d) Gerektiğinde Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.
(3) İkinci fıkrada belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilmesi ve Yükleniciye
süre uzatımı verilebilmesi için, mücbir sebep olarak kabul edilecek durumun;
a) Yüklenicinin kusurundan kaynaklanmamış olması,
b) Taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması,
c) Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi,
ç) Mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde Yüklenicinin İdareye
yazılı olarak bildirimde bulunması,
d) Yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi,
zorunludur.
(4) İdarenin, sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini Yüklenicinin kusuru
olmaksızın yerine getirmemesi (yer teslimi, projelerin onaylanması, iş programının
onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple sorumluluğu Yükleniciye ait olmayan
gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte
olması ve Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması halinde, işi
engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, işin bir kısmına veya tamamına ait süre
en az gecikilen süre kadar uzatılır.
(5) Öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde ilave işin
gerektirdiği ek süre Yükleniciye verilir.
(6) Mücbir sebepler ve/veya idarenin sebep olduğu hallerden dolayı, işte sorumluluğu
yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi halinde, durum idarece incelenerek işi
engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre işin bir kısmına veya tamamına ait süre
uzatılır.
(7) Yüklenicinin, sürenin uzatılmasını gerektiren hallerin meydana geldiği tarihi izleyen
yirmi gün içinde, idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından
usulüne göre düzenlenmiş belgelerle mücbir sebebin meydana geldiğini tevsik etmesi
zorunludur. Yüklenici bildiriminde, iş üzerinde gecikmeye yol açtığını düşündüğü sebeplerin
ayrıntılarını, işin süresinin ne kadar uzatılması gerektiğini belirtecektir. Uzatılacak sürenin
tespiti o anda mümkün değilse bunun da sebeplerini ayrıca belirtecek, durumun netlik
kazanmasından sonra istediği süre uzatımını da ayrı bir yazı ile derhal bildirecektir. Ancak
idarenin sebep olduğu süre uzatımını gerektiren gecikmelerde, yüklenicinin yirmi gün içinde
yazılı bildirimde bulunma şartı aranmaz.
(8) Zamanında yapılmayan yazılı bildirimler dikkate alınmaz ve yüklenici müracaat
süresini geçirdikten sonra süre uzatımı talebinde bulunamaz. Mücbir sebeplerin devamı
sırasında yapılacak bildirim, yirmi gün öncesinden geçerli olmak üzere dikkate alınabilir.
(9) İşin tamamlanması için sözleşmesinde tespit edilen tarih veya süre haricinde başkaca
kayıt bulunmayan işlerde, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile
resmi tatil günleri göz önünde tutularak iş bitim tarihi veya süresi belirlenmiş sayılacağından,
yüklenici, çalışmadığı bu gibi günleri öne sürerek süre uzatılması isteğinde bulunamaz. Ancak
süre uzatımlarında, yapılacak işin özelliğine göre çalışılamayacak günler de dikkate alınarak
verilecek süre belirlenir.”
MADDE 55 – Aynı Yönetmeliğin Ek-8’inde yer alan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin
41 inci maddesinin onüçüncü fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“(13) Sözleşmesinde taahhüdün tamamlanan ve müstakil kullanıma elverişli bu
kısımları için kısmi kabul yapılacağı belirtilen işlerde veya sözleşmesinde kısmi kabul
yapılması öngörülmemekle birlikte, işin yürütülmesi sırasında önceden öngörülemeyen
zorunlu nedenlerle ihtiyaç görülmesi durumunda; yukarıdaki usullere uygun olarak kısmi
geçici kabul veya kabuller yapılabilir. İşin kısmi kabulünün yapılmış olması işin bütününün
geçici kabulü yapıldığı anlamına gelmez.”
MADDE 56 – Aynı Yönetmeliğe aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.
“Başlamış olan ihaleler
GEÇİCİ MADDE 9 – (1) 1/8/2011 tarihinden önce ilanı veya duyurusu yapılmış olan
ihaleler, ilan edildiği veya duyurulduğu tarihte yürürlükte olan Yönetmelik hükümlerine göre
sonuçlandırılır.”
MADDE 57 – Bu Yönetmelik 1/8/2011 tarihinde yürürlüğe girer.
MADDE 58 – Bu Yönetmelik hükümlerini Kamu İhale Kurumu Başkanı yürütür.
[R.G. 16 Temmuz 2011 – 27996]
—— • ——
Kamu İhale Kurumundan:
HİZMET ALIMI İHALELERİ UYGULAMA YÖNETMELİĞİNDE DEĞİŞİKLİK
YAPILMASINA DAİR YÖNETMELİK
MADDE 1 – 4/3/2009 tarihli ve 27159 sayılı mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanan
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının
sonuna aşağıdaki cümle eklenmiştir.
“Yüklenici için öngörülen kar tutarının bu cetvelde gösterilmesi zorunludur.”
MADDE 2 – Aynı Yönetmeliğin 29 uncu maddesinin üçüncü fıkrası aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir.
“(3) Yaklaşık maliyeti eşik değere eşit veya eşik değeri aşan muhasebe, mesleki eğitim,
fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanatlar gibi hizmetlere ilişkin ihalelerde, ekonomik ve mali
yeterlik belgeleri; yaklaşık maliyetine bakılmaksızın sigortacılık hizmet alımı ihalelerinde ise
adayın veya isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini gösteren belgeler
idare tarafından gerekli görülmesi halinde istenebilir.”
MADDE 3 – Aynı Yönetmeliğin 31 inci maddesinin yedinci fıkrası aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir.
“(7) İhaleye katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin belgelerin elektronik ortamda
sunulması ya da kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek
kuruluşlarının internet sayfası üzerinden temin edilebilen ve teyidi yapılabilen belgelerin
sunulmasına yönelik olarak Kurum tarafından belirlenen esaslar çerçevesinde ihale ve ön
yeterlik dokümanında düzenleme yapılabilir.”
MADDE 4 – Aynı Yönetmeliğin 35 inci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“MADDE 35 – (1) Bilançonun veya eşdeğer belgelerin istenildiği ihalelerde ihalenin
yapıldığı yıldan önceki yıla ait;
a) Yayınlanması zorunlu olan yıl sonu bilançosunun veya gerekli bölümlerinin,
b) (a) bendinde belirtilen belgelere eşdeğer belgelerin,
her ikisinin de idarece istenilmesi zorunludur.
(2) Bilanço veya eşdeğer belgeler kapsamında;
a) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olan aday ve istekliler
yıl sonu bilançosunu veya bilançonun üçüncü fıkradaki kriterlerin sağlandığını gösteren
bölümlerini,
b) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olmayan aday ve
istekliler yıl sonu bilançosunu veya bilançonun üçüncü fıkradaki kriterlerin sağlandığını
gösteren bölümlerini ya da bu kriterlerin sağlandığını göstermek üzere yeminli mali müşavir
veya serbest muhasebeci mali müşavirce standart forma uygun olarak düzenlenen belgeyi,
sunar.
(3) Adayın veya isteklinin ikinci fıkra uyarınca sunduğu belgelerde;
a) Belli sürelerde nakit akışını sağlayabilmesi için gerekli likiditeye ve kısa dönem (bir
yıl) içinde borç ödeme gücüne sahip olup olmadığını gösteren cari oranın (dönen
varlıklar/kısa vadeli borçlar) en az 0,75 olması (hesaplama yapılırken; yıllara yaygın inşaat
maliyetleri dönen varlıklardan, yıllara yaygın inşaat hakediş gelirleri ise kısa vadeli
borçlardan düşülecektir),
b) Aktif varlıkların ne kadarının öz kaynaklardan oluştuğunu gösteren öz kaynak
oranının (öz kaynaklar/toplam aktif) en az 0,15 olması (hesaplama yapılırken, yıllara yaygın
inşaat maliyetleri toplam aktiflerden düşülecektir),
c) Kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,50’den küçük olması,
ve belirtilen üç kriterin birlikte sağlanması zorunludur. Sunulan bilançolarda varsa
yıllara yaygın inşaat maliyetleri ile yıllara yaygın inşaat hakediş gelirlerinin gösterilmesi
gerekir.
(4) Yukarıda belirtilen kriterleri bir önceki yılda sağlayamayanlar, son iki yıla ait
belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, son iki yılın parasal tutarlarının ortalaması üzerinden
yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.
(5) İhale veya son başvuru tarihi yılın ilk dört ayında olan ihalelerde, bir önceki yıla ait
belgelerini sunmayanlar, iki önceki yıla ait belgelerini sunabilirler. Bu belgelerde yeterlik
kriterini sağlayamayanlar ise iki önceki yılın belgeleri ile üç önceki yılın belgelerini
sunabilirler. Bu durumda, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden
yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.
(6) 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 174 üncü maddesine göre
takvim yılından farklı hesap dönemi belirlenen aday ve isteklinin bilançoları için bu hesap
dönemi esas alınır.
(7) Bilanço veya bilançonun üçüncü fıkradaki kriterlerin sağlandığını gösteren
bölümlerinin ilgili mevzuatına göre düzenlenmiş ve yeminli mali müşavir veya serbest
muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylanmış olması zorunludur. Yabancı
ülkede düzenlenen bilanço veya bilançonun üçüncü fıkradaki kriterlerin sağlandığını gösteren
bölümlerinin ise o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeleri düzenlemeye yetkili
merci tarafından onaylanmış olması gereklidir.
(8) Yabancı ülkede düzenlenen yayımlanması zorunlu olmayan bilançoların veya
bunların bölümlerinin ibraz edilmemesi durumunda, yukarıda belirtilen kriterlerin sağlandığı
o ülke mevzuatına göre bu belgeleri düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış belge
ile tevsik edilebilir.
(9) Serbest meslek erbabı tarafından sunulan, ilgili mevzuatına göre düzenlenmiş ve
onaylanmış serbest meslek kazanç defteri özetinde gösterilen değerlere göre, son yıla ait
toplam gelirin toplam gidere oranının veya son iki yıla ait gelir ve giderlerin parasal
tutarlarının ortalaması üzerinden bulunacak oranın en az (1,25) olması şartı aranır. Serbest
meslek kazanç defteri özetinin yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir
ya da vergi dairesince onaylı olması gerekir. İkinci, üçüncü, dördüncü, yedinci ve sekizinci
fıkralar hariç diğer fıkralarda yer alan hükümler serbest meslek kazanç defteri özeti için de
uygulanır.
(10) Aday veya isteklinin ortak girişim olması halinde, ortakların her birinin istenen
belgeleri ayrı ayrı sunması ve üçüncü fıkranın (a), (b) ve (c) bentlerinde veya serbest meslek
kazanç defteri özetine ilişkin dokuzuncu fıkrada belirtilen kriterleri sağlaması zorunludur.”
MADDE 5 – Aynı Yönetmeliğin 39 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) ve (d)
bentleri yürürlükten kaldırılmış, (b) ve (c) bentleri ile aynı maddenin ikinci fıkrası, üçüncü
fıkrasının (a) bendi, beşinci fıkrası ve altıncı fıkrasının (b) bendi aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir.
“b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme
bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye
doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işleriyle ilgili iş deneyimini
gösteren belgelerin,
c) Yapımla ilgili hizmet işleri dahil hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilecek
danışmanlık hizmetlerinde, Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 38
inci maddesinde düzenlenen iş deneyimini gösteren belgelerin,
istenilmesi zorunludur.”
“(2) İlk ilan veya davet tarihi ile ihale veya son başvuru tarihi arasında kabul işlemleri
tamamlanan hizmet işleri, ilgisine göre birinci fıkranın (a) veya (b) bendi kapsamında
değerlendirilir.”
“a) Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanunun 21 inci maddesinin (b), (c) ve (f)
bentlerine göre yapılan ihalelerde, teklif edilen bedelin % 25’i ile % 50’si aralığında idarece
belirlenecek bir orandan az olmamak üzere,”
“(5) İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70’ini, diğer
ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10’unu sağlaması ve diğer ortak
veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30’undan az
olmaması gerekir. Ancak, ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları
ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir
işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, pilot ortak ve diğer
ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması
koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmı için istenen iş deneyim
tutarını sağlaması zorunludur.”
“b) Yapımla ilgili hizmet işlerine ilişkin ihalelerde, tüzel kişi tarafından tam olarak
değerlendirilmek üzere sunulan iş denetleme belgesinin, tüzel kişiliğin yarısından fazla
hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde
bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali
müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten
geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin,”
MADDE 6 – Aynı Yönetmeliğin 43 üncü maddesinin sonuna aşağıdaki fıkra
eklenmiştir.
“(4) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum veya kuruluşun hukuki varlığının
sona ermesi durumunda, bu kurum veya kuruluşa daha önce taahhüt edilerek
gerçekleştirilmesine rağmen iş deneyim belgesi alınmayan işlere ilişkin olarak;
a) Bu kurum veya kuruluşun yürüttüğü hizmetlerin devredildiği kamu kurum veya
kuruluşuna,
b) Hukuki varlığı sona eren kurum veya kuruluşun yürüttüğü hizmetin devredilmemesi
durumunda söz konusu kurum ya da kuruluşun hukuki varlığı sona ermeden önce bağlı, ilgili
veya ilişkili bulunduğu kamu kurum veya kuruluşuna,
başvuruda bulunulabilir.”
MADDE 7 – Aynı Yönetmeliğin 47 nci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinin
sonuna aşağıdaki cümle eklenmiştir.
“Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı
olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş
deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, iş ortaklığının iş deneyim tutarı, ortakların
hisse oranlarına bakılmaksızın belge tutarı esas alınarak hesaplanır.”
MADDE 8 – Aynı Yönetmeliğin 48 inci maddesinin beşinci fıkrası aşağıdaki şekilde
değiştirilmiş ve aynı maddenin sonuna aşağıdaki fıkra eklenmiştir.
“(5) İş ortaklığı tarafından gerçekleştirilen işlerde ortakların iş deneyim tutarı, iş
ortaklığındaki hisse oranı esas alınarak belirlenir. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının
ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan
iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin
sunulması halinde, iş ortaklığının iş deneyim tutarı, ortakların hisse oranlarına bakılmaksızın
belge tutarı esas alınarak hesaplanır.”
“(9) 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idareler ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarında
hangi sıfatla olursa olsun görevli olanlara ait iş deneyimini gösteren belgeler, bu kişilerin
görevleri devam ettiği sürece kullanılamaz ve kullandırılamaz.”
MADDE 9 – Aynı Yönetmeliğin 56 ncı maddesinin üçüncü fıkrası aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir.
“(3) Başvuru veya teklif zarfları, alınış sırasına göre incelenir. Açık ihale usulüyle
yapılan ihaleler ile belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihalelerde teklif zarfları
açılmadan önce, pazarlık usulüyle yapılan ihalelerde ise son yazılı fiyat tekliflerinin verildiği
oturumda yaklaşık maliyet açıklanır. Zarflardan uygun olanların açılması ve belge
kontrolünün yapılması aşamasında, aday veya isteklilerce sunulan belgeler tek tek kontrol
edilerek hangi belgelerin sunulduğu, Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağında her belge için
açılmış bulunan sütunlara kaydedilerek gösterilir. İhale usulüne göre ilgili oturumda istekliler
ve teklif ettikleri fiyatlar duyurularak tutanak düzenlenir. Bu tutanakların komisyon
başkanınca onaylanmış suretleri, isteyenlere imza karşılığı verilmeden oturum kapatılamaz.”
MADDE 10 – Aynı Yönetmeliğin 66 ncı maddesinin birinci fıkrası aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir.
“(1) Kesinleşen ihale kararı, ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç
üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil, ihaleye teklif veren bütün isteklilere 65 inci
maddenin birinci fıkrası uyarınca alınan ihale komisyonu kararı ile birlikte bildirilir.”
MADDE 11 – Aynı Yönetmeliğin 67 nci maddesinin üçüncü fıkrasındaki “diğer yasal
yükümlülükler yerine getirildiği halde” ibaresi yürürlükten kaldırılmıştır.
MADDE 12 – Aynı Yönetmeliğin 68 inci maddesinin üçüncü fıkrasındaki “diğer yasal
yükümlülükler yerine getirildiği halde” ibaresi yürürlükten kaldırılmıştır.
MADDE 13 – Aynı Yönetmeliğin Ek-1’inde yer alan standart formlardan; “Standart
Form-KİK012.0/H Ön Yeterlik/Yeterlik Değerlendirmesinde Yeterli Bulunmayan
Adaylara/İsteklilere Sonucun Bildirilmesine İlişkin Form”, “Standart Form – KİK013.0/H Ön
Yeterlik Değerlendirmesi Sonucu Yeterli Bulunan Adaylara Sonucun Bildirimi ve Teklif
Vermeye Davet Mektubu Formu”, “Standart Form – KİK019.1./H Kesinleşen İhale Kararının
Bildirilmesine İlişkin Form” ekteki şekilde değiştirilmiş ve “Standart Form-KİK012.0/H Ön
Yeterlik Değerlendirmesinde Yeterli Bulunmayan Adaylara Sonucun Bildirilmesine İlişkin
Form”dan sonra gelmek üzere “Standart Form-KİK012.1/H 4734 sayılı Kanunun 21 inci
maddesinin (a)/(d)/(e) Bentlerine Göre Yapılan İhalelerde Yeterlik Değerlendirmesinde
Yeterli Bulunmayan İsteklilere Sonucun Bildirilmesine İlişkin Form” ve “Standart Form –
KİK025.0/H Banka Referans Mektubu Formu”ndan sonra gelmek üzere “Standart Form –
KİK025.1/H Bilanço Bilgileri Tablosu” eklenmiştir.
MADDE 14 – Aynı Yönetmeliğin Ek-2’sinde yer alan Açık İhale Usulü ile İhale Edilen
Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 7.7.1. maddesinin son cümlesi
aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“Kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının
internet sayfası üzerinden temin edilebilen ve teyidi yapılabilen ihaleye katılım ve yeterlik
belgelerinin internet çıktısı sunulabilir.”
MADDE 15 – Aynı Yönetmeliğin Ek-2’sinde yer alan Açık İhale Usulü ile İhale Edilen
Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 30.2.3. maddesi aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir.
“30.2.3. İhale konusu işin yaklaşık maliyeti açıklandıktan sonra zarflar isteklilerle
birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır. İsteklilerin belgelerinin eksik olup
olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol
edilir. Belgeleri eksik olan veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan
istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ve teklif bedelleri açıklanarak tutanağa bağlanır.
Düzenlenen bu tutanaklar ihale komisyonunca imzalanır ve ihale komisyon başkanı tarafından
onaylanmış bir sureti isteyenlere imza karşılığı verilir.”
MADDE 16 – Aynı Yönetmeliğin Ek-2’sinde yer alan Açık İhale Usulü ile İhale Edilen
Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 38.1. maddesi aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir.
“38.1. Kesinleşen ihale kararı, ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç
üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil, ihaleye teklif veren bütün isteklilere, 36.2.
maddesi uyarınca alınan ihale komisyonu kararı ile birlikte bildirilir.”
MADDE 17 – Aynı Yönetmeliğin Ek-2’sinde yer alan Açık İhale Usulü ile İhale Edilen
Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 41.4. ve 42.4. maddelerindeki “diğer
yasal yükümlülükler yerine getirildiği halde” ibareleri yürürlükten kaldırılmıştır.
MADDE 18 – Aynı Yönetmeliğin Ek-2’sinde yer alan Açık İhale Usulü ile İhale Edilen
Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin V. Bölümü, başlığı ve dipnotlarıyla
birlikte aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve VI. Bölümü yürürlükten kaldırılmıştır.
“V – SÖZLEŞMENİN UYGULANMASI VE DİĞER HUSUSLAR
Madde 45 – Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin hususlar
45.1. Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin aşağıdaki hususlar sözleşme tasarısında
düzenlenmiştir.
a) Ödeme yeri ve şartları
b) Avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı
c) İşe başlama ve iş bitirme tarihi
ç) Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları
d) Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi
e) Cezalar ve sözleşmenin feshi
f) Denetim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar
g) Anlaşmazlıkların çözüm şekli”
Madde 46 – Fiyat farkı
46.1. ………………………………………………………………………………….39
46.1.1. ………………………………………………………………………………..40
“39 (1) İdarenin fiyat farkı hesaplanmasını öngörmesi halinde, madde metni aşağıdaki
şekilde düzenlenecektir.
“46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre
fiyat farkı hesaplanacaktır.”
(2) İdarenin fiyat farkı hesaplanmasını öngörmemesi halinde, madde metni aşağıdaki
şekilde düzenlenecektir.
“46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı
hesaplanmayacaktır.””
“40 (1) 46.1. maddesinde fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmesi halinde 46.1.1.
maddesi, yürürlükteki fiyat farkı kararnamesinin ekinde yer alan esasların ilgili hükümleri ve
Kamu İhale Genel Tebliğindeki açıklamalar dikkate alınarak idare tarafından düzenlenecektir.
(2) 46.1. maddesinde fiyat farkı hesaplanmayacağının belirtilmesi halinde “46.1.1. Bu
madde boş bırakılmıştır.” yazılacaktır.”
Madde 47 – Diğer hususlar
47.1. ………………………………………………………………………………..41
“41 (1) İdareler, bu şartnamede düzenlenmeyen ve işin özelliğine göre idarelerce
düzenlenmesine gerek duyulan hususlarda, ihale konusu hizmet işinin gereklerini de dikkate
alarak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve
diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla bu başlık altında, maddeler halinde
başka düzenlemeler yaparak bu bölüme ekleyebilirler.
(2) Bu maddede herhangi bir düzenleme yapılmaması halinde, “47.1. Bu madde boş
bırakılmıştır.” yazılacaktır.”
MADDE 19 – Aynı Yönetmeliğin Ek-3’ünde yer alan Belli İstekliler Arasında İhale
Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip Ön Yeterlik Şartnamesinin 7.9.1.
maddesinin son cümlesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“Kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının
internet sayfası üzerinden temin edilebilen ve teyidi yapılabilen ihaleye katılım ve yeterlik
belgelerinin internet çıktısı sunulabilir.”
MADDE 20 – Aynı Yönetmeliğin Ek-3’ünde yer alan Belli İstekliler Arasında İhale
Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip Ön Yeterlik Şartnamesinin 20.2.
ve 20.3. maddeleri aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“20.2. Ön yeterlik değerlendirmesi sonucu yeterli bulunmayan adaylar ile bu
Şartnamenin 7.7. maddesinde belli sayıda adayın teklif vermeye davet edileceğinin
belirtilmesi halinde yeterli bulunmakla birlikte listeye giremeyen adaylara yapılacak
bildirimin ekinde “Ön Yeterlik Değerlendirme Sonucu Tutanağı” da gönderilir.
20.3. Ön yeterlik değerlendirmesi sonucu yeterli olduğu tespit edilen bütün adaylara, bu
Şartnamenin 7.7. maddesinde belli sayıda adayın teklif vermeye davet edileceğinin
belirtilmesi halinde ise listeye alınan adaylara ihaleye davet mektubu ve ekinde “Ön Yeterlik
Değerlendirme Sonucu Tutanağı” gönderilir. Davet mektubunda, adayın ön yeterlik
değerlendirmesi sonucu yeterli bulunduğu; ihale dokümanının nereden ve hangi bedelle satın
alınacağı ile ihale günü ve saati belirtilir.”
MADDE 21 – Aynı Yönetmeliğin Ek - 4’ünde yer alan Belli İstekliler Arasında İhale
Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 7.4.1.
maddesinin son cümlesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“Kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının
internet sayfası üzerinden temin edilebilen ve teyidi yapılabilen ihaleye katılım ve yeterlik
belgelerinin internet çıktısı sunulabilir.”
MADDE 22 – Aynı Yönetmeliğin Ek - 4’ünde yer alan Belli İstekliler Arasında İhale
Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 30.2.3.
maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“30.2.3. İhale konusu işin yaklaşık maliyeti açıklandıktan sonra zarflar isteklilerle
birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır. İsteklilerin belgelerinin eksik olup
olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol
edilir. Belgeleri eksik olan veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan
istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ve teklif bedelleri açıklanarak tutanağa bağlanır.
Düzenlenen bu tutanaklar ihale komisyonunca imzalanır ve ihale komisyon başkanı tarafından
onaylanmış bir sureti isteyenlere imza karşılığı verilir.”
MADDE 23 – Aynı Yönetmeliğin Ek–4’ünde yer alan Belli İstekliler Arasında İhale
Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 38.1. maddesi
aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“38.1. Kesinleşen ihale kararı, ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç
üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil, ihaleye teklif veren bütün isteklilere, 36.2.
maddesi uyarınca alınan ihale komisyonu kararı ile birlikte bildirilir.”
MADDE 24 – Aynı Yönetmeliğin Ek–4’ünde yer alan Belli İstekliler Arasında İhale
Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 41.4. ve 42.4.
maddelerindeki “diğer yasal yükümlülükler yerine getirildiği halde” ibareleri yürürlükten
kaldırılmıştır.
MADDE 25 – Aynı Yönetmeliğin Ek–4’ünde yer alan Belli İstekliler Arasında İhale
Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin V. Bölümü,
başlığı ve dipnotlarıyla birlikte aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve VI. Bölümü yürürlükten
kaldırılmıştır.
“V – SÖZLEŞMENİN UYGULANMASI VE DİĞER HUSUSLAR
Madde 45 – Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin hususlar
45.1. Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin aşağıdaki hususlar sözleşme tasarısında
düzenlenmiştir.
a) Ödeme yeri ve şartları
b) Avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı
c) İşe başlama ve iş bitirme tarihi
ç) Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları
d) Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi
e) Cezalar ve sözleşmenin feshi
f) Denetim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar
g) Anlaşmazlıkların çözüm şekli”
Madde 46 – Fiyat farkı
46.1. ………………………………………………………………………………….34
46.1.1. ………………………………………………………………………………..35
“34 (1) İdarenin fiyat farkı hesaplanmasını öngörmesi halinde, madde metni aşağıdaki
şekilde düzenlenecektir.
“46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre
fiyat farkı hesaplanacaktır.”
(2) İdarenin fiyat farkı hesaplanmasını öngörmemesi halinde, madde metni aşağıdaki
şekilde düzenlenecektir.
“46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı
hesaplanmayacaktır.””
“35 (1) 46.1. maddesinde fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmesi halinde 46.1.1.
maddesi, yürürlükteki fiyat farkı kararnamesinin ekinde yer alan esasların ilgili hükümleri ve
Kamu İhale Genel Tebliğindeki açıklamalar dikkate alınarak idare tarafından düzenlenecektir.
(2) 46.1. maddesinde fiyat farkı hesaplanmayacağının belirtilmesi halinde “46.1.1. Bu
madde boş bırakılmıştır.” yazılacaktır.”
Madde 47 – Diğer hususlar36
47.1. …………………………………………………..……………………………..
“36 (1) İdareler, bu şartnamede düzenlenmeyen ve işin özelliğine göre idarelerce
düzenlenmesine gerek duyulan hususlarda, ihale konusu hizmet işinin gereklerini de dikkate
alarak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve
diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla bu başlık altında, alt maddeler halinde
başka düzenlemeler yaparak bu maddeye ekleyebilirler.
(2) Bu maddede herhangi bir düzenleme yapılmaması halinde, “47.1. Bu madde boş
bırakılmıştır.” yazılacaktır.”
MADDE 26 – Aynı Yönetmeliğin Ek-5’inde yer alan 4734 Sayılı Kanunun 21 inci
Maddesinin (b),(c),(f) Bentlerine Göre Pazarlık Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında
Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 7.7.1. maddesinin son cümlesi aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir.
“Kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının
internet sayfası üzerinden temin edilebilen ve teyidi yapılabilen ihaleye katılım ve yeterlik
belgelerinin internet çıktısı sunulabilir.”
MADDE 27 – Aynı Yönetmeliğin Ek-5’inde yer alan 4734 Sayılı Kanunun 21 inci
Maddesinin (b),(c),(f) Bentlerine Göre Pazarlık Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında
Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 39.1. maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“39.1. Kesinleşen ihale kararı, ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç
üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil, ihaleye teklif veren bütün isteklilere, 37.2.
maddesi uyarınca alınan ihale komisyonu kararı ile birlikte bildirilir.”
MADDE 28 – Aynı Yönetmeliğin Ek-5’inde yer alan 4734 Sayılı Kanunun 21 inci
Maddesinin (b),(c),(f) Bentlerine Göre Pazarlık Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında
Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 42.4. ve 43.4. maddelerindeki “diğer yasal yükümlülükler
yerine getirildiği halde” ibareleri yürürlükten kaldırılmıştır.
MADDE 29 – Aynı Yönetmeliğin Ek-5’inde yer alan 4734 Sayılı Kanunun 21 inci
Maddesinin (b),(c),(f) Bentlerine Göre Pazarlık Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında
Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin V. Bölümü, başlığı ve dipnotlarıyla birlikte aşağıdaki
şekilde değiştirilmiş ve VI. Bölümü yürürlükten kaldırılmıştır.
“V – SÖZLEŞMENİN UYGULANMASI VE DİĞER HUSUSLAR
Madde 46 – Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin hususlar
46.1. Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin aşağıdaki hususlar sözleşme tasarısında
düzenlenmiştir.
a) Ödeme yeri ve şartları
b) Avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı
c) İşe başlama ve iş bitirme tarihi
ç) Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları
d) Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi
e) Cezalar ve sözleşmenin feshi
f) Denetim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar
g) Anlaşmazlıkların çözüm şekli”
Madde 47 – Fiyat farkı
47.1. ………………………………………………………………………………….39
47.1.1. ………………………………………………………………………………..40
“39 (1) İdarenin fiyat farkı hesaplanmasını öngörmesi halinde, madde metni aşağıdaki
şekilde düzenlenecektir.
“47.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre
fiyat farkı hesaplanacaktır.
(2) İdarenin fiyat farkı hesaplanmasını öngörmemesi halinde, madde metni aşağıdaki
şekilde düzenlenecektir.”
“47.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı
hesaplanmayacaktır.””
“40 (1) 47.1. maddesinde fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmesi halinde 47.1.1.
maddesi, yürürlükteki fiyat farkı kararnamesinin ekinde yer alan esasların ilgili hükümleri ve
Kamu İhale Genel Tebliğindeki açıklamalar dikkate alınarak idare tarafından düzenlenecektir.
(2) 47.1. maddesinde fiyat farkı hesaplanmayacağının belirtilmesi halinde “47.1.1. Bu
madde boş bırakılmıştır.” yazılacaktır.”
Madde 48 – Diğer hususlar41
48.1. ………………………………………………………………………………….
“41 (1) İdareler, bu şartnamede düzenlenmeyen ve işin özelliğine göre idarelerce
düzenlenmesine gerek duyulan hususlarda, ihale konusu hizmet işinin gereklerini de dikkate
alarak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve
diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla bu başlık altında, alt maddeler halinde
başka düzenlemeler yaparak bu maddeye ekleyebilirler.
(2) Bu maddede herhangi bir düzenleme yapılmaması halinde, “48.1. Bu madde boş
bırakılmıştır.” yazılacaktır.”
MADDE 30 – Aynı Yönetmeliğin Ek-6’sında yer alan 4734 Sayılı Kanunun 21 inci
Maddesinin (a),(d),(e) Bentlerine Göre Pazarlık Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında
Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 7.5.3. maddesinin (14) numaralı dipnotu aşağıdaki
şekilde değiştirilmiştir.
“14 (1) Kalite yönetim sistem belgesinin ve/veya çevre yönetim sistem belgesinin
istenildiği ihalelerde köşeli ayraç içerisinde bulunan uygun ibare seçilerek aşağıdaki metne
yer verilecektir.
“[Kalite yönetim sistem belgesinin/Çevre yönetim sistem belgesinin/Kalite yönetim
sistem belgesi ve çevre yönetim sistem belgesinin] Türk Akreditasyon Kurumu tarafından
akredite edilen belgelendirme kuruluşları veya Uluslararası Akreditasyon Forumu Karşılıklı
Tanınma Antlaşmasında yer alan ulusal akreditasyon kurumlarınca akredite edilmiş
belgelendirme kuruluşları tarafından düzenlenmesi zorunludur. Bu belgelendirme
kuruluşlarının, Uluslararası Akreditasyon Forumu Karşılıklı Tanınma Antlaşmasında yer alan
ulusal akreditasyon kurumlarınca akredite edilmiş belgelendirme kuruluşu olduklarının ve bu
kuruluşlarca düzenlenen belgelerin geçerliliğini sürdürdüğünün, Türk Akreditasyon
Kurumundan alınacak bir yazı ile teyit edilmesi gerekir. İhale tarihi veya bu tarihten önceki
bir yıl içinde alınan teyit yazıları geçerlidir. Ancak, Türk Akreditasyon Kurumu tarafından
akredite edildiği duyurulan belgelendirme kuruluşları tarafından düzenlenen ve TÜRKAK
Akreditasyon Markası taşıyan belge ve sertifikalar için Türk Akreditasyon Kurumundan teyit
alınması zorunlu değildir. Bu [belge veya belgelerin] ihale tarihinde geçerli olması yeterlidir.
İş ortaklıklarında, ortaklardan birinin istenilen belgeyi sunması yeterlidir.”
(2) Deney ve/veya kalibrasyon laboratuvarlarının ve/veya muayene kuruluşlarının kalite
yeterliğine ilişkin belgelerin istenildiği ihalelerde köşeli ayraç içerisinde bulunan uygun ibare
seçilerek aşağıdaki metne yer verilecektir:
“[Deney laboratuvarlarının/Kalibrasyon laboratuvarlarının/Muayene kuruluşlarının/
Deney ve kalibrasyon laboratuvarlarının/Deney laboratuvarlarının ve muayene kuruluşlarının/
Kalibrasyon laboratuvarlarının ve muayene kuruluşlarının/Deney ve kalibrasyon
laboratuvarları ile muayene kuruluşlarının] kalite yeterliğine ilişkin belgelerin Türk
Akreditasyon Kurumu veya Uluslararası Laboratuvar Akreditasyon İşbirliği Karşılıklı
Tanınma Anlaşmasında yer alan akreditasyon kurumları tarafından düzenlenmesi zorunludur.
Bu akreditasyon kurumlarının Uluslararası Laboratuvar Akreditasyon İşbirliği Karşılıklı
Tanınma Anlaşmasında yer alan akreditasyon kurumu olduklarının ve bu kuruluşlarca
düzenlenen belgelerin geçerliliğini sürdürdüğünün, Türk Akreditasyon Kurumundan alınacak
bir yazı ile teyit edilmesi gerekir. Teyit yazısı, ihale veya son başvuru tarihinde geçerli olması
koşuluyla düzenlendiği tarihten itibaren bir yıl süreyle kullanılabilir. Ancak Türk
Akreditasyon Kurumu tarafından düzenlenen ve TÜRKAK Akreditasyon Markası taşıyan
belge ve sertifikalar için Türk Akreditasyon Kurumundan teyit alınması zorunlu değildir. Bu
[belgenin/belgelerin] ihale tarihinde geçerli olması yeterlidir. İş ortaklıklarında, ortaklardan
herhangi birisi istenilen belgeyi sunabilir.
(3) Konsorsiyumların teklif verebileceği ihalede, işin uzmanlık gerektiren her bir kısmı için
istenen kalite ve standarda ilişkin belge veya belgeler bu maddede ayrıntılı olarak
düzenlenecek ve ortakların her birinin teklif verdikleri kısım için istenen belge veya belgeleri
sunmak zorunda olduğu maddede belirtilecektir.”
MADDE 31 – Aynı Yönetmeliğin Ek-6’sında yer alan 4734 Sayılı Kanunun 21 inci
Maddesinin (a),(d),(e) Bentlerine Göre Pazarlık Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında
Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 7.7.1. maddesinin son cümlesi aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir.
“Kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının
internet sayfası üzerinden temin edilebilen ve teyidi yapılabilen ihaleye katılım ve yeterlik
belgelerinin internet çıktısı sunulabilir.”
MADDE 32 – Aynı Yönetmeliğin Ek-6’sında yer alan 4734 Sayılı Kanunun 21 inci
Maddesinin (a),(d),(e) Bentlerine Göre Pazarlık Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında
Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 43.1. maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“43.1. Kesinleşen ihale kararı, ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç
üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil, ihaleye teklif veren bütün isteklilere 41.2.
maddesi uyarınca alınan ihale komisyonu kararı ile birlikte bildirilir.”
MADDE 33 – Aynı Yönetmeliğin Ek-6’sında yer alan 4734 Sayılı Kanunun 21 inci
Maddesinin (a),(d),(e) Bentlerine Göre Pazarlık Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında
Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 46.4. ve 47.4 maddelerindeki “diğer yasal yükümlülükler
yerine getirildiği halde” ibareleri yürürlükten kaldırılmıştır.
MADDE 34 – Aynı Yönetmeliğin Ek-6’sında yer alan 4734 Sayılı Kanunun 21 inci
Maddesinin (a),(d),(e) Bentlerine Göre Pazarlık Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında
Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin VI. Bölümü, başlığı ve dipnotlarıyla birlikte aşağıdaki
şekilde değiştirilmiş ve VII. Bölümü yürürlükten kaldırılmıştır.
“VI – SÖZLEŞMENİN UYGULANMASI VE DİĞER HUSUSLAR
Madde 50 – Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin hususlar
50.1. Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin aşağıdaki hususlar sözleşme tasarısında
düzenlenmiştir.
a) Ödeme yeri ve şartları
b) Avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı
c) İşe başlama ve iş bitirme tarihi
ç) Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları
d) Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi
e) Cezalar ve sözleşmenin feshi
f) Denetim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar
g) Anlaşmazlıkların çözüm şekli”
Madde 51 – Fiyat farkı
51.1. ………………………………………………………………………………….39
51.1.1. ………………………………………………………………………………..40
“39 (1) İdarenin fiyat farkı hesaplanmasını öngörmesi halinde, madde metni aşağıdaki
şekilde düzenlenecektir.
“51.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre
fiyat farkı hesaplanacaktır.
(2) İdarenin fiyat farkı hesaplanmasını öngörmemesi halinde, madde metni aşağıdaki
şekilde düzenlenecektir.
“51.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı
hesaplanmayacaktır.””
“40 (1) 51.1. maddesinde fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmesi halinde 51.1.1.
maddesi, yürürlükteki fiyat farkı kararnamesinin ekinde yer alan esasların ilgili hükümleri ve
Kamu İhale Genel Tebliğindeki açıklamalar dikkate alınarak idare tarafından düzenlenecektir.
(2) 51.1. maddesinde fiyat farkı hesaplanmayacağının belirtilmesi halinde “51.1.1. Bu
madde boş bırakılmıştır.” yazılacaktır.”
Madde 52 – Diğer hususlar41
52.1. …………………………………………………………………………………
“41 (1) İdareler, bu şartnamede düzenlenmeyen ve işin özelliğine göre idarelerce
düzenlenmesine gerek duyulan hususlarda, ihale konusu hizmet işinin gereklerini de dikkate
alarak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve
diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla bu başlık altında, alt maddeler halinde
başka düzenlemeler yaparak bu maddeye ekleyebilirler.
(2) Bu maddede herhangi bir düzenleme yapılmaması halinde, “52.1. Bu madde boş
bırakılmıştır.” yazılacaktır.”
MADDE 35 – Aynı Yönetmeliğin Ek-7’sinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip
Sözleşmenin 9 uncu maddesi, başlığı ve dipnotlarıyla birlikte aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir.
“Madde 9 – İşin süresi
9.1……………………………………………………………………………………14
9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre
yapılmıştır15.”
“14 (1) İdare işe başlama ve işi bitirme tarihlerini kesin olarak belirtmeyecekse 9.1
maddesi aşağıdaki şekilde düzenlenecektir.
“9.1. İşin süresi, işe başlama tarihinden itibaren ..(rakam ve yazıyla).. gündür /aydır.”
(2) İdare işe başlama ve işi bitirme tarihlerini kesin olarak belirtecekse 9.1. maddesi
aşağıdaki şekilde düzenlenecektir.
“9.1. İşe başlama tarihi ...............; işi bitirme tarihi ...............dir.”
15 Niteliği itibarıyla, gerçekleştirilmesi iklim koşullarından etkilenecek işlerde
aşağıdaki maddeler metne eklenecektir:
“9.3. Sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan
dönemi ile genel tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmez.
9.4. Bu işyerinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı
günler ..................tarihleri arasındaki ………. gündür. Ancak, işin bitiminde bu devre dikkate
alınmaz ve idare yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu devre
içinde çalışmasını isteyebilir. Zorunlu nedenlerle gelecek yıllara sari hale gelen işlerde,
çalışmaya uygun olmayan devre, ödenek durumuna ve işin özelliğine göre dikkate alınır.”
MADDE 36 – Aynı Yönetmeliğin Ek-7’sinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip
Sözleşmenin 10.1. ve 10.2. maddeleri, dipnotlarıyla birlikte aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve
10.3. maddesi dipnotuyla birlikte yürürlükten kaldırılmıştır.
“10.1. İşin yapılacağı yer/yerler:...............................................................................16”
“10.2. İşyerinin teslimine ilişkin esaslar ve işe başlama tarihi:…………………….17”
“16 İşin yapılacağı yer/yerler belirtilecektir. Hizmetin niteliği gereği işin yapılacağı bir
yer belirlenmemişse bu madde aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:
“10.1. İşin yapılacağı yer/yerler: Bu madde boş bırakılmıştır.”
“17 (1) 9.1. maddesinde işe başlama ve işi bitirme tarihlerinin kesin olarak belirtildiği
ve yükleniciye işyeri teslimi yapılmasının öngörülmediği hallerde bu madde aşağıdaki şekilde
düzenlenecektir:
“10.2. İşyerinin teslimine ilişkin esaslar ve işe başlama tarihi: İşyeri teslimi
yapılmayacak ve 9.1. maddesinde belirtilen tarihte işe başlanacaktır.”
(2) 9.1. maddesinde işe başlama ve işi bitirme tarihlerinin kesin olarak belirtilmediği ve
yükleniciye işyeri teslimi yapılmasının öngörülmediği hallerde bu madde aşağıdaki şekilde
düzenlenecektir:
“10.2. İşyerinin teslimine ilişkin esaslar ve işe başlama tarihi: İşyeri teslimi
yapılmayacak ve sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren ……….(rakam ve yazıyla)
……….. gün içinde işe başlanacaktır.”
(3) 9.1. maddesinde işe başlama ve işi bitirme tarihlerinin kesin olarak belirtildiği ve
yükleniciye işyeri teslimi yapılmasının öngörüldüğü hallerde bu madde aşağıdaki şekilde
düzenlenecektir:
“10.2. İşyerinin teslimine ilişkin esaslar ve işe başlama tarihi: Yükleniciye işyeri teslimi
yapılarak 9.1. maddesinde belirtilen tarihte işe başlanır. Yüklenici veya vekili ile İdare
yetkilisi/yetkilileri arasında düzenlenen işyeri teslim tutanağının imzalanmasıyla yükleniciye
işyeri teslimi yapılmış olur. Ancak, işyeri teslim tutanağında, işyeri tesliminin, tutanağın
onaylanması halinde gerçekleşmiş olacağının belirtilmesi halinde, tutanağın onaylandığının
yükleniciye tebliğ edildiği tarihte işyeri teslimi yapılmış sayılır.”
(4) 9.1. maddesinde işe başlama ve işi bitirme tarihlerinin kesin olarak belirtilmediği ve
yükleniciye işyeri teslimi yapılmasının öngörüldüğü hallerde bu madde aşağıdaki şekilde
düzenlenecektir:
“10.2. İşyerinin teslimine ilişkin esaslar ve işe başlama tarihi: Sözleşmenin imzalandığı
tarihten itibaren ……….(rakam ve yazıyla)……….. gün içinde işyeri teslimi yapılarak işe
başlanır. Yüklenici veya vekili ile İdare yetkilisi/yetkilileri arasında düzenlenen işyeri teslim
tutanağının imzalanmasıyla yükleniciye işyeri teslimi yapılmış olur. Ancak, işyeri teslim
tutanağında, işyeri tesliminin, tutanağın onaylanması halinde gerçekleşmiş olacağının
belirtilmesi halinde, tutanağın onaylandığının yükleniciye tebliğ edildiği tarihte işyeri teslimi
yapılmış sayılır.”
MADDE 37 – Aynı Yönetmeliğin Ek-7’sinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip
Sözleşmenin 13.1. maddesi ve (23) numaralı dipnotu aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“13.1. Bu iş için …………….………………………………………………………23”
“23 (1) Avans verilmeyecekse madde metnine “avans verilmeyecektir” ibaresi
yazılacaktır.
(2) Avans verilecekse madde metnine “aşağıdaki şartlar dahilinde avans verilecektir”
ibaresi yazılacak ve aşağıdaki hükümler madde metnine eklenecektir.
“13.2. İşe başlandıktan ve iş programı İdarece onaylandıktan sonra, Yüklenicinin yazılı
isteği üzerine, verilecek avansla aynı miktarda (iş programında öngörülen hakediş ödemeleri
üzerinden hesaplanan avans mahsubunun bitiş tarihine süreli) ve Kamu İhale Kurumu
tarafından belirlenen kapsam ve şekle uygun avans teminat mektubu veya Hazine
Müsteşarlığınca ihraç edilen Devlet İç Borçlanma Senetleri ve bu senetler yerine düzenlenen
belgeler karşılığında; sözleşmenin yürütülmesi için gerekli olan ekipman, tesis, malzeme ve
nakliye giderleri için, sözleşme bedelinin yüzde…. (sözleşme bedelinin yüzde otuzundan
fazla olmamak üzere bir oran belirlenecektir.)….. tutarında avans verilecektir.
13.3. Hangi sebeple olursa olsun avansın zamanında verilmemesinden dolayı Yüklenici
İdareden hiçbir şekilde süre uzatımı, tazminat ve benzeri taleplerde bulunmamayı kabul
etmiştir.
13.4. Yüklenicinin avans almak için İdareye yapacağı yazılı başvuruda bu avansı
yukarıdaki amaca uygun olarak kullanacağını, ayrıca avansı tahsis edeceği hususlara ait
miktar ve tutarları ve itfa tarihlerini bildirmesi ve avans hükümlerine uyacağını taahhüt etmesi
şarttır.
13.5. Yüklenici aldığı bu avansı, bildirdiği yerlere sarf ettiğini gösteren fatura suretleri
ve benzeri geçerli belgeleri ……… gün içinde İdareye verecektir.
13.6. İdare; iş programının aksaması veya avansın şartlara uygun sarf edilmemesi veya
….. gün içinde işe başlanılmamış olması hallerinde, mahsubu yapılmamış avansı veya
bakiyesini bu halleri takip eden ilk hakedişten defaten kesmeye, bu yetmediği veya hakedişi
bulunmadığı takdirde avans teminatını nakde çevirmeye her zaman yetkilidir.
13.7. Avans mahsubu aşağıda yazılı esaslar dahilinde yapılır.
13.7.1. Avans mahsup oranı, avans verilme oranının yüzde …. fazlasıdır.
13.7.2. Mahsup işlemi, sözleşme bedeli esas alınarak hesaplanan her bir hak ediş
tutarından avans mahsubu oranında kesinti yapılması suretiyle gerçekleştirilir ve mahsup
edilen tutar kadar avans teminatı iade edilir.
13.7.3. Mahsup işlemlerinin sonunda avans bakiyesi kalmışsa, bu tutar son geçici
hakedişten avans mahsup oranına bakılmaksızın tamamen kesilir. Hakediş tutarı yetmediği
takdirde, aradaki farkın Yüklenici tarafından otuz gün içinde nakden ödenmemesi halinde
avans teminatı nakde çevrilerek mahsup edilir.
13.7.4. İşin tasfiye edilmesi halinde Yüklenici, tasfiye kabul tarihinden itibaren otuz gün
içinde avans bakiyesini nakden ödemek zorundadır. Bu süre sonunda ödeme yapılmadığı
takdirde avans teminatı nakde çevrilmek suretiyle avans bakiyesi mahsup edilir.
13.8. Verilen avans hiçbir şekilde başkalarına devir veya temlik edilemez.
13.9. Avans teminatları haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.”
MADDE 38 – Aynı Yönetmeliğin Ek-7’sinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip
Sözleşmenin 14 üncü maddesinin (24) numaralı dipnotu aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“24 (1) İdarenin fiyat farkı hesaplanmasını öngörmesi halinde yürürlükteki fiyat farkı
kararnamesi hükümlerine göre fiyat farkı hesaplanacağı belirtilecek ve fiyat farkı
kararnamesinin ekinde yer alan esasların ilgili hükümleri ve Kamu İhale Genel Tebliğindeki
açıklamalar çerçevesinde gerekli düzenleme bu maddede yapılacaktır.
(2) İdarenin fiyat farkı hesaplanmasını öngörmemesi halinde; “Bu sözleşme kapsamında
yapılacak işler için fiyat farkı hesaplanmayacaktır.” ibaresi yazılacaktır.”
MADDE 39 – Aynı Yönetmeliğin Ek-7’sinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip
Sözleşmenin 16.1.1. maddesinin (26) numaralı dipnotunun (3) numaralı paragrafı aşağıdaki
şekilde değiştirilmiştir.
“(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden
kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık
için ayrı ayrı uygulanmak suretiyle kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini
geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir.”
MADDE 40 – Aynı Yönetmeliğin Ek-7’sinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip
Sözleşmenin 20.1. maddesinin (30) numaralı dipnotu aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“30 (1) İhale konusu işte kısmi kabul yapılması öngörülüyorsa, bu maddede kısmi kabul
yapılacağı yazılacak ve işin hangi kısımlarının hangi tarihlerde tamamlanacağı da
belirtilecektir.
(2) İhale konusu işte kısmi kabul yapılması öngörülmüyorsa “20.1. Bu işte kısmi kabul
yapılmayacaktır.” yazılacaktır.”
MADDE 41 – Aynı Yönetmeliğin Ek-7’sinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip
Sözleşmenin 24 üncü maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve aynı maddenin (35) numaralı
dipnotu yürürlükten kaldırılmıştır.
“Madde 24 – Yüklenicinin Ölümü, İflası, Ağır Hastalığı, Tutukluluğu veya
Mahkumiyeti
24.1. Yüklenicinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu veya özgürlüğü kısıtlayıcı
bir cezaya mahkumiyeti hallerinde 4735 sayılı Kanunun ilgili hükümlerine göre işlem tesis
edilir.
24.2. Ortak girişim tarafından gerçekleştirilen işlerde, ortaklardan birinin ölümü, iflası,
ağır hastalığı, tutukluğu veya özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkumiyeti hallerinde de 4735
sayılı Kanunun ilgili hükümlerine göre işlem tesis edilir.
MADDE 42 – Aynı Yönetmeliğin Ek-8’inde yer alan Hizmet İşleri Genel
Şartnamesinin 18 inci maddesinin birinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve aynı
maddenin sonuna aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.
“4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar, 58 inci
maddesi uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklı olanlar, 53 üncü maddesinin (b) bendinin (8)
numaralı alt bendi gereğince alınacak Bakanlar Kurulu kararında belirtilen yabancı istekliler
ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 26 ncı maddesi uyarınca yasaklı
durumda bulunanlar alt yüklenici olamazlar.”
“Personel taşıma hizmetlerinde kullanılacak mülkiyeti yükleniciye ait olmayan her bir
aracın sahibi ile yüklenici arasında ihale konusu personel taşıma işine ilişkin olarak yazılı
sözleşme yapılması ve bu sözleşmenin işe başlama tarihinden önce idareye sunulması
zorunludur. İşin devamı sırasında araçların değiştirilmesi veya mevcut araç sayısının
artırılması halinde bu araçların sahipleri ile de aynı şekilde yazılı sözleşme yapılacak ve söz
konusu araçlar taşıma hizmetine başlamadan önce bu sözleşmeler idareye sunulacaktır.
Yüklenici ile araç sahibi arasında yapılacak sözleşmede, işin adı, süresi, sözleşme bedeli ve
ödeme şartları ile tarafların hak ve yükümlülükleri belirtilecektir.
İdarenin, ihale sözleşmesindeki ödeme yeri ve şartları maddesinde yer alan
düzenlemeler çerçevesinde yükleniciye hakediş ödemesi yapabilmesi için bir önceki hakediş
dönemi içerisinde yüklenici ile kontrol teşkilatının birlikte tuttuğu kayıtlar ve yüklenici ile
araç sahibi arasındaki sözleşme hükümleri dikkate alınarak hesaplanacak tutarın araç sahibine
ödendiğini gösteren banka dekontunun veya makbuzun ya da yükleniciden bir önceki hakediş
dönemine ait herhangi bir alacağının bulunmadığına ilişkin araç sahibince imzalanmış yazılı
beyanın idareye verilmesi zorunludur.
Personel taşıma hizmetlerinde, yüklenici ile yaptığı sözleşme uyarınca işin bir kısmını
üstlenen alt yüklenicinin ihale konusu işte mülkiyeti kendisine ait olmayan araçları kullanması
halinde bu araç sahipleri ile alt yüklenici arasında yapılacak sözleşmeler ve yükleniciye
ödenecek hakedişler konusunda sekizinci ve dokuzuncu fıkralarda yer alan hükümler
uygulanır.”
MADDE 43 – Aynı Yönetmeliğin Ek-8’inde yer alan Hizmet İşleri Genel
Şartnamesinin 45 inci maddesinin birinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“İşin kısımlar halinde ve değişik zamanlarda tamamlanacağı sözleşmede öngörülmüşse,
tamamlanan ve müstakil kullanıma elverişli olan kısımlar için, idarenin isteği üzerine ve işin
bütününün kabulünün yapıldığı anlamına gelmemek şartıyla 44 üncü madde hükümlerine
uygun olarak kısmi kabul yapılabilir. Ancak, sözleşme konusu hizmetin, aynı işin tekrarı
şeklinde gerçekleştirildiği yemek, temizlik, güvenlik ve personel taşıma gibi süreklilik arz
eden hizmet işlerinde kısmi kabul yapılamaz.”
MADDE 44 – Aynı Yönetmeliğe aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.
“Başlamış olan ihaleler
GEÇİCİ MADDE 10 – (1) 1/8/2011 tarihinden önce ilanı veya duyurusu yapılmış olan
ihaleler, ilanın veya duyurunun yapıldığı tarihte yürürlükte olan Yönetmelik hükümlerine göre
sonuçlandırılır.”
Yürürlük
MADDE 45 – Bu Yönetmelik 1/8/2011 tarihinde yürürlüğe girer.
Yürütme
MADDE 46 – Bu Yönetmelik hükümlerini Kamu İhale Kurumu Başkanı yürütür.
[R.G. 16 Temmuz 2011 – 27996]
—— • ——
Kamu İhale Kurumundan:
MAL ALIMI İHALELERİ UYGULAMA YÖNETMELİĞİNDE DEĞİŞİKLİK
YAPILMASINA DAİR YÖNETMELİK
MADDE 1 – 4/3/2009 tarihli ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 29 uncu maddesinin yedinci fıkrası aşağıdaki
şekilde değiştirilmiştir.
“(7) İhaleye katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin belgelerin, elektronik ortamda
sunulması ya da kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek
kuruluşlarının internet sayfası üzerinden temin edilebilen ve teyidi yapılabilen belgelerin
sunulmasına yönelik olarak Kurum tarafından belirlenen esaslar çerçevesinde ihale ve ön
yeterlik dokümanında düzenleme yapılabilir.”
MADDE 2 – Aynı Yönetmeliğin 33 üncü maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“MADDE 33 – (1) Bilançonun veya eşdeğer belgelerin istenildiği ihalelerde ihalenin
yapıldığı yıldan önceki yıla ait;
a) Yayınlanması zorunlu olan yıl sonu bilançosunun veya gerekli bölümlerinin,
b) (a) bendinde belirtilen belgelere eşdeğer belgelerin,
her ikisinin de idarece istenilmesi zorunludur.
(2) Bilanço veya eşdeğer belgeler kapsamında;
a) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olan aday ve istekliler
yıl sonu bilançosunu veya bilançonun üçüncü fıkradaki kriterlerin sağlandığını gösteren
bölümlerini,
b) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olmayan aday ve
istekliler, yıl sonu bilançosunu veya bilançonun üçüncü fıkradaki kriterlerin sağlandığını
gösteren bölümlerini ya da bu kriterlerin sağlandığını göstermek üzere yeminli mali müşavir
veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından standart forma uygun olarak düzenlenen
belgeyi,
sunar.
(3) Adayın veya isteklinin ikinci fıkra uyarınca sunduğu belgelerde;
a) Belli sürelerde nakit akışını sağlayabilmesi için gerekli likiditeye ve kısa dönem (bir
yıl) içinde borç ödeme gücüne sahip olup olmadığını gösteren cari oranın (dönen
varlıklar/kısa vadeli borçlar) en az 0,75 olması (hesaplama yapılırken; yıllara yaygın inşaat
maliyetleri dönen varlıklardan, yıllara yaygın inşaat hakediş gelirleri ise kısa vadeli
borçlardan düşülecektir),
b) Aktif varlıkların ne kadarının öz kaynaklardan oluştuğunu gösteren öz kaynak
oranının (öz kaynaklar/toplam aktif) en az 0,15 olması (hesaplama yapılırken, yıllara yaygın
inşaat maliyetleri toplam aktiflerden düşülecektir),
c) Kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,50’den küçük olması,
ve belirtilen üç kriterin birlikte sağlanması zorunludur. Sunulan bilançolarda varsa
yıllara yaygın inşaat maliyetleri ile hakediş gelirleri gösterilmelidir.
(4) Yukarıda belirtilen kriterleri bir önceki yılda sağlayamayanlar, son iki yıla ait
belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, son iki yılın parasal tutarlarının ortalaması üzerinden
yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.
(5) İhale veya son başvuru tarihi yılın ilk dört ayında olan ihalelerde, bir önceki yıla ait
yıl sonu bilançosunu veya bilançonun gerekli görülen bölümlerini ya da bunlara eşdeğer
belgelerini sunmayanlar, iki önceki yıla ait belgelerini sunabilirler. Bu belgelerde yeterlik
kriterini sağlayamayanlar ise iki önceki yılın belgeleri ile üç önceki yılın belgelerini
sunabilirler. Bu durumda, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden
yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.
(6) 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 174 üncü maddesine göre
takvim yılından farklı hesap dönemi belirlenen aday ve isteklinin bilançoları için bu hesap
dönemi esas alınır.
(7) Bilanço veya bilançonun üçüncü fıkradaki kriterlerin sağlandığını gösteren
bölümlerinin ilgili mevzuata göre düzenlenmiş ve yeminli mali müşavir veya serbest
muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylanmış olması zorunludur. Yabancı
ülkede düzenlenen bilanço veya bilançonun üçüncü fıkradaki kriterlerin sağlandığını gösteren
bölümlerinin ise o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeleri düzenlemeye yetkili
merci tarafından onaylanmış olması gereklidir.
(8) Yabancı ülkede düzenlenen yayımlanması zorunlu olmayan bilançoların veya
bunların bölümlerinin ibraz edilmemesi durumunda, yukarıda belirtilen kriterlerin sağlandığı
o ülke mevzuatına göre bu belgeleri düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış belge
ile tevsik edilebilir.
(9) Aday veya isteklinin ortak girişim olması halinde, ortakların her birinin istenen
belgeleri ayrı ayrı sunması ve üçüncü fıkranın (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen kriterleri
sağlaması zorunludur.”
MADDE 3 – Aynı Yönetmeliğin 37 nci maddesinin dördüncü fıkrasının sonuna
aşağıdaki cümle eklenmiştir.
“Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı
olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş
deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, pilot ortağın birinci cümledeki orana göre
asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz.”
MADDE 4 – Aynı Yönetmeliğin 44 üncü maddesine aşağıdaki beşinci ve altıncı
fıkralar eklenmiştir.
“(5) İş bitirme belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara, bu niteliklerini
kaybetmelerinden önce taahhüt edilerek gerçekleştirilmesine rağmen iş bitirme belgesi
alınmayan işlere ilişkin olarak; kurum ve kuruluşların, bu niteliklerini kaybetmelerinden önce
bağlı, ilgili veya ilişkili bulundukları kurum ve kuruluşlara, iş bitirme belgesi düzenlenmesi
için başvuruda bulunulur.
(6) İş bitirme belgesi düzenlemeye yetkili kurum veya kuruluşun hukuki varlığının sona
ermesi durumunda, bu kurum veya kuruluşa daha önce taahhüt edilerek gerçekleştirilmesine
rağmen iş bitirme belgesi alınmayan işlere ilişkin olarak;
a) Bu kurum veya kuruluşların yürüttüğü hizmetlerin devredildiği kamu kurum ve
kuruluşlarına,
b) Hukuki varlığı sona eren kurum veya kuruluşun yürüttüğü hizmetin devredilmemesi
durumunda söz konusu kurum veya kuruluşun hukuki varlığı sona ermeden önce bağlı, ilgili
veya ilişkili bulunduğu kamu kurum veya kuruluşuna,
başvuruda bulunulur.”
MADDE 5 – Aynı Yönetmeliğin 47 nci maddesinin yedinci fıkrasının sonuna aşağıdaki
cümle eklenmiş ve aynı maddenin sonuna aşağıdaki on birinci fıkra eklenmiştir.
“Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı
olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş
deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, iş ortaklığının iş deneyim tutarı, ortakların
hisse oranlarına bakılmaksızın belge tutarı esas alınarak hesaplanır.”
“(11) 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idareler ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarında
hangi sıfatla olursa olsun görevli olanlara ait iş deneyimini gösteren belgeler, bu kişilerin
görevleri devam ettiği sürece kullanılamaz ve kullandırılamaz.”
MADDE 6 – Aynı Yönetmeliğin 55 inci maddesinin üçüncü fıkrası aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir.
“(3) Başvuru veya teklif zarfları, alınış sırasına göre incelenir. Açık ihale usulüyle
yapılan ihaleler ile belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihalelerde teklif zarfları
açılmadan önce, pazarlık usulüyle yapılan ihalelerde ise son yazılı fiyat tekliflerinin verildiği
oturumda yaklaşık maliyet açıklanır. Zarflardan uygun olanların açılması ve belge
kontrolünün yapılması aşamasında, aday veya isteklilerce sunulan belgeler tek tek kontrol
edilerek hangi belgelerin sunulduğu, Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağında her belge için
açılmış bulunan sütunlara kaydedilerek gösterilir. İhale usulüne göre ilgili oturumda istekliler
ve teklif ettikleri fiyatlar duyurularak tutanak düzenlenir. Bu tutanakların komisyon
başkanınca onaylanmış suretleri, isteyenlere imza karşılığı verilmeden oturum kapatılamaz.”
MADDE 7 – Aynı Yönetmeliğin 65 inci maddesinin birinci fıkrası aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir.
“(1) Kesinleşen ihale kararı, ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç
üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil, ihaleye teklif veren bütün isteklilere, 64 üncü
maddenin birinci fıkrası uyarınca alınan ihale komisyonu kararı ile birlikte bildirilir.”
MADDE 8 – Aynı Yönetmeliğin 66 ncı maddesinin üçüncü fıkrasındaki “diğer yasal
yükümlülükler yerine getirildiği halde” ibaresi yürürlükten kaldırılmıştır.
MADDE 9 – Aynı Yönetmeliğin 67 nci maddesinin üçüncü fıkrasındaki “diğer yasal
yükümlülükler yerine getirildiği halde” ibaresi yürürlükten kaldırılmıştır.
MADDE 10 – Aynı Yönetmeliğin Ek 1’inde yer alan standart formlardan “Standart
Form-KİK012.0/M Ön Yeterlik/Yeterlik Değerlendirmesinde Yeterli Bulunmayan
Adaylara/İsteklilere Sonucun Bildirilmesine İlişkin Form”, “Standart Form - KİK013.0/M Ön
Yeterlik Değerlendirmesi Sonucu Yeterli Bulunan Adaylara Sonucun Bildirimi ve Teklif
Vermeye Davet Mektubu Formu”, “Standart Form- KİK020.1/M Kesinleşen İhale Kararının
Bildirilmesi” ekteki şekilde değiştirilmiş ve aynı eke “Standart Form-KİK012.0/M Ön
Yeterlik Değerlendirmesinde Yeterli Bulunmayan Adaylara Sonucun Bildirilmesine İlişkin
Form”dan sonra gelmek üzere “Standart Form-KİK012.1/M 4734 sayılı Kanunun 21 inci
maddesinin (a)/ (d)/(e) Bentlerine Göre Yapılan İhalelerde Yeterlik Değerlendirmesinde
Yeterli Bulunmayan İsteklilere Sonucun Bildirilmesine İlişkin Form” ve “Standart FormKİK026.0/M Banka Referans Mektubu Formu”ndan sonra gelmek üzere “Standart Form –
KİK026.1/M Bilanço Bilgileri Tablosu” eklenmiştir.
MADDE 11 – Aynı Yönetmeliğin Ek 2’sinde yer alan Açık İhale Usulü ile İhale Edilen
Mal Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 7.7.1. maddesinin (16) numaralı
dipnotunun (2) ve (3) numaralı paragraflarındaki “kamu kurumlarının” ibaresi “kamu kurum
ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının” olarak değiştirilmiştir.
MADDE 12 – Aynı Yönetmeliğin Ek 2’sinde yer alan Açık İhale Usulü ile İhale Edilen
Mal Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 30.2.3. maddesi aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir.
“30.2.3. İhale konusu işin yaklaşık maliyeti açıklandıktan sonra zarflar isteklilerle
birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır. İsteklilerin belgelerinin eksik olup
olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol
edilir. Belgeleri eksik olan veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan
istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ve teklif bedelleri açıklanarak tutanağa bağlanır.
Düzenlenen bu tutanaklar ihale komisyonunca imzalanır ve ihale komisyon başkanı tarafından
onaylanmış bir sureti isteyenlere imza karşılığı verilir.”
MADDE 13 – Aynı Yönetmeliğin Ek 2’sinde yer alan Açık İhale Usulü ile İhale Edilen
Mal Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 38.1. maddesi aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir.
“38.1. Kesinleşen ihale kararı, ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç
üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil, ihaleye teklif veren bütün isteklilere, 36.2.
maddesinin birinci fıkrası uyarınca alınan ihale komisyonu kararı ile birlikte bildirilir.”
MADDE 14 – Aynı Yönetmeliğin Ek 2’sinde yer alan Açık İhale Usulü ile İhale Edilen
Mal Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 41.4. ve 42.4. maddelerindeki “diğer
yasal yükümlülükler yerine getirildiği halde” ibareleri yürürlükten kaldırılmıştır.
MADDE 15 – Aynı Yönetmeliğin Ek 2’sinde yer alan Açık İhale Usulü ile İhale Edilen
Mal Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin V. Bölümü başlığıyla birlikte aşağıdaki
şekilde değiştirilmiş ve VI. Bölümü yürürlükten kaldırılmıştır.
“V- SÖZLEŞMENİN UYGULANMASI VE DİĞER HUSUSLAR
Madde 45- Fiyat farkı
45.1.………………………………………………………………………………40
45.1.1. ……………………………………………………………………………41
“40 (1) İdare tarafından fiyat farkı hesaplanması öngörülüyor ise madde metni aşağıdaki
şekilde düzenlenecektir.
“45.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre
fiyat farkı hesaplanacaktır.”
(2) İdare tarafından fiyat farkı hesaplanması öngörülmüyor ise madde metni aşağıdaki
şekilde düzenlenecektir.
“45.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı
hesaplanmayacaktır.””
“41 (1) 45.1. maddesinde fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmesi halinde bu madde,
yürürlükteki Fiyat Farkı Kararnamesinin ekinde yer alan esasların ilgili hükümlerine göre
düzenlenecektir.
(2) 45.1. maddesinde fiyat farkı hesaplanmayacağının belirtilmesi halinde “45.1.1. Bu
madde boş bırakılmıştır.” yazılacaktır.”
Madde 46- Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin hususlar
46.1. Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin aşağıdaki hususlar sözleşme tasarısında
düzenlenmiştir.
a) Ödeme yeri ve şartları
b) Avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı
c) İşe başlama ve iş bitirme tarihi
ç) Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları
d) Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi
e) Cezalar ve sözleşmenin feshi
f) Denetim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar
g) Anlaşmazlıkların çözüm şekli
Madde 47- Diğer hususlar42
Madde 47.1. ………………………………………………………
“42 (1) İdareler, bu şartnamede düzenlenmeyen ve işin özelliğine göre idarelerce
düzenlenmesine gerek duyulan hususlarda, ihale konusu alımın gereklerini de dikkate alarak,
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve diğer
mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla bu başlık altında, başka düzenlemeler
yaparak alt maddeler halinde buraya ekleyebilirler.
(2) Bu maddede herhangi bir düzenleme yapılmaması halinde, “47.1. Bu madde boş
bırakılmıştır.” yazılacaktır.””
MADDE 16 – Aynı Yönetmeliğin Ek 3’ünde yer alan Belli İstekliler Arasında İhale
Usulü ile İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Tip Ön Yeterlik Şartnamesinin 6.1.
maddesindeki “ihale dokümanının” ibaresi “dokümanın” şeklinde değiştirilmiştir.
MADDE 17 – Aynı Yönetmeliğin Ek 3’ünde yer alan Belli İstekliler Arasında İhale
Usulü ile İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Tip Ön Yeterlik Şartnamesinin 7.9.1.
maddesinin (19) numaralı dipnotunun (2) ve (3) numaralı paragraflarındaki “kamu
kurumlarının” ibaresi “kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek
kuruluşlarının” olarak değiştirilmiştir.
MADDE 18 – Aynı Yönetmeliğin Ek-3’ünde yer alan Belli İstekliler Arasında İhale
Usulü ile İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Tip Ön Yeterlik Şartnamesinin 20.2. ve
20.3. maddeleri aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“20.2. Ön yeterlik değerlendirmesi sonucu yeterli bulunmayan adaylar ile bu
Şartnamenin 7.7. maddesinde belli sayıda adayın teklif vermeye davet edileceğinin
belirtilmesi halinde yeterli bulunmakla birlikte listeye giremeyen adaylara yapılacak
bildirimin ekinde “Ön Yeterlik Değerlendirme Sonucu Tutanağı” da gönderilir.
20.3. Ön yeterlik değerlendirmesi sonucu yeterli olduğu tespit edilen bütün adaylara, bu
Şartnamenin 7.7. maddesinde belli sayıda adayın teklif vermeye davet edileceğinin
belirtilmesi halinde ise listeye alınan adaylara ihaleye davet mektubu ve ekinde “Ön Yeterlik
Değerlendirme Sonucu Tutanağı” gönderilir. Davet mektubunda, adayın ön yeterlik
değerlendirmesi sonucu yeterli bulunduğu; ihale dokümanının nereden ve hangi bedelle satın
alınacağı ile ihale günü ve saati belirtilir.”
MADDE 19 – Aynı Yönetmeliğin Ek 4’ünde yer alan Belli İstekliler Arasında İhale
Usulü ile İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 7.4.1. maddesinin
(12) numaralı dipnotunun (2) ve (3) numaralı paragraflarındaki “kamu kurumlarının” ibaresi
“kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının” olarak
değiştirilmiştir.
MADDE 20 – Aynı Yönetmeliğin Ek 4’ünde yer alan Belli İstekliler Arasında İhale
Usulü ile İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 30.2.3. maddesi
aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“30.2.3. İhale konusu işin yaklaşık maliyeti açıklandıktan sonra zarflar isteklilerle
birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır. İsteklilerin belgelerinin eksik olup
olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol
edilir. Belgeleri eksik olan veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan
istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ve teklif bedelleri açıklanarak tutanağa bağlanır.
Düzenlenen bu tutanaklar ihale komisyonunca imzalanır ve ihale komisyon başkanı tarafından
onaylanmış bir sureti isteyenlere imza karşılığı verilir.”
MADDE 21 – Aynı Yönetmeliğin Ek 4’ünde yer alan Belli İstekliler Arasında İhale
Usulü ile İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 38.1. maddesi
aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“38.1 Kesinleşen ihale kararı, ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç
üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil, ihaleye teklif veren bütün isteklilere, 36.2.
maddesi uyarınca alınan ihale komisyonu kararı ile birlikte bildirilir.”
MADDE 22 – Aynı Yönetmeliğin Ek 4’ünde yer alan Belli İstekliler Arasında İhale
Usulü ile İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 41.4. ve 42.4.
maddelerindeki “diğer yasal yükümlülükler yerine getirildiği halde” ibareleri yürürlükten
kaldırılmıştır.
MADDE 23 – Aynı Yönetmeliğin Ek 4’ünde yer alan Belli İstekliler Arasında İhale
Usulü ile İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin V. Bölümü
başlığıyla birlikte aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve VI. Bölümü yürürlükten kaldırılmıştır.
“V- SÖZLEŞMENİN UYGULANMASI VE DİĞER HUSUSLAR
Madde 45- Fiyat farkı
45.1.………………………………………………………………………………35
45.1.1. ……………………………………………………………………………36
“35 (1) İdare tarafından fiyat farkı hesaplanması öngörülüyor ise madde metni aşağıdaki
şekilde düzenlenecektir.
“45.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre
fiyat farkı hesaplanacaktır.”
(2) İdare tarafından fiyat farkı hesaplanması öngörülmüyor ise madde metni aşağıdaki
şekilde düzenlenecektir.
“45.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı
hesaplanmayacaktır.””
“36 (1) 45.1. maddesinde fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmesi halinde bu madde,
yürürlükteki Fiyat Farkı Kararnamesinin ekinde yer alan esasların ilgili hükümlerine göre
düzenlenecektir.
(2) 45.1. maddesinde fiyat farkı hesaplanmayacağının belirtilmesi halinde “45.1.1. Bu
madde boş bırakılmıştır.” yazılacaktır.”
Madde 46- Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin hususlar
46.1. Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin aşağıdaki hususlar sözleşme tasarısında
düzenlenmiştir.
a) Ödeme yeri ve şartları
b) Avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı
c) İşe başlama ve iş bitirme tarihi
ç) Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları
d) Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi
e) Cezalar ve sözleşmenin feshi
f) Denetim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar
g) Anlaşmazlıkların çözüm şekli
Madde 47- Diğer hususlar37
Madde 47.1. ………………………………………………………………….
“37 (1) İdareler, bu şartnamede düzenlenmeyen ve işin özelliğine göre idarelerce
düzenlenmesine gerek duyulan hususlarda, ihale konusu alımın gereklerini de dikkate alarak,
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve diğer
mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla bu başlık altında, başka düzenlemeler
yaparak alt maddeler halinde buraya ekleyebilirler.
(2) Bu maddede herhangi bir düzenleme yapılmaması halinde, “47.1. Bu madde boş
bırakılmıştır.” yazılacaktır.””
MADDE 24 – Aynı Yönetmeliğin Ek 5’inde yer alan 4734 sayılı Kanunun 21 inci
maddesinin (b), (c), (f) Bendine Göre Pazarlık Usulü ile İhale Edilen Mal Alımlarında
Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 7.7.1. maddesinin (16) numaralı dipnotunun (2) ve (3)
numaralı paragraflarındaki “kamu kurumlarının” ibaresi “kamu kurum ve kuruluşları ile kamu
kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının” olarak değiştirilmiştir.
MADDE 25 – Aynı Yönetmeliğin Ek 5’inde yer alan 4734 sayılı Kanunun 21 inci
maddesinin (b), (c), (f) Bendine Göre Pazarlık Usulü ile İhale Edilen Mal Alımlarında
Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 39.1. maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“39.1. Kesinleşen ihale kararı, ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç
üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil, ihaleye teklif veren bütün isteklilere, 37.2.
maddesi uyarınca alınan ihale komisyonu kararı ile birlikte bildirilir.”
MADDE 26 – Aynı Yönetmeliğin Ek 5’inde yer alan 4734 sayılı Kanunun 21 inci
maddesinin (b), (c), (f) Bendine Göre Pazarlık Usulü ile İhale Edilen Mal Alımlarında
Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 42.4. ve 43.4. maddelerindeki “diğer yasal yükümlülükler
yerine getirildiği halde” ibareleri yürürlükten kaldırılmıştır.
MADDE 27 – Aynı Yönetmeliğin Ek 5’inde yer alan 4734 sayılı Kanunun 21 inci
maddesinin (b), (c), (f) Bendine Göre Pazarlık Usulü ile İhale Edilen Mal Alımlarında
Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 45.4. maddesinin (40) numaralı dipnotu aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir.
“40 İdare, sözleşmenin notere tescili ve onayını gerekli gördüğü takdirde bu hususu bu
maddede açık olarak düzenleyecektir. Ayrıca idare tarafından malın sözleşme yapma süresi
içinde teslim edilmesi ve kesin kabulünün yapılması durumunda sözleşme imzalanmayacak
ise “Malın sözleşme yapma süresi içinde teslim edilmesi ve kesin kabulünün yapılması
durumunda sözleşme imzalanmayacaktır. Ancak bu durumda malın tesliminden önce ihale
tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve
(g) bentlerinde sayılan durumlarda olunmadığına dair belgeler ile diğer yasal yükümlülükler
yerine getirilmek zorundadır.” açıklamasına yer verilecektir. İhale üzerinde bırakılan
istekliden kesin teminat alınması ve alım konusu malın satış sonrası servis, bakım ve onarım
hizmetleri ile garantisine yönelik düzenleme yapılması durumunda idare tarafından sözleşme
imzalanması zorunludur.”
MADDE 28 – Aynı Yönetmeliğin Ek 5’inde yer alan 4734 sayılı Kanunun 21 inci
maddesinin (b), (c), (f) Bendine Göre Pazarlık Usulü ile İhale Edilen Mal Alımlarında
Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin V. Bölümü başlığıyla birlikte aşağıdaki şekilde
değiştirilmiş ve VI. Bölümü yürürlükten kaldırılmıştır.
“V- SÖZLEŞMENİN UYGULANMASI VE DİĞER HUSUSLAR
Madde 46- Fiyat farkı
46.1..………………………………………………………………………………41
46.1.1. ……………………………………………………………………………42
“41 (1) İdare tarafından fiyat farkı hesaplanması öngörülüyor ise madde metni aşağıdaki
şekilde düzenlenecektir.
“46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre
fiyat farkı hesaplanacaktır.”
(2) İdare tarafından fiyat farkı hesaplanması öngörülmüyor ise madde metni aşağıdaki
şekilde düzenlenecektir.
“46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı
hesaplanmayacaktır.””
“42 (1) 46.1. maddesinde fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmesi halinde bu madde,
yürürlükteki Fiyat Farkı Kararnamesinin ekinde yer alan esasların ilgili hükümlerine göre
düzenlenecektir.
(2) 46.1. maddesinde fiyat farkı hesaplanmayacağının belirtilmesi halinde “45.1.1. Bu
madde boş bırakılmıştır.” yazılacaktır.”
Madde 47- Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin hususlar
47.1. Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin aşağıdaki hususlar sözleşme tasarısında
düzenlenmiştir.
a) Ödeme yeri ve şartları
b) Avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı
c) İşe başlama ve iş bitirme tarihi
ç) Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları
d) Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi
e) Cezalar ve sözleşmenin feshi
f) Denetim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar
g) Anlaşmazlıkların çözüm şekli
Madde 48- Diğer hususlar43
Madde 48.1. ……………………………………………………………………….
“43 (1) İdareler, bu şartnamede düzenlenmeyen ve işin özelliğine göre idarelerce
düzenlenmesine gerek duyulan hususlarda, ihale konusu alımın gereklerini de dikkate alarak,
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve diğer
mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla bu başlık altında, başka düzenlemeler
yaparak alt maddeler halinde buraya ekleyebilirler.
(2) Bu maddede herhangi bir düzenleme yapılmaması halinde, “48.1. Bu madde boş
bırakılmıştır.” yazılacaktır.””
MADDE 29 – Aynı Yönetmeliğin Ek 6’sında yer alan 4734 sayılı Kanunun 21 inci
maddesinin (a), (d) ve (e) Bendine Göre Pazarlık Usulü ile İhale Edilen Mal Alımlarında
Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 7.7.1. maddesinin (16) numaralı dipnotunun (2) ve (3)
numaralı paragraflarındaki “kamu kurumlarının” ibaresi “kamu kurum ve kuruluşları ile kamu
kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının” olarak değiştirilmiştir.
MADDE 30 – Aynı Yönetmeliğin Ek 6’sında yer alan 4734 sayılı Kanunun 21 inci
Maddesinin (a), (d) ve (e) Bendine Göre Pazarlık Usulü ile İhale Edilen Mal Alımlarında
Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 43.1. maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“43.1. Kesinleşen ihale kararı, ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç
üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil, ihaleye teklif veren bütün isteklilere, 41.2.
maddesi uyarınca alınan ihale komisyonu kararı ile birlikte bildirilir.”
MADDE 31 – Aynı Yönetmeliğin Ek 6’sında yer alan 4734 sayılı Kanunun 21 inci
Maddesinin (a), (d) ve (e) Bendine Göre Pazarlık Usulü ile İhale Edilen Mal Alımlarında
Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 46.4. ve 47.4. maddelerindeki “diğer yasal yükümlülükler
yerine getirildiği halde” ibareleri yürürlükten kaldırılmıştır.
MADDE 32 – Aynı Yönetmeliğin Ek 6’sında yer alan 4734 sayılı Kanunun 21 inci
Maddesinin (a), (d) ve (e) Bendine Göre Pazarlık Usulü ile İhale Edilen Mal Alımlarında
Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin VI. Bölümünün başlığında yer alan “VI” ibaresi “V”
olarak ve V. Bölümü başlığıyla birlikte aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve VII. Bölümü
yürürlükten kaldırılmıştır.
“VI- SÖZLEŞMENİN UYGULANMASI VE DİĞER HUSUSLAR
Madde 50- Fiyat farkı
50.1.………………………………………………………………………………40
50.1.1. ……………………………………………………………………………41
“40 (1) İdare tarafından fiyat farkı hesaplanması öngörülüyor ise madde metni aşağıdaki
şekilde düzenlenecektir.
“50.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre
fiyat farkı hesaplanacaktır.”
(2) İdare tarafından fiyat farkı hesaplanması öngörülmüyor ise madde metni aşağıdaki
şekilde düzenlenecektir.
“50.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı
hesaplanmayacaktır.””
“41 (1) 50.1. maddesinde fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmesi halinde bu madde,
yürürlükteki Fiyat Farkı Kararnamesinin ekinde yer alan esasların ilgili hükümlerine göre
düzenlenecektir.
(2) 50.1. maddesinde fiyat farkı hesaplanmayacağının belirtilmesi halinde “45.1.1. Bu
madde boş bırakılmıştır.” yazılacaktır.”
Madde 51- Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin hususlar
51.1. Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin aşağıdaki hususlar sözleşme tasarısında
düzenlenmiştir.
a) Ödeme yeri ve şartları
b) Avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı
c) İşe başlama ve iş bitirme tarihi
ç) Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları
d) Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi
e) Cezalar ve sözleşmenin feshi
f) Denetim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar
g) Anlaşmazlıkların çözüm şekli
Madde 52- Diğer hususlar42
Madde 52.1. ………………………………………………………………………
“42 (1) İdareler, bu şartnamede düzenlenmeyen ve işin özelliğine göre idarelerce
düzenlenmesine gerek duyulan hususlarda, ihale konusu alımın gereklerini de dikkate alarak,
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve diğer
mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla bu başlık altında, başka düzenlemeler
yaparak alt maddeler halinde buraya ekleyebilirler.
(2) Bu maddede herhangi bir düzenleme yapılmaması halinde, “52.1. Bu madde boş
bırakılmıştır.” yazılacaktır.””
MADDE 33 – Aynı Yönetmeliğin Ek 7’sinde yer alan Mal Alımlarına Ait Tip
Sözleşmenin 13.1. maddesindeki (26) numaralı dipnotunun (2) numaralı paragrafı aşağıdaki
şekilde değiştirilmiştir.
“(2) İdare tarafından avans verilmesi öngörülüyor ise “verilecektir.” yazılacaktır. Ayrıca
bu maddede, İdarenin tabi olduğu mali mevzuat da esas alınarak avans vermenin şartları ve
miktarı ile mahsup şekli belirtilecektir. Ayrıca aşağıdaki alt maddeler eklenecektir:
“13.2. Yükleniciden avans miktarı kadar teminat alınacaktır.
13.3. Verilen avans hiçbir şekilde başkalarına devir veya temlik edilemez.””
MADDE 34 – Aynı Yönetmeliğe aşağıdaki Geçici 6 ncı madde eklenmiştir.
“Başlamış olan ihaleler
GEÇİCİ MADDE 6 – (1) 1/8/2011 tarihinden önce ilanı veya duyurusu yapılmış olan
ihaleler, ilan edildiği veya duyurulduğu tarihte yürürlükte olan Yönetmelik hükümlerine göre
sonuçlandırılır.”
MADDE 35 – Bu Yönetmelik 1/8/2011 tarihinde yürürlüğe girer.
MADDE 36 – Bu Yönetmelik hükümlerini Kamu İhale Kurumu Başkanı yürütür.
[R.G. 16 Temmuz 2011 – 27996]
—— • ——
Kamu İhale Kurumundan:
DANIŞMANLIK HİZMET ALIMI İHALELERİ UYGULAMA
YÖNETMELİĞİNDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA
DAİR YÖNETMELİK
MADDE 1 – 4/3/2009 tarihli ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan
Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinin birinci
fıkrasının (a) ve (ğ) bentleri aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“a) Anahtar teknik personel: Gerçek veya tüzel kişinin, bünyesinde çalıştırdığı, ihale
konusu işte teknik personel olarak da istihdam edilebilen ve ihale konusu işin uzmanı olan
kişiyi,
ğ) Kısa liste: Ön yeterlik ilanı ve dokümanında, en az üç en fazla on olmak üzere
idarece belirlenen sayıya göre, yapılan ön yeterlik değerlendirmesi sonrasında sınırlı sayıdaki
adayın sıralandığı, ihaleye teklif vermek üzere davet edilenlerin listesini,”
MADDE 2 – Aynı Yönetmeliğin 30 uncu maddesinin yedinci fıkrası aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir.
“(7) İhaleye katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin belgelerin elektronik ortamda
sunulması ya da kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek
kuruluşlarının internet sayfası üzerinden temin edilebilen ve teyidi yapılabilen belgelerin
sunulmasına yönelik olarak Kurum tarafından belirlenen esaslar çerçevesinde ihale ve ön
yeterlik dokümanında düzenleme yapılabilir.”
MADDE 3 – Aynı Yönetmeliğin 34 üncü maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“MADDE 34 – (1) Bilançonun veya eşdeğer belgelerin istenildiği ihalelerde ihalenin
yapıldığı yıldan önceki yıla ait;
a) Yayınlanması zorunlu olan yıl sonu bilançosunun veya gerekli bölümlerinin,
b) (a) bendinde belirtilen belgelere eşdeğer belgelerin,
her ikisinin de idarece istenilmesi zorunludur.
(2) Bilanço veya eşdeğer belgeler kapsamında;
a) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olan aday ve istekliler
yıl sonu bilançosunu veya bilançonun üçüncü fıkradaki kriterlerin sağlandığını gösteren
bölümlerini,
b) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olmayan aday ve
istekliler yıl sonu bilançosunu veya bilançonun üçüncü fıkradaki kriterlerin sağlandığını
gösteren bölümlerini ya da bu kriterlerin sağlandığını göstermek üzere yeminli mali müşavir
veya serbest muhasebeci mali müşavirce standart forma uygun olarak düzenlenen belgeyi,
sunar.
(3) Adayın veya isteklinin ikinci fıkra uyarınca sunduğu belgelerde;
a) Belli sürelerde nakit akışını sağlayabilmesi için gerekli likiditeye ve kısa dönem (bir
yıl) içinde borç ödeme gücüne sahip olup olmadığını gösteren cari oranın (dönen
varlıklar/kısa vadeli borçlar) en az 0,75 olması (hesaplama yapılırken; yıllara yaygın inşaat
maliyetleri dönen varlıklardan, yıllara yaygın hakediş gelirleri ise kısa vadeli borçlardan
düşülecektir),
b) Aktif varlıkların ne kadarının öz kaynaklardan oluştuğunu gösteren öz kaynak
oranının (öz kaynaklar/toplam aktif) en az 0,15 olması (hesaplama yapılırken, yıllara yaygın
inşaat maliyetleri toplam aktiflerden düşülecektir),
c) Kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,50’den küçük olması,
ve belirtilen üç kriterin birlikte sağlanması zorunludur. Sunulan bilançolarda varsa
yıllara yaygın inşaat maliyetleri ile yıllara yaygın hakediş gelirlerinin gösterilmesi gerekir.
(4) Yukarıda belirtilen kriterleri bir önceki yılda sağlayamayanlar, son iki yıla ait
belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, son iki yılın parasal tutarlarının ortalaması üzerinden
yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.
(5) İhale veya son başvuru tarihi yılın ilk dört ayında olan ihalelerde, bir önceki yıla ait
belgelerini sunmayanlar, iki önceki yıla ait belgelerini sunabilirler. Bu belgelerde yeterlik
kriterini sağlayamayanlar ise iki önceki yılın belgeleri ile üç önceki yılın belgelerini
sunabilirler. Bu durumda, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden
yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.
(6) 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 174 üncü maddesine göre
takvim yılından farklı hesap dönemi belirlenen aday ve isteklinin bilançoları için bu hesap
dönemi esas alınır.
(7) Bilanço veya bilançonun üçüncü fıkradaki kriterlerin sağlandığını gösteren
bölümlerinin ilgili mevzuatına göre düzenlenmiş ve yeminli mali müşavir veya serbest
muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylanmış olması zorunludur. Yabancı
ülkede düzenlenen bilanço veya bilançonun üçüncü fıkradaki kriterlerin sağlandığını gösteren
bölümlerinin ise o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeleri düzenlemeye yetkili
merci tarafından onaylanmış olması gereklidir.
(8) Yabancı ülkede düzenlenen yayımlanması zorunlu olmayan bilançoların veya
bunların bölümlerinin ibraz edilmemesi durumunda, yukarıda belirtilen kriterlerin sağlandığı
o ülke mevzuatına göre bu belgeleri düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış belge
ile tevsik edilebilir.
(9) Serbest meslek erbabı tarafından sunulan, ilgili mevzuatına göre düzenlenmiş ve
onaylanmış serbest meslek kazanç defteri özetinde gösterilen değerlere göre, son yıla ait
toplam gelirin toplam gidere oranının veya son iki yıla ait gelir ve giderlerin parasal
tutarlarının ortalaması üzerinden bulunacak oranın en az (1,25) olması şartı aranır. Serbest
meslek kazanç defteri özetinin yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir
ya da vergi dairesince onaylı olması gerekir. Bu durumda, ikinci, üçüncü, dördüncü, yedinci
ve sekizinci fıkralar hariç diğer fıkralarda yer alan hükümler serbest meslek kazanç defteri
özeti için de geçerlidir.
(10) Aday veya isteklinin ortak girişim olması halinde, ortakların her birinin istenen
belgeleri ayrı ayrı sunması ve üçüncü fıkranın (a), (b) ve (c) bentlerinde veya serbest meslek
kazanç defteri özetine ilişkin dokuzuncu fıkrada belirtilen kriterleri sağlaması zorunludur.”
MADDE 4 – Aynı Yönetmeliğin 38 inci maddesinin beşinci fıkrası aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir.
“(5) İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70’ini, diğer
ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10’unu sağlaması ve diğer ortak
veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30’undan az
olmaması gerekir. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları
ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir
işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, pilot ortak ve diğer
ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması
koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmı için istenen iş deneyim
tutarını sağlaması zorunludur.”
MADDE 5 – Aynı Yönetmeliğin 39 uncu maddesinin birinci fıkrasının ikinci
cümlesinde yer alan “ve belgeler” ibaresi “formları” olarak değiştirilmiş, ikinci fıkrasının
sonuna aşağıdaki cümle eklenmiş ve üçüncü fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“İdarece yeterlik kriteri olarak öngörülecek anahtar teknik personelin sayısı, yaklaşık maliyeti
eşik değerin altında olan ihalede en fazla iki, yaklaşık maliyeti eşik değere eşit ve eşik değerin
üzerinde olan ihalede ise en fazla dört olarak istenir.
(3) Anahtar teknik personelde aranacak toplam mesleki deneyim süresi en fazla 10 yıl,
benzer deneyim ise en fazla 5 yıl olarak öngörülebilir. Anahtar teknik personel ve teknik
personelin, özel sektörde geçen toplam deneyim süresi ilgili meslek odası üye kayıt
belgesiyle, kamuda geçen toplam deneyim süresi hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye
kayıt belgesiyle; danışmanlık hizmet işleri ile ihale konusu iş ve benzer işlere ilişkin mesleki
deneyimi özgeçmiş formuyla, ilgisine göre son başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya
isteklinin bünyesinde bulunduğu hususu ise, son başvuru veya ihale tarihinden bir önceki aya
ait Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı “Hizmet Bildirimi” ile tevsik edilir. İlgili mevzuatı gereği
kaydolabileceği bir meslek odası bulunmayan anahtar teknik personel ve teknik personelin,
özel sektörde geçen toplam deneyim süresi diploma veya mezuniyet belgesi ile, kamuda
geçen toplam deneyim süresi ise hizmet çizelgesi ve/veya diploma ya da mezuniyet belgesi
tevsik edilir.”
MADDE 6 – Aynı Yönetmeliğin 42 nci maddesinin sonuna aşağıdaki fıkra eklenmiştir.
“(4) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum veya kuruluşun hukuki varlığının
sona ermesi durumunda, bu kurum veya kuruluşa daha önce taahhüt edilerek
gerçekleştirilmesine rağmen iş deneyim belgesi alınmayan işlere ilişkin olarak;
a) Bu kurum veya kuruluşun yürüttüğü hizmetlerin devredildiği kamu kurum veya
kuruluşuna,
b) Hukuki varlığı sona eren kurum veya kuruluşun yürüttüğü hizmetin devredilmemesi
durumunda söz konusu kurum ya da kuruluşun hukuki varlığı sona ermeden önce bağlı, ilgili
veya ilişkili bulunduğu kamu kurum veya kuruluşuna,
başvuruda bulunulabilir.”
MADDE 7 – Aynı Yönetmeliğin 43 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan
“işlerin gerçekleşen kısımlarının miktarı, niteliği ve tutarıyla ilgili bir ihtilaf ve nizanın
bulunmaması,” ibaresi yürürlükten kaldırılmış ve beşinci fıkrası aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir.
“(5) Konsorsiyum tarafından gerçekleştirilen işlerde ortaklara iş bitirme belgesi
düzenlenebilmesi için işin tamamının geçici kabulünün yapılmış olması, iş durum belgesi
düzenlenebilmesi için konsorsiyum ortağının taahhüt ettiği iş kısmının ilk sözleşme bedelinin
tamamlanması şartıyla o kısmın toplam sözleşme bedelinin en az %80’inin gerçekleştirilmiş
olması zorunludur. Konsorsiyumlarda, ortakların biri veya birkaçı tarafından sözleşmenin
devredilmesi halinde, ilgili iş kısmına ait ilk sözleşme bedelinin en az % 80’lik kısmında
bulunan ortağa geçici kabul sonrası iş deneyim belgesi düzenlenir.”
MADDE 8 – Aynı Yönetmeliğin 46 ncı maddesinin sonuna aşağıdaki fıkra eklenmiştir.
“(10) 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idareler ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarında
hangi sıfatla olursa olsun görevli olanlara ait iş deneyimini gösteren belgeler, bu kişilerin
görevleri devam ettiği sürece kullanılamaz ve kullandırılamaz.”
MADDE 9 – Aynı Yönetmeliğin 48 inci maddesinin üçüncü fıkrası ile altıncı fıkrasının
(b) ve (ç) bentleri aşağıdaki şekilde değiştirilmiş, altıncı fıkradan sonra gelmek üzere yedinci
fıkra eklenmiş, mevcut yedinci fıkrası sekizinci fıkra olarak aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve
fıkra numaraları buna göre yeniden teselsül ettirilmiştir.
“(3) İş ortaklığı tarafından gerçekleştirilen işlerde ortakların iş deneyim tutarı, iş
ortaklığındaki hisse oranı esas alınarak belirlenir. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının
ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan
iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin
sunulması halinde, iş ortaklığının iş deneyim tutarı, ortakların hisse oranlarına bakılmaksızın
belge tutarı esas alınarak hesaplanır.”
“b) Gerçek kişilerce denetim faaliyetleri nedeniyle alınan iş denetleme belgesi tutarları;
belgeye hak kazanma tarihinden itibaren ilk beş yıl beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda
tam olarak.
ç) Tüzel kişiliğin, en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip gerçek kişi ortağının,
1) Yarıdan fazla hisseye sahip olduğu tarihten önce almaya hak kazandığı iş denetleme
belgesi tutarı, belge sahibinin yarıdan fazla hisseye sahip olduğu tarihten itibaren ilk beş yıl
beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda tam olarak,
2) Yarıdan fazla hisseye sahip olduğu tarihten itibaren almaya hak kazandığı iş
denetleme belgesi tutarı, belgeye hak kazanma tarihinden itibaren ilk beş yıl beşte bir
oranında, daha sonraki yıllarda tam olarak.”
“(7) İş denetleme belge tutarının değerlendirilmesinde altıncı fıkrada belirtilen belgeye
hak kazanma tarihi olarak;
a) Biten işlerde kabul tarihi,
b) Toplam sözleşme bedelinin % 80’inin ilk sözleşme bedelinden düşük olduğu devam
eden işlerde;
1) Belge sahibinin ilk sözleşme bedelinin tamamlandığı tarihten önce sözleşme konusu
işteki görevinden ayrılması halinde ilk sözleşme bedelinin tamamlandığı tarih,
2) Belge sahibinin ilk sözleşme bedelinin tamamlandığı tarih veya sonrasında sözleşme
konusu işteki görevinden ayrılması halinde belge sahibinin denetim görevinden ayrıldığı tarih,
c) Toplam sözleşme bedelinin % 80’inin ilk sözleşme bedeline eşit veya üzerinde
olduğu devam eden işlerde;
1) Belge sahibinin, işin toplam sözleşme bedelinin % 80’ine ulaşıldığı tarihten önce
sözleşme konusu işteki görevinden ayrılması halinde toplam sözleşme bedelinin % 80’ine
ulaşıldığı tarih,
2) Belge sahibinin, işin toplam sözleşme bedelinin % 80’ine ulaşıldığı tarih veya
sonrasında sözleşme konusu işteki görevinden ayrılması halinde belge sahibinin denetim
görevinden ayrıldığı tarih,
esas alınır.”
(8) Danışmanlık hizmeti olarak alınacak yapımla ilgili kontrollük işlerinde, gerçek
kişilerce denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle yapım işlerinden alınan iş deneyim belge
tutarları, yönetenler için 1/50 oranında, denetleyenler için ise gerçek kişinin ticaret ve/veya
sanayi odasına veya ilgili meslek odasına kaydolduğu tarihten itibaren ilk beş yıl 1/50
oranında, daha sonraki yıllarda 1/10 oranında dikkate alınır.”
MADDE 10 – Aynı Yönetmeliğin 54 üncü maddesinin onikinci fıkrası aşağıdaki
şekilde değiştirilmiştir.
“(12) Yapılan ön yeterlik değerlendirmesi sonucu düzenlenen Ön Yeterlik
Değerlendirme Sonucu Tutanağı, ön yeterlik kararının verilmesini izleyen üç iş günü içinde,
kısa listede yer alamayan adaylara, Ön Yeterlik Değerlendirilmesinde Yeterli Bulunmayan
Adaylara Sonucun Bildirilmesine İlişkin Form ekinde gönderilir.”
MADDE 11 – Aynı Yönetmeliğin 55 inci maddesinin birinci fıkrasının sonuna
aşağıdaki cümle eklenmiştir.
“Bu mektup ekinde Ön Yeterlik Değerlendirme Sonucu Tutanağına da yer verilir.”
MADDE 12 – Aynı Yönetmeliğin 65 inci maddesinin birinci ve üçüncü fıkraları
aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“(1) Belgeleri eksik olan veya istenilen şartlara uygun olmadığı tespit edilen ya da
asgari teknik puanın altında puan alan isteklilere tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve
mali tekliflerinin açılmaksızın, mali tekliflerin açılacağı tarih ve saatte kendilerine veya
vekillerine elden iade edileceği Teknik Değerlendirmede Yeterli Bulunmayan Adaylara
Sonucun Bildirilmesine İlişkin Form kullanılarak bildirilir. Bu formun ekinde Teknik Teklif
Üye Değerlendirme ve Teknik Teklif Komisyon Değerlendirme Formlarına da yer verilir.
Aynı tarihte, asgari teknik puan ve üzerinde puan alan isteklilere de mali tekliflerin açılacağı
tarih ve saat yazılı olarak bildirilir.”
“(3) Asgari teknik puan ve üzerinde puan alan isteklilerin mali teklif zarfları açılmadan
önce işin yaklaşık maliyeti açıklanır. Asgari teknik puan ve üzerinde puan alan isteklilerin
mali teklif zarfları açılarak istekliler ve teklif ettikleri fiyatlar duyurulur. Mali teklif zarfındaki
belgelerin uygunluğu incelenir ve inceleme sonucu mali teklif açma ve belge kontrol
tutanağına kaydedilir. Bu tutanağın komisyon başkanınca onaylanmış suretleri, isteyenlere
imza karşılığı verilmeden oturum kapatılamaz. Mali teklifi içerisinde teklif mektubu ile geçici
teminatı bulunmayan veya usulüne uygun olmayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı
bırakılır.”
MADDE 13 – Aynı Yönetmeliğin 69 uncu maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi
aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“İsteklilere bildirilen kesinleşen ihale kararının ekinde, 68 inci maddenin birinci fıkrası
uyarınca alınan ihale komisyonu kararı ile birlikte bildirilir.”
MADDE 14 – Aynı Yönetmeliğin 70 inci maddesinin üçüncü fıkrasındaki “diğer yasal
yükümlülükler yerine getirildiği halde” ibaresi yürürlükten kaldırılmıştır.
MADDE 15 – Aynı Yönetmeliğin 71 inci maddesinin üçüncü fıkrasındaki “diğer yasal
yükümlülükler yerine getirildiği halde” ibaresi yürürlükten kaldırılmıştır.
MADDE 16 – Aynı Yönetmeliğin Ek-1’inde yer alan standart formlardan; “Standart
Form-KİK012.0/D Ön Yeterlik Değerlendirmesinde Yeterli Bulunmayan Adaylara Sonucun
Bildirilmesine İlişkin Form”, “Standart Form-KİK013.0/D Kısa Listede Yer Alan Adaylara
Davet Mektubu Gönderilmesine İlişkin Form”, “Standart Form-KİK018.1/D Teknik
Değerlendirmede Yeterli Bulunmayan Adaylara Sonucun Bildirilmesine İlişkin Form”,
“Standart Form-KİK022.0/D Kesinleşen İhale Kararının Bildirilmesine İlişkin Form”,
“Standart Form – KİK035.0/D Anahtar Teknik Personel Bilgileri Özet Tablosu”, “Standart
Form – KİK035.1/D Personel Bilgileri Özet Tablosu” standart formları ekteki şekilde
değiştirilmiş, aynı eke “Standart Form – KİK030.0/D Banka Referans Mektubu Formu”ndan
sonra gelmek üzere “Standart Form – KİK030.1/D Bilanço Bilgileri Tablosu” eklenmiş ve
“Standart Form – KİK031.2/D İş Deneyim Belgesi (İş Durum)” standart formunun
“Açıklama” kısmının (f) bendinde yer alan “ile sözleşme bedelinin çarpım sonucu bulunan
tutar” ibaresi yürürlükten kaldırılmıştır.
MADDE 17 – Aynı Yönetmeliğin Ek-2’sinde yer alan Danışmanlık Hizmet
Alımlarında Uygulanacak Tip Ön Yeterlik Şartnamenin 8.5.1 maddesinin son cümlesi, (20) ve
(21) numaralı dipnotları aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“İş ortaklıklarında, her bir ortağın puanı, toplam ciro veya taahhüt altındaki ve bitirilen
danışmanlık hizmet işi tutarlarının ortaklık oranlarına bölümü sonucu bulunan tutar üzerinden
hesaplanır. İş ortaklığının puanı, her bir ortağın bu şekilde hesaplanan puanlarının ortaklık
oranları ile çarpılması suretiyle bulunan puanların toplamı olarak değerlendirilecektir.
20 İdareler, bu kısımda tam puan için yeterli görülecek ciro tutarını, ihale konusu işin
yaklaşık maliyetinin %35 i ile %50 si arasında bir tutarda belirleyecektir.
21 İdareler, bu kısımda tam puan için yeterli görülecek taahhüt altındaki ve/veya
bitirilen danışmanlık hizmet işi tutarını ihale konusu işin yaklaşık maliyetinin %25’i ile %40’ı
arasında bir tutarda belirleyecektir.”
MADDE 18 – Aynı Yönetmeliğin Ek-2’sinde yer alan Danışmanlık Hizmet
Alımlarında Uygulanacak Tip Ön Yeterlik Şartnamenin 8.7.1. maddesinin son cümlesi
aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“Kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet
sayfası üzerinden temin edilebilen ve teyidi yapılabilen ihaleye katılım ve yeterlik
belgelerinin internet çıktısı sunulabilir.”
MADDE 19 – Aynı Yönetmeliğin Ek-2’sinde yer alan Danışmanlık Hizmet
Alımlarında Uygulanacak Tip Ön Yeterlik Şartnamesinin 21.3. ve 21.4. maddeleri aşağıdaki
şekilde değiştirilmiştir.
“21.3. Yapılan ön yeterlik değerlendirmesi sonucu düzenlenen Ön Yeterlik
Değerlendirme Sonucu Tutanağı, ön yeterlik kararının verilmesini izleyen üç iş günü içinde,
kısa listede yer alamayan adaylara Ön Yeterlik Değerlendirilmesinde Yeterli Bulunmayan
Adaylara Sonucun Bildirilmesine İlişkin Form ekinde gönderilir.
21.4. Ön yeterlik değerlendirmesi sonucu kısa listeye alınan adaylara yeterli bulunduğu
belirtilerek ihaleye davet mektubu gönderilir. Ayrıca, bu mektup ekinde ihale dokümanı ve
Ön Yeterlik Değerlendirme Sonucu Tutanağı da yer alır.”
MADDE 20 – Aynı Yönetmeliğin Ek-3’ünde yer alan Danışmanlık Hizmet Alımlarında
Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 6.1 maddesinin (f) bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiş
ve (5.1) numaralı dip not eklenmiştir.
“f)……………………………………………………………………………………5.1
“5.1 (1) İsteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmelerinin
istenmesi durumunda, aşağıdaki metne yer verilecek aksi halde “Bu bent boş bırakılmıştır.”
yazılacaktır.
“f) Alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işlerin listesi””
MADDE 21 – Aynı Yönetmeliğin Ek-3’ünde yer alan Danışmanlık Hizmet Alımlarında
Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 6.5.1. maddesinin son cümlesi aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir.
“6.5.1. Kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının
internet sayfası üzerinden temin edilebilen ve teyidi yapılabilen ihaleye katılım ve yeterlik
belgelerinin internet çıktısı sunulabilir.”
MADDE 22 – Aynı Yönetmeliğin Ek-3’ünde yer alan Danışmanlık Hizmet Alımlarında
Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 17 nci maddesinin (14) numaralı dipnotu aşağıdaki
şekilde değiştirilmiştir.
“14 (1) İsteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmelerinin
istenmesi durumunda aşağıdaki metne yer verecektir:
“17.1. İhale konusu işte idarenin onayı ile alt yüklenici çalıştırılabilir. Ancak işin
tamamı alt yüklenicilere yaptırılamaz. İstekliler, ihale konusu işte alt yüklenicilere yaptırmayı
düşündükleri işlere ait listeyi teklif ekinde vereceklerdir. İhalenin bu şekilde teklif veren
istekli üzerinde kalması durumunda isteklinin işe ait sözleşme imzalanmadan önce alt
yüklenicilerin listesini İdarenin onayına sunması gerekir. Bu durumda alt yüklenicilerin
yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.””
(2) İsteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmelerinin
istenmemesi durumunda aşağıdaki metne yer verecektir:
“17.1. İhale konusu işte idarenin onayı ile alt yüklenici çalıştırılabilir. Ancak işin
tamamı alt yüklenicilere yaptırılamaz. Alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu
yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.””
MADDE 23 – Aynı Yönetmeliğin Ek-3’ünde yer alan Danışmanlık Hizmet Alımlarında
Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 29.2.8. maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“29.2.8. – Belgeleri eksik olan veya istenilen şartlara uygun olmadığı tespit edilen ya da
asgari teknik puanın altında puan alan isteklilere tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve
mali tekliflerinin açılmaksızın, mali tekliflerin açılacağı tarih ve saatte kendilerine veya
vekillerine elden iade edileceği Teknik Değerlendirmede Yeterli Bulunmayan Adaylara
Sonucun Bildirilmesine İlişkin Form kullanılarak bildirilir. Bu formun ekinde Teknik Teklif
Üye Değerlendirme ve Teknik Teklif Komisyon Değerlendirme Formlarına da yer verilir.
Aynı tarihte, asgari teknik puan ve üzerinde puan alan isteklilere de mali tekliflerin açılacağı
tarih ve saat yazılı olarak bildirilir.”
MADDE 24 – Aynı Yönetmeliğin Ek-3’ünde yer alan Danışmanlık Hizmet Alımlarında
Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 32.2. maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“32.2. Asgari teknik puan ve üzerinde puan alan isteklilere mali tekliflerin açılacağı
tarih ve saat yazılı olarak bildirilir. İhale komisyonunca bildirilen tarih ve saatte öncelikle
teknik değerlendirme sonuçları ile teknik puanlar hazır bulunanlar önünde açıklanır. Daha
sonra ihale komisyonunca, toplu halde muhafaza altına alınmış olan ve mali teklifleri içeren
paket açılır. Teklifleri değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin mali teklif zarfları açılmaksızın
kendilerine veya vekillerine elden iade edilerek, bu istekliler ihale salonundan çıkarılır. Bu
işlemden sonra, asgari teknik puan ve üzerinde puan alan isteklilerin mali teklif zarfları
açılmadan önce işin yaklaşık maliyeti açıklanır. Asgari teknik puan ve üzerinde puan alan
isteklilerin mali teklif zarfları açılarak, istekliler ve teklif ettikleri fiyatlar duyurularak bir
tutanakla tespit edilir. Bu tutanağın onaylı suretini isteyenlere, bunların komisyon başkanınca
onaylanmış bir sureti, imza karşılığı verilir. İade edilemeyen mali tekliflere ait zarflar ihalenin
sonuçlandırılmasından hemen sonra iadeli taahhütlü posta ile gönderilir.”
MADDE 25 – Aynı Yönetmeliğin Ek-3’ünde yer alan Danışmanlık Hizmet Alımlarında
Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 38.1. maddesinin ikinci cümlesi aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir.
“İsteklilere bildirilen kesinleşen ihale kararının ekinde, 36.2. maddesi uyarınca alınan
ihale komisyonu kararı ile birlikte bildirilir.”
MADDE 26 – Aynı Yönetmeliğin Ek-3’ünde yer alan Danışmanlık Hizmet Alımlarında
Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 41.4. ve 42.4. maddelerindeki “diğer yasal yükümlülükler
yerine getirildiği halde” ibareleri yürürlükten kaldırılmıştır.
MADDE 27 – Aynı Yönetmeliğin Ek-3’ ünde yer alan Danışmanlık Hizmet
Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin V. Bölümü başlığı ve dipnotlarıyla birlikte
aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve VI. Bölümü yürürlükten kaldırılmıştır.
“V – SÖZLEŞMENİN UYGULANMASI VE DİĞER HUSUSLAR”
“Madde 45 – Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin hususlar
45.1. Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin aşağıdaki hususlar sözleşme tasarısında
düzenlenmiştir:
a) İhale konusu işin başlama ve bitirme tarihleri ile gecikme halinde alınacak cezalar,
b) Ödeme yeri ve şartlarıyla avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı,
c) Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları ile sözleşme kapsamında yaptırılabilecek
iş artışları ile iş eksilişi durumunda karşılıklı yükümlülükler,
ç) İş ve işyerinin sigortalanması ile yapı denetimi ve sorumluluğuna ilişkin şartlar.
d) Denetim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar.
e) Anlaşmazlıkların çözüm şekli.”
Madde 46 – Fiyat farkı
46.1. ………………………………………………………………………………32
46.1.1. …………………………………………………………………………….33
“32 (1) İdarenin fiyat farkı hesaplanmasını öngörmesi halinde, madde metni aşağıdaki
şekilde düzenlenecektir.
“46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre
fiyat farkı hesaplanacaktır.
(2) İdarenin fiyat farkı hesaplanmasını öngörmemesi halinde, madde metni aşağıdaki
şekilde düzenlenecektir.
“46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı
hesaplanmayacaktır.”
“33 (1) 46.1. maddesinde fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmesi halinde 46.1.1.
maddesi, yürürlükteki fiyat farkı kararnamesinin ekinde yer alan esasların ilgili hükümleri ve
Kamu İhale Genel Tebliğindeki açıklamalar dikkate alınarak idare tarafından düzenlenecektir.
(2) 46.1. maddesinde fiyat farkı hesaplanmayacağının belirtilmesi halinde “46.1.1. Bu
madde boş bırakılmıştır.”
Madde 47 – Diğer hususlar34
“34 (1) İdareler, bu şartnamede düzenlenmeyen ve işin özelliğine göre idarelerce
düzenlenmesine gerek duyulan hususlarda, ihale konusu hizmet işinin gereklerini de dikkate
alarak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve
diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, başka düzenlemeler yaparak alt
maddeler halinde buraya ekleyebilirler.
(2) Bu maddede herhangi bir düzenleme yapılmaması halinde, “47.1. Bu madde boş
bırakılmıştır.” yazılacaktır.”
MADDE 28 – Aynı Yönetmeliğin Ek-4’ünde yer alan Danışmanlık Hizmet Alımlarına
Ait Tip Sözleşmenin 5.1 maddesinde yer alan “Ödemeye Esas Para Birimi” tanımı
yürürlükten kaldırılmıştır.
MADDE 29 – Aynı Yönetmeliğin Ek-4’ünde yer alan Danışmanlık Hizmet Alımlarına
Ait Tip Sözleşmenin 14. maddesi ve (24) numaralı dipnotu aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“14.1. Bu iş için……………………………………….……………………………24”
“24 (1) Avans verilmeyecekse madde metnine “avans verilmeyecektir” ibaresi
yazılacaktır.
(2) Avans verilecekse madde metnine “aşağıdaki şartlar dahilinde avans verilecektir”
ibaresi yazılacak ve aşağıdaki hükümler madde metnine eklenecektir.”
“14.2. İşe başlandıktan ve iş programı İdarece onaylandıktan sonra, Yüklenicinin yazılı
isteği üzerine, verilecek avansla aynı miktarda (iş programında öngörülen hakediş ödemeleri
üzerinden hesaplanan avans mahsubunun bitiş tarihine süreli) ve Kamu İhale Kurumu
tarafından belirlenen kapsam ve şekle uygun avans teminat mektubu veya Hazine
Müsteşarlığınca ihraç edilen Devlet İç Borçlanma Senetleri ve bu senetler yerine düzenlenen
belgeler karşılığında; sözleşmenin yürütülmesi için gerekli olan ekipman, tesis, malzeme ve
nakliye giderleri için, sözleşme bedelinin yüzde…. (sözleşme bedelinin yüzde otuzundan
fazla olmamak üzere bir oran belirlenecektir.)….. tutarında avans verilecektir.
14.3. Hangi sebeple olursa olsun avansın zamanında verilmemesinden dolayı Yüklenici
İdareden hiçbir şekilde süre uzatımı, tazminat ve benzeri taleplerde bulunmamayı kabul
etmiştir.
14.4. Yüklenicinin avans almak için İdareye yapacağı yazılı başvuruda bu avansı
yukarıdaki amaca uygun olarak kullanacağını, ayrıca avansı tahsis edeceği hususlara ait
miktar ve tutarları ve itfa tarihlerini bildirmesi ve avans hükümlerine uyacağını taahhüt etmesi
şarttır.
14.5.Yüklenici aldığı bu avansı, bildirdiği yerlere sarf ettiğini gösteren fatura suretleri
ve benzeri geçerli belgeleri ……… gün içinde İdareye verecektir.
14.6. İdare; iş programının aksaması veya avansın şartlara uygun sarf edilmemesi veya
….. gün içinde işe başlanılmamış olması hallerinde, mahsubu yapılmamış avansı veya
bakiyesini bu halleri takip eden ilk hakedişten defaten kesmeye, bu yetmediği veya hakedişi
bulunmadığı takdirde avans teminatını nakde çevirmeye her zaman yetkilidir.
14.7. .Avans mahsubu aşağıda yazılı esaslar dahilinde yapılır.
14.7.1. Avans mahsup oranı, avans verilme oranının …. fazlasıdır.
14.7.2. Mahsup işlemi, sözleşme bedeli esas alınarak hesaplanan her bir hak ediş
tutarından avans mahsubu oranında kesinti yapılması suretiyle gerçekleştirilir ve mahsup
edilen tutar kadar avans teminatı iade edilir.
14.7.3. Mahsup işlemlerinin sonunda avans bakiyesi kalmışsa, bu tutar son geçici
hakedişten avans mahsup oranına bakılmaksızın tamamen kesilir. Hakediş tutarı yetmediği
takdirde, aradaki farkın yüklenici tarafından otuz gün içinde nakden ödenmemesi halinde
avans teminatı nakde çevrilerek mahsup edilir.
14.7.4. İşin tasfiye edilmesi halinde Yüklenici, tasfiye kabul tarihinden itibaren otuz gün
içinde avans bakiyesini nakden ödemek zorundadır. Bu süre sonunda ödeme yapılmadığı
takdirde avans teminatı nakde çevrilmek suretiyle avans bakiyesi mahsup edilir.
14.8. Verilen avans hiçbir şekilde başkalarına devir veya temlik edilemez.
14.9. Avans teminatları haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.””
MADDE 30 – Aynı Yönetmeliğin Ek-4’ ünde yer alan Danışmanlık Hizmet Alımlarına
Ait Tip Sözleşmenin 15 inci maddesi ile (25) numaralı dipnotu aşağıdaki şekilde değiştirilmiş
ve (25.1) numaralı dipnot eklenmiştir.
“Madde 15 – Fiyat farkı
15.1. ………………………………………………………25
15.1.1. ……………………………………………………….25.1
“25 (1) İdarenin fiyat farkı hesaplanmasını öngörmesi halinde, madde metni aşağıdaki
şekilde düzenlenecektir.
“15.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre
fiyat farkı hesaplanacaktır.
(2) İdarenin fiyat farkı hesaplanmasını öngörmemesi halinde, madde metni aşağıdaki
şekilde düzenlenecektir.
“15.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı
hesaplanmayacaktır.””
“25.1 (1) 15.1. maddesinde fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmesi halinde 15.1.1.
maddesi, yürürlükteki fiyat farkı kararnamesinin ekinde yer alan esasların ilgili hükümleri ve
Kamu İhale Genel Tebliğindeki açıklamalar dikkate alınarak idare tarafından düzenlenecektir.
(2) 15.1. maddesinde fiyat farkı hesaplanmayacağının belirtilmesi halinde “15.1.1. Bu
madde boş bırakılmıştır.””
MADDE 31 – Aynı Yönetmeliğin Ek-4’ünde yer alan Danışmanlık Hizmet Alımlarına
Ait Tip Sözleşmenin 16.1 maddesinin (26) numaralı dipnotu ile 16.2. maddesi aşağıdaki
şekilde değiştirilmiş ve 16.4. maddesinde yer alan “noterde” ibaresi yürürlükten kaldırılmıştır.
“26 (1) İdari Şartnamede isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri
belirtmeleri öngörülmüşse madde 16.1’de, ad, ticaret unvanı ve tebligata esas açık adresleri ile
üstlendikleri işler sırasıyla gösterilecektir.
(2) İdari Şartnamede isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri
belirtmelerinin istenmemesi durumunda, madde 16.1 aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:
“Danışman işin bir kısmını İdarenin iznini alarak alt yükleniciye yaptırabilir.”
“16.2. 4734 sayılı Kanunun, 11 inci maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar, 58
inci maddesi uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklı olanlar ve 53 üncü maddesinin (b)
bendinin (8) numaralı alt bendi gereğince alınacak Bakanlar Kurulu kararında belirtilen
yabancı istekliler ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 26 ncı maddesi
uyarınca yasaklı olanlar alt yüklenici olamazlar.
MADDE 32 – Aynı Yönetmeliğin Ek-4’ünde yer alan Danışmanlık Hizmet Alımlarına
Ait Tip Sözleşmenin 45 inci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve aynı maddenin 39
numaralı dipnotu yürürlükten kaldırılmıştır.
“Madde 45 – Yüklenicinin Ölümü, İflası, Ağır Hastalığı, Tutukluluğu veya
Mahkumiyeti
45.1. Yüklenicinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu veya özgürlüğü kısıtlayıcı
bir cezaya mahkumiyeti hallerinde 4735 sayılı Kanunun ilgili hükümlerine göre işlem tesis
edilir.
45.2. Ortak girişim tarafından gerçekleştirilen işlerde, ortaklardan birinin ölümü, iflası,
ağır hastalığı, tutukluğu veya özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkumiyeti hallerinde de 4735
sayılı Kanunun ilgili hükümlerine göre işlem tesis edilir.
MADDE 33 – Aynı Yönetmeliğe aşağıdaki Geçici 10 uncu madde eklenmiştir.
“Başlamış olan ihaleler
GEÇİCİ MADDE 10 – (1) 1/8/2011 tarihinden önce ilanı veya duyurusu yapılmış olan
ihaleler, ilan edildiği veya duyurulduğu tarihte yürürlükte olan Yönetmelik hükümlerine göre
sonuçlandırılır.”
MADDE 34 – Bu Yönetmelik 1/8/2011 tarihinde yürürlüğe girer.
MADDE 35 – Bu Yönetmelik hükümlerini Kamu İhale Kurumu Başkanı yürütür.
[R.G. 16 Temmuz 2011 – 27996]
—— • ——
Danıştay Başkanlığından:
YURT DIŞINA GÖNDERİLECEK DANIŞTAY MESLEK MENSUPLARININ
SEÇİMLERİ İLE DİĞER ESASLARIN BELİRLENMESİNE İLİŞKİN
YÖNETMELİKTE DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA
DAİR YÖNETMELİK
MADDE 1 – 31/1/2002 tarihli ve 24657 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yurt Dışına
Gönderilecek Danıştay Meslek Mensuplarının Seçimleri ile Diğer Esasların Belirlenmesine
İlişkin Yönetmeliğin 10 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının ilk cümlesi aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir.
“Son gönderilme tarihinden itibaren iki tam yıl geçmedikçe, meslek mensupları bu madde
uygulamasından yararlanamazlar.”
MADDE 2 – Bu Yönetmelik yayımı tarihinde yürürlüğe girer.
MADDE 3 – Bu Yönetmelik hükümlerini Danıştay Başkanı yürütür.
[R.G. 20 Temmuz 2011 – 28000]
—— • ——
Türkiye Adalet Akademisi Başkanlığından:
TÜRKİYE ADALET AKADEMİSİ SİCİL AMİRLERİ YÖNETMELİĞİNİN
YÜRÜRLÜKTEN KALDIRILMASINA
DAİR YÖNETMELİK
MADDE 1 – 8/4/2009 tarihli ve 27194 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Türkiye
Adalet Akademisi Sicil Amirleri Yönetmeliği yürürlükten kaldırılmıştır.
MADDE 2 – Bu Yönetmelik yayımı tarihinde yürürlüğe girer.
MADDE 3 – Bu Yönetmelik hükümlerini Türkiye Adalet Akademisi Başkanı yürütür.
[R.G. 26 Temmuz 2011 – 28006]
—— • ——
Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumundan:
BANKALARDA BAĞIMSIZ DENETİM GERÇEKLEŞTİRECEK
KURULUŞLARIN YETKİLENDİRİLMESİ VE FAALİYETLERİ
HAKKINDA YÖNETMELİKTE DEĞİŞİKLİK
YAPILMASINA DAİR YÖNETMELİK
MADDE 1 – 1/11/2006 tarihli ve 26333 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Bankalarda
Bağımsız Denetim Gerçekleştirecek Kuruluşların Yetkilendirilmesi ve Faaliyetleri Hakkında
Yönetmeliğin 12 nci maddesinin onbirinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“(11) Yetkili denetim kuruluşu adına bağımsız denetim çalışmalarını yürüten bağımsız
denetçiler, aynı bankanın bağımsız denetim çalışmalarında birbirini izleyen azami beş hesap
dönemi için görev alabilir. Banka, bir yetkili denetim kuruluşu ile birbirini izleyen asgari üç
azami sekiz hesap dönemi için bağımsız denetim sözleşmesi yapabilir. Hazırlanacak bir
çerçeve sözleşme ile belirlenen bu süre zarfında kesintisiz aynı bağımsız denetim kuruluşu ile
çalışmak şartıyla yıllık sözleşmeler yapılabilir. Çerçeve sözleşmenin süresi bittikten sonra en
az iki hesap dönemi geçmedikçe aynı yetkili denetim kuruluşu tarafından bağımsız denetim
hizmeti verilemez. Azami sürenin sonunda farklı ortaklık ve bağımsız denetçi kadrosuna
sahip olsa bile yurt içi veya yurt dışındaki aynı bağımsız denetim şirketi ile hukuki bağlantısı
bulunan bir başka yetkili denetim kuruluşu ile imzalanan bağımsız denetim sözleşmesi aynı
yetkili denetim kuruluşu ile yapılmış kabul edilir.”
MADDE 2 – Aynı Yönetmeliğin 19 uncu maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi
aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve üçüncü fıkrasının (ç) bendi yürürlükten kaldırılmıştır.
“e) Kesintisiz olarak beş hesap dönemi Kurumun denetim ve gözetimine tabi tutulan
kuruluşlarda bağımsız denetim faaliyetinde bulunulmaması ve TÜRMOB tarafından beşinci
hesap döneminden itibaren her hesap dönemi itibarıyla bu Yönetmeliğin 13 üncü maddesinde
belirtilen mahiyette bir kalite güvence sistemine sahip olduğuna ilişkin güvence verilmemesi”
MADDE 3 – Aynı Yönetmeliğin 22 nci maddesinin beşinci fıkrası yürürlükten
kaldırılmıştır.
MADDE 4 – Aynı Yönetmeliğin 26 ncı maddesinin ikinci, altıncı, onikinci, onüçüncü
ve ondokuzuncu fıkraları aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“(2) Yetkili denetim kuruluşunun ortaklık yapısında değişiklik yapılması ya da bağımsız
denetçi yardımcısı ve stajyer bağımsız denetçi dışında bağımsız denetçi istihdam edilmesi
halinde, bu kişilerin Yönetmelikte aranan şartları taşıdıklarını gösteren belgeler ile
atanmalarına veya seçilmelerine ilişkin karar örneklerinin değişiklik veya istihdam edilme
tarihinden itibaren en geç yirmi gün içinde Kuruma bildirilmesi zorunludur. Kurumca yapılan
değerlendirme neticesinde kırkbeş gün içerisinde olumsuz görüş bildirilmeyen değişiklikler
geçerli sayılır. Bu kişilerin görevden ayrılmaları durumunda da, ayrılış tarihinden itibaren en
geç yirmi gün içinde Kuruma bilgi verilir.”
“(6) Yetkili denetim kuruluşları 13 üncü madde uyarınca kalite güvencesi sistemi
kurmakla yükümlüdür. Kalite güvencesi sistemi en fazla üç yılda bir gözden geçirilmek
zorundadır. Yetkili denetim kuruluşlarından bankalarda denetim yapanlar, yılda en az bir kez
bankalarda gerçekleştirdikleri bağımsız denetim faaliyetlerini esas alarak hazırlayacakları
asgari olarak aşağıdaki hususları içeren kalite güvencesi raporunu yönetim kurullarınca kabul
edilmesini müteakip Nisan ayı sonuna kadar Kuruma gönderirler.
a) Denetlenen bankalar için hazırladıkları yılsonu bağımsız denetim raporlarında verilen
görüşler,
b) Denetlenen banka ve Kurumun denetim ve gözetimine tabi diğer kuruluşların
isimleri, bu banka ve kuruluşlardaki denetim süresi ve denetim yapan denetçiler,
c) Kullanılan denetim planı, denetim programı, kontrol tabloları ve/veya denetim
yazılımlarına ilişkin açıklayıcı bilgiler,
ç) Denetlenen banka bazında, önemlilik kriteri çerçevesinde tespit edilen bulgular ve bu
bulgulara ilişkin yapılanlar, hangi tespitlerin çözülerek mali tablo ve eklerinde düzeltildiği,
çözümlenmesi zaman gerektiren hususların düzeltilmesi için nasıl bir mutabakata varıldığı,
çözümlenemeyenlerin ise bağımsız denetim raporuna nasıl yansıtıldığına ilişkin açıklamalar,
d) Kalite güvencesinden sorumlu üyeler tarafından denetim personelinin mesleki
ilkelere, ilgili düzenlemelere ve bağımsız denetim kuruluşu tarafından benimsenen kalite
güvencesi ilke ve uygulamalarına uyum düzeyinin tespitine ilişkin yapılan gözetimler, 13
üncü maddenin beşinci fıkrası kapsamında banka bazında incelenen denetim dosyalarının test
sonuçları ve bu kapsamda alınan önlemler ile verilen tavsiyeler,
e) Yıllık personel sirkülasyonu ve bankada denetim yapan personelin değiştirildiği
durumlar.”
“(12) Onbirinci fıkra kapsamındaki mesleki sorumluluk sigortasına esas matrah, yetkili
bağımsız denetim kuruluşunun bu Yönetmelik kapsamında yapılan işlerden oluşan geçmiş
yıla ilişkin ciro tutarının iki katından az olmamak üzere yönetim kurulunca kabul edilen cari
yıla ilişkin bütçelenen ciro tutarının asgari iki katı esas alınarak belirlenir. Belirlenen bu tutar
sigorta poliçesinde açıkça belirtilir. Yetkili denetim kuruluşları, birden fazla banka ile
bağımsız denetim sözleşmesi yapılması durumunda onbirinci fıkrada ve bu fıkrada belirlenen
esaslar kapsamında genel nitelikte bir mesleki sorumluluk sigortası yaptırabilir.”
“(13) Mesleki sorumluluk sigortası poliçesinin bir örneği, yaptırıldığı tarihten itibaren
onbeş gün içinde cari yıl bütçelenen ciro tutarına ilişkin yönetim kurulu kararı, geçmiş yıl
cirosuna dair beyan ve mali tablolar ile birlikte yetkili denetim kuruluşu tarafından Kuruma
gönderilir ve buna ilişkin ilgili bankanın denetim komitesine de bilgi verilir.”
“(19) Yetkili denetim kuruluşları, ortaklık yapıları ve denetim kadrolarına ilişkin
bilgileri her yılın Haziran ve Aralık aysonunu takip eden iki hafta içerisinde ek-3’te yer alan
örneğe uygun olarak veya Kurumca belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde Kuruma
bildirmekle yükümlüdürler.”
MADDE 5 – Aynı Yönetmeliğin 60 ıncı maddesinin üçüncü fıkrası aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir.
“(3) Birinci fıkra çerçevesinde banka yönetim kuruluna sunulan,
a) Hesap dönemi sonuna ilişkin bağımsız denetim raporları Nisan ayı sonuna kadar
konsolide bağımsız denetim raporları ile birlikte,
b) Ara dönemler itibarıyla düzenlenen bağımsız denetim raporlarından konsolide
olmayanlar ilgili dönem sonunu izleyen kırkbeş gün içinde, konsolide olanlar ise yetmişbeş
gün içinde,
bankaca Kuruma ve Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasına gönderilir.”
MADDE 6 – Aynı Yönetmeliğin ekinde yer alan EK-1, Ek-1’deki şekilde
değiştirilmiştir.
MADDE 7 – Aynı Yönetmeliğin ekinde yer alan EK-3, Ek-2’deki şekilde
değiştirilmiştir.
MADDE 8 – Bu Yönetmelik yayımı tarihinde yürürlüğe girer.
MADDE 9 – Bu Yönetmelik hükümlerini Bankacılık Düzenleme ve Denetleme
Kurumu Başkanı yürütür.
Yönetmeliğin Yayımlandığı Resmî Gazete'nin
Tarihi
Sayısı
1/11/2006
26333
Yönetmelikte Değişiklik Yapan Yönetmeliğin Yayımlandığı Resmî Gazete'nin
Tarihi
Sayısı
24/7/2007
26592
Ek-1
EK-1
ORTAKLARIN/BAĞIMSIZ DENETÇİLERİN ÖZGEÇMİŞLERİ
ADI-SOYADI
:
İKAMETGAH ADRESİ
:
ÖĞRENİM DURUMU
:
(Ayrıntılı)
HALEN ÇALIŞTIĞI İŞYERİNİN
UNVANI VE İŞE GİRİŞ TARİHİ:
MESLEĞİ VE GÖREV UNVANI:
TC KİMLİK/PASAPORT NUMARASI:
ORTAKLIK PAYI:
DAHA ÖNCE ÇALIŞTIĞI İŞYERLERİ
KURULUŞUN UNVANI
GİRİŞ-AYRILIŞ
TARİHİ
GÖREV UNVANI
1234DENETLENEN İŞLETMELERE İLİŞKİN BİLGİLER
İŞLETMENİN UNVANI
DENETİM SÜRESİ
GÖREV UNVANI
DENETİMLE İLGİLİ ALINAN EĞİTİMLER ve SERTİFİKALAR
YILI
EĞİTİMİN
SÜRESİ
EĞİTİMİN ADI
SERTİFİKA
….../…../….
İMZA
ADI-SOYADI
Ek-2
EK-3
BANKALARDA BAĞIMSIZ DENETİM YAPMA YETKİSİ BULUNAN KURULUŞLARIN
ORTAK VE BAĞIMSIZ DENETÇİLERİNE İLİŞKİN BİLDİRİM FORMU
Yetkili Denetim Kuruluşunun Unvanı:
Dönemi:
Ortaklar
Adı-Soyadı
Mesleki
Unvanı
Ruhsat
No
Şirketteki
Unvanı
Ortaklık
Payı
(%)
Pay
Tutarı
(TL)
T.C.
Kimlik
Numarası
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
%100
Ödenmiş
Sermaye
Toplamı
…. TL
Bağımsız Denetçiler
Adı-Soyadı
Mesleki
Unvanı
Ruhsat No
Şirketteki
Unvanı
T.C. Kimlik
Numarası
1
2
3
4
5
6
7
[R.G. 26 Temmuz 2011 – 28006]
—— • ——
Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumundan:
BAĞIMSIZ DENETİM KURULUŞLARINCA GERÇEKLEŞTİRİLECEK BANKA
BİLGİ SİSTEMLERİ VE BANKACILIK SÜREÇLERİNİN DENETİMİ
HAKKINDA YÖNETMELİKTE DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA
DAİR YÖNETMELİK
MADDE 1 – 13/1/2010 tarihli ve 27461 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Bağımsız
Denetim Kuruluşlarınca Gerçekleştirilecek Banka Bilgi Sistemleri ve Bankacılık Süreçlerinin
Denetimi Hakkında Yönetmeliğin 12 nci maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi yürürlükten
kaldırılmıştır.
MADDE 2 – Bu Yönetmelik yayımı tarihinde yürürlüğe girer.
MADDE 3 – Bu Yönetmelik hükümlerini Bankacılık Düzenleme ve Denetleme
Kurumu Başkanı yürütür.
Yönetmeliğin Yayımlandığı Resmî Gazete'nin
Tarihi
Sayısı
13/1/2010
27461
[R.G. 26 Temmuz 2011 – 28006]
—— • ——
Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumundan:
SARMALIK KIYILMIŞ TÜTÜN MAMULLERİNİN ÜRETİMİ,
AMBALAJLANMASI VE PİYASAYA ARZINA İLİŞKİN USUL
VE ESASLAR HAKKINDA YÖNETMELİKTE
DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA
DAİR YÖNETMELİK
MADDE 1 – 12/10/2005 tarihli ve 25964 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sarmalık
Kıyılmış Tütün Mamullerinin Üretimi, Ambalajlanması ve Piyasaya Arzına İlişkin Usul ve
Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 3 üncü maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“MADDE 3 – Bu Yönetmelik, 3/1/2002 tarihli ve 4733 sayılı Tütün ve Alkol Piyasası
Düzenleme Kurumu Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 3 üncü ve 9 uncu maddeleri ile
29/6/2001 tarihli ve 4703 sayılı Ürünlere İlişkin Teknik Mevzuatın Hazırlanması ve
Uygulanmasına Dair Kanunun 4 üncü maddesi hükümlerine dayanılarak hazırlanmıştır.”
MADDE 2 – Aynı Yönetmeliğin 4 üncü maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“MADDE 4 – Bu Yönetmelikte geçen;
Birim paket: Sarmalık kıyılmış tütün mamullerinin perakende satışında kullanılan ve ek
şeffaf ambalaj dışında kalan herhangi bir malzemeden yapılmış ambalajı,
Firma: Sarmalık kıyılmış tütün mamulleri üretimiyle ilgili olarak Tesis Kurma
Uygunluk Belgesi ile Üretim ve Faaliyet Uygunluk Belgesi alan gerçek ve tüzel kişileri,
Koruyucu madde: Sarmalık kıyılmış tütün mamulünün bozulmasını önleyerek raf
ömürlerinin uzatılması için katılan maddeyi,
Kurul: Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurulunu,
Kurum: Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumunu,
Makaron: Sarmalık kıyılmış tütün mamulü tüketiminde kullanılan içi boş sigara tüpünü,
Sarmalık kıyılmış tütün: Tütün yaprağının ve/veya tütün bitkisi parçalarının tamamen
veya kısmen hammadde olarak kullanılması ile kıyılarak hazırlanan tütünü,
Sarmalık kıyılmış tütün mamulü: Koruyucu maddeler dışında herhangi bir katkı
maddesi ilave edilmeden, tütün yaprağının ve/veya tütün bitkisi parçalarının tamamen
hammadde olarak kullanılması ile kıyılarak hazırlanan, birim paket içinde piyasaya arz edilen
tüttürme amaçlı ürünü,
Yaprak sigara kâğıdı: Sarmalık kıyılmış tütün mamulü tüketiminde kullanılan yaprak
halindeki sigara kâğıdını,
ifade eder.”
MADDE 3 – Aynı Yönetmeliğin ikinci bölüm başlığı aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“Üretim ve İthalat, Ambalajlama ve Piyasaya Arz ile Diğer Şartlar”
MADDE 4 – Aynı Yönetmeliğin 5 inci maddesinin birinci ve yedinci fıkraları aşağıdaki
şekilde değiştirilmiş, aynı maddeye aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.
“Sarmalık kıyılmış tütün mamulü, 4/11/2010 tarihli ve 27749 sayılı Resmî Gazete’de
yayımlanan Tütün Mamullerinin Üretim ve Ticaretine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmelik kapsamında, Kurumdan Tesis Kurma ve Üretim ve Faaliyet Uygunluk Belgesi
alanlar tarafından üretilir.”
“Yaprak sigara kağıdı veya makaronlarda kullanılan kâğıt, ilgili mevzuatında belirtilen
standartlara uygun olmak zorundadır. Makaronlarda kullanılan filtreler, selüloz asetat (tow)
dışında başka bir maddeden imal edilemez. Yaprak sigara kâğıdı veya makaron üretiminde
kullanılan boya maddeleri, gıda mevzuatına uygun gıda boyası cinsinden olmalıdır.”
“Firmalar; Makaron Üretim Tesisi kurulması aşamasında hesaplanan Tesis Kurma ve
Üretim ve Faaliyet İzni Uygunluk Belgesi bedelleri toplamını Kurum hesabına yatırıp Üretim
ve Faaliyet İzni Uygunluk Belgesi almaları kaydıyla, üretim tesislerinde bulunan makaron
imalat makinelerinden elde ettikleri ihtiyaç fazlası makaronları sarmalık kıyılmış tütün
mamulü üreticilerine satabilir veya ihraç edebilirler.
Firmaların tesis kapasitesini artıracak şekilde, mevcut makine kapasitelerini yükseltme
veya kıyım makinesi, filtre çubuğu imalat, yaprak sigara kâğıdı ya da makaron imalat
makinesi ilave etme talepleri, Kurum uzmanlarınca düzenlenecek olabilirlik raporunun
olumlu olması şartı ile Kurum iznine bağlıdır. Olabilirlik raporu; tesisin üretim kapasitesi,
firmanın geçmiş yıllardaki üretim, satış, ithalat ve ihracat miktarları ve piyasa riskleri göz
önünde bulundurularak hazırlanır.”
MADDE 5 – Aynı Yönetmeliğin 6 ncı maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“MADDE 6 – Sarmalık kıyılmış tütün mamulü, yirmi gramdan az, bin gramdan fazla
olmamak kaydıyla her bir gram tütün için en az bir adet, en fazla iki adet makaron veya
yaprak sigara kağıdı ile birlikte aynı birim paketlerde piyasaya arz edilir.
Birinci fıkradaki miktar şartlarına uyulması kaydıyla, sarmalık kıyılmış tütün mamulü
üretimi yapanların talebi halinde sarmalık kıyılmış tütün mamulü ile makaron veya yaprak
sigara kağıdının ayrı paketler halinde birlikte piyasaya arz edilmesine Kurum tarafından izin
verilebilir. Bu durumda makaron ve yaprak sigara kağıdı paketinin görünebilir tüm dış
yüzeyleri beyaz renkte olacak, üzerinde üçüncü fıkrada belirtilen ibareler dışında başka ibare
bulunmayacaktır.
İkinci fıkra kapsamında ayrı paketler halinde ancak birlikte piyasaya arz edilmesine
Kurumca izin verilen; sarmalık kıyılmış tütün mamulü birim paketinin üzerinde, “…. adet
makaron/yaprak sigara kağıdı ile birlikte piyasaya sunulmuştur.”, makaron ve yaprak sigara
kağıdı paketinin üzerinde ise, “ …. gramlık …….. markalı sarmalık kıyılmış tütün
mamulünden ayrı olarak satılamaz.” ibaresi bulunur. Bu ibareler, sökülemez nitelikte olması
şartıyla yapıştırılmak suretiyle de konulabilir.
İhraç amacıyla üretilen sarmalık kıyılmış tütün mamullerinde bu maddede belirtilen
şartların varlığı aranmaz.”
MADDE 6 – Aynı Yönetmeliğin 7 nci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“MADDE 7 – Bu Yönetmelik hükümlerine göre sarmalık kıyılmış tütün mamullerini
üretmek ve piyasaya arz etmek isteyenler, Tütün Mamullerinin Üretim ve Ticaretine İlişkin
Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik ve 6/1/2005 tarihli ve 25692 sayılı Resmî Gazete’de
yayımlanan Tütün Mamullerinin Zararlarından Korumaya Yönelik Üretim Şekline,
Etiketlenmesine ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik ile getirilen
şartlara uymak zorundadır.”
MADDE 7 – Aynı Yönetmeliğin 8 inci maddesinin üçüncü fıkrası aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir.
“Firmalar yaprak sigara kağıdı, makaron veya sarmalık kıyılmış tütün ile filtreleri;
Kurumdan izin almaksızın sarmalık kıyılmış tütün mamulü üreticileri ile diğer sektörlerde
faaliyet gösteren gerçek ve tüzel kişiler de dahil olmak üzere toptan ve perakende satıcılar ile
tüketicilere satamazlar, Kuruma bildirimde bulunmaksızın da ihraç edemezler.”
MADDE 8 – Aynı Yönetmeliğin 9 uncu maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“MADDE 9 – Bu Yönetmelik hükümlerine aykırılığın tespiti halinde 4733 sayılı
Kanunun 8 inci maddesindeki cezai ve idari yaptırımlar ile 4703 sayılı Kanundaki idari
yaptırımlar uygulanır.”
MADDE 9 – Aynı Yönetmeliğe aşağıdaki geçici maddeler eklenmiştir.
“GEÇİCİ MADDE 3 – Bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinin dokuzuncu fıkrasında
belirtilen şartlara uymadan, sarmalık kıyılmış tütün mamulü üreticilerine makaron satan ya da
ihracat yapan firmaların bu faaliyetlerine devam edebilmeleri için, Makaron Üretim Tesisi
kurulması aşamasında hesaplanan Tesis Kurma ve Üretim ve Faaliyet İzni Uygunluk Belgesi
bedelleri toplamını Kurum hesabına yatırıp Üretim ve Faaliyet İzni Uygunluk Belgesi
almaları gerekmektedir.
GEÇİCİ MADDE 4 – Geçici 1 inci madde hükmüne göre sarmalık kıyılmış tütün
mamulü üreticilerine satmak veya ihraç maksadıyla makaron üretim izni alan gerçek ve tüzel
kişilerin bu maddenin yayımı tarihinden itibaren en geç altı ay içinde Kuruma müracaat
ederek, 28/7/2010 tarihli ve 27655 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Makaron Üretim
Tesislerinin Kurulum ve İşleyişine İlişkin Uygulanacak Usul ve Esaslara Dair Kurul Kararı
kapsamında belge bedeli ödemeksizin Üretim ve Faaliyet İzni Uygunluk Belgesi almaları
gerekmektedir.”
MADDE 10 – Aynı Yönetmeliğin 12 nci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“MADDE 12 – Bu Yönetmelik hükümlerini Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme
Kurumu Başkanı yürütür.”
MADDE 11 – Bu Yönetmelik yayımı tarihinde yürürlüğe girer.
MADDE 12 – Bu Yönetmelik hükümlerini Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme
Kurumu Başkanı yürütür.
[R.G. 12 Temmuz 2011 – 27992]
—— • ——
Cezanın Kaldırılması Kararı
Cumhurbaşkanlığından:
Karar Sayısı : 2011/47
İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 8/6/2009 tarihli ve E: 2000/168, K: 2009/113
sayılı kararıyla, sahte kimlik kullanma ve ruhsatsız silah taşıma suçlarından 10’ar ay hapis
cezası ile cezalandırılmasına karar verilen ve cezası kesinleşen, Bursa İli, İnegöl İlçesi,
Süleymaniye Mahallesi, Cilt No: 6, Hane No: 300, Birey Sıra No: 19’da nüfusa kayıtlı, Bülent
ve Saadet’ten olma, 23/10/1982 doğumlu, 36154071108 T.C. kimlik numaralı Burçay
KURŞUNLU’nun cezası, Adalet Bakanlığının 26/5/2011 tarihli ve B.03.0.CİG.0.00.00.07102-0544-2011/1203/29293 sayılı yazısı ekinde gönderilen ve adı geçenin sürekli sakatlık
kapsamında bulunduğunu belirten Adlî Tıp Kurumu 3 üncü Adlî Tıp İhtisas Kurulunun
30/3/2011 tarihli ve B.03.1.ATK.0.06.00.03-101.01.02-10/21064/3091-3124 sayılı raporu
sebebiyle, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 104 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi
hükmü uyarınca kaldırılmıştır.
7/7/2011
Abdull
CUMHUR
[R.G. 08 Temmuz 2011 – 27988]
—— • ——
Kanun Hükmünde Kararname
VERGİ DENETİM KURULU BAŞKANLIĞININ KURULMASI AMACIYLA BAZI
KANUN VE KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMELERDE DEĞİŞİKLİK
YAPILMASINA DAİR KANUN HÜKMÜNDE KARARNAME
Karar Sayısı : KHK/646
Maliye Bakanlığında hizmet birimi olarak Vergi Denetim Kurulu Başkanlığının
kurulması ile bazı kanun ve kanun hükmünde kararnamelerde değişiklik yapılması; 6/4/2011
tarihli ve 6223 sayılı Kanunun verdiği yetkiye dayanılarak, Bakanlar Kurulu’nca 7/7/2011
tarihinde kararlaştırılmıştır.
MADDE 1 – 13/12/1983 tarihli ve 178 sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri
Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin;
a) 2 nci maddesinin birinci fıkrasına aşağıdaki bent eklenmiştir.
“s) Vergi incelemesi ve denetimine ilişkin temel politika ve stratejileri belirlemek ve
uygulanmasını sağlamak.”
b) 6 ncı maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Bu amaçla Bakanlık Teftiş Kurulu ve
Hesap Uzmanları Kurulu hariç olmak üzere” ibaresi “Bu amaçla Vergi Denetim Kurulu
Başkanlığı hariç olmak üzere” şeklinde değiştirilmiştir.
c) 13 üncü maddesinin birinci fıkrasına aşağıdaki bent ve aynı maddeye aşağıdaki fıkra
eklenmiştir.
“r) Bakanlar Kurulunca uygulama usul ve esasları belirlenen projeler kapsamında;
Hazinenin özel mülkiyetinde ve Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmazları
geliştirmek, değerlendirmek, kişilerin mülkiyetinde bulunan taşınmazları satın almak, trampa
etmek, kamulaştırmak, toplulaştırmak, kamulaştırma ve toplulaştırma kapsamında kalan
taşınmazlar da dâhil olmak üzere taşınmazların imar planlarını, çevre imar bütünlüğünü
bozmayacak şekilde yapmak, yaptırmak, tadil etmek ve imar uygulamasını gerçekleştirmek.
Genel Müdürlük tarafından birinci fıkranın (r) bendi uyarınca yapılan, yaptırılan ve tadil
edilen planlar; büyükşehir belediye sınırları içerisinde kalan alanlar için büyükşehir belediye
meclisi tarafından, il ve ilçe belediye sınırları ile mücavir alanları içinde kalan alanlar için
ilgili belediye meclisleri tarafından, beldelerde ve diğer yerlerde ilgili valilik tarafından,
planların belediyelere veya valiliğe intikal ettiği tarihten itibaren üç ay içinde aynen veya
değiştirilerek onaylanır. Belediyeler ve valilik tarafından üç ay içinde onaylanmayan planlar
Genel Müdürlük tarafından re’sen onaylanır. Belediyeler, valilik veya Genel Müdürlük
tarafından onaylanan bu planlar; askı, ilan ve itiraza dair kararlar da dâhil olmak üzere 3194
sayılı İmar Kanunu hükümlerine göre belediyeler ve ilgili kamu kurumları tarafından
yapılacak tüm işlemler Genel Müdürlük tarafından re’sen yapılmak suretiyle yürürlüğe konur.
İlgili belediyeler ve valilikler bu arsa ve arazilerin imar fonksiyonlarını beş yıl süreyle
değiştiremezler.”
ç) 19 uncu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve (b)
bendi yürürlükten kaldırılmıştır.
“a) Vergi Denetim Kurulu Başkanlığı,”
d) 20 nci maddesi başlığı ile birlikte aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“Vergi Denetim Kurulu Başkanlığı:
MADDE 20 – Vergi Denetim Kurulu Başkanlığı, doğrudan Bakana bağlı olarak
Başkan, Başkan Yardımcıları, Grup Başkanları ve Vergi Müfettişleri (Vergi Başmüfettişi,
Vergi Müfettişi ve Vergi Müfettiş Yardımcısı)’nden oluşur.
Kurula verilen görevlerin yerine getirilmesinde, uzmanlaşma ve işbölümünün
sağlanması amacıyla uygun görülen yerlerde Bakan onayı ile doğrudan Başkanlığa bağlı
olmak üzere aşağıdaki grup başkanlıkları kurulabilir.
a) Küçük ve Orta Ölçekli Mükellefler Grup Başkanlığı.
b) Büyük Ölçekli Mükellefler Grup Başkanlığı.
c) Organize Vergi Kaçakçılığı ile Mücadele Grup Başkanlığı.
ç) Örtülü Sermaye, Transfer Fiyatlandırması ve Yurtdışı Kazançlar Grup Başkanlığı.
İkinci fıkrada belirtilen grup başkanlıkları, uygun görülen yerlerde ihtiyaca göre birden
fazla sayıda kurulabilir.
Kurulun görev ve yetkileri şunlardır:
a) Vergi Usul Kanunu ve diğer gelir kanunları kapsamında vergi incelemeleri yapmak.
b) Her türlü bilgi, veri ve istatistiği toplamak suretiyle oluşturulacak Risk Analiz
Sistemi üzerinden mükelleflerin faaliyetlerini gruplar ve sektörler itibarıyla analiz etmek,
mukayeseler yapmak ve bu suretle risk alanlarını tespit etmek.
c) Vergi yükümlülüklerine ilişkin ihbar ve şikayetleri değerlendirmek.
ç) Vergi incelemelerinde Gelir İdaresi Başkanlığı ile gerekli eşgüdümü ve işbirliğini
sağlamak.
d) İnceleme ve denetim sonuçlarını izlemek, değerlendirmek ve istatistikler oluşturmak.
e) Vergi inceleme ve denetimleri ile raporlamaya ilişkin standart, ilke, yöntem ve
teknikleri geliştirmek, inceleme ve denetim rehberleri hazırlamak, vergi incelemesi yapmaya
yetkili olanların uyacakları etik kuralları belirlemek.
f) Vergi Müfettişlerinin mesleki yeterlik ve yetkinliklerinin sağlanması ve artırılması
için gerekli çalışmaları yapmak, bu amaca katkı sağlamak üzere kalite güvence sistemini
geliştirerek uygulamak.
g) Performans değerlendirme sistemi oluşturmak ve Vergi Müfettişlerinin performansını
bu sisteme göre değerlendirmek.
ğ) Vergi kaçırma ve vergiden kaçınma alanındaki gelişmeler ile bunların ortaya
çıkarılması ve önlenmesine yönelik yöntemler konusunda araştırmalar yapmak.
h) Vergi mevzuatı ile ilgili görüş ve önerilerde bulunmak.
ı) Bakan tarafından verilen teftiş, inceleme, denetim ve soruşturmaları yapmak.
i) Bakan tarafından verilen benzeri görevleri yapmak.
Vergi incelemesine yetkili olanlar tarafından yapılacak tam ve sınırlı vergi
incelemelerinin kapsamı, vergi incelemesine tabi tutulma bakımından birinci sınıf tüccarların
yıllık iş hacimleri, aktif ve öz sermaye büyüklükleri esas alınarak gruplara ayrılması ve
yapılacak bu gruplamaya bağlı olarak vergi incelemesine alınma bakımından asgari süreler
getirilmesi ile bu hususlara dair diğer usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir.”
e) 21 inci ve 33/B maddeleri yürürlükten kaldırılmıştır.
f) 42 nci maddesinin (b) fıkrasında yer alan “ve Maliye Bakanlığında en az üç yıl fiilen
çalışmış” ibaresi yürürlükten kaldırılmıştır.
g) 43 üncü maddesinin (a) fıkrasının ikinci paragrafında yer alan “(Gelir İdaresi
Başkanlığı gelirler kontrolörleri dahil)” ve “Başkanlık ve” ibareleri yürürlükten kaldırılmış ve
aynı maddenin (b) fıkrasının (1) numaralı bendine “Devlet Muhasebe Uzmanı,” ibaresinden
sonra gelmek üzere “Gelir Politikaları Genel Müdürlüğünde Devlet Gelir Politikaları
Uzmanı,” ibaresi eklenmiştir.
ğ) Ek 28 inci maddesinden sonra gelmek üzere aşağıdaki ek maddeler eklenmiştir.
“Vergi Denetim Kurulu Başkanlığında atama, yükselme ve yer değişikliği
EK MADDE 29 – Vergi Denetim Kurulu Başkanı, atama tarihi itibarıyla Devlet
memuriyetinde bulunan, kamudaki hizmet süresi toplamı oniki yılı aşan ve bu sürenin en az
on yılında Vergi Müfettişi olarak görev yapmış olanlar arasından atanır. Başkan, Vergi
Müfettişi sıfat ve yetkilerini haizdir.
Görevlerin yürütülmesinde Başkana yardımcı olmak üzere dört Başkan Yardımcısı
atanabilir. Başkan Yardımcıları, atama tarihi itibarıyla Devlet memuriyetinde bulunan,
kamudaki hizmet süresi toplamı on yılı aşan ve bu sürenin en az sekiz yılında Vergi Müfettişi
olarak görev yapmış olanlar arasından atanır. Başkan Yardımcıları, Vergi Müfettişi sıfat ve
yetkilerini haizdir.
Grup Başkanları, görevlendirme tarihi itibarıyla Vergi Müfettişi kadrosunda bulunan,
kamudaki hizmet süresi toplamı on yılı aşan ve bu sürenin en az sekiz yılında Vergi Müfettişi
olarak görev yapmış olanlar arasından görevlendirilir.
Vergi Müfettişleri, en az dört yıllık yükseköğretim veren hukuk, siyasal bilgiler, iktisat,
işletme, iktisadi ve idari bilimler fakülteleri ile yönetmelikle belirlenen yükseköğretim
kurumlarından veya bunlara denkliği Yükseköğretim Kurulunca kabul edilmiş yükseköğretim
kurumlarından mezun olup, sınavın yapıldığı tarih itibarıyla otuzbeş yaşını doldurmamış olan
ve yapılacak özel yarışma sınavını kazananlar arasından, Bakan onayı ile mesleğe Vergi
Müfettiş Yardımcısı olarak atanır.
Vergi Müfettiş Yardımcılığına atananlardan giriş sınavındaki başarı sırasına göre en
başarılı yüzde yirmisi üç aylık ayrı bir eğitime tabi tutulur. Bu eğitim sonucunda yapılacak
yazılı ve sözlü sınavda başarı sırasına göre en başarılı yüzde yirmibeşi 20 nci maddenin ikinci
fıkrasının (b), (c) ve (ç) bentlerinde belirtilen grup başkanlıklarında görevlendirilir. Giriş
sınavında ilk yüzde yirmiye, eğitim sonucunda yapılacak sınavda ise ilk yüzde yirmibeşe
giremeyenler 20 nci maddenin ikinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen grup başkanlığında
görevlendirilir.
Vergi Müfettiş Yardımcıları, fiilen üç yıl çalışmak ve yardımcılık döneminde
performans değerlendirmesine göre başarılı olmak şartıyla yapılacak yeterlik sınavına
girmeye hak kazanırlar. Yeterlik sınavında her bir grup başkanlığı itibarıyla yer alacak sınav
konuları ile ortak sınav konuları ve sınava ilişkin diğer usul ve esaslar yönetmelikle
düzenlenir. Yapılacak yeterlik sınavında başarılı sayılabilmek için giriş sınavında alınan
puanın yüzde otuzu ile yeterlik sınavında alınan puanın yüzde yetmişinin toplamının yüz puan
üzerinden en az altmışbeş puan olması şarttır. Yeterlik sınavında başarılı olanlar Vergi
Müfettişi olarak atanırlar. 20 nci maddenin ikinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen grup
başkanlığında görev yapmakta iken Vergi Müfettişi olarak atananlardan yeterlik sınavındaki
başarı sırasına göre en başarılı yüzde beşi, 20 nci maddenin ikinci fıkrasının (b), (c) ve (ç)
bentlerinde belirtilen grup başkanlıklarında görevlendirilir. Yeterlik sınavına girmeye hak
kazanamayanlar ile yeterlik sınavında başarılı olamayanlar ise Bakanlıkta derecelerine uygun
memur kadrolarına atanırlar.
Yardımcılık dönemi dahil Vergi Müfettişi olarak en az on yıl çalışan, yeterlik sonrası
dönemde en az üç yıl performans değerlendirmesine tabi tutulan ve yapılan performans
değerlendirmelerinde başarılı olanlar, Vergi Başmüfettişi kadrolarına atanırlar. 20 nci
maddenin ikinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen grup başkanlığında görev yapıp, bir takvim
yılı içinde Vergi Başmüfettişi olarak atananlardan giriş sınavında alınan puanın yüzde onu,
yeterlik sınavında alınan puanın yüzde yirmisi ve performans değerlendirmesine göre alınan
puanın yüzde yetmişi esas alınarak yapılacak sıralamaya göre en başarılı yüzde beşi, izleyen
yıl içinde 20 nci maddenin ikinci fıkrasının (b), (c) ve (ç) bentlerinde belirtilen grup
başkanlıklarında görevlendirilir.
20 nci maddenin ikinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen grup başkanlıklarında görev
yapan Vergi Müfettişleri bu grup başkanlıkları arasında görev yerleri bakımından yer
değiştirmeye tabidir. 20 nci maddenin ikinci fıkrasının (b), (c) ve (ç) bentlerinde belirtilen
grup başkanlıklarında görev yapan Vergi Müfettişleri ise bu grup başkanlıkları arasında yer
değiştirmeye tabidir.
Performans değerlendirme sistemi, Vergi Müfettişlerinin mesleki yeterlik ve
yetkinliklerinin objektif, nesnel ve mukayeseli bir şekilde değerlendirilmesi için görev
yaptıkları süre içindeki sınavlarda elde ettikleri başarı derecesi, grup başkanlarının Vergi
Müfettişlerinin iş performansına ilişkin değerlendirmeleri, düzenledikleri vergi inceleme
raporları hakkında rapor değerlendirme komisyonları tarafından yapılan değerlendirmeler,
düzenledikleri diğer inceleme, araştırma, görüş, denetim ve soruşturma raporları hakkında
yapılan değerlendirmeler, lisansüstü eğitim düzeyleri ve benzeri kriterler esas alınarak
oluşturulur. Vergi Müfettişlerinin performans değerlendirmesi takvim yılı itibarıyla yapılır.
Başkanlığın görev, yetki ve sorumlulukları, grup başkanlıklarının görev alanları,
performans değerlendirme sisteminin oluşturulması ve yönetimi ile Vergi Müfettişlerinin
görev, yetki ve sorumlulukları, mesleğe alınmaları, yetiştirilmeleri, yeterlikleri, yükselmeleri,
grup başkanlıklarında görevlendirilmeleri ve yer değiştirme usul ve esasları yönetmelikle
düzenlenir.
Yapılamayacak işler
EK MADDE 30 – Vergi incelemesine yetkili olanlar, görevlerinden ayrıldıktan sonra üç
yıl süreyle, görevden ayrılış tarihi itibarıyla son üç yıl içinde nezdinde inceleme yaptıkları
mükellefler veya bu mükelleflerin veya ortaklarının idaresi, denetimi veya sermayesi
bakımından doğrudan veya dolaylı olarak bağlı bulunduğu ya da nüfuzu altında bulundurduğu
kurumlarda herhangi bir görev veya iş alamazlar, 1/6/1989 tarihli ve 3568 sayılı Serbest
Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu kapsamında sözleşme
düzenleyemezler. Bu yasağa uymayanlar hakkında 2/10/1981 tarihli ve 2531 sayılı Kamu
Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun hükümleri uygulanır.
Görevlendirme yasağı
EK MADDE 31 – Kamu kurum ve kuruluşları kendi görev alanlarına giren konularla
ilgili araştırma, inceleme, soruşturma, kontrol, tetkik, tahkik, denetim ve benzeri işler için
Vergi Müfettişlerinin görevlendirilmesini talep edemez.
Kadrolar
EK MADDE 32 – 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde
Kararnamenin eki (I) sayılı cetvelin Maliye Bakanlığına ait bölümünde yer alan “Maliye
Başmüfettişi” ve “Baş Hesap Uzmanı” kadro unvanları “Vergi Başmüfettişi” şeklinde,
“Maliye Müfettişi” ve “Hesap Uzmanı” kadro unvanları “Vergi Müfettişi” şeklinde ve
“Maliye Müfettiş Yardımcısı” ve “Hesap Uzman Yardımcısı” kadro unvanları “Vergi
Müfettiş Yardımcısı” şeklinde değiştirilmiş ve ekli (1) sayılı listede yer alan kadrolar ihdas
edilerek 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (I) sayılı cetvelin Maliye Bakanlığına
ait bölümüne eklenmiştir.
190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (I) sayılı cetvelin Maliye Bakanlığına
ait bölümünde yer alan “Teftiş Kurulu Başkanı” ve “Hesap Uzmanları Kurulu Başkanı”
unvanlı kadrolar ile Gelir İdaresi Başkanlığına ait bölümünde yer alan “Gelirler Kontrolörleri
Başkanı”, “Gelirler Başkontrolörü”, “Gelirler Kontrolörü”, “Stajyer Gelirler Kontrolörü”,
“Vergi Denetmeni” ve “Vergi Denetmen Yardımcısı” unvanlı kadrolar iptal edilerek 190
sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (I) sayılı cetvelin Maliye Bakanlığı ve Gelir
İdaresi Başkanlığına ait bölümlerinden çıkarılmıştır.”
h) Geçici 10 uncu maddesinden sonra gelmek üzere aşağıdaki geçici maddeler
eklenmiştir.
“GEÇİCİ MADDE 11 – Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği tarihte;
a) Maliye Teftiş Kurulu Başkanlığı ile Hesap Uzmanları Kurulu Başkanlığında
kullanılan taşınır, taşıt, araç, gereç, malzeme, yazılı ve elektronik ortamdaki kayıtlar ve diğer
dokümanlar hiçbir işleme gerek kalmaksızın Vergi Denetim Kurulu Başkanlığına,
b) Gelir İdaresi Başkanlığında Gelirler Kontrolörleri Başkanlığı ile Vergi
Denetmenlerinin görev yaptıkları yerlerde kullanılan taşınır, taşıt, araç, gereç, malzeme, yazılı
ve elektronik ortamdaki kayıtlar ve diğer dokümanlar hiçbir işleme gerek kalmaksızın Vergi
Denetim Kurulu Başkanlığına,
devredilmiş sayılır.
GEÇİCİ MADDE 12 – Maliye Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanı ve Hesap Uzmanları
Kurulu Başkanı ile Gelir İdaresi Başkanlığı Gelirler Kontrolörleri Başkanı kadrolarında
bulunanların görevi bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği tarihte sona erer.
Bunlar ekli (2) sayılı listede ihdas edilen Bakanlık Müşaviri kadrolarına herhangi bir işleme
gerek kalmaksızın atanmış sayılır. Bu şekilde ihdas edilen Bakanlık Müşaviri kadroları,
boşalmaları halinde hiçbir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılır. Bu fıkra uyarınca
atanmış sayılan personelin yeni kadrolarına atanmış sayıldıkları tarih itibarıyla eski
kadrolarına ilişkin en son ayda aldıkları aylık, ek gösterge, her türlü zam ve tazminatları,
makam tazminatı, temsil tazminatı, görev tazminatı, ek ödeme ve benzeri adlarla yapılan her
türlü ödemelerin (ilgili mevzuatı uyarınca fiili çalışmaya bağlı fazla mesai ücreti hariç)
toplam net tutarının (bu tutar sabit bir değer olarak esas alınır), yeni atandıkları kadrolara
ilişkin olarak yapılan aylık, ek gösterge, her türlü zam ve tazminatları, makam tazminatı,
temsil tazminatı, görev tazminatı, ek ödeme ve benzeri adlarla yapılan her türlü ödemelerin
(ilgili mevzuatı uyarınca fiili çalışmaya bağlı fazla mesai ücreti hariç) toplam net tutarından
fazla olması halinde aradaki fark tutarı, herhangi bir vergi ve kesintiye tâbi tutulmaksızın fark
kapanıncaya kadar ayrıca tazminat olarak ödenir. Atanmış sayıldıkları kadro unvanlarında
isteğe bağlı olarak herhangi bir değişiklik olanlarla, kendi istekleriyle başka kurumlara
atananlara fark tazminatı ödenmesine son verilir.
Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği tarihte Maliye Başmüfettişi, Baş
Hesap Uzmanı ve Gelirler Başkontrolörü kadrolarında bulunanlar Vergi Başmüfettişi
kadrolarına; Maliye Müfettişi, Hesap Uzmanı ve Gelirler Kontrolörü ile Vergi Denetmeni
kadrolarında bulunanlar Vergi Müfettişi kadrolarına; Maliye Müfettiş Yardımcısı, Hesap
Uzman Yardımcısı ve Stajyer Gelirler Kontrolörü ile Vergi Denetmen Yardımcısı
kadrolarında bulunanlar Vergi Müfettiş Yardımcısı kadrolarına halen bulundukları kadro
dereceleriyle herhangi bir işleme gerek kalmaksızın atanmış sayılır.
İkinci fıkra uyarınca Vergi Müfettişliğine atanmış sayılanlardan bu Kanun Hükmünde
Kararnamenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla;
a) Vergi Denetmeni ve Vergi Denetmen Yardımcısı kadrolarında bulunanlar 20 nci
maddenin ikinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen grup başkanlığında,
b) Maliye Başmüfettişi, Maliye Müfettişi, Baş Hesap Uzmanı, Hesap Uzmanı, Gelirler
Başkontrolörü ve Gelirler Kontrolörü ile bunların yardımcılarına (stajyerler dahil) ilişkin
kadrolarda bulunanlar 20 nci maddenin ikinci fıkrasının (b), (c) ve (ç) bentlerinde belirtilen
grup başkanlıklarında,
görevlendirilir.
Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Maliye Müfettiş
Yardımcısı, Hesap Uzman Yardımcısı, Stajyer Gelirler Kontrolörü ve Vergi Denetmen
Yardımcısı giriş sınavını kazanmış olup henüz ataması yapılmayanlar atamaya ilişkin diğer
şartları taşımaları kaydıyla Vergi Müfettiş Yardımcısı kadrolarına atanırlar. Vergi Denetmen
Yardımcısı giriş sınavını kazananlardan Vergi Müfettiş Yardımcısı kadrosuna atananlar 20 nci
maddenin ikinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen grup başkanlığında; Maliye Müfettiş
Yardımcısı, Hesap Uzman Yardımcısı ve Stajyer Gelirler Kontrolörü giriş sınavını
kazananlardan Vergi Müfettiş Yardımcısı kadrosuna atananlar 20 nci maddenin ikinci
fıkrasının (b), (c) ve (ç) bentlerinde belirtilen grup başkanlıklarında görevlendirilir.
İkinci fıkra uyarınca Vergi Müfettiş Yardımcısı kadrolarına atanmış sayılanların yeterlik
sınavları, ek 29 uncu maddenin onuncu fıkrası uyarınca yürürlüğe konulan yönetmelik
hükümlerine göre yapılır. Ancak, 1/3/2013 tarihinden önce yapılacak yeterlik sınavlarında
performans değerlendirme sistemine göre başarılı olma şartı aranmaz.
Maliye Müfettişi, Hesap Uzmanı, Gelirler Kontrolörü ve Vergi Denetmeni kadrolarında
bulunanlardan ikinci fıkra uyarınca Vergi Müfettişi kadrolarına atanmış sayılanların Vergi
Başmüfettişi kadrolarına atanabilmeleri için bu Kanun Hükmünde Kararnamede öngörülen
şartlar aranır. Ancak, Maliye Müfettişi, Hesap Uzmanı ve Gelirler Kontrolörlerinden Vergi
Müfettişliğine atanma tarihi itibarıyla on yıllık çalışma süresinin dolmasına üç yıldan az süre
kalanlar için performans değerlendirmesi bakımından aranan asgari üç yıllık süre yerine bir
yıldan aşağı olmamak üzere kalan süre dikkate alınır.
Ek 29 uncu maddede öngörülen performans değerlendirme sisteminin uygulanmasına
1/1/2012 tarihinden itibaren başlanır.
İkinci fıkrada belirtilen kadrolarda geçirilen süreler Bakanlıkta Vergi Başmüfettişi,
Vergi Müfettişi ve Vergi Müfettiş Yardımcısı olarak geçmiş sayılır.
Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği tarihten önce Maliye Müfettişi,
Hesap Uzmanı, Gelirler Kontrolörü ve Vergi Denetmeni unvanını kazanmış olanlardan, bu
unvanları kazandıktan sonra özel sektörde çalışmış olanlar hariç olmak üzere Bakanlık ve
bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşlarında yönetici kadrolarında bulunanlar Vergi Müfettişi
kadrolarına atanabilir.
Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin uygulanmasına ilişkin düzenlemeler, 31/10/2011
tarihine kadar yürürlüğe konulur. Bu düzenlemeler yürürlüğe girinceye kadar mevcut
düzenlemelerin bu Kanun Hükmünde Kararnameye aykırı olmayan hükümlerinin
uygulanmasına devam olunur.
Bu Kanun Hükmünde Kararnamede Vergi Denetim Kurulu Başkanlığına ve Vergi
Müfettişlerine verilen görev ve yetkiler kapsamında olmak şartıyla; mevzuatta Maliye Teftiş
Kurulu, Hesap Uzmanları Kurulu, Gelirler Kontrolörleri Başkanlığına yapılmış olan atıflar
Vergi Denetim Kuruluna, Maliye Müfettişleri, Hesap Uzmanları, Gelirler Kontrolörleri ve
Vergi Denetmenlerine yapılmış olan atıflar Vergi Müfettişlerine yapılmış sayılır.
Vergi Müfettişliğine atananların bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği
tarihten önce başlamış işleri devam ettirilerek ilgili mevzuatında yer alan hükümlere göre
sonuçlandırılır.
Bu Kanun Hükmünde Kararname ile kurulan Vergi Denetim Kurulu Başkanlığı
teşkilatlanıncaya kadar, Başkanlığa verilen görev ve hizmetler daha önce bu görevleri
yapmakta olan birimler ve mevcut personel tarafından yapılmaya devam edilir. Gelir İdaresi
Başkanlığı Gelirler Kontrolörleri Başkanlığında ve vergi dairesi başkanlıklarında Vergi
Denetmenlerinin görev yaptıkları birimlerde çalışan personel de bu süre içerisinde görevlerine
devam eder.
Vergi Denetim Kurulu Başkanlığının 2011 mali yılı harcamaları, 6091 sayılı 2011 Yılı
Merkezi Yönetim Bütçe Kanununa istinaden Bakanlık tarafından yeni bir düzenleme
yapılıncaya kadar kaldırılan Maliye Teftiş Kurulu ve Hesap Uzmanları Kurulu
Başkanlıklarının 2011 yılı bütçelerinde yer alan ödeneklerden karşılanır. Bu Kanun
Hükmünde Kararname ile kurulan Vergi Denetim Kurulu Başkanlığı teşkilatlanıncaya kadar,
bu Kanun Hükmünde Kararname ile Gelirler Başkontrolörü, Gelirler Kontrolörü, Stajyer
Gelirler Kontrolörü ile Vergi Denetmen ve Yardımcısı iken Vergi Müfettişliğine atananlara
yapılacak her türlü ödemeler ile bunların görev yaptıkları birimlerin diğer her türlü
harcamaları Gelir İdaresi Başkanlığının 2011 yılı bütçesinde yer alan ödeneklerden karşılanır.
Geçici 11 inci madde ile bu maddenin uygulanmasında teşkilat, personel, yürütülen işler
ve hizmetler, demirbaş devri, taşınmazların tahsisi ve benzeri diğer konularda ortaya çıkacak
tereddütleri gidermeye ve uygulamayı sağlamaya Bakan yetkilidir.
GEÇİCİ MADDE 13 – Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği tarihte
Gelir Politikaları Genel Müdürlüğünde çalışmakta olup Devlet Gelir Uzmanı ve Gelir Uzmanı
kadrolarında bulunanlardan talep edenler, mesleğe özel yarışma sınavı ile girmiş ve yeterlik
sınavıyla bulundukları kadrolara atanmış olmaları kaydıyla, kadro ve ihtiyaç durumuna göre
31/12/2011 tarihine kadar Devlet Gelir Politikaları Uzmanı olarak atanabilirler.
Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği tarihte aynı Genel Müdürlükte
çalışmakta olup Devlet Gelir Uzman Yardımcısı ve Gelir Uzman Yardımcısı kadrolarında
bulunanlardan Devlet Gelir Uzmanı ve Gelir Uzmanı kadrolarına 31/12/2011 tarihine kadar
atananlar hakkında da birinci fıkra hükmü uygulanır.
Bu madde uyarınca atanabileceklerin sayısı kırkı geçemez.”
ı) Eki (1) sayılı Cetvelin “Danışma ve Denetim Birimleri” başlıklı sütununun birinci
sırası aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve ikinci sırası yürürlükten kaldırılmıştır.
“1 – Vergi Denetim Kurulu Başkanlığı”
MADDE 2 – 20/2/1930 tarihli ve 1567 sayılı Türk Parasının Kıymetini Koruma
Hakkında Kanunun ek 1 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Maliye müfettişleri ile
Maliye müfettiş muavinleri, hesap uzman ve yardımcıları” ibaresi “Vergi Müfettişleri ve
Vergi Müfettiş Yardımcıları” şeklinde değiştirilmiştir.
MADDE 3 – 10/2/1954 tarihli ve 6245 sayılı Harcırah Kanununun 33 üncü maddesinin
(b) fıkrasında yer alan “Maliye Bakanlığı Hesap Uzman ve Uzman Yardımcıları” ibaresi
“Maliye Bakanlığı Vergi Müfettişleri ve Vergi Müfettiş Yardımcıları” şeklinde
değiştirilmiştir.
MADDE 4 – 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanununun;
a) 135 inci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“MADDE 135 – Vergi incelemesi; Vergi Müfettişleri, Vergi Müfettiş Yardımcıları, ilin
en büyük mal memuru veya vergi dairesi müdürleri tarafından yapılır.
Gelir İdaresi Başkanlığının merkez ve taşra teşkilatında müdür kadrolarında görev
yapanlar her hal ve takdirde vergi inceleme yetkisini haizdir.”
b) 140 ıncı maddesinin ikinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve aynı maddenin
son fıkrasında yer alan “Vergi İnceleme ve Denetim Koordinasyon Kurulunun önerisi
üzerine” ibaresi yürürlükten kaldırılmıştır.
“Vergi Müfettişleri ile Vergi Müfettiş Yardımcıları tarafından düzenlenen vergi
inceleme raporları, işleme konulmak üzere ilgili vergi dairesine tevdi edilmeden önce,
meslekte on yılını tamamlamış en az üç Vergi Müfettişinden oluşturulacak rapor
değerlendirme komisyonları tarafından vergi kanunları ile bunlara ilişkin kararname, tüzük,
yönetmelik, genel tebliğ, sirküler ve özelgelere uygunluğu yönünden değerlendirilir.
İncelemeyi yapanla komisyon arasında uyuşmazlık oluşması halinde uyuşmazlığa konu vergi
inceleme raporları üst değerlendirme mercii olarak, Maliye Bakanlığınca belirlenen tutarları
aşan tarhiyat önerisi içeren vergi inceleme raporları ise doğrudan, Vergi Denetim Kurulu
Başkanlığı bünyesinde bir Başkan Yardımcısının başkanlığında dört grup başkanından oluşan
beş kişilik merkezi rapor değerlendirme komisyonu tarafından vergi kanunları ile bunlara
ilişkin kararname, tüzük, yönetmelik, genel tebliğ, sirküler ve özelgelere uygunluğu yönünden
değerlendirilir. İncelemeyi yapanlar, bu komisyon tarafından yapılacak değerlendirmeye
uygun olarak düzenleyecekleri vergi inceleme raporlarını işleme konulmak üzere bağlı
oldukları birime tevdi ederler.”
c) 367 nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “maliye müfettişleri, hesap uzmanları
ile bunların yardımcıları ve gelirler kontrolörleri ile stajyer gelirler kontrolörleri” ibaresi
“Vergi Müfettişleri ve Vergi Müfettiş Yardımcıları” şeklinde değiştirilmiştir.
ç) Ek 13 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendinin birinci paragrafında yer alan
“(bağlı kuruluşların kadro karşılığı sözleşmeli personeli hariç)” ibaresi “(Vergi Denetim
Kurulu Başkan ve Yardımcıları, Vergi Müfettişi ve Yardımcıları ile bağlı kuruluşların kadro
karşılığı sözleşmeli personeli hariç)” şeklinde değiştirilmiş ve aynı maddeye aşağıdaki fıkra
eklenmiştir.
“6. En yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil);
a) Vergi Denetim Kurulu Başkan ve Yardımcılarına %200’ünü,
b) Vergi Müfettişi ve Yardımcılarından; görev yeri Küçük ve Orta Ölçekli Mükellefler
Grup Başkanlığı olarak belirlenenlere %100’ünü, diğer grup başkanlıkları olarak
belirlenenlere %200’ünü,
geçmemek üzere her ay ek ödeme yapılabilir.
Vergi Denetim Kurulu Başkan Yardımcıları ile Vergi Denetim Kurulu Başkanlığında
Vergi Müfettişlerinden Grup Başkanı olarak görevlendirilenlere en yüksek Devlet memuru
aylığının (ek gösterge dahil) %50’sini geçmemek üzere ayrıca ek ödeme yapılabilir.
Söz konusu ek ödemelerin oranı ile esas ve usulleri; görev yapılan grup başkanlıkları,
görev yapılan yer, kadro unvan ve derecesi gibi kriterler birlikte veya ayrı ayrı dikkate
alınarak Maliye Bakanı tarafından belirlenir. Bu ödemelerde 657 sayılı Kanunun aylıklara
ilişkin hükümleri uygulanır ve bu ödemelerden damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve
kesinti yapılmaz.”
MADDE 5 – 2/7/1964 tarihli ve 492 sayılı Harçlar Kanununun 134 üncü maddesinin
birinci fıkrasında yer alan “Maliye müfettişleri, maliye müfettişi muavinleri ve gelirler
kontrolörleri” ibaresi “Vergi Müfettişleri ve Vergi Müfettiş Yardımcıları” şeklinde
değiştirilmiştir.
MADDE 6 – 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun;
a) 36 ncı maddesinin “Ortak Hükümler” bölümünün (A) fıkrasının (11) numaralı
bendinde yer alan “Maliye Bakanlığı Hesap Uzman Yardımcıları” ile “Hesap Uzmanlığına”
ibareleri sırasıyla “Maliye Bakanlığı Vergi Müfettiş Yardımcıları” ve “Vergi Müfettişliğine”
şeklinde değiştirilmiş, aynı bende “Devlet Muhasebe Uzman Yardımcıları,” ibaresinden sonra
gelmek üzere “Devlet Gelir Politikaları Uzman Yardımcıları,” ibaresi, “Devlet Muhasebe
Uzmanlığına,” ibaresinden sonra gelmek üzere “Devlet Gelir Politikaları Uzmanlığına,”
ibaresi eklenmiş ve aynı fıkrada yer alan “Vergi,” ibareleri yürürlükten kaldırılmıştır.
b) 152 nci maddesinin “II-Tazminatlar” kısmının “A – Özel Hizmet Tazminatı”
bölümünün (h) bendinde yer alan “Vergi,” ibaresi yürürlükten kaldırılmış ve aynı bölümün (i)
bendine “Devlet Muhasebe Uzmanları,” ibaresinden sonra gelmek üzere “Devlet Gelir
Politikaları Uzmanları,” ibaresi eklenmiştir.
c) Eki (I) sayılı Ek Gösterge Cetvelinin “I – Genel İdare Hizmetleri Sınıfı” bölümünün
(g) bendinde yer alan “Maliye Bakanlığı Hesap Uzmanları” ibaresi “Maliye Bakanlığı Vergi
Müfettişleri” şeklinde değiştirilmiş, (h) bendine “Devlet Muhasebe Uzmanları,” ibaresinden
sonra gelmek üzere “Devlet Gelir Politikaları Uzmanları,” ibaresi eklenmiş ve aynı bölümün
(g) bendinde yer alan “Gelirler Kontrolörleri,” ibaresi ile (h) bendinde yer alan “, Vergi
Denetmeni” ibaresi yürürlükten kaldırılmıştır.
ç) Eki (II) sayılı Ek Gösterge Cetvelinin “I – Başbakanlık ve Bakanlıklarda” bölümüne
“Mali Suçları Araştırma Kurulu Başkan Yardımcısı,” ibaresinden sonra gelmek üzere “Vergi
Denetim Kurulu Başkan Yardımcısı,” ibaresi eklenmiştir.
d) Eki (IV) sayılı Makam Tazminatı Cetvelinin 5 inci sırasının (c) bendine “Mali
Suçları Araştırma Kurulu Başkan Yardımcısı,” ibaresinden sonra gelmek üzere “Vergi
Denetim Kurulu Başkan Yardımcısı,” ibaresi eklenmiş ve aynı cetvelin 8 inci sırasının (a)
bendinde yer alan “Maliye Bakanlığı Hesap Uzmanları” ibaresi “Maliye Bakanlığı Vergi
Müfettişleri” şeklinde değiştirilmiştir.
MADDE 7 – 23/4/1981 tarihli ve 2451 sayılı Bakanlıklar ve Bağlı Kuruluşlarda Atama
Usulüne İlişkin Kanunun eki (2) sayılı cetvelde yer alan “Maliye Bakanlığı Hesap Uzmanları”
ibaresi “Maliye Bakanlığı Vergi Müfettişleri” şeklinde değiştirilmiş ve aynı cetvele “Strateji
Geliştirme Başkanları,” ibaresinden sonra gelmek üzere “Vergi Denetim Kurulu Başkan
Yardımcıları,” ibaresi eklenmiştir.
MADDE 8 – 9/12/1994 tarihli ve 4059 sayılı Hazine Müsteşarlığının Teşkilat ve
Görevleri Hakkında Kanunun mülga ek 3 üncü maddesi aşağıdaki şekilde yeniden
düzenlenmiştir.
“EK MADDE 3 – 4572 sayılı Tarım Satış Kooperatif ve Birlikleri Hakkında Kanun ve
ilgili diğer mevzuat hükümleri uyarınca, tarım satış kooperatif ve birlikleri ile ilgili olarak
Destekleme ve Fiyat İstikrar Fonu kapsamındaki yetki ve görevler ile her türlü işlemler
Hazine Müsteşarlığının bağlı olduğu Bakan ve Hazine Müsteşarlığı tarafından yürütülür.
Destekleme ve Fiyat İstikrar Fonunun ilgili mevzuat kapsamında devir tarihi itibarıyla
Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası nezdindeki gider hesabı bakiyesi genel bütçeye gelir
kaydedilmek üzere Hazine İç Ödemeler Muhasebe Biriminin Türkiye Cumhuriyet Merkez
Bankası nezdindeki hesabına aktarılır. Bu tarihten sonra tarım satış kooperatif ve birlikleri
tarafından yapılacak kredi geri ödemeleri genel bütçeye gelir kaydedilmek üzere aynı hesaba
aktarılır. Bu madde ile ilgili usul ve esaslar Bakanlar Kurulu kararı ile belirlenir.”
MADDE 9 – 5/5/2005 tarihli ve 5345 sayılı Gelir İdaresi Başkanlığının Teşkilat ve
Görevleri Hakkında Kanunun;
a) 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (j) bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“j) Vergi kayıp ve kaçağının önlenmesi konusunda gerekli tedbirleri almak.”
b) 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi ile ikinci fıkrasında yer alan “(Gelirler
Kontrolörleri Başkanlığı hariç)” ibaresi yürürlükten kaldırılmıştır.
c) 13 üncü maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“MADDE 13 – Denetim ve Uyum Yönetimi Daire Başkanlığının görevleri şunlardır:
a) Uyum bozukluklarını tespit ve analiz etmek, çözümler üretmek suretiyle
mükelleflerin vergi kanunlarına gönüllü uyumunu sağlamak.
b) Uygulama ve Veri Yönetimi Daire Başkanlığında oluşacak bilgileri değerlendirerek
vergi incelemesine yetkili birimlerin kullanımına sunmak.
c) Vergi kayıp ve kaçağı ile mücadele etmek, bu konuda gerekli tedbirleri önermek ve
çalışmaları yapmak.
ç) Vergi inceleme ve denetimleri ile ilgili görüş ve önerilerde bulunmak.
d) Vergi yükümlülüklerine ilişkin ihbar ve şikayetleri değerlendirmek.
e) Başkanlığın görev alanına giren konularda 1/6/1989 tarihli ve 3568 sayılı Serbest
Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanununun uygulanmasına ilişkin
çalışmalar yapmak ve tereddütleri gidermek.
f) Tek düzen hesap planı ve mali tablolara ilişkin çalışmalar yapmak veya yapılmasına
katkıda bulunmak.
g) Muhasebe standartlarının belirlenmesine ilişkin çalışmalara katılmak ve görüş
bildirmek.
ğ) Başkanlıkça verilecek diğer görevleri yapmak.”
ç) 14 üncü maddesi yürürlükten kaldırılmıştır.
d) 28 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “gelirler kontrolörleri,” ibaresi “Grup
Başkanları”, aynı maddenin üçüncü fıkrasında yer alan “maliye müfettişi, hesap uzmanı veya
gelirler kontrolörü” ibaresi “Vergi Müfettişi” şeklinde değiştirilmiş ve son fıkrası yürürlükten
kaldırılmıştır.
e) 29 uncu maddesinin madde başlığı “Avukat ve uzman personel çalıştırılması”
şeklinde değiştirilmiş ve aynı maddenin altıncı fıkrasında yer alan “ile vergi denetmenleri”
ibaresi ile birinci ve ikinci fıkraları yürürlükten kaldırılmıştır.
f) 31 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “vergi incelemesine yetkili denetim
birimleri” ibaresi “Vergi Denetim Kurulu Başkanlığı” şeklinde değiştirilmiştir.
g) Eki (1) sayılı Listenin “Ana Hizmet Birimleri” başlıklı sütununun altıncı sırası
yürürlükten kaldırılmıştır.
MADDE 10 – 11/10/2006 tarihli ve 5549 sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının
Önlenmesi Hakkında Kanunun;
a) 2 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“e) Denetim elemanı: Vergi Müfettişleri, Gümrük ve Ticaret Müfettişleri, Bankalar
Yeminli Murakıpları, Hazine Kontrolörleri, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu ve
Sermaye Piyasası Kurulu Uzmanlarını,”
b) 11 inci maddesinin birinci fıkrası ile ikinci fıkrasının üçüncü cümlesi aşağıdaki
şekilde değiştirilmiştir.
“(1) Bu Kanun ve ilgili mevzuatla getirilen yükümlülüklerin denetimi, 2 nci maddede
sayılan denetim elemanları vasıtasıyla yerine getirilir.”
“Görevlendirilecek denetim elemanları Başkanlığın talebi üzerine ilgili birim amirinin teklifi
ve bağlı veya ilgili bulundukları Bakanın onayı ile belirlenir.”
c) 20 nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “Malî Suçları Araştırma Kurulu Başkanı,
Maliye Teftiş Kurulu Başkanı, Maliye Hesap Uzmanları Kurulu Başkanı, Gelir İdaresi
Başkanı” ibaresi “Gelir İdaresi Başkanı, Vergi Denetim Kurulu Başkanı, Malî Suçları
Araştırma Kurulu Başkanı” şeklinde değiştirilmiştir.
MADDE 11 – 3/6/2011 tarihli ve 637 sayılı Ekonomi Bakanlığının Teşkilat ve
Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin;
a) 7 nci maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir.
“(2) Kalkınma planı ve programlarına uygun olarak ihracatın teşviki ve döviz
gelirlerinin artırılması maksadıyla ihracatın kalkınma planı ve yıllık programlar dairesinde
geliştirilmesi ve düzenlenmesi için alınması gerekli tedbirler Bakanlar Kurulunca belirlenir.”
b) 35 inci maddesinin üçüncü fıkrasının sonuna aşağıdaki cümle eklenmiştir.
“Bu maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarının uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar ile
sözkonusu personele yapılacak diğer ödemeler Bakanlar Kurulunca belirlenir.”
c) Geçici 2 nci maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir.
“(8) Mevzuatta mülga 28/7/1967 tarihli ve 933 sayılı Kalkınma Planının Uygulanması
Esaslarına Dair Kanunun 3 üncü maddesine yapılan atıflar 7 nci maddenin ikinci fıkrasına
yapılmış sayılır. Yeni bir düzenleme yapılıncaya kadar, mülga 933 sayılı Kanuna dayanarak
yürürlüğe konulan düzenlemelerin uygulanmasına devam olunur.”
MADDE 12 – 3/6/2011 tarihli ve 641 sayılı Kalkınma Bakanlığının Teşkilat ve
Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 23 üncü maddesinin birinci fıkrasında
yer alan “Bakanın başkanlığında,” ibaresi yürürlükten kaldırılmış ve aynı fıkranın sonuna
aşağıdaki cümle eklenmiştir.
“Kurulun başkanı Başbakan tarafından belirlenir.”
MADDE 13 – 28/3/1945 tarihli ve 4709 sayılı Hesap Uzmanları Kurulu Kurulmasına
ve Maliye Bakanlığı Merkez ve İller Kadrosunda Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanun
yürürlükten kaldırılmıştır.
MADDE 14 – Bu Kanun Hükmünde Kararname yayımı tarihinde yürürlüğe girer.
MADDE 15 – Bu Kanun Hükmünde Kararname hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür.
Abdullah GÜL
CUMHURBAŞKANI
Recep Tayyip ERDOĞAN
Başbakan
B. ARINÇ
A. BABACAN
B. ATALAY
Başbakan YardımcısıBaşbakan YardımcısıBaşbakan Yardımcısı
B. BOZDAĞ
Başbakan Yardımcısı
S. ERGİN
F. ŞAHİN
E. BAĞIŞ
N. ERGÜN
Adalet BakanıAile ve Sosyal Politikalar Bakanı Avrupa Birliği BakanıBilim, Sanayi
Teknoloji Bakanı
F. ÇELİK
E. BAYRAKTAR
A. DAVUTOĞLU
Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanı
Çevre ve Şehircilik Bakanı
Ekonomi Bakanı
T. YILDIZ
S. KILIÇ
Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanı
BakanıGümrük ve Ticaret Bakanı
İ. N. ŞAHİN
İçişleri Bakanı
ve
M. Z. ÇAĞLAYAN
Dışişleri
Bakanı
M. M. EKER
H. YAZICI
Gençlik ve Spor BakanıGıda, Tarım ve Hayvancılık
C. YILMAZ
E. GÜNAY
Kalkınma Bakanı Kültür ve Turizm Bakanı
M. ŞİMŞEK
Maliye Bakanı
Ö. DİNÇER
Milli Eğitim Bakanı
İ. YILMAZ
V. EROĞLU
Milli Savunma Bakanı Orman ve Su İşleri Bakanı
R. AKDAĞ
Sağlık Bakanı
B. YILDIRIM
Ulaştırma Bakanı
[R.G. 10 Temmuz 2011 – 27990]
—— • ——
Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kararları
Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Başkanlığından:
30/4/2011 tarihi itibari ile 1 inci dereceye yükselip 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar
Kanununun 32 nci maddesi uyarınca 30/4/2011 tarihinden geçerli olmak üzere ilk defa birinci
sınıfa ayrılma incelemesine tâbi tutulan adli yargı hâkim ve Cumhuriyet başsavcı ve
savcılarının adlarını gösterir liste aşağıda gösterilmiştir.
Sürelerini bitirdikleri halde bu listede adlarını göremeyenler yayım tarihinden itibaren 1
ay içinde Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'na yazılı başvurmak sureti ile durumlarının
incelenmesini isteyebilirler.
HÂKİM SINIFI
Sicil No
Adı ve Soyadı
Görev Yeri
Ünvanı
40830
Ayşe DOĞAN
Yargıtay
Tetkik Hâkimi
41906
Öznur FIRAT
Kırşehir
Hâkim
41944
Yıldız SOMUNCU TARIM
Yargıtay
Tetkik Hâkimi
41978
Adem ÇAKMAK
Kayseri
Hâkim
41981
Nihat TOPAL
Erzincan
Hâkim
42012
Gönül AY
Kırklareli
Hâkim
42049
Şükrü ÇAĞLAR
Kastamonu
Hâkim
42083
Hüseyin MECEK
Batman
Hâkim
42089
Özlem SİNAN DELLAL
Erdek
Hâkim
42257
Cengiz OCAK
Alanya
Hâkim
42350
Emine ERDOĞAN
Çeşme
Hâkim
42351
Hatice Seval ARSLAN
Bakanlık Yetkili
Tetkik Hâkimi
42352
Sinem ARDUÇ
Düzce
Hâkim
42363
Sultan GÜMÜŞ
Yargıtay
Tetkik Hâkimi
42399
Mustafa ÇOLAKER
Çerkezköy
Hâkim
42407
Mehmet SAY
Yargıtay
Tetkik Hâkimi
42408
Gül KARAŞAHİN
Yargıtay
Tetkik Hâkimi
42434
Fatih CAN
Yargıtay
Tetkik Hâkimi
42453
Bircan CİHANGİROĞLU
Adalet Akademisi Yetkili Tetkik Hâkimi
42500
Ali Erdem SEVDİM
Bakanlık Yetkili
Tetkik Hâkimi
42575
Canan KAYA
Bakanlık Yetkili
Tetkik Hâkimi
42576
Emir Erdem ŞİMŞEK
Ardahan
Ağır Ceza Mahkemesi
Başkanı
42578
Mehmet Selim EREN
Gümüşhane
Ağır Ceza Mahkemesi
Başkanı
42587
Şükrü İLCİ
Yargıtay
Tetkik Hâkimi
42600
Erdal KILIÇ
Çankırı
Ağır Ceza Mahkemesi
Başkanı
42607
Bahattin AKKAN
Bitlis
Ağır Ceza Mahkemesi
Başkanı
42624
Arif GÜMÜŞSOY
Şırnak
Ağır Ceza Mahkemesi
Başkanı
42626
Feyyaz YONCALIK
Yargıtay
Tetkik Hâkimi
42644
Melahat ŞAHİN SOYAL
Yargıtay
Tetkik Hâkimi
42647
Fatma BABAYİĞİT
Yargıtay
Tetkik Hâkimi
42667
42674
42678
42710
92606
42381
42455
42472
42488
42639
42679
Tubanur KARAKURT AKKAYA
Bakanlık
Yetkili
Tetkik Hâkimi
Emine Dilek YILDIRIM
Yargıtay
Cumhuriyet Savcısı
İdris BERBER
Hakimler ve Savcılar
Tetkik Hâkimi
Yüksek Kurulu Başkanlığı
Erdem DOĞAN
Bakanlık Yetkili
Tetkik Hâkimi
Gülcan AÇIKGÖZ
Yenipazar (Aydın)
Hâkim
Emin KAYA
Yargıtay
Tetkik Hâkimi
Gülşah HACIÖMEROĞLU
Yargıtay
Tetkik Hâkimi
İbrahim CANSIZ
Bakanlık Yetkili
Tetkik Hâkimi
Yasemin KARABİDEK
Yargıtay
Tetkik Hâkimi
Ceyhun Fayik ÖTER
Yargıtay
Tetkik Hâkimi
Abdullah MURAT
Bakanlık Yetkili
Tetkik Hâkimi
SAVCI SINIFI
Sicil No
38142
40954
41837
42353
42406
42486
42493
42593
Adı ve Soyadı
Fahri İNCE
Seçil SÜALP AKSU
Veysel AYDIN
Yücel YAYLA
Özkan KILIÇ
Tolgahan ÖZTOPRAK
Mehmet BAHADIR
Mustafa ARDAL
42652
42556
Hüseyin AYANOĞLU
Ümıt OCAK
Görev Yeri
Ünvanı
Niğde
Cumhuriyet Savcısı
Gelibolu
Cumhuriyet Savcısı
Van
Cumhuriyet Savcısı
Gemlik
Cumhuriyet Savcısı
Burhaniye
Cumhuriyet Savcısı
Beypazarı
Cumhuriyet Savcısı
Sungurlu
Cumhuriyet Başsavcısı
Hakimler ve Savcılar
Tetkik Hâkimi
Yüksek Kurulu Başkanlığı
Bakanlık Yetkili
Tetkik Hâkimi
Oltu
Cumhuriyet Başsavcısı
[R.G. 12 Temmuz 2011 – 27992]
—— • ——
Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Başkanlığından:
Nisan 2011 dönemi sonuna kadar sürelerini bitirip, Hâkimler ve Savcılar Yüksek
Kurulunca yükseltilmelerine karar verilen adli yargı hâkim, Cumhuriyet başsavcı ve savcıları
ile idari yargı hâkimlerine ait sıra defteri 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun 29
uncu maddesi gereğince aşağıda gösterilmiştir.
[R.G. 23 Temmuz 2011 – 28003]
—— • ——
Danıştay Kararı
Danıştay Üçüncü Daire Başkanlığından:
Esas No : 2008/663
Karar No
: 2011/742
Kanun Yararına Temyiz Eden : DANIŞTAY BAŞSAVCISI
Davacı
: Yaşar ZEHİR-Selahattin Pınar Cad. No:10/5
Mecidiyeköy-İSTANBUL
Karşı Taraf : Karadeniz Vergi Dairesi Müdürlüğü-TRABZON
İstemin Özeti : Lokanta işletmeciliği faaliyetinden dolayı gelir vergisi mükellefi iken
3.2.1998 itibarıyla inşaat müteahhitliği işine başlayıp, lokanta işletmeciliğini 31.12.1998,
inşaat müteahhitliğini 31.12.1999 tarihinde terkeden davacı adına müteahhitlik faaliyetini
1.1.2000-27.3.2000 kıst döneminde de sürdürdüğü halde vergilendirme ile ilgili ödevlerini
yerine getirmediği yolunda düzenlenen 15.6.2000 günlü vergi tekniği raporundaki tespitler ve
hesaplanan matrah farkı done alınarak takdir komisyonu kararı uyarınca re'sen salınan vergi
ziyaı cezalı gelir vergisi ve fon payını; davacının 3.2.1998-31.12.1999 döneminde
müteahhitlik yaptığı, bu dönemde satın alınan taşınmaz üzerine inşa edilen binada arsa payı
karşılığı kendisine bırakılan biri dükkan, dördü mesken niteliğinde beş bağımsız bölüm
üzerinde kat irtifakı kurularak adına tescil edildiği, dört meskenin tesliminin 1999 yılında
yapıldığı, vergi incelemesi ile dükkan vasfındaki bağımsız bölümün satışının tapuda tescilinin
2000 yılında yapıldığının saptanması nedeniyle ticari faaliyetin, satışın yapıldığı 27.3.2000
tarihine kadar sürdürüldüğü kabul edilerek kayıt dışı bırakılan hasılat tutarı belirlenmiş ise
de; meskenlerin 1999 yılında teslim edildiği, davalı idarece davacının tapuda yapılan tesciller
dışında 2000 yılında müteahhitlik yaptığı yolunda bir tespitte bulunulmadığı, öte yandan
Danıştay'ın yerleşik içtihatları ile de kabul gördüğü gibi teslimlerin ticari kazanç sağlama
gayesiyle yapılmayıp servetin değerlendirilmesi amacına yönelik olduğu, 1999 yılında tapuda
devredilen meskenlerin 2000 yılında satıldığı kabul edilemeyeceği gibi, 2000 yılında teslim
edilen işyerinin satışından elde edilen kazancın değer artışı kazancı olarak
vergilendirilebileceği, ancak, kazanç tutarı 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun geçici 56'ncı
maddesinde öngörülen istisna sınırının altında kaldığından davacının vergilendirilmesi
gereken bir kazancının söz konusu olmadığı gerekçesiyle kaldıran Trabzon Vergi
Mahkemesinin 14.5.2003 gün ve E:2002/479, K:2003/160 sayılı kararını; davacı tarafından
1998 yılının Haziran ayında yapımına başlanan inşaatın %95 oranındaki kısmının 1999 yılı
sonunda tamamlandığı, mesken ve işyeri olarak inşa edilen bağımsız bölümlerin satışının
27.3.2000 tarihine kadar sürdüğü tartışmasız olduğundan, işi terk bildiriminden sonra
faaliyetini sürdüren ve vergi ile ilgili ödevlerini yerine getirmeyen davacı adına yapılan
tarhiyatta hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle bozan Trabzon Bölge İdare
Mahkemesinin 30.10.2003 gün ve E:2003/140, K:2003/147 sayılı kararının; dava dosyasına
göre, davacının arsasında Haziran/1998 tarihinde başladığı inşaatı 31.12.1999 tarihinde
tamamlayıp tamamını aynı dönemde sattığı ve beyannamesini verdiği, 31.12.1999 tarihi
itibarıyla mükellefiyetini kapattığı, dört daire bir dükkan olarak yaptığı inşaatın, dairelere
ilişkin satıştan dolayı tapu tescillerini verdiği, ancak dükkanın tapu tescilinin 27.3.2000
tarihinde verilmesi nedeniyle sınırlı incelemeye tabi tutulduğu, yapılan incelemede inşaatın
2000 yılında bittiği, defter tasdik ettirmediği ve gelir beyan etmediğinden bahisle inceleme
elemanınca yapılan hesaplamalar sonucu tespit edilen matrahın takdir komisyonuna
gönderilmek suretiyle takdir edilen matrah üzerinden cezalı tarhiyat yapıldığı, 213 sayılı
Vergi Usul Kanununun 3 üncü maddesinin (B) fıkrasında, vergilendirmede, vergiyi doğuran
olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, gerçek mahiyetin
yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği ancak vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık
bulunmayan şahit ifadesinin ispatlama vasıtası olarak kullanılamayacağı, iktisadi, ticari ve
teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun
iddia olunması halinde, ispat külfetinin bunu iddia edene ait olduğunun belirtildiği, aynı
Kanunun 134 üncü maddesinde, vergi incelemesinden amacın, ödenmesi gereken vergilerin
doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğunun açıklandığı, 30 uncu
maddesinde ise, re'sen vergi tarhının, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve
belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir
komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca
düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi
tarh olunması şeklinde tanımlandığı ve re'sen takdir nedenlerinin bentler halinde sayıldığı,
davacının işine son verdiği 31.12.1999 tarihinden sonra işe devam ettiğine dair hiç bir tespit
bulunmamakta olup, sadece önceden sattığını iddia ettiği bir dükkanın tapu devrinin
27.3.2000 tarihinde yapılmış olmasının inşaat müteahhitliğine devam ettiğinin kabulünü
gerektirmediği, zira davacı inşaatı 1999 yılı içinde tamamlayıp sattığını, sadece tapu tescilinin
2000 yılında yapıldığını iddia etmekte olup, bu satışın 2000 yılında yapıldığının tapu
kaydından başka alıcı beyanıyla da doğrulanmadığı, aslında davacının öğretmenlik görevine
başlamadan önce (2.3.1998-31.12.1999) kısa bir dönem inşaat faaliyetinde bulunduğu ve
31.12.1999 tarihi itibarıyla da öğretmenlik görevine başlaması nedeniyle faaliyetine son
verdiğinin anlaşıldığı, dairelerin tapuya tescili 1999 yılında yapılmış olup, sınırlı vergi
inceleme raporunda tespit edilen hususlar dikkate alındığında davacının bir dükkan ile dört
daire satışı nedeniyle ticari kazanç sağladığından hareket edilmiş ise de, davacı tarafından da
belirtildiği üzere ticari kazanç sağlama gayesi ile değil servetin değerlendirilerek korunması
amacına yönelik bir faaliyet olduğu, başkaca da bir faaliyeti olmadığı gibi faaliyetin ölçütü
dikkate alındığında, söz konusu inşaatları bitirebilmek için Trabzon'daki dairesini sattığının
da inceleme raporuyla saptandığı, bu durumda davacı işine son verdiği 31.12.1999 tarihinden
itibaren faaliyeti olmadığını iddia etmesine karşılık, faaliyet döneminde satışını yaptığı bir
dükkanın devir işlemi olan tapuya tescilinin 2000 yılında yapılmış olması davacının işinin
devam ettiğini kanıtlamaya yeterli olmadığı halde, bu işlemin faaliyetin devam ettiğini
gösterdiğinden bahisle, re'sen takdir yoluyla yapılan cezalı tarhiyatı kaldıran Trabzon Vergi
Mahkemesi kararını bozmak suretiyle davanın reddine karar veren Trabzon Bölge İdare
Mahkemesi Kararında yasal isabet görülmediği ileri sürülerek Danıştay Başsavcısı tarafından
kanun yararına bozulması istenmiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince Danıştay Başsavcısı tarafından kanun
yararına temyiz edilen Trabzon Bölge İdare Mahkemesinin 30.10.2003 gün ve E:2003/140,
K:2003/147 sayılı kararı incelendikten ve Tetkik Hakimi Sibel Korucu'nun açıklamaları
dinlendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:
213 sayılı Vergi Usul Kanununun 3'üncü maddesinde, vergilendirmede vergiyi doğuran
olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu kurala bağlanmış,193
sayılı Gelir Vergisi Kanununun 37'nci maddesinin birinci fıkrasında, her türlü ticari ve sınai
faaliyetten elde edilen kazanç ticari kazanç olarak tanımlanmış, ikinci fıkrasının (4) işaretli
bendinde; gayrimenkullerin alım, satım ve inşaı işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu
işlerden elde ettikleri kazancın ticari kazanç sayılacağı düzenlenmiştir.
Dosyanın incelenmesinden lokanta işletmeciliğinden dolayı gerçek usulde gelir vergisi
mükellefi iken, 3.2.1998 tarihinde inşaat müteahhitliği faaliyetine başlayacağını davalı
idareye bildiren, 31.12.1998 tarihinde lokanta işletmeciliği, 31.12.1999 tarihi itibarıyla da
müteahhitlik işine son veren ve 1999-2000 yılına ilişkin işlemleri incelemeye alınan davacı
adına, satın alma yoluyla iktisap edilen taşınmaz üzerine inşa edilen ve 1999 yılında
tamamlanan binada bulunan bağımsız bölümlerden arsa payı karşılığı kendisine bırakılan dört
mesken, işyeri niteliğinde bir bağımsız bölümden, işyerinin satışının 27.3.2000 tarihinde
tapuda tescil edilmesi nedeniyle, inşaatın %95 oranındaki kısmının 1999 yılında, %5
oranındaki kısmının 27.3.2000 tarihinde tamamlandığı, dolayısıyla işi terk bildiriminden
sonra da 27.3.2000 tarihine kadar ticari faaliyette bulunulduğu kabul edilerek, 1999 ve 2000
yılında alıcılarına teslim edilen meskenler ve işyerinin satışından elde edilen ticari kazancın
hesaplandığı vergi tekniği raporu esas alınarak, 1.1.2000-27.3.2000 kıst dönemine isabet
eden kazancın beyan edilmemesi nedeniyle takdir komisyonu kararına dayanılarak tarhiyat
yapılmıştır.
Davacının öteden beri gerçek usulde gelir vergisi mükellefi iken kendi isteği ile
3.2.1998 tarihi itibarıyla inşaat müteahhitliği işine başladığı tartışmasız olduğundan,
faaliyetini terk ettiği 31.12.1999 tarihine kadar satılan ve 1999 yılının muhtelif tarihlerinde
alıcıları adına tapuda tescil edilen dört bağımsız bölümün satışından edindiği bu döneme
ilişkin kazancın ticari kazanç hükümlerine göre vergilendirileceği açıktır. Her ne kadar vergi
incelemesi sırasında ifadesine başvurulan davacı tarafından satış işlemleri 1999 yılının
muhtelif aylarında yapılmasına karşın teslimlerin 2000 yılının Mart ayında yapıldığı
yolundaki anlatımı esas alınarak vergi idaresince, 1999 yılında tapuda alıcıları adına tescil
edilen bağımsız bölümlerin de 2000 yılında teslim edildiği varsayılarak vergilendirme
yapılmış ise de; Türk Medeni Kanununun 7'nci maddesinde resmi sicil ve senetlerin,
belgeledikleri olguların doğruluğuna kanıt oluşturacağı, bunların doğru olmadığının
kanunlarında başka bir hüküm bulunmadıkça, herhangi bir şekle bağlı olmaksızın
kanıtlanabileceği düzenlendiğinden, kesin kanıt değeri taşıyan tapu kayıtlarının dayandığı
olguların doğru olmadığını kanıtlama koşullarının vergilendirme alanında bağlı olduğu 213
sayılı Vergi Usul Kanununun 3'üncü maddesinin (B) bendinde düzenlendiği ve bu hükme
göre kanıt yükünün, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre
normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde iddia eden tarafa ait olduğu
gözönünde bulundurulduğunda, davalı idarece doğruluğu Türk Medeni Kanunu uyarınca
kanıt kabul edilen tapu sicilinde tescil edilen, satıcı ile alıcının tapu memuru önünde beyan ve
imzalarıyla doğruladıkları mesken satışlarının 1999 yılında değil, 2000 yılında yapıldığının
kabulüne olanak bulunmamaktadır.
Bu durumda takdir komisyonunca, 1.1.2000-27.3.2000 kıst dönemi için takdir edilen
ticari kazancın tespitinde esas alınan vergi tekniği raporunda 1999 yılında yapılan mesken
teslimlerinin 2000 yılında yapıldığı kabul edilerek belirlenen matrah farkının yasal dayanağı
bulunmamaktadır.
Öte yandan, davacının 31.12.1999 tarihi itibarıyla inşaat müteahhitliği faaliyetine son
verdiğini vergi idaresine bildirdiği tartışmasız olup, hakkında yapılmış başka herhangi bir
tespite dayanmaksızın, salt yapımı 1999 yılında tamamlanan inşaatlardan kendisine bırakılan
işyerinin 27.3.2000 tarihinde alıcısı adına tapu tescilinin yapılması nedeniyle ticari faaliyetin
2000 yılında da sürdürüldüğünün kabulü mümkün değildir. Ancak, taşınmazın alıcısına
2.000.000 TL bedelle 27.3.2000 tarihinde teslimi karşılığı elde edilen kazancın 193 sayılı
Gelir Vergisi Kanununun değer artışı kazancının vergilendirilmesine ilişkin hükümlerine göre
vergilendirileceği tabiidir. Bununla birlikte vergi tekniği raporunda yer alan iktisap ve satış
bedelleri gözönünde bulundurulduğunda işyerinin satışından elde edilen kazancın 1999-2002
yılları gelirlerinin vergilendirilmesinde uygulanacak 193 sayılı Kanunun geçici 56'ncı
maddesinde öngörülen istisna sınırının altında kalması nedeniyle davacının 2000 yılı için
değer artışı kazancı yönünden vergilendirilmesine de olanak bulunmadığından, dava konusu
tarhiyatı ticari kazanç hükümlerine göre değerlendirerek verilen temyize konu kararın kanun
yararına bozulması gerekmiştir.
Açıklanan nedenlerle Danıştay Başsavcısının temyiz isteminin kabulü ile Trabzon
Bölge İdare Mahkemesinin 30.10.2003 gün ve E:2003/140, K:2003/147 sayılı kararının, 2577
sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51'inci maddesi uyarınca kanun yararına ve hükmün
hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere bozulmasına, kararın bir örneğinin Maliye Bakanlığı
ile Danıştay Başsavcılığına gönderilmesine ve Resmî Gazete’de yayımlanmasına 2.3.2011
gününde oybirliğiyle karar verildi.
[R.G. 08 Temmuz 2011 – 27988]
—— • ——
Yargıtay Kararları
Yargıtay 2. Hukuk Dairesinden:
Esas: 2010/20342
Karar: 2011/9075
YARGITAY İLAMI
İncelenen Kararın:
Mahkemesi: Ulubey-Uşak Asliye Hukuk Mahkemesi
Tarihi: 31/12/2007
Numarası: Esas no: 2007/204 Karar no: 2007/246
Davacı: Tülay Kızılok
Vasi: Muhammed Ali Öztürk
Davalı: Hasan Kızılok
Dava Türü: Tanıma-Tenfiz
Temyiz Eden: Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı
Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen
hükmün kanun yararına bozulması Adalet Bakanlığının yazısı üzerine Yargıtay Cumhuriyet
Başsavcılığı tarafından istenilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
1 - Dava, yabancı mahkemece verilen boşanma ilamının tanınması ve tenfizi istemine
ilişkindir.
Görev kamu düzenine ilişkindir. Mahkemece yargılamanın her aşamasında
kendiliğinden dikkate alınması gerekir. 4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve
Yargılamanın Usullerine Dair Kanunun 4. maddesi, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun
ikinci kitabından üçüncü kısım hariç olmak üzere (TMK.md. 118-395) kaynaklanan bütün
davaların Aile Mahkemelerinde bakılacağı hükme bağlanmıştır.
Şu halde Aile Mahkemesi kurulmayan yerlerde Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca
belirlenen Asliye Hukuk Mahkemelerinde davanın Aile Mahkemesi sıfatı ile görülüp karara
bağlanması gerekir. (HGK. 16/11/2005 tarih ve 2/673-617 sayılı kararı) Bu açıklamalar
karşısında; davaya Aile Mahkemesi sıfatıyla bakılması gerekirken bu husus düşünülmeden
Asliye Hukuk Mahkemesi olarak yargılamaya devam edilip, yazılı şekilde karar verilmesi
usul ve yasaya aykırı ise de; karar kesinleşmiş olduğundan bu husus bozma sebebi
yapılmamış yanlışlığa işaret olunmakla yetinilmiştir.
2 - Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına temyizinin incelenmesine
gelince;
Davacı vekilinin davalı aleyhine açtığı davada, boşanmaya ilişkin Amberg Sulh Hukuk
Mahkemesinin 22/8/2006 tarih ve 002 F 00498/06 sayılı kararının tenfizine karar verilmesini
istediği, mahkemece davanın kabulüne karar verildiği ve hükmün temyiz edilmeksizin
kesinleştiği anlaşılmaktadır.
5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 53.
maddesinde tenfiz dilekçesine eklenecek belgeler belirtilmiş olup, bu hükme göre yabancı
mahkeme ilamının o ülke makamlarınca usulen onanmış aslı veya ilamı veren yargı organı
tarafından onanmış örneği ve onanmış tercümesi ile, ilamın kesinleştiğini gösteren ve o ülke
makamlarınca usulen onanmış yazı veya belge ile onanmış tercümesinin dilekçeye eklenmesi
zorunludur.
Mahkemece, kararın onaysız fotokopisi ile yine onaysız tercümenin Kanundaki
koşulları taşımadığı gözetilmeksizin, eksik belgeye dayanılarak hüküm kurulması doğru
bulunmamıştır.
SONUÇ: Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının Hukuk Usulü Muhakemeleri
Kanununun 427/6. maddesine dayalı kanun yararına bozma isteğinin yukarıda 2. bentte
açıklanan sebeple kabulü ile hükmün sonuca etkili olmamak üzere BOZULMASINA,
oybirliğiyle karar verildi.24/5/2011
——– • ——
Yargıtay 2. Hukuk Dairesinden:
Esas: 2010/20333
Karar: 2011/9356
YARGITAY İLAMI
İncelenen Kararın:
Mahkemesi: Çorum Aile Mahkemesi
Tarihi: 5/2/2010
Numarası: Esas no: 2008/926 Karar no: 2010/94
Davacı: Güner Koyun
Davalı: Hüseyin Koyun
Dava Türü: Tanıma-Tenfiz
Temyiz Eden: Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı
Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen
hükmün kanun yararına bozulması Adalet Bakanlığının yazısı üzerine Yargıtay Cumhuriyet
Başsavcılığı tarafından istenilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
Davacı vekilinin davalı aleyhine açtığı davada, boşanmaya ilişkin VillingenSchwenningen Sulh (Aile) Mahkemesinin 6/4/2006 tarih ve 4F 6/05 (ES) sayılı kararının
tenfizine karar verilmesini istediği, mahkemece davanın kabulüne karar verildiği ve hükmün
temyiz edilmeksizin kesinleştiği anlaşılmaktadır.
5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 53.
maddesinde tenfiz dilekçesine eklenecek belgeler belirtilmiş olup, bu hükme göre yabancı
mahkeme ilamının o ülke makamlarınca usulen onanmış aslı veya ilamı veren yargı organı
tarafından onanmış örneği ve onanmış tercümesi ile, ilamın kesinleştiğini gösteren ve o ülke
makamlarınca usulen onanmış yazı veya belge ile onanmış tercümesinin dilekçeye eklenmesi
zorunludur.
Mahkemece, kararın onaysız fotokopisi ile yine onaysız tercümenin Kanundaki
koşulları taşımadığı gözetilmeksizin, eksik belgeye dayanılarak hüküm kurulması doğru
bulunmamıştır.
SONUÇ: Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının Hukuk Usulü Muhakemeleri
Kanununun 427/6. maddesine dayalı kanun yararına bozma isteğinin açıklanan sebeple kabulü
ile hükmün sonuca etkili olmamak üzere BOZULMASINA, oybirliğiyle karar verildi.
30/5/2011
——– • ——
Yargıtay 2. Hukuk Dairesinden:
Esas: 2010/20331
Karar: 2011/9444
YARGITAY İLAMI
İncelenen Kararın:
Mahkemesi: Ulubey/Uşak Asliye Hukuk Mahkemesi
Tarihi: 6/6/2007
Numarası: Esas no: 2007/62 Karar no: 2007/94
Davacı: Bayar Candoğan
Davalı: Marie Rose Allaume
Dava Türü: Yabancı Mahkeme İlamının Tanınması
Temyiz Eden: Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı
Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen
hükmün kanun yararına bozulması Adalet Bakanlığının yazısı üzerine Yargıtay Cumhuriyet
Başsavcılığı tarafından istenilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
1 - Dava boşanma kararının tanınması ve tenfizine ilişkindir.
Görev kamu düzenine ilişkindir. Mahkemece yargılamanın her aşamasında
kendiliğinden dikkate alınması gerekir. 4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve
Yargılama Usullerine Dair Kanunun 4. maddesi; 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun ikinci
kitabından üçüncü kısım hariç olmak üzere (TMKm. 118-395) kaynaklanan bütün davaların
Aile Mahkemesinde bakılacağını hükme bağlamıştır.
Şu halde Aile Mahkemesi kurulmayan yerlerde Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca
belirlenen Asliye Hukuk Mahkemelerinde davanın Aile Mahkemesi sıfatı ile görülüp karara
bağlanması gerekir. (H.G.K. 16/11/2005 tarih ve 2/673-617 sayılı kararı) Bu açıklamalar
karşısında; davaya Aile Mahkemesi sıfatıyla bakılması gerekirken, bu husus düşünülmeden
Asliye Hukuk Mahkemesi olarak yargılamaya devam edilip, yazılı şekilde karar verilmesi
usul ve yasaya aykırı ise de; karar kesinleşmiş olduğundan bu husus bozma sebebi
yapılmamış yanlışlığa işaret olunmakla yetinilmiştir.
2 - Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına temyizinin incelenmesine
gelince;
Davacı vekili tarafından davalı aleyhine 15/6/2007 tarihinde açılan davada, boşanmaya
ilişkin Vesoul Asliye Hukuk Mahkemesinin 15/5/2006 tarih ve 06/00102 sayılı kararının
tanıma tenfizine karar verilmesinin istendiği, mahkemece davanın kabulüne karar verildiği ve
hükmün temyiz edilmeksizin kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Dava ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve
Usul Hukuku Hakkında Kanunun 37. maddesinde tenfiz dilekçesine eklenecek belgeler
belirtilmiş olup, bu hükme göre yabancı mahkeme ilamının o ülke makamlarınca usulen
onanmış aslı ve onanmış tercümesi ile ilamın kesinleştiğini gösteren ve o ülke makamlarınca
usulen onanmış yazı veya belge ile onanmış tercümesinin dilekçeye eklenmesi zorunlu olduğu
halde, karar fotokopisi ile yetinilmesi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.
SONUÇ: Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının Hukuk Usulü Muhakemeleri
Kanununun 427/6. maddesine dayalı kanun yararına bozma isteğinin açıklanan sebeple kabulü
ile hükmün sonuca etkili olmamak üzere BOZULMASINA, oybirliğiyle karar verildi.
30/5/2011
[R.G. 07 Temmuz 2011 – 27987]
—— • ——
Yargıtay 18. Hukuk Dairesinden:
Esas No: 2011/4594
Karar No: 2011/6804
YARGITAY İLAMI
Davacı Emine Ataş vekili Av. Sinan Barut ile davalı Nüfus Müdürlüğü arasındaki
davada Bolu 1. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen ve Yargıtay'ca incelenmeksizin
kesinleşmiş bulunan 25/9/2008 günlü ve 2008/216-2008/260 sayılı kararın yürürlükteki
hukuka aykırı olduğu savıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 5/4/2011 gün ve Hukuk2011/148323 sayılı yazısıyla kanun yararına temyiz edilerek bozulması istenilmiş olmakla,
dosyadaki tüm kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
YARGITAY KARARI
Davacı Emine Ataş vekili Avukat Sinan Barut tarafından Nüfus Müdürlüğüne karşı
19/8/2008 tarihinde açılan soyadı değişikliği davasında "Ataş" olan soyadının "Bayındır"
olarak değiştirilmesine karar verilmesinin talep edildiği, mahkemece davanın kabulüne karar
verildiği ve hükmün temyiz edilmeksizin kesinleştiği, ancak dosyada bulunan dava
dilekçesine ekli vekaletnamenin genel nitelikte olduğu ve vekil eden davacının soyadının
değiştirilmesi için dava açma konusunda özel bir yetkiyi içermediği anlaşılmaktadır.
Dava, kişiye bağlı haklardan olan soyadının değiştirilmesi istemine ilişkindir. Dava
dilekçesinde ekli vekaletname genel nitelikte olup, vekil eden davacı nüfus kaydında "Ataş"
olan soyadının "Bayındır" olarak değiştirilmesi konusunda özel bir yetkiyi içermemektedir.
Vekilin, kişiye sıkı sıkıya bağlı kişilik hakları ile ilgili böyle bir davayı açabilmesi için
vekaletnamesinde özel bir yetkinin bulunması gerekir.
Bu durumda mahkemece, genel vekaletname ile dava açan avukata dava konusu işle
ilgili özel yetkiyi içeren vekaletnamesini ibraz etmesi için belli bir süre tanınması, bu süre
içerisinde vekil vekaletnamesini getirmediği ya da asil bir dilekçe ile veya bizzat duruşmaya
gelerek özel yetkisi bulunmayan vekilin açmış olduğu davaya ve yapılan işlere icazet
verdiğini bildirmediği takdirde davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerektiğinin
düşünülmemesi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.
Bu itibarla yukarıda açıklanan nedenlerle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının temyiz
itirazlarının kabulü ile hükmün HUMK.'nun 427. maddesi gereğince sonuca etkili olmamak
kaydıyla kanun yararına BOZULMASINA ve gereği yapılmak üzere kararın bir örneği ile
dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine, 7/6/2011 gününde oybirliğiyle
karar verildi.
——– • ——
Yargıtay 18. Hukuk Dairesinden:
Esas No: 2011/4595
Karar No: 2011/6805
YARGITAY İLAMI
Davacı Mustafa Koyun ve Mürüvvet Koyun ile davalı Nüfus Müdürlüğü arasındaki
davada Milas 2. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen ve Yargıtay'ca incelenmeksizin
kesinleşmiş bulunan 16/9/2009 günlü ve 2008/283 Esas, 2009/380 sayılı kararın yürürlükteki
hukuka aykırı olduğu savıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 5/4/2011 gün ve Hukuk2011/148321 sayılı yazısıyla kanun yararına temyiz edilerek bozulması istenilmiş olmakla,
dosyadaki tüm kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
YARGITAY KARARI
Davacılar Mustafa Koyun ye Mürüvvet Koyun'un, davalı Nüfus Müdürlüğü aleyhine
açtıkları davada, kızları Ümran Koyun'un 5/3/1995 olan doğum tarihinin 5/3/1993 olarak
düzeltilmesini istedikleri, mahkemece davanın kabulü ile küçük Ümran'ın doğum tarihinin
gün ve ayı baki kalmak kaydıyla 5/3/1993 olarak tashihine karar verildiği ve hükmün temyiz
edilmeksizin kesinleştiği anlaşılmıştır.
Milas 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin bu hükmü ile doğum tarihinin düzeltilmesine
karar verilen Ümran Koyun ile aynı anneden doğduğu anlaşılan kardeşi 15/9/1992 doğumlu
Metin Koyun arasında düzeltilen doğum tarihine göre 5 ay 20 günlük bir zaman farkı mevcut
olup, bu süre içerisinde bir kadının iki kez doğum yapması tıbben mümkün görülmemektedir.
Hakimin nüfus kayıtlarında düzeltme yaparken, kayıtlar arasında çelişki meydana
getirmemeye ve hayatın doğal akışına ters düşecek durumlara yol açmamaya özen göstermesi
gerekirken, bu hususa dikkat edilmeksizin nüfus kayıtlarında çelişki yaratacak şekilde hüküm
kurulması usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.
Bu itibarla yukarıda açıklanan nedenlerle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının temyiz
itirazlarının kabulü ile hükmün HUMK.'nun 427. maddesi gereğince sonuca etkili olmamak
kaydıyla kanun yararına BOZULMASINA ve gereği yapılmak üzere kararın bir örneği ile
dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine, 7/6/2011 gününde oybirliğiyle
karar verildi.
[R.G. 07 Temmuz 2011 – 27987]
—— • ——
Anayasa Mahkemesi Kararları
Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
Esas Sayısı: 2011/1 (Değişik İşler)
Karar Sayısı: 2011/2
Karar Günü: 17.3.2011
BAŞVURUDA BULUNANLAR : Mardin eski Milletvekili Ahmet TÜRK ve
Diyarbakır eski Milletvekili Aysel TUĞLUK
VEKİLLERİ: Av. Öztürk TÜRKDOĞAN
KARŞI TARAF: Kamu adına Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı
BAŞVURUNUN KONUSU: Anayasa Mahkemesi’nin 11.12.2009 günlü, E:2007/1
(Siyasi Parti-Kapatma), K:2009/4 sayılı kararının sonuç kısmının 3 numaralı bendinin
yargılamanın yenilenmesi yoluyla ortadan kaldırılarak, Mardin eski milletvekili Ahmet
TÜRK ile Diyarbakır eski milletvekili Aysel TUĞLUK’un milletvekilliklerinin devamına
karar verilmesi istemidir.
I- BAŞVURUNUN GEREKÇESİ
Ahmet TÜRK ve Aysel TUĞLUK vekili Av.Öztürk TÜRKDOĞAN tarafından
verilen 11.1.2011 tarihli başvuru dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir:
“2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunun 33.
maddesinde siyasi parti kapatma davalarında ceza muhakemesi usul kurallarının uygulanacağı
belirtilmektedir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 311. maddesi ve 5237 sayılı Türk Ceza
Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrası ile 7. maddesi uyarınca yargılamanın yenilenmesini talep
etme zorunluluğu doğmuştur. TCK 5. maddesinin 1. fıkrası ile 7.maddesi göz önüne
alındığında Anayasanın 84. maddesinin son fıkrasının yürürlükten kaldırılması nedeniyle
lehte olan düzenlemenin müvekkillere uygulanması ve ceza sonucu doğuran milletvekilliği
düşme kararının geri alınarak ortadan kaldırılması gerekmektedir.
Anayasanın 90. maddesi uyarınca Türkiye'nin onaylayarak yürürlüğe koyduğu AİHS' ne
Ek.1 Nolu Protokolün “serbest seçim hakkım” düzenleyen 3 ncü maddesi uyarınca, Yüksek
sözleşmeci taraf olan Türkiye Cumhuriyetinin bunu taahhüt ettiği bilinmektedir.Bu nedenle
daha önce Türkiye hakkında AİHM tarafından DEP milletvekilleri davasında (Selim Sadak ve
Diğerleri/Türkiye davası (2544/94 Başvuru No) ihlal kararı verilmiştir. Üyeliklerin düşmesine
neden olan hükümler de yürürlükten kaldırıldığı ve görev süresi de son bulmadığı için
Anayasa Mahkemesi kararıyla düşürülen üyeliklerin yeniden devamına karar verilmesi
gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesi kararı, parti kapatma davalarında CMK hükümlerinin uygulanması
ve verilen üyelik düşme kararının “cezalandırıcı bir işlem” olması nedeniyle ceza hukukunun
evrensel kuralları gereği geçmişe şamil olarak uygulanır.Ancak olayımızda talep konusu 12
eylül referandumu sonucu anayasa değişikliğinin,sürmekte olan yasama dönemi nedeniyle
ileriye yönelik olarak uygulanması yönündedir.Bu nedenle anayasa mahkemesi kararlarının
kesinleştiği andan itibaren geri yürümeyeceği yönündeki hükmünün olayımızda uygulanması
söz konusu değildir.
Halkın özgür iradesi ile seçilen milletvekilleri bir yasama dönemi boyunca “vekalet ve
temsil” görevini üstlenmektedir. Anayasa mahkemesinin önceki hükmünde düzenlenen üyelik
düşme hükmü istisnai bir durumdur. Bu hükmün kaldırılması ile yeni hüküm yürürlüğe
girdiği andan itibaren ileriye dönük olarak sürmekte olan yasama dönemi için uygulanması
gerekir.
Anayasa mahkemesi kararı kesinleştiği ve DTP kapatıldığı için milletvekilleri AİHM
'ne hem tüzel kişi adına, hem kendi adlarına kişisel başvuruda bulunmuşlardır. Üyelik düşme
nedeniyle de sözleşmenin ihlali istemi vardır. Benzer bir konu nedeniyle daha önceden
HADEP'in kapatılması üzerine yapılan başvuruda AİHM Türkiye ile ilgili yeni bir ihlal kararı
vermiştir. AİHM'in 14 Aralık 2010 tarihli HADEP ve Demir - Türkiye Davası'nda (28003/03
başvuru no) sözleşmeye ek 1 nolu protokolün 3. maddesine aykırılık tespit edilmiş ve ihlal
kararı verilmiştir.
Türkiye'de parti kapatma davaları demokrasimizin önündeki en büyük engellerden
birisidir. Kapatılan parti sayısıyla adeta partiler mezarlığına dönüşen ülkemizde, 12 eylül
darbe hukukunun şekillendirdiği siyasi partiler yasası, seçim yasaları seçim barajları olduğu
gibi durmaktadır. Darbeden günümüze otuz yıl içinde halkın güvenine mazhar olmuş Ahmet
Türk'ün 1994 ve 2009 yılında iki kez üyeliğinin düşmesine karar verilmiş, ancak darbe
mevzuatı değiştirilmemiştir.
Anayasa Mahkemesinin Türkiye Anayasa ve siyasi tarihinde kapattığı 25. Parti
Demokratik Toplum Partisidir. Toplumda bu partinin kapatılmasına yönelik bir konsensüs
bulunmadığı, aksine kapatılması durumunda barış imkanının ortadan kalkacağı inancı çok
güçlü olduğu halde, Anayasa Mahkemesi partiyi kapatmıştır. Muhalefetin barışçı sesi olan iki
önemli siyasetçinin Milletvekilliği düşürülerek siyaset yapmaları yasaklanmıştır. Partinin
kapatılması gerek Türkiye kamuoyunda, gerekse uluslar arası kamuoyunda çok yoğun
tepkilerle karşılaşmıştır.
Anayasa bir ülkede geçerli en üst hukuk normudur. Bu niteliği itibariyle yasalar,
yönetmelikler ve diğer düzenlemelerin olduğu gibi, tüm yargısal uygulamaların da meşruiyet
kaynağıdır. Anayasaya aykırı hukuk normu geçerli olamayacağı gibi, buna aykırı Mahkeme
kararlarının geçerli olması, etki ve sonuç doğurması da mümkün değildir. Anayasalar
meşruiyetin asli ve birincil dayanağı olduğundan dolayı, önceki bir yasal düzenlemeye veya
buna mukabil bir yargısal karara dayanılarak, yeni Anayasa kuralının geçersiz ve etkisiz
kılınması söz konusu olamaz. Anayasa, aksine geçici ve istisnai bir hüküm öngörmediği
sürece, yürürlüğe girdiği andan itibaren, gerek hak ve özgürlük boyutuyla, gerekse statü
itibariyle önceki tasarrufları geçersiz kılıcı etki yaratır. Önceki hukuksal engeller hiç yokmuş
gibi hak ve özgürlük güvencesi yaratır, önceki hukuksal statüler veya statü engelleri, hiç
yokmuş gibi etki ve sonuç doğurur.
Bu süreçte doğrudan doğruya eski Anayasal kuralların öngördüğü hak mahrumiyetleri
baştan itibaren hükümsüzleşir, kendiliğinden ortadan kalkar. Hukuksal yetkilerin kullanımını
engelleyen statü kuralları, engelin ortadan kalkmasıyla herhangi bir işleme gerek kalmaksızın
kendiliğinden hükümsüz hale gelirler. Hakkın ve yetkinin sahibi, durduğu/bıraktığı yerden
hakkını ve yetkisini kullanmaya devam eder.
Ahmet Türk ve Aysel Tuğluk 22 Temmuz 2007 tarihinde yapılan genel seçimlerde
“bağımsız milletvekili” olarak seçilmişlerdir. Halkın kendilerini vekil tayin ettiği ve bu
vekâletin bir yasama dönemi boyunca geçerli olduğu açıktır. DTP Anayasa Mahkemesinin
verdiği kapatma kararının 14.12.2009 tarihli Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte
kapatılmıştır. Mahkeme, Aysel Tuğluk ve Ahmet Türk'ün söz ve eylemleriyle partinin
kapatılmasına neden olduğunu saptamıştır. Buna bağlı olarak Anayasanın 84. maddesinin
mülga beşinci fıkrasının gereği olarak milletvekillikleri sona ermiştir. Sona erme, Anayasa
Mahkemesi kararı gereği olmayıp, Anayasa kuralının bu karara bağladığı kendiliğinden bir
sonuç olarak gerçekleşmiştir. Mahkeme kararı inşai bir işlem olmayıp bir saptamadır.
Dolayısıyla tartışmanın konusu tamamlanmış ve icra edilmiş bir yargısal işlem değil, bir
Anayasal statüdür. İnşai irade “norm iradesidir”. Anayasa kuralı bu saptamaya kendiliğinden
bir sonuç bağlamış ve milletvekilliğinin bu saptamanın Resmi Gazetede yayımlanmayla sona
ereceğini öngörmüştür.
Anayasa değişikliği, saptamaya otomatik sonuç bağlanması kuralını ilga etmiş, Anayasa
Mahkemesi hangi yönde karar verirse versin, bunun halkın kendi vekiline verdiği vekâlet
yetkisine halel getirmeyeceğini temel bir siyasal tercih olarak ortaya koymuştur. Dolayısıyla
Milletvekilliğinin düşmesine yönelik işlem hukuksuz hale gelmiştir.
Anayasal düzenimizde siyasi partilerin kapatılması davası Ceza Muhakemesi Kanunu
hükümleri çerçevesinde yürütülür ve sonlandırılır. Anayasa Mahkemesinin son kararlarından
da anlaşılacağı üzere, bu davalar da tipik ceza davaları niteliğinde olmasa dahi, sonuçları da
dikkate alındığında, davanın doğası elverdiği ölçüde tüm ceza güvencelerinin uygulanması
zorunluluktur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin de sonuçları cezalandırma olarak
nitelendirdiği dikkate alındığında, parti kapatma kararı ve buna bağlı olarak ortaya çıkmış
sonuçların cezalandırma ve temel hak müdahalesi niteliğinde olduğu açıktır. Anayasa
değişiklikleri ise bu cezai sonuçlardan birini ortadan kaldırmaktadır. Hukuk devletinin ve
Anayasanın 38. maddesinin bir gereği olarak, lehe olan düzenlemenin geçmişe yönelik hüküm
doğurması, sona ermiş statünün yeniden ihdası, engellenmiş hakkın tanınması, sona erdirilmiş
yetkinin yeniden geçerli kılınması şarttır.
Anayasa Mahkemesinin kararı ile bu kararın otomatik anayasal sonucunun ortadan
kaldırılması işlemleri aynı yasama döneminde gerçekleştirilmiştir. Yani vekâlet ilişkisi sona
ermeden, hem Anayasayı ortaya koyan hem de vekâlet ilişkisini üreten halk, Anayasayı
değiştirmek suretiyle vekâlet ilişkisine yönelik müdahaleyi gayri meşru ilan etmiştir.
Dolayısıyla vekâlet ilişkisi devam etmekte, buna yönelik statü ihlallerinin hukuksal geçerliliği
bulunmamaktadır. Yasama dönemi sona ermeden yapılan değişiklik bu nedenle Aysel Tuğluk
ve Ahmet Türk'ün milletvekilliğinin devam etmesinin hukuksal temelini yaratmış
bulunmaktadır. Yasama dönemi sona erdikten sonra yapılan değişikliklerin milletvekilliğini
kendiliğinden eski haline irca etmesi mümkün olmayacaktı.
Anayasanın 69. maddesinin sekizinci fıkrasının bir engel oluşturması düşünülemez.
Anayasa Mahkemesinin saptaması hukuki geçerliliğini koruduğuna göre Aysel Tuğluk ve
Ahmet Türk'ün beş yıl boyunca bir siyasi partinin kurucusu, üyesi, yöneticisi ve deneticisi
olmaması kabul edilse bile, 84. maddedeki açık tercih karşısında en azından bağımsız olarak
milletvekilliklerini devam etmesi engellenemez. Halkın vekâletinin bir siyasi parti bünyesinde
devam etmesi, vekâletin koşulu değildir.
Açıklanan gerekçelerle Anayasa Mahkemesinin verdiği kapatma davasının, Anayasanın
84. maddesinin mülga beşinci fıkrasından kaynaklanan sonucu, Anayasa değişikliklerinin
kabul edilmesinin ardından kendiliğinden ortadan kalmış bulunmaktadır. Buna bağlı olarak
Aysel Tuğluk ve Ahmet Türk'ün Milletvekilliğinin devam ettiğinin kabulü hukuksal ve
demokratik bir zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır.
Tüm bu gerekçeler dikkate alınarak yargılamanın yenilenmesi talebimizin kabulü ile
DTP'nin kapatılmasıyla ilgili kararın sonuç kısmının 3 no'lu bendinin ortadan kaldırılması
(geri alınması) gerektiği kanaatindeyiz. Anayasa Mahkemesi'nin Yargılamanın Yenilenmesi
hakkındaki talebimizi uygun görmemesi halinde AİHS'in 6. maddesi ile sözleşmeye ek 1 nolu
protokolün 3. maddesi yeniden ihlal edilmiş olacaktır.”
II- YARGITAY CUMHURİYET BAŞSAVCILIĞININ GÖRÜŞÜ
Anayasa Mahkemesi 23.2.2011 tarihinde yaptığı inceleme sonucunda, başvuruda
bulunanlar vekilinin dilekçe ve ekinin onaylı bir örneğinin 5271 sayılı Ceza Muhakemesi
Kanunu’nun 33. maddesi gereğince Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na gönderilerek bu
konuda düşünce istenilmesine karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 28.2.2011 tarih ve 112 sayılı yazısı ile ;
“5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 311. maddesinde yargılamanın
yenilenmesi nedenlerinin sınırlı bir biçimde sayıldığı ve yasa (anayasa) değişikliklerinin
maddede belirtilen yargılamanın yenilenmesi sebepleri arasında sayılmadığı,
Anayasa’nın 38. ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7. maddelerinde öngörülen lehe
yasanın uygulanması zorunluluğuna ilişkin ilkenin, suç ve suç karşılığı ceza ve güvenlik
tedbirleri ile yaptırıma bağlanan eylemler yönünden geçerli olduğunu, siyasi parti kapatma
davası ve kararının suç nedeniyle yapılan bir yargılama ve uygulanan bir yaptırım niteliğinde
bulunmadığı,
Ayrıca, yasaların kural olarak yürürlüğe girdiği andan itibaren ortaya çıkan fiil, ilişki
ve durumlar için uygulanmasının icap etmesi, aksinin amaçlanması halinde bunun yürürlüğe
konulan yasada açıkça belirtilmesi gerekmesine karşın, 07.05.2010 tarihli ve 5982 sayılı
Kanun’da Anayasa’nın 84. maddesinin son fıkrasının yürürlükten kaldırılmasına ilişkin
olarak belirtilen genel kuraldan ayrılmayı gerektirecek istisnai bir hükme yer verilmediği,”
gerekçesiyle istemin reddine karar verilmesi talep ve mütalaa olunmuştur.
III- BAŞVURUNUN İNCELENMESİ
Başvuru dilekçesi, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın istemle ilgili görüşü, konuya
ilişkin rapor, ilgili Anayasa ve Yasa kuralları okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp
düşünüldü:
Anayasa Mahkemesi’nin 11.12.2009 günlü, E:2007/1 (Siyasi Parti Kapatma),
K:2009/4 sayılı kararıyla, Anayasa’nın 68. ve 69. maddeleri ile 2820 sayılı Siyasî Partiler
Kanunu’nun 101. ve 103. maddeleri gereğince Demokratik Toplum Partisinin
kapatılmasına ve “beyan ve eylemleriyle Parti’nin kapatılmasına neden olan Mardin
Milletvekili Ahmet TÜRK ve Diyarbakır Milletvekili Aysel TUĞLUK’un
milletvekilliklerinin, Anayasa’nın 84. maddesinin son fıkrası uyarınca gerekçeli kararın
Resmî Gazete’de yayımlandığı tarihte sona ermesine” karar verilmiş ve söz konusu karar
31.12.2009 günlü Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
Anayasa’nın 84. maddesinin “Partisinin temelli kapatılmasına beyan ve eylemleriyle
sebep olduğu Anayasa Mahkemesinin temelli kapatmaya ilişkin kesin kararında belirtilen
milletvekilinin milletvekilliği, bu kararın Resmi Gazetede gerekçeli olarak yayımlandığı
tarihte sona erer. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı bu kararın gereğini derhal yerine
getirip Genel Kurula bilgi sunar” yolundaki beşinci fıkrası, Anayasa değişikliğini öngören
5982 sayılı Yasa’nın 9. maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır.
Anayasa’nın 84. maddesinin beşinci fıkrasının yürürlükten kalkması nedeniyle Ahmet
TÜRK ve Aysel TUĞLUK vekilince, söz konusu kişilerin milletvekilliklerinin sona ermesine
ilişkin Anayasa Mahkemesi’nin 11.12.2009 günlü, E:2007/1 (Siyasi Parti-Kapatma),
K:2009/4 sayılı kararının sonuç kısmının 3 numaralı bendinin yargılamanın yenilenmesi
yoluyla ortadan kaldırılarak, milletvekilliklerinin devamına karar verilmesi istemiyle
başvuruda bulunulmuş ve başvuru dilekçesinde; siyasi parti kapatma davalarında Ceza
Muhakemesi Kanunu hükümlerinin uygulanması ve Anayasa Mahkemesi’nce verilen
milletvekilliğinin sona ermesi kararının cezalandırıcı bir işlem olması nedeniyle Türk Ceza
Kanununun 5. maddesinin birinci fıkrası ve 7. maddesi uyarınca lehe olan Anayasa
değişikliğinin müvekkillere ileriye dönük olarak uygulanması gerektiği, milletvekilliklerinin
sona ermesine ilişkin Anayasa Mahkemesi kararının inşai bir işlem olmayıp bir tespitten
ibaret olduğu, Anayasa kuralı ile öngörülen hak mahrumiyetinin o kuralın değişmesiyle
birlikte herhangi bir işleme gerek kalmaksızın kendiliğinden hükümsüz hale geleceği,
milletvekili seçilinen yasama döneminin halen devam etmesi nedeniyle vekalet ilişkisinin
devam ettiğinin kabulünün gerektiği ileri sürülmüştür.
2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında
Kanun’un 33. maddesinde, “Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı tarafından açılan siyasi
partilerin kapatılmasına ilişkin davalar, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu hükümleri
uygulanmak suretiyle dosya üzerinde incelenir ve karara bağlanır.” denilmiştir.
Ceza Muhakemesi Kanunu’nda yer alan yargılamanın yenilenmesine ilişkin düzenleme
kural olarak, hükmün esasını değiştirecek nitelikteki olguların hükmün kesinleşmesinden
sonra ortaya çıkması durumunda, yeniden yapılacak yargılama ile kesin hükmü ortadan
kaldırabilen olağanüstü kanun yollarından birisidir. Bu niteliğinin gereği olarak yasakoyucu
yargılamanın yenilenmesi usulünü 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 311. ila 323.
maddelerinde ayrıntılı olarak düzenlemiştir. Bu hükümlerden yargılamanın yenilenmesi
isteminin dört aşamada incelenip karara bağlanması gerektiği anlaşılmaktadır. Bu aşamalar,
yasada sayılan yargılama nedenlerinin ve bunların dayandığı delilleri içeren istemin kabule
değer olup olmadığının incelenip karara bağlanması, istem kabule değer bulunduğu takdirde
delillerin toplanması, bu işlem tamamlandıktan sonra istemin esassız olup olmadığının karara
bağlanması, istem esassız olması noktasından reddedilmemiş ise yargılamanın yenilenmesine
ve duruşmanın açılmasına karar verilmesi şeklindedir.
Hükümlü lehine yargılamanın yenilenmesi nedenleri, Yasa’nın 311. maddesinde şöyle
sayılmıştır:
“(1) Kesinleşen bir hükümle sonuçlanmış bir dava, aşağıda yazılı hâllerde hükümlü
lehine olarak yargılamanın yenilenmesi yoluyla tekrar görülür:
a) Duruşmada kullanılan ve hükmü etkileyen bir belgenin sahteliği anlaşılırsa.
b) Yemin verilerek dinlenmiş olan bir tanık veya bilirkişinin hükmü etkileyecek biçimde
hükümlü aleyhine kasıt veya ihmal ile gerçek dışı tanıklıkta bulunduğu veya oy verdiği
anlaşılırsa.
c) Hükme katılmış olan hâkimlerden biri, hükümlünün neden olduğu kusur dışında,
aleyhine ceza kovuşturmasını veya bir ceza ile mahkûmiyetini gerektirecek biçimde
görevlerini yapmada kusur etmiş ise.
d) Ceza hükmü hukuk mahkemesinin bir hükmüne dayandırılmış olup da bu hüküm
kesinleşmiş diğer bir hüküm ile ortadan kaldırılmış ise.
e) Yeni olaylar veya yeni deliller ortaya konulup da bunlar yalnız başına veya önceden
sunulan delillerle birlikte göz önüne alındıklarında sanığın beraatini veya daha hafif bir
cezayı içeren kanun hükmünün uygulanması ile mahkûm edilmesini gerektirecek nitelikte
olursa.
f) Ceza hükmünün, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin
veya eki protokollerin ihlâli suretiyle verildiğinin ve hükmün bu aykırılığa dayandığının,
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması. Bu hâlde
yargılamanın yenilenmesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararının kesinleştiği tarihten
itibaren bir yıl içinde istenebilir.
(2) Birinci fıkranın (f) bendi hükümleri, 4.2.2003 tarihinde Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesinin kesinleşmiş kararları ile, 4.2.2003 tarihinden sonra Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesine yapılan başvurular üzerine verilecek kararlar hakkında uygulanır.”
5271 sayılı Yasa’nın 319. maddesinin birinci fıkrasında da “Yargılamanın yenilenmesi
istemi, kanunda belirlenen şekilde yapılmamış veya yargılamanın yenilenmesini gerektirecek
yasal hiçbir neden gösterilmemiş veya bunu doğrulayacak deliller açıklanmamış ise, bu istem
kabule değere görülmeyerek reddedilir” denilmiştir.
Başvuru dilekçesinde yargılamanın yenilenmesi istemine gerekçe olarak başvurucuların
milletvekilliklerinin sona ermesine neden olan Anayasa kuralının yürürlükten kalkmış olması
gösterilmekte ise de, yasalarda meydana gelen değişiklikler 5271 sayılı Yasa’nın 311.
maddesinde sayılan yargılamanın yenilenmesi nedenleri arasında yer almamaktadır.
Yargılamanın yenilenmesi istemine gerekçe olarak gösterilen bu husus, Yasa’da sınırlı olarak
sayılan yargılamanın yenilenmesi nedenlerinden birine girmediğinden istemin kabule değer
görülmeyerek reddi gerekir.
Öte yandan, başvurucuların milletvekilliklerinin devamına karar verilmesi istemi,
yargılamanın yenilenmesi isteminden bağımsız olarak da incelenmiştir.
Anayasa’nın 69. maddesinin dördüncü fıkrasında “Siyasi partilerin kapatılması,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının açacağı dava üzerine Anayasa Mahkemesince kesin
olarak karara bağlanır” denilmiş ve hangi hallerde siyasi partilerin kapatılmasına karar
verileceği de maddenin diğer fıkralarında düzenlenmiştir. Anayasanın 149. maddesinin altıncı
fıkrasında da “Anayasa Mahkemesi Yüce Divan sıfatıyla baktığı davalar dışında kalan işleri
dosya üzerinden inceler” hükmü yer almış ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu
ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un yukarıda anılan 33. maddesinde de siyasi parti
kapatma davalarında Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu’nun uygulanacağı belirtilmiştir.
Ceza muhakemesi usul kurallarının ceza davalarında uygulanmasının doğal olması ve
bu durumun ayrıca belirtilmesine gerek bulunmamasına karşın, siyasi parti kapatma
davalarında Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu’nun uygulanacağının özellikle belirtilmesi, bu
davaların ceza hukukunda tanımlandığı biçimde bir ceza davası olmadığını ortaya
koymaktadır. Siyasi parti kapatma davalarının hukukun diğer alanlarına göre ceza hukukuna
daha yakın olduğu ileri sürülmekte ise de bu davalar, bütünüyle ceza hukuku kuralları
içerisinde değerlendirilmesine olanak bulunmayan kendine özgü davalardır. Siyasi partilerin
kapatılması yaptırımı, özgürlükçü, çoğulcu, çağdaş demokrasilerin kendilerini
koruyabilmeleri için öngörülmüş olup her zaman ceza hukuku alanına giren bir kuralın
ihlalinin sonucu değildir. Siyasi partilere yasaklanan eylemlerin niteliği, bunların kapatılma
sonucunu doğurabilmesi için aranan koşullar ve uygulanan yaptırım türünün ceza
hukukundaki suç ve cezalardan farklılık göstermesi de bu davaların kendine özgü niteliğini
öne çıkarmaktadır.
Bir siyasi parti kapatma davası sonucunda siyasi partinin kapatılmasının yanı sıra
Anayasa’nın 84. maddesinin mülga beşinci fıkrasında öngörüldüğü üzere partisinin temelli
kapatılmasına beyan ve eylemleriyle sebep olan kişilerin milletvekilliğinin sona ermesi de bir
ceza davasında mahkemece verilen ceza hükmü niteliğinde değildir.
Siyasi parti kapatma davalarının kendine özgü niteliği ve bu davalarda verilen kararların
da ceza hukuku kurallarına göre verilmiş cezalar olmaması nedeniyle Türk Ceza Kanunu’nun
“Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların
hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur” şeklindeki 7.
maddesinin üçüncü fıkrası ile “Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza
içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır” şeklindeki 5. maddesi hükmünün siyasi
parti kapatma davalarında verilen kararlar yönünden uygulanabilmesine olanak
bulunmamaktadır.
Beyan ve eylemleriyle mensubu olduğu partinin kapatılmasına sebep olan
milletvekillerinin milletvekilliğinin sona ermesi, Anayasa’da yer alan bir kuralın uygulanması
ve bir siyasi partinin kapatılması kararının anayasal sonuçlarını göstermekten ibaret
bulunmaktadır. Bir başka deyişle, partisinin kapatılmasına beyan ve eylemleriyle sebep
olduğu Anayasa Mahkemesinin temelli kapatmaya ilişkin kesin kararında belirtilen
milletvekilinin milletvekilliğinin, bu kararın Resmi Gazetede gerekçeli olarak yayımlandığı
tarihte sona ermesi Anayasa kuralı gereğidir.
Başvuruda bulunan Ahmet TÜRK ve Aysel TUĞLUK’un milletvekillikleri, Anayasa
Mahkemesi’nin konuya ilişkin 11.12.2009 günlü, E:2007/1 (Siyasi Parti Kapatma), K:2009/4
sayılı kararının Resmî Gazetede yayımlandığı 31.12.2009 tarihinde sona ermiştir.
Anayasa’nın 84. maddesinin beşinci fıkrası hükmü, ilgilinin milletvekilliğini yasama dönemi
süresince askıya alan değil, kararın Resmi Gazetede yayımlanmasıyla birlikte gerçekleşen ve
tüm sonuçlarını o an itibariyle doğuran bir hükümdür. Başvurucuların milletvekilliklerinin
sona ermesinden sonra, konuya ilişkin Anayasa kuralının yürürlükten kaldırılmış olması, sona
eren milletvekilliği statüsünün tekrar kazanılması sonucunu doğurmaz.
Anayasa değişiklikleri kural olarak ileriye dönük hukuki sonuçlar doğurmaktadır.
Anayasa’nın 84. maddesinin beşinci fıkrası yürürlükten kaldırılırken söz konusu değişikliğin,
beyan ve eylemleriyle parti kapatılmasına sebep olduğu için milletvekillikleri sona eren kişiler
yönünden de geçerli olduğu yolunda istisnai bir düzenlemeye de yer verilmemiştir.
Sonuç olarak, Anayasa’nın 84. maddesinde yapılan değişiklik, başvurucuların
milletvekilliklerinin sona ermesine neden olan Anayasa Mahkemesi kararını geçersiz
kılmamaktadır. Anayasa Mahkemesi kararı geçerliğini koruduğu sürece, salt Anayasa’da
meydana gelen değişiklik nedeniyle başvurucuların milletvekilliği statüsünü tekrar
kazanabilmelerine olanak bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, başvurunun reddi gerekir.
Haşim KILIÇ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Engin
YILDIRIM, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI ile Erdal TERCAN bu görüşe
katılmamıştır.
Mehmet ERTEN bu görüşe ek gerekçeyle katılmıştır.
IV- SONUÇ
A- 7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı
Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun uyarınca, 2949 sayılı Anayasa
Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun ile ilgili gerekli
düzenlemeler yapılmadan, Mahkeme’nin çalışıp çalışamayacağına ilişkin ön meselenin
incelenmesi sonucunda; Mahkeme’nin çalışmasına bir engel bulunmadığına, Fulya
KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Fettah OTO, Zehra Ayla PERKTAŞ ile Celal
Mümtaz AKINCI’nın, gerekçesi 2010/68 esas sayılı dosyada belirtilen karşıoyları ve
OYÇOKLUĞUYLA,
B- Anayasa Mahkemesi’nin 11.12.2009 günlü, E. 2007/1(Siyasi Parti-Kapatma), K.
2009/4 sayılı kararın sonuç kısmının 3 numaralı bendinin yargılamanın yenilenmesi yoluyla
ortadan kaldırılarak, Mardin eski Milletvekili Ahmet TÜRK ve Diyarbakır eski Milletvekili
Aysel TUĞLUK’un milletvekilliklerinin devamına karar verilmesi istemini içeren Av. Öztürk
TÜRKDOĞAN’ın 11.1.2011 günlü dilekçesi ve ekleri, konuya ilişkin rapor, ilgili Anayasa ve
yasa kuralları incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
1- Başvurunun REDDİNE, Haşim KILIÇ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya
KANTARCIOĞLU, Engin YILDIRIM, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI ile Erdal
TERCAN’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
2- Karar örneğinin Ahmet TÜRK ve Aysel TUĞLUK vekili Av. Öztürk TÜRKDOĞAN
ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na tebliğine, OYBİRLİĞİYLE,
17.3.2011 gününde karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz
PAKSÜT
Üye
Fulya
KANTARCIOĞLU
Üye
Ahmet
AKYALÇIN
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Fettah OTO
Üye
Serdar
ÖZGÜLDÜR
Üye
Serruh KALELİ
Üye
Zehra Ayla
PERKTAŞ
Üye
Recep
KÖMÜRCÜ
Üye
Alparslan
ALTAN
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Engin
YILDIRIM
Üye
Nuri
NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Erdal TERCAN
MUHALEFET ŞERHİ
Anayasa Mahkemesi’nin, E.2007/1 (Siyasi Parti Kapatma) K.2009/4 sayılı ve
11.12.2009 tarihli kararı ile Kapatılan Demokratik Toplum Partisi’nin milletvekilleri Ahmet
Türk ve Aysel Tuğluk, milletvekilliklerinin Anayasa’nın 84. maddesinin son fıkrası uyarınca
sona erdirilmesine karar verildiğini, buna ilişkin gerekçeli kararın Resmi Gazete’de 31 Aralık
2009 günü yayınlandığını ve kararın kesinleştiğini, 12.09.2010 günü yapılan halk oylaması
sonucunda Anayasa değişikliklerinin kabul edildiğini ve bu kapsamda 84. maddenin son
fıkrasının da yürürlükten kaldırıldığını, böylece siyasi partinin kapatılmasına beyan ve
eylemleri ile neden olduğu ileri sürülen milletvekillerinin, milletvekilliklerinin düşürülmesi
uygulamasının sona erdiğini, yasama döneminin halen sürdüğünü belirterek, 5271 sayılı Ceza
Muhakemesi Kanunu’nun 311. maddesi ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 5. maddesi ile
7. maddesi uyarınca yargılamanın yenilenmesi yoluyla düşürülen üyeliklerin yeniden
devamına karar verilmesini talep etmişlerdir.
2949 sayılı Kanun’un 33. maddesinde siyasi parti kapatma davalarında, Ceza
Muhakemeleri Kanun’un uygulanacağı belirtilmiştir.
Öncelikle, düşürülen milletvekilliklerinin iadesi, Ceza Muhakemesi Kanunu m. 311 vd.
da düzenlenen yargılamanın yenilenmesi yoluyla talep edilmiştir. Ceza Muhakemesi Kanunu
m. 311’de hükümlü lehine yargılamanın yenilenmesi nedenleri tahdidi olarak sayılmıştır.
Somut olayda belirtilen durum, söz konusu maddede belirtilen nedenlerin hiç birisine
uymadığından, yargılamanın yenilenmesi talebini kabul etmek mümkün değildir. Esasen,
talepte bulunanlar, yargılamanın yenilenmesi yoluyla lehe olan kuralın uygulanması talebinde
bulunmaktadırlar. Lehe olan kuralın uygulanabilmesi için, esas olarak ayrıca yargılamanın
yenilenmesi yoluna başvurulmasına gerek bulunmamaktadır. O nedenle Anayasa’nın 84.
maddesinin son fıkrasının kaldırılması nedeniyle ortaya çıkan, lehe olan kural uygulamasının,
yargılamanın yenilenmesi talebinden ayrı olarak da değerlendirilmesi mümkün olmalıdır.
Talepte bulunanlar lehine, Türk Ceza Kanunu m. 7 gereğince lehe olan kuralın
uygulama alanı bulup bulamayacağı hususunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesi, daha önceki kararlarında siyasi parti kapatma davalarını, bir ceza davası
olarak kabul ederken, 12.09.1995 tarih ve E.1995/4 (Değişik İşler), K.1995/5 sayılı kararında,
“Türk Ceza Yasasının 2. maddesinde (5237 s. Türk Ceza Kanunu m. 7) cürüm ya da kabahat
sayılan bir eylem için öngörülen cezanın azaltılması veya kaldırılması ile bu tür bir eylemin
işlendiği zamanın yasası ile işlendikten sonra yayımlanan yasanın kuralları birbirlerinden
farklı ise lehe olan yasanın uygulanıp yerine getirileceği öngörülmektedir. Yukarıda
değinildiği gibi, siyasi partilerin kapatılması davaları bir ceza davası, bu davalara bakan
Anayasa Mahkemesi de bu tür davalarda bir ceza mahkemesi olmadığı gibi
milletvekilliklerinin sona ermesine ilişkin Anayasa Mahkemesi kararındaki belirleme de bir
ceza olmayıp siyasal partinin kapatılması kararının anayasal sonuçlarını göstermekten
ibarettir. Bu nedenle Türk Ceza Yasası’nın 2. maddesinin uygulanması olanaksızdır. …
Milletvekilliği sıfatının Anayasa gereği sona ermesi, ceza niteliğinde olmayıp, anayasal bir
belirlemedir.” görüşünü kabul etmiştir. Aynı görüş, Anayasa Mahkemesi’nin 03.01.2002
tarihli E.2001/3 (Değ.İş) K.2002/1 sayılı kararında da belirtilmiş, “siyasi partilerin
kapatılmasına ilişkin davalar, bütünüyle ceza hukuku kuralları içinde değerlendirilmesine
olanak bulunmayan kendine özgü davalardır” nitelemesi yapılmıştır. Buna göre, çoğunluk
görüşü çerçevesinde, siyasi parti kapatma davaları ve buna bağlı olarak milletvekilliğinin
düşmesi, bir ceza davası ve yaptırım olmadığından, ceza davaları için geçerli olan lehe olan
kuralın uygulanması da burada mümkün olmamaktadır. Keza, çoğunluk görüşüne göre,
milletvekilliği bir statüdür. Anayasa Mahkemesi kararı ile milletvekillerinin eylemleriyle
partinin odak halinde gelmesi nedeniyle kapatılmasına neden olmaları ve buna bağlı olarak
milletvekilliğinin Anayasa m. 84/son fıkra gereği sona ermesinden dolayı, lehe olan kural
uygulaması nedeniyle de sona eren statü tekrar geri gelmez.
Lehe olan kuralın uygulanıp uygulanmayacağı yahut genel olarak talep gereğince
milletvekilliğinin iadesine karar verilebilmesi için öncelikle, siyasi partilerin kapatılmasının
ve milletvekilliğinin düşmesinin hukuki niteliğinin tespit edilmesi gerekmektedir.
Doktrinde, “bir siyasi partinin temelli kapatılması kararı, siyasi parti tüzel kişiliğinin
sona erdirilmesi niteliğinde bir tespit kararıdır. Temelli kapatma, siyasi partilerin
eylemlerinin demokratik düzenin güvenliği bakımından yarattığı tehlikenin ortadan
kaldırılması amacıyla temel hak ve özgürlüklere ciddi kısıtlamalar getiren ağır bir tedbir
veya yaptırımdır” denilmektedir; keza, milletvekilliğinin düşmesiyle ilişkili olarak da “siyasi
parti kurma, partide üye, yönetici ve denetici olma yasağı ve milletvekilliğinin düşmesi, ceza
değil, bir siyasi partinin üyeleri ile milletvekilleri hakkında öngörülmüş geleceğe ilişkin özel
tedbirler veya yaptırımlardır”1 görüşü ifade edilmiştir.
Siyasi partilerin kapatılmasına ilişkin davaların da bir ceza davası değil, kendine özgü,
sui generis dava olduğu kabul edilmektedir2.
Buna göre, siyasi partilerin kapatılmasını gelecek için kabul edilen, belirli bir ölçüde
yaptırım niteliği de taşıyan anayasal bir tedbir ve buna ilişkin davaları da, kendine özgü
davalar olarak görmek mümkündür. Keza, siyasi partinin kapatılmasına bağlı olarak
milletvekilliğinin düşmesini de geleceğe yönelik yaptırım niteliği taşıyan anayasal bir tedbir
olarak görmek mümkündür.
Siyasi partilerin kapatılmasıyla bağlantılı olarak milletvekilliğinin düşmesini
düzenleyen Anayasa’nın 84. maddesinin son fıkrası, 2010 değişikliği ile kaldırılmadan önce
şu şekilde idi: “Partisinin temelli kapatılmasına beyan ve eylemleriyle sebep olduğu Anayasa
Mahkemesinin temelli kapatmaya ilişkin kesin kararında belirtilen milletvekilinin
milletvekilliği, bu kararın Resmi Gazetede gerekçeli olarak yayımlandığı tarihte sona erer.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı bu kararın gereğini derhal yerine getirip Genel
Kurula bilgi sunar.”
Bu değişikliğin gerekçesi şu şekilde açıklanmıştır: “Anayasanın 84 üncü maddesinin
son fıkrası yürürlükten kaldırılmaktadır. Söz konusu fıkra, partisinin kapatılmasına beyan ve
eylemleriyle sebep olan milletvekillerinin, milletvekilliğinin düşürülmesiyle ilgilidir.
Milletvekilliği, seçmen iradesi ile oluşan ve öznesi, seçilmiş kişi olan demokratik bir
statüdür. Partinin kapatılması, millet ile milletvekili arasında kurulu olan bağı sona
erdiremez. Kaldı ki milletvekilliği düşen kişi, ilk seçimlerde bağımsız milletvekili olarak
yeniden Meclise dönebilmektedir. Bu durum göz önüne alındığında, milletvekilliğinin
düşürülmesi yaptırımının bir mantığı kalmamaktadır.
Öte yandan bu yaptırım, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek 1 Nolu Protokolün 3
üncü maddesinde yer verilen “Yüksek Sözleşmeci Taraflar, yasama organının seçilmesinde
halkın kanaatlerinin özgürce açıklanmasını sağlayacak şartlar içinde... seçimler yapmayı
taahhüt ederler.” şeklindeki hükümle de bağdaşmamaktadır. Kaldı ki, Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesinin, konuyla ilgili olarak, ülkemiz hakkında vermiş olduğu kararı da bu yöndedir.
Ayrıca milletvekilinin, bir suç işlemesi durumunda dokunulmazlığının kaldırılması ve
yargılanması yolu her zaman açıktır. Maddeyle, seçme ve seçilme temel hakkının özünü yok
eden ölçüsüz bir yaptırım niteliğinde olan bu müessese, yürürlükten kaldırılmaktadır.”
Görüldüğü gibi, fıkranın kaldırılma gerekçesinde de, partinin kapatılmasının, millet ile
vekili arasında kurulu olan bağı sona erdirmeyeceği, milletvekilliğinin düşürülmesi
yaptırımının bir mantığının kalmadığı açıkça belirtilmiş, bu yaptırımın, Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi’ne Ek 1 Nolu Protokolün 3. maddesindeki hükümle de bağdaşmadığı kabul
edilmiş, seçme ve seçilme hakkının özünü yok eden ölçüsüz bir yaptırım niteliğinde olan bu
müessesenin kaldırılması gerektiği belirtilmiştir.
Gerek siyasi partilerin kapatılması, gerekse milletvekilliğinin düşürülmesi, yukarıda
belirtildiği üzere, temel hak ve özgürlüklere önemli sınırlamalar getiren, bazen de hakkı
kullanılamaz hale getiren ağır tedbir veya yaptırım niteliği taşımaktadır. Kişilerin temel hak
ve özgürlüklerini önemli ölçüde sınırlayan bu gibi tedbirler ile takip edilen amaç arasında bir
ölçülülük, uygun bir dengenin bulunması gereklidir. O nedenle, sözkonusu tedbirlerle yahut
yaptırımlarla yasak davranışların, ağırlıklarıyla orantılı olarak bir dengenin sağlanması hukuk
devleti ilkesinin bir gereğidir. Yukarıda, Anayasa m.84/ son fıkranın kaldırılmasına ilişkin
gerekçede, milletvekilliğinin düşürülmesi yaptırımının orantısız ve ölçüsüz olduğu açıkça
kabul edilmiş, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin de Ülkemiz hakkında bu yönde kararları
olduğu vurgulanmıştır3.
Şu halde, Anayasa’nın 84. maddesinin kaldırılması ve bu kaldırmaya ilişkin gerekçe
dikkate alındığında, seçme ve seçilme hakkına aykırı, seçmen iradesini dikkate almayan,
mantığı kalmamış bir yaptırımı devam ettirmenin haklı bir yönü bulunmadığı gibi,
milletvekilliğinin sona erdirilmesi tedbirini devam ettirmenin hukuki yönü de
bulunmamaktadır. Bizzat Anayasa ile, daha önce toplumun geleceği için öngörülen yaptırım
niteliğindeki tedbir, artık ihtiyaç kalmadığına inanılarak yine Anayasa değişikliği ile
kaldırıldığından, bu yaptırımın devamını sağlayan herhangi bir hukuki dayanak ta
kalmamıştır. O nedenle, hukuki dayanaktan yoksun, bu tedbiri devam ettirmek Anayasa m.
2’de düzenlenen hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Hukuki dayanağı kalmayan tedbir yahut
yaptırım nedeniyle, daha önce düşürülmüş milletvekilliği hakkını, yasama süresi de henüz
sona ermediğinden, kalan süre için iade etmek hukuk devleti olmanın bir gereğidir.
Lehe olan kural uygulamasına ilişkin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m. 7, birinci fıkra
şu şekildedir: “(1) İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir
fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra
yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve
hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa
infazı ve kanunî neticeleri kendiliğinden kalkar”.
Keza, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “güvenlik tedbirleri” başlığı altında
düzenlenen “Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma” başlıklı 53. maddesinin 1/a fıkrası
şu hükmü ihtiva etmektedir:
MADDE 53. - (1) Kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına
mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak;
a) Sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesinden; bu kapsamda,
Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliğinden veya Devlet, il, belediye, köy veya bunların denetim
ve gözetimi altında bulunan kurum ve kuruluşlarca verilen, atamaya veya seçime tâbi bütün
memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilmekten, …. Yoksun bırakılır.”
Görüldüğü gibi, işlenen bir suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin sonucu olarak
güvenlik tedbiri kapsamında, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliğinden yoksun bırakılmak
mümkündür. İşte bu şekilde, güvenlik tedbiri olarak milletvekilliğinden yoksun bırakılma
halinde, TCK m. 7, 1/a gereğince sonradan lehe olan bir kural çıkarsa, bu şekilde hükmedilen
güvenlik tedbiri dahi, kanuni neticeleri ile birlikte kendiliğinden kalkmaktadır. Ceza
hukukunda kıyas kural olarak yapılamaz. Ancak yukarıda belirtildiği üzere, milletvekilliğinin
sona erdirilmesinde de, bir yaptırım niteliği bulunduğundan, ceza hukukunun en temel ve
evrensel ilkelerinden biri olan, lehe olan kuralın uygulanması, burada da mümkün olmalıdır.
Anayasa m. 84/son fıkranın yürürlükten kaldırılması ile ortaya çıkan lehe durumdan,
milletvekilleri Ahmet Türk ve Aysel Tuğluk’unda yararlandırılması gereklidir.
Kaldı ki, doktrinde ileri sürüldüğü şekilde, milletvekilliğinin sona erdirilmesi geleceğe
yönelik bir tedbir olarak kabul edilirse, tedbire karar verilmesini gerektiren şartlar sonradan
değiştiği, tedbire hükmedilmesini gerektiren kural sonradan ortadan kaldırılarak, artık gelecek
için o tedbire ihtiyaç duyulmadığı, milletvekilliğinin düşürülmesinde gelecek için bir tehlike
kalmadığı, o nedenle öngörülen tedbirin kaldırılması ve yasama dönemi henüz sona
ermediğinden, milletvekilliğinin kalan süre için devam ettirilmesi gerekir.
Anayasa Mahkemesi, siyasi parti kapatma davalarına ve bu kapsamda milletvekilliğinin
düşürülmesine ilişkin işlere ilk derece mahkemesi olarak bakmaktadır. O nedenle, burada
Mahkemenin yetkisi ve görevi, Anayasa’ya uygunluk denetimi yapmak olmayıp, normal bir
ilk derece mahkemesi gibi, konuya ilişkin hukuk kurallarını uygulayıp esasa ilişkin bir karar
vermektir. Anayasa m. 84/son fıkranın yürürlükten kaldırılması ile birlikte, milletvekilliğinin
iade edilip edilemeyeceği konusunda, ortaya, olaya uygulanabilecek kuralın belirlenmesi
sorunu çıkmaktadır. Bu kapsamda, Anayasa m. 90/son fıkranın uygulama alanı bulması ve
Anayasa Mahkemesi’nin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini ve konuya ilişkin Ek 1 Nolu
Protokolün 3. maddesini uygulayarak, talepte bulunanların, milletvekilliğinin iadesine karar
vermesi gereklidir. Aksi takdirde söz konusu sözleşmeye ve kabul edilen eki protokollere
aykırı davranılmış olunmaktadır.
Yukarıda belirtilen nedenlerle, çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.
Başkan
Haşim KILIÇ
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Erdal TERCAN
-----------------------------------[1]
Öden, Merih: Türk Anayasa Hukukunda Siyasi Partilerin Anayasaya Aykırı Eylemleri
Nedeniyle Kapatılmaları, Ankara 2003, s.168,174;
2
AYM 03.01.2003, E:2001/3 (Değ. İş.), K:2002/1; Metin Yüksel: Siyasi Parti Kapatma
Davalarında Ortaya Çıkan Ön Sorunlar ( http:/www.abchukuk.com/makale38.html, Erişim
Tarihi 14.01.2011), s.1.
3
Ayrıca bkz. Özbudun, Ergun:Türk Anayasa Hukuku, 11.B.,s.298.
KARŞIOY YAZISI
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nca Demokratik Toplum Partisi’nin kapatılması
istemiyle Mahkememizde açılan davanın Anayasa ve Siyasî Partiler Kanunu hükümlerine
göre yapılan yargılaması sonunda, adı geçen Parti’nin kapatılmasına ve beyan ve eylemleriyle
Parti’nin kapatılmasına neden olan Mardin Milletvekili Ahmet Türk ve Diyarbakır
Milletvekili Aysel Tuğluk’un milletvekilliklerinin, Anayasa’nın 84. maddesinin son fıkrası
uyarınca gerekçeli kararın Resmî Gazete’de yayımlandığı tarihte sona ermesine karar
verilmiştir. Karar, 31.12.2009 günü Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
Anayasa’da 5982 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikler kapsamında, adı geçenlerin
milletvekilliklerinin sona ermesinin dayanağı olan 84. madde, 12.9.2010 tarihinde yapılan
halkoylaması sonunda yürürlükten kaldırılmıştır.
Anayasa’nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti’nin demokratik bir hukuk devleti
olduğu; 6. maddesinde egemenliğin kayıtsız şatsız Milletin olduğu, Türk Milleti’nin
egemenliğini yetkili organlar eliyle kullanacağı ve bunun hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye
ve sınıfa bırakılamayacağı; 7. maddesinde yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye
Büyük Millet Meclisinin olduğu ve devredilemeyeceği belirtilmiştir.
Anayasa’nın 67. maddesinde “Vatandaşlar, kanunda gösterilen şartlara uygun olarak
seçme, seçilme ve bağımsız olarak veya bir siyasi parti içinde siyasi faaliyette bulunma …
hakkına sahiptir” denilmiştir. Anayasa’nın 76. maddesinde milletvekili seçilme yeterliliği, 77.
maddesinde Türkiye Büyük Millet Meclisinin seçim dönemi, 84. maddesinde
Milletvekilliğinin düşmesi düzenlenmiştir. Bu hükümlere göre 4 yıl için seçilen bir
milletvekilinin Anayasa’da sayılan haller dışında sona erdirilmesine olanak bulunmamaktadır.
Anayasa’nın çeşitli hükümlerine bir arada ve bütünlük içinde bakıldığında, Anayasa
koyucunun, Milli İradenin temsilcisi olarak gördüğü Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin heyet
halinde görevinin aksamaksızın devamına büyük önem atfettiği, bu nedenle milletvekili
seçilenlerin ilke olarak dönem sonuna kadar görevlerini sürdürmelerini öngördüğü
anlaşılmaktadır. Anayasa koyucu, milletvekilinin görevini sürdürmesine o denli önem
vermiştir ki, yasama dokunulmazlığını düzenleyen 83. maddede, Türkiye Büyük Millet
Meclisi üyesi hakkında, seçiminden önce veya sonra verilmiş bir ceza hükmünün yerine
getirilmesinin üyelik sıfatının sona ermesine bırakılmasını öngörmüştür.
Anayasa’da yapılan değişiklikten sonra, adı geçen milletvekilleri, zamanında
Anayasa’ya uygun, ancak devam etmekte olan yasama döneminin kalan kısmı yönünden
Anayasal dayanak olmaksızın milletvekilliğini kaybetmiş kişiler durumuna düşmüşlerdir.
Anayasa değişikliğini yapan Millet iradesinin, partisinin kapatılmasına neden olmayı,
milletvekilliğinin düşmesi nedeni saymama yönünde açık bir tercihi bulunduğu ortadadır. Bu
durumda, her ne kadar “sakıt olan şey avdet etmez” kuralının geçerli olacağı ileri sürülebilirse
de tali kurucu iktidar iradesi ve adı geçen milletvekillerinin seçilmiş olduğu yasama
döneminin de sona ermemiş olduğu gözetildiğinde, bu milletvekillerinin tekrar Türkiye
Büyük Millet Meclisine dönebilmelerinin demokrasi ve hakkaniyet gereği olduğu
anlaşılmaktadır.
Her iki milletvekilinin hakkında verilen milletvekilliğinin sona ermesi kararının
yargılamanın iadesi yoluyla ortadan kaldırılıp kaldırılamayacağına gelince:
Davada uygulanan 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri
Hakkında Kanun’un 33. maddesinde “Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı tarafından açılan
siyasi partilerin kapatılmasına ilişkin davalar, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu hükümleri
uygulanmak suretiyle dosya üzerinde incelenir ve karara bağlanır” denilmiştir. Kuralın
amacının, maddi gerçeği ortaya çıkarmayı amaçlayan Ceza Muhakemesi kural ve ilkelerinin
parti kapatma davalarında Parti lehine en yüksek güvenceyi sağlayacağı, bu nedenle sanık için
öngörülen her türlü güvencelerin ve ceza usul müesseselerinin parti için de uygulanabilir
olduğu ölçüde “mutatis mutandis” uygulanması olduğu açıktır. Buna göre ceza
yargılamasının örneğin otopsi, keşif, örgütlü suçlar için öngörülen iletişimin kaydı vb.
hükümleri siyasi partiler hakkında uygulanmayacak, ancak yargılamanın yenilenmesi
müessesesi “mutatis mutandis” uygulanacaktır.
Yargılamanın yenilenmesi, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 311. maddesinde
düzenlenmiştir. Maddenin (1) numaralı fıkrasının (e) bendinde, “Yeni olaylar veya deliller
ortaya konulup da bunlar yalnız başına veya önceden sunulan delillerle birlikte göz önüne
alındıklarında sanığın beraatini veya daha hafif bir cezayı içeren kanun hükmünün
uygulanması ile mahkum edilmesini gerektirecek nitelikte olursa” yargılamanın yenileneceği
öngörülmüştür.
Bir ceza yargılamasının hükümlüsü hakkında getirilen bu kuralın siyasi parti kapatma
davalarında bire bir örtüşmesini beklemek esasen abestir. Yapılması gereken, böyle bir
kuralın ceza hukuku anlamında sanık/hükümlü konumunda bulunmayan siyasi parti ve ona
mensup milletvekilleri hakkında uygulanmasına açıkça engel başka bir kuralın bulunup
bulunmadığına bakmak ve açıkça engel bir başka kural yoksa, bu kuralı uygulamaktır. Siyasi
parti kapatma davalarının ceza davası niteliğinde olup olmadığı yolundaki doktrinde tartışmalı
olan görüşlerden bir tanesine itibar ederek, olayın ceza yargılaması olmadığı görüşünden
hareketle ceza hukukunun sanık (olayda parti) lehine hükümlerini uygulamaktan kaçınmak,
evrensel yorum kurallarıyla bağdaşmaz. Davanın niteliği ne olursa olsun, ceza yargılaması
hükümlerinin uygulanmasını öngören 2949 sayılı Kanun’un 33. maddesi açıktır. Açık bir yasa
hükmünün mevcudiyetine rağmen doktrinde ihtilaflı görüşlere ve yoruma dayanarak farklı bir
sonuca gidilemez.
Demokratik Toplum Partisi’nin kapatılmasına ilişkin kararın, Ahmet Türk ve Aysel
Tuğluk’un milletvekilliklerinin sona ermesi yönünden yargılamanın yenilenmesi
müessesesinin esasları uygulanmak suretiyle kaldırılması gerekirken istemin reddine karar
verilmesine katılmıyorum.
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
KARŞIOY GEREKÇESİ
Anayasa Mahkemesi’nin 11.12.2009 günlü E:2007/1 (Siyasi Parti Kapatma), E: 2009/4
sayılı kararıyla, Demokratik Toplum Partisi’nin kapatılmasına; beyan ve eylemleriyle
Parti’nin kapatılmasına neden olan Ahmet TÜRK ve Aysel TUĞLUK’un milletvekilliklerinin
Anayasa’nın 84. maddesinin son fıkrası uyarınca gerekçeli kararın Resmî Gazete’de
yayımlandığı tarihte sona ermesine karar verilmiş, bu karar, 31.12.2009 günlü, 27449 sayılı
Resmî Gazete’de yayımlanarak TBMM Başkanlığı tarafından 5.1.2010 tarihli 43. Birleşimde
Genel Kurul’un bilgisine sunulmuştur.
12.9.2010 tarihinde yapılan halkoylamasıyla kabul edilen 7.5.2010 günlü 5982 sayılı
Anayasa değişikliği ile Anayasa’nın 84. maddesinin son fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır.
Ahmet TÜRK ve Aysel TUĞLUK, Anayasa’da yapılan değişiklikle milletvekilliklerinin
düşmesine neden olan kuralın, yürürlükten kaldırıldığını ileri sürerek TBMM Başkanlığına
yaptıkları başvuru ile milletvekilliklerinin devamına karar verilmesini istemişler, ancak
talepleri Başkanlık’ça yapılabilecek bir işlem bulunmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir. Bunun
üzerine aynı istemle Anayasa Mahkemesine başvurmuşlardır. Söz konusu istemin karara
bağlanabilmesi için öncelikle kapatılma davalarının hukuki niteliğinin açıklığa
kavuşturulması gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesi’nin bu konuda 1995 yılından itibaren istikrar kazanan görüşlerini
yansıtan Refah Partisi kararında da belirtildiği gibi;
“… Anayasa’nın “Siyasi partilerin uyacakları esaslar”ı belirleyen 69. maddesinin
dördüncü fıkrasında, “Siyasi partilerin kapatılması, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın
açacağı dava üzerine Anayasa Mahkemesi’nce kesin olarak karara bağlanır” denilmiş, hangi
hallerde siyasi partilerin kapatılmasına karar verilebileceği de diğer fıkralarda ayrıntılı olarak
düzenlenmiştir. Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında
Kanun’un, 4280 sayılı Yasa ile değiştirilen 33. maddesinde ise “Yargıtay Cumhuriyet
Başsavcısı tarafından açılan siyasi partilerin kapatılmasına ilişkin davalar, Ceza
Muhakemeleri Usulü Kanunu hükümleri uygulanmak suretiyle dosya üzerinde incelenir ve
karara bağlanır” kuralına yer verilmiştir.
Bu düzenleme biçimi, yasa koyucunun siyasi partilerin yasaya aykırı eylemlerinin
kapatılma yaptırımına bağlanmasını ceza hukuku ilkelerine daha yakın bulduğunu
göstermektedir. Ancak, ceza davalarında, ceza yargılamasına özgü kurallarının uygulanması
doğal olduğuna göre, parti kapatma davalarında özellikle aynı usulün uygulanacağının
belirtilmesine gerek duyulması, bu davaların geleneksel anlamda bir ceza davası olmadığını
ortaya koymaktadır. Bununla birlikte, yasaların yaptırım öngördüğü hallerde, konunun temel
hak ve özgürlüklerle yakın ilgisi nedeniyle yasak eylemlerin ve bunlara uygulanacak
yaptırımların yasalarla belirlenmesi gibi temel ilkelerin göz önünde bulundurulması da
Anayasal bir zorunluluktur.”
Öte yandan, öğreti ve içtihatlarda, hukuka aykırı eylemleriyle sınırları Anayasa ile
belirlenmiş demokratik düzen için açık ve yakın tehlike oluşturan siyasi partilerin
kapatılmalarının, demokrasinin devamı ve kendisini koruyabilmesi için alınması zorunlu bir
önlem olduğu kabul edilmektedir.
Siyasi Parti Kapatma davalarının, Anayasa Mahkemesi kararlarında, klasik bir ceza
davası olarak nitelendirilmemesi, bu davalar sonucunda verilen yasaklama kararlarının, bir
yaptırım olduğu gerçeğini ortadan kaldırmamaktadır. Bu nedenle 2949 sayılı Yasa gereği
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun uygulandığı Siyasi Parti Kapatma davalarında, ceza
hukukunun genel ilkelerinin dikkate alınmamasının hukuki bir dayanağı yoktur. Yasaların,
özgürlük alanlarını genişletici biçimde yorumlanmasının, demokratik yaşamın daha ileri bir
noktaya taşınmasını da sağlayacağı açıktır. Bu bağlamda, her yaptırımın doğal olarak bir hak
yoksunluğuna yol açtığı gözetilerek, lehe olan değişikliklerin uygulanması gerekir.
Türk Ceza Kanunu’nun 7. maddesinin (2) numaralı fıkrasında, “Suçun işlendiği zaman
yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin
lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur” denilmektedir. “Lehe kanun uygulaması”, yalnız
ceza yasalarında değil hukukun genel ilkeleri arasında da yer alan evrensel bir ilkedir. Ceza
uygulamalarının temel hak ve özgürlüklerle olan yakın ilgisi, bu ilkenin yaşamsal bir değer
kazanmasına yol açmıştır.
5982 sayılı Yasa ile Anayasa’nın 84. maddesinin, Ahmet TÜRK ve Aysel TUĞLUK’un
milletvekilliklerinin sona erdirilmesine neden olan beşinci fıkrası yürürlükten
kaldırıldığından, lehe olan kanunun uygulanmasıyla aynı yasama döneminin devamı süresince
milletvekilliği sıfatını yeniden kazanmalarına karar verilmesi gerekmektedir. Kapatma
kararına bağlı olarak daha önce kaybedilen milletvekilliği statüsünün, lehe olan kanunun
yürürlüğe girmesiyle kendiliğinden kazanılması olanaklı değilse de yargı kararıyla geri
verilmesine bir engel bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle Ahmet TÜRK ve Aysel TUĞLUK’un lehe kanun uygulamasından
yararlandırılmaları yolundaki istemlerinin kabulü gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne
katılmıyorum.
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
EK GEREKÇE
İnfaz edilmiş kararların etkisiz kılınması, yargı kararlarına ve yargı organlarına olan
güven duygusunu sarsacak nitelikte olup, bir hukuk devletinde böyle bir durumun geçerli
olması düşünülemez. Bu husus, mahkeme kararlarının “kesin hüküm” niteliği ile de
bağdaşmamaktadır. Bilindiği üzere “kesin hüküm”, hukuki bir ihtilafın yargı yerlerince kesin
olarak karar bağlanmasından sonra dava sonucunun taraflar bakımından bağlayıcı olması
anlamını taşımakta ve kesinleşmiş mahkeme kararına konu olan ihtilafın, bir başka davaya
konu edilerek yargı yerlerinde yeniden görülmesine engel oluşturmaktadır.
Bu bağlamda, yasalarda meydana gelen değişikliklerin, aynı konuda daha önce yargı
yerlerince verilen ve kesinleşerek infaz edilen kararların etkisiz kılınması sonucuna yol
açabileceğinin kabulü olanaklı değildir. Aksi düşünce, kesin hükme ve bundan beklenen
hukuki yarara bağlı olarak hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturacaktır.
Belirtilen nedenlerle, Anayasanın 84. maddesinde yapılan değişiklik, infaz edilerek
başvurucuların milletvekilliklerinin sona ermesine neden olan ve kesin hüküm niteliği taşıyan
Anayasa Mahkemesi kararını etkisiz kılacak nitelikte bulunmadığı gibi
sona eren
milletvekilliği statüsünün yeniden kazanılması için yeterli olmadığından, başvurunun bu
gerekçeyle de reddi gerekmektedir.
Üye
Mehmet ERTEN
[R.G. 09 Temmuz 2011 – 27989]
—— • ——
Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
Esas Sayısı: 2010/81
Karar Sayısı: 2011/78
Karar Günü: 12.5.2011
İPTAL DAVASINI AÇAN : Anamuhalefet (Cumhuriyet Halk) Partisi adına Grup
Başkanvekilleri M. Akif HAMZAÇEBİ ve Muharrem İNCE (Esas Sayısı: 2010/81)
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Ankara 14. İdare Mahkemesi (Esas Sayısı:
2010/98)
DAVA ve İTİRAZIN KONUSU: 16.6.2010 günlü, 5997 sayılı Bazı Kanunlarda ve
190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 14.
maddesiyle, 8.6.1949 günlü, 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu’nun
89. maddesinin değiştirilen birinci fıkrasının ikinci cümlesinin “Son defa bu Kanun veya
5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi hükümlerinin uygulanmasını gerektiren
görevlerde çalışmakta iken emekliye ayrılan ve…” bölümünün, Anayasa’nın 2., 10., 138. ve
153. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.
I- İPTAL DAVASI İLE İTİRAZ BAŞVURUSUNUN GEREKÇELERİ
A- İptal davası dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir:
“II. GEREKÇE
16.06.2010 Tarihli ve 5997 Sayılı Kanunun 14 üncü Maddesi ile Değiştirilen 5434
Sayılı Kanunun 89 uncu Maddesinin Birinci Fıkrasının İkinci Tümcesinde Yer Alan “Son
defa bu Kanun veya 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi hükümlerinin uygulanmasını
gerektiren görevlerde çalışmakta iken emekliye ayrılan ve …” Sözcüklerinin Anayasaya
Aykırılığı
5434 sayılı T. C. Emekli Sandığı Kanunun 89 uncu maddesinin 5997 sayılı Yasayla
değişik birinci fıkrasının birinci tümcesinde, “Hizmet sürelerinin tamamı bu Kanun ve/veya
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçici 4 üncü maddesi
kapsamında geçenlerden emekli, adi malûllük veya vazife malûllüğü aylığı bağlanan veyahut
toptan ödeme yapılan asker ve sivil tüm iştirakçilere, her tam fiili hizmet yılı için aylık
bağlamaya esas tutarların bir aylığı emekli ikramiyesi olarak” verileceği belirtilmiştir.
Fıkranın ikinci tümcesinde ise “Son defa bu Kanun veya 5510 sayılı Kanunun geçici 4
üncü maddesi hükümlerinin uygulanmasını gerektiren görevlerde çalışmakta iken emekliye
ayrılan ve kendilerine mülga 2829 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumlarına Tabi Olarak Geçen
Hizmetlerin Birleştirilmesi Hakkında Kanunun 8 inci maddesi uyarınca birleştirilen hizmet
süreleri üzerinden aylık bağlananlara ise, bu Kanuna tabi daire, kuruluş ve ortaklıklarda prim
veya kesenek ödemek suretiyle geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden bu madde
hükümlerine göre emekli ikramiyesi” ödenir denilmiştir.
Söz konusu ikinci tümcenin, 2829 sayılı Yasanın 12 nci maddesinin birinci tümcesinde
yer alan, “Son defa T.C. Emekli Sandığına tabi görevlerden emekliye ayrılanlara ve …”
sözcüklerinin Anayasa Mahkemesi tarafından (05.02.2009 günlü, E.2005/40, K.2009/17 sayılı
kararla) iptal edilmesi üzerine getirildiği ifade edilmektedir. Anayasa Mahkemesinin kararı
05.06.2010 günlü Resmi Gazetede yayımlanmış ve 1 yıl sonra yürürlüğe girmesi
kararlaştırılmıştır. Kural, 19.06.2010 günlü Resmi Gazetede yayımlanmış, boşluk doğmaması
için de 5997 sayılı Yasanın 19 uncu maddesiyle 01.06.2010 günüde yürürlüğe girmesi kabul
edilmiştir.
5434 sayılı Yasanın 89 uncu maddesinin değişik birinci fıkrasının ikinci tümcesi, 2829
sayılı Yasanın 12 nci maddesinin birinci tümcesinde yer alan ve Anayasa Mahkemesi
tarafından iptal edilen “Son defa T.C. Emekli Sandığına tabi görevlerden emekliye ayrılanlara
ve …” sözcüklerinin yer aldığı kuralla, aşağıdaki karşılaştırmalı tabloda görüldüğü gibi aynı
niteliktedir.
Mülga 2829 sayılı Yasa’nın Anayasa Mahkemesince iptal edilen “Son defa T.C. Emekli
Sandığına tabi görevlerden emekliye ayrılan ve …” ibaresini de içeren 12 nci maddesinin
birinci fıkrası şöyledir: “Son defa T.C. Emekli Sandığına tabi görevlerden emekliye ayrılan ve
kendilerine bu Kanunun 8 inci maddesi uyarınca birleştirilen hizmet süreleri üzerinden aylık
bağlananlara, T.C. Emekli Sandığına tabi daire, kuruluş ve ortaklıklarda prim veya kesenek
ödemek suretiyle geçen sürelerinin toplamı üzerinden, 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı
Kanunu hükümlerine göre emekli ikramiyesi ödenir.”
5434 sayılı Kanunun 89 uncu maddesinin, 5997 sayılı Yasayla değiştirilen birinci
fıkrasının ikinci tümcesi şöyledir: “Son defa bu Kanun veya 5510 sayılı Kanunun geçici 4
üncü maddesi hükümlerinin uygulanmasını gerektiren görevlerde çalışmakta iken emekliye
ayrılan ve kendilerine mülga 2829 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumlarına Tabi Olarak Geçen
Hizmetlerin Birleştirilmesi Hakkında Kanunun 8 inci maddesi uyarınca birleştirilen hizmet
süreleri üzerinden aylık bağlananlara ise, bu Kanuna tabi daire, kuruluş ve ortaklıklarda prim
veya kesenek ödemek suretiyle geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden bu madde
hükümlerine göre emekli ikramiyesi ödenir.”
İki tümce arasındaki farklılıklar, yer aldıkları yasaların tanımlanmasından
kaynaklanmaktadır.
a) İptal edilen düzenleme, 2829 sayılı Yasada yer almakta iken bu kez 5434 sayılı
Yasaya yerleştirilmiştir. Bu nedenle de iptal edilen düzenleme “son defa T.C. Emekli
Sandığına tabi görevlerden emekliye ayrılanlar” şeklinde tanımlama yaparken, 5434 sayılı
Yasada yer alan yeni düzenleme doğal olarak, “son defa bu kanun” şeklinde tanımlama
yapmıştır.
b) Yeni düzenlemede 5434 sayılı Yasayla birlikte, yine doğal olarak, 5510 sayılı
Kanunun geçici 4 üncü maddesi hükümlerinin uygulanmasını gerektiren görevlerde çalışanlar
sözcükleri kullanılmıştır. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun
yürürlüğe girmesiyle birlikte, bu Yasaya gönderme gerekli hale gelmiştir ve 5510 sayılı
Yasanın 5434 sayılı Yasaya ilişkin geçiş hükümlerini içeren geçici 4 üncü maddesine
gönderme yapılmıştır. Geçici 4 üncü madde hükümlerinin uygulanmasını gerektiren
görevlerde çalışmakta iken emekliye ayrılanlar ile 5434 sayılı hükümlerinin uygulanmasını
gerektiren görevlerde iken emekliye ayrılanlar aynı statüdedir.
Bu teknik farklar dışında, her iki kuralın da anlam ve kapsamı aynıdır. 2829 sayılı
Yasa’nın 12 nci maddesinin birinci fıkrasına göre emekli ikramiyesi ödenebilmesi için, son
defa T.C. Emekli Sandığına tabi görevlerden emekliye ayrılma ve kendilerine 2829 sayılı
Yasa’nın 8 inci maddesi uyarınca birleştirilen hizmet süreleri üzerinden aylık bağlanma
koşullarını taşımak gerekmektedir. Bu koşulları taşıyanlara, T.C. Emekli Sandığına tabi daire,
kuruluş ve ortaklıklarda prim veya kesenek ödemek suretiyle geçen sürelerin toplamı
üzerinden 5434 sayılı Yasa hükümlerine göre emekli ikramiyesi ödenecektir. Bu koşullarla
birlikte 5434 sayılı Yasa’nın 89 uncu maddesinin birinci fıkrasındaki “...her tam fiili hizmet
yılı için, ... hesaplanacak tutarların bir aylığı emekli ikramiyesi olarak verilir” hükmü
gereğince emekli ikramiyesi alabilmek için, T.C. Emekli Sandığına tabi görevlerde en az bir
yıl çalışmış olmak da gerekmektedir.
5997 sayılı Yasayla değiştirilen yeni kuralda da aynı şekilde son defa 5434 sayılı Yasa
veya 5510 sayılı Yasanın geçici 4 üncü maddesine tabi görevlerden emekliye ayrılma söz
konusudur.
2829 sayılı Yasa’nın 8 inci maddesinin birinci fıkrasına göre, birleştirilmiş hizmet
süreleri toplamı üzerinden ilgililere, son yedi yıllık fiili hizmet süresi içinde fiili hizmet süresi
fazla olan kurumca, hizmet sürelerinin eşit olması halinde ise eşit hizmet sürelerinden
sonuncusunun tabi olduğu kurumca, kendi mevzuatına göre aylık bağlanacaktır.
Sonuç olarak yeni düzenlemede de, bir yıldan fazla 5434 sayılı Yasa kapsamında görev
yaptıktan sonra kamu dışında bir sosyal güvenlik kuruluşuna bağlı olarak çalışmalarını
tamamlayıp 2829 sayılı Yasa’nın 8 inci maddesi uyarınca yaşlılık aylığı bağlananlara, son
defa 5434 sayılı Yasaya veya 5510 sayılı Yasanın geçici 4 üncü maddesine tabi bir görevden
emekliye ayrılma koşulunu taşımadıklarından Emekli Sandığına tabi olarak yaptıkları çalışma
süreleri için emekli ikramiyesi yine ödenmeyecektir.
Anayasanın 2 nci maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk devleti olduğu
belirtilmiştir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına dayanan,
bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu
geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün
kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir.
Anayasanın 10 uncu maddesindeki “kanun önünde eşitlik ilkesi” hukuksal durumları
aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür.
Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı
tutulmalarını sağlamak, ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle,
aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında
eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır.
2829 sayılı Yasa’da benimsenen sistemle, farklı sosyal güvenlik kuruluşlarındaki
hizmet süreleri birleştirilerek emekli olanlara yaşlılık aylığı bağlandığı halde, itiraz konusu
ibareyle son defa bağlı olunan sosyal güvenlik kurumuna göre ayırım yapılarak Emekli
Sandığına tabi görevlerden emekliye ayrılmayanlara, 5434 sayılı Yasaya ve 5510 sayılı
Yasanın geçici 4 üncü maddesine tabi çalışma süreleri için emekli ikramiyesi ödenmemesini
öngören kuralın, daha önce iptal edilen kuralda olduğu gibi, Anayasanın 10 uncu
maddesindeki eşitlik ilkesine ve adil sonuçlar doğurmadığından 2 nci maddesindeki hukuk
devleti ilkesine aykırılığı devam etmektedir.
Ancak, Anayasanın 153 üncü maddesinin son fıkrasında, Anayasa Mahkemesi
kararlarının yasama, yürütme ve yargı organları ile yönetim makamlarını, gerçek ve
tüzelkişileri bağlayacağı öngörülmüştür. Bu kural gereğince, yasama organı yapacağı
düzenlemelerle daha önce aynı konuda verilen Anayasa Mahkemesi kararlarını gözönünde
bulundurmak, bu kararları etkisiz kılacak biçimde yasa çıkarmamak, Anayasaya aykırı
bulunarak iptal edilen kuralları tekrar yasalaştırmamak yükümlülüğündedir. Başta yasama
organı olmak üzere yargı ve yürütme, kararların yalnız sonuçları ile değil, bir bütünlük içinde
gerekçeleri ile de bağlıdır. Gerekçeleriyle birlikte kararlar, yasama işlemlerini değerlendirme
ölçütlerini içerirler ve yasama etkinliklerini yönlendirme işlevi de görürler. Bu nedenle,
yasama organı düzenlemelerde bulunurken, iptal edilen yasaya ilişkin kararların sonuçları ile
birlikte gerekçelerini de gözönünde bulundurmak zorundadır. İptal edilen yasalarla, sözcükleri
ayrı da olsa aynı doğrultu, içerik ya da nitelikte yeni yasa çıkarılması, Anayasanın 153 üncü
maddesine aykırılık oluşturur.
Hukuk devletinde, yasama organını da kapsayacak biçimde devletin bütün organları
üzerinde hukukun ve Anayasanın mutlak egemenliği vardır. Yasakoyucu her zaman hukukun
ve Anayasanın üstün kuralları ile bağlıdır. Anayasal denetimde bu amacı gerçekleştirmeye
yöneliktir. Bu nedenle de Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı ilkesine yer
verilmiştir. Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilen kuralın yeniden yasalaştırılmasına
Anayasanın 153 üncü maddesinin son fıkrasındaki bağlayıcılık ilkesi engeldir. Yasama
organının iptal edilen kuralın aynını veya benzerini yasalaştırması durumunda Anayasa
Mahkemesi kararlarının etkinliği ortadan kaldırılarak yasaların yargısal denetimi anlamını
yitirir.
Bir yasa kuralının, Anayasanın 153 üncü maddesine aykırılığından söz edilebilmesi için,
iptal edilen önceki kural ile “aynı” ya da “benzer nitelikte” olması gerekir. Bunların
saptanabilmesi ise öncelikle, aralarında “özdeşlik”, başka bir deyişle, amaç, anlam ve kapsam
yönlerinden “benzerlik” olup olmadığının incelenmesine bağlıdır.
Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı ve Anayasanın üstünlüğü ilkesi
karşısında, iptal edilen bir kurala yeni bir yasa ile geçerlilik sağlanamaz. Anayasa
Mahkemesi’nin önceki kararının etkisini ortadan kaldırmaya yönelik bir düzenleme olduğu
duraksamaya yer vermeyecek kadar açık olan dava konusu sözcükler, Anayasa
Mahkemesi’nce iptal edilen daha önceki kuralla aynı içerikte olduğundan Anayasanın 153
üncü maddesine aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle, 16.06.2010 tarihli ve 5997 sayılı Kanunun 14 üncü maddesi ile
değiştirilen 5434 Sayılı Kanunun 89 uncu maddesinin birinci fıkrasının ikinci tümcesinde yer
alan “Son defa bu Kanun veya 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi hükümlerinin
uygulanmasını gerektiren görevlerde çalışmakta iken emekliye ayrılan ve …” sözcükleri
Anayasanın 153 üncü maddesine aykırı olup, iptali gerekmektedir.
III. SONUÇ VE İSTEM
Yukarıda açıklanan gerekçelerle, 16.06.2010 tarihli ve 5997 sayılı Kanunun 14 üncü
maddesi ile değiştirilen 5434 Sayılı Kanunun 89 uncu maddesinin birinci fıkrasının ikinci
tümcesinde yer alan “Son defa bu Kanun veya 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi
hükümlerinin uygulanmasını gerektiren görevlerde çalışmakta iken emekliye ayrılan ve …”
sözcükleri Anayasanın 153 üncü maddesine aykırı olduğundan iptaline karar verilmesine
ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.”
B- İtiraz başvurusu kararının gerekçe bölümü şöyledir:
“Dava dosyasının incelenmesinden; 5434 sayılı Kanun’a tâbi hizmetleri bulunmakta
iken 14/11/2000 tarihinde görevine son verilen, SSK’ya tâbi olarak görev yaptıktan sonra
2829 sayılı Kanun’un 8’inci maddesi uyarınca birleştirilen hizmet süreleri üzerinden
01/06/2008 tarihinden itibaren SSK’ca yaşlılık aylığı bağlanan davacı tarafından, 5434 sayılı
Kanun kapsamında Emekli Sandığı’na tâbi olarak geçen hizmet sürelerine tekabül eden
emekli ikramiyesinin ödenmesi talebiyle idareye yaptığı başvurunun reddi üzerine bakılan
davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
24/05/1983 gün ve 2829 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumlarına Tâbi Olarak Geçen
Hizmetlerin Birleştirilmesi Hakkında Kanun’un 12’nci maddesinin birinci fıkrasında “Son
defa T.C. Emekli Sandığına tâbi görevlerden emekliye ayrılan ve kendilerine bu Kanunun 8
inci maddesi uyarınca birleştirilen hizmet süreleri üzerinden aylık bağlananlara, T. C. Emekli
Sandığına tâbi daire, kuruluş ve ortaklıklarda prim veya kesenek ödemek suretiyle geçen
sürelerinin toplamı üzerinden, 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre
emekli ikramiyesi ödenir” hükmü bulunmakta iken, anılan hükmün “Son defa T.C. Emekli
Sandığına tâbi görevlerden emekliye ayrılan ve ...” şeklindeki ibaresi, 05/06/2009 gün ve
27249 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesi’nin 05/02/2009 gün ve
E:2005/40, K:2009/17 sayılı kararı ile iptal edilmiş ve iptal hükmünün kararın Resmî
Gazete’de yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra (05/06/2010 tarihinde) yürürlüğe
girmesine karar verilmiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin bahsi geçen iptal kararının gerekçesinde;
“2829 sayılı Yasa’nın 12. maddesinin birinci fıkrasına göre emekli ikramiyesi
ödenebilmesi için, son defa T.C. Emekli Sandığına tâbi görevlerden emekliye ayrılma ve
kendilerine 2829 sayılı Yasa’nın 8. maddesi uyarınca birleştirilen hizmet süreleri üzerinden
aylık bağlanma koşullarını taşımak gerekmektedir. Bu koşulları taşıyanlara, T.C. Emekli
Şandığına tâbi daire, kuruluş ve ortaklıklarda prim veya kesenek ödemek suretiyle geçen
sürelerin toplamı üzerinden 5434 sayılı Yasa hükümlerine göre emekli ikramiyesi
ödenecektir. Bu koşullarla birlikte 5434 sayılı Yasa’nın 89. maddesinin birinci fıkrasındaki
‘...her tam fiili hizmet yılı için, ... hesaplanacak tutarların bir aylığı emekli ikramiyesi olarak
verilir.’ hükmü gereğince emekli ikramiyesi alabilmek için, T.C. Emekli Sandığına tâbi
görevlerde en az bir yıl çalışmış olmak da gerekmektedir.
2829 sayılı Yasa’nın 8. maddesinin birinci fıkrasına göre, birleştirilmiş hizmet süreleri
toplamı üzerinden ilgililere, son yedi yıllık fiili hizmet süresi içinde fiili hizmet süresi fazla
olan kurumca, hizmet sürelerinin eşit olması hâlinde ise eşit hizmet sürelerinden
sonuncusunun tâbi olduğu kurumca, kendi mevzuatına göre aylık bağlanacaktır.
1475 sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesinin dördüncü fıkrasında ‘T.C. Emekli Sandığı
Kanunu ve Sosyal Sigortalar Kanununa veya yalnız Sosyal Sigortalar Kanununa tâbi olarak
sadece aynı ya da değişik kamu kuruluşlarında geçen hizmet sürelerinin birleştirilmesi
suretiyle Sosyal Sigortalar Kanununa göre yaşlılık veya malûllük aylığına ya da toptan
ödemeye hak kazanan işçiye, bu kamu kuruluşlarında geçirdiği hizmet sürelerinin toplamı
üzerinden son kamu kuruluşu işverenince kıdem tazminatı ödenir.’ hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıdaki düzenlemelere göre, farklı sosyal güvenlik kurumlarındaki hizmet,
sürelerinin birleştirilmesiyle 2829 sayılı Yasa’nın 8. maddesi gereğince son yedi yıllık hizmet
süresi içinde fiili hizmet süresi fazla olması nedeniyle Sosyal Sigortalar Kurumunca aylık
bağlanması hâlinde, aynı veya farklı kamu kuruluşlarında, gerek Emekli Sandığına, gerekse
Sosyal Sigortalar Kurumuna tâbi olarak geçmiş olsun, anılan kamu kuruluşlarında geçen
toplam hizmet süreleri üzerinden son kamu kuruluşu işveren tarafından ilgiliye kıdem
tazminatı ödendiği; son yedi yıllık hizmet süresi içinde fiili hizmet süresi fazla olan Emekli
Sandığınca aylık bağlanması hâlinde ise son defa Emekli Sandığına tâbi bir görevden
emekliye ayrılmayan ilgiliye, emekli ikramiyesi ödenmediği, yalnızca kamuda işçi olarak
geçen süreye karşılık kıdem tazminatı ödendiği anlaşılmaktadır. Diğer taraftan, bir yıldan
fazla 5434 sayılı Yasa kapsamında görev yaptıktan sonra kamu dışında bir sosyal güvenlik
kuruluşuna bağlı olarak çalışmalarını tamamlayıp 2829 sayılı Yasa’nın 8. maddesi uyarınca
yaşlılık aylığı bağlananlara da, son defa Emekli Sandığına tâbi bir görevden emekliye ayrılma
koşulunu taşımadıklarından Emekli Sandığına tâbi olarak yaptıkları çalışma süreleri için
emekli ikramiyesi ödenmemektedir.
Anayasa’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk devleti olduğu
belirtilmiştir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına dayanan,
bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu
geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün
kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir.
Anayasa’nın 10. maddesindeki ‘kanun önünde eşitlik ilkesi’ hukuksal durumları aynı
olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik
ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı
tutulmalarını sağlamak, ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle,
aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında
eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. 2829 sayılı Yasa’da benimsenen sistemle, farklı sosyal
güvenlik kuruluşlarındaki hizmet süreleri birleştirilerek emekli olanlara yaşlılık aylığı
bağlandığı hâlde, itiraz konusu ibareyle son defa bağlı olunan sosyal güvenlik kurumuna göre
ayırım yapılarak Emekli Sandığına tâbi görevlerden emekliye ayrılmayanlara, 5434 sayılı
Yasaya tâbi çalışma süreleri için emekli ikramiyesi ödenmemesi, Anayasa’nın 10.
maddesindeki eşitlik ilkesine aykırı olduğu gibi, adil sonuçlar doğurmadığından 2.
maddesindeki hukuk devleti ilkesine de aykırıdır. Bu nedenle itiraz konusu ibare Anayasa’nın
2. ve 10. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.”
ifadelerine yer verilmiştir.
Bu gerekçeye göre; farklı sosyal güvenlik kuruluşlarındaki hizmet süreleri birleştirilerek
emekli olanlara yaşlılık aylığı bağlandığı hâlde, son defa bağlı olunan sosyal güvenlik
kurumuna göre ayırım yapılarak Emekli Sandığına tâbi görevlerden emekliye ayrılmayanlara,
5434 sayılı Yasa’ya tâbi çalışma süreleri için emekli ikramiyesi ödenmemesi, Anayasa’nın
10’uncu maddesindeki eşitlik ilkesine aykırı olduğu gibi, adil sonuçlar doğurmadığından
2’nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine de aykırıdır.
2829 sayılı Kanun’un 12’nci maddesinin ilgili ibaresinin Anayasa Mahkemesi’nce iptal
edilmesi nedeniyle doğan hukukî boşluğun doldurulması amacıyla çıkarılan ve 01/06/2010
tarihinden itibaren yürürlüğe konulan 5997 sayılı Kanun’un 14’üncü maddesi ile 5434 sayılı
Kanun’un 89’uncu maddesinin birinci fıkrası değiştirilerek “Hizmet sürelerinin tamamı bu
Kanun ve/veya 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçici 4
üncü maddesi kapsamında geçenlerden emekli, adi malûllük veya vazife malûllüğü aylığı
bağlanan veyahut toptan ödeme yapılan asker ve sivil tüm iştirakçilere, her tam fiili hizmet
yılı için aylık bağlamaya esas tutarların bir aylığı emekli ikramiyesi olarak verilir. Son defa bu
Kanun veya 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi hükümlerinin uygulanmasını
gerektiren görevlerde çalışmakta iken emekliye ayrılan ve kendilerine mülga 2829 sayılı
Sosyal Güvenlik Kurumlarına Tâbi Olarak Geçen Hizmetlerin Birleştirilmesi Hakkında
Kanunun 8 inci maddesi uyarınca birleştirilen hizmet süreleri üzerinden aylık bağlananlara
ise, bu Kanuna tâbi daire, kuruluş ve ortaklıklarda prim veya kesenek ödemek suretiyle geçen
hizmet sürelerinin toplamı üzerinden bu madde hükümlerine göre emekli ikramiyesi ödenir.
Mülga 2829 sayılı Kanunun 12 nci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi ile üçüncü
fıkrasının son cümlesinin bu maddeye aykırı hükümleri uygulanmaz” hükmü getirilmiştir.
Görüldüğü üzere; 2829 sayılı Kanun’un 12’nci maddesinin ilgili ibaresinin iptali
nedeniyle 5434 sayılı Kanun’un 89’uncu maddesinin birinci fıkrasında yapılan yeni
düzenlemede de, birleştirilen hizmet sürelerinden Emekli Sandığı’na tâbi hizmet süreleri için
emekli ikramiyesinin ödenebilmesi için “son defa 5434 sayılı Kanun veya (5434 sayılı
Kanun’a ilişkin geçiş hükümlerini içeren) 5510 sayılı Kanun’un geçici 4’üncü maddesi
hükümlerinin uygulanmasını gerektiren görevlerde çalışmakta iken emekliye ayrılma” koşulu
aranmıştır.
Dolayısıyla; eşitlik ve hukuk devleti ilkelerini zedelediği için Anayasa Mahkemesi’nce
iptal edilen 2829 sayılı Kanun’un 12’nci maddesi ile 5434 sayılı Kanun’un 89’uncu
maddesinin birinci fıkrasında yapılan yeni düzenlemenin doğurduğu hukukî sonuçlar aynıdır.
Bu durum; Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararının gerekçesinde belirtilen eşitlik ve
hukuk devleti ilkeleri açısından Anayasa’ya aykırılığı devam ettirdiği gibi, iptal hükmünün
hukuksal sonuçlarını ortadan kaldıran yeni bir yasal düzenleme yapılmasının, aynı zamanda
Anayasa’nın 138’inci maddesinin son fıkrasında yer verilen “Yasama ve yürütme organları ile
idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını
hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmüne de aykırı
düşmektedir.
Bu durumda; (19/06/2010 gün ve 27616 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 5997 sayılı
Kanun’un 14’üncü maddesi ile değişik) 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı
Kanunu’nun hâlen yürürlükte bulunan 89’uncu maddesinin birinci fıkrasının ikinci
tümcesinin “... Son defa bu Kanun veya 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi
hükümlerinin uygulanmasını gerektiren görevlerde çalışmakta iken emekliye ayrılan ve ...”
şeklindeki ibaresinin, Anayasa’nın 2’nci maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesi ile
10’uncu maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine ve 138’inci maddesinin son fıkrası hükmüne
aykırı olduğu kanaatine varıldığından, anılan Kanun hükmünün iptali için Anayasa
Mahkemesi’ne başvurulması gerekmiştir.
Açıklanan nedenlerle; Anayasa’nın 152’nci maddesi uyarınca bakılmakta olan davada
uygulanacak olan (19/06/2010 gün ve 27616 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 5997 sayılı
Kanun’un 14’üncü maddesi ile değişik) 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı
Kanunu’nun hâlen yürürlükte bulunan 89’uncu maddesinin birinci fıkrasının ikinci
tümcesinin “... Son defa bu Kanun veya 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi
hükümlerinin uygulanmasını gerektiren görevlerde çalışmakta iken emekliye ayrılan ve ...”
şeklindeki ibaresinin Anayasa’nın 2, 10 ve 138’inci maddelerine aykırı olduğu kanaatiyle,
anılan ibarenin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmasına, Anayasa
Mahkemesi’nin konu hakkında vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına, beş ay
içinde bir karar verilmezse davanın yürürlükteki kanun hükümlerine göre
sonuçlandırılmasına, kararın birer örneğinin taraflara tebliğine, işbu kararla birlikte dava
dosyası ve içeriği evrakın çıkarılacak birer onaylı örneğinin Anayasa Mahkemesi’ne
gönderilmesine, 21/09/2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”
II- YASA METİNLERİ
A- Dava ve İtiraz Konusu Yasa Kuralı
16.6.2010 günlü, 5997 sayılı Bazı Kanunlarda ve 190 Sayılı Kanun Hükmünde
Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 14. maddesiyle değiştirilen, 5434 sayılı
Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu’nun iptali istenilen bölümü içeren 89.
maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
“Madde 89– (Değişik: 21.4.2005 – 5335/3 md.) (Değişik birinci fıkra: 16.6.2010–
5997/14 md.) Hizmet sürelerinin tamamı bu Kanun ve/veya 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve
Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçici 4 üncü maddesi kapsamında geçenlerden emekli,
adi malûllük veya vazife malûllüğü aylığı bağlanan veyahut toptan ödeme yapılan asker ve
sivil tüm iştirakçilere, her tam fiili hizmet yılı için aylık bağlamaya esas tutarların bir aylığı
emekli ikramiyesi olarak verilir. Son defa bu Kanun veya 5510 sayılı Kanunun geçici 4
üncü maddesi hükümlerinin uygulanmasını gerektiren görevlerde çalışmakta iken
emekliye ayrılan ve kendilerine mülga 2829 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumlarına Tabi Olarak
Geçen Hizmetlerin Birleştirilmesi Hakkında Kanunun 8 inci maddesi uyarınca birleştirilen
hizmet süreleri üzerinden aylık bağlananlara ise, bu Kanuna tabi daire, kuruluş ve
ortaklıklarda prim veya kesenek ödemek suretiyle geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden
bu madde hükümlerine göre emekli ikramiyesi ödenir. Mülga 2829 sayılı Kanunun 12 nci
maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi ile üçüncü fıkrasının son cümlesinin bu maddeye
aykırı hükümleri uygulanmaz.”
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Dava dilekçesinde Anayasa’nın 153. maddesine, başvuru kararında Anayasa’nın 2., 10.
ve 138. maddelerine dayanılmıştır.
III- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi uyarınca, Haşim KILIÇ, Osman
Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN,
Fettah OTO, Serdar ÖZGÜLDÜR, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Alparslan
ALTAN, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN ve Celal
Mümtaz AKINCI’nın katılımlarıyla 7.12.2010 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında;
dosyalarda eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, oybirliğiyle karar
verilmiştir.
IV- BİRLEŞTİRME KARARI
8.6.1949 günlü, 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu’nun 89.
maddesinin, 16.6.2010 günlü, 5997 sayılı Yasa’nın 14. maddesiyle değiştirilen birinci
fıkrasının ikinci cümlesinin “Son defa bu Kanun veya 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü
maddesi hükümlerinin uygulanmasını gerektiren görevlerde çalışmakta iken emekliye ayrılan
ve…” bölümünün iptaline karar verilmesi istemiyle yapılan E.2010/98 sayılı itiraz
başvurusuna ilişkin davanın, aralarındaki hukuki irtibat nedeniyle 2010/81 esas sayılı dava ile
BİRLEŞTİRİLMESİNE, esasının kapatılmasına, esas incelemenin 2010/81 esas sayılı dosya
üzerinden yürütülmesine, 7.12.2010 gününde oybirliğiyle karar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Dava dilekçesi, başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, dava konusu Yasa
kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup
incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A- Kuralın Anlam ve Kapsamı
5434 sayılı Kanun’un 89. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesine göre emekli
ikramiyesi ödenebilmesi için, son defa 5434 sayılı Kanun veya 5510 sayılı Kanun’un Geçici
4. maddesi hükümlerinin uygulanmasını gerektiren görevlerden (T.C. Emekli Sandığına tabi
görevlerden) emekliye ayrılma ve kendilerine 2829 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca
birleştirilen hizmet süreleri üzerinden aylık bağlanma koşullarını taşımak gerekmektedir. Bu
koşulları taşıyanlara, T.C. Emekli Sandığına tabi daire, kuruluş ve ortaklıklarda prim veya
kesenek ödemek suretiyle geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden 5434 sayılı Kanun
hükümlerine göre emekli ikramiyesi ödenecektir. Bu koşullarla birlikte 5434 sayılı Kanun’un
89. maddesinin birinci fıkrasındaki “…her tam fiili hizmet yılı için, … hesaplanacak
tutarların bir aylığı emekli ikramiyesi olarak verilir.” hükmü gereğince emekli ikramiyesi
alabilmek için, T.C. Emekli Sandığına tabi görevlerde en az bir yıl çalışmış olmak da
gerekmektedir.
2829 sayılı Kanun’un 8. maddesinin birinci fıkrasına göre, birleştirilmiş hizmet süreleri
toplamı üzerinden ilgililere, son yedi yıllık fiili hizmet süresi içinde fiili hizmet süresi fazla
olan kurumca, hizmet sürelerinin eşit olması halinde ise eşit hizmet sürelerinden
sonuncusunun tabi olduğu kurumca, kendi mevzuatına göre aylık bağlanacaktır.
Bir yıldan fazla 5434 sayılı Kanun kapsamında görev yaptıktan sonra kamu dışında bir
sosyal güvenlik kuruluşuna bağlı olarak çalışmalarını tamamlayıp 2829 sayılı Kanun’un 8.
maddesi uyarınca yaşlılık aylığı bağlananlara da son defa Emekli Sandığına tabi bir görevden
emekliye ayrılma koşulunu taşımadıklarından Emekli Sandığına tabi olarak geçirdikleri
çalışma süreleri için emekli ikramiyesi ödenmemektedir.
B- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
Dava dilekçesinde; 2829 sayılı Kanun’un 12. maddesinin birinci cümlesinde yer alan
“Son defa T.C. Emekli Sandığına tabi görevlerden emekliye ayrılanlara ve…” ibaresinin
Anayasa Mahkemesi’nin 5.2.2009 günlü, E.2005/40, K.2009/17 sayılı kararıyla iptal edildiği,
iptal hükmüyle oluşacak hukuki boşluğun giderilmesi amacıyla yapılan 5434 sayılı Kanun’un
89. maddesindeki 5997 sayılı Kanun ile getirilen değişikliğin Anayasa Mahkemesi’nin iptal
ettiği hükümle aynı olduğu, bu nedenle kuralın Anayasa’nın 153. maddesine; başvuru
kararında da; Anayasa Mahkemesi’nin K.2009/17 sayılı kararıyla eşitlik ve hukuk devleti
ilkelerine aykırılığı nedeniyle iptal edilen hükümle aynı hukuki sonuçlar doğurduğundan yeni
düzenlemenin Anayasa’nın 2., 10. ve 138. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Anayasa’nın 153. maddesinin son fıkrasında, “Anayasa Mahkemesi kararları Resmi
Gazete’de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını,
gerçek ve tüzelkişileri bağlar” denilmektedir. Buna göre, Anayasa Mahkemesi kararları
yayımlanmakla bağlayıcılık özelliği kazandığından, yasama organı aynı konuda farklı bir
yasada düzenleme yapsa bile bu kararları etkisiz veya sonuçsuz bırakacak tutum ve
davranışlardan kaçınmak ve iptal edilen kuralları yeniden yasalaştırmamak zorundadır.
Anayasa Mahkemesi kararlarının sonuçları kadar gerekçeleri de bağlayıcıdır. Çünkü kararlar
gerekçeleri ile bir bütünlük oluştururlar ve bu doğrultuda yasamanın da içinde yer aldığı
devletin ve kişilerin etkinliklerinde yönlendirici ve belirleyici olurlar. Bu nedenle yasama
organı iptal edilen yasaların yerine yeni düzenleme yaparken kararların gerekçelerini de
gözönünde bulundurmakla yükümlüdür.
Bir yasa kuralının Anayasa'nın 153. maddesinin son fıkrasına aykırılığından söz
edilebilmesi için, kurallar farklı yasalarda yer almış olsa bile iptal edilen önceki kuralla içeriği
yönünden “aynı” ya da “benzeri” olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir. Burada iki
kuralın özdeş olması yetmeyecek, kurallar arasında “teknik, içerik ve kapsam” bakımından da
benzerlik aranacaktır.
Teknik içerik ve kapsam bakımından benzerlik, iptal edilen yasa ile yeniden çıkarılan
yasanın sözcüğü sözcüğüne aynı olması anlamına gelmez. Çünkü, böyle bir anlayış 153.
maddenin son fıkrasındaki kuralı anlamsız ve uygulanmaz kılar. Konu ve kapsam bakımından
sözcüklerde farklılıklar olsa bile ikinci yasanın aynı amaç doğrultusunda Anayasa Mahkemesi
kararına karşın onu etkisiz kılmak amacıyla çıkarıldığının saptanması aranan koşulun
gerçekleşmiş sayılması için yeterlidir.
İptali istenilen kuralın gerekçesinde, düzenlemenin 2829 sayılı Kanun’un 12.
maddesinin birinci fıkrasında yer alan; “Son defa T.C. Emekli Sandığına tabi görevlerden
ayrılan ve ...” ibaresinin Anayasa Mahkemesi kararıyla iptal edilmesi sonucunda oluşan
hukuki boşluğun doldurulması amacıyla yapıldığı belirtilmiştir.
2829 sayılı Kanun’un 12. maddesinin birinci fıkrasına göre emekli ikramiyesi
ödenebilmesi için; son defa T.C. Emekli Sandığına tabi görevlerden emekliye ayrılmış olmak
ve kendilerine 2829 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca birleştirilen hizmet süreleri
üzerinden aylık bağlanmış olmak koşullarını taşımak gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin
5.2.2009 günlü, E.2005/40, K.2009/17 sayılı kararıyla; söz konusu kuralla, bir yıldan fazla
5434 sayılı Kanun kapsamında görev yaptıktan sonra kamu dışında bir sosyal güvenlik
kuruluşuna bağlı olarak çalışmalarını tamamlayıp 2829 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca
yaşlılık aylığı bağlananlara, son defa Emekli Sandığına tabi bir görevden emekliye ayrılma
koşulunu taşımadıklarından Emekli Sandığına tabi olarak yaptıkları çalışma süreleri için
emekli ikramiyesi ödenmemesi, Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırı bulunarak iptal
edilmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin “iptal hükmünün, kararın Resmî Gazete'de
yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesine” karar vermesi ve kararın
5.6.2009 günlü, 27249 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanması nedeniyle iptal hükmü 5.6.2010
tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin iptal ettiği hükümle eldeki davada iptali istenilen hükümler
arasında ilk bakışta farklılık varmış gibi görünse de, farklılık 5510 sayılı Kanun’un yürürlüğe
girmesinden kaynaklanan mevzuat değişikliğine dayanmaktadır. 5510 sayılı Kanun’un Geçici
4. maddesinde 5434 sayılı Kanun’a ilişkin geçiş hükümleri yer almaktadır. Her iki kural
kapsamına giren kimseler son defa T.C. Emekli Sandığına tabi görevlerden emekliye ayrılan
ve kendilerine 2829 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca birleştirilen hizmet süreleri
üzerinden aylık bağlananlardır. İptali istenilen kuralda 5510 sayılı Kanun’un Geçici 4.
maddesi hükümlerinin uygulanmasını gerektiren görevlerin de eklenmiş olması kapsamı
değiştirmemektedir. Her iki kural gereğince kapsamdaki kişilere 5434 sayılı Kanun’un 89.
maddesi gereğince Emekli Sandığı Kanunu’na tabi daire, kuruluş ve ortaklıklarda prim veya
kesenek ödemek suretiyle geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden her tam fiili hizmet yılı
için aylık bağlamaya esas tutarların bir aylığı emekli ikramiyesi olarak ödenmektedir.
Dolayısıyla, Anayasa Mahkemesi’nin K.2009/17 sayılı kararıyla iptal ettiği kural ile
eldeki davada iptali istenilen kural kapsam ve içerik yönünden aynı niteliktedir. Bu nedenle
iptali istenilen kural Anayasa’nın 153. maddesine aykırı olarak yasalaşmıştır. İptali gerekir.
Kuralın Anayasa’nın 2., 10. ve 138. maddeleri yönünden incelenmesine gerek
görülmemiştir.
VI- SONUÇ
16.6.2010 günlü, 5997 sayılı Bazı Kanunlarda ve 190 Sayılı Kanun Hükmünde
Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 14. maddesiyle, 8.6.1949 günlü, 5434
sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu’nun 89. maddesinin değiştirilen birinci
fıkrasının ikinci cümlesinin “Son defa bu Kanun veya 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü
maddesi hükümlerinin uygulanmasını gerektiren görevlerde çalışmakta iken emekliye ayrılan
ve …” bölümünün Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, 12.5.2011 gününde
OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
Başkanvekili
Serruh KALELİ
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Ahmet AKYALÇIN
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Alparslan ALTAN
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Erdal TERCAN
[R.G. 09 Temmuz 2011 – 27989]
—— • ——
Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
Esas Sayısı : 2008/84
Karar Sayısı : 2010/121
Karar Günü : 30.12.2010
İPTAL DAVASINI AÇAN : Anamuhalefet (Cumhuriyet Halk) Partisi TBMM Grubu
adına Grup Başkanvekili Hakkı Suha OKAY
İPTAL DAVASININ KONUSU : 16.7.2008 günlü, 5787 sayılı Kamu Finansmanı ve
Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un;
1) 5. maddesiyle 28.3.2002 günlü, 4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin
Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un 8. maddesinin üçüncü fıkrasının sonuna eklenen
tümcenin,
2) 16. maddesiyle 4749 sayılı Kanun’un Geçici 12. maddesine eklenen fıkranın ikinci
tümcesinin,
3) 18. maddesiyle 4749 sayılı Kanun’a eklenen;
a- Geçici Madde 16’nın,
b- Geçici Madde 17’nin birinci fıkrasının ilk tümcesinin,
Anayasa’nın 2., 6., 7. ve 8. maddelerine aykırılığı savıyla iptalleri ve yürürlüklerinin
durdurulması istemidir.
I- İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN
GEREKÇESİ
İptal ve yürürlüğün durdurulması istemlerini içeren 10.9.2008 günlü dava dilekçesinin
gerekçe bölümü şöyledir:
“III. GEREKÇE
1) 16.07.2008 Tarih ve 5787 Sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin
Düzenlenmesi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 5 inci Maddesiyle
4749 Sayılı Kanunun 8 inci Maddesinin Üçüncü Fıkrasının Sonuna Eklenen Cümlenin
Anayasaya Aykırılığı
28.03.2002 tarih ve 4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi
Hakkında Kanunun “Hazine garantileri ve garantisiz borçlar için izin alınması” başlıklı 8 inci
maddesinin üçüncü fıkrasında “Hazine geri ödeme garantisi ve Hazine yatırım garantisi ile
lehine garanti sağlanan taraftan verilecek her garanti için bir defaya mahsus olmak kaydıyla
garanti edilen tutarın yüzde birine kadar garanti ücreti alınır.” denilmiştir.
İptali istenen kural ile Hazine geri ödeme garantisi ve Hazine yatırım garantisi ile lehine
garanti sağlanan taraftan her garanti için bir defaya mahsus olmak kaydıyla garanti edilen
tutarın yüzde birine kadar alınan garanti ücretinin beş katına kadar arttırılması konusunda
Hazine Müsteşarlığının bağlı bulunduğu Bakana yetki verilmektedir.
Bakana Yasa’da öngörülenin beş katına kadar artırım yetkisi veren böyle bir
düzenlemenin anlamı, garanti ücretinin belirlenmesi konusunda aslî düzenleme yetkisinin
Bakana bırakıldığı ve keyfi yetki kullanımına kapının açıldığıdır. Halbuki Anayasanın 7 nci
maddesine göre; yürütme yetkisi ve görevi, kanunlar çerçevesinde kullanılır ve yerine
getirilir. Anayasada gösterilen istisnaî haller dışında, yürütmeye, kanunla düzenlenmemiş bir
alanda aslî düzenleme yetkisi verilemez. Böyle bir yetkinin yürütmeye verilmesi, Anayasanın
7 nci ve 8 inci maddelerine aykırı bir biçimde, yasama yetkisinin devri anlamına gelir ve
kökenini Anayasadan almayan böyle bir yetki, Anayasanın 6 ncı maddesiyle de çelişir.
Açıklanan nedenle 16.07.2008 tarih ve 5787 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç
Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 5 inci
maddesiyle 4749 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin üçüncü Fıkrasının sonuna eklenen cümle,
Anayasanın 6 ncı, 7 nci ve 8 inci maddelerine aykırı olup, iptal edilmesi gerekmektedir.
2) 16.07.2008 Tarih ve 5787 Sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin
Düzenlenmesi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 16 ncı Maddesiyle
4749 Sayılı Kanunun Geçici 12 nci Maddesine Eklenen Fıkranın İkinci Cümlesinin
Anayasaya Aykırılığı
İptali istenen bu kuralda “Üniversitelerin 1/1/2006 tarihinden önce imzalanan Hazine
garantili kredilerine ilişkin olarak Müsteşarlıkça yapılan üstlenimler ile ikrazen kullandırılan
kredilerinden doğan Hazine alacaklarının ve anılan kuruluşların uzlaşma kapsamındaki
Hazine alacaklarının, bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla ödenmeyen bakiye tutarını,
Bakanın teklifi üzerine bütçenin gelir ve gider hesapları ile ilişkilendirilmeksizin terkinine
Maliye Bakanı yetkilidir.” denilmiştir.
Bütçenin gelir/gider hesaplarıyla ilişkilendirilmeksizin bazı hazine alacaklarının
silinmesi, bütçe giderlerinin daha düşük görünmesine yol açarak mali saydamlık ilkesine
aykırı uygulamalara sebebiyet vereceğinden ve ayrıca silinen bu tutarlar bütçe dışına
çıkarıldığından kesin hesap sürecinin de dışında kalacağından iptali istenen kural kamu
yararına dayanmamakta ve dolayısıyla Anayasanın 2 nci maddesine ters düşmektedir.
Söz konusu hazine alacaklarının silinmesi konusunda Maliye Bakanına tanınan yetki de,
sınırları belirsiz ve keyfi uygulamalara yol açabilecek niteliktedir. Bu nedenle de iptali istenen
kural, yukarıda (1) numaralı başlık altında belirtilen nedenlerle Anayasanın 6 ncı, 7 nci ve 8
inci maddelerine aykırıdır.
16.07.2008 tarih ve 5787 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi
Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 16 ncı maddesiyle 4749 sayılı
Kanunun geçici 12 nci maddesine eklenen fıkranın ikinci cümlesi, Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7
nci ve 8 inci maddelerine aykırı olup, iptal edilmesi gerekmektedir.
3) 16.07.2008 Tarih ve 5787 Sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin
Düzenlenmesi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 18 inci Maddesiyle
4749 Sayılı Kanuna Eklenen Geçici Madde 16’nın Anayasaya Aykırılığı
İptali istenen bu kural ile TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğünün Hazine garantili
kredilerinden Müsteşarlıkça yapılan üstlenimlerden ve ikrazen kullanılan kredilerden doğan
anapara, faiz, masraf ve gecikme zammından oluşan Hazine alacaklarının, bütçenin gelir ve
gider hesapları ile ilişkilendirilmeksizin TCDD’nın Ulaştırma Bakanlığından olan
alacaklarından mahsubu suretiyle terkini ve artan kısmının da kuruluşun ödenmemiş
sermayesine mahsubu konusunda Maliye Bakanı yetkilendirilmiştir.
Bütçe giderlerinin daha düşük görünmesine yol açarak mali saydamlık ilkesine aykırı
uygulamalara sebebiyet vereceğinden ve ayrıca silinen tutarlar bütçe dışına çıkarıldığından
kesin hesap sürecinin de dışında kalacağından iptali istenen bu kural da, kamu yararına
dayanmamakta ve dolayısıyla Anayasanın 2 nci maddesine ters düşmektedir.
Yine bu kural ile Hazine alacaklarının silinmesi konusunda Maliye Bakanına tanınan
yetki de, sınırları belirsiz ve keyfi uygulamalara yol açabilecek niteliktedir. Bu nedenle de
iptali istenen kural, yukarıda (1) numaralı başlık altında belirtilen nedenlerle Anayasanın 6
ncı, 7 nci ve 8 inci maddelerine aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle, 16.07.2008 tarih ve 5787 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç
Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 18 inci
maddesiyle 4749 sayılı Kanuna eklenen geçici madde 16, Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci ve 8
inci maddelerine aykırı olup, iptal edilmesi gerekmektedir.
4) 16.07.2008 Tarih ve 5787 Sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin
Düzenlenmesi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 18 inci Maddesiyle
4749 Sayılı Kanuna Eklenen Geçici Madde 17’nin Birinci Fıkrasının İlk Cümlesinin
Anayasaya Aykırılığı
İptali istenen bu kuralla da, TMSF’na 31.12.2007 tarihine kadar verilen özel tertip
Devlet İç Borçlanma Senetleri nedeniyle doğmuş ve/veya doğacak olan Hazine alacaklarının
bütçenin gelir ve gider hesapları ile ilişkilendirilmeksizin terkini konusunda Maliye Bakanına
yetki verilmiştir.
Söz konusu kural da, yukarıda (1), (2) ve (3) numaralı başlıklar altında belirtilen
nedenlerle Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci ve 8 inci maddelerine aykırıdır.
Bu nedenle, 16.07.2008 tarih ve 5787 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin
Düzenlenmesi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 18 inci maddesiyle
4749 sayılı Kanuna eklenen geçici madde 17’nin birinci fıkrasının ilk cümlesi, Anayasanın 2
nci, 6 ncı, 7 nci ve 8 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir.
IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ
İptali istenen kurallar, Bütçe giderlerinin daha düşük görünmesine yol açarak mali
saydamlık ilkesine aykırı uygulamalara sebebiyet vereceğinden ve bu kural ile Maliye
Bakanı’na verilen yetki de asli düzenleme yetkisinin devri niteliğini taşıdığından
uygulanmaları halinde sonradan giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açabilecektir.
Öte yandan, anayasal düzenin en kısa sürede hukuka aykırı kurallardan arındırılması,
hukuk devleti sayılmanın gereğidir. Anayasaya aykırılığın sürdürülmesinin, bir hukuk
devletinde subjektif yararların üstünde, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini
de zedeleyeceği kuşkusuzdur. Hukukun üstünlüğü ilkesinin sağlanamadığı bir düzende, kişi
hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesinin hukuk
devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacağında duraksama
bulunmamaktadır.
Arz ve izah olunan nedenlerle, söz konusu hükümler hakkında yürürlüklerin
durdurulması da istenerek iptal davası açılmıştır.
V. SONUÇ VE İSTEM
Yukarıda açıklanan gerekçelerle, 16.07.2008 tarih ve 5787 sayılı Kamu Finansmanı ve
Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun;
1) 5 inci maddesiyle 4749 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin üçüncü Fıkrasının sonuna
eklenen cümlenin, Anayasanın 6 ncı, 7 nci ve 8 inci maddelerine aykırı olduğundan,
2) 16 ncı maddesiyle 4749 sayılı Kanunun geçici 12 nci maddesine eklenen fıkranın
ikinci cümlesinin, Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci ve 8 inci maddelerine aykırı olduğundan,
3) 18 inci maddesiyle 4749 sayılı Kanuna eklenen geçici madde 16’nın, Anayasanın 2
nci, 6 ncı, 7 nci ve 8 inci maddelerine aykırı olduğundan,
4) 18 inci maddesiyle 4749 sayılı Kanuna eklenen geçici madde 17’nin birinci fıkrasının
ilk cümlesinin, Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci ve 8 inci maddelerine aykırı olduğundan,
iptallerine ve uygulanmaları halinde sonradan giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve
durumlar doğacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün durdurulmasına karar
verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederim.”
II- YASA METİNLERİ
A- İptali İstenilen Yasa Kuralları
1) 28.3.2002 günlü, 4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi
Hakkında Kanun’un; 16.7.2008 günlü, 5787 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin
Düzenlenmesi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 5. maddesiyle
eklenen ve iptali istenen tümceyi de içeren, 8. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:
“Hazine geri ödeme garantisi ve Hazine yatırım garantisi ile lehine garanti sağlanan
taraftan verilecek her garanti için bir defaya mahsus olmak kaydıyla garanti edilen tutarın
yüzde birine kadar garanti ücreti alınır. Bu oranı beş katına kadar artırmaya Bakan
yetkilidir.”
2) 16.7.2008 günlü, 5787 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi
Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 18. maddesiyle, 28.3.2002 günlü,
4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un
Geçici 12. maddesine eklenen fıkranın iptali istenilen ikinci tümcesi şöyledir:
“Üniversitelerin 1/1/2006 tarihinden önce imzalanan Hazine garantili kredilerine
ilişkin olarak Müsteşarlıkça yapılan üstlenimler ile ikrazen kullandırılan kredilerinden
doğan Hazine alacaklarının ve anılan kuruluşların uzlaşma kapsamındaki Hazine
alacaklarının, bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla ödenmeyen bakiye tutarını,
Bakanın teklifi üzerine bütçenin gelir ve gider hesapları ile ilişkilendirilmeksizin
terkinine Maliye Bakanı yetkilidir.”
3) 16.7.2008 günlü, 5787 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi
Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 16. maddesiyle, 28.3.2002 günlü,
4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’a
eklenen Geçici Madde 16 ile Geçici Madde 17’nin birinci fıkrasının ilk tümcesi şöyledir:
“GEÇİCİ MADDE 16- Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları İşletmesi Genel
Müdürlüğünün bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla vadesi geçmiş Hazine garantili
kredilerinden Müsteşarlıkça yapılan üstlenimlerden ve ikrazen kullandırılan
kredilerinden doğan anapara, faiz, masraf ve gecikme zammından oluşan Hazine
alacaklarını, bütçenin gelir ve gider hesapları ile ilişkilendirmeksizin Türkiye
Cumhuriyeti Devlet Demiryollarının Ulaştırma Bakanlığından olan yol bakım ve
onarım giderleri karşılığı alacaklarından mahsup suretiyle terkin etmeye, sözkonusu
işlemden sonra Kuruluşun bakiye borcunun kalması halinde bu tutarı Kuruluşun
ödenmemiş sermayesine mahsuba Bakanın teklifi üzerine Maliye Bakanı yetkilidir.”
“GEÇİCİ MADDE 17- Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna 31/12/2007 tarihine
kadar verilen özel tertip Devlet İç Borçlanma Senetlerinden doğmuş ve/veya doğacak
anapara, faiz, masraf ve gecikme zammından oluşan Hazine alacaklarının bütçenin gelir
ve gider hesapları ile ilişkilendirmeksizin terkini Bakanın teklifi üzerine Maliye Bakanı
tarafından yerine getirilir…”
B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları
Dava dilekçesinde, Anayasa’nın 2., 6., 7. ve 8. maddelerine dayanılmış, 161. maddesi
ise ilgili görülmüştür.
III- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi gereğince, Haşim KILIÇ, Osman
Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Cafer ŞAT, A. Necmi
ÖZLER, Ali GÜZEL, Fettah OTO, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ ve Zehra Ayla
PERKTAŞ’ın katılımıyla 18.9.2008 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında; dosyada
eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma isteminin esas
inceleme aşamasında karara bağlanmasına, OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
IV- ESASIN İNCELENMESİ
Dava dilekçesi ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptali istenilen Yasa kuralları,
dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama
belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A) 5787 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında
Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 5. maddesiyle 4749 sayılı Kamu
Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un 8. maddesinin
üçüncü fıkrasının sonuna eklenen tümcenin incelenmesi
Dava dilekçesinde, iptali istenilen kural ile Hazine garantisi verilmesi nedeniyle
ödenmesi gereken garanti ücretinin belirlenmesi konusunda Bakan’a Kanun’da öngörülenin
beş katına kadar artırım yetkisi verildiği, bunun, garanti ücretinin belirlenmesi konusunda aslî
düzenleme yetkisinin Bakan’a bırakıldığı ve keyfi yetki kullanımına kapı açıldığı anlamına
geleceği, Anayasa’nın 7. maddesine göre Anayasa’da gösterilen istisnaî haller dışında,
yürütmeye kanunla düzenlenmemiş bir alanda aslî düzenleme yetkisi verilmesinin yasama
yetkisinin devri anlamına geldiği ve kökenini Anayasa’dan almayan böyle bir yetki devrinin
Anayasa’nın 6., 7. ve 8. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Anayasa’nın 7. maddesine göre, yasama organı Anayasal sınırlar içinde kalmak
kaydıyla, herhangi bir alanı düzenleme yetkisine sahip bulunmaktadır. Anayasa’da kanunla
düzenlenmesi öngörülen konularda, yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme
yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı ve
bağımlı bir yetkidir. Bu nedenle Anayasa’da öngörülen ayrık durumlar dışında, kanunlarla
düzenlenmemiş bir alanda, kanun ile yürütmeye genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemez.
Ancak ekonomik olayların niteliği, gelişen koşul ve durumlara göre sık sık değişik önlemler
alma, bunları kaldırma ve süratli biçimde hareket etme zorunluluğu, yasama organının yapısı
ve işleyiş biçimi, yasama organının yürütme organını yetkilendirmesini gerekli kılabilir. Bu
gibi durumlarda yasama organı, temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlık ve idare tekniğine
ilişkin hususları yürütmeye bırakabilir. Yani yürütme organına tanınan yetkinin Anayasa’ya
uygun olabilmesi için sınırlı, ilkeleri ve çerçevesi yasa ile belirlenmiş ve uzmanlık ve yönetim
tekniğine ilişkin bir konuya ilişkin bulunması gerekmektedir. Bu bağlamda, sık sık değişik
önlemler alınmasına veya bunların kaldırılmasına gerek görülen ekonomik, teknik veya
benzeri alanlarda temel kurallar saptandıktan sonra ayrıntıların düzenlenmesinin idareye
verilmesi, yasama yetkisinin devri olarak nitelendirilemez.
Hazine garantisi, Hazine Müsteşarlığının, devletin finansman imkanlarını ve uluslararası
finans piyasalarında sahip olduğu kredibiliteyi teminat olarak kullanmak suretiyle, kamu
iktisadi teşebbüsleri, özel hukuk hükümlerine tabi olmakla beraber sermayelerinin yüzde
50’sinden fazlası kamuya ait olan kuruluşlar, fonlar, kamu bankaları, yatırım ve kalkınma
bankaları, büyükşehir belediyeleri, belediyeler ve bunlara bağlı kuruluşlar ile sair yerel
yönetim kuruluşları lehine, bu kuruluşların dış finansman kaynağından sağladıkları dış
borçların geri ödenmesi hususunda verdiği garantidir.
4749 sayılı Kanun ile Hazine tarafından verilecek garantiler için garanti ücreti alınacağı
öngörülmüştür. Bu Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 3. maddesine göre garanti ücreti, Hazine
garantileri nedeniyle lehine garanti verilen taraftan verilecek her garanti için bir defaya
mahsus olmak kaydıyla alınan ücreti ifade etmektedir. Kanun’un 8. maddesinde yer alan
hükme göre, garanti edilen tutarın yüzde birine kadar garanti ücreti alınmaktadır. İptali
istenilen kuralla da bu oranı beş katına kadar artırmaya Hazine Müsteşarlığı’nın bağlı olduğu
Bakan yetkilendirilmiştir.
Hazine garantili borçlanmayı yapan kuruluşların mali durumları, kuruluşlara daha
önceden garantili ve ikrazlı kredi sağlanmış olması halinde söz konusu kredilerin geri ödeme
performansı ve sağlanan kredinin finansman koşullarının farklılığı, yükümlülüklerini yerine
getirmede gösterdikleri hassasiyetlerdeki farklılıklar nedeniyle uygulamada ortaya çıkabilecek
farklı durumları karşılayabilmesi ve sakıncaları giderebilmesi için hem düzenlemenin genel
olması hem de takdir alanının geniş tutulmasının bir zorunluluk olduğu görülmektedir. Ayrıca
Bakan’ın bu oranı artırırken kuruluşların mali durumlarını ve daha önceki borç ödeme
performanslarını dikkate alacağı bunun da uzmanlık ve yönetim tekniğine ilişkin bir husus
olduğu açıktır. Hazine garantili borç kullanacak her kurum veya kuruluşun garanti ücretinin
belirlenmesine yönelik bir kanun çıkarılmasının mümkün olmadığı da göz ardı edilmemelidir.
Bu nedenle söz konusu düzenleme yasama yetkisinin devri niteliği taşımadığından kural,
Anayasa’nın 6., 7. ve 8. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
B) 5787 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında
Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç
Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un Geçici 12. maddesine eklenen fıkranın
ikinci tümcesi, Geçici Madde 16 ile Geçici Madde 17’nin birinci fıkrasının ilk tümcesinin
incelenmesi
1- Anlam ve Kapsam
5787 sayılı Kanun ile 4749 sayılı Kanun’a eklenen Geçici 12. maddenin son fıkrasının
ikinci tümcesi ile üniversitelerin, Geçici 16. madde ile TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğünün,
Hazine garantili kredilerinden Hazine Müsteşarlığınca yapılan üstlenimlerden ve ikrazen
kullanılan kredilerden doğan anapara, faiz, masraf ve gecikme zammından oluşan Hazine
alacaklarının ve Geçici 17. maddenin birinci fıkrasının ilk tümcesi ile de TMSF’ye
31.12.2007 tarihine kadar verilen özel tertip Devlet iç borçlanma senetleri nedeniyle doğmuş
ve/veya doğacak olan Hazine alacaklarının bütçenin gelir ve gider hesapları ile
ilişkilendirilmeksizin terkini konusunda Maliye Bakanı yetkilendirilmiştir.
İptali istenilen kurallarla getirilen düzenlemeler bir kamu içi borç tahkimi niteliğindedir.
Tahkim, kamu kurumlarının birbirlerine olan borç ve alacaklarının mahsup edilmesidir. Bu tür
borç tahkiminde, kamu içi bir borç-alacak mahsuplaşması ve kalan miktar için özel tertip
Hazine tahvili çıkarılması veya borç silinmesi yolları kullanılmaktadır.
Terkin, muhasebe işleminde, vazgeçilen bir alacağın silinerek zarar kaydedilmesidir.
Kamu maliyesinde, tahsil imkanı kalmayan alacakların terkin edilebileceği öngörülmektedir.
Uygulamada genellikle, alacak hesaplarında izlenen tutarlar, tahsil edilemeyeceği
anlaşıldığında bütçe kanununa konulan hükümlerle terkin edilmekte veya getirilen mevzuat
değişiklikleri ile silinerek hazine hesaplarından çıkartılmaktadır. İptali istenilen
düzenlemelerde, hazine alacaklarının bütçeyle ilişkilendirilmeden terkini öngörülmektedir.
2- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
Dava dilekçesinde, bütçenin gelir/gider hesaplarıyla ilişkilendirilmeksizin bazı hazine
alacaklarının silinmesinin, bütçe giderlerinin daha düşük görünmesine yol açarak mali
saydamlık ilkesine aykırı uygulamalara sebebiyet vereceği ve silinen tutarlar bütçe dışına
çıkarıldığından kesin hesap sürecinin de dışında kalacağından iptali istenen kuralın kamu
yararına dayanmadığı, bu nedenle Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olduğu, ayrıca söz konusu
hazine alacaklarının silinmesi konusunda Maliye Bakanına tanınan yetkinin, sınırları belirsiz
ve keyfi uygulamalara yol açabilecek nitelikte bulunduğu, bu nedenle de Anayasa’nın 6., 7. ve
8. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
a) Anayasa’nın, “Bütçenin hazırlanması ve uygulanması” başlıklı 161. maddesinde,
“Devletin ve kamu iktisadi teşebbüsleri dışındaki kamu tüzel kişilerinin harcamaları
yıllık bütçelerle yapılır.
Mali yıl başlangıcı ile merkezi yönetim bütçesinin hazırlanması, uygulanması ve
kontrolü kanunla düzenlenir.
Kanun, kalkınma planları ile ilgili yatırımlar veya bir yıldan fazla sürecek iş ve
hizmetler için özel süre ve usuller koyabilir.
Bütçe kanununa, bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamaz.”
denilmektedir.
Bütçe, devletin gelirlerini toplamasına izin, giderlerini yapmasına da yetki veren bir
kanundur. Buna göre, devlet, bir yıl süresince bütçe kanununda belirtilmesi koşuluyla
harcama yapabilmekte ve gelir toplayabilmektedir. Başka bir ifade ile devlet, bütçe vasıtasıyla
her yıl vergi ve benzeri yollardan Gayrisafi Milli Hasıla’dan alacağı payı ve kamu harcamaları
yoluyla bunları sarf edeceği alanı belirler. Bu özelliği dolayısıyla bütçe, devlet için önemli bir
planlama aracıdır.
Yasama organının, halk adına kamu gelirlerini toplama ve yine halk adına bu gelirleri
harcama konusunda yürütme organına sınırları belirleyerek yetki vermesi ve sonuçlarını
denetlemesine bütçe hakkı denilmektedir. Bütçe hakkı, vergi ve benzeri gelirlerle kamu
harcamalarının çeşit ve miktarını belirleme ve onaylama hakkıdır. Bu hak, demokratik
parlamenter yönetim sistemini benimsemiş olan ülkelerde, halk tarafından seçilen
temsilcilerden oluşan ve en yetkili organ olan yasama organına ait bulunmaktadır. Bütçe,
hükümetin Meclis’e karşı temel sorumluluk mekanizmasıdır. Meclis, bütçe ile hükümete gelir
toplama ve gider yapma yetkisi vermekte, bu yetkinin uygun kullanılmasını da bütçe sürecinin
bir parçası olan kesin hesap faaliyeti ile denetlemektedir. Yani parlamenter sistemin özü ve
demokratik hukuk devleti ilkesi halkın kamu yönetimi üzerindeki denetimini temsilcileri
vasıtasıyla gerekli kılmaktadır.
Bütçe yapısının fonksiyonunu ifa edebilmesi, temel bütçe ilkelerine uyulması ile
mümkün olmaktadır. Bütçe ilkeleri; bütçenin hazırlanması, görüşülüp onaylanması,
uygulanması ve denetlenmesi ile ilgili olarak göz önünde bulundurulması gereken kuralları
ifade eder. Bu ilkeler, devlet bütçelerinin temel özellikleri ve amaçlarının gerçekleşmesi için
uygulanması zorunlu olan ulusal ve uluslararası alanda kabul görmüş klasik maliye biliminin
ilkeleridir. Denetim, yönetim ve planlama aracı olabilmesi için bütçenin, kamu kesiminin tüm
kaynak ve harcamalarını bütün ayrıntıları ile kapsaması gerekmektedir. Bütçe hukukunda
yaptırıma bağlanması açısından yıllık olma ilkesi, bütçenin birliği ilkesi, genellik ilkesi ve
adem-i tahsis ilkesi temel niteliktedir. Anayasa’nın 161. maddesinin birinci fıkrasındaki,
“Devletin ve kamu iktisadi teşebbüsleri dışındaki kamu tüzel kişilerinin harcamaları yıllık
bütçelerle yapılır.” hükmünden, bütçenin birliği ilkesi, yıllık olma ilkesi ve genellik ilkesinin
Anayasa tarafından temel hüküm olarak benimsendiği anlaşılmaktadır.
Hazine’nin kamu kurumlarından olan alacaklarından tahsil imkanı kalmadığı için
silinen tutarlar, alacak kayıtlarının yapıldığı yıllara ilişkin bütçe gideri yapılması gereken
tutarları ifade etmektedir. Bütçe ile bütçe dışı kurumlar arasındaki ilişki, bütçeden yapılacak
transfer ödemeleriyle kurulmalıdır. Dolayısıyla bu alacakların silinmesinin bütçeye ödenek
konulmak suretiyle yapılması, bütçe rakamlarının gerçek durumu yansıtması ve mali
disiplinin bozulmaması açısından önem arz etmektedir. Ancak bu ilişki silinen alacaklarda
kurulmamakta, ilgili alacaklar, silindiği yıllarda da bütçe gideri yapılmamaktadır. Diğer bir
deyişle, finansman kaynakları bütçe dışında kullanılmakta, ilgili kurumlara “transfer gideri”
niteliğindeki ödemeler ise bütçe dışında gerçekleştirilmektedir. Bütçe kapsamında yapılması
gereken bu tür işlemlerin kayıt dışı kalması veya ilgili oldukları hesaplar dışındaki hesaplara
kaydedilmeleri, gerçek bütçe açığının görünmemesine veya olduğundan farklı görünmesine,
dolayısıyla bütçede açıklığı ve aleniliği bozarak, bütçe büyüklüklerinin gerçek tutarlarının
görünmemesine neden olmaktadır. Bütçede gerçek büyüklüklerin görünmemesi de, ekonomi
ve maliye politikalarının gerçekçi olarak uygulanmalarına engel olmaktadır.
Bu nedenlerle bütçenin birliği ve genelliği ilkelerini ihlal ederek, hazine alacaklarının
bütçenin gelir ve gider hesapları ile ilişkilendirilmeksizin silinmesini öngören, 5787 sayılı
Kanun ile 4749 sayılı Kanun’a eklenen; Geçici 12. maddenin son fıkrasının ikinci tümcesinde
yer alan, “bütçenin gelir ve gider hesapları ile ilişkilendirilmeksizin” ibaresi ile Geçici 16.
maddede ve Geçici 17. maddenin birinci fıkrasının ilk tümcesinde yer alan, “bütçenin gelir
ve gider hesapları ile ilişkilendirmeksizin” ibareleri, devletin gelirleri ile harcamalarının
bütçe ile yapılmasını zorunlu kılan Anayasa’nın 161. maddesine aykırıdır. İptalleri gerekir.
b) Kamu maliyesinde, tahsil imkanı kalmayan alacakların terkin edilmesi olağan
karşılanmaktadır. Alacak hesaplarında izlenen tutarlar, tahsil edilemeyeceği anlaşıldığında
bütçe kanununa konulan hükümlerle terkin edilebilmekte veya getirilen mevzuat değişiklikleri
ile silinerek hazine hesaplarından çıkartılmaktadır. Dava konusu kurallar ile bir kısım hazine
alacaklarının terkin edilmesine Maliye Bakanı yetkilendirilmiştir. Kamu mali yönetiminde;
devlet bütçesinin hazırlanması, uygulanması, uygulamanın takibi ve yönlendirilmesine ilişkin
hizmetleri yürütmek Maliye Bakanlığı’nın görev ve yetkileri arasındadır. İptali istenilen
kurallar ile Hazine’nin, kuralların yürürlüğe girdikleri tarih itibariyle bazı kamu
kurumlarından olan alacaklarının silinmesine yönelik düzenleme yasa koyucunun takdirinde
olan bir husustur. Alacakların silinmesi konusunda Maliye Bakanı’na verilen yetki
uygulamaya ilişkin bütçe işlemlerini yapma yetkisidir. Bu nedenle söz konusu düzenlemeler
yasama yetkisinin devri niteliği taşımadığından iptali istenilen 5787 sayılı Yasa ile 4749 sayılı
Yasa’ya eklenen; Geçici 12. maddenin son fıkrasının ikinci tümcesinde yer alan, “bütçenin
gelir ve gider hesapları ile ilişkilendirilmeksizin” ibaresi dışında kalan bölümü ile, Geçici
16. maddede ve Geçici 17. maddenin birinci fıkrasının ilk tümcesinde yer alan, “bütçenin
gelir ve gider hesapları ile ilişkilendirmeksizin” ibaresi dışında kalan bölümleri
Anayasa’nın 2., 6., 7. ve 8. maddelerine aykırı değildir. Bu bölümlere ilişkin iptal isteminin
reddi gerekir.
V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN İNCELENMESİ
16.7.2008 günlü, 5787 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi
Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un;
A- 1- 16. maddesiyle, 28.3.2002 günlü, 4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç
Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un Geçici Madde 12’ye eklenen fıkranın ikinci
tümcesinin “… bütçenin gelir ve gider hesapları ile ilişkilendirilmeksizin …” bölümüne,
2- 18. maddesiyle, 4749 sayılı Kanun’a eklenen Geçici Madde 16’nın “… bütçenin
gelir ve gider hesapları ile ilişkilendirmeksizin …” bölümüne,
3- 18. maddesiyle, 4749 sayılı Kanun’a eklenen Geçici Madde 17’nin birinci fıkrasının
ilk tümcesinin “… bütçenin gelir ve gider hesapları ile ilişkilendirmeksizin …” bölümüne,
ilişkin yürürlüğünün durdurulması isteminin, koşulları oluşmadığından REDDİNE,
B- 1- 5. maddesiyle, 4749 sayılı Kanun’un 8. maddesinin üçüncü fıkrasının sonuna
eklenen tümceye,
2- 16. maddesiyle, 4749 sayılı Kanun’un Geçici Madde 12’sine eklenen fıkranın ikinci
tümcesinin “… bütçenin gelir ve gider hesapları ile ilişkilendirilmeksizin …” bölümü
dışındaki kalan bölümüne,
3- 18. maddesiyle, 4749 sayılı Kanun’a eklenen Geçici Madde 16’nın “… bütçenin gelir
ve gider hesapları ile ilişkilendirmeksizin …” bölümü dışındaki kalan bölümüne,
4- 18. maddesiyle, 4749 sayılı Kanun’a eklenen Geçici Madde 17’nin birinci fıkrasının
ilk tümcesinin “… bütçenin gelir ve gider hesapları ile ilişkilendirmeksizin …” bölümü
dışındaki kalan bölümüne,
yönelik iptal istemleri, 30.12.2010 günlü, E. 2008/84, K. 2010/121 sayılı kararla
reddedildiğinden, bu tümce ve bölümlere ilişkin yürürlüğün durdurulması isteminin
REDDİNE,
30.12.2010 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
VI- SONUÇ
A- 7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde
Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun uyarınca, 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun ile ilgili gerekli düzenlemeler yapılmadan,
Mahkeme’nin çalışıp çalışamayacağına ilişkin ön meselenin incelenmesi sonucunda;
Mahkeme’nin çalışmasına bir engel bulunmadığına, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet
ERTEN, Fettah OTO, Zehra Ayla PERKTAŞ ile Celal Mümtaz AKINCI’nın, gerekçesi
2010/68 esas sayılı dosyada belirtilen karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
B- 16.7.2008 günlü, 5787 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi
Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un:
1- 5. maddesiyle, 28.3.2002 günlü, 4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin
Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un 8. maddesinin üçüncü fıkrasının sonuna eklenen tümcenin
Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,
2- 16. maddesiyle, 4749 sayılı Kanun’un Geçici Madde 12’sine eklenen fıkranın ikinci
tümcesinin;
a- “… bütçenin gelir ve gider hesapları ile ilişkilendirilmeksizin …” bölümünün
Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,
b- Kalan bölümünün Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,
3- 18. maddesiyle, 4749 sayılı Kanun’a eklenen Geçici Madde 16’nın;
a- “… bütçenin gelir ve gider hesapları ile ilişkilendirmeksizin …” bölümünün
Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,
b- Kalan bölümünün Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,
4- 18. maddesiyle, 4749 sayılı Kanun’a eklenen Geçici Madde 17’nin birinci fıkrasının
ilk tümcesinin;
a- “… bütçenin gelir ve gider hesapları ile ilişkilendirmeksizin …” bölümünün
Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,
b- Kalan bölümünün Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,
OYBİRLİĞİYLE,
30.12.2010 gününde karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz
PAKSÜT
Üye
Fulya
KANTARCIOĞLU
Üye
Ahmet AKYALÇIN
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Fettah OTO
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Alparslan ALTAN
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz
AKINCI
[R.G. 12 Temmuz 2011 – 27992]
—— • ——
Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
Esas Sayısı
: 2009/47
Karar Sayısı : 2011/51
Karar Günü : 17.3.2011
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Midyat Asliye Hukuk Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU : 21.6.1934 günlü, 2525 sayılı Soyadı Kanunu’nun 3.
maddesinde yer alan “…yabancı ırk ve millet isimleriyle…” ibaresinin, Anayasa’nın 10.
maddesine aykırılığı savıyla iptali istemidir.
I- OLAY
Soyadının değiştirilmesi istemiyle açılan davada, itiraz konusu kuralın Anayasa’ya
aykırı olduğu savını ciddi bulan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.
II- İTİRAZIN GEREKÇESİ
Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir:
“Davacı tarafın Anayasa’ya aykırılık itirazı ile ilgili beyanları :
Davacı taraf 1982 Anayasası’nın 10. maddesinde eşitlik ilkesinin düzenlendiğini, eşitlik
ilkesinin bu ilkeden yaralananlar açısından bir temel hak, yani eşit işlem görmeyi ya da ayırım
gözetilmemesini isteme hakkı doğurduğunu, aynı zamanda bu ilkenin devlet organları ve idari
makamlar açısından da anayasal bir buyruk ve devlet yönetiminin de temel bir ilkesi
olduğunu, bu çerçeveden bakıldığından 10. maddede ifade edilen özellikler (dil, ırk, renk,
cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep) bakımından ayırım yapan bir kanunun
Anayasa’ya aykırı olacağını, ancak 2525 sayılı ve 21/06/1934 tarihli Soyadı Kanunu’nun 3.
maddesinde düzenlenen; “Rütbe ve memuriyet, aşiret ve YABANCI IRK VE MİLLET
İSİMLERİYLE umumi edeplere uygun olmayan veya iğrenç ve gülünç olan soyadları
kullanılamaz.” hükümdeki YABANCI IRK VE MİLLET İSİMLERİYLE ibaresinin Türkçe
kökenli olmayan soyadlarının kullanımına engel olduğu, dolayısıyla söz konusu
düzenlemenin ırksal ve milletsel ayırım yaptığını, Anayasa’nın 10. maddesinde açıkça ırklara
dayalı ayırım yapılamayacağının düzenleme altına alınmasına rağmen. Soyadı Kanunu’ndaki
ve iptali istenen düzenleme ile Türkçeye ve Türkçe kökenli soyadları lehine ayırım yapıldığını
bu durumun da açık bir şekilde Anayasa’nın 10. maddesine aykırı olduğunu, bu vesile ile
Soyadı Kanunu’nun 3. maddesindeki “YABANCI IRK VE MİLLET İSİMLERİYLE” ibaresinin
iptal edilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.
Davalı Nüfus idaresinin Anayasaya aykırılık itirazı hakkındaki beyanları: 10/06/2009
tarihinde yapılan duruşmada davalı nüfus idaresi, davacı tarafın Anayasa’ya aykırılık itirazına
dair takdiri Mahkememize bırakmıştır.
Cumhuriyet Savcısı’nın Anayasaya aykırılık itirazı hakkındaki beyanları: 10/06/2009
tarihinde yapılan duruşmada Cumhuriyet Savcısı, davacı vekilinin Soyadı Kanunu’nun 3.
maddesinde “yabancı ırk ve millet isimleri” ibaresinin Anayasanın eşitlik ilkesini düzenleyen
10. maddesine aykırı olduğu yönündeki iddiasını hukuki anlamda tartışmaya değer ve ciddi
bulduğundan, taleple ilgili olarak iptal incelemesi yapılmak üzere dosyanın Anayasa
Mahkemesine gönderilmesini kamu adına talep ve mütalaa etmiştir.
Dava dosyasının 10/06/2009 tarihinde yapılan duruşmasından; Mahkememiz, davacı
tarafın defi yolu ile iptal istemini, Soyadı Kanunu’nun 3. maddesindeki “yabancı ırk ve millet
isimleri” ibaresinin Anayasanın eşitlik ilkesini düzenleyen 10. maddesine aykırı olduğu
yönündeki iddiası hukuki anlamda tartışmaya değer ve ciddi bulunduğundan iptal incelemesi
yapılmak üzere dosyanın Anayasa Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
Anayasa’mızın 10. maddesinde “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî
inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
(Ek fıkra: 5170 - 7.5.2004 / m. 1) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu
eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür.
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.
Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde (Ek ibare: 5735-9.2.2008 / m.l)
kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” düzenlemesi yer
almaktadır. Bu düzenlemede de açıkça herkesin, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî
inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu ve
ayrıca hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınmayacağı hüküm altına
alınmıştır.
Eşitlik ilkesi en temel insan hakkı olup, hukukumuzun da vazgeçilmez prensibidir.
Anayasa Mahkemesi’nin 2005/28 esas, 2008/122 karar sayılı ve 12.6.2008 tarihli kararı ile
eşitlik ilkesinden neyin anlaşılması gerektiği şu şekilde ifade edilmektedir : “...Anayasa’nın
10. maddesinde yer verilen “yasa önünde eşitlik ilkesi” hukuksal durumları aynı olanlar için
söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin
amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını
sağlamak, ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda
bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin
çiğnenmesi yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı
tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için
değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal
durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez....”
Bu kararla görüldüğü üzere eşitlik ilkesinin ihlalinin söz konusu olabilmesi için aynı
durumda bulunan kişilerden bir kısmına faklı kurallar uygulanmasının söz konusu olması
gerekmektedir.
Mahkememizde görülmekte olan davada da buna benzer bir durum söz konusudur. Kişi
mevcut olan soy ismini Türkçe kökenli bir sözcük ile değiştirmek amacı ile Mahkemeye
başvurduğunda yasal anlamda herhangi bir sorunla karşılaşmaz iken; kamu düzenine aykırı
anlam içermeyen, Türk dilinin gramatikal yapısına uygun, ancak Türkçe kökenli olmayan bir
sözcüğü soyadı olarak kullanmak amacı ile Mahkemelere başvuran kişiler ise taleplerinin
olumsuz sonuçlanması durumu ile karşı karşıya kalmaktadır. Böylece hukuksal durumları
aynı olan kişiler maalesef farklı muamelelere tabi tutulması sonucu hasıl olabilmektedir.
Soyadı Kanunu’nun 3. maddesindekine benzer düzenleme 1587 sayılı Nüfus
Kanunu’nun 16. maddesinde de mevcuttu. Nüfus Kanunu’nun 16/4. maddesindeki yasal
düzenleme şu şekildeydi: “Çocuğun adını ana ve babası kor. ANCAK MİLLİ
KÜLTÜRÜMÜZE, ahlak kurallarına ÖRF VE ADETLERİMİZE uygun düşmeyen veya
kamu oyunu inciten adlar konulmaz, doğan çocuk babasının, evlenme dışında doğmuş ise
anasının soyadını alır.” Ancak 15/07/2003 tarihli ve 4928 sayılı Yasanın 5. maddesi ile Nüfus
Kanunu’nun 16. maddesinde yapılan değişiklik sonucunda madde şu şekli almıştır. “Çocuğun
adını ana ve babası kor. Ancak ahlak kurallarına uygun düşmeyen veya kamuoyunu inciten
adlar konulmaz, doğan çocuk babasının, evlilik dışında doğmuş ise anasının soyadını alır.”
Görüldüğü üzere yasa koyucu, Nüfus Kanunu’ndaki bu düzenlemelerin çağımızın
ihtiyaçlarının dışında, insan hakları ve demokratik toplum yapısı gereklerinin gerisinde
kaldığını fark etmesi üzerine bu şekilde yasal düzenleme yoluna gitmiş, dolayısıyla salt
Türkçe kökenli isimlerin kullanılması şeklindeki kısıtlama kaldırılmış oldu. Buna benzer yeni
bir düzenleme Soyadı Kanunu’nda da gerekmektedir. Bu değişlikte ancak işbu defi yoluyla
itirazımız üzerine verilecek olan iptal kararı ile veyahut yeni bir yasal düzenleme yoluyla
gerçekleştirilebilir.
Osmanlı Devleti’nden bu yana onlarca dilden ve ırktan insan Devletimizin sınırları
dahilinde yaşamlarını sürdürmüşlerdir. Demokratik ve çağdaş toplumların en vazgeçilmez
unsurlarında biri, elbette ki temel hak ve özgürlüklerdir. Bu hakların başında insanın maddi ve
manevi varlığını geliştirme hakkı ve bu hak kapsamında yorumlanan diğer haklar da
girmektedir. Toplumların kendi örf ve adetlerini yaşamları ve kültürlerini geliştirmelerine
imkan sağlamak, Devlet’in asli görevleri arasında yer almaktadır. Bu kapsamda da
günümüzde insanların diledikleri soy isimleri, kamu düzenine, genel ahlaka ve Türk
gramatikal yapısına uygun olmak kaydıyla kullanabilmelerine imkan tanınmalıdır.
Keza, Türkiye’nin imzalamış olduğu temel hak ve hürriyetlere ilişkin uluslar arası
sözleşmeler uyarınca da bu hakkın tanınma gerekmektedir.
Dikkat edilmesi gereken diğer bir husus da, 21/06/1934 tarihli Soyadı Kanunu’nun
yürürlüğe girdiği dönemde 1924 Anayasası yürürlükte bulunmaktaydı. 1924 Anayasası”nın
eşitlik ilkesine ilişkin tek hükmü 69. madde kapsamına düzenlenmişti. Bu düzenlemeye göre
“Türkler kanun karşısında eşittirler ve ayrıksız kanuna uymak ödevindedirler. Her türlü grup,
sınıf, aile ve kişi ayrıcalıkları kaldırılmıştır ve yasaktır.” Görüldüğü üzere bu düzenlemede ki
eşitlik ilkesi, günümüze göre son derece dar düzenlenmiş ve eşitliğin sadece Türkler arasında
söz konusu olabileceğini öngörmüştür. Soyadı Kanunu’nun 3. maddesindeki düzenlemede, bu
anayasal düzenleme ile paraleldir ve sadece Türkçe soyadlarının kullanımına müsaade
etmektedir. Ancak 1961 Anayasası’nın 12. maddesi ve akabinde de 1982 Anayasası’nın 10.
maddesi ile hiçbir ayırım gözetmeksizin herkesin eşit olduğu kabul edilmiştir. Dolayısıyla
Soyadı Kanunu’ndaki bu düzenlemenin 1982 Anayasası’nın 10. maddesi ile kabul edilen
eşitlik prensibi ile uyumlu olduğundan söz edilemeyeceği ve bu nedenlerle de 3. maddedeki
“YABANCI IRK VE MİLLET İSİMLERİYLE” ibaresinin iptal edilmesi gerektiğini
kanaatindeyiz.
SONUÇ VE İSTEM: Yukarıda açıklanan nedenlerle Türkiye Cumhuriyeti
Anayasası’nın 10. maddesinde kabul edilen eşitlik ilkesine aykırı olan 2525 sayılı 21/06/1934
tarihli Soyadı Kanunu’nun 3. maddesinde geçen YABANCI IRK VE MİLLET
İSİMLERİYLE ibaresinin işbu defi yoluyla iptal edilmesi talebidir.”
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı
21.6.1934 günlü, 2525 sayılı Soyadı Kanunu’nun itiraz konusu ibareyi de içeren 3.
maddesi şöyledir
“Madde 3- Rütbe ve memuriyet, aşiret ve yabancı ırk ve millet isimleriyle umumi
edeplere uygun olmıyan veya iğrenç ve gülünç olan soyadları kullanılamaz.”
B- Dayanılan Anayasa Kuralı
Başvuru kararında, Anayasa’nın 10. maddesine dayanılmıştır.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi uyarınca Haşim KILIÇ, Sacit ADALI,
Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Mustafa YILDIRIM, A.
Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Zehra Ayla
PERKTAŞ’ın katılımlarıyla 16.7.2009 günü yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada
eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kural, dayanılan
Anayasa kuralı, bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra
gereği görüşülüp düşünüldü:
Başvuru kararında, kişinin mevcut olan soyadını Türkçe kökenli bir sözcük ile
değiştirmek isteyip mahkemeye başvurduğunda yasal anlamda herhangi bir sorunla
karşılaşmazken, Türkçe kökenli olmayan bir sözcüğü soyadı olarak kullanmak amacıyla
mahkemeye başvurduğunda itiraz konusu kural nedeniyle talebinin olumsuz sonuçlanması
durumu ile karşı karşıya kaldığı, böylece hukuksal durumları aynı olan kişilere farklı
muamele yapıldığı ve eşitlik ilkesinin ihlal edildiği belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 10.
maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
2525 sayılı Yasa’nın 3. maddesinde yer alan itiraz konusu ibare ile yabancı ırk ve millet
isimlerinin soyadı olarak kullanılamayacağı; 24.12.1934 günlü, Soyadı Nizamnamesi’nin 5.
maddesinde yeni alınan soyadlarının Türk dilinden alınacağı kurala bağlanmıştır. Böylece
yeni alınacak soyadlarının yabancı ırk ve millet ismi olmaması ve aynı zamanda Türk dilinden
alınması zorunluluğu getirilmiştir.
İtiraz konusu kuralla ilgili Türkiye Büyük Millet Meclisi ihtisas komisyonları ve Genel
Kurul tutanakları incelendiğinde ise kuralla, vatandaşlar arasında milli birlik ve bütünlüğün
sağlanmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır.
Anayasa’nın 10. maddesinde, “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî
inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir… Hiçbir
kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları
bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.”
denilmiştir.
Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar
için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin
amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını
sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda
bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin ihlali
yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı
anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik
kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar
farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.
Bir kimsenin kimliğinin belirlenmesinde en önemli unsur olan soyadı,
vazgeçilmez, devredilmez, feragat edilmez ve kişiye sıkı surette bağlı bir kişilik
hakkıdır. Soyadı üzerindeki hak, mutlak haklardan olması nedeniyle herkese karşı ileri
sürülebilmekte ve yasayla özel olarak korunmaktadır. Ayrıca soyadı kullanmak,
yasakoyucu tarafından kişiye yüklenmiş bir yükümlülüktür. Nitekim 2525 sayılı
Yasa’nın 1. maddesindeki “Her Türk öz adından başka soy adını da taşımağa
mecburdur.” kuralı ile bu yükümlülük açıkça belirtilmiştir.
Soyadının, bir kimsenin kimliğini belirleme işlevi yanında ailesini ve soyunu belirleme,
kişiyi başka ailelerin bireylerinden ayırt etme ya da kişinin hangi kökene, topluluğa veya
ulusa ait olduğunu belirleme işlevi de bulunmaktadır. Bu işlevleri nedeniyle yasakoyucu,
nüfus kayıtlarının düzenli tutulması, resmi belgelerde karışıklığın önlenmesi, soyun
belirlenmesi, ailenin korunması, ulusal birliğin sağlanması, dil ve dil kimliğinin korunması
gibi sebeplerle soyadı kullanımını yasal düzenlemelerle kural altına almaktadır. Kamu yararı
ve kamu düzeni gerekleri uyarınca soyadı kullanımına yapılan bu müdahalede, Anayasaya
uygun olmak koşuluyla yasakoyucunun takdir hakkının bulunduğu açıktır.
Yasakoyucu kural ile birleştirici, bütünleştirici, çoğunluğun içinde azınlığın hak ve
hürriyetlerinde ayrımcılık yapılmasını engelleyen, ulusal aidiyet ilkesi içinde anayasal
birliktelik altında aynı topraklarda ve ortak atmosferde yaşayan vatandaşlar yönünden ulus
kimliği ve dili altında toplanan bir dil kimliği anlayışı getirmiştir.
Ulus bütünlüğünün algılanabilmesi ve aynı iklimde yaşayan insanların tasa ve kıvanç
ortaklığı, koruma, kollama, yardımlaşma duygularının devamlılığı ve birbirlerine karşı
yabancılaşmalarının önlenmesi nedeniyle yasakoyucunun bu alana müdahale yetkisi, kamu
yararı ve kamu düzeni niteliğini içermekte ve takdir yetkisi içinde kalmaktadır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de soyadı kullanımı ile ilgili başvuruları, Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesinde yer alan “özel hayatın ve aile hayatının
korunması” ilkesi kapsamında incelemiş ve kararlarında, nüfusun eksiksiz olarak
kaydedilmesi, kişisel kimlik saptaması veya belli bir ismi taşıyanların belli bir aile ile
bağlantılarının kurulabilmesi gibi kamu yararının gerekleri uyarınca soyadı değiştirme
imkanına yasal sınırlamalar getirilebileceği; ulusal yasakoyucunun bu sınırlamaları da kendi
devletiyle ilgili tarihi ve siyasal yapısına bağlı kalarak seçmesinde takdir hakkının bulunduğu
belirtilmiştir.
Öte yandan kural, yeni alınacak soyadını yabancı ırk ve millet ismi olarak almak
isteyen herkese ayrım gözetmeksizin uygulanmaktadır. Bu nedenle kuralın,
Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırı bir yönü de bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural, Anayasa’nın 10. maddesine aykırı değildir.
İptal isteminin reddi gerekir.
Haşim KILIÇ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Fettah OTO,
Engin YILDIRIM, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI ve Erdal TERCAN bu görüşe
katılmamıştır.
VI- SONUÇ
1- 7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde
Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun uyarınca, 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun ile ilgili gerekli düzenlemeler yapılmadan,
Mahkeme’nin çalışıp çalışamayacağına ilişkin ön meselenin incelenmesi sonucunda;
Mahkeme’nin çalışmasına bir engel bulunmadığına, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet
ERTEN, Fettah OTO, Zehra Ayla PERKTAŞ ile Celal Mümtaz AKINCI’nın, gerekçesi
2010/68 esas sayılı dosyada belirtilen karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
2- 21.6.1934 günlü, 2525 sayılı Soyadı Kanunu’nun 3. maddesinde yer alan “… yabancı
ırk ve millet isimleriyle …” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE,
Haşim KILIÇ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Fettah OTO, Engin
YILDIRIM, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI ile Erdal TERCAN’ın karşıoyları ve
OYÇOKLUĞUYLA,
17.3.2011 gününde karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Ahmet AKYALÇIN
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Fettah OTO
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Serruh KALELİ
Üye
Zehra Ayla
PERKTAŞ
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Alparslan ALTAN
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Erdal TERCAN
KARŞIOY YAZISI
Favlus Ay isimli Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı, ad ve soyadını Paulus Bartuma olarak
değiştirmek için dava açmıştır. Davacı Süryanice bir kelimeyi -Bartuma- soyadı olarak
kullanmak istemektedir. 1934’de kabul edilen Soyadı Kanunu’nun 3.maddesi, “Rütbe ve
memuriyet, aşiret ve yabancı ırk ve millet isimleriyle umumi edeplere uygun olmayan veya
iğrenç ve gülünç olan soyadları kullanılamaz” hükmünü içermektedir. Yerel mahkeme, bu
maddedeki “...yabancı ırk ve millet isimleriyle…” ibaresinin Anayasa’nın eşitlik ilkesine
aykırı olduğu iddiasında bulunmuştur.
Yasa koyucunun, yabancı ırk ve millet isimlerinin soyadı olarak kullanılmasının milli
birliğe zarar vereceği endişesiyle hareket ettiği, söz konusu ibareyle de tüm yurttaşlar
arasında, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlığı şemsiyesi altında milli birlik ve beraberliği
sağlamak amacı taşıdığını söyleyebiliriz. 1934 yılında anlaşılabilir olan bu kural, günümüzde
bütünleştirici ve birleştirici olmak bir yana, vatandaşların bir kısmında, özellikle çoğunluğu
oluşturanlardan farklı etnik ve/veya dini kimliğe sahip olanlar arasında haklı olarak
ayrımcılığa uğradıkları kanısını doğurmakta, bu da milli birlik ve beraberliğe aslında zarar
vermektedir. Bir insan topluluğunu oluşturan bireylerin ortak kaderi paylaşan bir birlik olma
konusundaki iradeleri millet olgusunun olmazsa olmaz koşuludur. Dil, din, etnik ve ırk
farklılıkları millet olmaya engel değildir. “Yabancı ırk ve millet isimleriyle” ibaresindeki
“yabancı” kelimesi Türkiye Cumhuriyeti vatandaşları arasında çoğunluğu oluşturanlardan
farklı etnik ve/veya dini topluluklara mensup olanları ima edecek şekilde anlaşılmamalıdır.
İtiraz konusu kural, mevcut şekliyle bütünleştirici ve birleştirici olmamakta, tam tersine
Anayasa’nın 10. maddesinde ifadesini bulan eşitlik ilkesine aykırı bir ayrımcılığa neden
olmaktadır. Bu durum günümüzdeki insan hakları anlayışının ulaştığı seviye ve demokratik
toplum düzeninin gereklilikleriyle de uyuşmamaktadır. Bir ülkede yaşayanların
çoğunluğundan farklı etnik ve/veya dini kimlikler taşıyan toplulukların bu farklılıklarını tekçi,
homojenleştirici bir anlayışla yok saymak, insan haklarının ihlal edilmesi sonucunu
doğurmaktadır. Farklı olmak en temel insan haklarından biri olarak kabul görmektedir. İnsan
haklarına dayalı demokratik ve özgür bir toplumda milli dayanışma ruhu ve milli birlik,
farklılıkları bastırarak değil, onları tanıyarak, onların zenginliklerden faydalanılarak
gerçekleştirilebilir. Egemen unsurlardan farklı çeşitli etnik ve/veya dini gruplara mensup
vatandaşların ayrımcılığa uğramamaları anayasal birliktelik açısından hayati öneme haizdir.
Çoğunluğun sıradan ve doğal bir şekilde öne sürdüğü ve kullandığı haklardan, çoğunluktan
farklı olanların da yararlanması Anayasal hakların bir anlam taşıması için gereklidir.
Soyadı Kanununun 3.maddesine yakın bir düzenleme 1587 sayılı Nüfus Kanununun
16/4. maddesinde de vardı. Buna göre, “…Ancak milli kültürümüze ,ahlak kurallarına, örf ve
adetlerimize uygun düşmeyen..”, hükümlerini içeren maddeden, “..Milli kültürümüze…örf ve
adetlerimize uygun düşmeyen” ibareleri 15/07/2003 tarihli, 4298 sayılı yasanın 5. maddesi ile
Nüfus Kanununun 16.maddesinden çıkarılmıştır. Burada yasa koyucu Nüfus Kanunundaki bu
ibarenin insan haklarına dayalı demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun
düşmediğinden hareketle yeni bir düzenleme yapma ihtiyacı hissetmiştir.
Anayasa’nın 10. maddesine göre, “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî
inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.” Eşitlik
ilkesi bu ilkeden yararlananlar için temel bir haktır. Yani eşit işlem görmeyi ya da ayrım
gözetilmemesini isteme hakkı doğurmaktadır. 10. maddede belirtilen özellikler bakımından
dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep bakımından ayırım yapan
bir kanun Anayasa’ya aykırı olacaktır.
Anayasa Mahkemesi içtihatlarında aynı durumda bulunan kişilerden bir kısmına farklı
kurallar uygulanmasının eşitliğe aykırı olduğu kabul edilmiştir. Kişi mevcut soyadını Türkçe
kökenli bir sözcük ile değiştirmek için Mahkemeye başvurduğunda yasal bir sorunla
karşılaşmazken, kamu düzenine aykırı anlam içermeyen, Türk dilinin gramatik yapısına,
fonetiğine uygun ancak Türkçe kökenli olmayan bir sözcüğü soyadı olarak kullanmak
isteyenler hukuki engellerle karşılaşmaktadır. Böylece hukuksal durumu aynı olan kişiler
farklı işlemlerle karşılaşmakta, bu da Anayasa’nın 10. maddesine aykırılık teşkil etmektedir.
Soyadı kişiyi diğer kişilerden ayırmaya yarayan hukuki bir araç olarak onun kimliğinin
ayrılmaz bir parçasıdır. Kendine özgü kişiliği ve özvarlığı olan her birey başkalarından ad ve
soyadı ile ayırt edilir ve toplum hayatına bu şekilde katılır. Bu nedenle soyadı kişinin onurla
taşıması için kendisine tanınmış vazgeçilmez, devredilemez, kişiye sıkı surette bağlı temel bir
kişilik hakkıdır. Bireyin diğer kişilerden ayırt edilmesini sağlayan, toplumdaki konumunu
açıklamaya yarayan ve soyunun işareti olan soyadını temel bir kişilik hakkı olarak hiçbir
sınırlamaya bağlı olmadan kullanması ve onu istemediği sürece değiştirmeye zorlanmaması,
kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının doğal bir sonucudur.
Demokraside özgürlük asıl, sınırlandırma ise istisnadır. Soyadı mutlak bir hak olup, yasayla
özel olarak korunmaktadır. Kural olarak kişinin istediği herhangi bir adı veya soyadını alması
serbesttir. Devlet müdahalesi bu alanda istisna teşkil eder. Kamu düzeni, genel ahlak ve
Türkçe gramatik yapısına uygun olmak kaydıyla kişi dilediği soyadını alabilmelidir.
Soyadı kullanma hakkı anayasanın diğer maddelerinde belirtilen hiç bir temel hak ve
özgürlüğün kapsamında olmadığından bu eylem hususunda lex specialis yoktur. Anayasanın
17. maddesinin ilk fıkrası lex generalis olduğundan soyadı maddi ve manevi varlığı geliştirme
hakkı içindedir. Bu fıkraya göre, “Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve
geliştirme hakkına sahiptir.” Kişiyi var eden, kişiliğini serbestçe geliştirmesini sağlayan ve
diğer kişilerden farklılığını ortaya koyan değerlerin korunması ve özgürce geliştirilmesini
temin eden maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkı insan haysiyetinin
özünü oluşturur. Herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip
olması bağlamında koruma, kişinin maddi ve manevi varlığı ile ilgili hakların kullanım
olanaklarının zorlaştırılmaması anlamına gelir. Gelişme ise, maddi ve manevi varlığı ile ilgili
hakların mevcut konumunu daha da ileriye götürme, iyileştirme, bu haklardan kaynaklanan
imkânlara ulaşmada kolaylık sağlanması anlamına gelir. Bireyin kişiliğini geliştirmesi kendini
tanımlama dolayısıyla adlandırma hakkını içermektedir. Özgürlüğün temelinde kişinin kendi
var oluşunu kendisinin tanımlama hakkı vardır. Kişinin tercih ve tanımlama haklarına sahip
olması özerk ve özgür bir birey olarak toplumsal yaşamı zenginleştirmesine önemli bir katkı
yapacaktır.
Özel olanla, kamusal olanın kesiştiği bir noktada bulunan, kişinin kendisini ve kimliğini
biçimlendiren soyadına müdahalenin kendisi, ayrımcılığa neden olan bir hak ihlalinin türevi
olarak değil, başlı başına bir insan hakları ihlali olarak nitelendirilebilir. Bireyin yaşamıyla
özdeşleşen ve kişiliğinin ayrılmaz bir öğesi olan soyadını özgürce seçebilmesi kendisine
tanınmış temel bir kişilik hakkı olup, soyadları onu taşıyanların kişiliğinin önemli bir
parçasını oluşturmaktadır. Farklı bir etnisiteye mensubiyetten dolayı bireyin bu temel kişilik
hakkından mahrum bırakılması demokratik bir siyasi, hukuki ve toplumsal düzende
düşünülemez.
Belirtilen nedenlerle, itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 10. ve 17. maddelerine aykırı
olduğu düşünüldüğünden çoğunluk görüşüne muhalefet edilmiştir.
Başkan
Haşim KILIÇ
Üye
Engin Yıldırım
KARŞIOY YAZISI
21.6.1934 tarihli, 2525 sayılı Soyadı Kanunu’nun 3. maddesinde “yabancı ırk ve millet
isimleri …” nin soyadı olarak kullanılamayacağı öngörülmüştür. Kural, aşağıdaki nedenlerle
Anayasa’ya aykırıdır:
Türkiye Cumhuriyeti, ırk esasına göre kurulmamıştır. Atatürk’ün “Türkiye
Cumhuriyetini kuran Türkiye halkına Türk Milleti denir” şeklindeki veciz sözünün anlamı,
Türk Milleti kavramının Türk ırkı ile eşanlamlı olmadığıdır.
1961 Anayasası gibi 2709 sayılı 1982 Türkiye Cumhuriyeti Anayasası da, ırk
ayrımcılığını açık bir hükümle yasaklamıştır. Anayasa’nın 10. maddesinde herkesin dil, ırk,
renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım
gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu belirtilmiştir.
Türkiye, Her Türlü Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Birleşmiş
Milletler Sözleşmesini 13 Ekim 1972’de imzalamış ve onay belgesini tevdi ederek 16 Eylül
2002’de taraf olmuştur. Sözleşme’nin 1. maddesinde ırk ayrımcılığının tanımı yapılmıştır.
Buna göre “ırk ayrımcılığı” terimi, siyasi, ekonomik, sosyal, kültürel veya toplumsal yaşamın
herhangi bir alanında, insan hakları ve temel özgürlüklerin tanınmasını, uygulanmasını, bu
hak ve özgürlüklerden yararlanılmasını ortadan kaldırmak veya zayıflatmak amacına ya da
etkisine yönelik, ırk, renk, soy ya da ulusal veya etnik kökene dayalı her türlü ayrım, dışlama,
kısıtlama ya da tercih anlamına gelir.
Sözleşme’nin 2. maddesinde taraf devletlerin, ırk ayrımcılığının her türünün ortadan
kaldırılması politikası izlemeyi üstlendikleri belirtilmiş ve maddenin birinci fıkrasında her
taraf devletin, bireylere, birey gruplarına ya da kurumlara karşı hiçbir ırk ayrımcılığı
eyleminde veya uygulamasında bulunmamayı ve ulusal ya da yerel tüm kamu yetkilileri ile
kamu kurumlarının bu yükümlülüğe uygun hareket etmelerini sağlayacakları yükümlülüğü
getirilmiştir.
Anayasa’nın Başlangıç bölümünde Türkiye Cumhuriyeti’nin, dünya milletleri ailesinin
eşit haklara sahip şerefli bir üyesi olduğu; 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti’nin
demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Anayasa’nın 17.
maddesinde herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip
olduğu öngörülmüştür.
Kişinin ismi ve bunun ayrılmaz bir parçası olan soyadı üzerindeki manevi hakkı ve
yetkisi, Anayasa’nın 17. maddesinin koruması altındaki bir temel hak olup, Anayasanın 17.
maddesine bu konuda herhangi bir sınırlama öngörülmediğinden, itiraz konusu kuralda
belirtildiği şekilde sınırlanamaz. Temel hak ve özgürlüklerin doğasından kaynaklanan ve ilgili
maddelerde açıkça sayılmayan genel sınırlamalar kapsamında soyadı kullanımı üzerinde
kamu düzeninden kaynaklanan bazı sınırlamalar yapılabileceği düşünülebilirse de; kişinin
diğer vatandaşlardan ayrılmasını ve tanınmasını, kamusal alanda kimliğinin belirlenmesini
sağlama dışında kamu düzeninden kaynaklanan bir sınırlama nedeni olamayacağı, hele ırk
temelinde bir düzenleme yapılamayacağı açıktır. Esasen, soyadının resmi dil olan Türkçe’de
ve Türk alfabesiyle yazılabilir, okunabilir ve anlaşılabilir olması dışında, soyadının kamu
düzenini ilgilendiren bir yönü bulunmamaktadır.
Dünyada ırkçılık, uzun mücadeleler ve fedakarlıklar sonucu ortadan kaldırılmış ve insan
haklarına dayalı çağdaş ülkelerin hepsinde yasaklanmıştır. Bu nedenle çağdaş bir demokrasi
ve hukuk devleti olma iddiasında olan Türkiye Cumhuriyeti’nin yasalarında ırk’ı referans alan
bir kuralın mevcudiyetini sürdürmesi olanaklı değildir. Soyadı Kanunu’nun kabulü sırasında
toplumsal bütünlüğü sağlama kaygısıyla ve o gün dahi amacını aşan şekilde yasalaştığı
anlaşılan kuralın mevzuatımızdan temizlenmesi için iptali gerektiği düşüncesiyle, çoğunluk
kararına katılmıyorum.
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
KARŞIOY GEREKÇESİ
21.6.1934 günlü, 2525 sayılı Soyadı Kanunu’nun 3. maddesinde “Rütbe ve memuriyet,
aşiret ve yabancı ırk ve millet isimleriyle umumi edeplere uygun olmayan veya iğrenç ve
gülünç olan soyadları kullanılamaz” denilmektedir. İtiraz yoluna başvuran mahkeme,
Madde’de yer alan “yabancı ırk ve millet isimleriyle” ibaresinin, Anayasa’ya aykırı olduğunu
ileri sürerek iptalini istemiştir.
Anayasa’nın 10. maddesinde, “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi
inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin Kanun önünde eşittir”
denilerek “ırk”a dayanan ayrımcılık reddedilmiş, 17. maddesinde de herkesin, yaşama, maddi
ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. 20. maddede ise
herkesin, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu;
özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağı hükme bağlanmıştır.
Kişinin, aile ve toplum içinde tanınmasının aracı olan ad ve soyadının, hem maddi ve
manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı hem de özel ve aile hayatına saygı gösterilmesini
isteme hakkı kapsamında bulunduğu ve herkesin, bu haklara, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi
düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle hiçbir ayırım gözetilmeksizin kanun
önünde eşit olarak sahip olduğu açıktır.
İtiraz konusu kuralla yabancı ırk ve millet isimleriyle soyadları kullanılması
yasaklanmıştır.
Genel olarak, ırk, kalıtımsal olarak ortak fiziksel ve fizyolojik özelliklere sahip olan
toplulukları; “millet” kavramı ise aynı topraklar üzerinde yaşayan, aralarında dil, tarih, duygu,
ülkü, gelenek ve görenek birliği olan toplulukları ifade etmektedir.
Doğası gereği sosyal bir varlık olan insanın, Anayasa ile güvence altına alınan temel
hak ve özgürlüklere sahip olması onun içinde yaşadığı topluma karşı taşıdığı sorumlulukları
ortadan kaldırmamaktadır. Bu bağlamda devletin tüm vatandaşlarının hak ve
yükümlülüklerini gözeterek kamu yararı amacıyla temel hak ve özgürlükler alanına Anayasal
sınırlara bağlı kalarak yaptığı müdahalelerin meşru olmadığı ileri sürülemez. Ancak,
ayırımcılığın, Anayasa’nın 10. maddesi ve bu maddeye koşut düzenleme içeren Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesi’nin 14. maddesi ile açıkça yasaklanmasına karşın, itiraz konusu kuralda
yer alması farklı etnik gruplara mensup olan Türk vatandaşlarının kendilerini diledikleri
soyadı ile ifade etmelerini engellediğinden, bu konudaki kamu yararının ne olduğu açıkça
belirlenmeden getirilen sınırlamanın meşru bir amaca dayandığından söz edilemez. Oysa,
Anayasa’nın temel felsefesini yansıtan Başlangıç’ında, her Türk vatandaşının Anayasa’daki
temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak milli kültür,
medeniyet ve hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve maddi ve manevi varlığını bu
yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu belirtilmektedir. Buna göre, hangi
etnik kökenden gelirse gelsin Türk Devletine vatandaşlık bağı ile bağlı olan ve millet
tanımının içinde yer alan herkesin, milli kültür ve medeniyetin oluşmasına katkıda
bulunduğunun kabulü gerekir. Burada önemli olan aynı topraklar üzerinde aynı devletin
vatandaşı olarak yaşayanların, aralarındaki milli birlik, beraberlik ve dayanışma duygusudur.
Başka bir anlatımla, kişinin kendisini o milletin bir bireyi olarak hissedip aynı ortak ideallerin
gerçekleşmesine katkıda bulunmasıdır. Yabancı ırk veya millet ismiyle soyadı alan bir kişinin,
sadece bu nedenle bir millete ait olmanın birleştirici özelliklerini taşıyamayacağı varsayımıyla
ayırımcılığa bağlı tutulmasının, Anayasa ile bağdaştığı kabul edilemez.
Öte yandan, Anayasa’nın 3. maddesindeki Türkiye Devleti’nin dilinin Türkçe olduğuna
ilişkin hükmün, 4. maddesindeki değiştirilemeyecek ve değiştirilmesi teklif edilemeyecek
hükümler arasında yer alması ve yabancı ırk ve millet isimleriyle kullanılmak istenen
soyadlarının, 1.11.1928 günlü, 1353 sayılı Türk Harflerinin Kabul ve Tatbiki Hakkında
Kanun uyarınca, Türk harfleriyle yazılmasının zorunlu bulunması, bu konuda sınırlama
nedeni olarak ileri sürülebilecek farklı bir kamu yararı gerekçesini de dayanaksız
bırakmaktadır.
Açıklanan nedenlerle itiraz konusu ibarenin, Anayasa’nın 17. ve 20. maddeleriyle
birlikte değerlendirildiğinde 10. maddesine aykırı olduğu ve iptali gerektiği düşüncesiyle
çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Fettah OTO
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Erdal TERCAN
KARŞIOY YAZISI
21.6.1934 günlü 2525 sayılı Soyadı Kanunu’nun 3. maddesinde yer alan “...yabancı ırk
ve millet isimleriyle ...” ibaresinin Anayasa’nın 10. maddesine aykırılığı savıyla iptali için
itiraz başvurusunda bulunulmuştur.
1982 Anayasası'nın kanun önünde eşitlik prensibini düzenleyen 10. maddesinin birinci
fıkrasında herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve
benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu belirtilmiştir. Eşitlik
ilkesinin temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasında aynı durumda olanlar için ayırım
gözetilmeksizin eşit uygulanacağı, devlet organlarının ve idari makamların bütün işlemlerinde
bu ilkeye uygun hareket etmek zorunda oldukları hüküm altına alınmıştır.
Her Türlü Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Birleşmiş Milletler
Sözleşmesine Türkiye 2002 yılında taraf olmuştur. Sözleşmenin 1. maddesinde, ırk
ayrımcılığı terimi; siyasî, ekonomik, sosyal, kültürel veya toplumsal yaşamın herhangi bir
alanında, insan hakları ve temel özgürlüklerin tanınmasını, uygulanmasını, bu hak ve
özgürlüklerden yararlanılmasını ortadan kaldırmak veya zayıflatmak amacına ya da etkisine
yönelik, ırk, renk, soy ya da ulusal veya etnik kökene dayalı her türlü ayrım, dışlama,
kısıtlama ya da tercih anlamında tanımlanmıştır.
Irk, bir canlı türünde aynı karakteri taşıyan canlıların oluşturduğu alt bölüm olarak
tanımlanmaktadır. Millet ise çoğunlukla aynı topraklar üzerinde yaşayan, aralarında dil, tarih,
ülkü, duygu, gelenek ve görenek birliği olan insanların oluşturduğu topluluk olarak
tanımlanmaktadır. Anayasa’nın 10. maddesi ve Her Türlü Irk Ayrımcılığının Ortadan
Kaldırılmasın İlişkin Birleşmiş Milletler Sözleşmesinin 1. maddesi ile insanların temel hak ve
özgürlüklerden eşit yararlanacakları, aralarında ırka, soya, etnik kökene dayalı bir ayrımın
yapılmayacağını güvence altına almıştır.
Anayasa’nın 17. maddesinde herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme
hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Kişiyi var eden kişiliğini serbestçe geliştirmesini sağlayan
ve diğer kişilerden farklılığını ortaya koyan değerlerin korunması ve özgürce geliştirilmesini
temin eden maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkı, insan haysiyetinin
özünü oluşturur.
Soyadı kişiyi diğer kişilerden ayırmaya yarayan hukuki bir araçtır. Soyadı bireyin
kimliğinin ayrılmaz bir parçasıdır. Aynı zamanda onun toplumda ki konumunu açıklamaya
yarar. Genel ahlak ve alfabemizin gramatikal yapısına uygunluk dışında hiç bir sınırlamaya
bağlı tutulmaması gerekir. Ancak itiraz konusu düzenleme belirtilen anayasal ilkelere ve
uluslar arası sözleşmelerde yer alan esaslara aykırı olarak yabancı ırk ve millet isimleriyle
soyadı alınmayacağına ilişkin bir düzenleme içermektedir.
Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 10. ve 17. maddelerine aykırı
olduğu ve iptali gerektiği gerekçesi ile çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Üye
Hicabi DURSUN
[R.G. 12 Temmuz 2011 – 27992]
—— • ——
Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
Esas Sayısı : 2010/3
Karar Sayısı : 2011/53
Karar Günü : 17.3.2011
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURANLAR :
1- İzmir 26. Asliye Ceza Mahkemesi (Esas Sayısı: 2010/3)
2- Kırıkkale 3. Asliye Ceza Mahkemesi
(Esas Sayısı: 2010/54)
İTİRAZLARIN KONUSU : 14.12.2009 günlü, 5941 sayılı Çek Kanunu’nun geçici 2.
maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan “…1/11/2009 tarihi itibarıyla,…” ibaresi ile aynı
maddenin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinin birinci cümlesinin “ Bu Kanunun 6 ncı maddesi
hükmüne göre ödenmesi gereken miktarı belirli vadelerde ödeyeceğini taahhüt etmesi ve
taahhütnamenin kendisi veya yasal temsilcisi tarafından…mahkemeye verilmesi hâlinde,
anlaşma aranmaksızın, taahhütnamede belirtilen süre kadar… kovuşturmanın durmasına…
karar verilir” bölümünün Anayasa’nın 2., 10., 11., 36., 38. ve 141. maddelerine aykırılığı
savıyla iptali istemidir.
I- OLAY
Karşılıksız çek keşide etmek suçundan dolayı açılan kamu davalarında itiraz konusu
kuralların Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkemeler, iptalleri için
başvurmuşlardır.
II- İTİRAZLARIN GEREKÇESİ
A- İzmir 26. Asliye Ceza Mahkemesi’nin Başvuru Kararının Gerekçe Bölümü
Şöyledir:
“5941 sayılı Çek Kanunu 20/12/2009 tarihli 27438 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak
yürürlüğe girmiştir.
Yasanın geçici 2. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde; şikayetçi ile sanığın anlaşması
halinde herhangi bir süre öngörülmeksizin, bu anlaşmanın sonuna kadar
davalarındurdurulmasına karar verilmesi, (b) bendinde ise; sanığın tek taraflı olarak 2 yıl süre
iletaahhütte bulunarak taahhüdün sonuna kadar davanın durdurulmasına karar verilmesi
hükmü getirilmiştir.
Yasalar ile ilgili kurumların normal şekilde çalışıp görevlerini yapmalarının sağlanması
yerine, bu kurumların görevlerini yapmamaları yargıya iş yükü olarak fatura edilmektedir.
Ülkemizdeki
Karşılıksız
Çek
davalarının
yargıyı
kilitleyecek
sayıya
ulaşması.Bankaların tamamen özensiz ve suç işlemeyi teşvik niteliğindeki ihmallerinin
sonucudur.
Bankalara hiçbir şekilde bu konuda denetim getirilmemektedir. Bu yasada
dagöstermelik önlemler alındığı gibi; özellikle tamamen suçsuz kişilerin suçlu duruma
düşürüldüğü sahte çek hesabı açılmasının önlenmesiyle ilgili hiçbir önlem yine alınmamıştır.
Buna ilişkin 11/12/2009 tarihli başvuru iptal başvurusunun eki olarak eklenmiştir.
Tasarıda her bir çek yaprağı için Bankaların sorumlu olduğu miktar 1.000 TL iken 600
TL’ye indirilerek yasalaşmıştır. Bu şekilde Bankaların mevcut uygulamalarına devam
etmesine yasal olanak hazırlanmıştır.
Belediyelerin 3194 sayılı İmar Yasasının 42. ve devam maddelerine göre kaçakyapıları
yıkmalarının yasanın amir hükmü olduğu halde bunun sağlanması yerine, Belediyelerin açık
ihmallerine göz yumularak bu konuda hiçbir yasal düzenleme yapılmadan 5237 sayılı
TCK’nın 184. maddesi getirilmiş, yine Mahkemelere binlerce dava açılması yoluna
gidilmiştir.
Bildirilen örnekler ile ilgili kurumların normal işlevlerini yerine getirilmesi sağlanmak
yerine, yargı bağımsızlığına müdahale boyutunda yasal düzenlemeler ile yargı işlemez hale
getirilmiştir.
Bahse konu yasanın geçici 2/1-a maddesinde tarafların anlaşması halinde hiçbir süre
dahi yoktur. Yani taraflar 10 yıllık bir anlaşma yapmaları halinde bu süre dahi beklenecektir.
Özellikle bu hususun Mahkemelerin işleyişinin hiçbir şekilde dikkate alınmadığının açık bir
göstergesidir.
Yasanın düzenlenmesindeki temel gerekçe Dünyada da etkisini gösteren
küreselekonomik kriz nedeniyle cezaevine düşen sanıklardır.
Dünyadaki küresel kriz 2008 yılında ortaya çıkmasına rağmen şu andacezaevinde
bulunan sanıkların suç tarihi en yakın olarak 2006 yılıdır. Zira; bir çek dosyasının temyiz
süresi dahi 2-3 yılı bulmaktadır.
Sanıkların taahhüdünü yerine getirmemesi halinde yasada hiçbir yaptırım
öngörülmemiştir.
İcra Dairelerinde dahi taahhütte bulunmasından sonra taahhüdün yerine getirilmemesi
durumunda Taahhüdü İhlal suçu öngörülmüştür.
Taahhüt için hiçbir peşin ödeme ya da teminat koşulu da getirilmemiş,
tamamensanıkların keyfi davranışlarına zemin hazırlayacak düzenleme yapılmıştır.
Yasal düzenleme ile çeke olan güven ortadan kaldırılarak ülke ekonomisine de ciddi bir
darbe indirilecektir. Zira; düzenleme ile ödenmeyen çeklere odaklanıldığı halde ödenen çek
miktarları ödenmeyenlere göre oldukça fazladır. Edinilen bilgiye göre ödenmeyen çek oranı
toplam tedavüldeki çeklerin % 5’idir.
Söz konusu yasal düzenlemenin tamamen Mahkemelerin işini geciktirme ve aksatma
sonucunu doğuracağı açıktır.
Anayasamızın 14l/son maddesi davaların en az giderle ve mümkün olan
süratlesonuçlandırılmasının yargıya görev olarak vermiştir. Bu yasa ile çek davalarının
sonuçlanması engellenmiş. Anayasa hükmü açıkça ihlal edilmiştir. 2 yıllık bir süre ile
davaların sonuçlanması engelleneceği gibi ayrıca; yeni tebligatlar yapılacak, bunlarla ilgili
tüm mahkemeler emek ve mesai sarf edecek, ilave masraflar da çıkacaktır.
Ayrıca; bu şekilde davalar geciktirilerek Hukuk Devletine olan güven
duygusuzedeleneceği gibi Mahkemelerin bu dosyalarla uğraşarak asıl çözmesi gereken diğer
dosyalara da zaman ayıramayacağından, asıl fonksiyonlarını yerine getiremeyeceği ve bu
şekilde Hukuk Devleti ilkesinin de ihlal edildiği açıktır.
Açıklanan nedenlerle; belirtilen yasa maddesinin Anayasamıza aykırı olduğukanaatine
varıldığından, Anayasa Mahkemesine iptal davası açılmasına karar vermekgerekmiştir.
SONUÇ VE TALEP:
5941 sayılı Çek Kanununun geçici 2/1-b maddesindeki “bu kanunun 6. maddesi
hükmüne göre ödenmesi gereken miktarı belirli vadelerde ödeyeceğini taahhüt etmesi,
vetaahhütnamenin kendisi veya yasal temsilcisi tarafından ... Mahkemeye verilmesi
halinde,anlaşma aranmaksızın, taahhütnamede belirtilen süre sonuna kadar ...
kovuşturmanındurmasına ... karar verilir” hükmünün,
Anayasamızın 14l/son maddesindeki “Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle
sonuçlandırılması yargının görevidir” hükmüne ve Hukuk Devletine ilişkin 2. maddesine
aykırı olduğundan Anayasamızın 152/1 maddesine göre Anayasa Mahkemesine iptal davası
açılmasına,
Anayasa Mahkemesi Başkanlığına sunulmak üzere gerekçeli iptal başvurusu ilebirlikte
dosyanın onaylı suretinin Anayasa Mahkemesi Genel Sekreterliğine gönderilmesine karar
verildi.”
B- Kırıkkale 3. Asliye Ceza Mahkemesi’nin Başvuru Kararının Gerekçe Bölümü
Şöyledir:
“5941 sayılı Çek Kanunun Geçici Madde 2’de haklarında karşılıksız çek suçundan
soruşturma açılan veya kovuşturmaya başlanılan ya da kesinleşmiş bir hüküm ilemahkum
olan kişilerin aynı yasanın 6. maddesine göre ödenmesi gereken miktarı belirlivadelerde
ödeyeceğini taahhüt etmesi durumunda soruşturma veya kovuşturmanın durmasıhükmün
infazının da ertelenmesine veya durdurulmasına karar verileceği düzenlenmiştir. Butaahhüt
konusunda Geçici 2. maddenin 2. fıkrasında düzenlenip mercilerine verilme için son gün
olarak 01/04/2010 tarihi belirtilmiş olup, bu tarih taahhüt için hak düşürücü süre olarak
yasaya konulmuştur. Ancak aynı Geçici Maddenin 1. fıkrasında karşılıksız çek suçuna yönelik
3167 sayılı Yasanın 16. maddesi uyarınca işlenen bu suçlar için soruşturma veya kovuşturma
başlatılması ya da kesinleşmiş bir hüküm ile mahkum olma yönünden 01/11/2009 tarihi
koyulmuştur. Madde anlatımından 01/11/2009 tarihinden sonra soruşturma ve kovuşturma
başlatılması veya kesinleşmiş bir mahkumiyet olması halinde ilgilisi Geçici 2. madde de
belirtilen taahhütte bulunma hakkından faydalanamayacaktır.
Gerek 3167 gerekse 5941 sayılı Yasalarda karşılıksız çek düzenleme suçu şikayete tabi
olup 6 aylık şikayet süresi yönünden hak düşürücü süre vardır. 5941 sayılı Yasa20/12/2009
günü Resmi Gazete’de yayınlanmıştır. Taahhütte bulunma yönünde 5941 sayılıYasanın
yürürlüğe girmesinden sonra hak düşürücü bir sürenin belirtilmesi dışında Geçici 2.maddenin
1. fıkrasında belirtilen 01/11/2009 tarihi aynı suçu işlemiş kişiler hakkında eşitsizlik,
Anayasa’nın bağlayıcılığı ve hak arama hürriyetine aykırı bir düzenlemedir. Bu düzenleme
karşısında suç tarihi 01/11/2009 tarihinden önce olan çek suçlarına ilişkin suç mağdurunun 6
aylık şikayet hakkı içerisinde 01/11/2009 tarihinden sonra yaptığı şikayetler ile bu tarihten
önce yaptığı şikayetlere yönelik farklı uygulamalara sebebiyet verileceği ve bu tarihin kanun
önünde eşitlik kuralına aykırı olacağı anlaşıldığından 5941 sayılı Yasanın Geçici 2.
maddesinin 1. fıkrasında ki “...01/11/2009 tarihi itibarıyla...” ibaresinin iptali için Anayasa
Mahkemesine müracaat etmek gerekmiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
HÜKÜM Yukarıda açıklandığı nedenlerle :
5941 sayılı Yasanın Geçici 2. maddesinin 1. fıkrasındaki “...01/11/2009
tarihiitibarıyla...” ibaresinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 10, 11, 36, 38. maddelerine
aykırıolduğu sonucuna Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 152. Maddesi uyarınca
ulaşılmakla :
1-) 5941 sayılı Yasanın Geçici 2. maddesinin 1. fıkrasındaki “...01/11/2009tarihi
itibarıyla...” ibaresinin iptali istemi ile Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Mahkemesine
BAŞVURULMASINA,
2-) Anayasa Mahkemesince bu husustaki kararın beklenmesine,
3-) Karardan bir suretinin bilgi edinilmesi açısından Kırıkkale 1. Sulh Ceza
Mahkemesine gönderilmesine,
Evrak üzerinde yapılan inceleme sonucu karar verildi.”
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralları
14.12.2009 günlü, 5941 sayılı Çek Kanunu’nun itiraz konusu ibare ve bölümü de içeren
geçici 2. maddesi şöyledir:
“GEÇİCİ MADDE 2- (1) 3167 sayılı Kanunun 16 ncı maddesinde tanımlanan suçtan
dolayı, 1/11/2009 tarihi itibarıyla, haklarında soruşturma veya kovuşturma başlatılmış ya da
kesinleşmiş bir hükümle mahkûm olan kişilerin;
a) Şikâyetçi ile belirledikleri miktarın belirli vadelerde ödenmesi hususunda anlaşmaya
varmaları ve anlaşmanın bir nüshasının şikâyetçi veya yasal temsilcisi tarafından Cumhuriyet
başsavcılığına veya mahkemeye verilmesi hâlinde, anlaşmada öngörülen süre kadar
soruşturma veya kovuşturmanın durmasına, hükmün infazının ertelenmesine veya
durdurulmasına karar verilir. Anlaşmaya varılmış olması, şikâyetçi bakımından şikâyetin geri
alınması sonucunu doğurmaz.
b) Bu Kanunun 6 ncı maddesi hükmüne göre ödenmesi gereken miktarı belirli
vadelerde ödeyeceğini taahhüt etmesi ve taahhütnamenin, kendisi veya yasal temsilcisi
tarafından Cumhuriyet başsavcılığına veya mahkemeye verilmesi hâlinde, anlaşma
aranmaksızın, taahhütnamede belirtilen süre kadar, soruşturma veya kovuşturmanın
durmasına, hükmün infazının ertelenmesine veya durdurulmasına karar verilir. Bu
durumda, ödeme süresi, taahhütnamenin yapıldığı tarihten itibaren iki yılı geçemez.
Taahhütnamede yer alacak birinci yıl taksidi, borcun üçte birinden az olamaz.
Taahhütnamenin bir örneği alacaklıya gönderilir.
(2) Birinci fıkrada yazılı anlaşma veya taahhütnamenin en geç 1/4/2010 tarihine kadar
düzenlenmiş ve mercîlerine verilmiş olması şarttır. Birinci fıkranın (b) bendinden yararlanan
kişi, taahhütnamede belirttiği süre içinde şikâyetçi ile anlaşmaya varması ve bu anlaşmanın
bir nüshasının şikâyetçi veya yasal temsilcisi tarafından mercilerine verilmiş olması hâlinde,
aynı fıkranın (a) bendi hükmünden yararlanır.
(3) Soruşturma veya kovuşturmanın durması hâlinde dava zamanaşımı; hükmün
infazının ertelenmesi veya durdurulması hâlinde ise ceza zamanaşımı işlemez.
(4) Anlaşmanın gereği gibi ifa edilmiş veya bu Kanunun 6 ncı maddesi hükmüne göre
ödenmesi gereken miktarın ödenmiş olması hâlinde; kovuşturmaya yer olmadığına, davanın
düşmesine veya hükmün bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılmasına karar verilir.
(5) Şikâyetçinin başvurusu üzerine, anlaşma veya taahhüde uyulmadığının tespiti
hâlinde, soruşturmaya, kovuşturmaya veya hükmün infazına devam edilir.
(6) Soruşturma veya kovuşturması durdurulan ya da hükmün infazı ertelenen veya
durdurulan kişi hakkında Ceza Muhakemesi Kanununun 109 uncu maddesinin üçüncü
fıkrasının (a) bendinde yer alan adlî kontrol tedbirine karar verilebilir.”
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Başvuru kararlarında, Anayasa’nın 2., 10., 11., 36., 38. ve 141. maddelerine
dayanılmıştır.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi uyarınca, 2010/3 Esas sayılı dosyanın
4.2.2010, 2010/54 Esas sayılı dosyanın ise 17.6.2010 tarihlerinde yapılan ilk inceleme
toplantılarında, dosyalarda eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliğiyle
karar verilmiştir.
V- BİRLEŞTİRME KARARI
14.12.2009 günlü, 5941 sayılı Çek Kanunu’nun geçici 2. maddesinin (1) numaralı
fıkrasında yer alan “…1/11/2009 tarihi itibarıyla,…” ibaresinin iptaline karar verilmesi
istemiyle yapılan itiraz başvurusuna ilişkin davanın, aralarındaki hukuki irtibat nedeniyle
2010/3 esas sayılı dava ile birleştirilmesine, 2010/54 esas sayılı dosyanın esasının
kapatılmasına, esas incelemenin 2010/3 esas sayılı dosya üzerinden yürütülmesine, 17.6.2010
gününde oybirliğiyle karar verilmiştir.
Vl- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararları ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu Yasa kuralları,
dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup
incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
İtiraz konusu kurallarda; yürürlükten kalkan 3167 sayılı Yasa’nın 16.
maddesinde tanımlanan karşılıksız çek keşide etmek suçundan dolayı, 1.11.2009
tarihi itibarıyla, haklarında soruşturma veya kovuşturma başlatılmış ya da
kesinleşmiş bir hükümle mahkûm olan kişilerin, 5941 sayılı Yasa’nın 6. maddesi
hükmü gereğince karşılıksız kalan çek bedelini üzerinde yazılı bulunan düzenleme
tarihine göre, 3095 sayılı Yasada öngörülen ticarî işlerde temerrüt faiz oranı
üzerinden hesaplanacak kanunî ibraz tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte
belirli vadelerde ödeyeceğini taahhüt etmesi ve taahhütnamenin, kendisi veya yasal
temsilcisi tarafından Cumhuriyet başsavcılığına veya mahkemeye verilmesi hâlinde,
anlaşma aranmaksızın, taahhütnamede belirtilen süre kadar, soruşturma veya
kovuşturmanın durmasına, hükmün infazının ertelenmesine veya durdurulmasına
karar verileceği ifade edilmektedir.
A- Yasa’nın Geçici 2. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasında Yer Alan “…1/11/2009
tarihi itibarıyla…” İbaresinin İncelenmesi
2010/54 Esas sayılı davanın başvuru kararında; gerek 3167 sayılı Yasa’da
gerekse 5941 sayılı Yasa’da karşılıksız çek düzenleme suçunun şikâyete tâbi olduğu,
şikâyet için 6 aylık hak düşürücü sürenin öngörüldüğü, itiraz konusu kuralın birinci
fıkrasında karşılıksız çek suçuna yönelik 3167 sayılı Yasa’nın 16. maddesi uyarınca
işlenen suçlar için 1.11.2009 tarihinden önce şikâyette bulunulması nedeniyle
soruşturma ve kovuşturma başlatılması veya kesinleşmiş bir mahkûmiyet olması
halinde ilgilinin geçici 2. maddede belirtilen taahhütte bulunma hakkından
faydalanacağı, bu tarihten sonra şikâyette bulunulması hâlinde bu haktan
faydalanamayacağı, bu nedenle 1.11.2009 tarihinin aynı suçu işlemiş kişiler arasında
eşitsizliğe neden olduğu, kuralın Anayasa’nın bağlayıcılığı ve hak arama hürriyeti ile
bağdaşmadığı, “…1.11.2009 tarihi itibarıyla…” ibaresinin Anayasa’nın 10., 11., 36. ve
38. maddelerini ihlâl ettiği ileri sürülmüştür.
Anayasa’nın 10. maddesinde belirtilen eşitlik ilkesiyle, birbirinin aynı durumunda
olanlara ayrı kuralların uygulanması, ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılması
engellenmektedir. Aynı durumda olanlar için farklı düzenleme eşitliğe aykırılık oluşturur.
Anayasa'nın amaçladığı eşitlik, mutlak ve eylemli eşitlik değil hukuksal eşitliktir. Aynı
hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'nın
öngördüğü eşitlik ilkesi ihlâl edilmiş olmaz. Kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar
arasında, yasalara konulan kurallarla değişik uygulamalar yapılamaz.
Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrasında, “Herkes
meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı
olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” denilerek yargı organlarına
davacı ve davalı olarak başvurabilme ve bunun doğal sonucu olarak da iddia, savunma ve adil
yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır. Maddeyle güvence altına alınan dava yoluyla hak
arama özgürlüğü, kendisi bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde, diğer temel hak ve
özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili
güvencelerden birisidir. Kişilere yargı mercileri önünde dava hakkı tanınması adil bir
yargılamanın ön koşulunu oluşturur.
3167 sayılı Yasa’nın 16. maddesinde tanımlanan karşılıksız çek keşide etmek suçu
şikâyete tâbi bir suç olması nedeniyle bu suçla ilgili olarak soruşturma yapılabilmesi için
şikâyet şarttır. Bu durumda itiraz konusu kuralın 1.11.2009 tarihinden önce işlenmiş
karşılıksız çek keşide etmek suçlarıyla ilgili olarak söz konusu tarihe kadar şikâyet hakkının
kullanılması ile kullanılmaması açısından ceza muhakemesindeki yansımaları farklı olacaktır.
1.11.2009 tarihinden önce karşılıksız çek keşide etme eyleminin gerçekleşmesi hâlinde her fiil
için bu suçun unsurlarının oluşması yanında; soruşturma açılabilmesi için muhakeme şartı
olan şikâyetin varlığı aranır. Bu tarihe kadar şikâyette bulunularak haklarında soruşturma
başlatılanlar taahhütten yararlanabilecek iken bu tarihten sonra şikâyette bulunulursa bu
haktan yaralanamayacaklardır.
Yasa koyucunun kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla çözümlenmesi gereken bir
sorun olarak gördüğü konuları bir tarih belirleyerek çözüme kavuşturması takdir hakkı
içindedir. 1.11.2009 tarihi itibarıyla karşılıksız çek suçlarından adliyeye intikal edenler
hakkında geçici nitelikteki düzenleme ile belirli bir zaman dilimiyle sınırlı olarak cezai
tehdit olmaksızın çek borcunu ödeme olanağı tanınmıştır. Kural ile davaların, yargının
işlevselliğinin ve çek kurumunun etkinliğinin sağlanması için hızla sonuçlandırılması
amaçlanmaktadır. Bu nedenle kuralla kişilerin davacı veya davalı olarak, yargı mercileri
önünde sahip oldukları anayasal haklar engellenmemiş, mahkemeler, açılmış olan davaları
inceleyerek gerekli kararları vermekten alıkonulmamış, yargı yolu herhangi bir şekilde
kapatılmamıştır.
Öte yandan, çek hamiline şikâyet hakkını kullanabilmesi olanağı sağlanmasına rağmen
1.11.2009 tarihine kadar şikâyette bulunmamış olması nedeniyle hakkında soruşturma ve
kovuşturmaya geçilmemiş keşidecilerle, şikâyet nedeniyle soruşturma ve kovuşturma
aşamasına geçilmiş olanlar farklı hukuksal konumda olduklarından aralarında eşitlik
karşılaştırılması yapılamaz.
Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural Anayasanın 10. ve 36. maddelerine aykırı
değildir. İtirazın reddi gerekir.
Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU ve Mehmet ERTEN bu görüşe
katılmamışlardır.
İtiraz konusu kuralın Anayasa’nın 11. ve 38. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.
B- Yasa’nın Geçici 2. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının (b) Bendinin Birinci
Cümlesinin “Bu Kanunun 6 ncı maddesi hükmüne göre ödenmesi gereken miktarı
belirli vadelerde ödeyeceğini taahhüt etmesi ve taahhütnamenin, kendisi veya yasal
temsilcisi tarafından… mahkemeye verilmesi hâlinde, anlaşma aranmaksızın,
taahhütnamede belirtilen süre kadar,… kovuşturmanın durmasına,… karar verilir.”
Bölümünün İncelenmesi
2010/3 Esas sayılı davanın başvuru kararında, 5941 sayılı Yasa’nın geçici 2. maddesinin
(1) numaralı fıkrasının (b) bendinin birinci cümlesine göre, 3167 sayılı Yasa’nın 16.
maddesinde tanımlanan karşılıksız çek keşide etmek suçundan dolayı haklarında kovuşturma
yapılan sanıkların bu Yasa’nın 6. maddesi hükmüne göre ödenmesi gereken miktarı
ödemeyerek taahhütlerini yerine getirmemeleri hâlinde Yasa’da hiçbir yaptırımın
öngörülmediği, taahhüt için hiçbir peşin ödeme ya da teminat koşulu da getirilmediği,
sanıkların keyfi davranışlarına zemin hazırlayacak bu düzenlemenin tamamen mahkemelerin
işini geciktirme ve aksatma sonucunu doğurduğu, bu nedenle hukuk devletine olan güven
duygusunun da zedelendiği belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2. maddesini ve 141. maddesinin
son fıkrasını ihlâl ettiği ileri sürülmüştür.
5941 sayılı Yasa’nın geçici 2. maddesinde belirtilen taahhüt, geleceğe ilişkin tek taraflı bir işlem olup,
karşı tarafın kabulüne bağlı tutulmamış irade beyanıdır. Taahhütnamede, ödeme süresi taahhütnamenin
yapıldığı tarihten itibaren iki yılı geçemez ve ödenmesi gereken miktarın belirli vadelerde
ödeneceğinin taahhüt edilmesi, birinci yıl taksidinin borcun üçte birinden az olmaması
gerekir. Böylece taahhütname; ödenmesi gereken miktar, ilk yıl yatırılacak taksit miktarı ve
azami ödeme süresi yönlerinden belli kurallara bağlanmıştır.
Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti eylem ve işlemleri hukuka uygun,
insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir
hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan
kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık
olan devlettir.
Anayasa’nın 141. maddesinin son fıkrasında da "davaların en az giderle ve mümkün
olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir" ilkesi öngörülmektedir. Tüm hak
arayanlar için geçerli olan bu hükmün amacı, yargılama işlemlerinin sürüncemede kalmasına
karşı kişileri korumak; özellikle ceza davalarında, suçlanan veya herhangi bir nedenle
mahkeme kararı bekleyen kişinin, uzun süre davasının nasıl sonuçlanacağı endişesi ile
yaşamasını önlemektir. Böylece taraflar, uzun süren gecikmelere karşı korunmuş olmaktadır.
Ceza hukuku ile ilgili düzenlemelerde, toplumun kültür ve uygarlık düzeyi, sosyal ve
ekonomik yaşantısıyla ilgili bulunması nedeniyle suç ve suçlulukla mücadele amacıyla ceza
ve ceza muhakemesi alanında sistem tercihinde bulunulması Devletin ceza siyaseti ile
ilgilidir. Bu bağlamda ceza hukukuna ilişkin düzenlemeler bakımından yasa koyucu
Anayasa'nın temel ilkelerine ve ceza hukukunun ana kurallarına bağlı kalmak koşuluyla,
soruşturma ve yargılamaya ilişkin olarak hangi yöntemlerin uygulanacağı, toplumda belli
eylemlerin suç sayılıp sayılmaması, suç sayıldıkları takdirde hangi çeşit ve ölçülerdeki ceza
yaptırımlarıyla karşılanmaları gerektiği, hangi hal ve hareketlerin ağırlaştırıcı ya da hafifletici
öğe olarak kabul edileceği gibi konularda takdir yetkisine sahiptir.
İtiraz konusu kuralda yasa koyucu 1.11.2009 tarihine kadar işlenmiş karşılıksız çek
suçlarıyla ilgili olarak adliyeye intikal ederek kovuşturma konusu olan borçları için sanıkların
belirli bir süre içinde ceza tehdidine maruz kalmaksızın ödeme taahhüdünü Yasa’da
öngörülen koşullarda yapmaları ve bu taahhüt çerçevesinde borçlarını ödemelerini hükme
bağlamaktadır.
Öte yandan bizzat sanığa tanınan bu hak ile Yasa’nın 6. maddesi hükmüne göre
ödenmesi gereken miktarın ifası hâlinde, kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmekte ya da
taahhüde uyulmadığının tespiti hâlinde şikâyetçinin başvurusu üzerine kovuşturmaya devam
edilmektedir. Yasa’nın tayin ettiği koşullar çerçevesinde taahhütnameye göre ödenmesi
gereken miktarın ifa edilmiş olması hâlinde uzun süren yargılamaların önüne geçilmekte,
davalar ödeme eyleminin gerçekleşip gerçekleşmemesine göre sonuçlandırılmaktadır.
Düzenlemedeki amaç mahkemelerde önemli bir sayıya ulaşmış ve yığılmaya neden olmuş
karşılıksız çek suçlarından açılan davaların ceza verilmeksizin belirli ödeme koşullarına bağlı
olarak sonlandırılmasıdır.
Anayasa ve ceza hukukunun temel ilkeleri ile herhangi bir uyumsuzluk içermeyen itiraz
konusu kural yasa koyucunun takdir hakkı içinde kalmaktadır.
Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2. maddesine ve 141. maddesinin son fıkrasını
aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir.
VII- SONUÇ
1- 7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde
Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun uyarınca, 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun ile ilgili gerekli düzenlemeler yapılmadan,
Mahkeme’nin çalışıp çalışamayacağına ilişkin ön meselenin incelenmesi sonucunda;
Mahkeme’nin çalışmasına bir engel bulunmadığına, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet
ERTEN, Fettah OTO, Zehra Ayla PERKTAŞ ile Celal Mümtaz AKINCI’nın, gerekçesi
2010/68 esas sayılı dosyada belirtilen karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
2- 14.12.2009 günlü, 5941 sayılı Çek Kanunu’nun Geçici 2. maddesinin;
a- (1) numaralı fıkrasında yer alan “… 1/11/2009 tarihi itibarıyla, …” ibaresinin
Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya
KANTARCIOĞLU ile Mehmet ERTEN’in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
b- (1) numaralı fıkrasının (b) bendinin birinci cümlesinin “Bu Kanunun 6 ncı maddesi
hükmüne göre ödenmesi gereken miktarı belirli vadelerde ödeyeceğini taahhüt etmesi ve
taahhütnamenin, kendisi veya yasal temsilcisi tarafından … mahkemeye verilmesi hâlinde,
anlaşma aranmaksızın, taahhütnamede belirtilen süre kadar, … kovuşturmanın durmasına, …
karar verilir” bölümünün Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE,
OYBİRLİĞİYLE,
17.3.2011 gününde karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Ahmet AKYALÇIN
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Fettah OTO
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Serruh KALELİ
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Alparslan ALTAN
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Erdal TERCAN
KARŞIOY YAZISI
5941 sayılı Çek Kanunu’nun geçici 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan “…
1/11/2009 tarihi itibarıyla …” ibaresi, karşılıksız çek keşide etmek suçundan dolayı bu tarih
itibarıyla hakkında soruşturma ya da kovuşturma başlatılmış veya kesinleşmiş bir hüküm
bulunan kişilerin belirli bir zaman dilimiyle sınırlı olarak, cezai tehdit altında kalmaksızın
karşılıksız çek borcunu ödemesine olanak tanımaktadır.
Anayasanın 10. maddesinde eşitlik ilesi, 36. maddesinde hak arama hürriyeti, 38.
maddesinde suç ve cezalara ilişkin esaslar düzenlenmiştir. Eşitlik ilkesi suç ve ceza yönünden
kişiler arasında ayrım yapılmasına engeldir. Hak arama hürriyeti herkes için adil yargılanma
hakkını güvence altına almıştır. Suç ve cezalara ilişkin esaslar kapsamında, aynı zamanda
evrensel bir hukuk ilkesi olan “kimseye suçun işlendiği zaman kanunda o suç için konulmuş
olan cezadan daha ağır bir ceza verilemeyeceği” vurgulanmıştır. Evrensel bir ilke olan “lehte
kanun” ilkesi hukukumuzun temel ilkelerindendir.
Ceza hukukunda asıl olan kişinin eylemi ve bunun ne zaman gerçekleştiğidir. İtiraz
konusu kural, karşılıksız çek keşide etme eyleminin tarihini değil, failin iradesi dışında
gerçekleşen yargıya intikal etme olgusunun tarihini esas alarak, lehte veya aleyhte sonuçlara
yol açabilecek düzenlemeler getirdiğinden, başka bir ifadeyle aynı tarihte aynı eylemi
gerçekleştiren iki kişiden birine, kendi dışında meydana gelen olgulara bağlı olarak
diğerinden farklı uygulama yapılmasını öngördüğünden Anayasa’nın 10. ve 36. maddelerine
aykırıdır.
Kuralın iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmıyorum.
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
KARŞIOY GEREKÇESİ
14.12.2009 günlü, 5941 sayılı Çek Kanunu’nun geçici 2. maddesinin, (1) numaralı
fıkrasında, 1.11.2009 tarihine kadar işlenmiş karşılıksız çek suçlarıyla ilgili olarak adliyeye
intikal ederek soruşturma veya kovuşturma konusu olması ya da mahkûmiyet kararı verilmiş
olması ön şartının gerçekleşmesi halinde, sanık ya da hükümlülerin, belirli bir süre içinde ceza
tehdidine maruz kalmaksızın borcunu ödeme taahhüdünü, Yasa’da öngörülen koşullarla
yapmaları ve bu taahhüt çerçevesinde borçlarını ödemeleri halinde, bazı olanaklardan
yararlanmaları öngörülmektedir. Başvuran Mahkeme, bu fıkrada yer alan “1.11.2009 tarihi
itibariyle” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğunu ileri sürmüştür.
Anayasa’nın 10. maddesinde belirtilen eşitlik ilkesi herkesin yasalar önünde eşit
kılınmasını, aynı durumda bulunanlar arasında ayırım yapılmamasını ve kimseye imtiyaz
tanınmamasını; 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkı ise kişilerin davacı ve
davalı olarak aynı koşullarda farklı kurallara bağlı tutulmamasını gerektirir.
İtiraz konusu ibare ile suç tarihinin değil, daha önce soruşturma veya kovuşturmanın
başlatılması ya da kesinleşmiş bir hükmün bulunması koşuluna bağlı olarak 1.11.2009
tarihinin esas alınması nedeniyle, bu tarihten önce işlenen çek suçlarında, suç mağdurlarının,
altı aylık şikâyet süresi içinde, 1.11.2009 tarihinden sonra yaptıkları şikâyet ile bu tarihten
önce yaptıkları şikâyete göre yasanın sağladığı olanaktan yararlanıp, yararlanamamaları söz
konusu olacaktır. Bu durumda, aynı tarihte aynı suçu işleyenler, farklı kurallara bağlı
tutulabileceklerdir. Aynı konumda bulunan kişilere, kendi iradeleri dışındaki nedenlerle farklı
kuralların uygulanması, Anayasa’nın ve evrensel hukukun temel ilkeleri arasında bulunan
eşitlikle bağdaşmadığı gibi adil yargılanma hakkını da zedelemektedir.
Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 10. ve 36. maddelerine aykırı olan itiraz konusu
ibarenin, iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
KARŞIOY GEREKÇESİ
14.12. 2009 günlü, 5941 sayılı Çek Kanunu’nun geçici 2. maddesinin (1) numaralı
fıkrasında yer alan “…1/11/2009 tarihi itibariyle…” ibaresinin, iptali için itiraz
başvurusunda bulunulmuştur.
İptali istenen ibarenin de yer aldığı maddede, 3167 sayılı Kanun’un 16. maddesinde
tanımlanan suçtan dolayı 1/11/2009 tarihi itibarıyla haklarında soruşturma veya kovuşturma
başlatılmış ya da kesinleşmiş bir hükümle mahkûm olmuş kişilerin, çek bedellerini ödeme
konusunda şikayetçiyle anlaştıklarında ya da Yasa da belirtilen koşullara bağlı olarak ödemeyi
taahhüt ettiklerinde, anlaşma halinde, anlaşmada öngörülen süre kadar soruşturma veya
kovuşturmanın durmasına, hükmün infazının ertelenmesine veya durdurulmasına, taahhüt
halinde ise anlaşma aranmaksızın, taahhütnamede belirtilen süre kadar soruşturma veya
kovuşturmanın durmasına, hükmün infazının ertelenmesine veya durdurulmasına karar
verilebileceği, anlaşmanın ya da taahhüttün yerine getirilmesi halinde ise kovuşturmaya yer
olmadığına, davanın düşmesine veya hükmün bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılmasına karar
verilebileceği öngörülmektedir.
Buna göre, 1.11.2009 tarihinden önce karşılıksız çek keşide edenlerin tamamının değil,
bu tarihe kadar şikayet edildikleri için haklarında soruşturma veya kovuşturma başlatılmış ya
da kesinleşmiş bir hükümle mahkum edilmiş kişiler kapsama alınarak, bu haktan
yararlananlar ve yararlanamayanlar şeklinde bir ayırım yapılmaktadır.
Kuralın gerekçesinde, alacaklı (şikayetçi) ile karşılıksız çek keşide eden kişi (sanık)
arasındaki anlaşmanın, bu olmadığı takdirde çek keşide edenin (sanığın) tek yanlı
taahhütnamesinin ceza tehdidini bir süre için kaldıracağı ve borcun ödenmesi halinde de
suçsuzluk rejimine geçilebileceği açıklanmıştır.
Yasa koyucu, yargı sorunlarına çözüm getirmek için ceza mevzuatıyla ilgili de
düzenlemeler yapmakta takdir yetkisine sahiptir. Ancak, bu yöndeki takdir hakkını
kullanırken ceza hukukunun ve Anayasa’nın öngördüğü genel ilkelere uygun olarak adaletli
bir hukuk düzeni kurmak zorundadır.
İtiraz konusu ibare uyarınca, aynı tarihte karşılıksız çek tanzim eden kişilerden bir kısmı
şikayet edildikleri için 1.11.2009 tarihi itibariyle haklarında soruşturma veya kovuşturmanın
başlatılmış ya da kesinleşmiş bir hükümle mahkûm edilmiş olmaları nedeniyle söz konusu
kural gereğini yerine getirerek bir süre için ceza tehdidinden ya da suçlu olmaktan
kurtulabilmeleri mümkün olacak iken, şikayet edilmedikleri için haklarında soruşturma veya
kovuşturma başlatılmamış ya da kesinleşmiş bir hükümle mahkûm edilmemiş olan diğer bir
kısım kişilerin kuraldan yararlanamayacakları açıktır. Bu durumun ise adaletsiz sonuçlar
doğuracağı hususunda kuşku bulunmamaktadır. Kural bu haliyle hukuk devleti ilkesine
aykırıdır.
Öte yandan, aynı tür suçu aynı tarihte işleyen ve hukuksal durumları aynı olan kişiler
arasında, alacaklının (şikayetçinin) iradesine bağlı olarak karşılıksız çek keşide edenler
(sanıklar) arasında farklılıklar yaratılmıştır. Bu tür farklılıkların oluşmaması için ceza
hukukunun genel ilkeleri ve uygulamalar dikkate alınarak, suç tarihinin belirleyici olmasının
esas alınması gerekirken, karşılıksız çek keşide eden kişilerin (sanıkların), alacaklılar
tarafından şikayet edilip edilmemelerine göre farklı kurallara tabi tutulmaları, eşitlik ilkesine
aykırılık oluşturur.
Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırı olan ibarenin iptali
gerekir.
Üye
Mehmet ERTEN
[R.G. 12 Temmuz 2011 – 27992]
—— • ——
Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
Esas Sayısı : 2009/59
Karar Sayısı : 2011/69
Karar Günü : 28.4.2011
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Ankara Dokuzuncu İdare Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU : 4.11.1981 günlü, 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu’nun 54.
maddesinin (g) fıkrasının “Yükseköğretim kurumundan çıkarma cezası verilen öğrenciler, bir
daha herhangi başka bir yükseköğretim kurumuna alınamazlar.” biçimindeki ikinci
cümlesinin Anayasa’nın 13. ve 42. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.
I- OLAY
Daha önce Üniversite Disiplin Kurulunca yüksek öğretim kurumundan çıkarma cezası
verilmesi nedeniyle 2008 yılı Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Sınavı tercihleri geçersiz sayılan
şahsın işlemin iptali istemiyle açtığı davada, kuralın Anayasaya aykırılığı iddiasının ciddi
olduğu kanısına varan Mahkeme iptali için başvurmuştur.
II- İTİRAZIN ve yürütmeyi durdurma isteminin GEREKÇESİ
Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir:
“2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Temel Hak ve Hürriyetlerin
Sınırlanması başlıklı 13. maddesinde; “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın
yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla
sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin
ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” hükmü yer alırken,
Eğitim ve Öğrenim Hakkı ve Ödevi başlıklı 42. maddesinde ise; kimsenin eğitim ve öğrenim
hakkından yoksun bırakılamayacağı, öğrenim hakkının kapsamının kanunla tespit edileceğe
ve düzenleneceği kurala bağlanmıştır.
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun “Öğrencilerin Disiplin İşleri” başlıklı 54.
maddesinin (g) fıkrasında; “Yükseköğretim kurumundan çıkarma kararı bütün yükseköğretim
kurumlarına, Yükseköğretim Kurulu, emniyet makamları ve ilgili askerlik şubelerine
bildirilir, Yükseköğretim kurumundan çıkarma cezası verilen öğrenciler, bir daha herhangi
başka bir yükseköğretim kurumuna alınmazlar.” hükmüne yer verilmiştir.
Anayasa’nın 13. maddesinde; temel hak ve hürriyetlerin, yalnızca Anayasa’nın ilgi ;
maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak sınırlanabileceği belirtilmiş, 42, maddesinde ise
herhangi bir sınırlama sebebi sayılmamış, buna karşılık, kimsenin eğitim ve öğrenim
hakkından yoksun bırakılamayacağı düzenlenmiştir. Ancak 2547 sayılı Yasa’nın 54.
maddesinde. Yükseköğretim kurumundan çıkarma cezası verilen öğrencilerin, bir daha
herhangi başka bir yükseköğretim kurumuna alınamayacakları hüküm altına alınmıştır.
Yine Anayasa’nın 13. maddesinde; temel hak ve hürriyetlerin, özlerine
dokunulmaksızın sınırlanabileceği ve sınırlamanın demokratik toplum düzeninin gereklerine
ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı düzenlenmiştir. Ancak daha önce gerçekleştirdiği
herhangi bir eylemden dolayı yükseköğretim kurumundan çıkarma cezası alan kimselerin, bir
daha başka bir yükseköğretim kurumuna alınmaması, Anayasa’nın 42. maddesinin güvence
altına aldığı ve kişilere bir ödev olarak yüklediği eğitim ve öğrenim hakkına yapılmış bir
müdahale niteliğinde olacaktır. Ayrıca, hem öze dokunmama ve ölçülülük ilkelerine, hem de
demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırılık teşkil edecektir.
Bu nedenle, yükseköğretim kurumundan çıkarma cezası verilen öğrencilerin, bir daha
herhangi başka bir yükseköğretim kurumuna alınmayacağı hususunun, Anayasa’nın 42
maddesindeki “kimsenin eğitim ve öğretim hakkından yoksun bırakılamayacağı” kuralına
aykırı düşmesi nedeniyle Anayasaya aykırılık iddiası ciddi bulunmuştur.”
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı
4.11.1981 günlü, 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu’nun 54. maddesinin itiraz konusu
ikinci cümleyi de içeren (g) fıkrası şöyledir:
“
g. Yükseköğretim kurumundan çıkarma kararı bütün yükseköğretim kurumlarına,
Yükseköğretim Kurulu, emniyet makamları ve ilgili askerlik şubelerine bildirilir.
Yükseköğretim kurumundan çıkarma cezası verilen öğrenciler, bir daha herhangi başka bir
yükseköğretim kurumuna alınamazlar.”
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Başvuru kararında Anayasa’nın 13. ve 42. maddelerine dayanılmıştır.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi gereğince, Haşim KILIÇ, Osman
Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Mustafa
YILDIRIM, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve
Zehra Ayla PERKTAŞ’ın katılımıyla 16.9.2009 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında,
dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE, karar
verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralı, dayanılan
Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten
sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
Başvuru kararında, daha önce işlediği herhangi bir eylemden dolayı yükseköğretim
kurumundan çıkarma cezası verilenlerin, itiraz konusu kural uyarınca bir daha başka bir
yükseköğretim kurumuna alınmamasının Anayasa’nın 42. maddesinin güvence altına aldığı
eğitim ve öğrenim hakkına yapılmış bir müdahale niteliğinde olduğu, bu müdahalenin öze
dokunmama ve ölçülülük ilkeleri ile demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırılık teşkil
ettiği ileri sürülmüştür.
İtiraz konusu kurala göre, bir yüksek öğretim kurumundan disiplin cezası ile çıkarılanlar
daha sonra tekrar sınava girerek başka bir yüksek öğretim kurumuna kaydolamamakta, sınava
girseler dahi yaptıkları tercihler ÖSYM Başkanlığı tarafından geçersiz sayılmaktadır.
Anayasa’nın 42. maddesinde, kimsenin, eğitim ve öğrenim haklarından yoksun
bırakılamayacağı; öğretim hakkının kapsamının yasayla tespit edileceği ve düzenleneceği;
eğitim ve öğretim kurumlarında yürütülen faaliyetlerin her ne suretle olursa olsun
engellenemeyeceği kurala bağlanmıştır.
Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddesinde ise
temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili
maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği ve bu
sınırlamaların, Anayasa’nın özüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik
Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı hükmüne yer verilmiştir.
Eğitim ve öğrenim hakkı ülkemizin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler ile de koruma
altına alınmış evrensel bir haktır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Ek 1. Protokol’ün 2.
maddesinde de: “Hiç kimse, eğitim hakkından yoksun bırakılamaz” denilmiştir.
Anayasa’nın 42. maddesi ile 13. maddesi birlikte değerlendirildiğinde; eğitim ve
öğrenim hakkının kapsamı belirlenirken, Anayasa’nın özüne ve ruhuna, demokratik toplum
düzeninin ve laik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine uygun olarak yasayla bazı
sınırlamalar getirilebilirse de, bunlar eğitim ve öğretim hakkını tamamen ortadan kaldıracak
nitelikte olamaz. Demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence
altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup tümüyle kullanılamaz
hale getiren sınırlamalar, demokratik toplum düzeni gerekleriyle uyum içinde sayılamaz.
Eğitim ve öğretim kurumlarınca öğrenciler için eğitim ve öğretim faaliyetleri süresince
uygulanacak disiplin kuralları içerisinde ağır disiplinsizlik eylemleri için eğitim veya öğretim
kurumundan öğrencinin çıkarılmasını öngören düzenlemeler getirebilirse de hakkın kullanımı
tümüyle engellenemez.
Bir yükseköğretim kurumundan disiplin cezası sonucu çıkarılan öğrencilerin daha sonra
başka bir yükseköğretim kurumunda öğrenimlerine devamını engelleyen düzenleme, yüksek
öğrenim hakkından yararlanmayı imkânsız hale getirerek hakkın özüne dokunmaktadır.
Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural, Anayasa’nın 13. ve 42. maddelerine aykırıdır.
İptali gerekir.
VI- SONUÇ
4.11.1981 günlü, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 54. maddesinin (g) fıkrasının
“Yükseköğretim kurumundan çıkarma cezası verilen öğrenciler, bir daha herhangi başka bir
yükseköğretim kurumuna alınamazlar.” biçimindeki ikinci cümlesinin Anayasa’ya aykırı
olduğuna ve İPTALİNE, 28.4.2011 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
Başkanvekili
Serruh KALELİ
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Ahmet AKYALÇIN
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Fettah OTO
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Alparslan ALTAN
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Erdal TERCAN
[R.G. 12 Temmuz 2011 – 27992]
—— • ——
Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
Esas Sayısı : 2009/30
Karar Sayısı : 2011/76
Karar Günü : 12.5.2011
İPTAL DAVASINI AÇAN : Anamuhalefet (Cumhuriyet Halk) Partisi TBMM Grubu
adına Grup Başkanvekilleri Hakkı Suha OKAY, Kemal KILIÇDAROĞLU ve Kemal
ANADOL
DAVANIN KONUSU : 18.2.2009 günlü, 5838 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik
Yapılması Hakkında Kanun’un;
1- 22. maddesi ile 12.4.2000 günlü, 4562 sayılı Organize Sanayi Bölgeleri Kanunu’nun
Geçici 7. maddesine eklenen fıkranın “… mülkiyete yönelik Hazinece dava açılmaz, açılmış
davalardan vazgeçilir, açılan davalar sonunda bu taşınmazların mera olarak
sınırlandırılmasına ve özel sicile yazılmasına dair verilen ve kesinleşen mahkeme kararları
uygulanmaz ve bu kararlar uyarınca tapu kütüklerine konulan şerhler terkin edilir.”
bölümünün,
2- 32. maddesinin (17) numaralı fıkrasının 29.6.2001 günlü, 4706 sayılı Hazineye Ait
Taşınmaz Malların Değerlendirilmesi ve Katma Değer Vergisi Kanununda Değişiklik
Yapılması Hakkında Kanun’un “6 ncı maddesi yürürlükten kaldırılmıştır.” hükmünü içeren
(b) bendinin,
Anayasa’nın 2., 11., 45. ve 138. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine ve
yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi istemidir.
I- İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ
Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir:
“…
III. GEREKÇE
1) 18.02.2009 tarihli ve 5838 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında
Kanununun 22 nci maddesi ile 12.4.2000 tarihli ve 4562 sayılı Organize Sanayi Bölgeleri
Kanununun geçici 7 nci maddesine eklenen fıkradaki; a- “mülkiyete yönelik Hazinece dava
açılmaz, açılmış davalardan vazgeçilir,” ile b- “açılan davalar sonunda bu taşınmazların mera
olarak sınırlandırılmasına ve özel sicile yazılmasına dair verilen ve kesinleşen mahkeme
kararları uygulanmaz ve bu kararlar uyarınca tapu kütüklerine konulan şerhler terkin edilir”
tümcelerinin Anayasa’ya aykırılığı
a- “mülkiyete yönelik Hazinece dava açılmaz, açılmış davalardan vazgeçilir,”
tümcesinin Anayasa’ya aykırılığı
İptali istenen bu tümce ile, Organize Sanayi Bölgelerinin bulunduğu alanlardaki mera
vasıflı taşınmazlar hakkında, mülkiyete yönelik Hazinece dava açılamayacağı, açılmış
davalardan da vazgeçileceği öngörülmektedir.
Anayasanın 45 inci maddesinin birinci fıkrasında,
“Devlet, tarım arazileri ile çayır ve meraların amaç dışı kullanılmasını ve tahribini
önlemek, tarımsal üretim planlaması ilkelerine uygun olarak bitkisel ve hayvansal üretimi
artırmak maksadıyla tarım ve hayvancılıkla uğraşanların işletme araç ve gereçlerinin ve
diğer girdilerinin sağlanmasını kolaylaştırır”
hükmüne yer verilmiştir. Bu maddenin gerekçesinde de aynen,
“Madde, Devlet’e tarım arazilerinin ve çayırlarla meraların amaç dışı kullanılmasını
önleme görevini yüklemektedir. Bu ifade ile amaçlanan; tarım arazilerinin endüstri ve
şehirleşme sebebiyle yok edilmesinin önlenmesidir. Devlet, bu amaçla yasal düzenlemeler
yapmalıdır”
denilmiştir. Bu gerekçeden de anlaşılacağı üzere, Devlet’e, tarım arazileri ile çayır ve
meraların amaç dışı kullanılmasını ve tarım arazilerinin endüstri ve şehirleşme nedeniyle yok
edilmesinin önlenmesi görevi verilmiştir. Organize Sanayi Bölgelerinin bulunduğu
alanlardaki mera vasıflı taşınmazlar hakkında; mülkiyete yönelik Hazinece dava açılmaz,
açılmış davalardan vazgeçilir kuralı ile meraların endüstri nedeniyle yok edilmenin önü
açılmaktadır.
Bu nedenle iptali istenen tümce, Anayasa’nın 45 inci maddesine aykırıdır.
b- “açılan davalar sonunda bu taşınmazların mera olarak sınırlandırılmasına ve özel
sicile yazılmasına dair verilen ve kesinleşen mahkeme kararları uygulanmaz ve bu kararlar
uyarınca tapu kütüklerine konulan şerhler terkin edilir” tümcesinin Anayasa’ya aykırılığı
İptali istenen bu tümce de, yukarıda (a) başlığı altından belirtilen nedenlerle
Anayasa’nın 45 inci maddesine aykırı olduğu gibi ayrıca Anayasa’nın 138 inci maddesine de
ters düşmektedir.
“Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında tanımlandığı gibi, hukuk devleti;
İnsan haklarına saygı gösteren, bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran, bunu
sürdürmeye kendisini yükümlü sayan, bütünüyle hukuka uyan devlet demektir. Hukuk devleti
niteliğini kazanmanın vazgeçilmez koşullarından birisi mahkeme kararlarına uyulma
zorunluluğudur. Anayasanın 138. maddesinde; Yasama ve yürütme organları ile idarenin,
mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu,
bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiç bir surette değiştiremeyeceği ve
bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği öngörülmüştür.
Bu kural gereğince yasama organının yapacağı düzenlemelerde daha önce aynı konuda
verilen yargı kararlarını etkisiz kılacak biçimde yasa çıkarmamak yükümlülüğü vardır.”
(Anayasa Mahkemesi’nin 24.12.2003 tarihli ve E.2002/43, K.2003/103 sayılı kararı).
Bu nedenle, kesinleşen mahkeme kararları uygulanmayacağını ve bu kararlar uyarınca
tapu kütüklerine konulan şerhlerin terkin edileceğini öngören iptali istenen tümcenin,
Anayasanın 138 nci maddesine de aykırı olduğu kuşkusuzdur.
Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti
onun hukuk devleti, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle çelişmesine yol açacak
ve dolayısı ile Anayasanın 2 nci maddesinin yanısıra, 11 inci maddesine de aykırılığı
sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16
sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf. 225).
Bu nedenle iptali istenen tümceler, Anayasa’nın 2 nci ve 11 inci maddelerine de
aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle, 18.02.2009 tarihli ve 5838 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik
Yapılması Hakkında Kanununun 22 nci maddesi ile 12.4.2000 tarihli ve 4562 sayılı Organize
Sanayi Bölgeleri Kanununun geçici 7 nci maddesine eklenen fıkradaki;
a- “mülkiyete yönelik Hazinece dava açılmaz, açılmış davalardan vazgeçilir,” tümcesi,
Anayasa’nın 2 nci,11 inci ve 45 inci maddelerine aykırı olduğundan,
b- “açılan davalar sonunda bu taşınmazların mera olarak sınırlandırılmasına ve özel
sicile yazılmasına dair verilen ve kesinleşen mahkeme kararları uygulanmaz ve bu kararlar
uyarınca tapu kütüklerine konulan şerhler terkin edilir” tümcesi, Anayasa’nın 2 nci, 11 inci,
45 inci ve 138 inci maddelerine aykırı olduğundan,
iptal edilmeleri gerekmektedir.
2) 18.02.2009 tarihli ve 5838 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında
Kanununun 32 nci maddesinin (17) numaralı fıkrasının (b) bendinin Anayasa’ya aykırılığı
Tarihi ve doğal mirasın devlet koruması altına alınması büyük önem arz etmekte, tarihi
ve doğal miras koruma altına alınırken bireylerin mülkiyet hakkı da gözetilmektedir.
Anayasamızda mülkiyet hakkı, temel hak ve özgürlüklerin kapsamına alınarak koruma altına
alınmıştır. Taşınmazları doğal ve arkeolojik sit alanı kapsamında bulunan bireylerin mülkiyet
haklarının korunarak aynı zamanda bu taşınmazların devlet koruması altına alınması, sosyal
hukuk devletinin gereğidir.
2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu, doğal, arkeolojik ve kentsel
sit alanında kalan taşınmazların hukuki durumlarını düzenlemektedir. Bu düzenlemelere göre,
taşınmazı I. ve II. derece arkeolojik ve doğal sit alanında kalan taşınmaz sahibi birey, söz
konusu taşınmazı üzerinde inşaat yapamamaktadır. Sit alanı kapsamında taşınmazı bulunan
bireylerin, tasarrufta bulunmalarım kısıtlayan bu düzenleme ve koruma hükümlerinin
mülkiyet hakkını ortadan kaldırmaması adına, bu tür taşınmazların Hazine taşınmazları ile
takas edilmesi yöntemi kabul edilmiştir.
Nitekim, iptali istenen bu kural ile yürürlükten kaldırılan 4706 sayılı Hazineye Ait
Taşınmaz Malların Değerlendirilmesi ve Katma Değer Vergisi Kanununda Değişiklik
Yapılması Hakkında Kanunun “Sit Alanlarında Kalan Taşınmaz Mallar” başlıklı 6 ncı
maddesi,
“21.7.1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu
uyarınca, sit alanı ilan edilmiş ve onanlı koruma amaçlı imar planında kesin inşaat yasağı
getirilmiş arsa ve arazilerin, Hazineye ait taşınmazlarla değiştirilmesi işlemlerinde, taşınmaz
maliklerinin kabul etmesi halinde Hazineye ait taşınmazların satış işlemlerinde ödeme aracı
olarak kabul edilmek üzere, taşınmazın bedelini gösteren bir belge verilir.
Belgenin işleme tabi tutulacağı tarihteki bedeli, belgede yazılı bedele kıymet takdir
tarihinden itibaren kanuni faiz uygulanmak suretiyle tespit edilir.”
hükmüne amirdi.
Bu kural ile öngörülen sistem şöyle işletilmekteydi:
Taşınmazı I. ve II. derece doğal ve arkeolojik sit alam kapsamında bulunan ve takas
yapmak isteyen vatandaş, önce Kültür ve Turizm Bakanlığı Kültür Varlıkları ve Müzeler
Genel Müdürlüğü'ne başvuru yapmakta, başvurusu üzerine taşınmaza ait 1/1000 ölçekli
koruma amaçlı imar planı hazırlanıyordu. Gerekli plan ve evrakları tamamlanan takas dosyası,
Maliye Bakanlığı Milli Emlak Genel Müdürlüğü'ne iletilmekte, Genel Müdürlük talimatıyla
taşınmaza 2886 sayılı yasa uyarınca kıymet takdiri yapılmakta, kıymet takdir kararı, taşınmaz
sahibine bildirilmekte, bedeli kabul etmesi halinde, söz konusu bedel üzerinden taşınmaz
sahibi adına “sertifika” adı verilen ve taşınmazın değerini gösteren belge düzenlenmekte idi.
4706 sayılı Yasa’nın 6 ncı maddesinde düzenlenen bu belge, Hazineye ait taşınmazların satış
ihalelerinde ödeme aracı olarak kullanılabilmekte idi. Böylece, Hazineden alınan taşınmaz ile
sit alanında kalan taşınmaz trampa edilebiliyordu.
Bu suretle gerek taşınmazı sit alanında bulunan taşınmaz sahiplerinin mülkiyet hakkı
korunmakta, gerek tarihi ve doğal sit özelliği taşıyan alanlar devlet tarafından koruma altına
alınmaktaydı.
5838 sayılı Yasa’nın 32 nci maddesinin 17 numaralı fıkrasının iptali istenen (b) bendi
hükmü ile sertifika düzenlenmesini öngören söz konusu yasa maddesi yürürlükten kaldırılmış,
dolayısıyla mevcut sistem ortadan kaldırıldığı halde, sit alanlarının değerlendirilmesi ve
taşınmaz sahiplerinin hakları konusunda yeni bir düzenleme getirilmemiştir.
Anayasa’nın 35 inci maddesinde mülkiyet hakkı, 63 üncü maddesinde tarih, kültür ve
tabiat varlıklarının korunması düzenlenmiştir. Anayasa ile koruma altına alınan ve düzenlenen
iki önemli konuyu da kapsayan söz konusu düzenlemenin kaldırılması “Yasaların kamu
yararına dayanması” ilkesi ile bağdaşmaz.
“Anayasa'nın 2. maddesinde öngörülen hukuk devleti ilkesi, yasaların kamu yararına
dayanması ögesini içerdiği gibi, yasama organı tarafından konulacak kurallarda adalet ve
hakkaniyet ölçülerinin gözönünde tutulmasının gerekliliği, yine bu ilkenin doğal bir
yansımasıdır. Bu ölçütler ise hukuk kurallarının korunmasında birbiriyle çatışan yararların
uzlaştırılmasını zorunlu kılar.”(Anayasa Mahkemesi’nin 29.12.2004 tarihli ve E.2002/39,
K.2004/125 sayılı kararı).
Taşınmaz sahiplerinin yararları ile sit alanlarının korunmasındaki devlet yararını diğer
bir anlatımla çatışan yararların uzlaştırılması öngören bir yasa kuralını(4706 sayılı Yasa’nın 6
ncı maddesini) ortadan kaldıran ve bu konuda yeni bir düzenleme de getirmeyen iptali istenen
kuralın kamu yararına dayanmadığı ve dolayısıyla Anayasa’nın 2 nci maddesine aykırı olduğu
çok açıktır.
Diğer taraftan iptali istenen kural, Yasa’nın yayımı 5838 sayılı Yasa’nın yürürlük
tarihinden önce düzenlenen sertifika sahiplerinin kazanılmış haklarını da ortadan
kaldırmaktadır. Hukuk devletinin temel unsurları arasında “kazanılmış haklara saygı” yer
almaktadır. Bu nedenle de iptali istenen kural, Anayasa’nın 2 nci maddesine aykırıdır.
Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti
onun hukuk devleti, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle çelişmesine yol açacak
ve dolayısı ile Anayasanın 2 nci maddesinin yanısıra, 11 inci maddesine de aykırılığı
sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16
sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf. 225).
Açıklanan nedenlerle, 18.02.2009 tarihli ve 5838 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik
Yapılması Hakkında Kanununun 32 nci maddesinin (17) numaralı fıkrasının (b) bendi
Anayasa’nın 2 nci ve 11 inci maddelerine aykırı olup iptali gerekmektedir.
IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ
18.02.2009 tarihli ve 5838 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında
Kanununun 22 nci maddesi ile 12.4.2000 tarihli ve 4562 sayılı Organize Sanayi Bölgeleri
Kanununun geçici 7 nci maddesine eklenen fıkradaki tümcelerin, Anayasanın “çayır ve
meraların amaç dışı kullanılması ve tahribinin önlenmesi için devleti gerekli tedbirleri alması
için görevlendiren” 45 inci maddesine açıkça aykırılığı ortadadır.
Ancak Anayasanın 153 üncü maddesindeki “iptal kararlarının geriye yürümezliği”
kuralı karşısında, doğal kaynaklarımızı işgal edip el koyanlar, söz konusu tümcelerin getirdiği
hükümlere dayanarak iptal kararı yayımlanıncaya kadar çayır ve meralarımızda mülkiyet tesis
edebileceklerdir. Bu nedenle giderilmesi olanaksız durum ve zararlar doğacağından, iptal
davası sonuçlanıncaya kadar iptali istenen söz konusu tümcelerin yürürlüklerinin
durdurulması gerekmektedir.
Öte yandan, Anayasal düzenin en kısa sürede hukuka aykırı kurallardan arındırılması,
hukuk devleti sayılmanın da gereğidir. Anayasaya aykırılığın sürdürülmesinin, bir hukuk
devletinde subjektif yararların üstünde, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini
de zedeleyeceği kuşkusuzdur. Hukukun üstünlüğü ilkesinin sağlanamadığı bir düzende, kişi
hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesinin hukuk
devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacağında duraksama
bulunmamaktadır.
Bu zarar ve durumların doğmasını önlemek amacıyla, Anayasaya açıkça aykırı olan
iptali istenen hükümlerin iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin de durdurulması
istenerek Anayasa Mahkemesine dava açılmıştır.
V. SONUÇ VE İSTEM
Yukarıda açıklanan gerekçelerle 18.02.2009 tarihli ve 5838 sayılı Bazı Kanunlarda
Değişiklik Yapılması Hakkında Kanununun;
1) 22 nci maddesi ile 12.4.2000 tarihli ve 4562 sayılı Organize Sanayi Bölgeleri
Kanununun geçici 7 nci maddesine eklenen fıkradaki;
a- “mülkiyete yönelik Hazinece dava açılmaz, açılmış davalardan vazgeçilir,” tümcesi,
Anayasa’nın 2 nci,11 inci ve 45 inci maddelerine aykırı olduğundan,
b- “açılan davalar sonunda bu taşınmazların mera olarak sınırlandırılmasına ve özel
sicile yazılmasına dair verilen ve kesinleşen mahkeme kararları uygulanmaz ve bu kararlar
uyarınca tapu kütüklerine konulan şerhler terkin edilir” tümcesi, Anayasa’nın 2 nci, 11 inci,
45 inci ve 138 inci maddelerine aykırı olduğundan,
2) 32 nci maddesinin (17) numaralı fıkrasının (b) bendi Anayasa’nın 2 nci ve 11 inci
maddelerine aykırı olduğundan,
iptallerine ve uygulanmaları halinde giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar
doğacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar
verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.”
II- YASA METİNLERİ
A- İptali İstenilen Yasa Kuralları
1- 12.4.2000 günlü, 4562 sayılı Organize Sanayi Bölgeleri Kanunu’nun dava konusu
bölümü de içeren Geçici 7. maddesi şöyledir:
“Geçici Madde 7- 4342 sayılı Mera Kanununun yürürlüğe girdiği tarihe kadar mera
olarak nitelendirilen alanlara yapılmış OSB’ler; Sanayi ve Ticaret Bakanlığı tarafından
onaylanmış ve yatırım programına alınmış olmaları şartıyla mera vasfını kaybetmiş olur. Bu
alanlar 4342 sayılı Mera Kanununun hükümlerine tabi değildirler. İl mera komisyonlarının bu
alanlarla ilgili daha önce aldıkları kararlar hükümsüzdür.
1/1/2005 tarihinden önce kesinleşen imar planlarında küçük sanayi sitesi olarak ayrılan
veya aynı tarihten önce, Bakanlık tarafından onaylanan ve yatırım programına alınan
OSB’lerin bulunduğu alanlardaki mera vasıflı taşınmazlar hakkında; ilgili kamu idarelerince
daha önce yapılan kamulaştırma ve diğer işlemler, tezyidi bedel dâhil kamulaştırma, faiz ve
diğer bedellerin ödenmesi kaydıyla geçerli kabul edilir, bu işlemlere dayanılarak ilgili gerçek
ve tüzel kişiler adına tapuda yapılan tesciller korunur, mülkiyete yönelik Hazinece dava
açılmaz, açılmış davalardan vazgeçilir, açılan davalar sonucunda bu taşınmazların mera
olarak sınırlandırılmasına ve özel sicile yazılmasına dair verilen ve kesinleşen mahkeme
kararları uygulanmaz ve bu kararlar uyarınca tapu kütüklerine konulan şerhler terkin
edilir.”
2- Dava konusu bendi de içeren 18.2.2009 günlü, 5838 sayılı Bazı Kanunlarda
Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 32. maddesinin (17) numaralı fıkrası şöyledir:
“(17) 4706 sayılı Hazineye Ait Taşınmaz Malların Değerlendirilmesi ve Katma Değer
Vergisi Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un
a) 4 üncü maddesinin son fıkrasında yer alan “organize hayvancılık yapacaklar ile kamu
kurum ve kuruluşlarına” ibaresi ve “üzerinde en az onmilyon ABD Doları karşılığı Türk
Lirası tutarında ve en az elli kişi istihdam sağlayacak yatırım yapacaklara,” ibaresi madde
metninden çıkarılmıştır.
b) 6 ncı maddesi yürürlükten kaldırılmıştır.”
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Dava dilekçesinde Anayasa’nın 2., 11., 45. ve 138. maddelerine dayanılmıştır.
III- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi uyarınca, Haşim KILIÇ, Osman
Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet
ERTEN, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve
Zehra Ayla PERKTAŞ’ın katılımlarıyla yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik
bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma isteminin esas inceleme
aşamasında karara bağlanmasına, 7.5.2009 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
IV- ESASIN İNCELENMESİ
Dava dilekçesi, başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, dava konusu Yasa
kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri
okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
1- 5838 sayılı Kanun’un 22. Maddesi ile 4562 sayılı Organize Sanayi Bölgeleri
Kanunu’nun Geçici 7. Maddesine Eklenen Fıkranın “… mülkiyete yönelik Hazinece
dava açılmaz, açılmış davalardan vazgeçilir, açılan davalar sonunda bu taşınmazların
mera olarak sınırlandırılmasına ve özel sicile yazılmasına dair verilen ve kesinleşen
mahkeme kararları uygulanmaz ve bu kararlar uyarınca tapu kütüklerine konulan
şerhler terkin edilir” Bölümü Yönünden İnceleme
Dava dilekçesinde, iptali istenilen kuralın mera alanlarının sanayileşme nedeniyle yok
edilmesinin önünü açacağı ve mahkeme kararlarının uygulanmasını engelleyeceği belirtilerek
Anayasa’nın 2., 11., 45. ve 138. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Dava konusu kural ile 1.1.2005. tarihinden önce kesinleşen imar planlarında küçük
sanayi sitesi olarak ayrılan veya aynı tarihten önce, Bakanlık tarafından onaylanan ve yatırım
programına alınan Organize Sanayi Bölgelerinin bulunduğu alanlardaki mera vasıflı
taşınmazlar hakkında mülkiyete yönelik Hazine tarafından dava açılamayacağı, açılmış
davalardan vazgeçileceği, açılan davalar sonunda bu taşınmazların mera olarak
sınırlandırılmasına ve özel sicile yazılmasına dair verilen ve kesinleşen mahkeme kararlarının
uygulanmayacağı ve bu kararlar uyarınca tapu kütüklerine konulan şerhlerin terkin edileceği
öngörülmüştür.
Anayasa’nın 45. maddesinin birinci fıkrasında, “Devlet, tarım arazileri ile çayır ve
meraların amaç dışı kullanılmasını ve tahribini önlemek, tarımsal üretim planlaması
ilkelerine uygun olarak bitkisel ve hayvansal üretimi artırmak maksadıyla tarım ve
hayvancılıkla uğraşanların işletme araç ve gereçlerinin ve diğer girdilerinin sağlanmasını
kolaylaştırır” denilmektedir.
Anayasa’nın 45. maddesinin gerekçesinde de belirtildiği gibi bu kuralla Devlete, tarım
arazilerinin sanayi ve şehirleşme sebebiyle yok edilmesini, tarım arazileri ile çayırlar ve
meraların amaç dışı kullanılmasını önleme görevi yüklenmiştir.
Anayasa’nın 138. maddesinin son fıkrası “Yasama ve yürütme organları ile idare,
mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir
suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmünü içermektedir.
Yasama organının mahkeme kararlarını değiştirememesi ilkesi yasama organının kanun
yoluyla kesinleşmiş olan kararları ortadan kaldıramaması anlamına gelir. Mahkeme kararının
kanun yoluyla değiştirilememesi ilkesi, maddi hukukta herhangi bir değişiklik yapmaksızın
sadece somut mahkeme kararlarının kanun yoluyla değiştirilmesi ya da uygulanmasının
engellenmesi hâlleri için söz konusu olacaktır. Bu nedenle iptali istenen kural ile kesinleşmiş
mahkeme kararlarının uygulanamayacağının öngörülmüş olması Anayasanın 138. maddesine
aykırılık oluşturmaktadır.
Mülkiyete yönelik hazinece dava açılamaması, açılmış davalardan vazgeçilmesi ve
kesinleşen mahkeme kararlarının uygulanmaması, tapu kütüklerine konulan şerhlerin terkin
edilmesi, devlete meraların korunması görevini veren Anayasanın 45. maddesi ile bağdaşmaz.
Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 45. ve 138. maddelerine aykırıdır. İptali
gerekir
Kural Anayasa’nın 45. ve 138. maddelerine aykırı görülerek iptal edildiğinden ayrıca 2.
ve 11. maddeler yönünden incelenmesine gerek görülmemiştir.
2- 5838 sayılı Kanun’un 32. Maddesinin (17) Numaralı Fıkrasının (b) Bendi
Yönünden İnceleme
Dava dilekçesinde yürürlükten kaldırılan kural ile bir taraftan taşınmazı sit alanında
bulunan taşınmaz sahiplerinin mülkiyet hakkının korunduğu, diğer taraftan ise tarihi ve doğal
sit özelliği taşıyan alanların Devlet tarafından koruma altına alındığı ancak dava konusu kural
ile bu uygulamanın kaldırılmasının kanunların kamu yararına olma gerekliliği ile
bağdaşmadığı, ayrıca 5838 sayılı Kanun’un yürürlük tarihinden önce düzenlenen sertifika
sahiplerinin kazanılmış haklarının ortadan kaldırıldığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2.
maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Dava Konusu kural, 4706 sayılı Kanun’un 6. maddesini yürürlükten kaldırmıştır.
Yürürlükten kaldırılan “Sit Alanlarında Kalan Taşınmaz Mallar” başlıklı 6. maddede, 2863
sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu uyarınca, sit alanı ilan edilmiş ve onanlı
koruma amaçlı imar planında kesin inşaat yasağı getirilmiş arsa ve arazilerin, Hazineye ait
taşınmazlarla değiştirilmesi işlemlerinde ve taşınmaz maliklerinin kabul etmesi halinde
Hazineye ait taşınmazların satış işlemlerinde ödeme aracı olarak kabul edilmek üzere,
taşınmazın bedelini gösteren bir belge verilmesi öngörülmüştür. Ayrıca bu belgelerde yazılı
bedele, kıymet takdir tarihinden itibaren kanuni faiz uygulanmak suretiyle işlem tarihindeki
bedelin belirlenmesi hükme bağlanmıştır.
Yürürlükten kaldırılan bu hüküm, sit alanı ilan edilen ve inşaat yasağı getirilen taşınmaz
sahiplerinin kabul etmesi halinde taşınmazın değerinin tespit edilerek bir belgeye bağlanması
ve bu belgenin Hazine tarafından yapılacak taşınmaz satışlarında bir ödeme aracı olarak
kullanılmasını sağlamıştır. Uygulamada Kanun kapsamına giren taşınmaz sahiplerinin
başvurusu üzerine taşınmaz sahibi adına “sertifika” adı verilen ve taşınmazın değerini
gösteren bir belge düzenlenmiş ve bu belge, Hazineye ait taşınmazların satış ihalelerinde
ödeme aracı olarak kullanılmak suretiyle Hazineden alınan taşınmaz ile sit alanında kalan
taşınmazın trampası mümkün olabilmiştir.
Dava konusu kuralın gerekçesinde de belirtildiği gibi uygulamada istenilen sonucu
doğurmayan bu düzenlemeden dava konusu kural ile vazgeçilmiş ve yerine daha sonra
25.6.2009 günlü, 5917 sayılı Kanun’un 24. maddesiyle 2863 sayılı Kültür ve Tabiat
Varlıklarını Koruma Kanunu’nun 15. maddesinin (f) fıkrası değiştirilerek bu alanlarla ilgili
yeni bir düzenleme getirilmiştir.
İptali istenilen kuralla yürürlükten kaldırılan düzenlemenin kamu yararını daha iyi
gerçekleştirip gerçekleştirmeyeceğini ya da çatışan değerleri daha iyi uzlaştırıp
uzlaştırmayacağını belirlemek yasa koyucunun takdir alanı içinde bulunduğundan anayasallık
denetimi kapsamı içinde değerlendirilemez.
Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel gereklerinden birisi
kazanılmış haklara saygı ilkesidir. Kazanılmış haklara saygı, yürürlükteki hukuka uygun
olarak doğmuş olan hakların yeni bir yasa ile ortadan kaldırılamamasını gerektirir. 4706 sayılı
Kanun’un 6. maddesi yürürlükteyken bu maddeye dayanarak düzenlenen ve taşınmazın
değerini tespit eden sertifikaların, üzerinde kesin inşaat yasağı bulunan taşınmazların Hazine
arazisi ile trampasına olanak tanıdığından malik için bir kolaylık getirdiği dikkate alınarak
malikler açısından kazanılmış hak doğurduğu söylenebilir. Ancak, 5838 sayılı Kanun’un 24.
maddesiyle 4706 sayılı Kanun’a eklenen geçici 11. maddesi ile bir geçiş hükmü öngörülerek
daha önce düzenlenen sertifikaların 31.12.2011 tarihine kadar kullanılmasına olanak
tanınmıştır. Kanun’un 28 Şubat 2009 tarihinde yürürlüğe girdiği dikkate alındığında,
sertifikaların kullanılabilmesi için yaklaşık üç yıllık bir sürenin tanındığı anlaşılmaktadır. Bu
süre hak sahiplerinin kazanılmış haklarını kullanabilmeleri için yeterli ve makul bir süredir.
Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi
gerekir.
Kuralın, Anayasa’nın 11. maddesi ile ilgisi görülmemiştir.
V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ
18.2.2009 günlü, 5838 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında
Kanun’un;
1- 22. maddesiyle, 12.4.2000 günlü, 4562 sayılı Organize Sanayi Bölgeleri Kanunu’nun
Geçici 7. maddesine eklenen fıkranın “… mülkiyete yönelik Hazinece dava açılmaz, açılmış
davalardan vazgeçilir açılan davalar sonucunda bu taşınmazların mera olarak
sınırlandırılmasına ve özel sicile yazılmasına dair verilen ve kesinleşen mahkeme kararları
uygulanmaz ve bu kararlar uyarınca tapu kütüklerine konulan şerhler terkin edilir.” bölümü,
12.5.2011 günlü, E. 2009/30, K. 2011/76 sayılı kararla iptal edildiğinden, bu bölümün,
uygulanmasından doğacak sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların
önlenmesi ve iptal kararının sonuçsuz kalmaması için kararın Resmî Gazete’de yayımlanacağı
güne kadar YÜRÜRLÜĞÜNÜN DURDURULMASINA,
2- 32. maddesinin (17) numaralı fıkrasının 29.6.2001 günlü, 4706 sayılı Hazineye Ait
Taşınmaz Malların Değerlendirilmesi ve Katma Değer Vergisi Kanununda Değişiklik
Yapılması Hakkında Kanun’un “6 ncı maddesi yürürlükten kaldırılmıştır.” hükmünü içeren
(b) bendine yönelik iptal istemi, 12.5.2011 günlü, E. 2009/30, K. 2011/76 sayılı kararla
reddedildiğinden, bu bende ilişkin YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN
REDDİNE,
12.5.2011 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
VI- SONUÇ
18.2.2009 günlü, 5838 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında
Kanun’un;
1- 22. maddesiyle, 12.4.2000 günlü, 4562 sayılı Organize Sanayi Bölgeleri Kanunu’nun
Geçici 7. maddesine eklenen fıkranın “… mülkiyete yönelik Hazinece dava açılmaz, açılmış
davalardan vazgeçilir açılan davalar sonucunda bu taşınmazların mera olarak
sınırlandırılmasına ve özel sicile yazılmasına dair verilen ve kesinleşen mahkeme kararları
uygulanmaz ve bu kararlar uyarınca tapu kütüklerine konulan şerhler terkin edilir.”
bölümünün Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,
2- 32. maddesinin (17) numaralı fıkrasının 29.6.2001 günlü, 4706 sayılı Hazineye Ait
Taşınmaz Malların Değerlendirilmesi ve Katma Değer Vergisi Kanununda Değişiklik
Yapılması Hakkında Kanun’un “6 ncı maddesi yürürlükten kaldırılmıştır.” hükmünü içeren
(b) bendinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,
12.5.2011 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
Başkanvekili
Serruh KALELİ
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Ahmet AKYALÇIN
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Alparslan ALTAN
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Erdal TERCAN
[R.G. 12 Temmuz 2011 – 27992]
—— • ——
Askeri Yargıtay Kararı
Askerî Yargıtay Başkanlığından :
ASKERÎ YARGITAY İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME KURULU KARARI
Esas No: 2011 / 1
Karar No: 2011 / 1
Karar Tarihi: 06 Haziran 2011
ÖZET :
Kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesinin
yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı davranışın, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının
Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun
39’uncu maddesinin birinci fıkrasında düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün
mamulü tüketmek” kabahatini oluşturduğuna dair.
KONU
:
Kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik
emirlere aykırı davranışın, Askerî Ceza Kanunu’nun (ASCK’nın) 87’nci maddesinin 1’inci
fıkrasında yazılı emre itaatsizlikte ısrar suçunu mu yoksa 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin
Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler
Kanunu’nun 39’uncu maddesinin birinci fıkrasında düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren
“Tütün mamulü tüketmek” kabahatini mi? oluşturacağı konusundaki farklı içtihatların, Askerî
Yargıtay Kanunu’nun 30 ve 31’inci maddeleri ile Askerî Yargıtay İç Tüzüğü’nün 42’nci
maddesi uyarınca birleştirilmesi.
BAŞVURUDA BULUNAN
:
Hava Eğitim Komutanlığı Askerî Mahkemesi Hâkimi.
BAŞVURU NEDENİ VE İSTEM
:
Hava Eğitim Komutanlığı Askerî Mahkemesi Hâkimi, 30.12.2010 tarihli ve 2010/1076
Muh. sayılı başvuru yazısında;
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 09.12.2010 tarihli, 2010/123-120; 21.01.2010
tarihli, 2010/4-3; Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 27.01.2010 tarihli, 2010/170-165;
03.02.2010 tarihli, 2010/320-307; 25.11.2009 tarihli, 2009/2352-2337; Askerî Yargıtay 2’nci
Dairesinin 26.11.2008 tarihli, 2008/1923-2550; 27.10.2010 tarihli, 2010/2297-2289;
Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 21.04.2010 tarihli, 2010/1206-1198; 26.05.2010
tarihli, 2010/1640-1635; 03.11.2010 tarihli, 2010/2320-2307 ve 21.09.2010 tarihli,
2010/2199-2164 Esas ve Karar sayılı kararlarında, birlik komutanlığınca verilen, kışla
içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesinin yasaklanmasına
yönelik emirlere rağmen, anılan yerlerde (Koğuşta, yemekhanede ve tim malzemelik
deposunda) sigara içilmesi eylemlerinin, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının
Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun
39’uncu maddesinin birinci fıkrasında düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün
mamulü tüketmek” kabahati niteliğinde olduğu kabul edildiği hâlde,
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 16.12.2010 tarihli, 2010/122-122; 07.10.2010
tarihli, 2010/96-94; 27.05.2010 tarihli, 2010/45-52; 11.02.2010 tarihli, 2010/14-13; Askerî
Yargıtay 1’inci Dairesinin 03.11.2010 tarihli, 2010/2158-2146; 29.09.2010 tarihli 2010/20652063; Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 23.06.2010 tarihli, 2010/1912-1754; 16.06.2010
tarihli, 2010/1870-1734; 18.05.2010 tarihli, 2010/1530-1513; Askerî Yargıtay 3’üncü
Dairesinin 28.09.2010 tarihli, 2010/1921-1939 ve Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin
10.03.2010 tarihli, 2010/491-484 Esas ve Karar sayılı kararlarında, sanıkların aynı nitelikteki
eylemlerinin ASCK’nın 87’nci maddesinin birinci cümlesinde düzenlenen “emre itaatsizlikte
ısrar” suçunu oluşturduğu kabul edildiği için,
İçtihatlar arasında oluşan aykırılığın, önceden verilmiş emirlere rağmen kışla
içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesi eylemlerinin, 4207
sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve
5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinde düzenlenmiş idari para cezasını
gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahatini oluşturacağını kabul eden Askerî Yargıtay
Daireler Kurulunun 09.12.2010 tarihli, 2010/123-120 Esas ve Karar sayılı kararı
doğrultusunda birleştirilmesi talep edildiğinden,
Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu, Başkanlığın 04 Mayıs 2011 tarihli ve
GN.SEK.: 2037-414-11 sayılı Genel Kurul toplantı çağrısı uyarınca, 06 Haziran 2011
Pazartesi günü saat 09.30’da, Askerî Yargıtay Başkanı Hâkim Tuğgeneral Hasan DENGİZ
Başkanlığında Genel Kurul Toplantı Salonunda toplandı.
Yapılan yoklamada, Başkan ve 34 üyenin tamamının hazır olduğu anlaşıldı.
Sözcü Üye Genel Sekreter Hâkim Kd.Albay Ersun ÇETİN tarafından hazırlanan
25.02.2011 tarihli rapor ve aralarında aykırılık bulunduğu ileri sürülen içtihatlar okundu. 1600
sayılı Askerî Yargıtay Kanunu’nun 30, 31 ve İç Tüzüğün 42’nci maddeleri uyarınca konunun
usul ve esas yönlerinden incelenmesine geçildi.
1. USULE İLİŞKİN İNCELEME
:
A. BAŞVURU YETKİSİ VE ŞARTLARI :
1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanunu’nun 30 ve 31’inci maddeleri ile İç Tüzüğün 42’nci
maddesi hükümlerine göre, bir dairenin hukuki bir meselede kendinin yerleşmiş bir
içtihadından veya Daireler Kurulunun veya diğer bir dairenin yerleşmiş içtihadından ayrılmak
istemesi veya bir daire ile Daireler Kurulunun kararları arasında aykırılık bulunması veya
Daireler Kurulunun kendisinin yerleşmiş bir içtihadından ayrılmak istemesi veya Daireler
Kurulunun kararları arasında bir aykırılık bulunması hâllerinde, Askerî Yargıtay Başkanı,
Daire Başkanları veya Başsavcı içtihatların birleştirilmesini talep edebilecekleri gibi,
diğer merci ve kişilerin de içtihatların birleştirilmesi için başvuruda bulunabilecekleri
öngörülmüştür.
Hava Eğitim Komutanlığı Askerî Mahkemesi Hâkimi de kanunda belirtilen “Diğer
merci ve kişiler” kavramı içinde yer aldığından, başvurunun geçerli ve usule uygun olduğu
kabul edilmiştir. Ancak, Askerî Yargıtay Kanunu’nun 31’inci maddesinin ikinci fıkrasında,
diğer merci ve kişiler tarafından gerekçeli olarak yapılan başvuruların görüşülebilmesi,
İçtihatları Birleştirme Kurulunun mevcut üye sayısının salt çoğunluğu ile vereceği karar
şartına bağlanmıştır.
Bu nedenle, içtihatları birleştirme yoluna gidilmesine gerek olup olmayacağının tespit
edilmesi şeklinde ortaya çıkan bu ön sorunun çözümü için öncelikle içtihatları birleştirme
başvurusunda tarih ve sayıları belirtilmek suretiyle gösterilen ve birbirine aykırı olduğu ileri
sürülen içtihatların incelenmesi gerekmiştir.
B. BAŞVURU YAZISINDA AYKIRI OLDUĞU İLERİ SÜRÜLEN İÇTİHATLAR :
a) Birlik komutanlığınca verilen, kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı
alanlarında sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı davranışın, ASCK’nın
87’nci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağına
ilişkin kararlar :
İçtihatları birleştirme istemine neden olarak gösterilen Askerî Yargıtay Daireler
Kurulunun 16.12.2010 tarihli, 2010/122-122; 07.10.2010 tarihli, 2010/96-94; 27.05.2010
tarihli, 2010/45-52 ve 11.02.2010 tarihli, 2010/14-13; Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin
03.11.2010 tarihli, 2010/2158-2146 ve 29.09.2010 tarihli, 2010/2065-2063; Askerî Yargıtay
2’nci Dairesinin 23.06.2010 tarihli, 2010/1912-1754; 18.05.2010 tarihli, 2010/1530-1513 ve
16.06.2010 tarihli, 2010/1870-1734; Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin 28.09.2010 tarihli,
2010/1921-1939; Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 10.03.2009 tarihli, 2009/491-484 Esas ve
Karar sayılı ilamlarında, birlik komutanlığınca verilen, kışla içerisindeki kamu hizmet
binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı
hareket ederek, koğuşta sigara içen sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde
düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir.
b) Birlik komutanlığınca verilen, kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı
alanlarında sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı davranışın, 4207 sayılı
Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326
sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinde düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren
“Tütün mamulü tüketmek” kabahati niteliğinde olduğuna ilişkin kararlar:
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 09.12.2010 tarihli, 2010/123-120 Esas ve Karar
sayılı ilamında, birlik komutanlığınca tebliğ edilen, koğuşta, kademede, iş ocaklarında, araçta,
diğer yasaklanan yerler ile otluk ve ormanlık alanlarda sigara içilmesinin yasak olduğuna
ilişkin emre rağmen koğuşta; 21.01.2010 tarihli, 2010/4-3 Esas ve Karar sayılı ilamında;
birlik komutanlığınca verilen, yemekhane, koridor, çalışma odası, koğuş, tuvalet, depo,
silahlık gibi yerlerde sigara içmenin yasak olduğuna ilişkin emre aykırı davranarak, kamu
hizmet binası olduğunda kuşku bulunmayan birlik yemekhanesinde, sigara içen sanıkların
eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu
oluşturmadığı, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında
Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinde düzenlenmiş
idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahati niteliğinde olduğu kabul
edilmiştir.
Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 27.01.2010 tarihli, 2010/170-165 Esas ve Karar sayılı
ilamında, tim malzeme deposunda; 03.02.2010 tarihli, 2010/320-307 ve 25.11.2009 tarihli,
2009/2352-2337 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, koğuşta;
Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 26.11.2008 tarihli, 2008/1923-2550 ve 27.10.2010
tarihli, 2010/2297-2289 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, koğuşta;
Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 03.11.2010 tarihli, 2010/2320-2307; 21.09.2010
tarihli, 2010/2199-2164 ve 26.05.2010 tarihli, 2010/1640-1635 sayılı ilamlarında, koğuşta
(İkinci kararda koğuş koridorunda);
Sigara içtikleri anlaşılan sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde
düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmadığı, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin
Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler
Kanunu’nun 39’uncu maddesinde düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü
tüketmek” kabahati niteliğinde olduğu kabul edilmiştir. Ancak, bu ilamlara Askerî Yargıtay
Başsavcılığınca itiraz edilmesi üzerine, Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 03.11.2010 tarihli,
2010/2320-2307 Esas ve Karar sayılı ilamı dışında kalan diğer kararlar, Askerî Yargıtay
Daireler Kurulunca kaldırılarak, sanıkların eylemlerinin ASCK’nın 87/1’inci maddesinde
düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı yönünde karar verilmiş; 4’üncü
Dairenin sözü edilen kararına yönelik itiraz ise, yukarda içeriğine yer verilen Askerî Yargıtay
Daireler Kurulunun 09.12.2010 tarihli, 2010/123-120 Esas ve Karar sayılı ilamıyla
reddedilmiştir.
Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 21.04.2010 tarihli, 2010/1206-1198 sayılı ilamında;
Askerî Mahkemece, olaydan önce kendisine tebliğ edilmiş olan emre rağmen, sosyal tesisler
restoran bölümünde sigara içtiği belirlenen sanığın eyleminin, kamu hizmet binalarının kapalı
alanlarında “Tütün mamulü tüketmek” kabahatini oluşturduğundan bahisle, 5326 sayılı
Kabahatler Kanunu’nun 39/1 ve 24’üncü maddeleri uyarınca verilen idari para cezasına
yönelik itirazın reddine karar verilmiştir.
C. ASKERÎ YARGITAY’IN KONU İLE İLGİLİ SAPTANABİLEN
DİĞER
İÇTİHATLARI :
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 17.02.2011 tarihli, 2011/15-14; 11.11.2010 tarihli,
2010/113-111; 14.05.2009 tarihli, 2009/73-66; 12.02.2009 tarihli, 2009/19-17; 22.01.2009
tarihli, 2009/7-9; 22.06.2000 tarihli, 2000/131-129; 18.11.1999 tarihli, 1999/224-239 Esas ve
Karar sayılı ilamlarında, koğuşta; 04.06.2009 tarihli, 2009/76-76 Esas ve Karar sayılı
ilamında, sivil eşya deposunda; 19.03.2009 tarihli, 2009/34-38 Esas ve Karar sayılı ilamında,
havan dershanesinde; 27.05.2010 tarihli, 2010/42-51 Esas ve Karar sayılı ilamında, tim
malzeme deposunda, sigara içen sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde
düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir.
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 19.06.2008 tarihli, 2008/133-121 Esas ve Karar
sayılı ilamında; Birlik Komutanlığınca ‘Koğuşlarda ve garaj bölgesinde ...’ sigara içilmesinin
yasaklandığı, sanığın sigara içtiği koğuş önündeki koridorun, günlük emirde yazılı olan
‘Koğuşlarda’ tabiri kapsamına girmediği, Birlik komutanlığınca sigara içme yasağı ile ilgili
yayımlanan emrin, koğuşların dışındaki koridoru da kapsadığı hususunun açık olmadığı, bu
nedenlerle sanığın üzerine atılı emre itaatsizlikte ısrar suçunun unsurlarının oluşmadığı”
sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 09.05.2002 tarihli, 2002/40-39 Esas ve
Karar sayılı ilamında, sanığın sigara içtiği tuvaletin koğuş, depo, garaj, yemekhane gibi
yangına neden olabilecek veya kişilerin istirahat etmekte iken hava kirliliği yaratması
nedeniyle onların sağlığına zarar verebilecek bir yer olmadığı, yemekhane, depo, koğuş ve
benzeri yerlerle kıyaslandığında, emrin amaçladığı personel sağlığı veya yangını önleme gibi
nedenlerin tuvalet için geçerli olmadığı, dolayısıyla tuvalette sigara içilmemesi hususunun da
emre ilave edilmiş olmasına rağmen emrin bu bölümünün hizmetle bir ilgisinin bulunmadığı,
koğuşlar bölgesinde yer alan tuvalette sigara içen sanığın eyleminde emre itaatsizlikte ısrar
suçunun unsurlarının bulunmadığına karar verilmiştir.
Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 18.05.2010 tarihli, 2010/1361-1354; 28.01.2009
tarihli, 2009/131-207; 17.12.2008 tarihli, 2008/3008-3004; 09.01.2008 tarihli, 2008/77-61;
12.12.2007 tarihli, 2007/2684-2679; 06.06.2007 tarihli, 2007/1116-1113; 29.03.2006 tarihli,
2006/571-561; 10.08.2005 tarihli, 2005/783-789; 16.06.2004 tarihli, 2004/665-662;
10.03.2004 tarihli, 2004/240-231 ve 24.02.2001 tarihli, 2001/328-326 Esas ve Karar sayılı
ilamlarında, koğuşta; 20.04.2004 tarihli, 2004/414-410 ve 22.10.2003 tarihli, 2003/896-895
Esas ve Karar sayılı ilamlarında, yemekhanede; 22.01.2003 tarihli, 2003/73-72 Esas ve Karar
sayılı ilamında, mutfakta; 09.01.2008 tarihli, 2008/51-43 Esas ve Karar sayılı ilamında,
garajda; 04.03.2009 tarihli, 2009/518-515 Esas ve Karar sayılı ilamında, kışla içerisindeki
askerî araçlarda sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı hareket ederek,
askerî araçta, sigara içen sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen
emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir.
Öte yandan, Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 11.11.2009 tarihli, 2009/2233-2219 Esas
ve Karar sayılı ilamında, yasak olduğuna ilişkin emirlere rağmen, yemekhanede sigara içtiği
anlaşılan sanığın eyleminin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte
ısrar suçunu oluşturmadığı, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve
Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu
maddesinde düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahati
niteliğinde olduğu kabul edilmiştir.
Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 05.11.2008 tarihli, 2008/2752-2746, 05.11.2008
tarihli, 2008/2791-2785 ve 09.07.2008 tarihli, 2008/2130-2131 Esas ve Karar sayılı
ilamlarında, kışla içerisindeki kapalı alanlarda sigara içilmesini yasaklayan emirlerin koğuş
dışında yer alan koridorları kapsamadığından bahisle koğuş koridorlarında, yine 04.10.2006
tarihli, 2006/1437-1433 Esas ve Karar sayılı ilamında da; “Bina içerisinde sigara
içilmeyecektir” şeklindeki emrin açıkça yemekhaneyi kapsamadığı belirtilerek yemekhanede,
sigara içen sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre
itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmadığına karar verilmiştir.
Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 18.05.2010 tarihli, 2010/1490-1473; 24.03.2010
tarihli, 2010/759-780; 16.09.2009 tarihli, 2009/1778-1766; 16.09.2009 tarihli, 2009/17711759; 08.07.2009 tarihli, 2009/1451-1445; 10.04.2009 tarihli, 2009/711-709; 10.04.2009
tarihli, 2009/630-690; 01.04.2009 tarihli 2009/612-644; 12.03.2008 tarihli, 2008/608-617;
07.11.2007 tarihli, 2007/1956-1944; 20.12.2006 tarihli, 2006/1734-1712; 04.10.2006 tarihli,
2006/1426-1413; 01.03.2006 tarihli 2006/294-288; 12.01.2005 tarihli, 2005/39-35;
26.05.2004 tarihli, 2004/760-755; 07.05.2003 tarihli, 2003/548-538 ve 08.01.2003 tarihli,
2003/5-3 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, koğuşta; 04.11.2009 tarihli, 2009/2340-2331 Esas
ve Karar sayılı ilamında, eğitim merkezi otel kısmında; 17.10.2007 tarihli, 2007/1798-1775
Esas ve Karar sayılı ilamında, hizmet binasında; 29.11.2006 tarihli, 2006/1597-1586 Esas ve
Karar sayılı ilamında, biksi mevziinde; 04.10.2006 tarihli, 2006/1416-1403 Esas ve Karar
sayılı ilamında, garajda; 15.04.2009 tarihli, 2009/783-773 Esas ve Karar sayılı ilamında,
kapalı otoparkta; 04.07.2007 tarihli, 2007/1176-1166; 06.12.2006 tarihli, 2006/1641-1631;
24.11.2004 tarihli, 2004/1474-1457 ve 18.02.2004 tarihli 2004/196-190 Esas ve Karar sayılı
ilamlarında, kışla içerisinde askerî araçlarda sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik
emirlere aykırı hareket ederek askerî araçta, sigara içen sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın
87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir.
Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 16.12.2009 tarihli, 2009/2801-2792; 30.04.2008
tarihli, 2008/1034-1136 ve 21.03.2007 tarihli, 2007/488-480 Esas ve Karar sayılı ilamlarında,
sanıklara tebliğ edilen kışla içerisinde kapalı alanlarda sigara içilmesinin yasak olduğuna
ilişkin emirlerin yeterince açık olmaması nedeniyle yasağın yemekhane, gazino ve koğuş
katlarını kapsadığının söylenemeyeceğinden bahisle sırasıyla yemekhanede, gazinoda ve
koğuş katında sigara içen sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1 maddesinde düzenlenen
emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayacağına karar verilmiştir (Anılan kararlarda
eylemlerin kabahat niteliğinde olduğuna ilişkin değerlendirme bulunmamaktadır).
Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 30.12.2009 tarihli, 2009/3005-2999 ve 09.07.2003
tarihli, 2003/805-798 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, sanıkların sigara içtikleri tuvaletin;
yemekhane, koğuş, araç içlerinde ve garaj bölgesinde vb. yerlerde yangına neden olabilecek
veya kişilerin istirahat etmekte iken hava kirliliği yaratması nedeniyle onların sağlığına zarar
verebilecek bir yer olmadığı, tuvalette sigara içilmemesi hususunun emirlerde yer almasına
rağmen emrin bu bölümünün askerî hizmetle bir ilgisinin bulunmadığı belirtilerek, tuvalette
sigara içen sanıkların eylemlerinin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmadığı sonucuna
varılmıştır.
Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin 21.09.2010 tarihli, 2010/1930-1901; 19.01.2010
tarihli, 2010/147-145; 02.12.2009 tarihli, 2009/3049-3047; 17.11.2009 tarihli, 2009/29502949; 10.11.2009 tarihli, 2009/2867-2866; 10.11.2009 tarihli, 2009/2831-2830; 29.09.2009
tarihli, 2009/2529-2492; 12.05.2009 tarihli, 2009/1302-1283; 24.03.2009 tarihli, 2009/853833; 03.02.2009 tarihli, 2009/355-342; 16.09.2008 tarihli 2008/2292-2092; 12.03.2008 tarihli,
2008/700-682; 05.02.2008 tarihli, 2008/302-298; 09.01.2008 tarihli, 2008/57-50; 12.09.2007
tarihli, 2007/1926-1878; 24.04.2007 tarihli, 2007/994-991; 10.04.2007 tarihli, 2007/858-854;
16.01.2007 tarihli, 2007/78-77; 12.12.2006 tarihli, 2006/1766-1763; 03.10.2006 tarihli,
2006/1519-1515; 13.06.2006 tarihli, 2006/972-969; 28.02.2006 tarihli, 2006/334-333;
12.10.2004 tarihli, 2004/923-914; 08.06.2004 tarihli, 2004/598-590; 21.10.2003 tarihli,
2003/1142-1139; 14.01.2003 tarihli, 2003/52-48 ve 05.12.2000 tarihli, 2000/791-789 Esas ve
Karar sayılı ilamlarında,koğuşta; 06.06.2006 tarihli, 2006/931-928 Esas ve Karar sayılı
ilamında, yemekhanede; 22.07.2008 tarihli, 2008/2036-2035 Esas ve Karar sayılı ilamında,
bölük malzemeliğinde; 24.02.2004 tarihli, 2004/202-198 Esas ve Karar sayılı ilamında,
batarya gazinosunda; 12.08.2003 tarihli, 2003/921-911 Esas ve Karar sayılı ilamında, hizmet
binası koridorunda; 17.07.2007 tarihli, 2007/1715-1709 Esas ve Karar sayılı ilamında, katlı
otoparkta; 23.03.2010 tarihli, 2010/824-818 Esas ve Karar sayılı ilamında, koridorda silahlık
nöbetçisinin bulunduğu yerde, sigara içen sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci
maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir.
Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin 22.07.2008 tarihli, 2008/2036-2035 ve 15.02.2005
tarihli, 2005/210-208 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, sanıklara tebliğ edilen kışla içerisinde
kapalı alanlarda sigara içilmesinin yasak olduğuna ilişkin emirlerin yeterince açık olmaması
nedeniyle yasağın bölük malzemeliğini ve er gazinosunu kapsadığının söylenemeyeceğinden
bahisle, sırasıyla bölük malzemeliğinde ve er gazinosunda sigara içen sanıkların eylemlerinin,
ASCK’nın 87/1 maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayacağına
karar verilmiştir (Anılan kararlarda eylemlerin kabahat niteliğinde olduğuna ilişkin
değerlendirme bulunmamaktadır.).
Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin 05.01.2010 tarihli, 2010/27-24; 18.04.2006 tarihli,
2006/591-589 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, koğuş, yemekhane, depo ve benzeri yerlerle
kıyaslandığında, emrin amaçladığı yangını önleme veya personel sağlığı gibi nedenlerin
tuvalet için geçerli olmadığı, sigara içilmesi yasaklanan kapalı yerler kapsamına tuvaleti dâhil
ederek hizmet bağlantısı kurulmasının emrin ve yasağın çıkarılma sebebiyle uyuşmadığı,
dolayısıyla tuvalette sigara içmeyi yasaklamanın hizmete ilişkin bir emir olmadığı belirtilerek,
tuvalette sigara içen sanıkların eylemlerinin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmadığı
sonucuna varılmıştır.
Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 21.07.2009 tarihli, 2009/1813-1794; 17.12.2008
tarihli, 2008/2291-2284; 22.07.2008 tarihli, 2008/1552-1585; 29.04.2008 tarihli, 2008/917915; 15.04.2008 tarihli, 2008/798-788; 22.04.2008 tarihli, 2008/778-841; 18.03.2008 tarihli,
2008/522-523; 30.01.2007 tarihli, 2007/114-113; 19.12.2006 tarihli, 2006/1521-1518;
21.06.2005 tarihli, 2005/747-744; 07.06.2005 tarihli, 2005/694-690; 14.12.2004 tarihli,
2004/1529-1527; 06.05.2003 tarihli, 2003/469-463; 26.10.1999 tarihli, 1999/707-704 ve
13.10.1999 tarihli, 1999/664-661 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, koğuşta; 14.04.2010
tarihli, 2010/1130-1120 Esas ve Karar sayılı ilamında, kışla gazinosunda; 28.01.2003 tarihli,
2003/104-101 Esas ve Karar sayılı ilamında, cephanelik binalarının bulunduğu alanın
yakınında; 24.03.2010 tarihli, 2010/877-865; 13.11.2007 tarihli, 2007/1816-1807 ve
14.12.2004 tarihli, 2004/1541-1539 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, kışla içerisinde askerî
araçlarda sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı hareket ederek askerî
araçta; 04.03.2008 tarihli, 2008/385-391 Esas ve Karar sayılı ilamında, gemi içerisinde sigara
içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı hareket ederek gemi güvertesinde sigara
içen sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte
ısrar suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir.
Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 27.05.2008 tarihli, 2008/1190-1181 Esas ve Karar
sayılı ilamında, dava dosyasında sanığın tam olarak nerede sigara içtiği konusunda bir bilgi ve
belge yer almadığı, koğuşlar bölgesi gibi genel ve sınırları belirsiz bir yerde sigara içilmesinin
atılı suçun sübutuna elverişli kanıt olarak kabulüne olanak bulunmadığından bahisle, sanığı
sigara içerken yakalayan görevlilerin tanık sıfatıyla ifadelerine başvurulup, tam olarak nerede
sigara içtiğinin belirlenmesinden sonra hüküm kurulması gerektiği belirtilerek, Askerî
Mahkemece, koğuşlar bölgesinde sigara içmek suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu
işlediği kabul edilen sanık hakkındaki mâhkumiyet hükmünün noksan soruşturma yönünden
bozulmasına karar verilmiştir.
D. İÇTİHAT AYKIRILIĞI BULUNUP BULUNMADIĞI :
Başvuru yazısında, Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 25.11.2009 tarihli, 2009/23522337; 27.01.2010 tarihli, 2010/170-165; 03.02.2010 tarihli, 2010/320-307; Askerî Yargıtay
2’nci Dairesinin 26.11.2008 tarihli, 2008/1923-2550; 27.10.2010 tarihli, 2010/2297-2289;
Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 26.05.2010 tarihli, 2010/1640-1635; 21.09.2010 tarihli,
2010/2199-2164 ve 03.11.2010 tarihli, 2010/2320-2307 Esas Karar sayılı ilamları da aykırı
içtihatlar arasında sayılmış ise de; Askerî Yargıtay Başsavcılığınca itiraz edilmesi üzerine,
anılan kararlar, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunca kaldırılarak sanıkların eylemlerinin
ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı
yönünde karar verildiğinden, söz konusu ilamlar içtihatları birleştirmeye konu edilecek
kararlar arasında değerlendirilmemiştir.
Ancak, yukarıda belirtildiği üzere, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 09.12.2010
tarihli, 2010/123-120; 21.01.2010 tarihli, 2010/4-3 ve Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin
11.11.2009 tarihli, 2009/2233-2219 Esas ve Karar sayılı kararlarında, birlik komutanlığınca
verilen, kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesinin
yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı davranışın, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının
Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun
39’uncu maddesinde düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek”
kabahatini oluşturduğu görüşü benimsenmiş, geri kalan tüm Daire ve Daireler Kurulu
ilamlarında ise, aynı nitelikteki eylemlerin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre
itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir. Bu durum karşısında; Daireler
Kurulunun 09.12.2010 tarihli, 2010/123-120; 21.01.2010 tarihli, 2010/4-3 ve Askerî Yargıtay
1’inci Dairesinin 11.11.2009 tarihli, 2009/2233-2219 Esas ve Karar sayılı ilamları ile
yukarıda tarih ve sayıları belirtilen diğer Daire ve Daireler Kurulu kararları arasında içtihat
aykırılığı bulunduğuna oy çokluğu ile karar verilmiştir (Başkan Hâkim Tuğgeneral Hasan
DENGİZ, Üyeler Hâkim Kd.Albay E. Ozan ODABAŞ, Hâkim Kd.Albay Kemal BAL, Hâkim
Kd.Albay Gürcan GÜRDAL, Hâkim Kd.Albay Bilgin AK, Hâkim Kd.Albay Semih
PALAVAROĞLU, Dz.Hâkim Kd.Albay Turgut SÖNMEZ, Hâkim Kd.Albay Ersun ÇETİN,
Hâkim Kd.Albay Süleyman KAYMAKCI, Hâkim Kd.Albay Tamer USTAOĞLU, Hâkim
Kd.Albay Haluk ZEYBEL, Hâkim Yarbay Mehmet AVCIOĞLU ve Hâkim Yarbay
Dr.Muharrem KÖSE, bu konuda Askerî Yargıtay Daireler Kurulunca verilen toplam 18
karardan 16’sında, yine Askerî Yargıtay Dairelerince verilen onlarca karardan birisi hariç geri
kalanın tamamında, birlik komutanlığınca verilen emirlere aykırı hareket ederek kışla
içerisindeki kapalı alanlarda sigara içen sanıkların eylemlerinin ASCK’nın 87/1’inci
maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunun, buna karşılık 2010
yılı içerisinde verilen iki Daireler Kurulu kararı ile 2009 yılı içerisinde verilen bir Daire
kararında, söz konusu eylemlerin, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve
Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu
maddesinde düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahati
niteliğinde olduğunun kabul edilmiş olması karşısında, Askerî Yargıtay’ın uyum ve kararlılık
gösteren içtihatlarının, söz konusu eylemlerin ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen
emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı yönünde yerleşik bir uygulama hâlini aldığı,
konunun bu yönde istikrar kazandığı, bu bağlamda yasanın buyurduğu anlamda içtihat
çatışmasının bulunmadığı nazara alınarak içtihatları birleştirme yoluna gidilmesine gerek
olmadığı görüşü ile karşı oy kullanmışlardır).
2. ESASA İLİŞKİN İNCELEME :
A. İÇTİHAT BİRLEŞTİRMESİNİN EYLEMİN İŞLENDİĞİ YER İTİBARIYLA
SINIRLANDIRILMASININ GEREKİP GEREKMEDİĞİ SORUNU:
Başvuru yazısında belirtilen, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 09.12.2010 tarihli,
2010/123-120 ve 1’inci Dairesinin 11.11.2009 tarihli, 2009/2233-2219 Esas ve Karar sayılı
ilamlarında koğuşta, Daireler Kurulunun 21.01.2010 tarihli, 2010/4-3 Esas ve Karar sayılı
ilamında, birlik yemekhanesinde sigara içen sanıkların eylemlerinin, 5326 sayılı Kabahatler
Kanunu’nun 39/1’inci maddesinde düzenlenen “Tütün mamulü tüketmek” kabahati
niteliğinde olduğu kabul edilmiştir. Bu üç karar dışında kalan, yukarıda tarih ve sayıları yazılı
Daireler Kurulu ve Daire kararlarının tamamı incelendiğinde, içtihat aykırılığının oluştuğu
kararlarda suçun işlendiği kamu hizmet binası kapalı alanlarının koğuş ve yemekhane ile
sınırlandırılmış olmasına rağmen, diğer kapalı alanlar (Sivil eşya deposu, tim malzeme
deposu, hizmet binası, biksi mevzii, erbaş-er gazinosu, garaj ve askerî araç vb.) konusunda
aykırılık bulunmaması göz önüne alındığında, kapalı alanlar konusunda koğuş ve yemekhane
ile sınırlandırma yapılıp yapılmaması hususunda oylama yapılmış, 4207 sayılı Tütün
Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanun ile 5326 sayılı Kabahatler
Kanunu’nun 39’uncu maddesinin birinci fıkrasında, hiçbir ayrım yapılmaksızın kamu hizmet
binalarının kapalı alanlarında tütün mamulü tüketen kişiye idari para cezası verileceğinin
düzenlenmiş olması karşısında, kışla içerisindeki kamu hizmet binalarında koğuş, yemekhane
vb. sınırlama yapılmasına gerek olmadığına oy çokluğu ile karar verilmiştir (Başkan Hâkim
Tuğgeneral Hasan DENGİZ, Üyeler Hâkim Kd.Albay E. Ozan ODABAŞ, Hâkim Kd.Albay
Kemal BAL, Hâkim Kd.Albay Gürcan GÜRDAL, Hâkim Kd.Albay Bilgin AK, Hâkim
Kd.Albay Semih PALAVAROĞLU, Dz.Hâkim Kd.Albay Turgut SÖNMEZ, Hâkim
Kd.Albay Ersun ÇETİN, Hâkim Kd.Albay Süleyman KAYMAKCI, Hâkim Kd.Albay Tamer
USTAOĞLU, Hv.Hâkim Yarbay Yavuz ÇOLAK ve Hâkim Yarbay Mehmet AVCIOĞLU,
içtihat aykırılığının oluştuğu kararlarda suçun işlendiği kamu hizmet binası kapalı alanlarının
koğuş ve yemekhane ile sınırlandırılmış olmasına rağmen, diğer kapalı alanlar (Sivil eşya
deposu, tim malzeme deposu, hizmet binası, biksi mevzii, erbaş-er gazinosu, garaj ve askerî
araç vb.) konusunda aykırılık bulunmaması karşısında, bu aşamada, İçtihatları Birleştirme
Kararının (İBK’nın) aykırı olduğu belirtilen Daireler Kurulunun 2010/4-3 ve 2010/123-120
Esas ve Karar sayılı kararlarında yer alan kışla içerisinde bulunan kamu hizmet binalarından
“Koğuş” ve “Yemekhane” ile sınırlandırılması gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır).
B. AYKIRILIĞIN ESASININ İNCELENMESİ:
Bilindiği üzere, emre itaatsizlikte ısrar suçunun düzenlendiği ASCK’nın 87/1’inci
maddesinin ilk cümlesi, “Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler ... cezalandırılırlar.”
hükmünü içermektedir.
Buna göre, emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için, ilk olarak “hizmete ilişkin
bir emrin” varlığı gereklidir.
O hâlde, kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesinin
yasaklanmasına yönelik emirlerin hizmete ilişkin bir emir olup olmadığının ve bu emirlere
riayet etmeyen sanıkların eylemlerinin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup
oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.
Hizmet; TSK İç Hizmet Kanunu’nun 6’ncı maddesinde, “Kanunlarla nizamlarda
yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle
emredilen veya yasak edilen işlerdir”;
ASCK’nın 12’nci maddesinde de, “Bu kanunun tatbikatında (hizmet) tabirinden maksat
gerek malum ve muayyen olan gerek bir amir tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun
tarafından yapılmasıdır” şeklinde tanımlanmıştır.
TSK İç Hizmet Kanunu’nun 7’nci maddesine göre vazife ise, “Hizmetin icabettirdiği
şeyi yapmak veya men ettiği şeyi yapmamak”tır.
ASCK’nın 12’nci maddesindeki “Malum ve muayyen olan askerî vazife”yi, kanunlarda
yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş olan hususlar olarak; “Bir amir tarafından
emredilen vazife”yi ise, kanunlarda ve nizamlarda açıkça gösterilmeyip yetkililerin
takdirlerine bırakılan hususlar şeklinde anlamak gerekmektedir.
Bu düzenlemelere göre, her kademedeki amirin, disiplini sağlamak, hizmetin düzgün,
verimli ve kesintisiz bir şekilde yürütülmesini temin maksadıyla, konusu suç oluşturmayan,
kanun veya diğer hukuk kurallarıyla düzenlenmemiş konularda düzenleme yapıp emir
vermeye yetkili olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak amirin bu yetkisine
dayanarak yaptığı her düzenlemenin ve verdiği her emrin, askerî hizmete ilişkin bir emir
olduğu söylenemeyeceğinden, bu şekildeki düzenleme ve emirlere aykırı her davranışın
ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunun
kabulü de mümkün değildir.
Uyuşmazlık konusunda karar verilebilmesi için, bugüne kadar yürürlüğe giren tütün
ürünlerinin kullanımını yasaklayan düzenlemelerin de incelenmesinde zorunluluk
bulunmaktadır.
26.11.1996 tarihinde yürürlüğe giren 4207 sayılı Tütün Mamullerinin Zararlarının
Önlenmesine Dair Kanun’un 2’nci maddesi, sağlık, eğitim-öğretim ve kültür hizmeti veren
yerler ile kapalı spor salonlarında ve toplu taşımacılık yapan her türlü nakil vasıtaları ile
bunların bekleme salonlarında, kamu hizmeti yapan kurum ve kuruluşlardan beş veya beşten
fazla kişinin görev yaptığı kapalı mekanlarda tütün veya tütün mamullerinin içilmesini
yasaklamıştır.
Aynı Kanun’un 5’inci maddesinde, yasağa aykırı hareket edenleri, ilgili yerin amir veya
yetkilisinin uyarı yazısını göstermek suretiyle yasaya uyması, aksi takdirde o yeri terk etmesi
konusunda ikaz etmesi gerektiği; 6’ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise, uyarıya rağmen tütün
ve tütün mamulü içen kişiye idari para cezası uygulanacağı öngörülmüştür.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Tütün
mamullerinin tüketilmesi” başlığını taşıyan 39’uncu maddesinin birinci fıkrasında, kamu
hizmet binalarının kapalı alanlarında tütün mamulü tüketen kişiye, ilgili idari birim amirinin
yetkili kıldığı kamu görevlileri tarafından idari para cezası verileceği düzenlenmiştir.
19.01.2008 tarihli ve 26761 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 5727 sayılı Kanun’la,
4207 sayılı Kanun’un idari para cezasına ilişkin 6’ncı maddesi dışında kalan tüm hükümleri
değiştirilmiş, daha sonra 26.02.2008 tarihli ve 26803 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan
5739 sayılı Kanun’la da, söz konusu 6’ncı madde ilga edilmiş, 4207 sayılı Kanun’un 2’nci
maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi dışında kalan tüm değişiklikler, 19.05.2008 tarihi
itibarıyla yürürlüğe girmiştir.
Son olarak, 4207 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinin ikinci fıkrasını değiştiren, 5’inci
maddesinin sekiz, dokuz ve on üçüncü fıkralarını ilga eden 5752 sayılı Kanun da 19.05.2008
tarihi itibarıyla yürürlüğe girmiştir.
Yapılan tüm bu değişiklikler sonucunda, 19.05.2008 tarihinden itibaren, görev yapan
kişi sınırlaması olmaksızın, kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında tütün ürünlerinin
tüketilmeyeceği, bu yasağa aykırı hareketin yaptırımının ise, 4207 sayılı Kanun’un 5’inci
maddesinin atıfta bulunduğu 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesi gereğince
idari para cezası olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır.
Kanunlar tarafından düzenlenmiş kuralların ihlali hâlinde yapılacak işlemler ve bunların
sonuçları yine kanunlarda gösterilmiş olup, hangi amaçla olursa olsun, aynı kuralların hizmete
ilişkin emir haline getirilip emre itaatsizlik suçlarının konusu yapılması mümkün
bulunmamaktadır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, birlik komutanlığınca olaydan önce tebliğ edilmiş olan,
kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesinin
yasaklanmasına ilişkin emirlere rağmen, anılan yerlerde sigara içtikleri tespit edilen sanıkların
eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu
değil, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna
muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinde düzenlenmiş olup idari
para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahatini oluşturacağı sonucuna
varıldığından, içtihatların bu yönde birleştirilmesine oy çokluğu ile karar verildi.
SONUÇ :
Birlik komutanlığınca verilen, kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı
alanlarında sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı davranışın, 4207 sayılı
Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326
sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinde düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren
“Tütün mamulü tüketmek” kabahatini oluşturacağına ve bu nedenle aykırı içtihatların Askerî
Yargıtay Daireler Kurulunun 21.01.2010 tarihli, 2010/4-3 ve 09.12.2010 tarihli, 2010/123120 Esas ve Karar sayılı kararları istikametinde BİRLEŞTİRİLMESİNE, Başkan Hâkim
Tuğgeneral Hasan DENGİZ, Üyeler Hâkim Kd.Albay E. Ozan ODABAŞ, Hâkim Kd.Albay
Kemal BAL, Hâkim Kd.Albay Gürcan GÜRDAL, Hâkim Kd.Albay Bilgin AK, Hâkim
Kd.Albay Semih PALAVAROĞLU, Dz.Hâkim Kd.Albay Turgut SÖNMEZ, Hâkim
Kd.Albay Ersun ÇETİN, Hâkim Kd.Albay Süleyman KAYMAKCI, Hâkim Kd.Albay Tamer
USTAOĞLU, Hâkim Kd.Albay Haluk ZEYBEL ve Hâkim Yarbay Mehmet
AVCIOĞLU’nun karşı oyu ve oy çokluğu ile (23/12) karar verildi. 6 Haziran 2011
USUL (İÇTİHAT AYKIRILIĞI BULUNUP BULUNMADIĞI) YÖNÜNDEN KARŞI
OY GEREKÇESİ
Bilindiği üzere, 1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanunu’nun 30’uncu maddesinin birinci
fıkrasına göre, içtihatların birleştirilmesi yoluna başvurulabilmesi için, bir dairenin hukuki bir
meselede kendinin yerleşmiş bir içtihadından veya Daireler Kurulunun veya diğer bir dairenin
yerleşmiş içtihadından ayrılmak istemesi veya bir daire ile Daireler Kurulunun kararları
arasında aykırılık bulunması veya Daireler Kurulunun kendisinin yerleşmiş bir içtihadından
ayrılmak istemesi veya Daireler Kurulunun kararları arasında bir aykırılık bulunması
hâllerinden birisinin gerçekleşmesi gerekmektedir.
Doktrinde, içtihatları birleştirme kurumunun hukukun dinamizmini olumsuz yönde
etkilediği, oysa yargı içtihatlarının hukukun kaynakları arasında yer aldığı, bu bakımdan belli
konuda ve belli bir dönemde içtihatlar arasında meydana gelebilecek her aykırılığın her
zaman içtihatları birleştirme yolu ile düzeltilmesi hâlinde, bundan yine hukuk sisteminin zarar
görerek hukukun dondurulup kalıplaşabileceği, yargıçların ve yargısal kurulların aynı konuda
içtihatlarını geliştirebilmeleri imkânının son bulacağı göz önüne alınarak, bu yola gidilirken
son derece titiz ve seçici olunması gerektiği ifade edilmektedir (Baki KURU, İçtihatların
Birleştirilmesi Yolu İle İlgili Bazı Sorunlar, Konferans, AÜHF Yayınları No:415, Ankara1977, Tartışmalar: Esat ŞENER, s.52-53; Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, s.66; Seza REİSOĞLU
s.71; M.Kürşad COŞKUN, “İçtihatların Birleştirilmesi”, Ankara Barosu Dergisi, S.2001-1,
s.133 vd.).
Kaldı ki KUNTER de, hukukun kalıplaşmaması ve değişen ihtiyaçlara uydurulabilmesi
için aykırı içtihatlara her rastlandığında birleştirmeye gidilmemesi, mümkün olduğunda
sadece bizde bulunan “İçtihat birleştirme” kurumunun, yerini “İçtihat değiştirme” kurumuna
terk etmesi gerektiğini ileri sürmektedir (Nurullah KUNTER, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak
Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul-1989, 9. bası, s.556).
Yapılan açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu incelendiğinde, bu konudaki
tartışmaların şimdi değil, 4207 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 25.11.1996 tarihinden
itibaren devam etmekte olduğu anlaşılmaktadır.
Bu husus, ilk olarak Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 18.11.1999 tarihli, 1999/224209 Esas ve Karar sayılı ilamında tartışılmış olup, anılan kararda, kışla içerisindeki kapalı
alanlarda sigara içilmesini yasaklayan emrin, 4207 sayılı Kanun’da belirtilenden (Kendisinin
veya başkalarının sağlığını korumaktan) daha farklı ve geniş bir alanı (Yangın, sabotaj ve
güvenlik gibi) düzenlediği vurgulanarak, koğuşta sigara içen sanığın eyleminin emre
itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı yönündeki askerî mahkeme hükmünü onayan Daire
kararına karşı Askerî Yargıtay Başsavcılığınca yapılan itirazın reddine karar verilmek
suretiyle, kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesinin
yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı davranışın, ASCK’nın 87’nci maddesinin birinci
fıkrasında düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir. Nitekim,
2000 ve 2002 yıllarında da Askerî Yargıtay Daireler Kurulu’nun 1999 tarihli kararına atıf
yapılarak aynı yönde iki karar (22.06.2000 tarihli, 2000/131-129 ve 09.05.2002 tarihli,
2002/40-39 Esas ve Karar sayılı ilamlar) verildiği gibi, Askerî Yargıtay Dairelerinin de
yukarıda tarih ve sayıları belirtilen Daireler Kurulu ilamları doğrultusunda onlarca karar
verdikleri görülmektedir.
Bu konunun 2008 tarihinden sonra daha da tartışılır hâle gelmesi, 4207 sayılı Kanun’da
yapılan değişikliklerle, 19.05.2008 tarihinden itibaren görev yapan kişi sınırlaması
olmaksızın, kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında tütün ürünleri tüketilemeyeceğinin,
buna aykırı hareket edenlerin 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesine göre
cezalandırılacağının düzenlenmiş olmasındandır. Nitekim, 19.05.2008 tarihinden sonra da bu
konuda Askerî Yargıtay Daireler Kurulu’nca verilmiş olan on beş karardan ikisi (09.12.2010
tarihli, 2010/123-120 ve 21.01.2010 tarihli, 2010/4-3 Esas ve Karar sayılı) hariç on üçünde,
aynı şekilde, Askerî Yargıtay Dairelerince verilen onlarca karardan birisi (1’inci Dairenin
11.11.2009 tarihli, 2009/2233-2219 Esas ve Karar sayılı) hariç geri kalanın tamamında, aynı
nitelikteki eylemlerin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağının kabul edildiği
görülmektedir.
Sonuç olarak, bu konuda Askerî Yargıtay Daireler Kurulunca verilen toplam 18
karardan 16’sında, yine Askerî Yargıtay Dairelerince verilen onlarca karardan birisi hariç geri
kalanın tamamında, birlik komutanlığınca verilen emirlere aykırı hareket ederek kışla
içerisindeki kapalı alanlarda sigara içen sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci
maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunun, buna karşılık 2010
yılı içerisinde verilen iki Daireler Kurulu kararı ile 2009 yılı içerisinde verilen bir Daire
kararında, söz konusu eylemlerin, 4207 sayılı Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler
Kanunu’nun 39’uncu maddesinde düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü
tüketmek” kabahati niteliğinde olduğunun kabul edilmiş olması karşısında, Askerî Yargıtay’ın
uyum ve kararlılık gösteren içtihatlarının, söz konusu eylemlerin ASCK’nın 87/1’inci
maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı yönünde yerleşik bir
uygulama hâlini aldığı, konunun bu yönde istikrar kazandığı, bu bağlamda yasanın buyurduğu
anlamda içtihat çatışmasının bulunmadığı ve içtihatların birleştirilmesi yoluna gidilmesine
gerek olmadığı görüşünde olduğumuzdan, çoğunluğun içtihatların birleştirilmesi yönündeki
kararına katılmadık.
Hasan DENGİZ
Hâkim Tuğgeneral
Başkan
E. Ozan ODABAŞ
Hâkim Kd.Albay
Üye
Kemal BAL
Hâkim Kd.Albay
Üye
Gürcan GÜRDAL
Bilgin AK
Semih PALAVAROĞLU
Hâkim Kd.Albay
Üye
Hâkim Kd.Albay
Üye
Hâkim Kd.Albay
Üye
Turgut SÖNMEZ
Dz.Hâkim Kd.Albay
Üye
Ersun ÇETİN
Hâkim Kd.Albay
Üye
Süleyman KAYMAKCI
Hâkim Kd.Albay
Üye
Tamer USTAOĞLU
Hâkim Kd.Albay
Üye
Haluk ZEYBEL
Hâkim Kd.Albay
Üye
Mehmet AVCIOĞLU
Hâkim Yarbay
Üye
USULE İLİŞKİN AYRIŞIK KARŞI OY GEREKÇESİ :
Doktrinde de savunulduğu üzere, içtihatları birleştirme kurumu hukukun dinamizmini
olumsuz yönde etkilediği için, istisnai olan bu yola gidilirken son derece titiz ve seçici
davranılması gerekir. Belli bir dönemde, görüşmelere katılan üyelerin değişmesi nedeniyle,
bazı Askerî Yargıtay Dairelerinin kendi kararları arasında veya Askerî Yargıtay Daireleri ile
Daireler Kurulu kararları arasında ya da Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun kendi kararları
arasında meydana gelen her aykırılıkta içtihatları birleştirme yoluna gidilmesi, o konuda
askerî hakimlerin değişen ihtiyaçlara göre içtihatlarını geliştirme imkânını ortadan
kaldıracaktır.
Son birkaç yılda, askerî mahal içindeki hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara
içilmesinin yasaklanmasına ilişkin emirlere aykırılığın, ASCK’nın 87’nci maddesinde
düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu mu , 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu
maddesinde düzenlenen “Tütün mamülü tüketmek” kabahatini mi oluşturacağı konusunda
bazı Askerî Yargıtay Daireleri ile Daireler Kurulunun kararları arasında farklılıklar mevcut ise
de, içtihatları birleştirme yoluna gidilmeden zamanla bu konudaki Askerî Yargıtay içtihadının
yerleşeceğini düşündüğümden çoğunluğun içtihatların birleştirilmesi gerektiği yönündeki
kararına katılmadım.
Muharrem
KÖSE
Dr.Hakim
Yarbay
Üye
İÇTİHATLARIN BİRLEŞTİRİLMESİNİN EYLEMİN İŞLENDİĞİ YER İTİBARIYLA
SINIRLANDIRILMASININ GEREKİP GEREKMEDİĞİ YÖNÜNDEN KARŞI OY
GEREKÇESİ
Doktrinde ve uygulamada kabul edildiği üzere, içtihatları birleştirme kararları,
mahkemelerin bu kararlara uyma zorunluluğu nedeniyle bir ölçüde hukuku kalıplaştırmakta,
dondurmaktadırlar. Bu durum, ileriye dönük olarak verilecek tüm yargı kararlarında bağımsız
olması gereken hâkimler üzerinde bir bağlılık oluşturmasının yanında, hâkimlerin bağımsız
şekilde karar vermelerinin önünde bir engel teşkil edebilecektir. Bu nedenle, içtihatları
birleştirme yoluna gidilirken özenli davranılması, kanun koyucu yerine geçilmemesi,
içtihatların birleştirilmesi yönünde karar verilmesi hâlinde ise kapsamının dar tutulması
gerektiği açıktır.
İçtihatları birleştirme istemine neden olarak gösterilen Askerî Yargıtay Daireler
Kurulu’nun 09.12.2010 tarihli, 2010/123-120 ve 1’inci Dairesinin 11.12.2009 tarihli,
2009/2233-2219 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, koğuşta; Daireler Kurulu’nun 21.01.2010
tarihli, 2010/4-3 Esas ve Karar sayılı ilamında, birlik yemekhanesinde sigara içen sanıkların
eylemlerinin, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinin birinci fıkrasında
düzenlenen “Tütün mamulü tüketmek” kabahati niteliğinde olduğu kabul edilmiştir. Bu üç
karar dışında kalan, yukarıda tarih ve sayıları yazılı 16 adet Daireler Kurulu ve onlarca Daire
kararlarının tamamı incelendiğinde, içtihat aykırılığının oluştuğu kararlarda suçun işlendiği
kamu hizmet binası kapalı alanlarının koğuş ve yemekhane şeklinde sınırlandırılmış olmasına
rağmen, diğer kapalı alanlar (Sivil eşya deposu, tim malzeme deposu, hizmet binası, biksi
mevzii, erbaş-er gazinosu, garaj ve askerî araç vb.) konusunda uyuşmazlık bulunmadığı
görülmektedir.
Bu aşamada, içtihat aykırılığı bulunmayan kapalı alanlarda sigara içilmesinin
yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı davranışın, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun
39’uncu maddesinin birinci fıkrasında düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün
mamulü tüketmek” kabahatini oluşturduğunun kabul edilmesi hâlinde, şu anda öngörülmeyen,
kışla içerisinde yer alan silahlık, cephanelik ve benzinlik gibi “kapalı alan” olarak kabul
edilmesi ihtimal dâhilinde bulunan mahallerde dahi sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik
emir vermek mümkün olmayacaktır. Bu durumun da kışlalarda yangın, sabotaj ve buna bağlı
olarak oluşacak can ve mal kayıplarına neden olacağı açıktır.
Açıklanan nedenlerle, bu aşamada, İçtihatları Birleştirme Kararının, aykırı olduğu
belirtilen Daireler Kurulu’nun 2010/4-3 ve 2010/123-120 Esas ve Karar sayılı ilamlarında yer
alan kışla içerisinde bulunan kamu hizmet binalarından “Koğuş” ve “Yemekhane” ile
sınırlandırılması görüşünde olduğumuzdan, çoğunluk görüşüne katılmadık.
Hasan DENGİZ
Hâkim Tuğgeneral
Başkan
E. Ozan ODABAŞ
Hâkim Kd.Albay
Üye
Kemal BAL
Hâkim Kd.Albay
Üye
Gürcan GÜRDAL
Hâkim Kd.Albay
Üye
Bilgin AK
Hâkim Kd.Albay
Üye
Semih PALAVAROĞLU
Hâkim Kd.Albay
Üye
Turgut SÖNMEZ
Dz.Hâkim Kd.Albay
Üye
Ersun ÇETİN
Hâkim Kd.Albay
Üye
Süleyman KAYMAKCI
Hâkim Kd.Albay
Üye
Tamer USTAOĞLU
Hâkim Kd.Albay
Üye
Yavuz ÇOLAK
Hv.Hâkim Yarbay
Üye
Mehmet AVCIOĞLU
Hâkim Yarbay
Üye
ESAS YÖNÜNDEN KARŞI OY GEREKÇESİ
Bilindiği üzere, Anayasa Mahkemesi’nin 07.10.2009 tarihinde Resmî Gazete’de
yayımlanan 07.05.2009 tarihli, 2005/69 Esas ve 2009/61 Karar sayılı kararında, askerlik
hizmetinin ulusal güvenliğin sağlanmasındaki belirleyici yeri ve ağırlığının, sivil yaşamda suç
oluşturmayan ya da önemsiz görülebilecek cezaları gerektiren kimi eylemlerin suç olarak
kabul edilmelerini ve ağır yaptırımlara bağlanmalarını zorunlu kılabileceği kabul edilmiştir.
Bu kapsamda, gerek 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu’nda ve gerekse 211 sayılı Türk Silahlı
Kuvvetleri (TSK) İç Hizmet Kanunu’nda Silahlı Kuvvetlerin harp sanatını öğretmek ve
öğretmekle vazifeli bulunduğu, bu vazifenin ifası için lazımgelen tesisler ile teşkillerin
kurulup, tedbirlerin alınacağı, üste itaatin, hizmet yapılmasında sebat ve gayretin, intizam
severliğin, yapılması men edilen şeylerden kaçınmanın her askerin esas vazifesi olduğu kurala
bağlanmıştır. Bir başka anlatımla, hizmetten, emirden, amirden, asttan, üstten ve hizmete
ilişkin emirden ne anlaşılması gerektiği ve emre itaatsizlikte ısrar edenlerin hangi cezalarla
cezalandırılacakları, dolayısıyla suçun esaslı unsurları ve çerçevesi ile cezası yasayla önceden
belirlenmiş bulunmaktadır.
TSK İç Hizmet Kanunu’nun 6, 7 ve 8’inci maddeleri ile Askerî Ceza Kanunu’nun
12’nci maddesinde yazılı tanımlamalardan çıkan ilk sonuç; emir vermeye yetkili amirlerin
hizmetin düzgün, verimli ve kesintisiz bir biçimde yürütülmesini temin etmek maksadıyla,
konusu suç teşkil etmeyen, yasa ve diğer hukuk kurallarıyla düzenlenmemiş konularda, somut
kural ve prensipler koyabilme yetkisine sahip olduklarıdır.
Belirtilen yasal düzenlemelerin içeriğinden çıkan diğer bir sonuç ise, malum ve
muayyen hâle getirilerek ilgilisine duyurulan hizmete ilişkin emirlere bilerek ve isteyerek
uyulmamasının emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağıdır.
4207 sayılı Tütün Mamullerinin Zararlarının Önlenmesine Dair Kanun’un 1’inci
maddesinde, Kanunun amacı, “Kişileri tütün ve tütün mamullerinin zararlarından, bunların
alışkanlıklarını özendirici reklam, tanıtım ve teşvik kampanyalarından koruyucu tertip ve
tedbirler almak” şeklinde gösterilmiş iken, 5727 sayılı Tütün Mamullerinin Zararlarının
Önlenmesine Dair Kanunda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile, “Kişileri ve gelecek
nesilleri tütün ürünlerinin zararlarından, bunların alışkanlıklarını özendirici reklam, tanıtım ve
teşvik kampanyalarından koruyucu tertip ve tedbirleri almak ve herkesin temiz hava
soluyabilmesinin sağlanması yönünde düzenlemeler yapmak” şeklinde değiştirilmiştir.
Bu bağlamda, kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında tütün ürünlerinin tüketilmesini
yasaklayan 4207 sayılı Kanun’da değişiklik yapan 5727 sayılı Kanun ile bu Kanunun ceza
hükümleri yönünden atıfta bulunduğu Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinin amacının;
tütün ve tütün ürünlerinin zararlarından kişileri ve gelecek nesilleri korumak, konusunun;
genel sağlık, yasağa aykırı hareketin yaptırımının ise idari para cezası olduğu hususunda
duraksama bulunmamaktadır.
Sonuç olarak, 4207 sayılı Kanun’un ilk hâlinde “Kamu hizmeti yapan kurum ve
kuruluşlardan beş veya beşten fazla kişinin görev yaptığı kapalı mekânlar” şeklindeki
yasaklama alanının, daha sonra yapılan değişikliklerle, “Kamu hizmet binalarının kapalı
alanları” şeklinde genişletilerek, kamu hizmet binaları yönünden görev yapan kişi
sınırlamasının yanı sıra, idari para cezasının uygulanması yönünden de uyarı ön şartının
kaldırıldığı anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan yukarıda tarih ve sayıları belirtilen tüm içtihatlarda, birlik
komutanlıklarınca hazırlanan kaza önleme talimatı ve günlük emirlerin içeriğinde, emniyetin
sağlanmasına ve kazaların önlenmesine yönelik düzenlemelerin bulunduğu, özellikle bu
emirlerde birlik içinde yangına sebep olabilecek koğuş, yemekhane, dershane, cephanelik,
silahlık, malzemelik (depo), araç, garaj, kapalı otopark, benzinlik gibi yerler sayılmak
suretiyle, bu alanlarda sigara içilmesinin yasaklandığı görülmektedir.
Kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında (Koğuş, yemekhane,
dershane, hizmet binası, erbaş-er gazinosu, cephanelik, silahlık, malzemelik, askerî araç,
garaj, kapalı otopark, benzinlik vb.) sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlerin,
koğuşlarda bulunan yatak, nevresim, battaniye, kıyafet gibi malzemenin niteliği ve çok sayıda
asker kişi tarafından topluca kullanılıyor olması, keza silahlık, malzemelik, cephanelik, garaj
gibi yerlerde muhafaza edilen malzemenin niteliği (Yanıcı, parlayıcı, patlayıcı) dikkate
alındığında, disiplin, güvenlik, yangın ve sabotajdan korunma gibi, 4207 sayılı Tütün
Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanun’un düzenleniş amacını
aşan, can ve mal güvenliğinin sağlanması gibi daha geniş bir alanı düzenlediği, koruduğu
hukuki menfaatin de farklı olduğu hususunda kuşku yoktur.
Öte yandan, askerî disiplinin temini maksadıyla kışla içerisindeki açık alanlarda (İçtima,
eğitim, spor vb. alanları) sigara içilmesinin yasak olduğu yönünde verilen emirlerin askerî
hizmete ilişkin olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Bu nitelikteki emirleri yerine getirmeyen
asker kişilerin eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte
ısrar suçunu oluşturmasına karşılık, yine kışla hudutları içerisinde yer alan ve daha fazla
tehlikelilik arz eden kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesi eylemlerinin,
yaptırımı yalnızca idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahati
niteliğinde kabul edilmesinin de bir çelişki yaratacağında şüphe bulunmamaktadır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; birlik komutanlığınca tebliğ edilen kışla içerisindeki
kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesinin yasaklanmasına ilişkin emirlerin
hizmete ilişkin olduğu ve bu emirlere aykırı davranışların emre itaatsizlikte ısrar suçunu
oluşturduğu düşüncesinde olduğumuzdan, aynı nitelikteki eylemleri 4207 sayılı Tütün
Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı
Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinin birinci fıkrasında düzenlenmiş idari para
cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahati kapsamında değerlendiren çoğunluk
kararına katılmadık.
Hasan DENGİZ
Hâkim Tuğgeneral
Başkan
E. Ozan ODABAŞ
Hâkim Kd.Albay
Üye
Kemal BAL
Hâkim Kd.Albay
Üye
Gürcan GÜRDAL
Bilgin AK
Hâkim Kd.Albay
Üye
Hâkim Kd.Albay
Üye
Semih
PALAVAROĞLU
Hâkim Kd.Albay
Üye
Turgut SÖNMEZ
Dz.Hâkim Kd.Albay
Üye
Ersun ÇETİN
Hâkim Kd.Albay
Üye
Süleyman KAYMAKCI
Hâkim Kd.Albay
Üye
Tamer USTAOĞLU
Hâkim Kd.Albay
Üye
Haluk ZEYBEL
Hâkim Kd.Albay
Üye
Mehmet AVCIOĞLU
Hâkim Yarbay
Üye
[R.G. 14 Temmuz 2011 – 27994]
—— • ——
Anayasa Mahkemesi Kararları
Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
Esas Sayısı : 2007/2
Karar Sayısı : 2011/13
Karar Günü: 13.1.2011
İPTAL DAVASINI AÇANLAR:
1) Türkiye Büyük Millet Meclisi Üyeleri Ali TOPUZ ve Haluk KOÇ ile birlikte 118
Milletvekili (E. 2006/168)
2) Türkiye Büyük Millet Meclisi Üyeleri Haluk KOÇ ve Oya ARASLI ile birlikte 122
Milletvekili (E. 2007/2)
İPTAL DAVASININ KONUSU: 31.10.2006 günlü, 5553 sayılı Tohumculuk
Kanunu’nun;
1) 4. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarının,
2) 5. maddesinin ikinci ve dördüncü fıkralarının,
3) 6. maddesinin üçüncü fıkrasının,
4) 8. maddesinin birinci fıkrasının,
5) 9. maddesinin ikinci fıkrasının,
6) 15. maddesinin,
Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2., 5., 6., 7., 8., 11., 45. ve 123. maddelerine aykırılığı
savıyla iptalleri ve yürürlüklerinin durdurulması istemidir.
I- İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN
GEREKÇESİ
A- İptal ve yürürlüğün durdurulması istemlerini içeren 25.12.2006 günlü dava
dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir:
“III. GEREKÇE
31.10.2006 tarih ve 5553 sayılı Tohumculuk Kanununun 15 inci Maddesinin Birinci
Fıkrasındaki “Özel hukuk tüzelkişilerine” İbaresinin Anayasa’ya Aykırılığı
31.10.2006 tarih ve 5553 sayılı Tohumculuk Kanununun “Yetki devri” başlıklı 15 inci
maddesinin iptali istenen ibareyi de içeren birinci fıkrasında “Bakanlık gerekli gördüğü
hâllerde, 5 inci, 6 ncı, 7 nci ve 8 inci maddelerde belirtilen yetkilerini, kısmen veya tamamen
Birliğe, kamu kurum ve kuruluşlarına, özel hukuk tüzel kişilerine veya üniversitelere; şartları
belirlenmek kaydıyla, süreli veya süresiz olarak devredebilir.” denilmiştir.
Bu hükme göre Tarım ve Köyişleri Bakanlığı;
- tohumlukların üretimine izin verilmesi(5553 sa.K. m.5),
-tohumluk sınıflarına göre yetiştirilen ve üretilen tohumluklar, sertifikasyon işlemine
tâbi tutulması ve tohumlukların ithal edilmesi ve ihracına izin verilmesi(5553 sa.K. m.6),
-tohumlukları yetiştiren, işleyen ve satışa hazırlayan, dağıtan ve satan gerçek veya tüzel
kişilerin yetkilendirilmesi ve denetlenmesi (5553 sa.K.m.7) ve
-ticarete arz edilen tohumlukların standartlara uygunluğu ile etiket ve ambalaj
bilgilerinin doğruluğunun denetlenmesi (5553 sa.K.m.8),
konularında haiz olduğu yetkilerini, gerekli gördüğü hallerde kısmen veya tamamen
Türkiye Tohumcular Birliğine, kamu kurum ve kuruluşlarına, özel hukuk tüzel kişilerine veya
üniversitelere; şartları belirlenmek kaydıyla, süreli veya süresiz olarak devredebilecektir.
Tohumculuk sektörümüz; hububat, kimi yem bitkileri ve birkaç tarla bitkisi dışında
“üstün verimli ve üstün nitelikli bitki çeşitleri ıslahı ve bunların tohumlarının geliştirilerek
üretilmesinin çok büyük ölçüde yabancı ülkeler tarafından yapılması” nedenleri ile esasen
ileri ülke teknolojilerine bağımlı durumdadır. Ülkenin hububat tohumunun tümüne yakını ile
yem bitkisi ve pamuk tohumunun bir kısmı Tarım ve Köyişleri Bakanlığına bağlı TİGEM
işletmelerinde üretilmekte, geri kalan tüm tarla ürünleri ile bağ-bahçe (sebze-meyve) ürünleri
tohum ve tohumlukları özel kesim tarafından üretilmektedir. Yerli koşullarımızda yeterince
üstün çeşit ıslahı ve onların tohumluğunun üretimi başarılamadığı için, zorunlu olarak özel
kesim yabancı ülkelerde ıslah edilmiş çeşitlerin tohumluklarını getirmekte ve üreticiye
aktarmaktadır. Bir yandan ıslah edilmiş çeşitlerin ilk melezleri olan F-1 hibritleri ithal
edilerek doğrudan üreticiye satılmakta, bir yandan da ana-baba hatları, ebeveynleri getirilerek
bunlardan ülke içerisinde F-” ler elde edilmekte ve pazarlanmaktadır.
Özetlenen bu süreç, çeşit ve çeşit tohumu geliştirme konusunda ülkemizin yeterince
gelişememesi ve ileri ülkeler düzeyinde araştırma ve ıslah yapamaması, çeşit ve onların
tohumlarını üretilmemesinin doğal sonucudur. Tanımlanan bu süreçte, ülke koşullarında
tohum üretmek gibi önemli fonksiyon gören özel sektör olduğu gibi, sadece ithalat yapıp
tohum satan özel sektör de vardır. Belirtildiği üzere bu işleyiş, bütünüyle tohum teknolojisinin
yabancıların tekelinde olmasının sonucudur.
Ancak bu konunun ekonomik bağımsızlıkla bağdaşmayan yanı, “ülkede hangi tohumun
üretileceğine kimin karar vereceği” noktasındadır. 5553 sayılı Kanunun on beşinci
maddesinin iptali istenen ibareyi de içeren birinci fıkrasında Kanunun 5 inci maddesine
yapılan atıfla, tohumluk üretimiyle ilgili beşinci maddede kamuya tanınan “üretim izni
yetkilerinin”, diğer kamu kurum ve kuruluşları, üniversiteler, tohumculukla ilgili Birlikler ve
“özel hukuk tüzel kişilerine” devredilebileceği öngörülmektedir. Kamuda bulunan üretim
izninin tohumculuk firmalarını tanımlayan özel hukuk tüzel kişilerine devredilmesi, bu alana
egemen olan birkaç gelişmiş ülkenin uluslar üstü ve tekelleşmiş firmalarının ülke içi tohum
üretimine karar vermeleri gibi, ekonomik dolayısıyla ulusal bağımsızlıkla bağdaşamayacak
vahim sonuçlara yol açabilecektir. Her ne kadar dünya tohumculuğuna sayısı sınırlı bu ülke
ve firmalar damga vuruyor ise de, Türkiye’de hangi ürünlerin hangi tohumluklarının, hangi
koşullarda üretileceğine ulus adına Türkiye Tarım ve Köyişleri Bakanlığı karar vermektedir
Anayasa’nın başlangıç kısmı Türk milli menfaatlerine aykırı hiçbir mülahazanın
korunma göremeyeceğini ve 5 inci maddesi de Türk Milletinin bağımsızlığını
vurgulamaktadır. Bu kavramlar dar bir çerçeve içinde yorumlanamaz. Bağımsızlık, Büyük
Atatürk’ün dediği gibi tam bağımsızlıktır. Bunun içerisinde siyasal bağımsızlık yanında
ekonomik bağımsızlık da mevcuttur. Oysa iptali istenen ibare, ülkede hangi tohumun
üretileceğine karar verme yetkisini dünyada tekel kurmuş yabancıların ortağı olan veya
Türkiye ofisi niteliği taşıyan ve bu niteliği gereği yabancının dediğini yapmak zorunda
bulunan özel firmalara devredilmesine olanak tanımakta, gelecekte o tekellerin yararları neyi
gerektiriyor ise o tohumların üretimine izin verilmesi gibi sonuçları da kaçınılmaz
kılmaktadır.
Bu nedenle söz konusu düzenleme, Anayasa’nın başlangıç kısmına ve 5 inci maddesine
aykırı bir düzenlemedir.
Öte yandan, Anayasamızın 2 nci maddesinde yer alan sosyal hukuk devleti ile Başlangıç
kısmında yer alan Atatürk ilkeleri arasında köklü bir bağlantı bulunmaktadır. Anayasa’nın
öngördüğü sosyal devlet, diğer nitelikleri yanında, ekonomik yaklaşımlarında kamu
girişimlerine ağırlık veren ve milli ekonomiyi bu anlayışla düzenleyen bir devlettir.
Prof. Dr. Suna KİLİ’nin Atatürk Devrimi Bir Çağdaşlaşma Modeli adlı yazısının
sonunda ATATÜRKÇÜLÜK ve ATATÜRK DEVRİM MODELİ başlıklı bölümünde Atatürk
Devrim mode1inin özellikleri birer birer sayılmakta; “Cumhuriyetçilik, Ulusçuluk, Halkçılık
anlatıldıktan sonra Atatürkçülük çağdaş olma amacında devleti baş görevli sayar. Devlet
yasalarla, üst yapıda yapılan değişikliklerle sağlanan hakları, altyapıda gerçekleştirilecek
değişikliklerle, sağlanacak olanaklarla desteklenmedikçe, güçlendirilmedikçe halkın
korunması, geleneksel toplum yapısının değiştirilmesi o1anaksızdır. DEVLET EKONOMİYE
HEM DÜZENLEYİCİ HEM DE İŞLETMECİ OLARAK GİRECEK, ekonomiyi tüm ulusun,
halkın yararına yönlendirecektir” cümleleri yer almaktadır.
Prof. Dr. Hamza EROĞLU’nun Atatürk ve Devletçilik adlı yapıtının 102 nci
sahifesinde “Anayasamızda zikredilmese bile, devletçilik bir politik uygulama olarak sosyal
devlet sıfatı ile varlığını devam ettirmektedir. Sosyal devletin Anayasamızda öngörülen
görevleri yerine getirebilmesi, devlet yetkilerini arttırması, teşkilat kurarak hizmetleri
gerçekleştirmesi gerekir. Türk Anayasasında yer alan sosyal ve iktisadi haklar ve ödevler,
liberal bir devlet anlayışı ile yerine getirilemez” ifadesi yer almaktadır.
“Bir hukuk devletinde, devlet erki kullanılarak yapılan tüm kamu işlemlerinin nihaî
amacının “kamu yararı” olması gerekir. Bu gereklilik, kamu yararını, yasama organının takdir
yetkisi için de bir sınır konumuna getirir.
Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, her eylem ve işlemi hukuka uygun
olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı
durum ve tutumları benimseyen, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yasaların
üstünde Anayasa’nın ve yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu
bilincinde olan devlettir. <<Yasaların kamu yararına dayanması>> gereği kuşkusuz hukuk
devletinin temel değerlerinden birini oluşturmaktadır. Ekonomik dolayısıyla ulusal
bağımsızlıkla bağdaşamayan böyle bir düzenlemenin yöneldiği hedefin Ulusun genel yararları
ve tarımın gelişme amaçları olmaması nedeniyle kamu yararına aykırı düşeceği açıktır. Kamu
yararı amacına yönelmemiş olan bir düzenlemenin de, hukuk devleti ilkesine ve dolayısıyla
Anayasa’nın 2 nci maddesine aykırı düşeceği açıktır.
5553 sayılı Kanunun “Tohumluk ticareti” başlıklı 7 nci maddesine göre; yurt içinde
sadece kayıt altına alınmış çeşitlere ait tohumlukların ticaretine izin verilmesi, tohumlukların
ithal edilmesi ve ihracı Bakanlığın iznine tâbidir. Bu Kanunun on beşinci maddesinin iptali
istenen ibareyi de içeren birinci fıkrasında Kanunun 7 nci maddesine yapılan atıfla, Bakanlığa
tanınan bu yetkilerin de, “özel hukuk tüzel kişilerine” devredilebileceği öngörülmektedir.
Üretim izninin devrine ilişkin olan ve yukarıda açıklanmaya çalışılan sakıncalar, tohumluk,
ticareti, ithalatı ve ihracatı konusundaki yetki devrinde de aynen geçerlidir. Belirtilen
gerekçelerle, tekelleşmiş yabancı firmaların yönetebileceği özel firmalara bu türden dış ticaret
yetkilerinin devredilmesi, özel firma hatta yabancı özel firma yararına ithalat ve ihracat gibi
sonuçları her zaman doğurabilir. Açıklanan nedenle, Kanunun “altıncı maddesindeki ithalat
ve ihracat izni verilmesi yetkilerinin özel hukuk tüzel kişilerine devrini öngören” düzenleme
Anayasa’nın 2 nci ve 5 inci maddelerine aykırıdır.
5553 sayılı Kanunun “Piyasa denetimi” başlığını taşıyan 8 inci maddesinin birinci
fıkrasında, tohumlukları yetiştiren, işleyen ve satışa hazırlayan, dağıtan ve satan gerçek veya
tüzel kişilerin Bakanlık tarafından yetkilendirilip denetleneceği; ikinci fıkrasında da ticarete
arz edilen tohumlukların standartlara uygunluğu ile etiket ve ambalaj bilgilerinin
doğruluğunun da yine Bakanlıkça denetleneceği hükme bağlanmıştır. Bu Kanunun on beşinci
maddesinin iptali istenen ibareyi de içeren birinci fıkrasında Kanunun 7 nci maddesine
yapılan atıfla, Bakanlığa tanınan bu yetkilerin de, “özel hukuk tüzel kişilerine”
devredilebileceği öngörülmektedir. Yukarıda etraflıca açıklanan sakıncalar yani üretim izni
yetkilerinin ve tohumluk, ticareti, ithalatı ve ihracatı konusundaki yetkilerin özel sektöre
devrindeki sakıncalar, “denetim görevinde de” aynen geçerlidir. Zira, bu tür bir yetkinin,
süreçte tekelleşmiş yabancıların etkili olacakları bir özel kesim gurubuna bırakılması,
denetimin o yabancı ve yerli firmaların yararları doğrultusunda işletilmesi sonucunu
doğurabilir.
Prof. Dr. Tarık Zafer TUNAYA Siyasal Kurumlar ve Anayasa, Hukuku adlı yapıtının
449 uncu sahifesinde SOSYAL DEVLETİ şöyle anlatmaktadır :
Sosyal devlet, kişiyi ekonomik hayatta yenik bırakmayan devlettir. Bu devlet ekonomik
hayatı düzenler. Nitekim fiyat iniş çıkışlarını, yatırım oranlarını, insan gücü kullanımını, dış
ticaret dengesini kontrol eder ve sorumluluk yüklenir. Plancıdır, kamu kesimine ağırlık verir.
Bu Devleti, üretim araçlarının özel sahipleri tek ve hakim kudret olarak kontrol edemezler.
Aksine Devlet onları kontrol etmekle ödevlidir. Yatırımları saptayan kararlara hakim
olamazlar. Fakat, özel kesim vardır. Kamu kesimine oranla ikinci plandadır. Devlet özel
kesimin kontrolü altına girmesi, sosyal niteliğini kaybeder.
Bu nedenle, denetim yetkisinin Bakanlığın ve kamu kurum ve kuruluşlarının elinde
bulunması söz konusu olayda sosyal devlet ilkesinin devlete yüklediği görevlerin yerine
getirilmesi bakımından gerekli görülmektedir.
Kanunun altıncı maddesinde tanımlanan “sertifikasyon görevindeki yetki” tümüyle
teknik nitelikli bir hizmet olduğundan, diğer yetkilerin özel sektöre devrinin iptal edilmesi
halinde, bu tür bir yetkinin diğer yetkilerle donatılmadan özel hukuk tüzelkişilerine devri de
açıkça görüleceği gibi sakıncalı olacaktır. Belirtilen nedenlerle söz konusu yetki devri
Anayasa’nın 2 nci ve 5 inci maddelerine aykırı düşmektedir.
Diğer taraftan, tarım ve hayvancılıkla uğraşanların korunması ve desteklenmesi
Devletin ödevidir. Bu ödev, Anayasa’nın 45 inci maddesinde düzenlenmiştir. Devletin bu
konudaki görevinin amacı; Tarım arazileri ile çayır ve meraların amaç dışı kullanılmasını ve
tahribini önlemek, tarımsal üretim planlaması yapmak, bu plana uygun bitkisel ve hayvansal
üretimi artırmaktır. Tarımsal üretim planlamasının tohumlukların üretimini de kapsadığı
açıktır. Bu bakımdan söz konusu yetki devri, Anayasa’nın 45 inci maddesine de aykırı
düşmektedir.
Bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun
kendiliğinden Anayasanın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa
Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf.
225).
Açıklanan nedenlerle, 31.10.2006 tarih ve 5553 sayılı Tohumculuk Kanununun 15 inci
Maddesinin birinci fıkrasındaki “Özel hukuk tüzelkişilerine” İbaresi Anayasa’nın 2 nci,5 inci ,
11 inci ve 45 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir.
IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ
31.10.2006 tarih ve 5553 sayılı Tohumculuk Kanununun15 inci maddesinin birinci
fıkrasındaki “Özel hukuk tüzelkişilerine” ibaresi, Anayasa’nın hukuk devleti ve hukukun
üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleri ile bağdaşmadığından ve ülkede hangi tohumun
üretileceğine karar verme yetkisini dünyada tekel kurmuş yabancıların ortağı olan veya
Türkiye ofisi niteliği taşıyan ve bu niteliği gereği yabancının dediğini yapmak zorunda
bulunan özel firmalara devredilmesine olanak tanıyarak gelecekte o tekellerin yararları neyi
gerektiriyor ise o tohumların üretimine izin verilmesi gibi sonuçları da kaçınılmaz kıldığından
ekonomik bağımsızlığı zedeleyici sonuçlara da yol açtığı için, sonradan giderilmesi güç ya da
olanaksız durum ve zararların doğabileceğinden iptal davası sonuçlanıncaya kadar
yürürlüğünün durdurulması istemi ile Anayasa Mahkemesine iptal davası açılmıştır.
Arz ve izah olunan nedenlerle, iptali istenen kurallar hakkında yürürlüklerinin
durdurulması da istenerek iptal davası açılmıştır.
V. SONUÇ VE İSTEM
Yukarıda açıklanan gerekçelerle 31.10.2006 tarih ve 5553 sayılı Tohumculuk
Kanununun 15 inci maddesinin birinci fıkrasındaki “Özel hukuk tüzelkişilerine” İbaresi
Anayasa’nın 2 nci, 5 inci, 11 inci ve 45 inci maddelerine aykırı olduğundan iptaline ve iptal
davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesine ilişkin
istemimizi saygı ile arz ederiz.”
B- İptal ve yürürlüğün durdurulması istemlerini içeren 5.1.2007 günlü dava
dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir:
“III. GEREKÇE
1) 31.10.2006 Tarih ve 5553 Sayılı Tohumculuk Kanununun 4 üncü Maddesinin
Üçüncü ve Dördüncü Fıkralarının; 5 inci Maddesinin İkinci ve Dördüncü Fıkralarının; 6 ncı
Maddesinin Üçüncü Fıkrasının; 8 inci Maddesinin Birinci Fıkrasının; 9 uncu Maddesinin
İkinci Fıkrasının; 15 inci Maddesinin Dördüncü Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı
Anayasanın 8 inci maddesinde, yürütme yetki ve görevinin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar
Kurulu tarafından Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılacağı ifade edilmiştir.
Anayasada gösterilen ayrık haller dışında, yürütmenin yasa ile ilkeleri, genel kuralları
belirlenmemiş bir alanda asli düzenleme yapma yetkisi yoktur. Asli düzenleme yetkisi
Anayasanın 7 nci maddesinde yasama organına verilmiştir ve bu yetki devredilemez.
Devredilmesi halinde ise, kaynağını Anayasadan almayan bir yetki görünümüne girer ve
Anayasanın 7 nci maddesinin yanı sıra 6 ncı maddesine de aykırı düşer.
Böyle bir durumun Anayasanın 2 nci maddesinde ifade edilen hukuk devleti ve 11 inci
maddesinde ifade edilen Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle çelişeceği de
açıktır.
Yukarıda sıralanan hükümlerde belirtilen konularda yürütmeye düzenleme yetkisi
verilmektedir. Ancak, yürütmeye düzenleme yetkisi bırakılan alanlarla ilgili olarak genel
esasların, ilkelerin yasada gösterilmediği yani asli düzenlemenin yasa ile yapılmadığı da
görülmektedir.
Söz konusu hükümlerde yürütmeye düzenleme yetkisinin yasa ile verilmiş olmasının,
bu alanlarda asli düzenlemenin yapılmış olduğu anlamına gelmeyeceği açıktır.
Bu durumda, iptali istenen hükümlerde yürütmeye verilen düzenleme yetkisinin,
yasamaya tanınmış ve devredilemez olan asli düzenleme yetkisinin devri niteliğini taşıdığında
ve Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci ve 11 inci maddelerine aykırı düştüğünde kuşku
yoktur.
Bu nedenle söz konusu hükümlerin iptali gerekmektedir.
2) 31.10.2006 Tarih ve 5553 Sayılı Tohumculuk Kanununun 15 inci Maddesinin
Birinci, İkinci ve Üçüncü Fıkralarının Anayasaya Aykırılığı
31.10.2006 tarih ve 5553 sayılı Tohumculuk Kanununun “Yetki devri” başlıklı 15 inci
maddesinin birinci fıkrasında “Bakanlık gerekli gördüğü hâllerde, 5 inci, 6 ncı, 7 nci ve 8 inci
maddelerde belirtilen yetkilerini, kısmen veya tamamen Birliğe, kamu kurum ve
kuruluşlarına, özel hukuk tüzel kişilerine veya üniversitelere; şartları belirlenmek kaydıyla,
süreli veya süresiz olarak devredebilir.” denilmiştir.
Bu hükme göre Tarım ve Köyişleri Bakanlığı;
- tohumlukların üretimine izin verilmesi(5553 sa.K. m.5),
- tohumluk sınıflarına göre yetiştirilen ve üretilen tohumluklar, sertifikasyon işlemine
tâbi tutulması ve tohumlukların ithal edilmesi ve ihracına izin verilmesi(5553 sa. K. m.6),
- tohumlukları yetiştiren, işleyen ve satışa hazırlayan, dağıtan ve satan gerçek veya tüzel
kişilerin yetkilendirilmesi ve denetlenmesi (5553 sa.K.m.7) ve
- ticarete arz edilen tohumlukların standartlara uygunluğu ile etiket ve ambalaj
bilgilerinin doğruluğunun denetlenmesi(5553 sa. K.m.8),
konularında haiz olduğu yetkilerini, gerekli gördüğü hallerde kısmen veya tamamen
Türkiye Tohumcular Birliğine, kamu kurum ve kuruluşlarına, özel hukuk tüzel kişilerine veya
üniversitelere; şartları belirlenmek kaydıyla, süreli veya süresiz olarak devredebilecektir.
Tohumculuk sektörümüz; hububat, kimi yem bitkileri ve birkaç tarla bitkisi dışında
“üstün verimli ve üstün nitelikli bitki çeşitleri ıslahı ve bunların tohumlarının geliştirilerek
üretilmesinin çok büyük ölçüde yabancı ülkeler tarafından yapılması” nedenleri ile esasen
ileri ülke teknolojilerine bağımlı durumdadır. Ülkenin hububat tohumunun tümüne yakını ile
yem bitkisi ve pamuk tohumunun bir kısmı Tarım ve Köyişleri Bakanlığına bağlı TİGEM
işletmelerinde üretilmekte, geri kalan tüm tarla ürünleri ile bağ-bahçe (sebze-meyve) ürünleri
tohum ve tohumlukları özel kesim tarafından üretilmektedir. Yerli koşullarımızda yeterince
üstün çeşit ıslahı ve onların tohumluğunun üretimi başarılamadığı için, zorunlu olarak özel
kesim yabancı ülkelerde ıslah edilmiş çeşitlerin tohumluklarını getirmekte ve üreticiye
aktarmaktadır. Bir yandan ıslah edilmiş çeşitlerin ilk melezleri olan F-1 hibritleri ithal
edilerek doğrudan üreticiye satılmakta, bir yandan da ana-baba hatları, ebeveynleri getirilerek
bunlardan ülke içerisinde F-“ ler elde edilmekte ve pazarlanmaktadır.
Özetlenen bu süreç, çeşit ve çeşit tohumu geliştirme konusunda ülkemizin yeterince
gelişememesi ve ileri ülkeler düzeyinde araştırma ve ıslah yapamaması, çeşit ve onların
tohumlarını üretilmemesinin doğal sonucudur. Tanımlanan bu süreçte, ülke koşullarında
tohum üretmek gibi önemli fonksiyon gören özel sektör olduğu gibi, sadece ithalat yapıp
tohum satan özel sektör de vardır. Belirtildiği üzere bu işleyiş, bütünüyle tohum teknolojisinin
yabancıların tekelinde olmasının sonucudur.
Ancak bu konunun ekonomik bağımsızlıkla bağdaşmayan yanı, “ülkede hangi tohumun
üretileceğine kimin karar vereceği” noktasındadır. 5553 sayılı Kanunun on beşinci
maddesinin iptali istenen ibareyi de içeren birinci fıkrasında Kanunun 5 inci maddesine
yapılan atıfla, tohumluk üretimiyle ilgili beşinci maddede kamuya tanınan “üretim izni
yetkilerinin”, diğer kamu kurum ve kuruluşları, üniversiteler, tohumculukla ilgili Birlikler ve
özel hukuk tüzel kişilerine devredilebileceği öngörülmektedir. Kamuda bulunan üretim
izninin tohumculuk firmalarını tanımlayan özel hukuk tüzel kişilerine devredilmesi, bu alana
egemen olan birkaç gelişmiş ülkenin uluslar üstü ve tekelleşmiş firmalarının ülke içi tohum
üretimine karar vermeleri gibi, ekonomik dolayısıyla ulusal bağımsızlıkla bağdaşamayacak
vahim sonuçlara yol açabilecektir. Her ne kadar dünya tohumculuğuna sayısı sınırlı bu ülke
ve firmalar damga vuruyor ise de, Türkiye’de hangi ürünlerin hangi tohumluklarının, hangi
koşullarda üretileceğine ulus adına Türkiye Tarım ve Köyişleri Bakanlığı karar vermektedir
Anayasanın başlangıç kısmı Türk milli menfaatlerine aykırı hiçbir mülahazanın
korunma göremeyeceğini ve 5 inci maddesi de Türk Milletinin bağımsızlığını
vurgulamaktadır. Bu kavramlar dar bir çerçeve içinde yorumlanamaz. Bağımsızlık, Büyük
Atatürk’ün dediği gibi tam bağımsızlıktır. Bunun içerisinde siyasal bağımsızlık yanında
ekonomik bağımsızlık da mevcuttur. Oysa iptali istenen ibare, ülkede hangi tohumun
üretileceğine karar verme yetkisini dünyada tekel kurmuş yabancıların ortağı olan veya
Türkiye ofisi niteliği taşıyan ve bu niteliği gereği yabancının dediğini yapmak zorunda
bulunan özel firmalara devredilmesine olanak tanımakta, gelecekte o tekellerin yararları neyi
gerektiriyor ise o tohumların üretimine izin verilmesi gibi sonuçları da kaçınılmaz
kılmaktadır.
Bu nedenle söz konusu düzenleme, Anayasanın başlangıç kısmına ve 5 inci maddesine
aykırı bir düzenlemedir.
Öte yandan, Anayasamızın 2 nci maddesinde yer alan sosyal hukuk devleti ile Başlangıç
kısmında yer alan Atatürk ilkeleri arasında köklü bir bağlantı bulunmaktadır. Anayasanın
öngördüğü sosyal devlet, diğer nitelikleri yanında, ekonomik yaklaşımlarında kamu
girişimlerine ağırlık veren ve milli ekonomiyi bu anlayışla düzenleyen bir devlettir.
Prof. Dr. Suna KİLİ’nin Atatürk Devrimi Bir Çağdaşlaşma Modeli adlı yazısının
sonunda ATATÜRKÇÜLÜK ve ATATÜRK DEVRİM MODELİ başlıklı bölümünde Atatürk
Devrim mode1inin özellikleri birer birer sayılmakta; “Cumhuriyetçilik, Ulusçuluk, Halkçılık
anlatıldıktan sonra Atatürkçülük çağdaş olma amacında devleti baş görevli sayar. Devlet
yasalarla, üst yapıda yapılan değişikliklerle sağlanan hakları, altyapıda gerçekleştirilecek
değişikliklerle, sağlanacak olanaklarla desteklenmedikçe, güçlendirilmedikçe halkın
korunması, geleneksel toplum yapısının değiştirilmesi o1anaksızdır. DEVLET EKONOMİYE
HEM DÜZENLEYİCİ HEM DE İŞLETMECİ OLARAK GİRECEK, ekonomiyi tüm ulusun,
halkın yararına yönlendirecektir” cümleleri yer almaktadır.
Prof. Dr. Hamza EROĞLU’nun Atatürk ve Devletçilik adlı yapıtının 102 nci
sahifesinde “Anayasamızda zikredilmese bile, devletçilik bir politik uygulama olarak sosyal
devlet sıfatı ile varlığını devam ettirmektedir. Sosyal devletin Anayasamızda öngörülen
görevleri yerine getirebilmesi, devlet yetkilerini arttırması, teşkilat kurarak hizmetleri
gerçekleştirmesi gerekir. Türk Anayasasında yer alan sosyal ve iktisadi haklar ve ödevler,
liberal bir devlet anlayışı ile yerine getirilemez” ifadesi yer almaktadır.
“Bir hukuk devletinde, devlet erki kullanılarak yapılan tüm kamu işlemlerinin nihaî
amacının “kamu yararı” olması gerekir. Bu gereklilik, kamu yararını, yasama organının takdir
yetkisi için de bir sınır konumuna getirir.
Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti, her eylem ve işlemi hukuka
uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya
aykırı durum ve tutumları benimseyen, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan,
yasaların üstünde Anayasanın ve yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri
bulunduğu bilincinde olan devlettir. <<Yasaların kamu yararına dayanması>> gereği
kuşkusuz hukuk devletinin temel değerlerinden birini oluşturmaktadır. Ekonomik dolayısıyla
ulusal bağımsızlıkla bağdaşamayan böyle bir düzenlemenin yöneldiği hedefin kamu yararı
olmadığı ortadadır. Kamu yararı amacına yönelmemiş olan bir düzenlemenin de, hukuk
devleti ilkesine ve dolayısıyla Anayasanın 2 nci maddesine aykırı düşeceği açıktır.
5553 sayılı Kanunun “Tohumluk ticareti” başlıklı 7 nci maddesine göre; yurt içinde
sadece kayıt altına alınmış çeşitlere ait tohumlukların ticaretine izin verilmesi, tohumlukların
ithal edilmesi ve ihracı Bakanlığın iznine tâbidir. Bu Kanunun on beşinci maddesinin birinci
fıkrasında Kanunun 7 nci maddesine yapılan atıfla, Bakanlığa tanınan bu yetkilerin de, “özel
hukuk tüzel kişilerine” devredilebileceği öngörülmektedir. Üretim izninin devrine ilişkin olan
ve yukarıda açıklanmaya çalışılan sakıncalar, tohumluk, ticareti, ithalatı ve ihracatı
konusundaki yetki devrinde de aynen geçerlidir. Belirtilen gerekçelerle, tekelleşmiş yabancı
firmaların yönetebileceği özel firmalara bu türden dış ticaret yetkilerinin devredilmesi, özel
firma hatta yabancı özel firma yararına ithalat ve ihracat gibi sonuçları her zaman doğurabilir.
Açıklanan nedenle, Kanunun “altıncı maddesindeki ithalat ve ihracat izni verilmesi
yetkilerinin özel hukuk tüzel kişilerine devrini öngören” düzenleme Anayasanın 2 nci ve 5
inci maddelerine aykırıdır.
5553 sayılı Kanunun “Piyasa denetimi” başlığını taşıyan 8 inci maddesinin birinci
fıkrasında, tohumlukları yetiştiren, işleyen ve satışa hazırlayan, dağıtan ve satan gerçek veya
tüzel kişilerin Bakanlık tarafından yetkilendirilip denetleneceği; ikinci fıkrasında da ticarete
arz edilen tohumlukların standartlara uygunluğu ile etiket ve ambalaj bilgilerinin
doğruluğunun da yine Bakanlıkça denetleneceği hükme bağlanmıştır. Bu Kanunun on beşinci
maddesinin iptali istenen ibareyi de içeren birinci fıkrasında Kanunun 7 nci maddesine
yapılan atıfla, Bakanlığa tanınan bu yetkilerin de, “özel hukuk tüzel kişilerine”
devredilebileceği öngörülmektedir. Yukarıda etraflıca açıklanan sakıncalar yani üretim izni
yetkilerinin ve tohumluk, ticareti, ithalatı ve ihracatı konusundaki yetkilerin özel sektöre
devrindeki sakıncalar, “denetim görevinde de” aynen geçerlidir. Zira, bu tür bir yetkinin,
süreçte tekelleşmiş yabancıların etkili olacakları bir özel kesim gurubuna bırakılması,
denetimin o yabancı ve yerli firmaların yararları doğrultusunda işletilmesi sonucunu
doğurabilir.
Prof. Dr. Tarık Zafer TUNAYA Siyasal Kurumlar ve Anayasa, Hukuku adlı yapıtının
449 uncu sahifesinde SOSYAL DEVLETİ şöyle anlatmaktadır:
Sosyal devlet, kişiyi ekonomik hayatta yenik bırakmayan devlettir. Bu devlet ekonomik
hayatı düzenler. Nitekim fiyat iniş çıkışlarını, yatırım oranlarını, insan gücü kullanımını, dış
ticaret dengesini kontrol eder ve sorumluluk yüklenir. Plancıdır, kamu kesimine ağırlık verir.
Bu Devleti, üretim araçlarının özel sahipleri tek ve hakim kudret olarak kontrol edemezler.
Aksine Devlet onları kontrol etmekle ödevlidir. Yatırımları saptayan kararlara hakim
olamazlar. Fakat, özel kesim vardır. Kamu kesimine oranla ikinci plandadır. Devlet özel
kesimin kontrolü altına girmesi, sosyal niteliğini kaybeder.
Bu nedenle, denetim yetkisinin Devletin elinde bulunması, söz konusu olayda sosyal
devlet ilkesinin devlete yüklediği görevlerin yerine getirilmesi bakımından gerekli
görülmektedir.
Kanunun altıncı maddesinde tanımlanan “sertifikasyon görevindeki yetki” tümüyle
teknik nitelikli bir hizmet olduğundan, diğer yetkilerin özel sektöre devrinin iptal edilmesi
halinde, bu tür bir yetkinin diğer yetkilerle donatılmadan özel hukuk tüzelkişilerine devri de
açıkça görüleceği gibi sakıncalı olacaktır. Belirtilen nedenlerle söz konusu yetki devri
Anayasanın 2 nci ve 5 inci maddelerine aykırı düşmektedir.
15 inci maddenin birinci fıkrasında Bakanlığa verilen özel hukuk tüzelkişilerine yetki
devri imkanı, Anayasanın 8 ve 123 üncü maddeleri ile de bağdaşmamaktadır.
Anayasanın 8 inci maddesi, yürütme yetki ve görevinin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar
Kurulunca yerine getirileceğini; 123 üncü maddesi ise idarenin kuruluş ve görevlerinin
merkezden yönetim ve yerinden yönetim esaslarına dayandığını ve kuruluş ve görevleriyle de
bir bütün olduğunu ifade etmektedir. Buradan çıkan anlam yürütme yetki ve görevinin
Cumhurbaşkanı, Bakanlar Kurulu, merkezden ve yerinden yönetim yönetsel birimleri
tarafından kullanılabileceği, özel hukuk tüzelkişileri tarafından ise kullanılamayacağıdır. Bu
nedenle Bakanlığa, yetkilerini özel hukuk tüzelkişilerine devretme bakımından tanınan imkan,
Anayasanın 8 ve 123 üncü maddelerine de aykırı düşmektedir.
15 inci maddenin birinci fıkrasında yer alan yetki devri imkanı, yalnız özel hukuk
tüzelkişilerine yapılacak yetki devirleri açısından değil, fakat tüm kamu kurum ve kuruluşları
ve üniversitelere yapılacak yetki devirleri açısından da Anayasaya aykırı görünüm
taşımaktadır.
Anayasanın 123 üncü maddesi idarenin kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğunu ve
kanunla düzenleneceğini ifade etmektedir.
İptali istenen 15 nci maddenin birinci fıkrasında gösterilen yetkilerin hangilerinin, hangi
kamu kurum ve kuruluşlarına devredileceğine veya devredilebileceğine ilişkin bir düzenleme
5553 sayılı Kanunda yapılmamıştır.
Bu durumda yetki devri ile, kamu kurum ve kuruluşları kuruluş kanunlarında
gösterilmemiş yetkilerle donatılacaklardır. Yetki devri imkanına 15 inci maddede yer verilmiş
olması, devredilecek yetkiyi kullanacak kamu kurumunun görevleri açısından “kanunda
düzenlenmiş olma” gereğini karşılayamayacak ve Anayasanın 8 ve 123 üncü maddelerindeki
idarenin – yürütmenin kanuniliği ilkesine aykırı bir durumun ortaya çıkmasına yol açacaktır.
Çünkü “görevlerin kanunda gösterilmiş” sayılabilmesi için, kanunda hangi görevin
hangi kamu kurum ve kuruluşuna veya üniversiteye verebileceğine ilişkin bir belirlemenin
yapılmış olması gerekmektedir. İptali istenen fıkrada ise sadece devredilebilecek yetkiler
toptancı biçimde gösterilmekle yetinilmiş; hangi yetkinin hangi kamu kurum, kuruluş veya
üniversiteye devredilebileceği hususuna açıklık kazandırılmamıştır.
Kaldı ki, 15 inci maddenin birinci fıkrasındaki yetkilendirme imkanı, aynı konuda
birbirinden farklı zamanlarda farklı kurum ve kuruluşların veya üniversitelerin
yetkilendirilmesine yol açabilecek; bu da idarenin görevlerinde belirsizlik, görevlendirme ve
yetkilendirmede keyfilik gibi sonuçlara götürebilecektir. Böyle bir tablonun ise, hukuk devleti
ilkesi ile bağdaştırılabilmesi imkansızdır.
Ayrıca 15 inci maddenin birinci fıkrasında devredilebilmesine imkan tanınan yetkilerin
bir kısmı zaten Bakanlığa Yasanın Anayasanın 6 ncı, 7 nci ve 8 inci maddelerine aykırı
biçimde verdiği asli düzenleme yetkileridir. Bunların hangi yetkiler olduğu yukarıda (1)
numaralı başlıktaki Anayasaya aykırılık gerekçesinde gösterilmiştir. Bunların özel hukuk
tüzelkişilerine, kamu kurum ve kuruluşlarına veya üniversitelere devri, Anayasanın 6 ncı, 7
nci ve 8 inci maddelerine aykırılık niteliklerini ortadan kaldırmayacak, pekiştirecektir.
Diğer taraftan, tarım ve hayvancılıkla uğraşanların korunması ve desteklenmesi
Devletin ödevidir. Bu ödev, Anayasanın 45 inci maddesinde düzenlenmiştir. Devletin bu
konudaki görevinin amacı; Tarım arazileri ile çayır ve meraların amaç dışı kullanılmasını ve
tahribini önlemek, tarımsal üretim planlaması yapmak, bu plana uygun bitkisel ve hayvansal
üretimi artırmaktır. Tarımsal üretim planlamasının tohumlukların üretimini de kapsadığı
açıktır. Bu bakımdan söz konusu yetki devri, Devletin Anayasada tarım konusunda kendisine
verilen görevleri tam anlamıyla yerine getirmesine engel olarak Anayasanın 45 inci
maddesine de aykırı düşmektedir.
Bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun
kendiliğinden Anayasanın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa
Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf.
225).
Açıklanan nedenlerle, 31.10.2006 tarih ve 5553 sayılı Tohumculuk Kanununun 15 inci
maddesinin birinci fıkrası Anayasanın 2 nci, 5 inci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci, 11 inci, 45 inci ve 123
üncü maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir.
15 inci maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında ise yukarıda Anayasaya aykırılığını
açıkladığımız birinci fıkrada tanınan yetki devri ile ilgili esaslar düzenlenmektedir.
Yetki devri imkanı, açıkladığımız nedenlerle Anayasaya aykırı olduğu için, bu yetki
devri ile ilgili esasları düzenleyen ikinci ve üçüncü fıkralar da, birinci fıkra için söz konusu
olan nedenlerle Anayasaya aykırı nitelik taşımaktadırlar ve iptalleri gerekmektedir.
IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ
31.10.2006 tarih ve 5553 sayılı Tohumculuk Kanununun 4 üncü maddesinin üçüncü ve
dördüncü fıkralarında, 5 inci maddesinin ikinci ve dördüncü fıkralarında, 6 ncı maddesinin
üçüncü fıkrasında, 8 inci maddesinin birinci fıkrasında, 9 uncu maddesinin ikinci fıkrasında,
15 inci maddesinin 4 üncü fıkrasında yürütmeye Anayasanın 6 ncı, 7 nci ve 8 inci
maddelerine aykırı biçimde asli düzenleme yetkisi devredilmiştir. Bu yetkilerin kullanılması
halinde sonradan giderilmesi güç ya da olanaksız durum ve zararlar doğabilecektir.
5553 sayılı Kanunun 5 inci, 6 ncı, 7 nci ve 8 inci maddelerinde Tarım ve Köyişleri
Bakanlığına tanınmış kimi yetkilerin Bakanlıkça Anayasaya yukarıda açıklanan nedenlerle
aykırı biçimde özel hukuk tüzelkişilerine, kamu kurum ve kuruluşlarına ve üniversitelere
devri imkanını getiren 15 inci maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarındaki hükümlerin
uygulanması durumunda da, yapılacak Anayasaya aykırı nitelikteki yetki devirleri, sonradan
giderilmesi olanaksız durum ve zararların doğmasına yol açacaktır.
Sonradan giderilemeyecek bu durum ve zararların oluşmasına engel olunabilmesi için
yukarıda belirtilen hükümler hakkında dava sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin de
durdurulması istenerek iptal davası açılmıştır.
V. SONUÇ VE İSTEM
Yukarıda açıklanan gerekçelerle 31.10.2006 tarih ve 5553 sayılı Tohumculuk
Kanununun;
1) 4 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarının Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8
inci ve 11 inci maddelerine aykırı olduğundan,
2) 5 inci maddesinin ikinci ve dördüncü fıkralarının Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8
inci ve 11 inci maddelerine aykırı olduğundan,
3) 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrasının Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci ve 11 inci
maddelerine aykırı olduğundan,
4) 8 inci maddesinin birinci fıkrasının Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci ve 11 inci
maddelerine aykırı olduğundan,
5) 9 uncu maddesinin ikinci fıkrasının Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci ve 11 inci
maddelerine aykırı olduğundan,
6) 15 inci maddesinin Anayasanın 2 nci, 5 inci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci, 11 inci, 45 inci ve
123 üncü maddelerine aykırı olduğundan,
iptaline ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün durdurulmasına karar
verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.”
II- YASA METİNLERİ
A- İptali İstenilen Yasa Kuralları
31.10.2006 günlü, 5553 sayılı Tohumculuk Kanunu’nun iptali istenen kuralları da
içeren 4., 5., 6., 8., 9. ve 15. maddeleri şöyledir:
1- “MADDE 4- Bitki çeşitlerinin tescili, üretim izni ve standart tohumluk çeşit kaydı ile
genetik kaynakların kütüğe kaydedilmesi Bakanlık tarafından yapılır.
Islah edilmiş çeşitler farklılık, yeknesaklık ve durulmuşluk ve/veya biyolojik, teknolojik
özellikleri ile tarımsal değerleri belirlenmek suretiyle; genetik kaynaklar ise morfolojik
ve/veya moleküler karakterizasyonu yapılarak kayıt altına alınır. Süs bitkileri ile çiçek
tohumlarında kayıt şartı aranmaz.
Tarımsal bitki türlerine ait çeşitlerin; kayıt altına alınması, kütükte kalış süresi,
kayıt altına almanın yenilenmesi, kütükten silinmesi, devamlılığın sağlanması, katalog
oluşturulması ile ilgili hususlar yönetmelikle belirlenir.
Ayrıca tescil, üretim izni ve standart tohumluk çeşit kaydı ile ilgili usul ve esaslar
bitki gruplarına göre yönetmelikle düzenlenir.”
2- “MADDE 5- Bakanlık tarafından, bitkisel ve tarımsal özellikleri belirlenerek sadece
kayıt altına alınan çeşitlere ait tohumlukların üretimine izin verilir.
Tohumlukların yetiştirileceği özel üretim alanlarının özellikleri ile sınırları
içerisinde tohumluk üretimi yapan ve bitkisel ürün yetiştiren gerçek veya tüzel kişilerin
uyması gereken hususlar yönetmelikle belirlenir.
Özel üretim alanlarının sınırları içerisinde, Bakanlıkça izin verilmeyen tohumluk veya
bitkisel ürün yetiştirilemez.
Tohumculuk sektörü, yurt içinde yatırım yapmak kaydıyla, Avrupa Birliği
standartlarında ve uluslararası rekabete uygun bir şekilde gelişmesi amacıyla
Bakanlıkça belirlenecek teşvik ve desteklerden yararlandırılır. Destekleme usul ve
esasları, Bakanlık tarafından çıkarılacak tebliğ ile düzenlenir.”
3- “MADDE 6- Yurt içinde üretilen, 4 üncü maddeye göre tescil edilen veya üretim izni
verilen çeşitlerden, tohumluk sınıflarına göre yetiştirilen ve üretilen tohumluklar,
sertifikasyon işlemine tâbi tutulur.
Tarla ve laboratuvar kontrolleri yapılarak, tohumluk standartlarına uygun olarak
sertifikalandırılan tohumluklar, usulüne göre ambalajlanarak etiketlenir.
Tohumluk sertifikasyon esasları ile ambalajlama ve etiketlemede uyulacak
hususlar, bitki gruplarına göre yönetmelikle belirlenir.”
4- “MADDE 8- Tohumlukları yetiştiren, işleyen ve satışa hazırlayan, dağıtan ve
satan gerçek veya tüzel kişiler, Bakanlık tarafından yetkilendirilir ve denetlenir.
Yetkilendirme ve denetim ile ilgili usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir.
Ticarete arz edilen tohumlukların standartlara uygunluğu ile etiket ve ambalaj
bilgilerinin doğruluğu Bakanlıkça denetlenir.”
5- “MADDE 9- Sunulan hizmetler ile onaylanan ve düzenlenen belgeler karşılığında,
aşağıda belirtilen ücretler alınır:
a) Başvuru inceleme ücreti.
b) Tescil ücreti.
c) Üretim izni ücreti.
d) Standart tohumluk kayıt ücreti.
e) Genetik kaynaklar kayıt ücreti.
f) Sertifikasyon hizmetleri ücreti:
1. Tarla kontrolleri ücreti.
2. Laboratuvar kontrolleri ücreti.
3. Belgelendirme ücreti.
4. Etiket ücreti.
g) Yayın ücretleri.
h) Diğer ücretler.
Bu ücretler, her yıl ocak ayında Bakanlık tarafından belirlenerek ilân edilir.
Ücretler ile ilgili usul ve esaslar yönetmelikle düzenlenir.”
6- “MADDE 15- Bakanlık, gerekli gördüğü hâllerde, 5 inci, 6 ncı, 7 nci ve 8 inci
maddelerde belirtilen yetkilerini, kısmen veya tamamen Birliğe, kamu kurum ve
kuruluşlarına, özel hukuk tüzel kişilerine veya üniversitelere; şartları belirlenmek
kaydıyla, süreli veya süresiz olarak devredebilir.
Yetkiyi alanın, belirlenen şartlara uymaması hâlinde, devredilen yetkiler
Bakanlıkça geri alınır. Yetki devredilen kişilerin, kastî olarak resmî kontrollerdeki
kuralları ihlâl ettiği belirlendiğinde, ilgili tohumlukların belirlenen standartları
karşıladığı durumlar haricinde, bunların düzenledikleri sertifikalar hükümsüz kılınır.
Belirli bir süreyle devredilen yetkiler süre bitiminde Bakanlıkça geri alınabilir
veya belirlenen şartlarla yeniden devredilebilir.
Yetki devrinin şartları, yetki devredilecek Birlik, kamu kurum ve kuruluşları, özel
hukuk tüzel kişileri ve üniversitelerle ilgili teknik ve fizikî şartlara ilişkin usul ve esaslar
ile yetki devrinin geri alınmasında uygulanacak hususlar yönetmelikle belirlenir.”
B- İlgili Yasa Kuralı
5553 sayılı Yasa’nın 7. maddesi şöyledir:
“MADDE 7- Yurt içinde sadece kayıt altına alınmış çeşitlere ait tohumlukların
ticaretine izin verilir.
Bu tohumluklar, Bakanlık tarafından belirlenmiş nitelik ve standartlara uygun,
sertifikalı veya kütüğe kaydedilmek üzere kabul edilmiş veya standart tohumluk olarak
ambalajlı ve etiketli olarak ticarete arz edilir.
Tohumlukların ithal edilmesi ve ihracı Bakanlığın iznine tâbidir. İthal edilecek
tohumluklarda yurt içi standartlara uygun olma şartı aranır. Tohumluk ithalatı ve ihracatına
ilişkin usul ve esaslar, ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak Bakanlıkça belirlenir.”
C- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları
Dava dilekçesinde, Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2., 5., 6., 7., 8., 11., 45. ve 123.
maddelerine dayanılmış, 128. maddesi ise ilgili görülmüştür.
III- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi gereğince Tülay TUĞCU, Haşim KILIÇ,
Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, A. Necmi
ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Osman Alifeyyaz
PAKSÜT’ün katılımlarıyla 16.1.2007 günü yapılan ilk inceleme toplantılarında, dosyalarda
eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma isteminin bu
konudaki raporun hazırlanmasından sonra karara bağlanmasına oybirliğiyle karar verilmiştir.
IV- BİRLEŞTİRME KARARI
31.10.2006 günlü, 5553 sayılı Tohumculuk Kanunu’nun 15. maddesinin birinci
fıkrasında yer alan “...özel hukuk tüzel kişilerine...” ibaresinin iptaline ve yürürlüğünün
durdurulmasına karar verilmesi istemiyle açılan davanın, aralarındaki hukuki irtibat nedeniyle
2007/2 Esas sayılı dava ile BİRLEŞTİRİLMESİNE, 2006/168 Esas sayılı dosyanın esasının
kapatılmasına, esas incelemenin 2007/2 Esas sayılı dosya üzerinden yürütülmesine, 16.1.2007
gününde OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Dava dilekçeleri ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptali istenilen ve ilgili görülen
Yasa kuralları, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ile bunların gerekçeleri ve diğer
yasama belgeleri okunup incelendikten ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve
Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 30. maddesinin birinci fıkrası gereğince Tarım ve
Köyişleri Bakanı M. Mehdi EKER, Tarımsal Üretim ve Geliştirme Genel Müdürü Ali
KARACA, l. Hukuk Müşaviri Erdal Celal SUMAYTAOĞLU, Tohumculuk Tescil ve
Sertifikasyon Merkezi Müdürü Kamil YILMAZ, Tarla Bitkileri Araştırmaları Daire Başkanı
Dr. Vehbi ESER, Tohumculuk Daire Başkanı Metin KAYICIOĞLU, Ankara Üniversitesi
Ziraat Fakültesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Hasan Hüseyin GEÇİT, Ege Üniversitesi Ziraat
Fakültesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Tayfun ÖZKAYA, Akdeniz Üniversitesi Ziraat Fakültesi
Öğretim Üyesi Doç. Dr. Nedim MUTLU ve Çiftçi Sendikaları Konfederasyonu Başkanı
Abdullah AYSU’nun 12.1.2011 günlü sözlü açıklamaları dinlendikten sonra gereği görüşülüp
düşünüldü:
A- 5553 Sayılı Yasa’nın 4. Maddesinin Üçüncü ve Dördüncü Fıkralarının
İncelenmesi
Dava dilekçesinde, iptali istenen kurallarda, belirtilen konularda yürütmeye düzenleme
yetkisi verildiği, ancak, bu yetkinin genel esasları ile ilkelerinin yasada gösterilmediği,
yürütmeye verilen bu düzenleme yetkisinin yasamaya tanınmış ve devredilemez olan asli
düzenleme yetkisinin devri niteliği taşıdığı belirtilerek, kuralların Anayasa’nın 2., 6., 7., 8. ve
11. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
5553 sayılı Yasa’nın 4. maddesinin iptali istenilen üçüncü fıkrasında; tarımsal bitki
türlerine ait çeşitlerin; kayıt altına alınması, kütükte kalış süresi, kayıt altına almanın
yenilenmesi, kütükten silinmesi, devamlılığın sağlanması, katalog oluşturulması ile ilgili
hususların yönetmelikle belirleneceği öngörülmekte, dördüncü fıkrasında ise, tescil, üretim
izni ve standart tohumluk çeşit kaydı ile ilgili usul ve esasların bitki gruplarına göre
yönetmelikle düzenleneceği belirtilmektedir.
Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve
özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli
bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan
kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı
sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.
Anayasa’nın 7. maddesinde yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet
Meclisi’nin olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği belirtilmektedir. 8. maddesinde de,
“Yürütme yetkisi ve görevi, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından, Anayasaya ve
kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir” denilmiştir. Buna göre, Anayasa’da
yasayla düzenlenmesi öngörülen konularda yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir
düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı,
tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Bu nedenle, Anayasa’da öngörülen ayrık durumlar
dışında, yasalarla düzenlenmemiş bir alanda, yasa ile yürütmeye genel nitelikte kural koyma
yetkisi verilemez. Yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının Anayasa’nın
7. maddesine uygun olabilmesi için temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız,
belirsiz, geniş bir alanı yönetimin düzenlemesine bırakmaması gerekir. Yasa koyucu
gerektiğinde sınırlarını belirlemek koşuluyla özel bir uzmanlık ve teknik bilgi gerektiren
konuların düzenlenmesini idareye bırakabilir.
5553 sayılı Yasa’nın dördüncü maddesinin birinci fıkrasında, bitki çeşitlerinin tescili,
üretim izni ve standart tohumluk çeşit kaydı ile genetik kaynakların kütüğe kaydedilmesinin
Bakanlık tarafından yapılacağı, ikinci fıkrasında ise, ıslah edilmiş çeşitlerin farklılık,
yeknesaklık ve durulmuşluk ve/veya biyolojik, teknolojik özellikleri ile tarımsal değerleri
belirlenmek suretiyle; genetik kaynakların ise morfolojik ve/veya moleküler karakterizasyonu
yapılarak kayıt altına alınacağı, süs bitkileri ile çiçek tohumlarında kayıt şartı aranmayacağı
öngörülmektedir. Yasa’nın üçüncü maddesinde ise dördüncü maddede yer alan “çeşit”,
“durulmuşluk”, “farklılık”, “yeknesaklık”, “genetik kaynak”, “ıslah”, “kütük”, “standart
tohumluk”, “tescil” ve “üretim izni” sözcüklerinin tanımlarına yer verilmektedir.
İptali istenen kurallarda yürütme organı tarafından yönetmelikle belirlenmesi öngörülen
hususların Yasa’nın dördüncü maddesindeki diğer hükümler göz önüne alınarak yapılacağı
şüphesizdir. Bu bağlamda, iptali istenen dördüncü maddenin üçüncü fıkrasında yönetmelik ile
belirlenecek olan hususlar mutlaka yasa ile düzenlenmesi gerekmeyen, ülke düzeyinde
uygulama birliği ve uyumu sağlamak amacıyla idare tarafından konulması gerekli kurallardır.
Bu nedenle, Yasa’da belirtilen genel çerçeve ve esaslar doğrultusunda, teknik ve uygulamayı
esas alan detayların belirlenmesi konusunda idareye yetki verilmesi yasama yetkisinin devri
niteliğinde değildir.
İptali istenen dördüncü maddenin dördüncü fıkrasında yönetmelikle belirlenmesi
öngörülen usul ve esaslar ise her bitki grubuna göre ayrı ayrı düzenlenmesi gereken, uzmanlık
ve teknik bilgi gerektiren hususlardır. Bu bağlamda, Yasa’da temel ilkeler ve sınırlar
gösterildikten sonra her bitki grubuna göre ayrı düzenlenecek biçimde ayrıntıları düzenleme
yetkisinin idareye verilmesinde Anayasa’ya aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle iptali istenen kurallar, Anayasa’nın 2., 7. ve 8. maddelerine aykırı
değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Kuralların Anayasa’nın 6. ve 11. maddeleri ile ilgisi görülmemiştir.
B- Yasa’nın 5. Maddesinin İkinci ve Dördüncü Fıkralarının İncelenmesi
1- İkinci Fıkra Yönünden
Dava dilekçesinde, iptali istenen kural ile yürütmeye verilen düzenleme yetkisinin
yasama yetkisinin devri niteliğini taşıdığı, bu nedenle kuralın Anayasa’nın 2., 6., 7., 8. ve 11.
maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
İptali istenen kuralda, tohumlukların yetiştirileceği özel üretim alanlarının özellikleri ile
sınırları içerisinde tohumluk üretimi yapan ve bitkisel ürün yetiştiren gerçek veya tüzel
kişilerin uyması gereken hususların yönetmelikle belirleneceği öngörülmektedir.
Yasa’nın beşinci maddesinin birinci fıkrasında, Bakanlık tarafından, bitkisel ve tarımsal
özellikleri belirlenerek yalnızca kayıt altına alınan çeşitlere ait tohumlukların üretimine izin
verileceği, üçüncü fıkrasında ise özel üretim alanlarının sınırları içerisinde, Bakanlıkça izin
verilmeyen tohumluk veya bitkisel ürünün yetiştirilemeyeceği belirtilmektedir. Yasa’nın
üçüncü maddesinde de özel üretim alanları; tohumluk üretimi yapılması amacıyla, sınırları
Bakanlık tarafından belirlenen alanlar şeklinde tanımlanmaktadır.
İptali istenen kuralın da bulunduğu beşinci madde, tohumlukların üretimi, üretim
alanları ve tohumculuk sektörünün desteklenmesi ile ilgili hükümleri içermektedir. Madde ile;
tohumluk üretim alanları ve bölgelerinin belirlenmesi, herkesin istediği yerde, istediği şekilde
tohumluk üretmesinin önüne geçilmesi, böylece ülkesel tohumluk üretimi ve ürün
yetiştiriciliğinin disipline edilmesi ve tohumculuk sektörünün desteklenmesi
amaçlanmaktadır.
Sağlıklı tohumluk üretmek için, tohumluk üretim alanlarında, birbirini tozlayıp
dölleyebilecek tür, cins ve çeşitlerin üretimleri arasında tozlanmayı engelleyecek şekilde belli
bir uzaklığın bulunması gerekmekte, bu durum ise her bitki çeşidinin özelliğine göre farklılık
göstermektedir. Bu açıdan bakıldığında üretilecek olan tohumluğun çeşidine göre özel üretim
alanlarının özellikleri ve bu sınırlar içerisinde tohumluk üretimi yapan ve bitkisel ürün
yetiştiren gerçek veya tüzel kişilerin uyması gereken hususlar da değişebilmektedir. Bu
bağlamda, Yasa’nın beşinci maddesi uyarınca sadece kayıt altına alınan çeşitlere ait
tohumlukların üretimine izin verileceği belirtilerek çerçeve çizildikten sonra, uzmanlık
gerektiren ve teknik ayrıntılara ilişkin konuların düzenlenmesinin yönetmeliğe bırakılması,
yasama yetkisinin devri ya da idareye Anayasa’dan kaynaklanmayan bir yetkinin
kullandırılması şeklinde nitelendirilemez.
Açıklanan nedenlerle iptali istenen kural, Anayasa’nın 2., 7. ve 8. maddelerine aykırı
değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Kuralın Anayasa’nın 6. ve 11. maddeleri ile ilgisi görülmemiştir.
2- Dördüncü Fıkra Yönünden
Dava dilekçesinde, iptali istenen kural ile yürütmeye düzenleme yetkisi bırakılan alan
ile ilgili olarak genel esasların ve ilkelerin yasada gösterilmediği, bu nedenle kuralın
Anayasa’nın 2., 6., 7., 8. ve 11. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
İptali istenen kuralda, tohumculuk sektörünün yurt içinde yatırım yapmak kaydıyla,
Avrupa Birliği standartlarında ve uluslararası rekabete uygun bir şekilde gelişmesi amacıyla
Bakanlıkça belirlenecek teşvik ve desteklerden yararlandırılacağı, buna ilişkin destekleme
usul ve esaslarının Bakanlık tarafından çıkarılacak tebliğ ile düzenleneceği öngörülmektedir.
Anayasa’nın “Tarım, hayvancılık ve bu üretim dallarında çalışanların korunması”
başlıklı 45. maddesinde, “Devlet, tarım arazileri ile çayır ve meraların amaç dışı
kullanılmasını ve tahribini önlemek, tarımsal üretim planlaması ilkelerine uygun olarak
bitkisel ve hayvansal üretimi artırmak maksadıyla, tarım ve hayvancılıkla uğraşanların
işletme araç ve gereçlerinin ve diğer girdilerinin sağlanmasını kolaylaştırır. Devlet, bitkisel
ve hayvansal ürünlerin değerlendirilmesi ve gerçek değerlerinin üreticinin eline geçmesi için
gereken tedbirleri alır” hükmüne yer verilmiş, ancak bu tedbirlerin türü ile uygulanma
yöntemi yasa koyucunun takdirine bırakılmıştır. Bu bağlamda, Devlete verilen bu görevin bir
gereği olarak, tohumculuk sektörünün, yurt içinde yatırım yapmak kaydıyla Avrupa Birliği
standartlarında ve uluslararası rekabete uygun bir şekilde gelişmesini sağlamak amacıyla
Bakanlıkça belirlenecek teşvik ve desteklerden yararlandırılması yasa koyucunun sahip
olduğu takdir yetkisinin kapsamındadır.
Öte yandan, tarım politikalarının amaç, kapsam ve konularının belirlenmesi; tarımsal
destekleme politikalarının amaç ve ilkeleriyle temel destekleme programlarının tanımlanması;
bu programların yürütülmesine ilişkin piyasa düzenlemeleri, finansman ve idarî yapılanmanın
tespit edilmesi; tarım sektöründe uygulanacak öncelikli araştırma ve geliştirme programlarıyla
ilgili kanunî ve idarî düzenlemelerin yapılması ve tüm bunlarla ilgili uygulama usûl ve
esaslarını kapsayan 5488 sayılı Tarım Kanun’unda tarımsal desteklemelerin amacı ve ilkeleri,
araçları, uygulama usul ve esasları ile finansmanı konusunda ayrıntılı hükümler yer
almaktadır. Buna göre, iptali istenen kural ile destekleme usul ve esaslarının Bakanlık
tarafından çıkarılacak tebliğ ile düzenleneceğinin öngörülmesi, yasa koyucunun 5488 sayılı
Tarım Kanun’unda yer alan hükümler ile asli düzenlemeleri yaparak çerçeveyi belirlemiş
olması nedeniyle, yasama yetkisinin devri olarak nitelendirilemez.
Açıklanan nedenlerle iptali istenilen kural, Anayasa’nın 2., 7., 8. ve 45. maddelerine
aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Kuralın Anayasa’nın 6. ve 11. maddeleri ile ilgisi görülmemiştir.
C- Yasa’nın 6. Maddesinin Üçüncü Fıkrasının İncelenmesi
Dava dilekçesinde, iptali istenen kural ile yürütmeye verilen düzenleme yetkisinin
yasama yetkisinin devri niteliği taşıdığı belirtilerek, kuralın Anayasa’nın 2., 6., 7., 8. ve 11.
maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
İptali istenilen kuralda, tohumluk sertifikasyon esasları ile ambalajlama ve etiketlemede
uyulacak hususların bitki gruplarına göre yönetmelikle belirleneceği öngörülmektedir.
Çıkarılması öngörülen yönetmeliğin kapsamında yer alacak konulara ilişkin temel
ilkeler Yasa’nın çeşitli maddelerinde düzenlenmiştir. Bu bağlamda, Yasa’nın altıncı
maddesinin birinci fıkrasında, yurt içinde üretilen ve bu Yasa’nın dördüncü maddesine göre
tescil edilen veya üretim izni verilen çeşitlerden, tohumluk sınıflarına göre yetiştirilen ve
üretilen tohumlukların sertifikasyon işlemine tabi tutulacağı belirtilerek, sertifikasyon
işleminde hangi esasların gözetileceği belirlenmiş, ikinci fıkrasında ise tarla ve laboratuar
kontrolleri yapılarak, tohumluk standartlarına uygun olarak sertifikalandırılan tohumlukların
usulüne göre ambalajlanarak etiketleneceği öngörülmüştür. Yasa’nın “Tanımlar” başlıklı
üçüncü maddesinde de, tohumluk sertifikasyonunun tanımı; tohumlukların tarla ve laboratuar
kontrolleri sonucunda genetik, fiziksel, biyolojik ve sağlıkla ilgili değerlerinin standartlara
uygunluğunun tespit edilmesi ve bunun belgelendirilmesi işlemi olarak belirtilmiştir.
Yasa koyucu gerektiğinde sınırlarını belirlemek koşuluyla özel bir uzmanlık ve teknik
bilgi gerektiren konuların düzenlenmesini idareye bırakabilir. Tohumluk sertifikasyonu işlemi
her bitki grubuna göre farklılık göstermekte, sertifikasyon ve standart sistemleri de gelişen
koşul ve durumlara göre sık sık değişik önlemler alınmasını gerektirebilmektedir. Özel bir
uzmanlık ve teknik bilgi isteyen ve her bitki grubuna göre farklılık gösteren tohumluk
sertifikasyonu ile ilgili esasların yasayla ayrıntılı bir şekilde düzenlenmesi hızlı, teknolojik ve
bilimsel gelişmeler karşısında değişen ve gelişen koşul ve esasların zamanında yerine
getirilmesini önleyebilir. Bu nedenlerle, yasa ile çizilen bu çerçeve içinde temel kurallar
saptandıktan sonra, uzmanlık gerektiren ve teknik ayrıntılara ilişkin konuların düzenlenme
yetkisinin idareye verilmesi, yasama yetkisinin devri niteliğinde değildir.
Açıklanan nedenlerle iptali istenilen kural, Anayasa’nın 2., 7. ve 8. maddelerine aykırı
değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Kuralın Anayasa’nın 6. ve 11. maddeleri ile ilgisi görülmemiştir.
D- Yasa’nın 8. Maddesinin Birinci Fıkrasının İncelenmesi
Dava dilekçesinde, iptali istenen kural ile yürütmeye verilen düzenleme yetkisinin
yasamaya tanınmış ve devredilmez olan asli düzenleme yetkisinin devri niteliğinde olduğu
belirtilerek, kuralın Anayasa’nın 2., 6., 7., 8. ve 11. maddelerine aykırı olduğu ileri
sürülmüştür.
İptali istenilen kuralda, tohumlukları yetiştiren, işleyen ve satışa hazırlayan, dağıtan ve
satan gerçek ve tüzel kişilerin Bakanlık tarafından yetkilendirileceği ve denetleneceği,
yetkilendirme ve denetim ile ilgili usul ve esasların yönetmelikle belirleneceği
öngörülmektedir.
Tohumluk piyasasının sağlıklı işleyebilmesi ve disiplinin sağlanması için tohumculuk
faaliyetinde bulunan tüm kişi ve kuruluşların kayıtlı olması ve kontrollü şartlarda tohumculuk
faaliyetinde bulunması gerekmektedir. İptali istenilen kuralın da Bakanlık tarafından
tohumlukla uğraşanların yetkilendirilmesi ile ülkede kimler tarafından ne kadar tohumluk
üretildiği, satıldığı, dağıtıldığı, işlendiği, pazarlandığı ve diğer şekillerde ticarete
arzedildiğinin takibe alınması, çiftçilerin yetkilendirilmiş kişi veya kuruluşlardan belirlenmiş
kalite standartlarına uygun tohum alması, ülkesel tohumluk üretim ve programı yapılırken
ülke tohumluk ihtiyacının ne olduğunun gerçekçi ve bölgeler bazında daha adil olarak
yapılabilmesi ve yapılan bu işlerin de denetlenmesi için kamu yararı amacıyla öngörüldüğü
anlaşılmaktadır. Bu düzenlemenin anayasal sınırlar içinde yasa koyucunun takdirinde olduğu
açıktır.
Öte yandan, iptali istenen kuralın birinci cümlesinde yetkilendirilecek olan kişiler genel
kurallar dahilinde tanımlandıktan, yetkilendirme ve denetleme işinin Bakanlık tarafından
yapılacağı belirtilerek çerçeve belirlendikten sonra ikinci cümlesinde, yetkilendirme ve
denetim ile ilgili usul ve esaslara ilişkin teknik ayrıntıların düzenlenmesinin yönetmeliğe
bırakılmasında Anayasa’ya aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, iptali istenilen kural Anayasa’nın 2., 7. ve 8. maddelerine aykırı
değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Mehmet ERTEN iptali istenilen kuralın birinci cümlesinde yer alan “...denetlenir.”
sözcüğü ile ikinci cümlesinde yer alan “...denetim...” sözcüğü yönünden bu görüşe
katılmamıştır.
Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Fettah OTO ile Zehra Ayla
PERKTAŞ iptali istenilen kuralın ikinci cümlesi yönünden bu görüşe katılmamışlardır.
Kuralın Anayasa’nın 6. ve 11. maddeleri ile ilgisi görülmemiştir.
E- Yasa’nın 9. Maddesinin İkinci Fıkrasının İncelenmesi
Dava dilekçesinde, iptali istenen kuralda yürütmeye düzenleme yetkisi bırakılan alanla
ilgili olarak genel esasların ve ilkelerin yasada gösterilmediği, yani asli düzenlemenin yasa ile
yapılmadığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 6., 7., 8. ve 11. maddelerine aykırı olduğu
ileri sürülmüştür.
Yasa’nın 9. maddesinin birinci fıkrasında, sunulan hizmetler ile onaylanan ve
düzenlenen belgeler karşılığında yasada ismi belirtilen ücretlerin alınacağı öngörülmektedir.
İptali istenilen ikinci fıkrada ise birinci fıkrada öngörülen ücretlerin her yıl Ocak ayında
Bakanlık tarafından belirlenerek ilan edileceği ve ücretler ile ilgili usul ve esasların
yönetmelikle düzenleneceği belirtilmektedir.
Maddede alınması öngörülen ücretler, ülkedeki ekonomik duruma ve yapılan işin
niteliğine göre değişebilecek nitelikte olup, bu ücretlerin belirlenmesi de teknik ve uzmanlık
gerektiren işlerdendir. Bu nedenle, Yasa’nın hangi ücretlerin alınacağını belirtmek suretiyle
çerçevesini belirlediği bu hizmetlere karşılık, Bakanlık tarafından ücretlerin her yıl Ocak
ayında belirlenip ilan edilerek, teknik ve ayrıntılara ilişkin konuların yönetmelikle
düzenlenmesinde Anayasa’ya aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, iptali istenilen kural Anayasa’nın 2., 7. ve 8. maddelerine aykırı
değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Fettah OTO ile Zehra Ayla
PERKTAŞ bu görüşe katılmamışlardır.
Kuralın Anayasa’nın 6. ve 11. maddeleri ile ilgisi görülmemiştir.
F- Yasa’nın 15. Maddesinin İncelenmesi
1- Birinci Fıkra Yönünden
Dava dilekçesinde, tohumculuk sektörünün ileri ülke teknolojileri ile bağımlı olup,
tohum teknolojisinin yabancıların tekelinde olduğu, bu madde ile kamuda bulunan üretim
izni, sertifikasyon, tohumluk ticareti ve denetim yetkilerinin özel hukuk tüzel kişilerine
devredilmesinin, bu alana egemen olan birkaç gelişmiş ülkenin uluslar üstü ve tekelleşmiş
firmalarının ülke içi tohum üretimine karar vermeleri gibi, tohumluk ticareti ve denetim
konularında da bu yetkilerin özel firma hatta yabancı özel firma yararına ithalat ve ihracat gibi
sonuçları her zaman doğurabileceği, ekonomik dolayısıyla ulusal bağımsızlıkla bağdaşmayan
böyle bir düzenlemenin yöneldiği hedefte kamu yararı olmadığı, kuralda Bakanlığa verilen
özel hukuk tüzel kişilerine yetki devri imkânının; Anayasa’nın 8. ve 123. maddeleri ile de
bağdaşmadığı gibi yalnız özel hukuk tüzel kişilerine yapılacak devirler açısından değil, tüm
kamu kurum ve kuruluşları ve üniversitelere yapılacak yetki devirleri açısından da
Anayasa’ya aykırı görünüm taşıdığı, maddenin birinci fıkrasında gösterilen yetkilerin
hangilerinin hangi kamu kurum ve kuruluşlarına devredileceğine veya devredilebileceğine
ilişkin bir düzenlemenin Kanun’da yapılmadığı, bu durumda yetki devri ile kamu kurum ve
kuruluşlarının kuruluş kanunlarında gösterilmemiş yetkilerle donatılacağı, yetki devri
imkânına 15. maddede yer verilmiş olmasının, devredilecek yetkiyi kullanacak kamu
kurumunun görevleri açısından kanunda düzenlenmiş olma gereğini karşılamayacağı, çünkü
görevlerin kanunda gösterilmiş sayılabilmesi için kanunda hangi görevin hangi kamu kurum
ve kuruluşuna veya üniversiteye verilebileceğine ilişkin belirlemenin yapılmış olması
gerektiği, iptali istenen fıkrada sadece devredilebilecek yetkilerin toptancı biçimde
gösterilmekle yetinildiği, hangi yetkinin hangi kamu kurum, kuruluş veya üniversiteye
devredilebileceği hususuna açıklık kazandırılmadığı, kuraldaki yetkilendirme imkânının aynı
konuda birbirinden farklı zamanlarda farklı kurum ve kuruluşların veya üniversitelerin
yetkilendirilmesine yol açabileceği, bunun da idarenin görevlerinde belirsizlik, görevlendirme
ve yetkilendirmede keyfilik gibi sonuçlara götürebileceği, bu tablonun ise, hukuk devleti
ilkesi ile bağdaşmayacağı, ayrıca iptali istenen hükümle Bakanlığa verilen yetkinin, yasamaya
tanınmış ve devredilemez olan asli düzenleme yetkisinin devri niteliğini taşıdığı, diğer
taraftan yetki devrinin, Devletin Anayasa’da tarım konusunda kendisine verilen görevleri tam
anlamıyla yerine getirmesine de engel olduğu belirtilerek, kuralın Anayasa’nın Başlangıç’ı ile
2., 5., 6., 7., 8, 11., 45. ve 123. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
İptali istenilen kuralda, Tarım ve Köyişleri Bakanlığının gerekli gördüğü hallerde
Yasa’nın 5., 6., 7. ve 8. maddelerinde belirtilen yetkilerini kısmen veya tamamen Türkiye
Tohumcular Birliğine, kamu kurum ve kuruluşlarına, özel hukuk tüzel kişilerine veya
üniversitelere; şartları belirlenmek kaydıyla, süreli veya süresiz olarak devredebileceği
öngörülmektedir. Kuralda Bakanlığın devredebileceği yetkiler, 5. maddede tohumlukların
üretimine izin verilmesine, 6. maddede tohumluk sınıflarına göre yetiştirilen ve üretilen
tohumlukların sertifikasyon işlemlerinin yapılmasına, 7. maddede tohumlukların ithal ve
ihracatına izin verilmesine, 8. maddede ise tohumlukları yetiştiren, işleyen ve satışa
hazırlayan, dağıtan, satan gerçek veya tüzel kişilerin yetkilendirilmesi ve denetlenmesine,
ticarete arz edilen tohumlukların standartlara uygunluğu ile etiket ve ambalaj bilgilerinin
doğruluğunun denetlenmesine ilişkindir.
Anayasa’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin sosyal bir hukuk devleti olduğu
belirtilmiştir. Hukuk devleti, yönetilenlere hukuk güvencesi sağlar. Bu bağlamda yasa koyucu
sosyal yaşamı düzenlemek için kamu yararı amacı ile kimi kurallar koyabilir. Zaman içinde
değişen toplumsal gereksinmeleri karşılamak, kişi ve toplum yararının zorunlu kıldığı
düzenlemeleri yapmak, toplumdaki değişikliklere koşut olarak bu yönde alınan önlemleri
güçlendiren, geliştiren, etkilerini daha çok artıran ya da tam tersine bunları hafifleten veya
tümüyle ortadan kaldıran işlemlerde bulunmak, yasa koyucunun görevidir.
Anayasa’nın 45. maddesinde, tarım ve hayvancılıkla uğraşanların korunması ve
desteklenmesi Devlete ödev olarak verilmekte, ancak bu tedbirlerin türü ile uygulanma
yöntemi yasa koyucunun takdirine bırakılmaktadır.
Anayasa’nın 128. maddesinde de “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu
tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin
gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür....”
denilmektedir.
Geniş anlamda, Devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunların gözetim
ve denetimleri altında, genel ve ortak gereksinimleri karşılamak, kamu yararını ya da çıkarını
sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinlikler olarak
tanımlanan kamu hizmetinin, kamu hukukunun genel ilkeleri gereğince, doğrudan idare,
kuruluş ve kurumları eliyle, kamusal yönetim biçimine göre yürütülmesi asıl ve olağandır.
Tohumluğun üretimine, ithal ve ihracatına izin verilmesi, tohumluk sertifikasyonu,
tohumculuk ile ilgili faaliyetlerde yetkilendirme ve bunların denetlenmesi, ticarete arz edilen
tohumlukların standartlara uygunluğu ile etiket ve ambalaj bilgilerinin doğruluğunun
denetlenmesi işlemlerinin kamu hizmeti niteliği taşıdığı kuşkusuzdur. İptali istenilen kural ile
Bakanlığın bu konuda haiz olduğu yetkileri gerekli gördüğü hallerde kısmen veya tamamen
Türkiye Tohumcular Birliğine, kamu kurum ve kuruluşlarına, özel hukuk tüzel kişilerine veya
üniversitelere; şartları belirlenmek kaydıyla, süreli veya süresiz olarak devredebileceğinin
öngörüldüğü, Bakanlığın kuralda belirtilen yetkileri vermesi halinde de denetim ve gözetim
görevinin devam edeceği açıktır.
İptali istenilen kural ile Bakanlığın; Birliğe, kamu kurum ve kuruluşlarına, özel hukuk
tüzel kişilerine veya üniversitelere devredebileceği yetkilerinden olan denetleme görev ve
yetkisi idarenin kolluk etkinlikleri içinde yer alan, genel idare esaslarına göre yürütülmesi
gereken bir kamu hizmeti olup, idarenin asli ve sürekli görevlerindendir. Anayasa’nın 128.
maddesine göre de, kolluk faaliyetleri arasında yer alması nedeniyle denetleme yetkisinin
memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi zorunludur. İptali istenilen kuralda
özel hukuk tüzel kişileri dışında yetki devri yapılabilecek Türkiye Tohumcular Birliği, kamu
kurum ve kuruluşları ve üniversiteler kamu tüzel kişiliğine sahip olup, Anayasa’nın 128.
maddesi kapsamındadır. Ancak, bunlar dışında Bakanlığın denetim yetkisini tümüyle özel
hukuk tüzel kişilerine devretmesi veya onlarla paylaşması ise olanaklı değildir. Açıklanan
nedenlerle, iptali istenen kuralda yer alan “...özel hukuk tüzel kişilerine...” ibaresi, 8.
maddedeki “denetim” yönünden Anayasa’nın 128. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.
Haşim KILIÇ, Serdar ÖZGÜLDÜR, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri
NECİPOĞLU ile Hicabi DURSUN bu görüşe katılmamışlardır.
İptali istenilen kuralın kalan bölümünde ise denetleme yetkisi dışında tohumculuk
faaliyetleri ile ilgili devredilebilecek diğer yetkiler gösterilmektedir. İdare eliyle yürütülen
hizmet ve faaliyetlerden, özel yönetim biçimi ile gerçekleştirilmeye elverişli bulunanların,
tüm sorumluluk ilgili idare üzerinde kalmak kaydıyla, onun sürekli gözetimi ve denetimi
altında, belli yasal usullerle özel müteşebbislere yaptırılabilmesi olanaklıdır.
İptali istenilen kuralda denetleme yetkisi dışında devredilebilecek tohumculuk faaliyeti
ile ilgili yetkiler, bütünüyle devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu
bir kamu hizmeti şeklinde nitelendirilemez. Dolayısıyla bu hizmetlerin tamamının salt memur
ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gerektiğinden söz edilemeyeceği gibi
tohumculuk faaliyeti ile ilgili kuralda belirtilen bu hizmet ve faaliyetlerin de özel hukuk tüzel
kişilerine yaptırılabilmesi olanaklıdır.
Ayrıca, yasa koyucunun tarım alanlarının korunması ve amacına uygun kullanılmasını,
tarımla uğraşanların korunması ve desteklenmesini sağlamak için aralarında Tohumculuk
Kanunu olmak üzere mevzuatta çeşitli hükümlere yer vermiş bulunduğu, iptali istenen kuralın
da tohumculuk faaliyetlerini geliştirmek, teşvik etmek, hızlandırmak için kamu yararı
amacıyla öngörüldüğü ve bu düzenlemenin de anayasal sınırlar içinde yasa koyucunun
takdirinde olduğu açıktır.
Öte yandan, Bakanlığın hangi yetkilerini, kimlere, hangi süreyle devredebileceği iptali
istenen kuralda belirtilmekte, devredilebileceği belirtilen yetkilere ilişkin genel esaslar da
Yasa’nın 5., 6., 7. ve 8. maddelerinde gösterilmektedir. Bakanlık iptali istenilen kuralda
belirtilen yetkilerini devrederken 5553 sayılı Yasa’da belirtilen ilkeleri gözeteceğinden, iptali
istenilen kural ile verilen yetki, yasama yetkisinin devri niteliğinde de değildir.
Açıklanan nedenlerle, iptali istenilen kuralın kalan bölümü Anayasa’nın 2., 7., 8., 45. ve
128. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Fettah OTO ile Zehra Ayla PERKTAŞ bu
görüşe katılmamışlardır.
Kuralın Anayasa’nın Başlangıç’ı, 5., 6., 11. ve 123. maddeleri ile ilgisi görülmemiştir.
2- İkinci ve Üçüncü Fıkraları Yönünden
Dava dilekçesinde, 15. maddenin birinci fıkrasında tanınan yetki devri imkânının
Anayasa’ya aykırı olması nedeniyle bu yetki devri ile ilgili esasları düzenleyen iptali istenen
kuralların da birinci fıkra için söz konusu olan nedenlerle Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2., 5.,
6., 7., 8., 11., 45. ve 123. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
İptali istenilen 15. maddenin ikinci fıkrasında; birinci fıkrada belirtilen yetkiyi alanın,
belirlenen şartlara uymaması halinde, devredilen yetkilerin Bakanlıkça geri alınacağı, yetki
devredilen kişilerin, kasti olarak resmi kontrollerdeki kuralları ihlal ettiği belirlendiğinde,
ilgili tohumlukların belirlenen standartları karşıladığı durumlar haricinde, bunların
düzenledikleri sertifikaların hükümsüz kılınacağı belirtilmektedir. İptali istenilen üçüncü
fıkrada ise, belirli bir süreyle devredilen yetkilerin süre bitiminde Bakanlıkça geri
alınabileceği veya belirlenen şartlarla yeniden devredilebileceği öngörülmektedir.
İptali istenen kurallar 15. maddenin birinci fıkrası uyarınca tohumculuk faaliyeti ile
ilgili devredilen yetkilerin usulüne uygun kullanılıp kullanılmadığının denetimi ve bunun
sonucuna göre uygulanacak işlemlerle ilgili olup, kamu yararı amacıyla öngörüldükleri ve bu
düzenlemelerin de anayasal sınırlar içinde yasa koyucunun takdirinde olduğu açıktır. Kaldı ki,
bu yetkileri kullananların şartlara uymadıklarının anlaşılması halinde bu yetkilerin geri
alınması, resmi kontrollerdeki kuralları kasti olarak ihlal ettiği belirlendiğinde, ilgili
tohumlukların belirlenen standartları karşıladığı durumlar haricinde, düzenledikleri
sertifikaların hükümsüz kılınması, belirli bir süreyle devredilen yetkilerin süre bitiminde almış
oldukları yetkiyi kullanma şekilleri Bakanlıkça değerlendirilerek, gerektiğinde bu yetkinin
geri alınabilmesi veya belirlenen şartlarda yeniden devredilebilmesi Bakanlığın denetim
yetkisinin doğal sonucudur.
Öte yandan, Anayasa’nın 45. maddesinde Devlet’e hem tarım arazilerinin varlığını
korumak hem de tarımla uğraşanların korunması ve desteklenmesi görevi verilmiştir.
Tohumculuk faaliyetleri ile ilgili işlemlerin de bu kapsamda olduğu kuşkusuzdur. Buna göre
devlet, tarımla bizzat ilgili olan tohumculuk faaliyetlerinin sağlıklı ve düzenli işleyişini
sağlamak ve tohumculuğun gelişmesini sağlayıcı tedbirleri almakla yükümlüdür. İptali
istenilen kurallarda tohumculuk faaliyetlerinin etkili ve sağlıklı bir biçimde yürütülmesini,
tohumculukla uğraşan ve bundan faydalanan kişilerin güvenliğini sağlamak amacıyla
çıkarılmıştır. Buna göre iptali istenilen hükümler, Anayasa’nın 45. maddesi uyarınca Devlet’e
verilen görevin bir gereğidir.
Açıklanan nedenlerle, iptali istenilen kurallar Anayasa’nın 2. ve 45. maddelerine aykırı
değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Kuralların Anayasa’nın Başlangıç’ı, 5., 6., 7., 8., 11. ve 123. maddeleri ile ilgisi
görülmemiştir.
3- Dördüncü Fıkra Yönünden
Dava dilekçesinde, iptali istenen kural ile yürütmeye verilen düzenleme yetkisinin,
yasamaya tanınmış ve devredilemez olan asli düzenleme yetkisinin devri niteliği taşıdığı
belirtilerek, kuralın Anayasa’nın 2., 6., 7., 8. ve 11. maddelerine aykırı olduğu ileri
sürülmüştür.
İptali istenilen kuralda, yetki devrinin şartları, yetki devredilecek Birlik, kamu kurum ve
kuruluşları, özel hukuk tüzel kişileri ve üniversitelerle ilgili teknik ve fiziki şartlara ilişkin
usul ve esaslar ile yetki devrinin geri alınmasında uygulanacak hususların yönetmelikle
belirleneceği öngörülmektedir.
Yasa’nın 15. maddesinin birinci fıkrasında, hangi yetkilerin kimlere, ne kadar süreyle
devredilebileceğinin ve devredilebilecek yetkilerin kapsamlarının belirlendiği, Yasa’nın 5., 6.,
7. ve 8. maddelerinde ise gerekli temel ilkelerin gösterildiği görülmektedir. Bu nedenle, yasa
ile çizilen çerçeve içinde uzmanlık, özel ihtisas ve teknik bilgi gerektiren, teknik ayrıntılara
ilişkin konuların yönetmelikle düzenlenmesi yasama yetkisinin devri niteliğinde değildir.
Açıklanan nedenlerle, iptali istenilen kural Anayasa’nın 2., 7. ve 8. maddelerine aykırı
değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Fettah OTO ve Zehra Ayla PERKTAŞ bu
görüşe katılmamışlardır.
Kuralın, Anayasa’nın 6. ve 11. maddeleri ile ilgisi görülmemiştir.
VI- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI KARARI
31.10.2006 günlü, 5553 sayılı Tohumculuk Kanunu’nun;
A- 15. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “...özel hukuk tüzelkişilerine...” ibaresi, 8.
maddedeki ‘denetim’ yönünden, 13.1.2011 günlü, E. 2007/2 , K. 2011/13 sayılı kararla iptal
edildiğinden, bu hükmün, uygulanmasından doğacak sonradan giderilmesi güç veya olanaksız
durum ve zararların önlenmesi ve iptal kararının sonuçsuz kalmaması için kararın Resmî
Gazete’de yayımlanacağı güne kadar YÜRÜRLÜĞÜNÜN DURDURULMASINA,
B- 1- 4. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarına,
2- 5. maddesinin ikinci ve dördüncü fıkralarına,
3- 6. maddesinin üçüncü fıkrasına,
4- 8. maddesinin birinci fıkrasına,
5- 9. maddesinin ikinci fıkrasına,
6- 15. maddesinin;
a- Birinci fıkrasında yer alan “...özel hukuk tüzel kişilerine...” ibaresinin 8. maddedeki
‘denetim’ yönünden iptal edilen hükmü dışında kalan bölümüne,
b- İkinci, üçüncü ve son fıkralarına,
yönelik iptal istemleri, 13.1.2011 günlü, E. 2007/2, K. 2011/13 sayılı kararla
reddedildiğinden, bu fıkra ve bölümlere ilişkin YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI
İSTEMİNİN REDDİNE,
13.1.2011 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
VII- SONUÇ
A- 7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde
Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun uyarınca, 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun ile ilgili gerekli düzenlemeler yapılmadan,
Mahkeme’nin çalışıp çalışamayacağına ilişkin ön meselenin incelenmesi sonucunda;
Mahkeme’nin çalışmasına bir engel bulunmadığına, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet
ERTEN, Fettah OTO, Zehra Ayla PERKTAŞ ile Celal Mümtaz AKINCI’nın, gerekçesi
2010/68 esas sayılı dosyada belirtilen karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
B- 31.10.2006 günlü, 5553 sayılı Tohumculuk Kanunu’nun:
1- 4. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarının,
2- 5. maddesinin ikinci ve dördüncü fıkralarının,
3- 6. maddesinin üçüncü fıkrasının,
Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
4- 8. maddesinin birinci fıkrasının;
a- Birinci cümlesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,
Mehmet ERTEN’in cümlede yer alan “… denetlenir” sözcüğünün iptali gerektiği yolundaki
karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
b- İkinci cümlesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,
Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Fettah OTO ile Zehra Ayla
PERKTAŞ’ın “cümlenin tamamının”, Mehmet ERTEN’in ise cümlede yer alan “… denetim
…” sözcüğünün iptali gerektiği yolundaki karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
5- 9. maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin
REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Fettah OTO ile Zehra
Ayla PERKTAŞ’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
6- 15. maddesinin;
a- Birinci fıkrasında yer alan “… özel hukuk tüzel kişilerine …” ibaresinin, 8.
maddedeki ‘denetim’ yönünden Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Haşim KILIÇ,
Serdar ÖZGÜLDÜR, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU ile Hicabi
DURSUN’un karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
b- Birinci fıkrasının kalan bölümünün Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin
REDDİNE, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Fettah OTO ile Zehra Ayla
PERKTAŞ’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
c- İkinci ve üçüncü fıkralarının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin
REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
d- Son fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Fulya
KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Fettah OTO ile Zehra Ayla PERKTAŞ’ın karşıoyları
ve OYÇOKLUĞUYLA,
13.1.2011 gününde karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Ahmet AKYALÇIN
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Fettah OTO
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Alparslan ALTAN
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
KARŞI OY GEREKÇESİ
31.10.2006 günlü, 5553 sayılı Kanun’un iptali istenen 15. maddesinde Bakanlıkça
gerekli görülen hallerde devri öngörülen yetkiler arasında “denetim yetkisi”nin yer almadığı
gerek anılan madde metninin bütününün incelenmesinden, gerekse de maddenin yollama
yaptığı 5., 7. ve 8. maddelerin açık metinlerinden anlaşılmaktadır. Gerçekten, 15. madde
metninde bu devir yetkisinin “denetim”i kapsadığı yolunda hiçbir açıklık bulunmadığı gibi;
ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkraların açık anlatımları böyle bir yoruma hak
kazandırmamaktadır. Esasen denetim yetkisinin bir idari kolluk faaliyeti olması itibariyle,
yetki devrine müsait olmadığı izahtan varestedir. Dolayısıyla 5., 6., 7. ve 8. maddelerde
belirtilen Bakanlık yetkilerinin devrinden söz eden 15. madde metninin de bu çerçevede
yorumlanması gerekir. Kaldı ki 8. maddenin açık metninde, piyasa denetimi ile ilgili denetim
yetkisinin münhasıran Bakanlığa ait olduğu ifade edilmektedir. Sözlü açıklama sırasında
Mahkememiz önünde açıklamada bulunan Bakanlık yetkilileri de bu konuya açıklık getirmiş
ve denetim yetkisi konusunda Bakanlığın sahip olduğu bu hakkın devri gibi bir hususun
sözkonusu olmadığını belirtmişlerdir.
Bu açıklamalar ışığında, iptal istemine konu maddedeki “özel hukuk tüzel kişilerine”
sözcüklerinin yorumunda bunun “denetim yetkisinin devrini kapsamadığı”, dolayısıyla ortada
denetim yetkisinin devri yönünden iptali gerekli kılan bir Anayasal neden bulunmadığı, bu
sebeple sözkonusu sözcükler bakımından yorumlu red kararı verilmesi gerektiği kanısına
vardığımızdan; aksi yöndeki çoğunluk kararına katılamıyoruz.
Başkan
Haşim KILIÇ
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Nuri NECİPOĞLU
KARŞIOY YAZISI
5553 sayılı Tohumculuk Kanunu’nun 8. maddesinde tohumlukları yetiştiren, işleyen ve
satışa hazırlayan gerçek ve tüzel kişilerin Bakanlık tarafından yetkilendirileceği ve
denetleneceği belirtilmiş; yetkilendirme ve denetim ile ilgili usul ve esasların ise yönetmelikle
belirlenmesi öngörülmüştür. Kanun’un 9. maddesinde ise sunulan (İdarece) hizmetler ile
onaylanan ve düzenlenen belgeler karşılığında alınacak ücretler sayılmış, bunlar arasında (h)
bendinde “Diğer ücretler” gibi tamamen belirsiz bir ücret şekline de yer verildikten sonra,
maddenin ikinci fıkrasında, bu ücretlerin her yıl Bakanlık tarafından belirlenerek ilan
edileceği ve ücretler ile ilgili usul ve esasların yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiştir.
Anayasa’nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk devleti olduğu; 7.
maddesinde yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinde olduğu,
bu yetkinin devredilemeyeceği; 2. maddesinde yürütme yetkisi ve görevinin Cumhurbaşkanı
ve Bakanlar Kurulu tarafından, Anayasa’ya ve kanunlara uygun olarak kullanılacağı ve yerine
getirileceği belirtilmiştir. Buna göre ilke olarak serbest bir ekonomik faaliyet alanı olan
tohumculukta kamu yararının gerektirdiği her türlü düzenlemelerin, bu faaliyetleri yapacak
gerçek veya tüzel kişilerin hak ve yükümlülüklerinin ve İdarece sağlanacak hizmetler
karşılında alınacak ücretleri yasa ile düzenlenmesi, çerçevesi belirsiz, geniş bir alanın İdarenin
takdirine bırakılmaması gerekir.
İptali istenen kurallar İdareye çerçevesi yeterince çizilmemiş, belirsiz bir takdir alanı
bırakmakta ve yukarıda belirtilen Anayasal ölçüte uymamaktadır. Bu nedenle Anayasa’nın 2.,
7. ve 8. maddelerine aykırı olduklarından iptalleri gerektiği düşüncesiyle çoğunluk kararına
katılmamaktayım.
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
KARŞIOY GEREKÇESİ
I- Yasa’nın 8. Maddesinin İlk Fıkrasının Son Tümcesinin İncelenmesi:
5553 sayılı Tohumculuk Kanunu’nun 8. maddesinin ilk fıkrasında “Tohumlukları
yetiştiren, işleyen ve satışa hazırlayan, dağıtan ve satan gerçek ve tüzelkişiler, Bakanlık
tarafından yetkilendirilir ve denetlenir. Yetkilendirme ve denetim ile ilgili usul ve esaslar
yönetmelikle belirlenir” denilmektedir.
Anayasa’nın 7. maddesi uyarınca yasama organı Anayasal sınırlar içinde kalmak
kaydıyla herhangi bir alanı düzenleme yetkisine sahiptir. Ancak, düzenlenen alanın özelliği,
sık, sık değişen koşullara bağlı olarak süratli hareket etme zorunluluğu, buna karşılık,
yapısından ve işleyişinden kaynaklanan gecikmeler yasama organının, yürütme organını
yetkilendirmesini gerektirebilir. Böyle durumlarda, yasama organı, temel ilke ve esasları,
saptadıktan sonra uzmanlık ve teknik konulara ilişkin hususlarda yürütmeyi yetkilendirebilir.
Anayasa’nın 8. maddesine göre yürütmenin düzenleme yetkisi, Anayasa ve kanunlara uygun
olarak kullanılabilecek sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetki olduğundan, Anayasa’da
öngörülen ayrık durumlar dışında, yasalarla sınırları ve kapsamı belirlenmemiş bir alanda,
yürütmeye genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemez.
Yasa’nın 8. maddesinin ilk fıkrasının son tümcesinde, yetkilendirme ve denetim ile ilgili
usul ve esasların yönetmelikle belirleneceği öngörülmüş, ancak yetkilendirme ve denetim
yetkisinin, Bakanlığın hangi organları tarafından kullanılacağı, kapsamı, sınırları ve süresinin
ne olacağı gibi konularda bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Ayrıca denetim yetkisi, özelliği
nedeniyle keyfilikten uzak nesnel kurallara göre kullanılması gereken bir yetki olduğundan,
denetim yapacak görevlilerin nitelikleri, atanmaları, görev süreleri, görevlerinin hangi
hallerde sona erdirileceği gibi konuların yasa ile düzenlenmesi, hem denetleyenler hem de
denetlenenler yönünden hukuk güvenliği sağlanmasının en etkili yoludur. Hukuk devletinde,
sınırsız bir alanda usul ve esaslarının belirlenmesi idareye bırakılan bu nedenle de kapsam ve
sınırı her an değiştirilebilecek düzenlemelerle hukuk güvenliğinin sağlanması olanaklı
değildir.
Açıklanan nedenlerle 8. maddenin ilk fıkrasının son tümcesi, Anayasa’nın 2, 7 ve 8.
maddelerine aykırıdır.
II- Yasa’nın 9. Maddesinin Son Fıkrasının İncelenmesi:
Madde’nin ilk fıkrasında, sunulan hizmetler ile onaylanan ve düzenlenen belgeler
karşılığında alınacak ücretlerin neler olduğu (a) ve (g) bentleri arasında tek tek sayılarak
gösterilmiş, (h) bendinde ise “diğer ücretler” adı altında kapsamının belirlenmesi idareye
bırakılan bir ücret türüne yer verilmiştir.
Devletin vergi, resim, harç, para ve vergi cezaları gibi gelirleri yanında yaptığı
hizmetler karşılığında aldığı ücretlerin de kamu geliri olduğu kuşkusuzdur. Bu husus, 5018
sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 3. maddesinin (i) bendinde ayrıntılı
olarak düzenlenerek kamu gelirinin, Kanunlarına dayanılarak toplanan vergi, resim, harç, fon
kesintisi, pay veya benzeri gelirler, faiz, zam ve ceza gelirleri, taşınır ve taşınmazlardan elde
edilen her türlü gelirler ile hizmet karşılığı elde edilen gelirler, borçlanma araçlarının primli
satışı suretiyle elde edilen gelirler, sosyal güvenlik primi kesintileri, alınan bağış ve yardımlar
ile diğer gelirler olduğu ifade edilmiştir. Buna göre, Yasa’nın 9. maddesinde sayılan ve belirli
hizmetler karşılığında alınan ücretlerin kamu geliri kapsamında bulunduğu açıktır.
Anayasa’nın 73. maddesinin üçüncü fıkrasında, “vergi, resim, harç ve benzeri mali
yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır” denilmektedir. Bu durumda, 9.
maddede sayılan hizmetler karşılığı elde edilen gelirler, vergi, resim, harç benzeri mali
yükümlülükler içinde yer alan bu nedenle de yasa ile belirlenmesi gereken kamu gelirleridir.
Ayrıca Madde’nin (h) bendinde, “diğer ücretler” denilerek içeriği yasa ile düzenlenmemiş bir
ücret türüne de yer verilerek bu ücretlerin neler olduğunun belirlenmesi idareye bırakılmıştır.
Böylece, idarenin saptayacağı hizmet türleri karşılığında dilediği ücreti alabilmesine olanak
tanınmıştır.
Sınırları yasalarla belirlenmemiş konularda, idareye yönetmelik çıkarma yetkisi
verilmesi, Anayasa’nın yasama yetkisinin devredilemeyeceğine ilişkin 7. maddesine yürütme
yetkisinin Anayasa ve kanunlara uygun olarak kullanılacağına ilişkin 8. maddesine ve
idarenin kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak
koşuluyla, yönetmelikler çıkarabileceğine ilişkin 124. maddesine açıkça aykırıdır.
III- Yasa’nın 15. Maddesinin İncelenmesi:
15. Madde’nin ilk fıkrasında, Bakanlık gerekli gördüğü hallerde, 5 inci, 6 ncı, 7 nci ve 8
inci maddelerde belirtilen yetkilerini, kısmen veya tamamen Birliğe, kamu kurum ve
kuruluşlarına özel hukuk tüzel kişilerine veya üniversitelere; şartları belirlenmek kaydıyla,
süreli veya süresiz olarak devredebilir” son fıkrasında da “Yetki devrinin şartları, yetki
devredilecek Birlik, kamu kurum ve kuruluşları, özel hukuk tüzel kişileri ve üniversitelerle
ilgili teknik ve fiziki şartlara ilişkin usul ve esaslar ile yetki devrinin geri alınmasında
uygulanacak hususlar yönetmelikle belirlenir” denilmektedir.
Maddenin ilk fıkrasında belirtilen yetkilerden tohumlukların, üretimine, ithal ve
ihracatına izin verilmesi, tohumlukları yetiştiren, işleyen ve satışa hazırlayan, dağıtan ve satan
gerçek ve tüzel kişilerin yetkilendirilmesi ve denetlenmesi ve ticarete arz edilen tohumlukların
standartlara uygunluğu ile etiket ve ambalaj bilgilerinin doğruluğunun denetlenmesi, özel
idari kolluk (hizmet kolluğu) faaliyetleri, içinde yer aldığından, devletin genel idare esaslarına
göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler
kapsamında olup, bu tür hizmetlerin, Anayasa’nın 128. maddesi uyarınca memurlar ve diğer
kamu görevlileri eliyle yürütülmesi zorunludur. Dolayısıyla söz konusu hizmetlerin, yetki
devri yoluyla belirtilen özellikleri taşımayan kurum ve kuruluşlara gördürülmesi olanaklı
değildir.
Öte yandan, Madde’nin son fıkrası ile Anayasa’nın 128. maddesi kapsamındaki
hizmetleri yürüten kamu kurum ve kuruluşlarına yapılacak yetki devrinin de usul ve
esaslarının Yasa’da belirlenmeyerek, bu hususun idarenin takdirine bırakılması yasama
yetkisinin devri niteliğindedir.
Açıklanan nedenlerle dava konusu kural Anayasa’nın 7. maddesine aykırıdır.
Belirtilen gerekçelerle Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varılan kuralların iptali
gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Fettah OTO
KARŞI OY GEREKÇESİ
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
Tohumculuk Kanunu’nun, piyasa denetimi kenar başlıklı 8. maddesinin Anayasa’ya
aykırı olduğu ileri sürülen birinci fıkrasında, tohumlukları yetiştiren, işleyen, satışa
hazırlayan, dağıtan ve de satan gerçek ve tüzel kişilerin Bakanlık tarafından yetkilendirileceği
ve denetleneceği, yetkilendirme ve denetimle ilgili usul ve esasların ise yönetmelik ile
belirleneceği ifade edilmektedir.
Yasa ile tohumluk piyasasının sağlıklı işleyebilmesi için bu faaliyette bulunan tüm kişi
veya kuruluşların kayıtlı olması ve kontrollü şartlarla tohumculuk uğraşında bulunması,
üretiminde disiplinin sağlanması ve böylece kalite standartlarına uygun tohum alınması, etiket
ve ambalaj bilgilerinin doğru biçimde yapılması amaçlanmakta, bu amaca ulaşabilmek için de
kural ile denetim müessesinin getirildiği anlaşılmaktadır.
Kuralda, Bakanlık tarafından yapılacağına işaret edilen denetimin Bakanlığın hangi
organlarınca yerine getirileceği, kapsamının, süresinin ve sınırlarının ne olacağı konularına,
yine denetimi gerçekleştirecek görevlilerin nitelikleri, görev süreleri, görevlerinin hangi
nedenlerle ve nasıl sona ereceği, yerlerinin nasıl doldurulacağı gibi denetim müessesi için
zorunlu olan hukuki güvencelere yer verilmemiş, bu konudaki düzenlemeler yönetmeliğe terk
edilmiştir.
Denetim, yapılması istenilen ile yapılanın karşılaştırılmasına ilişkin kamu gücüne
dayanan bir yetki kullanımı olduğu, bu yetkinin de bağımsız, teminatlı olma gibi hukuki
güvenceleri haiz kişilerin oluşturduğu kurum ve kuruluşlar tarafından kullanılması gerektiği
ve bunun da ancak yasa ile sağlanabileceği konusunda duraksama bulunmamaktadır.
Yasa ile esas ve usulleri düzenlenmeyen söz konusu güvencelerin yürütme organınca
her zaman değiştirilmesi olanaklı bulunan yönetmeliğe bırakılması, denetim görevinin
gerekleri ile bağdaşmayacağı gibi denetimle varılmak istenen hedefe ulaşılmayı da
engelleyecektir. Bu nedenle denetim konusundaki hukuki güvencelerin esas ve usullerinin
yasada gösterilmesi gerekir.
Anayasa’nın 7. maddesinde, yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet
Meclisinde olduğu, bu yetkinin devredilemeyeceği belirtilmiştir.
Denetime ilişkin esas ve usullerin temel ilkelerini belirlemeyen, denetimle ilgili
konuların tamamının düzenlenmesini yönetmeliğe terk ederek yürütme organının takdirine
bırakan kural, yasama yetkisinin devri niteliğindedir.
Yine, aynı Kanunun yetki devri kenar başlıklı 15. maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğu
ileri sürülen birinci fıkrası uyarınca, Bakanlık, gerekli gördüğü hallerde, 5., 6., 7. ve 8.
maddelerde belirtilen yetkilerini, kısmen veya tamamen Birliğe, kamu kurum ve
kuruluşlarına, özel hukuk tüzel kişilerine veya üniversitelere, şartları belirlenmek kaydıyla
süreli veya süresiz olarak devredebilecektir.
Kuralda, Bakanlığın gerekli göreceği hallerin ve belirlenecek şartların nelerden ibaret
olduğu konusu yer almamaktadır.
Yasayla düzenleme, konunun tüm ayrıntılarının yasayla belirlenmesi değil, temel
ilkelerin, ölçü ve sınırların yasa da gösterilip uzmanlık isteyen konulara yönelik ayrıntıların
düzenlenmesi yetkisinin yürütme oranına bırakılmasını ifade eder.
Bahse konu yetkilerin sözü edilen kuruluşlara devrine ilişkin gerek duyulacak hallerin
ve belirlenecek şartların temel ilkelerini gösteren usul ve esaslara dolayısıyla bu konudaki
ölçü ve sınırlarının ne olacağına iptali istenen kuralda yer verilmemiş, böylece yetki kullanımı
konusu sınırsız biçimde yürütme organının takdirine terk edilmiştir. Bu durum, yasama
yetkisinin yürütme organına devir edildiğini açıkça göstermektedir.
Yine, aynı Kanunun yetki devri kenar başlıklı 15. maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğu
ileri sürülen dördüncü fıkrasında da yetki devrinin şartlarıyla yetki devrinin geri alınmasında
uygulanacak usul ve esaslar yönetmeliğe bırakılmıştır.
Bu fıkrada da yetki devrinin şartlarıyla yetki devrinin geri alınmasında uygulanacak
usul ve esasların nelerden ibaret olduğu gösterilmeyerek bu konulardaki düzenlemelerin
yönetmeliğe bırakılması yasama yetkisinin devri niteliğindedir.
Diğer kurallar için yukarıda açıklanan gerekçeler bu fıkra içinde geçerlidir.
Açıklanan nedenlerle Yasa’nın 8. maddesinin birinci fıkrasının birinci tümcesinde yer
alan “ve denetlenir” ibaresiyle ikinci tümcesindeki “ve denetim” ibaresi, 15. maddesinin
birinci ve dördüncü fıkraları Anayasa’nın 7. maddesine aykırı olduğundan, iptalleri gerekir.
Bu yönden, belirtilen konularla ilgili redde ilişkin çoğunluk görüşüne katılamadım.
Üye
Mehmet ERTEN
KARŞI OY YAZISI
31.10.2006 günlü, 5553 sayılı Tohumculuk Kanunu’nun, 15. maddesinin birinci
fıkrasında ki “özel hukuk tüzel kişilerine” ibaresinin Anayasa’nın 2., 5., 11. ve 45.
maddelerine aykırılığı savıyla iptali isteminde bulunulmuş, mahkeme bu maddenin birinci
fıkrasında yer alan “…özel hukuk tüzel kişilerine…” ibaresinin 8. maddedeki “denetim”
yönünden Anayasa’ya aykırı olduğuna karar vermiştir.
5553 sayılı Kanunun Piyasa denetimi ile ilgili 8 nci maddesinde; “Tohumlukları
yetiştiren, işleyen ve satışa hazırlayan, dağıtan ve satan gerçek veya tüzel kişiler, Bakanlık
tarafından yetkilendirilir ve denetlenir. Yetkilendirme ve denetim ile ilgili usul ve esaslar
yönetmelikle belirlenir. Ticarete arz edilen tohumlukların standartlara uygunluğu ile etiket ve
ambalaj bilgilerinin doğruluğu Bakanlıkça denetlenir” denilmiş aynı kanunun 15.
maddesinde de Tarım ve Köyişleri Bakanlığı’nın gerekli görmesi halinde bu yetkisini kısmen
veya tamamen Tohumcular Birliğine, kamu kurum ve kuruluşlarına, özel hukuk tüzel
kişilerine veya üniversitelere şartları belirlenmek kaydıyla süreli veya süresiz
devredilebileceği öngörülmüştür. Aynı şekilde 5553 sayılı Kanun’la Tarım ve Köyişleri
Bakanlığına yetki ve görev olarak verilen tohumluk üretimi, tohumluk sertifikasyonu ve
tohumluk ticaretinin de bakanlığın gerekli görmesi halinde kanunda yazılı özel şartlar
dâhilinde süreli veya süresiz olarak adı geçen kurum ve kuruluşlara devredilebileceği
öngörülmüştür.
İptali istenen kuralda öngörülen denetim yetkisi Anayasa’nın 128. maddesi anlamında
mutlaka memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle gördürülmesi gereken hizmetler
kapsamında değerlendirilemez. Son yıllarda kamu yönetimi ve idare hukuku alanında ki yeni
anlayışlar ve gelişmeler kamu hizmeti kavramının tanımında daraltıcı yorumları beraberinde
getirmiştir. Bu yorumlar sunucunda daha önce memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle
yürütülen hizmetlerin özel hukuk tüzel kişilerine devri söz konusu olmaktadır. Bütün bu
gelişmeler nedeniyledir ki 5553 sayılı Kanun’un 15. maddesinde ki yetki devrini öngörülen
düzenlemeye benzer düzenlemeler diğer bazı kanunlarda da yer almaya başlamıştır. 4708
sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun’un 1. maddesinin (ı) bendinde; Yapı denetim kuruluşu;
Bakanlıktan aldığı izin belgesi ile münhasıran yapı denetimi görevini yapan, ortaklarının
tamamı mimar ve mühendislerden oluşan tüzel kişi olarak tanımlanmıştır. Yine 5262 sayılı
Organik Tarım Kanununun Denetim başlıklı 11. maddesinde; “Bakanlık gerekli gördüğü
hallerde denetim yetkisini kısmen veya tamamen, akreditasyonu yapılmış; kamu kurum ve
kuruluşlarına, özel sektör tüzel kişilerine ve üniversitelere devredebilir” denilmektedir.
Ayrıca 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunun 35. maddesinde; “Araçların muayeneleri,
Ulaştırma Bakanlığına ait muayene istasyonlarında veya bu Bakanlık tarafından işletme yetki
belgesi ile yetki verilmesi halinde ise yetki verilen gerçek veya tüzel kişilere ait muayene
istasyonlarında yapılır” denilmiştir. Bütün bu düzenlemelerin ana nedeni Anayasa’nın 128.
maddesinde yazılı kamu hizmeti niteliğinde ki asli ve sürekli görevlerin memurlar ve diğer
kamu görevlileri eliyle etkin ve verimli bir şekilde gördürülememiş olmasından
kaynaklanmaktadır.
Denetim; bir kuruluşun ekonomik faaliyetlerine ve olaylarına ilişkin açıklanan
bilgilerin, önceden belirlenmiş ölçütlere uygunluk derecesini belirlemek ve raporlamak
amacıyla bu ekonomik faaliyetlere ve olaylara ilişkin bilgilerle ilgili kanıtların tarafsızca
toplanması, değerlendirilmesi ve sonucun raporlanması olarak tanımlanmaktadır. Başka bir
ifade ile denetim, bir bilginin geçerliliğinden ve güvenilirliğinden emin olmak ve aynı
zamanda da bir sistemin iç kontrolü için bir değerlendirme sağlamak amacıyla yapılan
işlemdir. Denetimin amacı, söz konusu kişi, kurum, sistem v.s. ile ilgili, test sonucu
değerlendirmelere dayanan bir fikir belirtmektir. Denetimin kamu hizmeti niteliği literatürde
tartışmalıdır. Denetimin idari kolluk anlamında bir kamu hizmeti olarak kabul edilmesi
halinde dahi bu hizmetin Anayasa’nın 128. maddesinde ki memurlar ve diğer kamu görevlileri
eliyle etkin ve verimli bir şekilde gördürülmesi gelişen kamu yönetimi anlayışına uygun
değildir.
5553 sayılı Kanun’un 15. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “…özel hukuk tüzel
kişilerine…” ibaresinin 8. maddedeki “denetim” yönünden iptali istenmiş ve iptal edilmiştir.
Aynı maddede tohumluk sertifikasyonunun özel hukuk tüzel kişilerine devrine ilişkin
bölümün de iptali de istenmiş ancak bu istem reddedilmiştir. Tohumculukla ilgili piyasa
denetiminin kanunda yazılı şartlarda özel hukuk tüzel kişilerine devri ile tohumluk
sertifikasyonunun kanunda yazılı şartlarda özel hukuk tüzel kişilerine devrinin kamu hizmeti
açısından benzeşen bir yönü bulunmaktadır ve her ikisinde de anayasaya uygunluk açısından
farklılık bulunmamaktadır. Esasen Anayasa’nın 128. maddesinde ki “Devletin, kamu iktisadî
teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü
oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu
görevlileri eliyle görülür.” İbaresinde geçen kamu hizmetinin tanımını ve çerçevesini önemli
ölçüde kanun koyucu belirlemektedir. Bu nedenle iptale konu düzenleme yasa koyucucunun
takdir alanı içinde kabul edilmelidir.
İptale konu kuralın, Anayasa’nın 2. maddesinde ki sosyal hukuk devleti ve 7.
maddesinde ki yasama yetkisinin TBMM’de olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği ve 45.
maddesinde ki tarım ve hayvancılıkla uğraşanların korunması ve desteklenmesi ile ilgili
hükümleriyle çelişen bir yönü bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle iptal kararına katılmıyorum.
Üye
Hicabi DURSUN
[R.G. 23 Temmuz 2011 – 28003]
—— • ——
Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
Esas Sayısı: 2009/58
Karar Sayısı : 2011/52
Karar Günü : 17.3.2011
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Ankara 11. Asliye Hukuk Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU: 22.11.2001 günlü, 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun 713.
maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “…yirmi yıl önce ölmüş …” ibaresinin Anayasa’nın 2.,
10., 13., 35. ve 36. maddelerine aykırılığı savıyla iptali ve yürürlüğünün durdurulması
istemidir.
I- OLAY
Davacı tarafından açılan tapu iptal ve tescil davasında, itiraz konusu ibarenin
Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali ve yürürlüğünün durdurulması için
başvurmuştur.
II- İTİRAZIN GEREKÇESİ
Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir:
“Davalı taraf TMK 713/2. maddesindeki dava dayanağı olan kısmın Anayasaya aykırı
olduğu konusunda her hangi bir iddiası olmamıştır.
Anayasaya aykırılığı iddia edilen madde:
4721 sayılı Kanun 713/2. maddesinde: Aynı koşullar altında, maliki tapu kütüğünden
anlaşılamayan veya 20 yıl önce ölmüş ya da gaiplik kararı verilmiş bir kimse adına kayıtlı
bulunan taşınmazın tamamının veya bölünmesinde sakınca olmayan bir parçasının zilyetidi de
o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne
tesciline karar verilmesini isteyebilir.
Tescil davası hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapuda malik gözüken
kişinin mirasçılarına karşı açılır.
Anayasaya aykırılık iddiası:
Anayasanın 35. maddesine aykırılık iddiası:
TMK hükümlerine göre mülkiyet hakkı sahibine mülkiyete yapılacak saldırıları önleme
ve temin etme hakkı sağlamaktadır.
Önleme davaları ise hiçbir süreye tabi değildir.
Ölümden itibaren 20 yıl geçmekle mülkiyet hakkının sona erdiğinin belirtilmesi
Anayasanın 35. maddesinde belirtilen herkes mülkiyet ve miras hakkına sahiptir.
Bu haklar ancak kamu yararı amacı ile kanun ile sınırlanabilir.
Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.
Hükmüne aykırılık teşkil etmektedir.
Anayasanın 35. maddesi mülkiyet hakkının sınırlanabileceğinden belirtmekte, ancak
tamamen ortadan kaldırılmasına olanak sağlayan bir düzenleme getirmemektedir.
Anayasa Mahkemesinin 10/04/2003 tarih, 112/33 sayılı kararında da mülkiyet
haklarının belirli bir süre geçmekle sone ermeyeceğine karar verdiğine göre TMK 713 deki 20
yıllık süre geçmekle mülkiyet hakkının sone erdirilmesi Anayasanın 35. maddesine aykırılık
teşkil etmektedir.
Anayasanın 2. maddesine aykırılık iddiası:
Tapuda muris adına kayıtlı olan ve mülkiyetin ve miras hakkının temel haklardan birisi
olduğu Anayasada belirtildiği için bir hakkın sırf tapuda intikal yapılmadı diye belirli bir süre
sonra sona erdiğinin kabul edilmesi de Anayasanın 2. maddesinde belirtilen Hukuk devleti ile
bağdaşmamaktadır.
Mülkiyet hakkının içerik ve sınırlarını belirleme yetkisi yasalara verilmiş ise de bu
yetkisi sınırsız değildir.
Hukuk devletinin genel ilkelerinden biri de mülkiyet hakkının zaman ötesi niteliğidir.
Başka bir anlatımla, mülkiyet hakkının zaman aşımına uğramamasıdır.
Bu nedenle TMK ve BK tarafından bir taşınmazın malik, zilyet ve mirasçılarına
tanınmış olan hakların hak sahiplerince 20 yıl boyunca kullanılmaması, o kimselerin
taşınmazla aralarındaki ilişkiyi fiilen kesmiş olsa bile o taşınmazla aralarında ki hukuksal
ilişkinin belli bir süre sonra sona erdiği anlamına gelmez.
Devletin kazanılmış haklara saygılı olması ve kişilerin temel haklarını koruyucu
düzenlemeleri yapması gerekir.
TMK daki bu düzenleme belirlenen bu ilkeye taban tabana zıt bir durum
oluşturduğundan ve TMK 713/2 deki bu hüküm hakkın özünü ortadan kaldırdığından
Anayasanın 2. maddesine de aykırıdır.
Anayasanın 13. maddesine aykırılık iddiası:
Anayasanın 13. maddesi temel hak ve hürriyetlerin özlerine dokunulmaksızın yalnızca
Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve ancak kanunla
sınırlanabilir bu sınırlamalar Anayasanın sözüne, ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve
laik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmektedir.
Mülkiyet hakkının 20 yıl geçmesi ile sona ereceğine dair Anayasada bir hüküm
bulunmamaktadır.
20 yıllık süre Anayasada belirtilen sebepler arasında olmadığından TMK 713/2. deki bu
hüküm Anayasanın 13. maddesine de aykırıdır.
Anayasanın 36. maddesine aykırılık iddiası:
Anayasanın 36 maddesine göre herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak sureti ile
yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına
sahiptir.
Hiç bir bedel ödenmeden hakkın kaybına imkan sağlayan 713/2 deki bu hüküm
Anayasanın 36. maddesindeki hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkına da aykırılık
teşkil etmektedir.
Davanın Anayasa Mahkemesinde sonuçlanması zaman alacağı ve görülmekte olan
davaların bu süre içinde sonuçlanma ihtimali nedeni ile yürürlüğün de durdurulması
istenmelidir.
HÜKÜM
Gerekçede açıklanan nedenlerle;
1- Yürürlüğünün durdurulması istemi ile MK 713/2. maddesinde belirtilen 20 yıl önce
ölmüş ibaresinin Anayasanın 2, 10, 13, 35 ve 36. maddelerine aykırı olduğu düşünüldüğünden
konunun Anayasa Mahkemesine götürülmesine.
2- Kararın ekine dosyanın onaylı bir suretinin eklenmesine.
3- Anayasa Mahkemesinin konu ile ilgili karar vermesi için yasal sürenin beklenmesine
karar verildi.”
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı
22.11.2001 günlü, 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun itiraz konusu ibareyi de içeren
713. maddesi şöyledir:
“MADDE 713.- Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız
olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı,
bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar
verilmesini isteyebilir.
Aynı koşullar altında, maliki tapu kütüğünden anlaşılamayan veya yirmi yıl önce
ölmüş ya da hakkında gaiplik kararı verilmiş bir kimse adına kayıtlı bulunan taşınmazın
tamamının veya bölünmesinde sakınca olmayan bir parçasının zilyedi de, o taşınmazın
tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar
verilmesini isteyebilir.
Tescil davası, Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapuda malik gözüken
kişinin mirasçılarına karşı açılır.
Davanın konusu, mahkemece gazeteyle bir defa ve ayrıca taşınmazın bulunduğu yerde
uygun araç ve aralıklarla en az üç defa ilan olunur.
Son ilandan başlayarak üç ay içinde yukarıdaki koşulların gerçekleşmediğini ileri
sürerek itiraz eden bulunmaz ya da itiraz yerinde görülmez ve davacının iddiası ispatlanmış
olursa, hâkim tescile karar verir. Mülkiyet, birinci fıkrada öngörülen koşulların gerçekleştiği
anda kazanılmış olur.
Davalılar ve itiraz edenler, aynı davada kendi adlarına tescile karar verilmesini
isteyebilirler.
Kararda, tescili istenilen taşınmazın niteliği, yeri, sınırları ve yüzölçümü belirtilir ve
karara, uzmanlarca düzenlenen teknik bilgileri içeren krokisi de eklenir.
Özel kanun hükümleri saklıdır.”
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Başvuru kararında, Anayasa’nın 2., 10., 13., 35. ve 36. maddelerine dayanılmıştır.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi gereğince Haşim KILIÇ, Osman
Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Cafer ŞAT,
A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Zehra Ayla
PERKTAŞ’ın katılımlarıyla 9.9.2009 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada
eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma isteminin esas
inceleme aşamasında karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu Yasa kuralı, dayanılan
Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten
sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A- Sınırlama Sorunu
Anayasa’nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama
Usulleri Hakkında Kanun’un 28. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi’ne itiraz yoluyla
yapılacak başvurular, itiraz yoluna başvuran mahkemenin bakmakta olduğu davada
uygulayacağı yasa kuralları ile sınırlı tutulmuştur.
İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu(TMK.)’nun 713.
maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “…yirmi yıl önce ölmüş…” ibaresinin Anayasa’ya
aykırılığını ileri sürerek iptalini istemektedir. Ancak davada uygulanacak olan “…yirmi yıl
önce…” ibaresi, itiraz konusu kuralın da yer aldığı TMK.’nun 713. maddesinin ikinci
fıkrasında bulunan ve iptal istemi dışında kalan “…hakkında gaiplik kararı verilmiş…”
bölümü yönünden de uygulanması söz konusu olan ortak bir kuraldır.
Bu nedenle, 22.11.2001 günlü, 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun 713. maddesinin
ikinci fıkrasında yer alan “...yirmi yıl önce ölmüş...” ibaresine ilişkin esas incelemenin,
ibarede yer alan “...ölmüş...” sözcüğü ile sınırlı olarak yapılmasına, 17.3.2011 gününde
OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
B- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
Başvuru kararında, Türk Medenî Kanunu’nun, mülkiyet hakkı sahibine mülkiyete
yapılacak saldırıları önleme ve temin etme hakkı sağladığı, önleme davalarının hiçbir süreye
tabi olmadığı, tapuda muris adına kayıtlı olan taşınmazın mülkiyet hakkının sırf tapuda intikal
yapılmadı diye yirmi yıl süre geçmekle sona erdirilmesinin hukuk devleti ilkesi ile
bağdaşmadığı, mülkiyet hakkının zamanaşımına uğramadığı, devletin kazanılmış haklara
saygılı olması ve kişilerin temel haklarını koruyucu düzenlemeler yapması gerektiği, kuralın
hiçbir bedel ödenmeden hak kaybına imkan sağladığı belirtilerek, itiraz konusu ibarenin
Anayasa’nın 2., 10., 13., 35. ve 36. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
4721 sayılı TMK.’nun 713. maddesinde, olağanüstü zamanaşımı ile taşınmaz
mülkiyetinin kazanılmasının şartları düzenlenmiştir. Maddenin itiraz konusu sözcüğün de yer
aldığı ikinci fıkrasında; maliki tapu kütüğünden anlaşılamayan veya yirmi yıl önce ölmüş ya
da hakkında gaiplik kararı verilmiş bir kimse adına kayıtlı bulunan taşınmazın tamamına veya
bölünmesinde sakınca olmayan bir parçasına davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve
malik sıfatıyla zilyet olan kişinin, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki
mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebileceği öngörülmektedir.
Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve
özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli
bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini sağlayan, Anayasa’ya
aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa
ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.
Hukukun evrensel ilkelerine saygı duymak hukuk devleti olmanın gereğidir. Kazanılmış
haklara saygı ilkesi de hukukun genel ilkeleri ve hukuk devleti kavramı içerisinde yer alır. Bu
ilkenin temel amacı bireylerin hukuk güvenliğini sağlamaktır.
Kişilerin, devlete güven duymaları, maddî ve manevî varlıklarını korkusuzca
geliştirebilmeleri, temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmeleri ancak hukuk güvenliği ve
üstünlüğünün sağlandığı bir hukuk düzeninde gerçekleşebilir. Hukuk devletinin sağlamakla
yükümlü olduğu hukuk güvenliği, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu
zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir.
Anayasa’nın 35. maddesinde, “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar,
ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum
yararına aykırı olamaz.” denilerek, mülkiyet ve miras hakları Anayasal bir kurum olarak
güvence altına alınmıştır.
Temel bir insan hakkı olan mülkiyet hakkı bireyin eşya üzerindeki hâkimiyetini
güvence altına almaktadır. Eşya üzerindeki hâkimiyet bir yönüyle bireye devletin müdahale
edemeyeceği özel bir alan yaratırken, diğer taraftan emeğinin karşılığını güvence altına
almakla bireye kendi hayatını yönlendirme ve geleceğini tasarlama olanağı sunmaktadır. Bu
nedenle birey özgürlüğü ile mülkiyet hakkı arasında yakın bir ilişki vardır. Temel bir hak olan
miras hakkı ise iki yönlüdür. Miras bırakan yönünden mirasının kendinden sonrakilere
geçmesini ve ölüme bağlı tasarrufta bulunabilmeyi, mirasçılar yönünden ise murisin miras
yoluyla bıraktığı malvarlığına sahip olma yetkisini kapsar.
Kural olarak tapuya kayıtlı bir taşınmazın tamamı, bir payı veya bölünebilir bir
parçasının olağanüstü kazandırıcı zamanaşımı yoluyla edinilebilmesi mümkün değildir. 4721
sayılı Yasa’nın “Taşınmazlarda karine” başlıklı 992. maddesinde; “Tapuya kayıtlı
taşınmazlarda, hak karinesinden ve zilyetlikten doğan dava açma hakkından yalnız adına
tescil bulunan kimse yararlanır...” denilerek, tapuya kayıtlı olan taşınmazların olağanüstü
zamanaşımı yoluyla kazanılması önlenmektedir. 575. maddede ise mirasın, mirasbırakanın
ölümü ile açılacağı, 599. madde hükmüne göre de mirasçıların, mirasbırakanın ölümü ile
mirası bir bütün olarak, kanun gereğince kazanacakları belirtilmektedir. 705. maddenin ikinci
fıkrası uyarınca da mirasçılar, mirasbırakanın bıraktığı taşınmazlar üzerindeki mülkiyet
hakkına tescilden önce sahip olmaktadırlar.
İtiraz konusu sözcük uyarınca; tapu sicilinden malikinin kim olduğu anlaşılmakla
birlikte yirmi yıl önce ölmüş bir kimse adına kayıtlı taşınmazın tamamını veya bölünmesinde
sakınca olmayan bir parçasını davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla
zilyetliğinde bulunduran kişinin, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki
mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebileceği öngörülmekte,
mülkiyet bu koşulların gerçekleştiği anda kazanılmış olmaktadır. Zilyet tarafından mülkiyet
hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilebilmesini isteyebilmek için maddede belirtilen
koşullar yanında mirasçıların, olağanüstü zamanaşımının tamamlanmasından önce açıklayıcı
tescil yaptırmamış olmaları da gerekmektedir.
Tapuya kayıtlı bir taşınmazın malikinin ölmesi halinde, bu taşınmazın sahibi
mirasçılarıdır. Mirasçılar bu taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkını mirasbırakanın ölümü ile
birlikte kanun gereğince tescile gerek kalmadan kazanmaktadırlar. Hukukun genel
ilkelerinden birisi de mülkiyet hakkının “zamanötesi” niteliği, başka bir anlatımla mülkiyet
hakkının zamanaşımına uğramamasıdır. Bu nedenle, Medenî Kanun tarafından bir taşınmaz
malikinin mirasçılarına tanınmış olan hakların, hak sahiplerince yirmi yıl boyunca
kullanılmaması, o kimselerin taşınmazla aralarındaki ilişkiyi fiilen kestiğini göstermiş olsa
bile, o taşınmazla aralarındaki hukuksal ilişkinin sona erdiği anlamına gelmez. Mirasçıların
devam eden mülkiyet hakkı, taşınmazı fiilen kullanma hakkını içerdiği gibi kullanmama
hakkını da içerir. Mülkiyet hakkının mutlaklığı ve tapu sicilinin aleniyeti karşısında, itiraz
konusu sözcük uyarınca, zilyedin mirasçılara ait olan mülkiyet hakkını tanımayarak, tek yanlı
olarak ortadan kaldırmasına olanak tanınması, mülkiyet hakkını ortadan kaldırdığı gibi,
kazanılmış hak ve hukuki güvenlik ilkelerini de ihlal etmektedir.
Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu “...ölmüş...” sözcüğü Anayasa’nın 2. ve 35.
maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.
İtiraz konusu sözcük Anayasa’nın 2. ve 35. maddelerine aykırı görülerek iptal
edildiğinden, ayrıca Anayasa’nın 10., 13. ve 36. maddeleri yönünden incelenmesine gerek
görülmemiştir.
VI- İPTALİN DİĞER KURALLARA ETKSİ
2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında
Kanun’un 29. maddesinin ikinci fıkrasında, Yasa’nın belirli kurallarının iptali, diğer
kurallarının veya tümünün uygulanmaması sonucunu doğuruyorsa, bunların da Anayasa
Mahkemesince iptaline karar verilebileceği öngörülmektedir.
4721 sayılı Kanun’un 713. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “...ölmüş...”
sözcüğünün iptali nedeniyle uygulanma olanağı kalmayan iptal edilen sözcükten sonra yer
alan “...ya da...” sözcüğünün de, 2949 sayılı Yasa’nın 29. maddesinin ikinci fıkrası gereğince
iptali gerekir.
VII- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ
22.11.2001 günlü, 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun 713. maddesinin ikinci
fıkrasında yer alan “...ölmüş...” sözcüğü, 17.3.2011 günlü, E. 2009/58, K. 2011/52 sayılı
kararla iptal edildiğinden, bu sözcüğün, uygulanmasından doğacak sonradan giderilmesi güç
veya olanaksız durum ve zararların önlenmesi ve iptal kararının sonuçsuz kalmaması için
kararın
Resmî
Gazete’de
yayımlanacağı
güne
kadar
YÜRÜRLÜĞÜNÜN
DURDURULMASINA, 17.3.2011 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
VIII- SONUÇ
1- 7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde
Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun uyarınca, 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun ile ilgili gerekli düzenlemeler yapılmadan,
Mahkeme’nin çalışıp çalışamayacağına ilişkin ön meselenin incelenmesi sonucunda;
Mahkeme’nin çalışmasına bir engel bulunmadığına, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet
ERTEN, Fettah OTO, Zehra Ayla PERKTAŞ ile Celal Mümtaz AKINCI’nın, gerekçesi
2010/68 esas sayılı dosyada belirtilen karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
2- 22.11.2001 günlü, 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun 713. maddesinin ikinci
fıkrasında yer alan “...ölmüş...” sözcüğünün Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,
OYBİRLİĞİYLE,
3- 4721 sayılı Kanun’un 713. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “...ölmüş...”
sözcüğünün iptali nedeniyle uygulanma olanağı kalmayan iptal edilen sözcükten sonra yer
alan “...ya da...” sözcüğünün de, 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama
Usulleri Hakkında Kanun’un 29. maddesinin ikinci fıkrası gereğince İPTALİNE,
OYBİRLİĞİYLE,
17.3.2011 gününde karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Ahmet AKYALÇIN
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Fettah OTO
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Serruh KALELİ
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Alparslan ALTAN
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Üye
Üye
Engin YILDIRIM
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Hicabi DURSUN
Üye
Erdal TERCAN
[R.G. 23 Temmuz 2011 – 28003]
—— • ——
Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
Esas Sayısı : 2008/72
Karar Sayısı : 2011/59
Karar Günü : 30.3.2011
İPTAL DAVASINI AÇAN: Anamuhalefet (Cumhuriyet Halk) Partisi Grubu adına
Grup Başkanvekilleri Hakkı Suha OKAY, Kemal ANADOL ve Kemal KILIÇDAROĞLU
İPTAL DAVASININ KONUSU: 11.06.2008 günlü, 5767 sayılı Türkiye Radyo ve
Televizyon Kanunu İle Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanunda
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun;
1) 3. maddesiyle değiştirilen 2954 sayılı Kanun’un 11. maddesinin birinci fıkrasındaki
“Bakanlar Kurulu tarafından Genel Müdür Yardımcıları arasından atanan iki üye” ibaresi ile
üçüncü fıkrasının son cümlesinin,
2) 9. maddesiyle 2954 sayılı Kanun’a eklenen Geçici Madde 11’in birinci fıkrasının ilk
dört cümlesinin,
iptallerine ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar
verilmesi istemidir.
I- İPTAL ve YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ
Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir:
“… III. GEREKÇE
1) 11. 06. 2008 tarih ve 5767 sayılı Türkiye Radyo ve Televizyon Kanunu ile Radyo ve
Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair
Kanunun 3 üncü Maddesiyle Değiştirilen 2954 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci
fıkrasında yer alan “Bakanlar Kurulu tarafından Genel Müdür Yardımcıları arasından atanan
iki üye” ibaresi ile üçüncü fıkrasının son cümlesi Anayasaya aykırılığı
5767 sayılı Kanunun 3 üncü maddesiyle 2954 sayılı Kanunun 11 inci maddesi
değiştirilerek TRT Yönetim Kurulu üyelerinin atanma yöntemleri yeniden düzenlenmektedir.
Getirilen düzenlemede; yönetim kurulunun iki üyesinin Genel Müdür tarafından atanan
Genel Müdür Yardımcıları arasından, dört üyesinin ise, Radyo ve Televizyon Üst Kurulunca
teklif edilen iki kat aday arasından Bakanlar Kurulunca seçilmesi öngörülmektedir.
2954 sayılı Yasanın değişmeden önceki halinde altı Yönetim Kurulu üyesinin Radyo ve
Televizyon Yüksek Kurulu tarafından teklif edilen oniki aday arasından Bakanlar Kurulu
kararı ile atanması öngörülmekte idi.
Bir başka ifadeyle getirilen değişiklik sonucu altı yönetim kurulu üyesinden ikisinin,
doğrudan Genel Müdürün atadığı Genel Müdür Yardımcıları arasından seçilmesi kuralı
getirilmiştir. Yani iki üyenin seçiminde Radyo ve Televizyon Yüksek Kurulu devreden
çıkarılmıştır.
5767 sayılı Kanunun 3 üncü maddesiyle TRT Yönetim Kurulu üyelerinin atanması
konusunda getirilen değişiklikle ilgili düzenleme Anayasanın 31 ve 133 üncü maddesinde
belirtilen TRT’nin özerkliğine ve tarafsızlığına uygun bir düzenleme değildir.
Anayasanın 31 inci maddesinde: “Kişiler ve siyasi partiler, kamu tüzel kişilerinin
elindeki basın dışı kitle haberleşme ve yayım araçlarından yararlanma hakkına sahiptir”
denilmektedir. Anayasanın 133 üncü maddesinde ise:” Devletçe kamu tüzelkişiliği olarak
kurulan tek radyo ve televizyon kurumu ile kamu tüzelkişilerinden yardım gören haber
ajanslarının özerkliği ve tarafsızlığı esastır” hükmü yer almaktadır.
Anayasada yer alan hükümler, Radyo Televizyon Kurumunun farklı fikir ve kanaatler
önünde tarafsız bir organ olmasını ve TRT’den yararlanma hakkının tarafsızlık ilkesiyle
kullanılmasını zorunlu kılmaktadır.
TRT yayınlarında tarafsızlık ilkesinin gerçekleşmesi için, TRT’nin, gerek iktidar
partisinden ve gerekse muhalefet partilerinden gelebilecek etkilerden korunacak yapıda
olmasını gerektirir. Özellikle, siyasal iktidarın baskısına maruz bırakıcı nitelikteki kurallar
yansızlık ilkesine ters düşer.
Anayasamız, tarafsızlık ilkesinin ancak, yansız bir kamu tüzelkişiliğince sağlanacağını
benimsemiş ve her türlü radyo ve televizyon yayınının, istenmeyen etkilenmeler dışında
yapılması amaçlamıştır.
2954 sayılı Yasa’nın 8 inci maddesindeki: “Tarafsız bir kamu tüzelkişiliğine sahip
Türkiye Radyo Televizyon Kurumu kurulmuştur” hükmü, Anayasa’nın 133 üncü maddesinde
“tarafsız” olarak kurulması ve idare edilmesi gereken kamu tüzelkişiliğinin gereği olarak
getirilmiş bir hükümdür.
Türkiye Radyo Televizyon Kurumu’nun Anayasal nedenlerle tarafsız olması gereği, bu
kurumun yönetiminin de tarafsız olmasını gerektirmektedir. Yönetimin tarafsızlığı yönetim
kurulunun seçimi ile doğrudan ilgilidir.
Anayasa Mahkemesi’nin E. 1967/37, K. 1968/46 sayılı Kararında yönetim organlarının
oluşturulmasında tarafsızlık ilkesinin gözetilmesi gerektiği belirtilmiştir. Anayasa
Mahkemesinin söz konusu kararında aynen şöyle denilmektedir: “Kanun; ... kurumun yönetim
ve denetiminde, yönetim organlarının oluşturulmasında ve her türlü radyo ve televizyon
yayınlarında tarafsızlık ilkesini gözetir.” biçimindeki hüküm ile, kurumun kuruluşunda ve
yayınlarında tarafsızlık ilkesinin sürekli gözetilmesi ve tüzelkişiliğin tarafsız olması esası
getirilmiştir. Yansızlığın gerçekleştirilmesi ise, TRT’nin, gerek iktidar partisinden ve gerekse
öteki yönlerden gelebilecek etkilerden korunacak yapıda olmasını gerektirir. Siyasal iktidarın
baskısına maruz bırakıcı nitelikteki her önlem yansızlık ilkesine ters düşer.”
Anayasa Mahkemesi E. 1989/9, K. 1990/8 sayılı Kararında; her ikisi de KİT statüsünde
olan Türkiye Radyo Televizyon Kurumu ile Türkiye Cumhuriyeti Posta Telgraf ve Telefon
İşletmesi Genel Müdürlüğünün yönetim kurullarına yapılacak atamalardaki farklı yönteme
dikkat çekerek, PTT Yönetim Kurulu Üyelerinin ilgili bakanın önerisi üzerine Bakanlar
Kurulu Kararı ile atandıklarını, buna karşılık; 2954 sayılı Yasada TRT Yönetim Kurulu
üyelerinin atanmasında tarafsızlık ilkesini sağlayacak özel yöntemler öngörüldüğünü,
Yönetim Kurulu üyelerinin Bakanlar Kurulu’nca atansalar da aday gösterilmelerinin Radyo
ve Televizyon Yüksek Kurulu’nca yapılmasının tarafsızlık ilkesi nedeniyle getirilmiş
olduğuna dikkat çekilmiştir.
Yöneticilerinin yürütmenin etkisine açık olması, Anayasa’nın 133 üncü maddesindeki
kurumun tarafsızlığını etkisiz hale getirir. TRT’nin tarafsızlığı, bir temenni değil, yerine
getirilmesi zorunlu olan Anayasal ilkedir.
Bütün yurttaşların ödediği vergi niteliğindeki kaynaklardan finanse edilen Radyo
Televizyon Kurumunun verdiği hizmetler, hiçbir ayrım yapmadan, Anayasadaki eşitlik ilkesi
gereği bütün yurttaşları kapsamalı, hükümetin, siyasi partilerin, iktisadi ya da toplumsal baskı
ve çıkar gruplarının değil, tüm toplumun sesi olabilmeli, ülkedeki her rengi, her sesi, tüm
zenginlikleri yansıtabilmelidir. TRT; hükümet, siyasi partiler, iktisadi ve toplumsal baskı ve
çıkar gruplarının dışında, tüm yurttaşlarına eşit mesafede, tarafsız, yalnızca kendisine bu
görevi veren Anayasa ve çağdaş demokratik rejimden ve hukukun üstünlüğünden yana taraf
olan bir kuruluş olarak görev yapmalıdır.
5767 sayılı Kanunun 3 üncü maddesiyle değiştirilen 2954 sayılı Kanunun 11 inci
maddesinin birinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının son cümlesi ile getirilen düzenleme, TRT’nin
merkezi yönetime bağımlı olması sonucunu doğuran, yönetim organlarının oluşturulmasında
yürütmeyi tam olarak yetkili kılan bir düzenlemedir. Getirilen bu düzenlemeler TRT’nin
Anayasa’nın öngördüğü yansız kamu tüzelkişiliği olarak nitelenmesini olanaksız kılmaktadır.
Bu düzenlemelerin temel amacı, TRT yönetimini siyasal iktidarın etkisine sokmaktır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle: 5767 sayılı Türkiye Radyo ve Televizyon Kanunu ile
Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına
Dair Kanunun 3 üncü Maddesiyle Değiştirilen 2954 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin
birinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının son cümlesi Anayasanın 31 inci ve 133 üncü maddelerine
aykırı olup iptali gerekir.
2) 5767 sayılı Türkiye Radyo ve Televizyon Kanunu ile Radyo ve Televizyonların
Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 9 uncu
Maddesiyle 2954 sayılı Kanuna Eklenen Geçici Madde 11 in birinci fıkrasının ilk dört
cümlesinin Anayasaya Aykırılığı
5767 sayılı Kanunun 5 inci maddesiyle 2954 sayılı Kanunun 16’ncı maddesinin birinci
ve ikinci fıkraları değiştirilerek TRT Genel Müdürlüğü merkez ve taşra teşkilatında değişiklik
yapılmıştır. Bu değişikliklerle merkez teşkilatındaki bazı daire başkanlıkları kaldırılmış,
bazıları birleştirilmiş, bazılarının isimleri veya yapıları değiştirilmiş, taşrada ise bölge
müdürlükleri kaldırılmıştır.
Bu değişikliğin neden yapıldığı, 5767 sayılı Kanunun 11 inci maddesiyle 2954 sayılı
Kanuna eklenen Geçici 11 inci madde ile getirilen düzenlemeler ile açıkça ortaya çıkmıştır.
Geçici 11 inci maddede, yeni teşkilat düzenlemeleri nedeniyle kaldırılan, birleştirilen,
ismi veya yapısı değiştirilen birimlerde; Daire Başkanı, Başkan, Üye, Başkan Yardımcısı,
Bölge Müdürü, Bölge Müdür Yardımcısı, Müdür, Şube Müdürü, Müdür Yardımcısı, Genel
Sekreter, Genel Sekreter Yardımcısı, Savunma Sekreteri, Başuzman ve Uzman unvanlı
kadrolarda görev yapanların ve buralarda unvansız olarak görev yapanların görevlerinin sona
erdiği ve bunların Araştırmacı unvanlı kadrolara atanacakları hükme bağlanmıştır.
Yani önce teşkilat düzenlemesi adı altında bazı birimlerin ismi değiştirilmiş, bazı
birimler birleştirilmiş, bazı birimler kaldırılmış, bazı birimler değişik isimle yeniden kurulmuş
daha sonra buralarda görev yapanların kadro görevleri sona erdirilerek araştırmacı unvanlı
kadroları atamaları yapılmıştır.
Tüm bu değişikliklerin hiçbir ihtiyaç belirtilmeden gerekçe gösterilmeden yapılmasının
nedeni, şu anda bu birimlerde görev yapanların görevlerini sona erdirmek, boşalan görevlere
yeni atamalar yaparak kadrolaşmaktır. Daire başkanlıklarının isimleri değiştirilerek veya yeni
yapılar oluşturularak halen görev başındaki yöneticilerin görevden alınması için gerekçe
yaratılmıştır.
Kamu kurumlarında organizasyon değişikliği ilk kez olmamaktadır. Bugüne kadar
çeşitli kamu kurumlarının merkez ve taşra teşkilatlarında değişiklikler yapılmış, yeni
yapılanmalar ortaya çıkmıştır. Ancak, organizasyonel değişiklik gerekçesiyle görev başındaki
yöneticilerin görevlerine son verilmesi ülkemizde ilk kez uygulanmaktadır. Bu güne kadarki
yasal düzenlemelerde; kadro görev unvanları değişmeyenlerin yeni kadroya atanmış
sayılacağı, kadro görev unvanları değişenlerin ise, durumlarına uygun kadrolara atanacakları
belirtilmiştir. Kaldı ki bu değişiklerin çoğu özelleştirme, başka bir kamu kurumuna devir veya
başka bir kamu kurumu ile birleşme ya da Genel Müdürlük düzeyi yerine müsteşarlık
düzeyinde örgütlenme gibi zorunluluklar nedeniyle yapılmıştır. 5767 sayılı Yasada böyle bir
zorunluluk da yoktur. Ortada ne özelleştirme ne birleşme ne de başka bir kamu kurumuna
devir vardır. Adı değişen bir Daire Başkanlığının tüm görevlilerinin görevden alınıp
araştırmacı unvanlı kadroya atanmasının kadrolaşma amacı dışında bir açıklaması olabilir mi?
Bu düzenleme ile yalnızca kaldırılan, birleştirilen, ismi veya yapısı değiştirilen
ünitelerdeki yöneticilerin görevlerinin sona erdirilmiyor. Yönetici olmayan, Başuzman,
Uzman ve Üye (Yayın Denetleme Kurulu Üyesi) unvanlarındaki personelin de unvanları
elinden alınmakta ve “araştırmacı” kadrosuna atanmaktadır.
657 sayılı Kanunda araştırmacı unvanlı kadroyla ilgili net bir tanımlama olmamasına
karşın, araştırmacı kadrosunun; Daire Başkanı, Başkan, Üye, Başkan Yardımcısı, Bölge
Müdürü, Bölge Müdür Yardımcısı, Müdür, Şube Müdürü, Müdür Yardımcısı, Genel Sekreter,
Genel Sekreter Yardımcısı, Savunma Sekreteri, Başuzman ve Uzman gibi hiyerarşik kademe
ve birimlerle ilgisinin olmadığı konusunda hiçbir şüphe yoktur.
Yeni düzenleme nedeniyle kaldırılan, birleştirilen, ismi veya yapısı değiştirilen
birimlerde çalışan unvanlı ve unvansız tüm personelin araştırmacı unvanlı kadroya atanması
ve böylece tüm kadroların boşaltılması kamu yararı gözetilmeden kadrolaşma amacıyla
getirilmiş bir düzenlemedir. Kamu yararı amacı taşımayan yasaların, amaç öğesi yönünden
Anayasa’nın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği açıktır.
Ayrıca, araştırmacı kadrosuna atananların maaşları dondurulmaktadır. Hiçbir haklı ve
makul neden yok iken görevlilerin kazanılışmış haklarının kaybı sonucunu doğuran bu
uygulama anayasaya aykırıdır. Anayasa’da yer alan hukuk devleti ilkesi, Anayasa’nın temel
ilkelerinden biridir. Hukuk devleti; yönetilenlere hukuk güvenliği sağlayan, adaletli bir hukuk
sistemine dayanan devlet düzeninin adıdır. Hukuka güvenin, kamu düzeninin ve istikrarın
korunması da kazanılmış hakların korunması ilkesine bağlılık ile mümkündür. Hukuk
devletinde kazanılmış haklara saygı gösterilmesi bir zorunluluk, hatta yükümlülüktür.
Hukuksal tasarrufu doğuran irade sahiplerinin aynı yöntemle bu tasarrufu geri almalarına veya
değiştirmelerine olanak bulunmaktadır. Ancak, önceden oluşmuş hukuksal durumların
sonradan yapılacak işlemlerle değiştirilmesi, hukuktan beklenen güvenlikle bağdaşmaz.
Kazanılmış hakları ortadan kaldırıcı nitelikte sonuçlara yol açan yorumlar Anayasanın 2 nci
maddesinde açıklanan “Türkiye Cumhuriyeti sosyal bir hukuk devletidir.” hükmüne aykırılık
oluşturacağı gibi toplumsal kararlılığı hukuksal güvenceyi ortadan kaldırır, belirsizlik
ortamına neden olur ve kabul edilemez.
Anayasa Mahkemesi kazanılmış hak kavramını; “...kişinin bulunduğu statüden doğan,
tahakkuk etmiş ve kendisi yönünden kesinleşmiş ve kişisel olacak niteliğine dönüşmüş hak”
olarak tanımlamıştır. Bir statüye bağlı olarak ileriye dönük, beklenen haklar ise bu nitelikte
değildir. Ancak, kazanılmış bir haktan söz edilebilmesi için bu hakkın yeni yasadan önce
yürürlükte olan kurallara göre bütün sonuçlarıyla fiilen elde edilmiş olması gerekmektedir.
(Anayasa Mahkemesi, E.1999/50, K.2001/67)
Hukuk Devleti’nin unsurlarından bir diğeri olan hukuk güvenliği, diğer bir ifadeyle
“güvenin korunması ilkesi” de ilgilinin hukuki durumunun süreceğine olan güveni dolayısıyla
hayal kırıklığına uğratılmaması anlamına gelir. Güvenin korunması, her zaman mevcut bir
hukuki durumun dokunulmazlığı anlamında olmasa da, her düzenleme değişikliğinde yasa
koyucunun göz önünde bulundurması gereken bir husustur.
Halkın Devlete olan güveninin korunması da ancak hukuk güvenliğinin sağlanmasıyla
mümkündür.
Bu yönüyle, Hukuk Devleti’nin önemli bir unsuru olarak hukuk güvenliği, yalnızca
hukuk düzeninin değil, aynı zamanda belirli sınırlar içinde, bütün Devlet davranışlarının, az
çok, önceden öngörülebilir olması anlamını taşır. Hukuki güvenlik sadece bireylerin devlet
faaliyetlerine duyduğu güven değil, aynı zamanda yürürlükteki mevzuatın süreceğine duyulan
güveni de içerir.
Haklı beklenti, idarenin ister bir taahhüt, isterse uzun süren bir uygulamasına güvenerek
olsun, bireylerin bir çıkarları ya da lehlerine olan bir sonuca ulaşabileceklerini ya da
edinebileceklerini ümit etmelerini ifade eder. Yeni düzenlemenin hukuki istikrarı bozmaması,
hakların kullanılmasını zorlaştırmayacak ya da doğmuş olan haklarının hiçe sayılması
anlamına gelecek şekilde tasarlanmaması gerekmektedir.
Anayasanın 2 nci maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti,
insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri
hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren,
Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen
kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık,
yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasanın
bulunduğu bilincinde olan devlettir. Bu bağlamda, hukuk devletinde yasa koyucu, yasaların
yalnız Anayasaya değil, evrensel hukuk ilkelerine de uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür.
Öte yandan görevden alınması gerekenler var ise bunlar yasa ile değil, idari işlemle
görevden alınmalıdır. İdari işlemle yapılması gerekenleri yasa ile yapmak hukuk devleti ilkesi
ile çelişir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; 5767 sayılı Türkiye Radyo ve Televizyon Kanunu ile
Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına
Dair Kanunun 9 uncu Maddesiyle 2954 sayılı Kanuna Eklenen Geçici Madde 11 in birinci
fıkrasının ilk dört cümlesi Anayasa’nın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırı olup,
iptali gerekir.
IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ
Anayasa’ya aykırı olan;
5767 sayılı Türkiye Radyo ve Televizyon Kanunu ile Radyo ve Televizyonların Kuruluş
ve Yayınları Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3 üncü Maddesiyle
Değiştirilen 2954 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının son
cümlesinin,
5767 sayılı Türkiye Radyo ve Televizyon Kanunu ile Radyo ve Televizyonların Kuruluş
ve Yayınları Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 9 uncu Maddesiyle
2954 sayılı Kanuna Eklenen Geçici Madde 11 in birinci fıkrasının ilk dört cümlesinin
uygulanmasından, sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararlar doğacaktır. Bu
tür durum ve zararların önlenebilmesi için, söz konusu hükümlerin yürürlüğünün
durdurulması gerekmektedir.
V. SONUÇ VE İSTEM
11.06.2008 tarih ve 5767 sayılı Türkiye Radyo ve Televizyon Kanunu İle Radyo ve
Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair
Kanunun;
a) 3 üncü maddesiyle değiştirilen 2954 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci
fıkrasındaki, “Bakanlar Kurulu tarafından Genel Müdür Yardımcıları arasından atanan iki
üye” ibaresi ile üçüncü fıkrasının son cümlesi Anayasanın 31 inci ve 133 üncü maddelerine
aykırı olduğundan,
b) 9 uncu Maddesiyle 2954 sayılı Kanuna eklenen Geçici Madde 11 in birinci fıkrasının
ilk dört cümlesi Anayasanın 2 nci maddesine aykırı olduğundan, iptallerine ve sonradan
giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların doğmasının önlenmesi için iptal davası
sonuçlanıncaya kadar bunların yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin
talebimizi saygı ile arz ederiz.”
II- YASA METİNLERİ
A- İptali İstenilen Yasa Kuralları
11.6.2008 günlü, 5767 sayılı Türkiye Radyo ve Televizyon Kanunu ile Radyo ve
Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun
ile değiştirilen 2954 sayılı Türkiye Radyo ve Televizyon Kanunu’nun iptali istenen ibare ve
cümlelerin de yer aldığı kurallar şöyledir:
“Yönetim Kurulu:
Madde 11- Kurumun en yüksek karar ve yönetim organı olan Yönetim Kurulu; Genel
Müdür, Bakanlar Kurulu tarafından genel müdür yardımcıları arasından atanan iki üye
ile elektronik veya kitle iletişimi alanlarında bir; hukuk alanından bir; işletme, iktisat veya
maliye alanlarından bir ve sanat veya kültür alanlarından bir kişi olmak üzere, bu alanlarda
temayüz etmiş kişiler arasından seçilen ve atanan dört üyeden oluşur. Dışarıdan seçilen
yönetim kurulu üyeleri; Radyo ve Televizyon Üst Kurulu tarafından her bir alandan teklif
edilen iki kat aday arasından Bakanlar Kurulu kararı ile atanır.
Genel Müdür Yönetim Kurulunun başkanıdır. Yönetim Kurulu ilk toplantısında bir
başkan yardımcısı seçer.
Yönetim Kurulu üyeliği dört yıldır. Süresi biten üyeler ile herhangi bir sebeple Yönetim
Kurulundan ayrılanların yerine yeniden atama yapılır. Süreleri sona eren üyelerin yeniden
atanmaları mümkündür. Herhangi bir sebeple üyeliğin normal süreden önce sona ermesi
halinde aynı usulle yenisi dört yıllığına atanır. Yeni atanan üye göreve başlayıncaya kadar
mevcut üyenin görevi devam eder. Bir yıl içinde mazeretsiz iki toplantıya katılmayanların
üyeliği kendiliğinden sona erer. Bakanlar Kurulu tarafından atanan genel müdür
yardımcısı üyeler gerektiğinde Bakanlar Kurulu tarafından değiştirilebilir.
Yönetim Kurulu en az beş üyenin katılmasıyla toplanır ve kararlarını en az dört üyenin
oyu ile alır. Çekimser oy kullanılamaz. Yönetim Kurulu en az onbeş günde bir defa toplanır.
Yönetim Kurulunun çalışma esasları bir yönetmelikle düzenlenir.
Yönetim Kurulu üyeleri, Türkiye Radyo - Televizyon Kurumunun görev ve yetkilerine
giren konularda doğrudan doğruya veya dolayısıyla taraf olamaz ve bu konularda hiçbir
menfaat sağlayamaz, siyasi partilere üye olamazlar.
Yönetim Kurulu üyelerine verilecek ücretler, Bakanlar Kurulu kararnamesi ile tespit
edilir.
Geçici Madde 11- Bu Kanunda öngörülen yeni teşkilat düzenlemeleri nedeniyle
kaldırılan, birleştirilen, ismi veya yapısı değiştirilen birimlerde unvanlı/unvansız olmak
üzere; Daire Başkanı, Başkan, Üye, Başkan Yardımcısı, Bölge Müdürü, Bölge Müdür
Yardımcısı, Müdür, Şube Müdürü, Müdür Yardımcısı, Genel Sekreter, Genel Sekreter
Yardımcısı, Savunma Sekreteri, Başuzman ve Uzman (Teknik Hizmetler Sınıfı Hariç)
kadrolarında bulunanların görevleri ile Kurum Genel Müdür Uzmanlarının görevleri,
bu maddenin yayımı tarihinden itibaren en geç üç ay içinde sona erer ve eşit dereceli
Araştırmacı unvanlı kadrolara atanırlar. Söz konusu personel, Kurumca ihtiyaç
duyulan hizmetlerde görevlendirilebilir. Anılan personelin; bu maddenin yürürlüğe
girdiği tarihteki unvanları esas alınarak 15/1/2008 tarihi itibarıyla bu unvana göre
belirlenmiş olan ücret (fazla mesai ücreti hariç) ve özel hizmet tazminatı toplam net
tutarının (bu tutar sabit bir değer olarak esas alınır); atandığı yeni kadronun ücret
(fazla mesai ücreti hariç) ve özel hizmet tazminatı ve benzeri adlarla yapılan her türlü
ödemelerin toplam net tutarından fazla olması halinde aradaki fark tutarı, fark
kapanıncaya kadar herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaksızın ayrıca tazminat
olarak ödenir. İsteğe bağlı unvan değişikliği olanlar ile başka kurum ve kuruluşlara
geçenlere fark tazminatı ödenmesine son verilir. En son görev yapılan kadroya ilişkin
olarak ek gösterge ve/veya makam tazminatını hak edemeyen personelin atandığı yeni
kadroda geçirdiği süreler, 5434 sayılı Kanunun ek 68 inci ve ek 73 üncü maddelerinde
belirtilen sürelerin hesabında dikkate alınır. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte Kurumda
görev yapan işçi sayılmayan geçici personel, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren
üç ay içerisinde, bu Kanunun 50 nci maddesinin (ı) bendi hükümlerine göre istihdam edilmek
ve yine anılan bentte yer alan sözleşmeli personel sayısına ilişkin hüküm saklı kalmak üzere
Kurum tarafından uygun görülen pozisyonlara atanırlar.
Kurumun hizmet birimleri, yeni teşkilat düzenlemeleri yapılıncaya kadar mevcut
görevlerini yürütmeye devam eder.
Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte görev yapan Kurum personelinden (geçici
personel hariç); 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununa göre emeklilik
hakkını kazanmış olanlara bu maddenin yayımı tarihinden itibaren üç ay, bu hakkı 2008 yılı
sonuna kadar kazanacak olanlara da kazandıkları tarihten itibaren iki ay içinde emeklilik
başvurusunda bulunmaları halinde, emekli ikramiyeleri % 30 fazlasıyla ödenir. Ancak, bu
kapsamda emekli olan personel, emekli oldukları tarihten itibaren üç yıl içinde Kurumda
yeniden istihdam edilemez.”
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Dava dilekçesinde, Anayasa’nın 2., 31. ve 133. maddelerine dayanılmıştır.
III- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi uyarınca, Haşim KILIÇ, Osman
Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Mustafa
YILDIRIM, Cafer ŞAT, Ali GÜZEL, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK ve Serruh
KALELİ’nin katılımlarıyla yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik
bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma isteminin esas inceleme
aşamasında karara bağlanmasına, 5.8.2008 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
IV- ESASIN İNCELENMESİ
Dava dilekçesi ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptali istenen Yasa kuralları,
dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup
incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A- 5767 sayılı Kanun’un 3. Maddesiyle Değiştirilen 2954 sayılı Kanun’un 11.
Maddesinin Birinci Fıkrasındaki, “Bakanlar Kurulu tarafından Genel Müdür
Yardımcıları arasından atanan iki üye” İbaresi ile Üçüncü Fıkrasının Son Cümlesinin
İncelenmesi
Dava dilekçesinde, 5767 sayılı Kanun’un 3. maddesiyle değiştirilen 2954 sayılı
Kanun’un 11. maddesinin birinci fıkrasındaki “Bakanlar Kurulu tarafından genel müdür
yardımcıları arasından atanan iki üye” ibaresi ile üçüncü fıkrasının son cümlesinin Kurum
yönetim kurulunu yürütme organının etkisine açık hâle getireceği, bunun da Türkiye Radyo
Televizyon Kurumu’nun tarafsızlığı ve özerkliği ilkeleri ile bağdaşmayacağı belirtilerek
kuralların Anayasa’nın 31. ve 133. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Dava konusu kuralların da bulunduğu maddede, Türkiye Radyo ve Televizyon Kurumu
(TRT) yönetim kurulunun oluşumu ve yetkileri düzenlenmiştir. Buna göre, Kurumun en
yüksek karar ve yönetim organı olan Yönetim Kurulu; Genel Müdür, Bakanlar Kurulu
tarafından genel müdür yardımcıları arasından atanan iki üye ile elektronik veya kitle iletişimi
alanlarından bir; hukuk alanından bir; işletme, iktisat veya maliye alanlarından bir ve sanat
veya kültür alanlarından bir kişi olmak üzere, bu alanlarda temayüz etmiş kişiler arasından
seçilen ve atanan dört üyeden oluşacaktır. 5767 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle iki
yönetim kurulu üyesinin Bakanlar Kurulu tarafından genel müdür yardımcıları arasından
seçilmesi usulü getirilmiştir. Değişiklik öncesinde ise altı yönetim kurulu üyesinin Radyo ve
Televizyon Üst Kurulu tarafından teklif edilen on iki aday arasından Bakanlar Kurulu kararı
ile seçilmesi ve atanması öngörülmüştür.
Diğer taraftan, 11. maddenin üçüncü fıkrasının son cümlesi ile de Bakanlar Kuruluna,
genel müdür yardımcıları arasından atanan iki yönetim kurulu üyesini gerektiğinde değiştirme
olanağı tanınmıştır. Buna göre Bakanlar Kurulu dört yıllık süre dolmamış olsa bile gerekli
gördüğü takdirde bu üyeleri görevden alabilecektir.
Anayasa’nın 133. maddesinin son fıkrasına göre “Devletçe kamu tüzel kişiliği olarak
kurulan tek radyo ve televizyon kurumu ile kamu tüzel kişilerinden yardım gören haber
ajanslarının özerkliği ve yayınlarının tarafsızlığı esastır”. Bu nedenle kamu tüzel kişiliği
olarak kurulan Türkiye Radyo ve Televizyon Kurumuna ilişkin düzenlemelerin Kurum’un
özerkliği ve yayınlarının tarafsızlığı ilkelerine aykırı olmaması gerekir.
Özerklik kişi ve kuruluşların kendi faaliyetlerine ilişkin kararları alma ve uygulama
konusunda gerekli yetkiyle donatılmış olması anlamına gelmektedir. Bu aynı zamanda
kurumların dış etkilere karşı korunmasını ifade eder. Kamu kuruluşlarına özerklik
tanınmasının nedeni faaliyetlerini hizmetin gereklerine ve kamu yararına uygun bir şekilde
sürdürmelerini güvence altına almaktır.
Demokratik ülkelerde özerk kurumlar da hukuki ve demokratik denetime tabi tutulmak
suretiyle keyfiliğe sapmaları engellenmeye çalışılmaktadır. Bu nedenle ülkemizde diğer özerk
kuruluşlarda olduğu gibi TRT de denetim altına alınmıştır. 2954 sayılı Kanun’un 8.
maddesinin üçüncü fıkrasına göre Kurum hükümet ile ilişkilerini Başbakan aracılığıyla
yürütür. Denetimin amacı Kurumun kamu yararı ve mesleğin evrensel ilkelerine uygun olarak
işleyişini güvence altına almaktır. Bu denetim, Kurum yayınlarının yürütme organının tercih
ve çıkarları doğrultusunda yönlendirilmesini sağlamaya yönelik bir yetki olarak
nitelendirilemez.
Dava konusu kural ile yedi üyeli Yönetim Kurulunun genel müdür ve iki yardımcısı
olmak üzere toplam üç üyesinin Kurum içinden seçilmesi öngörülmüştür. Bu düzenlemenin
amacının Kurumun en üst yönetim ve karar organı olan Yönetim Kurulunu, Kurumun ihtiyaç
ve sorunlarına daha duyarlı hale getirmek olduğu, böylece kurulun dört üyesinin farklı
uzmanlık alanlarından ve Kurum dışından, üç üyesinin ise Kurum içinden atanması sonucu
dengeli bir yapı oluşturulmasının istendiği ve Yönetim Kurulunda Kurumun işlevlerini,
ihtiyaçlarını ve sorunlarını daha yakından bilen kişilerin daha fazla yer almasıyla yönetimin,
Kuruma yabancılaşmasının önlenmesinin amaçlandığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan, iptali istenilen 11. maddenin üçüncü fıkrasının “Bakanlar Kurulu
tarafından atanan genel müdür yardımcısı üyeler gerektiğinde Bakanlar Kurulu tarafından
değiştirilebilir.” şeklindeki son cümlesi ile de Bakanlar Kuruluna genel müdür yardımcıları
arasından atanan iki Yönetim Kurulu üyesini gerektiğinde değiştirme olanağı tanınmaktadır.
Yasa’nın 11. maddesine göre Yönetim Kurulu üyeliğinin süresi dört yıldır. Genel müdür
yardımcısı olan bir kimse Yönetim Kurulu üyeliğine atandıktan sonra dört yıldan daha kısa bir
süre içinde herhangi bir nedenle genel müdür yardımcılığından ayrılır ya da alınırsa yönetim
kurulu üyeliğine yeni genel müdür yardımcıları arasından atama yapmak gerekmektedir. Bu
nedenle yönetim kurulu üyelerinin ikisinin genel müdür yardımcıları arasından gelmesi
kuralının uygulanabilmesi için ya bu kişilerin yönetim kurulu üyeliğinin genel müdür
yardımcılığından ayrılmakla kendiliğinden sona ermesi ya da Bakanlar Kurulunun bu kişilerin
yönetim kurulu üyeliğini sona erdirebilmesi gerekir. Yasakoyucunun ikinci seçeneği tercih
ettiği anlaşılmaktadır.
Bu nedenle iptali istenilen yasa hükümlerinin TRT’nin özerkliği ve tarafsızlığını
olumsuz yönde etkileyecek bir yönü bulunmamaktadır.
Kurallar Anayasanın 133. maddesine aykırı değildir iptal isteminin reddi gerekir.
Fettah Oto bu görüşe katılmamıştır.
Dava konusu kuralların, Anayasa’nın 31. maddesi ile ilgisi görülmemiştir.
B- 5767 sayılı Kanun’un 9. Maddesiyle 2954 sayılı Kanuna Eklenen Geçici 11.
Maddenin Birinci Fıkrasının İlk Dört Cümlesinin İncelenmesi
Dava dilekçesinde, kuralların kamu yararının gerektirdiği zorunluluk nedeniyle değil,
sadece mevcut idarecileri görevden almak ve kadrolaşmak amacıyla getirildiği, bu hükümle
görevleri sona erdirilerek araştırmacı unvanlı kadrolara atanan kişilerin ücretleri dondurularak
kazanılmış haklarının ihlal edildiği ve idari bir işlemle yapılması gereken görevden alma
işleminin yasa ile yapıldığı belirtilerek kuralların Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olduğu
ileri sürülmüştür.
5767 sayılı Kanun ile 2954 sayılı Kanun’da kapsamlı değişiklikler yapılarak TRT
Kurumu yeniden yapılandırılmıştır. 5767 sayılı Kanun’un 9. maddesiyle 2954 sayılı Kanun’a
eklenen Geçici 11. maddede Kurumun yeniden yapılandırılması sonucu açığa çıkan yönetici
personelin durumu düzenlenmektedir. Buna göre yeniden yapılandırma sonucu kadrosu
kaldırılan yönetici personelin görevi Kanun’un yayımı tarihinden itibaren üç ay içinde sona
erecek ve bu kişiler eşit dereceli araştırmacı kadrolarına atanabileceklerdir. Ayrıca bu kişilerin
Kurum içinde ihtiyaç duyulan hizmetlerde görevlendirilebilmeleri de mümkündür. Diğer
taraftan araştırmacı kadrosuna atananların eski malî haklarının korunması ve kendi istekleri
ile başka kadro veya kurumlara geçenlere fark ödenmesinin sona ermesi öngörülmüştür.
Anayasa’nın 2. maddesindeki “hukuk devleti” ilkesi gereğince, yasama işlemlerinin
kişisel yararları değil kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla yapılması zorunludur. Bir
kuralın Anayasa’ya aykırılık sorunu çözümlenirken “kamu yararı” konusunda Anayasa
Mahkemesinin yapacağı inceleme yalnızca yasanın kamu yararı amacıyla yapılıp yapılmadığı
ile sınırlıdır. Yasa ile kamu yararının ne kadar gerçekleşip gerçekleşmeyeceğini denetlemenin
anayasa yargısıyla bağdaşmayacağı, bunun yasa koyucunun takdirinde olduğu açıktır.
Gerek Kanun’un genel gerekçesinde, gerekse yasama sürecindeki müzakerelerde
TRT’nin çağdaş kamu yayıncılığı anlayışına göre yeniden yapılandırma ihtiyacı içinde olduğu
ve personel yapısının yayıncı ağırlıklı hale getirilmesi gerektiğine vurgu yapılmıştır. Bu
ihtiyaç 2001-2005 yıllarını kapsayan Sekizinci Beş Yıllık Kalkınma Planı’nda da yer almıştır.
Gösterilen bu hedeflerin kamu yararı amacına dönük olduğu konusunda kuşku yoktur. Bunun
ötesinde yapılan somut düzenlemenin bu amaçları etkin bir şekilde gerçekleştirmeye elverişli
olup olmadığı yönündeki bir değerlendirme anayasallık denetiminin kapsamı dışındadır.
Anayasanın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesinin temel gereklerinden birisi
kazanılmış haklara saygı gösterilmesidir. Kazanılmış haklara saygı, hukuk güvenliği ilkesinin
bir sonucudur. Kazanılmış hak, kişinin bulunduğu statüden doğan, tahakkuk etmiş ve kendisi
yönünden kesinleşmiş ve kişisel alacak niteliğine dönüşmüş haktır. İptali istenilen kurallarda
kişilerin bulunduğu statülerden doğan, tahakkuk etmiş ve kendileri yönünden kesinleşmiş ve
kişisel alacak niteliğine dönüşmüş haklara yönelik bir düzenleme öngörülmediğinden
kazanılmış hakları ihlal eden bir müdahale söz konusu değildir. Kaldı ki bu kişilerin yeni
atandıkları kadrodaki mali haklarının (ücret ve özel hizmet tazminatı toplamının) mevcut
kadrolarındakine göre daha düşük olması halinde yeni kadrolarındaki gelirleri mevcut
gelirlerine eşitleninceye kadar fark olarak ödenmesi öngörülmektedir. Bu nedenle maddede
sayılan görevlerde bulunanların görevlerine son verilerek aynı dereceli araştırmacı unvanlı
kadrolara atanmalarını öngören kuralın kazanılmış hakları ihlal ettiği söylenemez.
Diğer taraftan dava konusu kuralların yer aldığı maddeyle tek bir kişi hakkında bireysel
nitelikte bir yürütme işlemi tesis edilmeyip, aksine genel ve soyut bir kural getirilmektedir.
Soyut bir kuralın gerçekte tek bir kişiyi ya da sınırlı sayıda kişiyi ilgilendiriyor olması onun
soyut niteliğini ortadan kaldırmaz. Bireysel nitelikte bir işlemden söz edilebilmesi için somut
olarak bir kişinin hukuki durumunda değişiklik yapan bir irade açıklaması bulunması gerekir.
Dava konusu kurallar, yeni düzenlemeler nedeniyle kadrosu kaldırılan görevlerde bulunan
kişilerin görevlerinin, yasanın yürürlüğe girdiği tarihten sonraki üç ay içinde sona ermesini ve
bu kişilerin araştırmacı unvanlı kadrolara atanmalarını düzenlemektedir. Ancak bu hüküm
bireyler hakkında doğrudan sonuç doğurmamakta, genel bir düzenleme öngörmektedir.
Yasanın kapsamına giren her bireyle ilgili olarak atama işlemi idare tarafından ayrı ayrı
yapılacaktır. Düzenlemenin emredici nitelikte olması yani idareye herhangi bir takdir yetkisi
bırakmamış olması onun genel norm olma niteliğini etkilememektedir. Yasa hükmünün
bireyler hakkında sonuç doğurması ancak idarenin yasaya dayanarak o kişiler hakkında işlem
yapmasıyla mümkün olabilecektir.
Açıklanan nedenlerle dava konusu kurallar, Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir.
İptal isteminin reddi gerekir.
V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ
11.6.2008 günlü, 5767 sayılı Türkiye Radyo ve Televizyon Kanunu ile Radyo ve
Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair
Kanun’un;
1- 3. maddesiyle, 11.11.1983 günlü, 2954 sayılı Türkiye Radyo ve Televizyon
Kanunu’nun 11. maddesinin değiştirilen birinci fıkrasında yer alan “… Bakanlar Kurulu
tarafından genel müdür yardımcıları arasından atanan iki üye …” ibaresi ile üçüncü fıkrasının
son cümlesine,
2- 9. maddesiyle, 2954 sayılı Kanuna eklenen Geçici 11. maddesinin birinci fıkrasının
birinci, ikinci, üçüncü ve dördüncü cümlelerine,
yönelik iptal istemleri, 30.3.2011 günlü, E. 2008/72, K. 2011/59 sayılı kararla
reddedildiğinden, bu cümle ve ibarelere ilişkin YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI
İSTEMİNİN REDDİNE, 30.3.2011 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
VI- SONUÇ
A- 7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde
Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun uyarınca, 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun ile ilgili gerekli düzenlemeler yapılmadan,
Mahkeme’nin çalışıp çalışamayacağına ilişkin ön meselenin incelenmesi sonucunda;
Mahkeme’nin çalışmasına bir engel bulunmadığına, Mehmet ERTEN, Fettah OTO, Zehra
Ayla PERKTAŞ ile Celal Mümtaz AKINCI’nın, gerekçesi 2010/68 esas sayılı dosyada
belirtilen karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
B- 11.6.2008 günlü, 5767 sayılı Türkiye Radyo ve Televizyon Kanunu ile Radyo ve
Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair
Kanun’un;
1- 3. maddesiyle, 11.11.1983 günlü, 2954 sayılı Türkiye Radyo ve Televizyon
Kanunu’nun 11. maddesinin değiştirilen birinci fıkrasında yer alan “… Bakanlar Kurulu
tarafından genel müdür yardımcıları arasından atanan iki üye …” ibaresi ile üçüncü fıkrasının
son cümlesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Fettah OTO’nun
karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
2- 9. maddesiyle, 2954 sayılı Kanuna eklenen Geçici 11. maddesinin birinci fıkrasının
birinci, ikinci, üçüncü ve dördüncü cümlelerinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
30.3.2011 gününde karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Ahmet AKYALÇIN
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Fettah OTO
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Serruh KALELİ
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Alparslan ALTAN
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Erdal TERCAN
KARŞIOY GEREKÇESİ
2954 sayılı Kanun’un 11. maddesindeki iptal davasına konu olan değişikliklerin
incelenmesi:
11.6.2008 günlü, 5767 sayılı Türkiye Radyo ve Televizyon Kanunu ile Radyo ve
Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair
Kanun’un 3. maddesiyle değiştirilen 2954 sayılı Kanun’un 11. maddesinin birinci fıkrasındaki
“Bakanlar Kurulu tarafından Genel Müdür Yardımcıları arasında atanan iki üye”
ibaresi ile üçüncü fıkrasının son cümlesinde yer alan “Bakanlar Kurulu tarafından atanan
genel müdür yardımcısı üyeler gerektiğinde Bakanlar Kurulu tarafından
değiştirilebilir” hükümlerinin iptali istenmektedir.
5767 sayılı Kanun’un 3. maddesiyle 2954 sayılı Kanun’un 11. maddesi değiştirilerek
TRT Yönetim Kurulu Üyelerinin atanma şekilleri yeniden düzenlenmiştir. Getirilen
düzenleme ile Yönetim Kurulunun iki üyesinin Genel Müdür Yardımcıları arasından, dört
üyesinin ise Radyo ve Televizyon Üst Kurulunca teklif edilen iki kat aday arasından Bakanlar
Kurulu kararıyla atanması öngörülmektedir. 2954 sayılı Türkiye Radyo ve Televizyon
Kanunu’nun 1. maddesinin değiştirilmeden önceki halinde ise, altı yönetim kurulu üyesinin
Radyo ve Televizyon Üst Kurulu tarafından teklif edilen oniki aday arasından Bakanlar
Kurulu Kararı ile atanması kuralı getirilmişti. Yasa’nın aynı maddesinde Yönetim Kurulu
üyeliği görev süresinin dört yıl olduğu belirtilmektedir.
Anayasa’nın 133. maddesinin son fıkrasında “Devletçe kamu tüzelkişiliği olarak
kurulan tek radyo ve televizyon kurumu ile kamu tüzelkişilerinden yardım gören haber
ajanslarının özerkliği ve yayınlarının tarafsızlığı esastır” hükmü yer almaktadır.
Anayasal bir ilke haline gelen TRT yayınlarının tarafsızlığı, iktidarda bulunan siyasi
parti dahil hiç kimseye bağlı olmamasını, hiçbir kurumun ve kuruluşun yanında ve karşısında
yer almamasını, eşitlik ilkesine ve mesleğin evrensel kurallarına uygun bir yayıncılık faaliyeti
sürdürmesini gerekli kılmaktadır. TRT yayınlarının tarafsızlığı öteden beri, siyasi partiler,
haber örgütleri ve vatandaşlar arasında tartışılmakta, konu güncelliğini sürdürmektedir.
Bütçesi yurttaşların ödediği vergi niteliğindeki kaynaklardan sağlanan TRT Kurumunun
yaptığı yayınların ve verdiği hizmetlerin vatandaşların haber alma özgürlüğü ile yakından
ilgili olduğu bilinmektedir.
2954 sayılı Kanun’un 11. maddesinde TRT Yönetim Kurulunun, en yüksek karar ve
yönetim organı olduğu açıklanmıştır. Yayınların tarafsızlığı Yönetim Kurulu’nun aldığı
yönetsel kararlarla sağlanacaktır. Bu organın iktidarda bulunan siyasi partinin etkilerine açık
olması yayınların tarafsızlığını tartışmalı hale getirecektir.
Maddede yapılan değişiklerle Genel Müdür dahil yedi yönetim kurulu üyesinden
üçünün doğrudan Bakanlar Kurulu tarafından atanması öngörülmüştür. Yasa’da yönetim
kurulu üyeliği görev süresinin dört yıl olduğu belirtilmiş ise de, maddenin üçüncü fıkrasına
ilave edilen cümle ile yönetim kuruluna atanan genel müdür yardımcılarının dört yıllık süre
sınırlamasına bağlı olmaksızın gerektiğinde Bakanlar Kurulu tarafından değiştirilebileceği
olanağı getirilmiştir.
Bakanlar Kuruluna iki genel müdür yardımcısını doğrudan Yönetim Kuruluna atama
yetkisinin tanınması ve bunların değiştirilebilmesinin süre kaydına bağlı olmaksızın Bakanlar
Kurulunun takdirine bırakılması, bu üyelerin tarafsız görev yapmasını etkileyecek bir olgudur.
Diğer Yönetim Kurulu üyelerinin de Radyo ve Televizyon Üst Kurulu tarafından teklif edilen
iki kat aday arasından Bakanlar Kurulu kararı ile atanması hususu da göz önüne alındığında
Kurumun siyasi iktidarın etkilerine açık hale geleceği kuşkusuzdur. Nitekim kamuoyunda
TRT yayınlarının tarafsızlığı konusunda yapılan güncel tartışmalar da bu düşünceyi
doğrulamaktadır.
Açıklanan nedenlerle 2954 sayılı Kanun’un 11. maddesinde yapılan değişiklerin
Anayasa’nın 133. maddesine aykırı olduğu ve iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne
katılmıyorum.
Üye
Fettah OTO
[R.G. 23 Temmuz 2011 – 28003]
—— • ——
Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
Esas Sayısı
: 2008/35
Karar Sayısı : 2011/65
Karar Günü : 14.4.2011
İPTAL DAVASINI AÇAN: Anamuhalefet (Cumhuriyet Halk) Partisi TBMM Grubu
Adına Grup Başkanvekilleri Hakkı Suha OKAY, Kemal KILIÇDAROĞLU ile Kemal
ANADOL
İPTAL DAVASININ KONUSU: 26.3.2008 günlü, 5751 sayılı Toprak Koruma ve
Arazi Kullanımı Kanunu ile Mera Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 2.
maddesiyle 3.7.2005 günlü, 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu’na
eklenen Geçici 4. Madde’nin Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2., 8., 10., 11., 45. ve 138.
maddelerine aykırılığı savıyla iptali ve yürürlüğünün durdurulması istemidir.
I- İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ
İptal ve yürürlüğün durdurulması istemlerini içeren 11.4.2008 günlü dava dilekçesinin
gerekçe bölümü şöyledir:
“III. GEREKÇE
26.03.2008 tarih ve 5751 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile Mera
Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 2 nci Maddesi ile 5403 sayılı Kanuna
eklenen Geçici Madde 4’ün Anayasa’ya Aykırılığı
İptali istenen geçici 4 üncü madde ile, 11.10.2004 tarihinden önce gerekli izni almadan
tarım arazilerini tarım dışı kullanıma açan özellikle bir yabancı şirket ya da varsa belirli
şirketlere ilişkin, tarım arazilerinde kurulu kimi sanayi tesislerine, izin, onay ve ruhsatlarının
yargı kararıyla iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın üretim etkinliklerini 5578 sayılı
Kanunun yayımı tarihinden itibaren toplam 3 yıl sürdürme olanağı getirilmiştir.
Böylece, izin, onay ya da ruhsatı yargı kararı ile iptal edilerek hukuksal dayanaktan
yoksun kalan sanayi tesislerine yasal geçerlilik tanınıp yargı kararları etkisiz kılınmaktadır.
Tarım arazilerinin tarım dışı kullanıma açılması konusunda 1998 yılından günümüze
kadar olan süreç içinde yaşanan birtakım olaylar incelendiğinde iptali istenen kuralla yapılan
düzenlemenin gerçek amacının; yargı kararlarını etkisiz kılmak olduğu, “yasaların genelliği”
ilkesine aykırı olarak belli bir firmayı (Cargill Tarım Sanayi ve Ticaret A.Ş’ni) hedef alıp,
kamu yararı yerine bu firmanın çıkarlarını gözetilmesi olduğu görülecektir.
Geçici 4 üncü madde ile yapılan düzenlemenin gerçek amacının bütün açıklığı ile ortaya
konulabilmesi açısından yukarıda yaşandığı belirtilen olayların kronolojik bir sıra içinde
aşağıda bir kere daha açıklanmasında yarar görülmüştür.
Bursa ili, Orhangazi ilçesi, Gemiç Köyü, Karapınar Mevkiinde yer alan mülkiyeti
Cargill Tarım Sanayi ve Ticaret A.Ş’ne ait, üzerinde mısır işleme tesislerinin bulunduğu
toplam 212.240 m2 büyüklüğündeki alan, 1/100.000 ölçekli Çevre Düzeni Planında “Tarımsal
Niteliği Korunacak Özel Mahsul Alanı” olarak belirlenmiştir. Bu Plana dayalı olarak yapılan
Bursa, Orhangazi, Gemiç, Gürle H.22-61 paftadaki 6 parselden oluşan ve 19.12.1990 onay
tarihli 1/25.000 ölçekli İznik Gölü Çevre Düzeni Planında da, “tarımsal niteliği korunacak
alan-sulama alanı ve uzun mesafeli koruma alanı”nda kalan taşınmazın “tarımsal sanayi
amaçlı Nişasta Fabrikası alanı”na dönüştürülmesi için 1/25.000 ölçekli İznik Gölü Çevre
Düzeni Planında değişiklik yapılmasına ilişkin 14.8.1998 günlü Bayındırlık ve İskan
Bakanlığı işleminin iptali için açılan davada, Danıştay 6.Dairesince verilen 7.11.2000 gün ve
E.1998/6071, K.2000/5507 sayılı kararın davanın esastan reddine ilişkin kısmı, Danıştay İdari
Dava Daireleri Genel Kurulunun 14.9.2001 gün ve E.2001/267, K.2001/627 sayılı kararıyla
bozulmuş ve bu kararın düzeltilmesi istemi de. Danıştay İdari Dava Daireleri Genel
Kurulunun 31.5.2002 günlü, E.2002/11, K.2002/478 sayılı kararıyla (Ek.1) reddedilmiştir.
Bunun üzerine Danıştay 6. Dairesinin bozma kararı doğrultusunda verdiği 26.11.2002 gün ve
E.2002/4839, K.2002/5652 sayılı kararıyla (Ek.2) söz konusu plan değişikliği işlemi iptal
edilmiştir.
Bursa ili, Orhangazi ilçesi Gemiç ve Gürle köyleri mevkiinde yer alan 1310, 1318
parselleri kapsayan 194.072 m2’lik alanda CARGİLL Firmasının nişasta fabrikası kurmasına
imkan veren Başbakanlık Yüksek Planlama Kurulu’nun 9.12.1997 gün ve 97/T-89 sayılı
kararı ve 1/1000 ölçekli mevzi imar planı yapılmasına ilişkin Bursa Valiliği İl İdare
Kurulunun 30.4.1998 günlü 1998/4.118 sayılı işlemi ile söz konusu yerde nişasta fabrikası
yapımı için verilen 17.6.1998 gün ve 12/79 sayılı inşaat ruhsatı ise, Bursa 2. İdare
Mahkemesinin 8.11.2004 günlü, E.2004/990, K.2004/1560 sayılı kararıyla iptal edilmiştir
(Ek.3).
Yine önceki 1310 - 1318 sayılı parselleri, yeni 1634 parsel sayılı taşınmazda Cargill
Tarım Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından nişansa fabrikası kurulmasına imkan veren 1/1000
ölçekli mevzi imar planının onanmasına ilişkin Bursa Valiliği İl İdare Kurulunun 28.12.1999
günlü, 1999/4.371 sayılı işlemi ile söz konusu yerde nişasta fabrikası yapımı için verilen
25.2.2000 gün ve 16/06 sayılı inşaat ruhsatı da, Bursa 2. İdare Mahkemesinin 8.11.2004
günlü, E.2004/1127, K.2004/1561 sayılı kararıyla iptal edilmiştir. (Ek.4)
İdari Yargının bu kararlarından sonra söz konusu alan, Endüstri Bölgesi Koordinasyon
Kurulu kararı ve Sanayi ve Ticaret Bakanlığı işlemine dayanılarak 4737 sayılı Özel Endüstri
Bölgeleri Kanununa 22.6.2004 tarih ve 5195 sayılı Kanunun 8 nci maddesiyle eklenen geçici
2 nci maddesi uyarınca 5.7.2005 tarihli ve 25866 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5.5.2005
tarihli ve 2005/8944 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile “Özel Endüstri Bölgesi” olarak ilan
edilmiştir (Ek.5). Buna dayalı olarak Cargill Tarım Sanayi ve Ticaret A.Ş’nin başvurusu
üzerine bölgeye ilişkin olarak hazırlanan ve Gemlik Belediye Meclisinin 8.8.2005 günlü ve
2005/M-178 sayılı kararıyla kabul edilen 1/1000 ölçekli mevzi imar planı, Bursa Büyükşehir
Belediye Meclisinin 10,10.2005 günlü, 540 sayılı kararıyla plan notlarının 14. maddesinin
değiştirilmesi suretiyle tasdik edilmiş ve 11.10.2005 - 10.11.2005 tarihleri arasında ilan
edilerek kesinleşmiştir. Kesinleşen bu plana göre de, Tarımsal Niteliği Korunacak Alan iken
yukarıda açıklanan Bakanlar Kurulu Kararıyla Özel Endüstri Bölgesi ilan edilen alan içindeki
taşınmazlar üzerine Cargill Tarım Sanayi ve Ticaret A.Ş adına özel endüstri bölgesi kullanım
amaçlı 15.2. 2006 günlü ve 2006-02 sayılı yapı ruhsatı düzenlenmiştir.
Danıştay 10. Dairesinin 8.2.2006 günlü ve E.2005/6613 sayılı kararı ile; Bursa İli,
Orhangazi İlçesi, Gemiç Köyü, Karapınar Mevkiinde H22.b.06.c.2.A ve H22.b.06.b.3. D
pafta 1634 parsel, H22.b.06.c.B pafta 36 parsel ile H22.b.06.b pafta 1311, 1312, 1313, 1317
parsellerde yer alan Cargill Tarım Sanayi ve Ticaret A.Ş.’ye ait mısır işleme tesislerinin
bulunduğu toplam 212.240 m2 büyüklüğündeki alanın <<Özel Endüstri Bölgesi>> olarak ilan
edilmesine ilişkin Bakanlar Kurulu Kararının yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmiş
(Ek.6) ve bu karara karşı yapılan itiraz da, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 23.6.2006
günlü ve E.2006/447 sayılı kararı ile reddedilmiştir. (Ek.7)
Öte yandan, Danıştay 6. Dairesinin 14.06.2006 gün ve E.2006/2467 sayılı kararıyla
(Ek.8) Bursa, Gemlik, Gemiç Köyü, H22-B06c pafta, 1660 sayılı parselin bulunduğu alanda
yapılan ve 12.06.2005 günü onaylanan 1/25.000 ölçekli İznik Gölü Çevre Düzeni plan
değişikliği için yürütmenin durdurulmasına karar verilmiş, bu karara karşı yapılan itiraz da
Danıştay 6. Dairesinin 12.10.2006 gün ve YD. İtiraz No:2006/1108 sayılı kararıyla
reddedilmiştir (9).
Yine, Bursa 3. İdare Mahkemesinin 31.05.2006 günlü ve E.2006/1138 sayılı kararıyla
da Cargill Tarım Sanayi ve Ticaret A.Ş adına düzenlenen 15.02. 2006 günlü ve 2006 - 02
sayılı yapı ruhsatı ile bu ruhsatın dayanağı 1/1000 ölçekli uygulama imar planının
yürütülmelerinin durdurulmasına karar verilmiş (Ek.10) Bursa 3. İdare Mahkemesinin
12.09.2006 günlü ve E.2006/1138, K.2006/1464 sayılı kararıyla da dava konusu işlemler iptal
edilmiştir. (Ek.11)
İptali istenen düzenlemenin ise belli bir kişiyi, Cargill Sanayi ve Ticaret A.Ş. yi ve bu
şirketin faaliyetlerine yasal dayanak sağlamayı hedeflediğini, yukarıda sözü edilen gelişmeler
açıkça ortaya koymaktadır.
Cargill Tarım Sanayi ve Ticaret A.Ş.’ye ait alanın tarım dışı amaçla kullanılmasının
önünü açabilmek; bu amaca ulaşılabilmesi için yapılan bütün düzenleme ve işlemlerin, bu
bağlamda söz konusu alanda nişasta tesislerinin kurulmasına imkan veren tüm plan
değişiklikleri ile nişasta fabrikası yapımı için verilen yapı ruhsatlarının, kullanım izinlerinin
ve söz konusu alanın “Özel Endüstri Bölgesi” olarak ilan edilmesine dair Bakanlar Kurulu
Kararının iptaline ilişkin bağımsız Türk yargısının kararlarını etkisiz kılmak üzere önce
31.1.2007 günlü, 5578 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununda Değişiklik
Yapılması Hakkında Kanun çıkarılmış ancak Anayasa Mahkemesi’nin 19.2.2007 tarih ve
E.2007/18, K. 2007/9 (Yürürlüğü Durdurma) sayılı Kararı ile; bu “Kanun’un 6 ncı
maddesiyle 3.7.2005 günlü, 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu’na
eklenen geçici 3. maddenin, Anayasa’ya aykırılığı konusunda güçlü belirtiler bulunduğu ve
uygulanması halinde sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların
doğabileceği gözetilerek ESAS HAKKINDA KARAR VERİLİNCEYE KADAR
YÜRÜRLÜĞÜNÜN DURDURULMASINA “ karar verilmiştir.
Bursa 3.İdare Mahkemesi 14.3.2008 günlü ve E.2007/1338, K.2008/173 sayılı kararı
(Ek.12) ile;
“…1/100.000 ölçekli 2020 yılı Bursa Çevre Düzeni Planında “Tarımsal Niteliği
Korunacak “Özel Mahsul Alanı”nda kalan uyuşmazlık konusu Bursa İli, Orhangazi İlçesi,
Gemiç Köyü, Karapınar mevkii H22b06C pafta, 1660 parsel numarasında kayıtlı 212.511,48
m2 yüzölçümlü taşınmazın, Anayasa Mahkemesince 19.2.2007 tarihinde yürürlüğü
durdurulan 5578 sayılı Yasanın 6. maddesi ile 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı
Hakkında Kanuna eklenen Geçici 3.maddesine istinaden tarım dışı amaçla kullanılmasının
uygun görülmesine ilişkin dava konusu 20.2,2007 günlü ve 4885 sayılı Bursa Valiliği İl
Tarım Müdürlüğü işleminde hukuka uyarlık bulunmamaktadır”
denilerek söz konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bunun üzerine, iptali istenen düzenlemeyi getiren 26.03.2008 tarih ve 5751 sayılı
Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile Mera Kanununda Değişiklik Yapılması
Hakkında Kanun çıkarılmıştır.
Görüldüğü üzere, yapılan ve iptali istenilen düzenlemenin tek amacı, Cargill Tarım
Sanayi ve Ticaret A.Ş. için çoktan tükenmiş olan iç hukuk yollarına ısrarla bir yenisini
eklemektir.
Hukuk Devleti olabilmenin göstergelerinden biri de yasalarda “genellik” ilkesine
uyulmasıdır. <<Yasaların genelliği>> ilkesi, özel, aktüel ve geçici bir durumu gözetmeyen,
belli bir kişiyi hedef almayan, aynı statüde olan herkesi kapsayan kuralların getirilmesini
zorunlu kılar (Anayasa Mahkemesi’nin 20.11.1996 günlü, E.1996/58, K.1996/43 sayılı
kararı).
Bu nedenle burada yasakoyucunun, belli bir kişiye ve belli geçici bir duruma özgü bir
düzenlemeyi gerçekleştirerek yasaların genelliği ilkesinden ayrılmış olduğunu ve yapılan
düzenlemenin bu nedenle Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesi ile
bağdaşmadığı kuşkusuzdur.
5578 sayılı Yasa ile yapılan düzenlemeden farklı olarak iptali istenen kuralda yer
verilen “tarımsal bütünlüğü bozmuyor ise” ibaresi ile neyin kastedildiği ise belirsizdir.
Anayasa’nın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devletinin unsurlarından biri de,
vatandaşlarına hukuk güvenliği sağlamasıdır. Hukuk güvenliği, kurallarda <<belirlilik>> ve
öngörülebilirlik gerektirir. Hukuk devletinde yargı denetiminin sağlanabilmesi için yönetimin
görev ve yetkilerinin sınırının yasalarda açıkça gösterilmesi bir zorunluluktur.
Dava konusu geçici 4 üncü madde hükümleri arasına serpiştirilen “...tarımsal bütünlüğü
bozmuyor ise...”, ya da “...hazırlanacak toprak koruma projesine uyulması...” (üzeri betonla,
ya da binayla kaplı olan 1. sınıf tarım alanı için toprak koruma projesi yapılmasının mümkün
olamayacağı açıktır) gibi ekler, yasa hazırlanırken gerçek amacın üzerini örtecek kılıfların da
hazırlanmaya çalışıldığının açık bir göstergesidir.
Bu durumda, iptali istenen kural belirlilik, genellik, soyutluk ve öngörülebilirlik
özellikleri taşımaması nedeniyle hukuk devleti ilkesi ile de bağdaşmadığından Anayasa’nın 2
nci maddesine aykırı düşmektedir.
Bağımsız Türk Yargısının kararlarının uluslararası baskılar ile ortadan kaldırılmasının
bir sermaye şirketinin lehine, Osmanlı’daki kapitülasyonları anımsatırcasına özel yasa
yapmanın her şeyden önce hukuk devleti ve yasama organının saygınlığına gölge düşüreceği
açık olduğu gibi böyle bir düzenleme Anayasa’nın 138 nci maddesi ile de bağdaşmaz.
Anayasanın 138/4 üncü maddesi gereği, yasama organı dahil bütün devlet organları
“mahkeme kararlarına uymak zorundadır, bu organlar, mahkeme kararlarını hiçbir surette
değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez”. Aksi taktirde, yargı bağımsızlığı
söz konusu olamaz ve hukuk devletinden de söz edilemez. Yasama organı, beğenmediği yargı
kararlarını, üstelik de geriye yönelik uygulanmak üzere kanun çıkartıp etkisiz hale
getirecekse, elbette ki yargı bağımsızlığı zedelenecektir (Sabuncu, Yavuz, Anayasaya Giriş, 8.
Basım, İmaj Yayıncılık, Ankara 2002,s.186).
Devlet erklerinin, yürütmenin eyleminin yasa sınırları içinde kalması yerine, yasanın
yürütmenin eylemine uydurulması şeklinde kullanılmasının, Anayasa’nın Başlangıç Kısmının
dördüncü paragrafında belirtilen kuvvetler ayrılığı ve Anayasanın 2 nci maddesinde ifade
edilmiş bulunan hukuk devleti ve 8 inci maddesinde ifade edilmiş yürütmenin kanuniliği
ilkesi ile bağdaştırılması mümkün olamaz.
Üzerinde durulması gereken bir başka husus da, iptali istenen kuralın kamu yararı
amaçlanarak ortaya konulup konulmadığıdır.
İptali istenen kuralla yapılan düzenleme, toprakların durumunun yalnızca mülkiyet
gözetilerek ele alındığı; tarımın en önemli girdilerinden olan toprağın üretim gücünün
korunması, geliştirilmesi ve tarım işletmelerinde optimum parsel büyüklüğü oluşturulması,
arazilerin ekonomik ve ekolojik kazanımlar gözetilerek planlı kullanım ilkelerinin
belirlenmesi gibi durumların dikkate alınmadığı; yargı kararını etkisiz kılmak suretiyle
“yasaların genelliği” ilkesine aykırı olarak belli bir firmanın (Cargill Tarım Sanayi ve Ticaret
A.Ş’nin)) hedef alındığı; kamu yararı yerine bu firmanın çıkarlarının gözetildiği bir
düzenlemedir. İptali istenen düzenleme ile, tarım arazilerinin tarımsal bütünlük aranmadan
istenilen amaçlarla kullanılmasına izin verilmesinin, tarım topraklarının bir daha eski duruma
getirilemeyecek ölçüde elden çıkarılmasına ya da nitelik değiştirmesine yol açacak olması da,
kamu yararıyla bağdaştırılamaz. Bu da düzenlemenin kamu yararını hedeflemediğinin bir
başka göstergesidir.
Yine, gerek yargı kararlarındaki gerekçeler, gerek bu kararlara dayanak oluşturan
bilirkişi raporlarındaki tespitler dikkate alındığında, Cargill A. Ş. ‘nin İznik Gölü’nü besleyen
su kaynaklarını tükettiği (yıllık asgari 1 milyon m³); tesisin üzerinde kurulu bulunduğu alanın
1. sınıf tarım arazisi olduğu ve atıklarını Karsak Deresi Yolu ile Gemlik Körfezi’ne boşalttığı
görülecektir. Nitekim, Orhangazi Ovasında sanayi tesisi yapmak için daha önce başvurmuş
olan altı firmanın istemleri; böyle bir tesise izin verilmesi durumunda tarımsal dokunun tahrip
edileceği, tesisin 90 bin nüfuslu bir kentin su gereksinimi olan 3.500 ton yer altı suyunu bir
günde kullanarak kapalı havzanın su dengesini bozacağı ve yöredeki 100 bin zeytin ağacının
suyunu keseceği, zeytin ağırlıklı bir coğrafyada mısır işleyen bir tesisin kurulmasının
yanlışlığı ve ayrıca söz konusu alanın İznik Orhangazi sulama projesinin tam ortasında
kalması, İznik Gölü’nü kirleteceği, Sit alanı içinde yer alan Medet ve Karsak dereleriyle ilgili
olarak Koruma Kurulundan izin alınmadığı gerekçeleriyle reddedilmiştir.
Bu tespitler ile açıklanan gerekçelerde, iptali istenen yasal düzenlemenin kamu yararına
dayanmadığını göstermektedir.
Diğer taraftan, Türkiye İstatistik Kurumu verilerine göre, Türkiye’de işlenen tarım
alanları toplamı 1980 yılında 24,560 milyon hektardan 1990 yılında 24,192 milyon hektara,
2000 yılında 23,033 milyon hektara, 2006 yılında da 22,233 milyon hektara gerilemiştir. Yani
tarım alanları son yirmi beş yılda değişik nedenlerle giderek azalmış ve yüzde 10 oranında
daralmıştır. Buna karşın ülkemiz nüfusu 1980 yılında 44 milyon 737 bin kişi iken, yaklaşık
yüzde 60 oranında artmış ve 2006 yılında hepimizin bildiği gibi 71 milyon kişiye çıkmıştır.
Aynı dönemde 1 kilometre kare vatan toprağı başına düşen nüfusu gösteren nüfus yoğunluğu
değeri ise 1980 yılında 58 kişi iken, yine yüzde 60 oranında yükselerek 2006 yılında 91 kişiye
yükselmiştir. Ancak birim tarım alanı başına düşen nüfus yoğunluğu yüzde 75 oranında
artmıştır.
Bu durum, her geçen gün tarım topraklarının değerlendiğini, tarım topraklarının
beslemek zorunda kaldığı insan sayısı ise, dünyada olduğu gibi Türkiye’de de arttığı gerçeğini
ortaya çıkarmaktadır.
Tarihsel süreç içerisinde topraklar üretkenliği nedeniyle kutsal olarak kabul edilirken,
bunu korumanın bir ulusun onuru olduğu ve kaybedilenin toprak olmayıp temelde ulusal
servet olduğu belirlenmiştir. Çevre ile olan ilişkilerimizde çevreyi bozmak ve kirletmekten
çok onu koruyarak üretimde bulunmaktır. Çünkü doğal kaynak olan toprakların üretimi hiçbir
zaman sonsuz değildir. Temelde topraklar doğal düzeni bozulmadıkça dünyamıza bereket
dağıtan çömert bir kaynaktır. Toprak tıpkı özgürlük gibidir, elden gitmedikçe bunun kıymeti
bilinmez.
Toprak kaynakları ülkemiz insanlarının mevcut gereksinmelerini karşılayacak yeterli
potansiyele sahip olmalarına karşın, arazi kullanım izlencelerinin yetersizliği, tasarımsız ve
izlencesiz sanayileşme, sağlıksız ve hızlı kentleşme, nüfus artışı, kentsel ve teknolojik kökenli
kimyasal atıkların deşarjı yanında, aşırı tarımsal ilaçlama ve yapay gübrelerden kaynaklanan
toprak kirliliği, yangınlar, düzensiz turizm yatırımları vb. tarımsal arazi kullanımını giderek
sınırlandırmakta ve sonuçta tarımsal üretim potansiyeli yanında toprağın diğer doğal
işlevlerini düşürmekte ve çevrede şekilsel ve yapısal bozulmalara neden olmaktadır. Nasıl ki
birey ile toplumsal doku arasında sağlıklı bir dengenin kurulması yasal düzenlemelerle
oluşturulmaya çalışılıyorsa, çevresel ögeler arasında da doğal dengelerin sürekliliği ve
sürdürülebilirliği yaşamsal boyut için zorunludur.
Amaç dışı kullanımlara izin verilmeyen arazilerde yasal olmayan kullanımlar
saptandığında kullanım aşamasına bakılmaksızın, amaç dışı kullanıcılara karşı kesinlikle ağır
yaptırımlar uygulanmalıdır” (Prof. Dr. Ünal ALTINBAŞ, Tarım Topraklarının Amaç Dışı
Kullanımının Çevre Üzerine Etkisi).
Yukarıda açıklanan nedenlerle, 212.511,48 m2 yüzölçümlü “Tarımsal Niteliği
Korunacak Özel Mahsul Alanı”nda kurulan bir sanayi tesisinin faaliyetine izin verilmesini
öngören bir düzenlemenin; tarımsal ürün potansiyelini düşüreceğinden, çevrede şekilsel ve
yapısal bozulmalara neden olacağından ve tarım alanlarını azalması sonucunu doğuracağından
kamu yararına dayanmayacağı çok açıktır.
Bir hukuk devletinde, devlet erki kullanılarak yapılan tüm kamu işlemlerinin nihaî
amacının “kamu yararı” olması gerekir. Bu gereklilik, kamu yararını, yasama organının takdir
yetkisi için de bir sınır konumuna getirir. Hiçbir kamu erki, kamu yararının gerçekleşmesini
engelleyici biçimde kullanılamaz. Bir kamu hukuku tasarrufu olan kanunların partizan ve özel
maksatlarla değil, <<kamu yararı>> amacı ile çıkarılması gerektiği, Anayasa Mahkemesinin
yerleşmiş kararlarının da bir gereğidir.
Kamu yararını gerçekleştirmek ereğiyle yasakoyucu değişik yolların seçimini siyasi
tercihlerine göre yapmakta serbesttir. Ancak, yasakoyucunun kişisel, siyasi ya da saklı bir
amaç güttüğü durumlarda, yani kamu yararı dışındaki özel ve başka bir amaca ulaşmak için
bir konuyu yasayla düzenlediği durumlarda bir “yetki saptırması” ve giderek de amaç öğesi
bakımından yasanın sakatlığı ve dolayısıyla Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk
devleti ilkesine aykırılığı söz konusu olur.
İptali istenen düzenleme de yukarıda açıklandığı gibi, bir yetki saptırmasını
örneklemekte ve yasama erkinin kamu yararına değil bir özel çıkarı korumaya, bunun için
yargı kararlarının uygulanmasını engellemeye yönelik olarak kullanıldığını ortaya
koymaktadır. Bu durumun söz konusu işlemi, amaç unsuru bakımından sakatladığı ve
Anayasanın 2 nci maddesinde ifade edilen hukuk devleti ilkesine açıkça aykırı bir görünüme
soktuğu ortadadır.
Yasalara, ulusal çıkarlara ve kamu yararına aykırılığı yargı kararlarıyla hükme
bağlanmış olan hukuka aykırı bir etkinliğin, ilgili kamu yönetimlerince hiç geciktirilmeden
durdurulması kuşkusuz hukuk devleti ilkesinin, Anayasanın 11 ve 138 inci maddelerinin
gereğidir. Söz konusu etkinliklerin sürdürülmesine olanak tanınması ise Anayasanın 2, 11 ve
138 inci maddelerine aykırı düşer.
Öte yandan iptali istenen düzenleme ile belli bir yabancı şirket ya da belirli şirketlerin
hukuka aykırı durum ve etkinliklerinin güvence ve koruma altına alınmış olmasının, bu
şirketlere ayrıcalık tanımak anlamına geleceği açıktır.
İptali istenen düzenleme ile, amaç dışı kullanılan tarım arazilerine, her metre karesi için
5 YTL karşılığında izin verilmesi de, maddi olanakları uygun olanların bu izinden
yararlanabilmesi, uygun olmayanların ise, yararlanamaması sonucunu doğuracak; bu da
maddi olanakları elverişli olanlarla olmayanlar arasında eşitsizlik yaratacak; bir başka değişle
maddi olanakları elverişli olanlara ayrıcalık tanıyacaktır.
Böyle bir durumun, Anayasa’nın 10 uncu maddesinde ifade edilen “kanun önünde
eşitlik” ilkesine aykırı olduğu kuşkusuzdur.
Anayasa’nın 10 uncu maddesinde “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi
inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir
kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları
bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.”
denilmektedir. Bu kural, birbiri ile aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını,
ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılmasını engellemektedir. Aynı durumda olanlar için
farklı düzenlemeler getirmek eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Anayasa’nın amaçladığı
eşitlik, mutlak ve eylemli eşitlik olmayıp hukuksal eşitliktir. Aynı hukuksal durumlar aynı,
ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’nın öngördüğü eşitlik ilkesi
çiğnenmiş olmaz.
Tarım arazilerini tarım dışında kullananlar, yasal yükümlülükleri olan gerekli izni
almayan kişi, kurum ve kuruluşlar olduklarından aynı hukuki durumda bulundukları açıktır.
Bunlar arasında maddi durumlarına göre ayrıcalık yaratılmasının, hiçbir haklı nedeni olamaz.
Bu nedenle yapılan bu düzenleme Anayasa’nın 10 uncu maddesine de aykırıdır.
Tarım topraklarının korunması ve doğal özelliklerine uygun tasarımlı ve dengeli
kullanımı, hem doğal bir zorunluluk olduğu gibi, hem de Devlete verilen anayasal bir
görevdir. Nitekim, Anayasa’nın 45 inci maddesinin birinci fıkrasında, “Devlet, tarım
arazileri ile çayır ve meraların amaç dışı kullanılmasını ve tahribini önlemek, tarımsal üretim
planlaması ilkelerine uygun olarak bitkisel ve hayvansal üretimi artırmak maksadıyla, tarım
ve hayvancılıkla uğraşanların işletme araç ve gereçlerinin ve diğer girdilerinin sağlanmasını
kolaylaştırır.” hükmüne yer verilmiş, madde gerekçesi’nde ise, “Madde, Devlet tarım
arazilerinin ve çayırlarla meraların amaç dışı kullanılmasını önleme görevini
yüklenmektedir. Bu ifade ile amaçlanan tarım arazilerinin endüstri ve şehirleşme sebebiyle
yok edilmesinin önlenmesidir” denilmiştir.
Görüldüğü üzere Anayasa, Devlete tarım arazilerinin endüstri sebebiyle yok edilmesinin
önlenmesi görevini vermiş olmasına karşın, iptali istenen düzenleme ile, Devlete verilen
görevin tam aksine olarak 1.sınıf bir tarım arazisi, endüstriye feda edilmektedir. Bu nedenle
söz konusu kuralın, Anayasa’nın 45 nci maddesine açıkça aykırı olduğu konusunda hiçbir
duraksamaya yer bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti
onun kendiliğinden Anayasanın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır
(Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD.,
sa.24, shf. 225).
Açıklanan nedenlerle, 26.03.2008 tarih ve 5751 sayılı Toprak Koruma ve Arazi
Kullanımı Kanunu ile Mera Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 2 nci
maddesi ile 5403 sayılı Kanuna eklenen geçici madde 4, Anayasa’nın 2 nci, 8 inci, 10 uncu,
11 inci, 45 inci, 138 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir.
IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ
İptali istenen kural, anayasa hükümlerine açıkça aykırı olduğu gibi, kişiye özel bir
kanun niteliği taşımakta ve özünde kamu yararı amacına dayanmadığından uygulanması
halinde sonradan giderilmesi güç ya da olanaksız durum ve zararların doğabileceği açıktır.
Öte yandan, anayasal düzenin en kısa sürede hukuka aykırı kurallardan arındırılması,
hukuk devleti sayılmanın gereğidir. Anayasaya aykırılığın sürdürülmesinin, bir hukuk
devletinde subjektif yararların üstünde, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini
de zedeleyeceği kuşkusuzdur. Hukukun üstünlüğü ilkesinin sağlanamadığı bir düzende, kişi
hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesinin hukuk
devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacağında duraksama
bulunmamaktadır.
Arz ve izah olunan nedenlerle, söz konusu hüküm hakkında yürürlüğünün durdurulması
da istenerek iptal davası açılmıştır.
V. SONUÇ VE İSTEM
Yukarıda açıklanan gerekçelerle,
26.03.2008 tarih ve 5751 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile Mera
Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 2 nci maddesi ile 5403 sayılı Kanuna
eklenen Geçici Madde 4’ün, Anayasa’nın Başlangıç Kısmına, 2 nci, 8 inci, 10 uncu,11 inci,
45 inci, 138 inci maddelerine aykırı olduğundan,
iptaline ve uygulanması halinde sonradan giderilmesi güç yada olanaksız zarar ve
durumlar doğacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün durdurulmasına karar
verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.”
II- YASA METİNLERİ
A- İptali İstenilen Yasa Kuralı
3.7.2005 günlü, 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu’na 26.3.2008
günlü, 5751 sayılı Kanun’un 2. maddesiyle eklenen ve iptali istenilen Geçici 4. madde
şöyledir:
“Geçici Madde 4- (Ek: 26/3/2008-5751/2 md.)
11/10/2004 tarihinden önce, gerekli izinler alınmadan tarım dışı amaçlı kullanıma
açılmış bulunan arazilerin tarımsal bütünlüğü bozmuyor ise istenilen amaçla kullanımı
için, bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren bir yıl içerisinde Bakanlığa başvurulması,
hazırlanacak toprak koruma projesine uyulması ve tarım dışı kullanılan tarım
arazilerinin her metre karesi için beş Yeni Türk Lirası ödenmesi şartıyla izin verilir.
Söz konusu arazi ve tesislerin istenilen amaçla kullanımı için çeşitli kurumlardan
alınması gerekli ruhsat, izin gibi işlemler, Bakanlığa başvuru tarihinden itibaren 2 yıl
içerisinde tamamlanıncaya kadar başvuru sahipleri faaliyetlerine devam ederler. Bu
süreler içerisinde gerekli izinleri alamayanların üretim faaliyetleri ilgili idarelerce
durdurulur.
Tarım arazisi vasfından çıkarılan araziler, ilgili kuruluşlarca başvuru sahibinin
isteği doğrultusunda vasfını değiştirir.”
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Dava dilekçesinde, Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2., 8., 10., 11., 45. ve 138. maddelerine
dayanılmıştır.
III- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi gereğince Haşim KILIÇ, Osman
Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet
ERTEN, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve
Zehra Ayla PERKTAŞ’ın katılımlarıyla 29.4.2008 günü yapılan ilk inceleme toplantısında,
dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma isteminin
bu konudaki raporun hazırlanmasından sonra karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE karar
verilmiştir.
IV- ESASIN İNCELENMESİ
Dava dilekçesi ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptali istenilen yasa kuralı, dayanılan
Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten
sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A- Geçici 4. Maddenin Birinci Fıkrasının İncelenmesi
Dava dilekçesinde, iptali istenilen kural ile 11.10.2004 tarihinden önce gerekli izinleri
almadan tarım arazilerini tarım dışı kullanıma açan özellikle belli bir yabancı şirketin tarım
arazilerinde kurulu kimi sanayi tesislerine, izin, onay ve ruhsatlarının yargı kararıyla iptal
edilip edilmediğine bakılmaksızın üretim etkinliklerini sürdürme olanağı getirilerek yargı
kararlarının etkisiz kılındığı, iptali istenilen kuralın belirlilik, genellik, soyutluk ve
öngörülebilirlik özelliklerini taşımadığı gibi kamu yararı amacıyla da çıkarılmadığı, kuralda
amaç dışı kullanılan tarım arazilerine, her metrekaresi beş Yeni Türk Lirası karşılığında izin
verilmesinin öngörülmüş olması nedeniyle maddi olanakları olmayanların bu aftan
yararlanamayacağı, ayrıca Anayasa’nın Devlet’e, tarım arazilerinin endüstri sebebiyle yok
edilmesini önlenme görevini vermiş olmasına karşın, bu düzenleme ile verilen görevin tam
aksine olarak birinci sınıf tarım arazilerinin endüstriye feda edildiği belirtilerek kuralın,
Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2., 8., 10., 11., 45. ve 138. maddelerine aykırı olduğu ileri
sürülmüştür.
Yasa’nın iptali istenen Geçici 4. maddesinin birinci fıkrasında; 11.10.2004 tarihinden
önce, gerekli izinler alınmadan tarım dışı amaçlı kullanıma açılmış bulunan arazilerin tarımsal
bütünlüğü bozmuyor ise istenilen amaçla kullanımı için, bu Kanunun yayımı tarihinden
itibaren bir yıl içerisinde Bakanlığa başvurulması, hazırlanacak toprak koruma projesine
uyulması ve tarım dışı kullanılan tarım arazilerinin her metre karesi için beş Yeni Türk Lirası
ödenmesi şartıyla izin verileceği öngörülmektedir.
Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve
özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli
bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan
kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı
sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Yasaların kamu yararının sağlanması amacına
yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi de
hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle, yasa koyucunun hukuki düzenlemelerde
kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı
ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir.
Hukuk devletinin temel ilkelerinden biri de “belirlilik”tir. Bu ilkeye göre, yasal
düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer
vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin
keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gereklidir. Belirlilik ilkesi, bireylerin
hukuksal güvenliğinin sağlanması bakımından da önem arz etmektedir.
Anayasa’nın 10. maddesinde öngörülen yasa önünde eşitlik ilkesi, hukuksal durumları
aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmektedir.
Eşitlik ilkesinin amacı, aynı hukuksal durumda bulunan kişilerin aynı işleme bağlı
tutulmalarını sağlamak ve yasalarla kişiler arasında ayrım yapılmasını ve ayrıcalık
tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı
kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır.
Anayasa’nın “Tarım, hayvancılık ve bu üretim dallarında çalışanların korunması”
başlıklı 45. maddesinde, “Devlet tarım arazileri ile çayır ve meraların amaç dışı
kullanılmasını ve tahribini önlemek …için gereken tedbirleri alır” hükmüne yer verilmiş,
ancak bu tedbirlerin türü ile uygulanma yöntemi yasa koyucunun takdirine bırakılmıştır.
5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu’nun birinci maddesinde
Yasa’nın amacının; toprağın doğal veya yapay yollarla kaybını ve niteliklerini yitirmesini
engelleyerek korunmasını, geliştirilmesini ve çevre öncelikli sürdürülebilir kalkınma ilkesine
uygun olarak, plânlı arazi kullanımını sağlayacak usûl ve esasları belirlemek olduğu, 2.
maddesinde ise Yasa’nın kapsamının; arazi ve toprak kaynaklarının bilimsel esaslara uygun
olarak belirlenmesi, sınıflandırılması, arazi kullanım plânlarının hazırlanması, koruma ve
geliştirme sürecinde toplumsal, ekonomik ve çevresel boyutlarının katılımcı yöntemlerle
değerlendirilmesi, amaç dışı ve yanlış kullanımların önlenmesi, korumayı sağlayacak
yöntemlerin oluşturulmasına ilişkin sorumluluk, görev ve yetkilerin tanımlanması ile ilgili
usûl ve esaslar olduğu hüküm altına alınmıştır.
Anayasa, yasa koyucuya, toplumsal ihtiyaçlar doğrultusunda tarımsal alanlarda
düzenleme yapma yetkisi vermektedir. Bu bağlamda, yasa koyucu tarafından tarım alanlarının
korunması ve amacına uygun olarak kullanılmasını sağlamak için Toprak Koruma ve Arazi
Kullanımı Kanunu çıkarılmış bulunmaktadır. Söz konusu Yasa’da yer alan iptali istenen
kuralın da tarım arazisi niteliğini kaybetmiş, toprak vasfını tekrar kazanması mümkün
olmayan arazilerin yasal statüye kavuşturulup ekonomiye kazandırılması ve bu gibi arazilerde
yatırım yapmış olan vatandaşların mağduriyetlerinin giderilmesi için kamu yararı amacıyla
öngörüldüğü, bu düzenlemenin de anayasal sınırlar içinde yasa koyucunun takdirinde olduğu
açıktır.
Ayrıca, iptali istenilen kuralda tarım arazilerinin tarım dışı amaçlı olarak
kullanılabilmesi için gerekli olan koşullar açık, net, anlaşılır ve nesnel bir şekilde
belirtildiğinden, kuralda belirsizlik ve hukuk devletine aykırılık bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, tarım arazilerinin tarım dışı amaçlı kullanılabilmesi için iptali istenilen
kuralda belirtilen diğer koşulların yanında tarım arazisinin tarım dışı kullanımının tarımsal
bütünlüğü bozmaması ve hazırlanacak olan toprak koruma projesine uyulması gerekmekte ve
bu şartlar gerçekleşmedikçe de tarım arazisinin tarım dışı amaçla kullanılmasına izin
verilmesi söz konusu olmamaktadır. Bu açıdan bakıldığında, belirtilen koşullar tarım
arazilerinin korunmasını ve planlı arazi kullanımını sağlamaya yönelik olduğundan, iptali
istenilen kural Anayasa’nın 45. maddesine de aykırı değildir.
Öte yandan, yasaların ve yasalarla getirilen kuralların genel olması, hukuk devleti ve
yasa önünde eşitlik ilkelerinin bir sonucudur. Yasanın genelliğinden anlaşılan, belli bir kişiyi
hedef almayan, özel, aktüel, geçici bir durumu gözetmeyen, önceden saptanıp, soyut biçimde
herkese uygulanabilecek kurallar içermesidir. Buna göre, yasa kurallarının her şeyden önce
genel nitelikte olması, herkes için objektif hukuki durumlar yaratması ve aynı hukuki
durumda bulunan kişilere ayırım gözetilmeksizin uygulanabilir olması gerekir. Bu anlamda
iptali istenilen kural, yasada öngörülen koşulları yerine getiren herkese aynı olarak
uygulanacağından yasaların genelliği ve eşitlik ilkelerine aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2., 10. ve 45. maddelerine aykırı değildir. İptal
isteminin reddi gerekir.
Fettah OTO ile Zehra Ayla PERKTAŞ bu görüşe katılmamışlardır.
Kuralın Anayasa’nın Başlangıç’ı, 8., 11. ve 138. maddeleri ile bir ilgisi görülmemiştir.
B- Geçici 4. Maddenin İkinci Fıkrasının İncelenmesi
Dava dilekçesinde, iptali istenilen kural ile 11.10.2004 tarihinden önce gerekli izinleri
almadan tarım arazilerini tarım dışı kullanıma açan özellikle bir yabancı şirketin, tarım
arazilerinde kurulu kimi sanayi tesislerine, izin, onay ve ruhsatlarının yargı kararıyla iptal
edilip edilmediğine bakılmaksızın üretim etkinliklerini 5578 sayılı Yasa’nın yayımı tarihinden
itibaren toplam 3 yıl sürdürme olanağı getirildiği, kuralın belirlilik, genellik, soyutluk ve
öngörülebilirlik özellikleri taşımaması nedeniyle hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmadığı, kamu
yararı amacıyla da çıkarılmadığı belirtilerek, kuralın Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2., 8., 10.,
11., 45. ve 138. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
İptali istenilen kuralın ikinci fıkrasında; söz konusu arazi ve tesislerin yani 11.10.2004
tarihinden önce, gerekli izinler alınmadan tarım dışı amaçlı kullanıma açılmış bulunan araziler
ve bunlar üzerindeki tesislerin istenilen amaçla kullanımı için çeşitli kurumlardan alınması
gerekli ruhsat, izin gibi işlemlerin, Bakanlığa başvuru tarihinden itibaren iki yıl içerisinde
tamamlanıncaya kadar başvuru sahiplerinin faaliyetlerine devam edeceği, bu süreler içerisinde
gerekli izinleri alamayanların üretim faaliyetlerinin ilgili idarelerce durdurulacağı
öngörülmektedir.
Yasa koyucunun iptali istenilen kural ile tarım arazilerini tarım dışı amaçlı kullanıma
açmış bulunan kişilere gerekli ruhsat ve izinleri Bakanlığa başvuru tarihinden itibaren iki yıllık süre içerisinde almaları zorunluluğu getirerek bu sürecin uzamasını önlemeyi, süresi içerisinde gerekli izinleri alamayanların üretim faaliyetlerinin ilgili idarelerce durdurulmasını
öngörerek de tarım dışı kullanıma açılamayacak olan tarım arazilerinin niteliğinin
bozulmasını engellemeyi amaçladığı anlaşılmaktadır. Bu bağlamda, tarım arazilerinin
korunması yönünde Devlet’e verilen görevin bir gereği olarak, belirli ruhsat ve izinlerin
alınması için bir süre belirlenerek bu süre zarfında işlemler tamamlanıncaya kadar başvuru
sahiplerinin faaliyetlerine devam edeceğinin öngörülmesi ve belirtilen süre içerisinde gerekli
izinler alınamadığı takdirde üretim faaliyetlerinin ilgili idarelerce durdurulacağının
belirtilmesi yasa koyucunun sahip olduğu takdir yetkisi kapsamındadır.
Öte yandan, iptali istenilen kuralda ruhsat ve izin gibi işlemler için gerekli olan süre, bu
sürenin ne zaman başlayacağı, ruhsat ve izin gibi işlemler tamamlanıncaya kadar başvuru
sahiplerinin faaliyetlerini sürdürüp sürdürmeyeceği ve bu süre içerisinde gerekli izinleri
alamayanların üretim faaliyetlerine devam edip etmeyeceği açık, net, anlaşılır ve nesnel bir
şekilde belirtildiğinden, yasa kuralının uygulanacak kişi ve kurumlar açısından belirli ve
öngörülebilir olmadığından da söz edilemez.
Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. ve 45. maddelerine aykırı değildir. İptal
isteminin reddi gerekir.
Fettah OTO ile Zehra Ayla PERKTAŞ bu görüşe katılmamışlardır.
Kuralın Anayasa’nın Başlangıç’ı, 8., 10., 11. ve 138. maddeleri ile bir ilgisi
görülmemiştir.
C- Geçici 4. Maddenin Üçüncü Fıkrasının İncelenmesi
Dava dilekçesinde, iptali istenen hükmün Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2., 8., 10., 11., 45.
ve 138. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
İptali istenilen kuralda, tarım arazisi vasfından çıkarılan arazilerin ilgili kuruluşlarca
başvuru sahibinin isteği doğrultusunda vasfını değiştireceği belirtilmektedir.
İptali istenilen kuralın, tarım arazisi niteliğinden çıkarılan arazilerin bazı ilgili
kuruluşlarca tarım arazisi olarak değerlendirilmeye devam etmesi nedeniyle karışıklığın
giderilmesi ve yeknesak bir uygulamanın sağlanması için kamu yararı amacıyla öngörüldüğü
anlaşılmaktadır. Bu düzenlemenin de anayasal sınırlar içinde yasa koyucunun takdir yetkisi
kapsamında olduğu kuşkusuzdur.
Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin
reddi gerekir.
Fettah OTO ile Zehra Ayla PERKTAŞ bu görüşe katılmamışlardır.
Kuralın, Anayasa’nın Başlangıç’ı, 8., 10., 11., 45. ve 138. maddeleri ile ilgisi
görülmemiştir.
V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN İNCELENMESİ
26.3.2008 günlü, 5751 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile Mera
Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 2. maddesiyle, 3.7.2005 günlü, 5403
sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu’na eklenen Geçici 4. maddeye yönelik
iptal istemi, 14.4.2011 günlü, E. 2008/35, K. 2011/65 sayılı kararla reddedildiğinden, bu
maddeye ilişkin YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE, 14.4.2011
gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
VI- SONUÇ
26.3.2008 günlü, 5751 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile Mera
Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 2. maddesiyle, 3.7.2005 günlü, 5403
sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu’na eklenen Geçici 4. maddenin
Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Fettah OTO ile Zehra Ayla
PERKTAŞ’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 14.4.2011 gününde karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Ahmet AKYALÇIN
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Fettah OTO
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Alparslan ALTAN
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Erdal TERCAN
AYRIŞIK OY GEREKÇESİ
26.3.2008 günlü, 5751 sayılı “Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile Mera
Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun” un 2. maddesiyle 3.7.2005 günlü 5403
sayılı “Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu”na Geçici 4. madde eklenmiştir.
İptal başvurusuna konu geçici 4. maddede; “11/10/2004 tarihinden önce, gerekli izinler
alınmadan tarım dışı amaçlı kullanıma açılmış bulunan arazilerin tarımsal bütünlüğü
bozmuyor ise istenilen amaçla kullanımı için, bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren bir yıl
içerisinde Bakanlığa başvurulması, hazırlanacak toprak koruma projesine uyulması ve tarım
dışı kullanılan tarım arazilerinin her metre karesi için beş Yeni Türk Lirası ödenmesi şartıyla
izin verilir.
Söz konusu arazi ve tesislerin istenilen amaçla kullanımı için çeşitli kurumlardan
alınması gereken ruhsat, izin gibi işlemler, Bakanlığa başvuru tarihinden itibaren 2 yıl
içerisinde tamamlanıncaya kadar başvuru sahipleri faaliyetlerine devam ederler. Bu süreler
içerisinde gerekli izinleri alamayanların üretim faaliyetleri idarelerce durdurulur.
Tarım arazisi vasfından çıkarılan araziler, ilgili kuruluşlarca başvuru sahibinin isteği
doğrultusunda vasfını değiştirir.” hükmü yer almaktadır.
5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu 19.7.2005 tarihinde Resmi
Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu Yasa yürürlüğe girmeden önce, toprak ve
arazi sınıflandırılması konusunda herhangi bir yasal düzenleme yapılmamıştır. Araziler tapu
kayıtlarında tarım arazisi olarak belinlendiği takdirde buraları tarım arazisi olarak
nitelendirilmekte, eğer herhangi bir şekilde arazinin vasfında belirlilik yoksa, bu arazinin
işletmeye açılışı sırasında Tarım ve Köyişleri Bakanlığı tarafından arazinin tarım arazisi olup
olmadığı saptanmaktadır. Tarım dışında kullanılmaya tahsis edilecek arazileri tespit ve
bunların kullanılmasına izin verilmesinin, Tarım ve Köyişleri Bakanlığının görevleri arasında
olduğu ilgili mevzuatta belirtilmektedir (ilgili mevzuat; 441 sayılı Tarım ve Köyişleri
Bakanlığının Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 2.
maddesinin (i) ve (t) fıkraları ile Tarım Arazilerinin Korunma ve Kullanılmasına Dair
Yönetmelik hükümleri),
İptali istenen Geçici 4. madde hükmü ile benzer ilk düzenleme, 5403 sayılı Yasa’nın
Geçici 1. Maddesiyle getirilmiştir. Maddede, “11.10.2004 tarihinden önce tarım arazileri;
gerekli izinler alınmadan tarım dışı amaçlı kullanıma açılmış ve tarımsal bütünlüğü
bozmuyor ise, söz konusu arazinin istenilen amaçla kullanımı için, altı ay içerisinde
Bakanlığa müracaat edilmesi, hazırlanacak toprak koruma projesine uyulması ve tarım dışı
kullanılan tarım arazilerinin her metre karesi için beş Yeni Türk Lirası ödenmesi şartıyla izin
verilir.” denilmektedir.
5403 sayılı Yasa’nın Geçici 1. maddesi ile iptal istemine konu 5403 sayılı Yasa’ya 5751
sayılı Yasa’nın 2. Maddesiyle eklenen Geçici 4. Maddenin birinci fıkrası benzer niteliktedir.
Fark olarak; Geçici 1. Maddede yer alan altı aylık başvuru süresi, Geçici 4. Maddede bir yıl
olarak belirlenmiştir. Geçici 4. Maddenin ikinci ve üçüncü fıkraları da Geçici 1. Maddede
bulunmamaktadır. 5403 sayılı Yasa’nın Geçici 1. maddesinin iptali için Anayasa
Mahkemesine başvurulmuş, Anayasa Mahkemesi’nin 22.12.2006 günlü, E:2005/89,
K:2006/120 sayılı Kararı ile iptal isteminin REDDİNE karar verilmiştir. Karar gerekçesinin
konumuz yönünden önemli bölümü şöyledir:
“Söz konusu yerlerin korunması ve amacına uygun kullanılmasını sağlamak için iptali
istenen maddenin de yer aldığı 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanım Kanunu
çıkartılmış bulunmaktadır. Kanunda bu konu ile ilgili düzenlemeler yer almış ve iptali istenen
hüküm ile de tarım arazisi olan ancak, tarım dışı amaçla kullanılan arazilerin belirli şartların
gerçekleştirilmesi halinde kullanılmasına izin verilmiştir. Geçici 1. Maddede belirtilen iznin
verilebilmesi için diğer koşulların yanında tarım arazisinin tarım dışı kullanımının tarımsal
bütünlüğü bozmaması, hazırlanacak olan toprak koruma projesine uyulması şartları
öngörülmüştür. Konulan bu şartlar tarım arazilerinin korunmasını sağlamaya yönelik olup,
bunlar gerçekleşmedikçe tarım arazisinin tarım dışı amaçla kullanılmasına izin verilmesi söz
konusu olmayacaktır.”
Kararda, tarım arazilerinin tarım dışı amaçla kullanılabilmesi için belirli koşulların
yanında, tarımsal bütünlüğün bozulmamasının ve hazırlanacak toprak koruma projesine
uyulmasının gerektiğinin belirtilmesinin iptali istenen hükmün kamu yararı amacı ile
çıkarıldığını gösterdiği de vurgulanmaktadır.
Geçici 1. Maddede belirtilen altı aylık süre geçtikten sonra 31.1.2007 günlü, 5578 sayılı
Yasa ile 5403 sayılı Yasa’ya eklenen Geçici 3. Maddede, Geçici 1. Madde ile aynı konuyu
düzenlemiştir. Ancak bu düzenlemede ilk düzenlemenin aksine “tarımsal bütünlüğün
bozulmaması” şartı çıkarılmış, ayrıca önceki hükümden farklı olarak iki ayrı fıkra
eklenmiştir. Bu hüküm ile ilgili olarak ta Anayasa Mahkemesine iptal ve yürürlüğünün
durdurulması istemiyle yapılan başvuruda Anayasa Mahkemesi tarafından 19.2.2007 tarihinde
Geçici 3. Maddenin yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmiştir.
Geçici 3. Maddenin yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesinden sonra 26.3.2008
günlü, 5751 sayılı Yasa’nın 2. Maddesi ile 5403 sayılı Yasa’nın Geçici 3. Maddesi
yürürlükten kaldırılmış ve iptal istemine konu Geçici 4. Madde hükmü eklenmiştir. Geçici 4.
Madde, Geçici 3. Madde hükmü ile aynı hususları kapsamaktadır. Farkı, birinci fıkraya
“tarımsal bütünlüğü bozmuyor ise” ibaresinin eklenmiş olmasıdır.
Dava dilekçesinde dayanılan temel gerekçelerden biri dava konusu Maddenin
çıkarılmasında “kamu yararı”nın bulunmadığına ilişkindir. Anayasa Mahkemesine göre,
kamu yararı, bireysel, özel çıkarlardan ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yarardır. Kanunun
amaç ögesi bakımından anayasaya uygun sayılabilmesi için kamu yararı dışında bir amaç
gözetilmeden çıkarılmış olması gerekir.
Anayasa Mahkemesinin 5.1.2006 günlü, E. 2005/55 Esas, K.2008/4 sayılı kararında,
“Yasaların kamu yararını sağlaması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar
içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle,
yasa koyucunun hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar
içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir.
Buna göre, kamu yararı düşüncesi olmaksızın, diğer bir anlatımla, yalnız özel çıkar veya
belli kişiler için bir yasa kuralı konulamaz.” 28.1.2008 günlü E.2007/76, K.2008/46 sayılı
kararında da, “Hukuk devleti, yasaların kamu yayarına dayanması ilkesini de içerir. Buna
göre, özel çıkarlar için veya yalnızca belli kişilerin yararına olarak herhangi bir yasa
konulamaz. Hukuk devletinde yasaların genel, eşit, nesnel kurallar içermesi ön koşuldur.”
denilmektedir.
Öğretide de, Anayasa Mahkemesi kararlarına uygun görüşler dile getirilmiştir. Örneğin
Prof. Dr. Erdoğan TEZİÇ’e göre “… Kanunların hangi amaçlarla yapılacağı anayasada
belirtilir. Bütün kamusal işlemler gibi, kanunun amacı da kamu yararını gerçekleştirmek
olmalıdır. Anayasada belirtilen amacı, ya da kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla, kanun
koyucu belli bir sonuca ulaşmak için değişik yolların seçimini siyasi tercihlerine göre
yapmakta serbesttir. Burada da takdir yetkisi kanun koyuculara aittir ve bu husus Anayasa
Mahkemesi’nin denetimine girmez. Fakat kanun koyucunun kişisel, siyasal ya da saklı bir
amaç güttüğü durumlarda, yani başka bir amaca ulaşmak için bir konuyu kanunla
düzenlediği durumlarda, ortada teknik anlam ile bir yetki saptırması, giderek de amaç
unsuru bakımından Kanunun sakatlığı söz konusu olur. Kuşkusuz kanun koyucu, kendi
siyasi tercihlerine göre neyin kamuya yararlı olup olmadığını takdir etmekte serbesttir. Bu
bakımdan kamu yararı kavramı, kanunun yöneldiği amacı saptamak açısından ağırlık
kazanır. Anayasa Mahkemesi denetimini yaparken, kanunun kamuya yararlı olup
olmadığını değil, fakat kanunun gerçekten kamu yararı amacı ile yapılıp yapılmadığını
denetleyebilir.” 36[1]
Burada iptali istenilen hükmün kamu yararı amacıyla mı, yoksa özel çıkarları korumak
için mi düzenlendiği konusunun değerlendirilmesi gerekmektedir.
751 sayılı Yasanın Meclis görüşmeleri sırasında açıklanan; Başkanlıktan Tarım ve
Köyişleri Bakanlığına gönderilen, 28 Nisan 2006 tarihli ve B.02.0.HUK.641.02S-20051666/3020 sayılı Resmi Yazıda, “Bursa İli Orhangazi İlçesi Gemiç ve Gürle Köyleri
Karapınar mevkiinde kurulu bulunan Cargill Tarım Sanayi ve Ticaret A.Ş.’e ait mısır işleme
tesislerinin kurulmasına ve faaliyetine imkan veren işlemlerin iptali talebiyle Bursa İlindeki
bazı meslek kuruluşları ve şahıslar tarafından gerek İdare Mahkemeleri gerekse Danıştay
nezdinde açılan davarların idare aleyhine sonuçlanmakta olduğu malumlarınızdır.
Son olarak, fabrikanın kurulu bulunduğu alanın Bakanlar Kurulu’nun 05.5.2005 tarih
ve 2005/8944 sayılı Kararıyla Özel Endüstri Bölgesi olarak ilan edilmesine ilişkin işlemin
yürütmesinin durdurulması ve iptali talebiyle Danıştay 10. Dairesinin 2005/6613 ve 2006/36
esasında iki ayrı dava açılmıştır. Bunlardan 2005/6613 esasında açılan davada, dava konusu
işlemin yürütmesinin durdurulmasına hükmedilmiştir. Bunun üzerine, davalara karşı
hazırlanacak dilekçelerde izlenecek stratejiyi belirlemek ve yargı süreci sonunda
verilebilecek olası bir aleyhe karara karşı izlenecek yol ve yöntemleri tespit etmek üzere
Başbakanlıkta, 10.4.2006 tarihinde Müsteşar Yardımcısı Mustafa Çetin’in Başkanlığında
Başbakanlık, Bayındırlık ve İskân Bakanlığı, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı, Devlet Planlama
Teşkilatı ve Cargill Firması yetkililerinin katılımıyla bir toplantı gerçekleştirilmiştir.
Yapılan toplantıda, Danıştay 10. Dairesince verilen yürütmenin durdurulması kararının
tesisin faaliyetlerini durduracak nitelikte olduğu belirtilerek tesisin faaliyetine devamının
sağlanabilmesi için hukuki yönden neler yapılabileceği tartışılmış, sonuçta Bakanlığınızın
faaliyet alanı ile ilgili olarak;
1- 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununda yapılacak bir
değişiklikle, ildeki kamu kurum ve kuruluşları ile üniversite temsilcileri yanında sivil tolum
örgütü temsilcilerinin katılımıyla oluşan Toprak Kurulunun, bu Kanundan kaynaklanan
yetkisinin, tarım ürünü işleyen ve ileri teknoloji kullanan mevcut tesislerin bulunduğu alanlar
için Tarım ve Köyişleri Bakanlığına devredilmesinin sağlanabileceği ve böylece sivil toplum
örgütlerinin bu konudaki olumsuz tutumlarının bertaraf edilebileceği,
36
2- 5403 sayılı Kanunun Geçici 1. Maddesinde yer alan, gereli izinler alınmadan tarım
dışı amaçlı kullanıma açılmış ve tarımsal bütünlüğü bozmayan tarım arazilerinin istenilen
amaçla kullanımı için Bakanlığa müracaatta tanınan 6 aylık sürenin, yapılacak bir Kanun
değişikliği ile altı ay daha uzatılmasının Şirketin izinlerini yenileyebilmesine imkân vereceği
ve böylece faaliyetine devamını sağlayabileceği görüşleri ortaya konmuştur.
Belirtilen bu görüşlerin Bakanlığınızca incelenerek, sorunların aşılması için gerektiği
düşünülen çalışmaların hususunu değerlendirmelerinize ve bilgilerinize rica ederim.”
denilmektedir. Başbakan adına Müsteşar Yardımcısı Mustafa Çetin tarafından imzalanan bu
yazının Başbakanlığın, Tarım ve Köyişleri Bakanlığına verdiği “Bu Firmayla ilgili kanun
tasarısı hazırlayın” yolunda bir talimat olduğu kuşkusuzdur.
Öte yandan, iptali istenen hükümle ilgili Çevre Komisyonu Raporunda da, bu
düzenleme ile yabancı bir şirketin tarım arazileri üzerindeki sanayi yatırımlarının
kurtarılmaya çalışıldığı, bu şirketin yasal olmadığı halde iki yıldır faaliyetlerine devam ettiği
ve bu tür yatırımların çevre kirliliğine neden olduğu belirtilmektedir.
T.B.M.M. belgeleri incelendiğinde, Meclis görüşmelerinde Geçici 1. Madde hükmünün
kamu yararı amacı dışında çıkarıldığına ilişkin herhangi bir tartışma ve tespitin yapılmadığı;
Geçici 3. ve Geçici 4. Maddelerde ise, bu düzenlemelerin Cargill Firması (Cargill Tarım
Sanayi ve Ticaret A.Ş) için çıkarıldığı konusunda Meclis’te yoğun tartışmaların yaşandığı
görülmektedir.
Başbakanlıktan Tarım ve Köyişleri Bakanlığına gönderilen 28 Nisan 2006 tarih ve 3020
sayılı Resmi Yazıda, yapıldığı açıklanan Resmi Toplantıya Cargill Firmasının katılması,
ayrıca bu Firma için altı aylık başvuru süresinin altı ay daha uzatılmasının istenmesi ve
gerçekten Geçici 3. ve Geçici 4. Maddelerle getirilen düzenlemelerde de bu istem
doğrultusunda başvuru süresinin altı ay daha uzatılarak bir yıla çıkarılması, yukarıda belirtilen
Çevre Komisyonu Raporunda yer alan görüşler, Meclis görüşmelerinde öne sürülen, bu yasal
düzenlemelerin Cargill Firmasının çıkarlarının korunması amacıyla getirildiğine ilişkin
iddiaların doğruluğunu ortaya koymaktadır. Açık kanıt niteliğindeki bu belgeler ve Meclis
görüşmeleri görmezden gelinerek bu düzenlemenin kamu yararı amacıyla çıkarıldığı
söylenemez. Bu nedenle iptali istenen Geçici 4. Madde hükmünün 1. fıkrası, Anayasa’nın 2.
maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine aykırıdır.
Anayasanın 138. maddesinin son fıkrasında, “Yasama ve yürütme organları ile idare,
mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme karalarını hiçbir
suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü bulunmaktadır.
19.12.1990 onay tarihli 1/25.000 ölçekli İznik Gölü Çevre Düzeni İmar planında,
Cargill Tarım Sanayi ve Ticaret A.Ş’ye ait Tarımsal Sanayi Amaçlı Nişasta fabrikasının
üzerinde bulunduğu 212.240 m2 olan alanın,1. sınıf tarım arazisi ve tarımsal niteliği
korunacak sulama ve uzun mesafeli koruma alanı olduğu belirtilmektedir. Bu planda, çevre
etki değerlendirme raporu dahi alınmadan yapılan, bu arazinin “Tarımsal Amaçlı Mısır İşleme
Tesisleri” alanına dönüştürülmesine ilişkin plan değişikliği, Danıştay Altıncı Dairesinin
26.11.2002 günlü, E.2002/4839, K.2002/5652 sayılı kararıyla, Danıştay İdari Dava Daireleri
Genel Kurulu’nun bozma kararı doğrultusunda iptal edilmiştir. Bakanlar Kurulu’nun 5.5.2005
tarih ve 2005/8944 sayılı kararıyla söz konusu alanın “Özel Endüstri Bölgesi” olarak ilan
edilmesine ilişkin işlemin iptal isteğiyle açılan dava da, Danıştay 10. Dairesinin 8.2.2006 gün
E.2005/6613 sayılı kararı ile sonuç olarak “söz konusu alanın endüstri bölgesi olarak ilan
edilmesinde hukuka uyarlık görülmemiştir” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar
verilmiştir. Ayrıca, Bursa Üçüncü İdare Mahkemesinin, Cargill A.Ş.’nin İznik Gölü’nü
besleyen su kaynaklarını tükettiği, tesisin kurulu bulunduğu alanın 1. sınıf tarım arazisi
olduğu ve atıklarını Karsak Deresi yolu ile Gemlik Körfez’ine boşalttığı hususlarını göz
önüne alarak tesisin işletme faaliyetlerinin iptal edilmesine ilişkin dört kararı bulunmaktadır.
Gerek Başbakanlığın Tarım ve Köyişleri Bakanlığına yazdığı yukarıda sözü edilen
yazısı ve gerekse anılan Yargı Kararları dikkate alındığında, iptale konu yasal düzenlemeyle
Anayasa’nın 138. Maddesine aykırı olarak Yargı Kararlarının etkisiz hale getirildiği, Cargill
Firmasına af niteliğinde hukuka uygun bir zemin hazırlandığı açık olarak görülmektedir.
Anayasa’nın 45. Maddesi yönünden inceleme; Anayasa’nın 45. maddesinde “Devlet
tarım arazileri ile çayır ve meraların amaç dışı kullanılmasını ve tahribini önlemek…. için
gereken tedbirleri alır” hükmüne yer verilmiştir. 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi
Kullanımı Kanunu, tarım arazilerinin korunması ve amacına uygun kullanılması için
çıkarılmıştır. 5403 sayılı kanunun amacı 1. maddesinde, kapsamı da 2. maddesinde
gösterilmiştir. Kanunun amacı ile kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, Yasa Koyucunun
5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununu çıkarma amacının, Anayasanın 45.
maddesinde yer alan hükme uygun olarak toprağı korumak ve geliştirmek, amaç dışı ve yanlış
kullanımlarını önlemek, çevre öncelikli sürdürülebilir kalkınma ilkesine uygun olarak, planlı
arazi kullanımını sağlayacak usul ve esasları belirlemek olduğu anlaşılmaktadır.
İptali istenen düzenlemede ise, tarım dışı amaçla kullanımına çok zor koşullarda izin
verilen tarım için en değerli arazilerin, tarım dışı amaçlı kullanıma açıldığı görülmektedir.
Tarım için değerli kabul edilen bu arazilerin, tarım dışı amaçlı kullanıma açılmasıyla, bu
araziler tekrar tarım arazisi vasfına dönüştürülemeyecek şekilde tarımsal özelliklerini
kaybedecek hale gelecektir. Dolayısıyla bu arazilerin daha çok tahrip edilmesinin yolu da
açılmış olacaktır. Yukarıda belirtilen Anayasa’nın 45. maddesi Devlete tarım arazilerinin
koruma ve gerekli tedbirleri alma görevi yüklemiştir. Görüldüğü gibi iptali istenen düzenleme
Anayasanın belirtilen hükmüne aykırı olduğu gibi, 5403 sayılı Kanunla getirilen toprağı
korumak ve geliştirmek, amaç dışı kullanımını önlemek amaçlarına da ters düşmektedir.
Öte yandan, iptali istenilen Geçici 4. Madde hükmü ile ilgili Meclis görüşmelerinden,
daha önce Anayasa Mahkemesi tarafından yürürlüğünün durdurulmasına karar verilen Geçici
3. Madde hükmünün, getirilen Geçici 4. Madde düzenlemesiyle Anayasaya Mahkemesinin
Geçici 1. Maddenin iptali istemi hakkında açılan davada vermiş olduğu “RED” kararına
uygunluğun sağlanması olduğu anlaşılmaktadır. Bu uygunluğun geçici 1. Maddede yer alan,
ancak geçici 3. Maddeden çıkarılan “tarımsal bütünlüğü bozmuyor ise” ibaresinin Geçici 4.
Maddeye tekrar yerleştirilmesiyle sağlanacağı düşünülmüştür. Ancak Maddeye yerleştirilen
“tarımsal bütünlüğün bozulmaması” ibaresi yürütme organı tarafından değerlendirilecek
istismara açık bir hüküm görünümündedir. Nitekim dosyadaki bilgilere göre, bu konunun iki
ziraat mühendisi tarafından hazırlanan rapor ile çözümlenebileceğinin öngörüldüğü
görülmektedir. Diğer bir anlatımla iki ziraat mühendisinin düzenleyeceği raporla 1. sınıf tarım
arazilerinin tarım dışı amaçla kullanılmasının yolu açılmıştır. Ayrıca Maddede tarım dışı
kullanıma açılacak arazilerin niteliği ve miktarı konusunda somut bir kurala yer verilmediği
gibi, bu konularla ilgili idarenin takdir yetkisini sınırlayacak tüzük veya yönetmelik gibi alt
düzenlemelerin yapılması da öngörülmemiştir. Bu durumda “tarımsal bütünlüğü bozmuyor
ise” ibaresinin geçici 4. maddeye yerleştirilmesiyle hükmün Anayasaya uygun hale
getirildiğini kabul etmenin doğru bir yorum olmadığı ortadadır.
Geçici 4. maddenin 2. fıkrasına gelince; Yukarıda Anayasa’nın 45. Maddesi ve 5403
sayılı Yasa hükümlerine göre, tarım arazilerinin tarım dışı amaçla kullanılmasının hukuka
aykırı olduğunu belirtmiştik. Geçici 4. Maddenin 2. fıkrasındaki hükümle kurumlardan
alınması gerekli izin ve ruhsat gibi işlemlerin sonuçları belli oluncaya kadar hukuka aykırı
durumun devam etmesine izin verilmektedir. Bu süre başvuru tarihine göre iki yıl, Maddenin
1. fıkrasındaki bir yıllık sürede eklendiğinde üç yıllık süreyi kapsamaktadır. Başvuran kişi
veya kurum sözü edilen ruhsatı alamayacak durumda olsa bile, hukuka aykırı durum ve
hukuki belirsizlik üç yıl sürebilecektir. Bu durumun hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu
açıktır.
Geçici 4. maddenin üçüncü fıkrasının uygulanması, Maddenin birinci ve ikinci fıkraları
ile bağlantılıdır. Yukarıda anlatılan gerekçelerle bu fıkrada Anayasa’nın ilgili hükümlerine
aykırıdır. Maddenin birinci ve ikinci fıkralarının iptali halinde üçüncü fıkranın uygulanma
olanağı kalmayacağı için, bu fıkranın da 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve
Yargılama Usulleri Hakkında Kanunu’nun 43. maddesinin 4. fıkrası uyarınca iptali
gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle iptali istenen düzenlemenin Anayasa’nın 2., 45., ve 138.
maddelerine aykırı olduğu ve iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne karşıyım.
Üye
Fettah OTO
KARŞIOY GEREKÇESİ
2.4.2008 günlü, 5751 sayılı Kanun ile 3.7.2005 günlü ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve
Arazi Kullanımı Kanunu’na eklenen geçici 4. maddede; “11.10.2004 tarihinden önce, gerekli
izinler alınmadan tarım dışı amaçlı kullanıma açılmış bulunan arazilerin tarımsal bütünlüğü
bozmuyor ise istenilen amaçla kullanımı için, bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren bir yıl
içerisinde Bakanlığa başvurulması, hazırlanacak toprak koruma projesine uyulması ve tarım
dışı kullanılan tarım arazilerinin her metre karesi için beş yeni Türk lirası ödenmesi şartıyla
izin verilir.
Söz konusu arazi ve tesislerin istenilen amaçla kullanımı için çeşitli kurumlardan
alınması gerekli ruhsat, izin gibi işlemler, Bakanlığa başvuru tarihinden itibaren 2 yıl
içerisinde tamamlanıncaya kadar başvuru sahipleri faaliyetlerine devam ederler. Bu süreler
içerisinde gerekli izinleri alamayanların üretim faaliyetleri ilgili idarelerce durdurulur.
Tarım arazisi vasfından çıkarılan araziler, ilgili kuruluşlarca başvuru sahibinin isteği
doğrultusunda vasfını değiştirir.” hükmü yer almıştır.
Görüldüğü gibi madde hükmü ile 11.10.2004 tarihinden önce gerekli izinler alınmadan
tarım dışı amaçlı kullanıma açılmış bulunan arazilerin tarımsal bütünlüğü bozmuyor ise
istenilen amaçla kullanımı için, bu kanunun yayımı tarihinden itibaren bir yıl içinde Tarım ve
Köy İşleri Bakanlığı’na başvurulması ve hazırlanacak toprak koruma projesine uyulması ve
tarım dışı kullanılan tarım arazilerinin her metre karesi için beş yeni Türk lirası ödenmesi
şartıyla izin verileceği belirtilmektedir.
Anayasa’nın 45. maddesinde “Devlet tarım arazileri ile çayır ve meralarının amaç dışı
kullanılmasını ve tahribini önlemek, tarımsal üretim planlaması ilkelerine uygun olarak
bitkisel ve hayvansal üretimi artırmak maksadıyla, tarım ve hayvancılıkla uğraşanların işletme
araç ve gereçlerinin ve diğer girdilerinin sağlanmasını kolaylaştırır.
Devlet, bitkisel ve hayvansal ürünlerin değerlendirilmesi ve gerçek değerinin üreticinin
eline geçmesi için gereken tedbirleri alır” hükmü yer almıştır.
Anayasa’da yer alan bu düzenleme ile tarım arazilerinin ülke yönünden taşıdığı büyük
önem gözetilerek korunmaları ve genişletilmeleri konusunda ayrıntılı düzenlemelere yer
verilmiştir. Bu özel ve ayrıntılı düzenleme ile bir tarım ülkesi olan ülkemizde tarım
arazilerinin yok edilmesinin önlenmek istendiği açıktır.
Maddenin gerekçesinde ise “Madde, Devlete tarım arazilerinin ve çayırlarla meraların
amaç dışı kullanılmasını önleme görevini yüklemektedir. Bu ifade ile amaçlanan tarım
arazilerinin endüstri ve şehirleşme sebebiyle yok edilmesinin önlenmesidir. Devlet bu amaçla
yasal düzenlemeler yapmalıdır.” denilmektedir.
Nitekim 03.07.2005 günlü, 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu’nun
1. maddesinde, Kanunun amacı toprağın doğal veya yapay yollarla kaybını ve niteliklerini
yitirmesini engelleyerek korunmasını, geliştirilmesini ve çevre öncelikli sürdürülebilir
kalkınma ilkesine uygun olarak planlı arazi kullanımını sağlayacak usul ve esasları belirlemek
olarak tanımlanmıştır. Aynı Yasa’nın 13. maddesinde ise; mutlak tarım arazileri, özel ürün
arazileri, dikili tarım arazileri ve sulu tarım arazileri tarımsal üretim amacı dışında
kullanılamayacağı; ancak alternatif alan bulunmaması ve kurulun uygun görmesi şartıyla
maddede tek tek sayılan faaliyet ve amaçlarda kullanılmak üzere tarım arazilerinin
kullanılabileceği belirtilmektedir. Buna göre tarım arazilerinin tarım dışı amaçla kullanımı
ancak bu faaliyetle ilgili alternatif alan bulunmaması halinde mümkün bulunmaktadır .
İptali istenilen düzenleme ile gerekli izinler alınmadan tarım dışı amaçlı kullanıma
açılmış bulunan arazilerin tarımsal bütünlüğü bozmuyor ise istenilen amaçla kullanılması
imkanı verildiğinden, 5403 sayılı Yasada aranan koşullara göre daha farklı ve kolay koşullarla
tarım arazilerinin tarım dışı amaçla kullanılmaları olanaklı hale gelmektedir.
Anayasa’nın 45. maddesinde Devlete tarım arazilerinin amaç dışı kullanımını ve
tahribini önleme görevi verilmiş olup, maddenin gerekçesinde ise “devlet bu amaçla yasal
düzenlemeler yapmalıdır.” denilmek suretiyle bu görevin nasıl yapılacağı da açıkça
belirtilmiştir.
Bu durumda tarım arazilerinin tarım dışı amaçlarla kullanımını kolaylaştıran dava
konusu düzenleme, bu haliyle tarım arazilerinin nitelik değiştirmelerine ve sonuçta zaman
içerisinde azalmasına neden olacağı göz önünde bulundurulduğunda; düzenleme ile
Anayasa’nın 45. maddesine göre devlete tarım arazilerini koruma ve gerekli tedbirleri alma
konusunda verilen ödevin ihlal edildiği açıktır.
Belirtilen nedenlerle 2.4.2008 günlü 5751 sayılı Kanun ile 3.7.2005 günlü ve 5403
sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununa eklenen geçici 4. maddenin, iptali
gerektiği oyu ile çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
[R.G. 23 Temmuz 2011 – 28003]
—— • ——
Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
Esas Sayısı : 2009/63
Karar Sayısı : 2011/66
Karar Günü : 14.4.2011
İPTAL DAVASINI AÇAN: Anamuhalefet (Cumhuriyet Halk) Partisi TBMM Grubu
adına Grup Başkanvekilleri Kemal ANADOL, Hakkı Suha OKAY ve Kemal
KILIÇDAROĞLU (Esas Sayısı: 2009/63)
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Ankara 14. İdare Mahkemesi (Esas Sayısı:
2010/95)
DAVA ve İTİRAZIN KONUSU: 25.6.2009 günlü, 5917 sayılı Bütçe Kanunlarında
Yer Alan Bazı Hükümlerin İlgili Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelere Eklenmesi ile
Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un:
1) 1. maddesiyle, 9.6.1930 günlü, 1700 sayılı Dâhiliye Memurları Kanunu’nun 2.
maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 2/A maddesinin;
a- Birinci fıkrasının dördüncü cümlesinde yer alan “ … dört katı aday …” ibaresinin,
b- Dördüncü fıkrasının “Bunun dışında mülakat ile ilgili herhangi bir kayıt sistemi
kullanılmaz.” biçimindeki ikinci cümlesinin,
2) 18. maddesiyle, 26.5.1981 günlü, 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu’na eklenen
Geçici 6. Maddenin,
3) 26. maddesiyle, 13.12.1983 günlü, 178 sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve
Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen;
a- Geçici 8. Maddenin birinci fıkrasının “ … kamu idarelerinde 5510 sayılı Kanunun 4
üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı olarak istihdam edilenlerden
(bunlardan aylıksız izinli olup, ilgili mevzuatı gereğince tedavi yardımı hakkı devam edenler
dahil) sigorta primleri aynı Kanunun 4 üncü maddesine göre ödenmekte olanlar ile bunların
bakmakla yükümlü olduğu aile fertlerinin …” bölümünün,
b- Geçici 9. Maddenin birinci fıkrasının birinci cümlesinin “Kamu idarelerinde 5510
sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin birinci
fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı olarak istihdam edilenlerden (bunlardan aylıksız
izinli olup, ilgili mevzuatı gereğince tedavi yardımı hakkı devam edenler dahil) sigorta
primleri aynı Kanunun 4 üncü maddesine göre ödenmekte olanlar ile bunların bakmakla
yükümlü olduğu aile fertlerinin, …” bölümünün,
4) Geçici 1. Maddesinin,
Anayasa’nın 2., 10., 73., 90., 125., 127., 128. ve 138. maddelerine aykırılığı savıyla
iptalleri ve yürürlüklerinin durdurulması istemidir.
I- İPTAL DAVASI VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İLE İTİRAZ
BAŞVURUSUNUN GEREKÇELERİ
A- İptal ve yürürlüğün durdurulması istemlerini içeren dava dilekçesinin gerekçe
bölümü şöyledir:
“III. GEREKÇE
1) 25.06.2009 tarihli ve 5917 sayılı Bütçe Kanunlarında Yer Alan Bazı Hükümlerin
İlgili Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelere Eklenmesi İle Bazı Kanun ve Kanun
Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanunun 1 inci maddesi ile
09.06.1930 tarihli ve 1700 sayılı Dahiliye Memurları Kanununun 2 nci maddesinden sonra
gelmek üzere eklenen 2/A Maddesinin birinci fıkrasında yer alan: “dört katı aday” ibaresi ile
dördüncü fıkrasındaki: “Bunun dışında mülakat ile ilgili herhangi bir kayıt sistemi
kullanılmaz” cümlesinin Anayasaya Aykırılığı
Yasakoyucu, kaymakam adaylığına girişle ilgili hususların yönetmelik yerine kanunla
düzenlenmesinin uygun olacağından bahisle, 5917 sayılı Bütçe Kanunlarında Yer Alan Bazı
Hükümlerin İlgili Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelere Eklenmesi İle Bazı Kanun ve
Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanunun 1 inci
maddesiyle, kaymakam adaylığına giriş sınavı süreci hakkında düzenleme yapmıştır.
Bu yasal düzenlemeden önce kaymakam adaylığına giriş sınavı, “Kaymakam Adayları
Yönetmeliği’nin” hükümlerine göre yapılmakta idi. Nitekim 2008 yılında ÖSYM, İçişleri
Bakanlığı Mülki İdare Amirliği Hizmetleri Sınıfında boş bulunan 65 adet kaymakam adayı
kadrosuna giriş sınavının 26 Ekim 2008 tarihinde yapılacağını ilan etmiştir. Bu ilanda; 100
puan üzerinden yapılacak değerlendirme sonucunda; 70 puanın altında olmamak kaydıyla en
yüksek puandan başlamak üzere boş kadronun dört katı adayın (260 kişinin) yazılı sınavı
kazanmış sayılacağı duyurulmuştur.
Açılan bir dava üzerine Danıştay Onikinci Dairesi 03.07.2008 günlü E.2008/1780 sayılı
kararında; Yönetmeliğin 10 uncu maddesinin beşinci fıkrasında yer alan “Değerlendirme
sonucunda; 70 puan altına düşürülmemek kaydıyla en yüksek nottan başlamak üzere, sınav
ilanında belirtilen kadronun dört katı kadar aday yazılı sınavı kazanmış sayılır.” cümlesindeki
“dört katı aday” ifadesinin yürütülmesinin durdurulmasına karar vermiştir. Ayrıca, Danıştay
Onikinci Dairesi; sözlü sınav komisyon üyelerinin her biri tarafından değerlendirme yapılarak
tutanağa bağlanmış soruların ve yanıtlarının neler olduğunun, bu yanıtlara komisyon
üyelerince takdir edilen notun gerekçeleriyle ortaya konulmamış olması ve ayrıca sözlü
sınavda verilen yanıtların teknolojik imkânlardan yararlanarak sesli ve görüntülü kayıt altına
alınmaması nedenleriyle davacının sözlü sınavda başarısız sayılmasına ilişkin işlemi hukuka
uygun bulmamıştır.
Daha sonra Danıştay Onikinci Dairesinin 03.07.2008 günlü E.2008/1780 sayılı kararına
yapılan itirazı inceleyen Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu da “YD. İtiraz No: 2008/774
no’lu Kararında” dava konusu Yönetmeliğin 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında yer
alan “dört katı kadar aday” ifadesinin yürütülmesinin durdurulmasına ve davacının sözlü
sınavda başarısız sayılmasına ilişkin işlemde, sınav öncesinde soruların ve yanıtlarının
hazırlanmamış olması, sözlü sınavın sesli ve görüntülü kayıt yapılmak suretiyle
gerçekleştirilmemesi, ayrıca komisyon üyelerince takdir edilen notun gerekçeleriyle ortaya
konulmaması nedenleriyle hukuka uyarlık bulunmadığına karar vermiştir.
Söz konusu yargı kararlarının gerekçelerinde; kariyer mesleklerin, yarışma sınavı ile
mesleğe yardımcı olarak girilen ve belli bir yetişme dönemi sonunda yapılan mesleki
yeterlilik sınavında elde edilen başarı ile mesleğe atanılan görevler olduğuna vurgu yapılarak,
mesleğe girişte yapılacak yarışma sınavına katılan adaylara salt yazılı sınav yapılabileceği
gibi, adayların mesleki bilgisi ile beraber mesleki ehliyete yönelik diğer özel niteliklere de
sahip olup olmadığının belirlenmesi açısından yazılı sınavı tamamlayıcı nitelikte sözlü sınav
yapılmasının da mümkün olduğu belirtilmiştir.
Kararlarda ayrıca, sözlü sınavın, yazılı sınavı tamamlayıcı nitelikte, bilgi ve liyakatı
ölçmek, adayın kaymakamlık mesleğine uygun yeteneğe, kültüre, çağdaş yaşam anlayışına
sahip olup olmadığını belirlemek amacıyla yapılacağının, sözlü sınavın temel amacının, yazılı
sınav yapılmak suretiyle nesnel bir biçimde belirlenen en başarılı aday adayından başlayarak
mesleğe en uygun kaymakam adaylarının belirlenmesi olduğu aşikârdır denildikten sonra;
aday adaylarının yarıştırıldığı bir sınavda sözlü sınava çağrılacak aday sayısı saptanırken
yazılı sınavın nesnel sonuçlarının ortadan kaldırılmaması, mesleğe olabildiğince yazılı
sınavda en başarılı olanların alınmasının sağlanması gerekmektedir. Böylece, idarenin takdir
yetkisinin kullanılmasında öznel nedenlerin etkili olması önlenebilir, kamu yararı ve hizmet
gereklerine uygun bir belirleme gerçekleştirilebilir denilmiş ve 2802 sayılı Hakimler ve
Savcılar Kanunu'nun 9/A maddesinde, “Yazılı sınavda yüz tam puan üzerinden en az yetmiş
puan almak kaydıyla en yüksek puan alandan başlamak üzere, sınav ilanında belirlenen kadro
sayısının bir katı fazlası mülakata çağrılır.” hükmünün yer aldığı hatırlatılarak; bu kuralda,
mülakata çağrılacak aday sayısı yazılı sınavda en yüksek puan alanların lehine olacak biçimde
daraltılmış, böylece yazılı sınavın nihai başarıdaki payı artırılmıştır. Belirtilen nitelikteki bir
düzenlemenin yazılı sınavın nesnel sonucunun ortadan kaldırılmasını önleyici nitelikte olacağı
açıktır denildikten sonra dava konusu Yönetmeliğin 10 uncu maddesinin beşinci fıkrasında
yer alan sınav ilanında belirtilen kadronun dört katı kadar adayın sözlü sınava çağrılması
yolundaki düzenlemenin, yazılı sınavın nesnel sonuçlarının ortadan kaldırılmasına, idarenin
takdir yetkisinin kullanılmasında öznel nedenlerin etkili olmasına yol açacak nitelikte
olduğuna, bunun ise kamu yararı ve hizmet gerekleriyle bağdaşmayacağı sonucuna
varılmıştır.
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu Kararı’nda; işlemin hukuka uygun
bulunmamasının gerekçelerinden birisinin, “sözlü sınavda adayın sorulara verdiği yanıtların
teknolojik imkânlardan yararlanarak sesli ve görüntülü kayıt altına alınmamasının”
oluşturduğu görülmektedir. Dolayısıyla, sesli ve görüntülü kayıt yapılmak suretiyle
gerçekleştirilecek bir sözlü sınavda, adaylara yöneltilen soruların ve yanıtlarının da
kaydedileceği açık olup, bunların ayrıca sözlü sınav komisyon üyeleri tarafından tutanağa
bağlanması gerekli bulunmamaktadır. Bununla birlikte, sözlü sınavda komisyon üyelerince
takdir edilen notun gerekçeleriyle ortaya konulması hukuk devleti ilkesinin sağladığı
güvencenin temini açısından zorunlu ve gereklidir denilmiştir.
Hükümet, Danıştay’ın hukuka aykırı bulduğu bir düzenlemeyi, daha üst hukuk normu
olan Kanunla düzenleyerek, yargı engelinden kurtulmak istemektedir. Kanun Gerekçesinde
getirilen düzenlemenin başkaca hiçbir objektif gerekçesi bulunmamaktadır.
Kamu görevlilerinin hak, ödev ve sorumluluklarını belirleyen kurallardan oluşan
memurluk statüsü, yasalarla düzenlenmiş ve bu düzenleniş; statü hukuku olarak adlandırılan
bir hukuk alanının oluşmasına yol açmıştır. Bu alan, kendine özgü hukuksal argümanları
yaratmıştır. Bu argümanlara; kariyer ve liyakat ilkeleri ve atama tasarrufunda takdir yetkisinin
kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı biçimde kullanımının gerekliliği gibi kavramlar
örnek olarak verilebilir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 3 üncü maddesinde,
“Kariyer” ve “Liyakat” ilkeleri bu Kanun'un temel ilkeleri olarak belirlenmiş; “Kariyer
İlkesi”, Devlet memurlarına yaptıkları hizmetler için lüzumlu bilgilere ve yetişme şartlarına
uygun şekilde, sınıfları içinde en yüksek derecelere kadar ilerleme imkânı sağlamak; “Liyakat
İlkesi” ise, Devlet kamu hizmetleri görevlerine girmeyi, sınıflar içinde ilerleme ve
yükselmeyi, görevin sona erdirilmesini liyakat sistemine dayandırmak ve bu sistemin eşit
imkânlarla uygulanmasında Devlet memurlarını güvenliğe sahip kılmak olarak
tanımlanmıştır.
Bu iki ilkenin temelinde, objektif kurallar çerçevesinde işin ehline verilmesi ve hak
etme kavramı yatmakta olup, kamu hizmetlerinin etkin ve verimli bir şekilde
gerçekleştirilmesinin tek güvencesinin de, hizmetin yetişmiş, ehil kamu görevlilerince yerine
getirilmesinden geçmekte olmasıdır.
Anayasanın 70 inci maddesinde, her Türk’ün kamu hizmetlerine girme hakkına sahip
olduğu, hizmete alınmada görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırımın
gözetilemeyeceği belirtilmiştir.
Yasaların kamu yararına dayanması gereği hukuk devletinin temel değerlerinden birini
oluşturmaktadır. Bir hukuk devletinde, devlet erki kullanılarak yapılan tüm kamu işlemlerinin
nihaî amacının “kamu yararı” olması gerekir. Bu gereklilik, kamu yararını, yasama organının
takdir yetkisi için de bir sınır konumuna getirir.
Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti, her eylem ve işlemi hukuka
uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya
aykırı durum ve tutumları benimseyen, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan,
yasaların üstünde Anayasanın ve Yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri
bulunduğu bilincinde olan devlettir.
Yasaların kamu yararına dayanması gereği, hukuk devletinin temel değerlerinden birini
oluşturmaktadır. Hukuk devletinde yasakoyucu, Anayasa kurallarına bağlı olmak koşuluyla
ihtiyaç duyduğu düzenlemeyi yapma yetkisine sahiptir. Kamu yararının gerektirdiği
düzenlemeleri yapmak, çareleri düşünüp önlem almak, yasakoyucunun en doğal hakkı ve
ödevidir. Yeter ki düzenlemeler yapılırken doğrudan doğruya amaçlanan hizmetin gerekleri
gözönünde tutulmuş, istenen nitelik ve kısıtlamalarla hizmet arasında gerçeklere uygun nesnel
ve zorunlu bir neden – sonuç bağı kurulmuş olabilsin. Yasakoyucunun kişisel, siyasi ya da
saklı bir amaç güttüğü durumlarda, yani kamu yararı dışındaki özel ve başka bir amaca
ulaşmak için bir konuyu yasayla düzenlediği durumlarda bir “yetki saptırması” ve giderek de
amaç öğesi bakımından yasanın sakatlığı ve dolayısıyla Anayasanın 2 nci maddesinde
belirtilen hukuk devleti ilkesine aykırılığı söz konusu olur.
Yasakoyucu takdir yetkisini kullanarak, sosyal hukuk devleti olma bilinciyle, kamu
yararını gözeterek, kişilerin mağduriyetlerine yol açmayacak şekilde makul ve adil çözümler
getirmelidir. Yasakoyucuya verilen düzenleme yetkisi, hiçbir şekilde kamu yararını ortadan
kaldıracak veya engelleyecek biçimde kullanılamaz. Hukuk devletinde yasaların kamu yararı
gözetilerek çıkarılması zorunludur. Yasakoyucunun bir ihtiyaç olarak gördüğü bu
düzenlemenin kamu yararı amacıyla çıkarılması gerekir.
Getirilen yasal düzenleme, aday adaylarının yarıştırıldığı bir sınavda sözlü sınava
çağrılacak aday sayısını; “yüz tam puan üzerinden yetmiş puanın altına düşülmemek kaydıyla
en yüksek puandan başlamak üzere, sınav ilanında belirtilen kadronun dört katı aday” olarak
belirlemek suretiyle; yazılı sınavın objektif sonuçlarını ortadan kaldırıcı bir nitelik
kazanmıştır.
Sözlü sınava dört kat aday çağırmanın amacı, mesleğe olabildiğince yazılı sınavda en
başarılı olanların alınmasının sağlamak, böylece, idarenin takdir yetkisinin kullanılmasında
subjektif nedenlerin etkili olmasını önlemek değildir. Tam tersi, yazılı sınavın etkisini
azaltmak; bilgiye, ehil olmaya ve liyakata dayalı bir sınav yapma yerine, kamu yararı ve
hizmet gereklerine uygun olmayan başkaca subjektif değerlendirmelere dayalı olarak bir
seçim yapma amacı güdülmektedir.
Nitekim, pek çok kariyer meslek sınavında yaşanan kötü deneyimler sonucu sözlü
sınava, yazılı sınavın etkisini ortadan kaldırmayacak ölçüde aday çağırma ilkesi benimsenerek
yasal ya da idari düzenlemeler yapılmış ve subjektif değerlendirmelerin önü alınmıştır. Başka
kurumların da yaşadığı kötü uygulamalar ortada iken, bürokrasinin en önemli kariyer
mesleklerinden biri olan kaymakam adaylığı sınavında kamu yararı ve hizmet gereklerine
uygun olmayan bir düzenleme yapmak Anayasanın 2 nci maddesinde ifade edilen hukuk
devleti ilkesiyle bağdaşmamaktadırlar.
Benzer şekilde 1700 sayılı Dahiliye Memurları Kanununun 2 nci maddesinden sonra
gelmek üzere eklenen 2/A Maddesinin dördüncü fıkrasındaki: “Bunun dışında mülakat ile
ilgili herhangi bir kayıt sistemi kullanılmaz” cümlesi de kamu yararı ve hizmet gereklerine
uygun olmayan bir düzenlemedir.
Teknolojideki son gelişmelerden yararlanarak sözlü sınavın sesli ve görüntülü kayıt
altına alınmaması idarenin takdir yetkisinin kullanılmasında subjektif nedenlerin etkili
olmasını kesin olarak önleyeceğinden, yasal düzenlemede “komisyon başkan ve üyeleri
tarafından ….. verilen puanlar ayrı ayrı tutanağa geçirilir. Bunun dışında mülakat ile ilgili
herhangi bir kayıt sistemi kullanılmaz” hükmü getirilmiştir. Yani sözlü sınavları sesli ve
görüntülü kayıt altına almaları yasayla önlenmiş sadece komisyon üyelerinin tutanak tutması
öngörülmüştür.
Yapılan bu düzenlemelerle Kaymakamlık sınavları ile ilgili olarak Danıştay tarafından
idare aleyhine verilen kararlar etkisiz kılınmaya çalışılmaktadır. “Mülakatta tutanak dışında
herhangi bir belge ve kayıt tutulmayacağı” şeklindeki hüküm, Danıştay kararını aşmaya
yöneliktir.
Sınavların açıklık ve şeffaflıktan uzak ve subjektif değerlendirmelere açık olmasını
amaçlayan bu düzenleme; aynı zamanda yargı kararlarını etkisiz kılmayı ve mahkeme
kararlarına uymamayı da amaçladığından Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasına
aykırıdır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; 5917 sayılı Bütçe Kanunlarında Yer Alan Bazı
Hükümlerin İlgili Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelere Eklenmesi İle Bazı Kanun ve
Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanunun 1 inci maddesi
ile 09.06.1930 tarihli ve 1700 sayılı Dahiliye Memurları Kanununun 2 nci maddesinden sonra
gelmek üzere eklenen 2/A Maddesinin birinci fıkrasında yer alan: “dört katı aday” ibaresi ile
dördüncü fıkrasındaki: “Bunun dışında mülakat ile ilgili herhangi bir kayıt sistemi
kullanılmaz” cümlesi Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine ve 138 inci
maddesine aykırı olup iptali gerekir.
2) 25.06.2009 tarihli ve 5917 sayılı Bütçe Kanunlarında Yer Alan Bazı Hükümlerin
İlgili Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelere Eklenmesi İle Bazı Kanun ve Kanun
Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanunun 18 inci maddesi ile
26.05.1981 tarihli ve 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanununa eklenen Geçici 6 ncı
maddesinin Anayasaya Aykırılığı
2464 sayılı Kanunun 34 ila 39 uncu maddelerinde düzenlenen elektrik ve havagazı
tüketim vergisinin tarh, tahakkuk ve tahsili ilgili belediyelerce yapılmaktadır.
İlgili belediyelerin geliri olarak tahsil edilen elektrik ve havagazı tüketim vergisi,
yürürlüğe sokulan iki ayrı yasayla; (5828 sayılı 2009 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu ve
5917 sayılı Kanunla) 2009 bütçe yılında ilgili belediyelerin geliri olmaktan çıkarılıp merkezi
yönetimin bütçe geliri haline getirilmiş ve bu vergilerin ilgili belediyeler yerine vergi
dairelerince tahsil edilmesi öngörülmüştür.
5828 sayılı 2009 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 29 uncu maddesinin (9)
numaralı fıkrasıyla yapılan değişiklikle; 01.01.2009 tarihinden sonra verilmesi gereken
elektrik ve havagazı tüketim vergisi beyannamelerine uygulanmak üzere bu verginin tarh,
tahakkuk ve tahsiline Maliye Bakanlığına bağlı vergi daireleri yetkili kılınmıştır. 5917 sayılı
Kanunla ise; 31.12.2009 tarihine kadar tahakkuk eden elektrik ve havagazı tüketim vergileri
için Maliye Bakanlığına bağlı vergi daireleri yetkili kılınmıştır.
Görüldüğü gibi, hem 2009 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunundaki, hem 5917sayılı
Kanundaki hüküm; elektrik ve havagazı tüketim vergisini sadece 2009 bütçe yılı için
belediyelerin geliri olmaktan çıkarmaktadır.
CHP, 5828 sayılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu’nun 29 uncu maddesinin (9)
numaralı fıkrasıyla yapılan değişiklikle ilgili Anayasa Mahkemesi’nin Gelen Evrak
Defteri’nin 80 Sırasına kaydı yapılan 29.01.2009 tarihli İtiraz Dilekçesi başvurusunda;
elektrik ve havagazı tüketim vergisinin tahsili için Maliye Bakanlığına bağlı vergi dairelerini
yetkili kılan düzenlemenin iptalini istemişti.
2009 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu ile elektrik ve havagazı tüketim vergisi
belediyelerin geliri olmaktan çıkarıldığına göre neden aynı hüküm 2009 yılının Haziran
ayında kabul edilen 5917 sayılı Kanuna tekrar konulmuştur? Bu sorunun tek makul yanıtı;
Anayasa Mahkemesi’nin Bütçe yasasındaki hükümle ilgili itirazlar hakkındaki iptal kararı
olasılığının ortaya çıkaracağı sonuçları bertaraf etme ihtiyacıdır.
Bu yöntemle Anayasa Mahkemesi’nin verebileceği bir iptal kararı etkisiz hale getirilmiş
olacaktır. Yasa zaten bir yıllık bir dönem için geçerli olacağından yeni bir iptal kararı için
zamanın da yeterli olmayacağı düşünülmektedir.
Anayasa Mahkemesi’nin vereceği muhtemel iptal kararlarını etkisiz hale getirme niyeti
ile yürürlüğe sokulan yasalar Anayasanın hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmaz. Anayasanın 2
nci maddesindeki hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir
hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan
kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla
kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasakoyucunun da
bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasanın bulunduğu bilincinde olan devlettir.
Öte yandan Anayasanın 127 nci maddesinin son fıkrasının son tümcesinde mahalli
idarelere“…görevleri ile orantılı gelir kaynakları sağlanır” denilmiştir.
Belediye Gelirleri Kanunun 34 üncü maddesinde “belediye sınırları ve mücavir alanlar
dışında tüketilen elektrik ve hava gazı ile belediye hizmetlerinin götürülmediği mücavir
alanlarda tüketilen elektrik ve hava gazının vergiye tabi değildir” denilmektedir.
Yasadaki bu ifade, elektrik ve hava gazı vergilerinin belediye hizmetleri nedeniyle tahsil
edildiğini açıkça göstermektedir. Elektrik ve havagazı tüketim vergisinin mükellefi elektrik ve
havagazını tüketenlerdir. Yani, belediye hizmetlerinin verildiği yöredeki tüketicilerdir.
Son yıllarda yapılan yasal değişikliklerle belediyelerin görev ve sorumlulukları
artırılmıştır. Belediyelere görevleri ile orantılı gelir kaynakları sağlanması Anayasal bir
görevdir.
Belediyeler kendilerine verilen görevlerle ilgili giderleri planlarken göz önünde
tuttukları en önemli unsur; elde edecekleri gelirin hangi tutarda olacağıdır. Belediye
hizmetlerinin götürüldüğü yerlerdeki yöre halkının mahalli müşterek ihtiyaçlarını karşılamak
üzere belediyelerin kullanımına bırakılan bir verginin bir yıllık bir süre için bile olsa
belediyelerin elinden alınması, belediyelerin yöre halkına vermek zorunda oldukları
hizmetlerin azalmasına yol açacaktır. Yöre halkı mağdur olacak, ödedikleri vergilerin mahalli
müşterek ihtiyaçların giderilmesinde kullanılması mümkün olmayacaktır.
Yasakoyucu takdir yetkisini kullanarak, sosyal hukuk devleti olma bilinciyle, kamu
yararını gözeterek, kişilerin mağduriyetlerine yol açmayacak şekilde makul ve adil çözümler
getirmelidir. Yasakoyucuya verilen düzenleme yetkisi, hiçbir şekilde kamu yararını ortadan
kaldıracak veya engelleyecek biçimde kullanılamaz. Hukuk devletinde yasaların kamu yararı
gözetilerek çıkarılması zorunludur. Yasakoyucunun bir ihtiyaç olarak gördüğü bu
düzenlemenin kamu yararı amacıyla çıkarılması gerekir.
Anayasanın 90 ıncı maddesine göre: “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası
Andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa
Mahkemesine başvurulamaz.” Elektrik ve havagazı vergisini belediye geliri olmaktan çıkaran
söz konusu düzenleme, Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartı’nın 9 uncu maddesinin
birinci fıkrasında yer alan “Ulusal ekonomik politika çerçevesinde, yerel makamlara kendi
yetkileri dahilinde serbestçe kullanabilecekleri yeterli mali kaynaklar sağlanacaktır” hükmüne
de aykırıdır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; 25.06.2009 tarihli ve 5917 sayılı Bütçe Kanunlarında
Yer Alan Bazı Hükümlerin İlgili Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelere Eklenmesi İle
Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanunun
18 inci maddesi ile 26.05.1981 tarihli ve 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanununa eklenen
Geçici 6 ncı maddesi Anayasanın 2 nci, 90 ıncı ve 127 nci maddesine aykırı olup, iptali
gerekir.
3) 25.06.2009 tarihli ve 5917 sayılı Bütçe Kanunlarında Yer Alan Bazı Hükümlerin
İlgili Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelere Eklenmesi İle Bazı Kanun ve Kanun
Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanunun 26 ncı maddesi ile 178
sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici 8 inci Maddesinde yer alan; “kamu
idarelerinde 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında
sigortalı olarak istihdam edilenlerden (bunlardan aylıksız izinli olup, ilgili mevzuatı gereğince
tedavi yardımı hakkı devam edenler dahil) sigorta primleri aynı Kanunun geçici 4 üncü
maddesine göre ödenmekte olanlar ile bunların bakmakla yükümlü olduğu aile fertlerinin”
ibaresinin Anayasaya Aykırılığı
25.06.2009 tarihli ve 5917 sayılı Bütçe Kanunlarında Yer Alan Bazı Hükümlerin İlgili
Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelere Eklenmesi İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde
Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanunun 26 ncı maddesi ile 178 sayılı Kanun
Hükmünde Kararnameye “GEÇİCİ MADDE 8” eklenmiştir.
Bu maddede yapılan düzenleme ile hem memur statüsünde çalışanların hem yeşil
kartlıların hem de ilgili mevzuatında 3816 sayılı Kanun hükümlerine göre tedavilerinin
sağlanması hükme bağlanmış olanların; sağlık kurum ve kuruluşlarında yapılan tedavilerine
(diş tedavileri dahil) ilişkin ücretlerle sağlık kurumlarınca verilen raporlar üzerine
kullanılması gerekli görülen ortez, protez ve diğer iyileştirme araç bedellerinin kurumlarınca
ödenecek kısmını ve bu konuya ilişkin usul ve esasları Sağlık Bakanlığının görüşünü almak
suretiyle tespit etmeye Maliye Bakanlığı yetkili kılınmıştır.
5917 sayılı Yasa’dan önce başka yasal düzenleme ile; ortez, protez ve diğer iyileştirme
araç bedellerinin kurumlarınca ödenecek kısmını ve bu konuya ilişkin usul ve esasları Sağlık
Bakanlığının görüşünü almak suretiyle tespit etmeye Maliye Bakanlığı yetkili kılınmış ancak,
Anayasa Mahkemesi, 5234 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunla 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 209 uncu
maddesinin sonuna eklenen fıkra ile 178 sayılı KHK’de Bütçe ve Mali Kontrol Genel
Müdürlüğünün görevlerini düzenleyen 10 uncu maddeye yapılmış olan (p) ve (r) fıkralarını
iptal etmişti. (Anayasa Mahkemesi 29.01.2009 tarihli ve E.2005/152, K.2009/14 sayılı Kararı)
Anayasa Mahkemesinin 5234 sayılı Yasadaki düzenleme ile ilgili iptal gerekçesinde
özetle şöyle denilmektedir: “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları,
görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla
düzenlenir. Anayasada yasayla düzenlenmesi öngörülen konularda, yürütme organına genel
ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. … İtiraz konusu yasa
kuralları uyarınca, devlet memurları ve diğer kamu görevlileri ile bunların emekli, dul ve
yetimlerinin diş tedavileri dahil olmak üzere, tedavi kurum ve kuruluşlarında yapılan
tedavilerine ilişkin ücretlerle sağlık kurumlarınca verilen raporlar üzerine kullanılması gerekli
görülen ortez, protez ve diğer iyileştirme araçlarının bedellerinin kurumlarınca ödenecek
kısmını ve bu konuya ilişkin esas ve usulleri belirleme konusu tamamen idareye bırakılmıştır.
Bu kurallar uyarınca, Maliye Bakanlığı, ortez, protez ve diğer iyileştirme araçlarının
bedellerinin çok az bir kısmının memurların kurumu tarafından ödenmesi konusunda
düzenleme yapabileceği gibi tamamının veya tamamına yakın bir kısmının da kurumlar
tarafından ödenmesi yolunda düzenleme yapabilecektir. Bu durumda, memurlar ve diğer
kamu görevlilerinin özlük haklarından olan tedavi yardımının nasıl yapılacağı yasayla
belirlenmeyip, idarenin takdirine bırakılmıştır.”
Yasakoyucu, ayrıca 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun;
63 üncü maddesinde yaptığı düzenleme ile içinde memurların da bulunduğu sigortalıların
ortez, protez ve diğer iyileştirme araçlarının türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini
Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak kurumca (Sosyal Güvenlik Kurumu) belirlenmesi ile
ilgili kuralları düzenlenmişti.
Anayasa Mahkemesi 5510 sayılı Yasa ile ilgili olarak verdiği E.2006/111, K.2006/ 112
sayılı 15.12.2006 tarihli Kararında, aynı hukuksal konumda bulunmayan memur ve diğer
kamu görevlileri ile bunların dışında kalan sigortalıların birbirinden farklı olan özellikleri
gözetilmeksizin aynı sisteme bağlı tutulmasını Anayasanın 2 nci, 10 uncu ve 128 inci
maddelerine aykırı bularak Yasanın pek çok düzenlemesini memurlar açısından iptal etmişti.
Anayasa Mahkemesi Kararına göre, memurların sadece sosyal güvenlik hakları değil sağlıkla
ilgili hakları da diğer sigortalılardan farklı olarak ayrıca düzenlenmelidir. Anayasa
Mahkemesi ayrıca; memur ve diğer kamu görevlilerini diğer sigortalılarla beraber “sigortalı
sayılanlar” arasına alan “5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c)
bendini”, memur ve diğer kamu görevlilerini diğer sigortalılarla aynı hükümlere tabi tutarak
“genel sağlık sigortalısı sayılanlar” arasına alan 5510 sayılı Kanunu 60 ıncı maddesinin
birinci fıkrasının (a) bendinin (1) numaralı alt bendini “… ve (c)…” bölümü ile 5434 sayılı
Emekli Sandığı Kanununu uygulamadan kaldıran 105 inci ve 106 ncı maddelerini, uygulama
olanağı kalmadı gerekçesiyle iptal etmişti.
Yasakoyucu, 5917 sayılı Yasa’da, 5234 sayılı Yasa’dan farklı olarak Anayasa
Mahkemesi’nin, “yasayla düzenlenmesi öngörülen konularda, yürütme organına genel ve
sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir” gerekçesini dikkate
almış gibi hareket etmişse de, getirilen düzenlemeler Anayasa Mahkemesi’nin Anayasaya
aykırılık gerekçesini ortadan kaldıracak nitelikte değildir.
Çünkü, 5917 sayılı Yasayla 178 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici 8
inci maddenin (a), (b), (c), (d) ve (e) bentlerinde ödemeye ilişkin usul ve esaslara dair
ilkelerin belirlendiği belirtilmesine karşın getirilen hükümler, kullanılması gerekli görülen
ortez, protez ve diğer iyileştirme araçlarının bedellerinin kurumlarınca ödenecek kısmını ve
bu konuya ilişkin esas ve usulleri belirleme konusunda idareyi tamamen yetkili kılmayı
önleyen düzenlemeler değildir. Yani, bu Yasa’yla da kullanılması gerekli görülen ortez,
protez ve diğer iyileştirme araçlarının bedellerinin kurumlarınca ödenecek kısmını ve bu
konuya ilişkin esas ve usulleri belirleme konusunda tamamen idare yetkili kılınmıştır.
Söz konusu (a), (b), (c), (d) ve (e) bentlerindeki hükümler zaten 5510 sayılı Yasa’da ya
da 5510 sayılı Yasa’da değişiklik yapan 5754 sayılı Yasa’da yer alan düzenlemelerdir.
Örneğin, 5917 sayılı Yasa’yla 178 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen Geçici 8
inci maddenin (a) bendi doğrudan 5510 sayılı Yasanın 63 üncü maddesine, (b) bendi ise, 5510
sayılı Yasanın 64 üncü maddesine gönderme yapmaktadır. Söz konusu düzenlemenin (c)
bendi, 5510 sayılı Yasa’nın 5754 sayılı Yasa ile değişik dördüncü fıkra hükmünün
tekrarından ibarettir. Maddenin (d) bendindeki düzenleme, 5510 sayılı Yasa’nın 72 nci
maddesinin birinci fıkrasının aynısıdır. Maddenin (e) fıkrasındaki hüküm ise, 5510 sayılı
Yasanın 5754 sayılı Yasa ile değişik 73 üncü maddesinin benzeri bir düzenlemedir.
Kısacası, 5917 sayılı Yasayla 178 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici
8 inci maddenin (a), (b), (c), (d) ve (e) bentleri ile getirilen hükümler zaten yürürlükte olan
hükümlerdir. Özetle ifade etmek gerekirse, asıl amaç olan; yürütme organına genel ve sınırları
belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi karışık düzenlemelerle gizlenmek istenmekte,
kullanılması gerekli görülen ortez, protez ve diğer iyileştirme araçlarının bedellerinin
kurumlarınca ödenecek kısmını ve bu konuya ilişkin esas ve usulleri belirleme konusunda
yasayla kurallar getiriliyor görüntüsü altında Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararları bir
suretle aşılmak istenmektedir.
Yukarıda açıklanan gerekçelerle:
Aynı hukuksal konumda bulunmayan memur ve diğer kamu görevlileri ile bunların
dışında kalan sigortalıların birbirinden farklı olan özelliklerini gözetmeksizin aynı sisteme
bağlı tutan, memurların sağlıkla ilgili haklarını diğer sigortalılardan farklı olarak ayrıca
düzenlenmeyen;
Anayasada yasayla düzenlenmesi öngörülen konularda, yürütme organına genel ve
sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisi veren;
Memurların tedavi kurum ve kuruluşlarında yapılan tedavilerine ilişkin ücretlerle sağlık
kurumlarınca verilen raporlar üzerine kullanılması gerekli görülen ortez, protez ve diğer
iyileştirme araçlarının bedellerinin kurumlarınca ödenecek kısmını ve bu konuya ilişkin esas
ve usulleri belirleme konusunda tamamen idareyi yetkili kılan;
Böylece, kamu görevlilerinin özlük haklarından olan tedavi yardımının nasıl
yapılacağını yasayla belirlemeyip, idarenin takdirine bırakan;
25.06.2009 tarihli ve 5917 sayılı Bütçe Kanunlarında Yer Alan Bazı Hükümlerin İlgili
Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelere Eklenmesi İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde
Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanunun 26 ncı maddesi ile 178 sayılı Kanun
Hükmünde Kararnameye eklenen “GEÇİCİ MADDE 8”; Anayasanın 2 nci, 10 uncu ve 128
inci maddelerine aykırı olup iptali gerekir.
4) 25.06.2009 tarihli ve 5917 sayılı Bütçe Kanunlarında Yer Alan Bazı Hükümlerin
İlgili Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelere Eklenmesi İle Bazı Kanun ve Kanun
Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanunun 26 ncı maddesi ile 178
sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici 9 uncu Maddesinde yer alan: “Kamu
idarelerinde 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun 4 üncü
maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı olarak istihdam edilenlerden
(bunlardan aylıksız izinli olup, ilgili mevzuatı gereğince tedavi yardımı hakkı devam edenler
dahil) sigorta primleri aynı Kanunun geçici 4 üncü maddesine göre ödenmekte olanlar ile
bunların bakmakla yükümlü olduğu aile fertlerinin” ibaresinin Anayasaya Aykırılığı
25.06.2009 tarihli ve 5917 sayılı Bütçe Kanunlarında Yer Alan Bazı Hükümlerin İlgili
Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelere Eklenmesi İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde
Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanunun 26 ncı maddesi ile 178 sayılı Kanun
Hükmünde Kararnameye “GEÇİCİ MADDE 9” eklenmiştir.
Bu maddede yapılan düzenleme ile hem memur statüsünde çalışanlardan hem yeşil
kartlılardan hem de ilgili mevzuatında 3816 sayılı Kanun hükümlerine göre tedavilerinin
sağlanması hükme bağlanmış olanlardan alınacak katılım paylarına ilişkin hükümler
getirilmiştir.
178 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen “GEÇİCİ MADDE 9”, onbir
fıkradan oluşmaktadır. Bu fıkraların yedi adedi 5828 sayılı 2009 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe
Kanunun “Katılım hizmetleri için katılım payı uygulaması” başlıklı 28 inci maddesindeki
fıkralarla aynıdır.
178 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen “GEÇİCİ MADDE 9” un:
– Birinci fıkrası, 5828 sayılı 2009 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunun 28 inci
maddesinin (1) nolu fıkrası ile,
– İkinci fıkrası, 5828 sayılı 2009 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunun 28 inci
maddesinin (2) nolu fıkrası ile,
– Dördüncü fıkrası, 5828 sayılı 2009 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunun 28 inci
maddesinin (3) nolu fıkrası ile,
– Beşinci fıkrası, 5828 sayılı 2009 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunun 28 inci
maddesinin (4) nolu fıkrası ile,
– Altıncı fıkrası, 5828 sayılı 2009 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunun 28 inci
maddesinin (5) nolu fıkrası ile,
– Dokuzuncu fıkrası, 5828 sayılı 2009 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunun 28 inci
maddesinin (6) nolu fıkrası ile,
– Onbirinci fıkrası, 5828 sayılı 2009 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunun 28 inci
maddesinin (7) nolu fıkrası ile aynıdır.
178 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen “GEÇİCİ MADDE 9” un; üçüncü,
yedinci, sekizinci ve onuncu fıkraları yeni hükümlerdir.
Üçüncü fıkrada; yatarak tedavide de hizmet bedelinin %1 ine kadar katılım payı
alınması ve alınacak katılım payının miktarının artırılıp, azaltılması için Maliye Bakanlığına
yetki verilmektedir. Yedinci fıkrada; katılım payı alınmayacak hallerle ilgili Maliye
Bakanlığına yetki verilmektedir. Sekizinci fıkrada; sağlık kurulu raporları veya sağlık
raporları için katılım payı alınmayacağına dair düzenleme vardır. Onuncu fıkrada; 5510 sayılı
kanunun Geçici 12 nci maddesi kapsamına girenlerden aynı fıkrada hükme bağlanan iki yıllık
geçiş sürecince bu madde ve 5828 sayılı 2009 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunun 28 inci
maddesi hükümlerine göre katılım payı alınmayacağına dair hüküm vardır.
Yani, 178 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen “GEÇİCİ MADDE 9” ile;
5828 sayılı 2009 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunun “Tedavi hizmetleri için katılım payı
uygulaması” başlıklı 28 inci maddesi bazı ufak değişiklikler ile yeniden düzenlenerek Bütçe
Kanunundan 178 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye taşınmıştır.
Anayasa Mahkemesi 5510 sayılı Kanunun “Katılım payı alınması” başlıklı 68 inci
maddesinin ikinci fıkrasını, Yasa’nın 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi
kapsamına girenler (memurlar) yönünden iptal etmiştir. Anayasa Mahkemesi, 5510 sayılı
Yasadaki düzenlemelerin bir kısmını memurlar ve diğer kamu görevlileri açısından iptal
ederken; kazanılmış haklar bakımından iptal etmemiştir. İptal kararı, memur statüsündekilerin
diğer sigortalılarla aynı sisteme bağlı olmaması gerekçesine dayanmaktadır.
Anayasa Mahkemesi’nin söz konusu kararında, sosyal güvenlik hakkından yararlanacak
olanların hukuksal konumları gözetilerek aynı statüde bulunmayanların bu statülerinin gerekli
kıldığı kurallara bağlı tutulmalarının Anayasanın 10 uncu maddesinde belirtilen kanun önünde
eşitlik ilkesinin doğal bir sonucu olduğu belirtilmiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin kararında: Anayasanın 128 inci maddesinden kaynaklanan ve
yasalarla belirlenen özlük hakları, memurların emeklilik bakımından diğer sigortalılardan
farklı olmasını gerektirir denilmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin söz konusu kararında:
“Devletin en temel işlevlerinden olan kamu hizmetinin görülmesindeki yeri tartışmasız olan
kamu görevlileri için statülerine, yaptıkları görevin gereklerine uygun, emeklileri için de
önceki statüleri ile uyumlu ayrı yasal düzenleme yapılmasını zorunlu kılmaktadır. Ancak
düzenlemenin aynı hukuksal konumda bulunmayanların bu özelliklerini ve farklılıklarını
yansıtmak koşuluyla aynı veya başka bir yasa içinde yapılması hususu kuşkusuz
yasakoyucunun takdiri içindedir” denilmektedir.
Anayasa Mahkemesi Kararına göre, memurların sadece sosyal güvenlik hakları değil
sağlıkla ilgili hakları da kanunla ayrıca düzenlenmelidir. Anayasa Mahkemesi Kararında
aynen şöyle denilmektedir: “5510 sayılı Yasa ile sağlık hizmetlerinin yaygın bir şekilde
görülebilmesini sağlamak amacıyla genel sağlık sigortası kurulması öngörülmüştür. Yasa’nın
genel gerekçesinde beş farklı emeklilik rejiminin aktüeryal olarak hak ve yükümlülüklerinin
eşit olacağı tek bir emeklilik rejimine dönüştürülmesinin planlandığı, buna koşut olarak sağlık
hizmetlerinin düzenlenmesinde de aynı anlayışın esas alındığı anlaşılmaktadır. Oysa yukarıda
da belirtildiği gibi memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yürüttükleri kamu hizmetine bağlı
olarak hukuksal konumları, diğer çalışanlardan birçok bakımdan farklılıklar göstermektedir.
Çalışmakta olanları ve emeklileri kapsayan genel sağlık sigortasından yararlanma hakkı da
Anayasanın 128 inci maddesinde memurlar ve diğer kamu görevlileri için yasayla
düzenlenmesi öngörülen haklar arasında bulunduğundan, üstlendikleri kamu hizmetinin
aksamadan yürütülmesi ve hizmet alanlar yönünden de olumsuzluklar yaşanmaması için bu
hususların da memurların diğer hakları gibi onlara ilişkin düzenleme içinde ayrıca yer alması
Anayasal bir gerekliliktir.”
Anayasa Mahkemesi’nin pek çok kararında da belirtildiği gibi, Anayasanın 2 nci
maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, eylem ve işlemleri
hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren,
Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen
kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan devlettir.
Yukarıda açıklanan gerekçelerle:
Aynı hukuksal konumda bulunmayan memur ve diğer kamu görevlileri ile bunların
dışında kalan sigortalıların birbirinden farklı olan özelliklerini gözetmeksizin aynı sisteme
bağlı tutan, memurların sağlıkla ilgili haklarını diğer sigortalılardan farklı olarak ayrıca
düzenlenmeyen, 25.06.2009 tarihli ve 5917 sayılı Bütçe Kanunlarında Yer Alan Bazı
Hükümlerin İlgili Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelere Eklenmesi İle Bazı Kanun ve
Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanunun 26 ncı maddesi
ile 178 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen “GEÇİCİ MADDE 9”; Anayasanın 2
nci, 10 uncu ve 128 inci maddelerine aykırı olup iptali gerekir.
5) 25.06.2009 tarihli ve 5917 sayılı Bütçe Kanunlarında Yer Alan Bazı Hükümlerin
İlgili Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelere Eklenmesi İle Bazı Kanun ve Kanun
Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanunun Geçici 1 inci maddesinin
Anayasaya Aykırılığı
Geçici 1 inci Maddede yapılan düzenlemeyle 10 yıl süreyle Başbakanlık merkez
teşkilatı tarafından ithal edilen motorlu taşıtların, (uçak, helikopter, otomobil, arazi taşıtı, yat
vs. gibi) 27.10.1999 tarihli ve 4458 sayılı Gümrük Kanununun 167 nci maddesi kapsamında
gümrük vergisinden muaf ve müstesna olması sağlanmıştır.
Daha önce de 16.06.2009 tarihinde TBMM tarafından kabul edilen 5904 sayılı Gelir
Vergisi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla Başbakanlık
tarafından satın alınan motorlu taşıtların KDV ve ÖTV’den istisna edilmesi yönünde bir başka
düzenleme yapılmıştı.
Anayasanın “Vergi ödevi” başlıklı 73 üncü maddesinde, vergi, resim, harç ve benzeri
mali yükümlülüklerin temel ilkeleri düzenlenmiştir. Maddede;
“Herkes, kamu giderlerini karşılamak üzere, mali gücüne göre, vergi ödemekle
yükümlüdür.
Vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı, maliye politikasının sosyal amacıdır.
Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülük kanunla konulur, kaldırılır, değiştirilir
veya kaldırılır” denilmiştir.
Vergilendirmede genel kural, yasayla belirlenmiş konu ve kişilerden vergi, resim ve
harç alınmasıdır. Yasakoyucu, kimi durumlarda vergi kapsamına alınan konuyu, kimi
durumlarda da kişileri vergi dışında tutabileceği gibi, verginin tümünden ya da bir
bölümünden vazgeçebilir. Vergi, resim ve harç yasalarında sosyal, ekonomik, mali ve kültürel
amaçlı birtakım muaflık, istisna ve indirimler getirilmesi, yasakoyucunun takdirine bağlı bir
konudur.
Muaflık, istisna ve indirimler, yasakoyucu tarafından “mali güce göre
vergilendirme”nin ve “vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı”nın sağlanmasının
araçlarıdır. Anayasa Mahkemesi vergilemede aranan temel ilkelerin muafiyet, istisna ve
indirim için de aranması gerektiğini kabul etmiştir
Anayasa Mahkemesi, “yatırım indirimi”, “Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü’ne tanınan
yargı harcı muafiyeti”, “serbest bölgelerde faaliyet gösteren müteşebbisin vergi ve benzeri
mali yükümlülüklerden muaf tutulması”, “devir işlemlerinde münfesih kurumun devir öncesi
son bilançosunda görülen zararların devralan kurumca beyan edilen kurum kazancından
indirilebilmesi” konularını incelerken, kimi özel durumlarda muaflık, istisna ya da indirim
getirilmesinin Yasakoyucunun takdirine bağlı olarak yasa ile düzenlenmesi zorunluluğunu
belirtirken; kamu yararı, sosyal ve ekonomik amaç, kamu hizmetinin en iyi biçimde görülmesi
gibi” haklı nedenlerin” de gözetilmesi gerektiğini aramıştır.
Vergide eşitlik ilkesi, yükümlülerin vergi ödeme güçleri dikkate alınmak suretiyle
vergilendirmenin yapılmasını öngörür. Başka bir deyişle kişiler, genel vergi yüküne kendi
ödeme güçlerine göre katılmalıdırlar. Ancak bu durumda Anayasada öngörülen
vergilendirmede adalet ve eşitlik ilkesi sağlanabilir.
Vergide genellik ilkesi, herhangi bir ayırım yapılmaksızın malî gücü olan herkesin vergi
yüküne katılmasını ve vergi ödemesini ifade eder. Malî güce göre vergilendirme, verginin,
yükümlülerin ekonomik ve kişisel durumlarına göre alınmasıdır. Bu ilke, aynı zamanda
vergide eşitlik sağlanmasının uygulama aracı olup, malî gücü fazla olanın malî gücü az olana
göre daha fazla vergi ödemesini gerektirir. Vergide eşitlik ilkesi ise malî gücü aynı olanlardan
aynı, farklı olanlardan ise farklı oranda vergi alınması esasına dayanır.
Devlet tüzel kişiliği içinde sadece Başbakanlık merkez teşkilatı tarafından ithal edilen
motorlu taşıtlara tanınan bu muafiyetin hiçbir ekonomik veya sosyal gerekçesi
gösterilmemiştir. Muafiyetin hangi amaçla, niçin yapıldığına ilişkin bir açıklık
bulunmamaktadır. Bu düzenleme aynı zamanda kamu hizmetinin daha iyi bir şekilde yerine
getirilmesine yönelik bir düzenleme de değildir.
Bu düzenlemenin Anayasanın 73 üncü maddesinde belirtilen mali güce göre
vergilendirmenin ve vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımının sağlanmasının aracı olarak
getirilmediği de açıktır.
Yasaların kamu yararına dayanması gereği, Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen
hukuk devletinin temel değerlerinden birini oluşturmaktadır. Hukuk devletinde yasakoyucu,
Anayasa kurallarına bağlı olmak koşuluyla ihtiyaç duyduğu düzenlemeyi yapma yetkisine
sahiptir. Kamu yararının gerektirdiği düzenlemeleri yapmak, çareleri düşünüp önlem almak,
yasakoyucunun en doğal hakkı ve ödevidir. Yeter ki vergide muafiyet ve istisnalar
getirilirken, bunlarla hizmet arasında gerçeklere uygun nesnel ve zorunlu bir neden – sonuç
bağı kurulmuş olabilsin.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; 5917 sayılı Bütçe Kanunlarında Yer Alan Bazı
Hükümlerin İlgili Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelere Eklenmesi İle Bazı Kanun ve
Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanunun Geçici 1 inci
maddesinde yapılan düzenlemeyle; Başbakanlık merkez teşkilatı tarafından ithal edilen
motorlu taşıtların, 10 yıl süreyle 4458 sayılı Gümrük Kanununun 167 nci maddesi
kapsamında gümrük vergisinden muaf ve müstesna tutulması Anayasanın 2 nci ve 73 üncü
maddelerine aykırı olup, iptali gerekir.
IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ
İptali istenen düzenlemelerin uygulanması halinde sonradan giderilmesi olanaksız
durum ve zararların doğabileceği açıktır.
Bu zarar ve durumların doğmasını önlemek amacıyla, Anayasaya açıkça aykırı olan
iptali istenen hükümlerin iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin de durdurulması
istenerek Anayasa Mahkemesine dava açılmıştır.
V. SONUÇ VE İSTEM
Yukarıda açıklanan gerekçelerle 25.06.2009 tarihli ve 5917 sayılı Bütçe Kanunlarında
Yer Alan Bazı Hükümlerin İlgili Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelere Eklenmesi İle
Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanunun;
1) 1 inci maddesi ile 09.06.1930 tarihli ve 1700 sayılı Dahiliye Memurları Kanununun 2
nci maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 2/A Maddesinin birinci fıkrasında yer alan:
“dört katı aday” ibaresi ile dördüncü fıkrasındaki: “Bunun dışında mülakat ile ilgili herhangi
bir kayıt sistemi kullanılmaz” cümlesi, Anayasanın 2 nci ve 138 inci maddelerine aykırı
olduğundan,
2) 18 inci maddesi ile 26.05.1981 tarihli ve 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanununa
eklenen Geçici 6 ncı maddesi, Anayasanın 2 nci, 90 ıncı, 127 nci maddelerine aykırı
olduğundan,
3) 26 ncı maddesi ile 178 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici 8 inci
Maddesinde yer alan; “kamu idarelerinde 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci
fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı olarak istihdam edilenlerden (bunlardan aylıksız
izinli olup, ilgili mevzuatı gereğince tedavi yardımı hakkı devam edenler dahil) sigorta
primleri aynı Kanunun geçici 4 üncü maddesine göre ödenmekte olanlar ile bunların
bakmakla yükümlü olduğu aile fertlerinin” ibaresi, Anayasanın 2 nci, 10 uncu, 128 inci
maddelerine aykırı olduğundan,
4) 26 ncı maddesi ile 178 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici 9 uncu
Maddesinde yer alan: “Kamu idarelerinde 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık
Sigortası Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı olarak
istihdam edilenlerden (bunlardan aylıksız izinli olup, ilgili mevzuatı gereğince tedavi yardımı
hakkı devam edenler dahil) sigorta primleri aynı Kanunun geçici 4 üncü maddesine göre
ödenmekte olanlar ile bunların bakmakla yükümlü olduğu aile fertlerinin” ibaresi, Anayasanın
2 nci, 10 uncu, 128 inci maddelerine aykırı olduğundan,
5) Geçici 1 inci maddesi Anayasanın 2 nci ve 73 üncü maddelerine aykırı olduğundan,
iptallerine ve uygulanmaları halinde giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar
doğacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar
verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.”
B- Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir:
“İçişleri Bakanlığı tarafından yapılan Kaymakam Adaylığı Mülakat Sınavına katılan
davacı Tamer Ekinci tarafından, mülakatta başarısız sayılmasına ilişkin işlem ile mülakat
sınavının iptali istemiyle İçişleri Bakanlığı’na karşı açılan davada; 1700 sayılı Dahiliye
Memurları Kanununa 5971 sayılı Kanunun 1. maddesi ile eklenen 2/A maddesinin Anayasaya
aykırı olduğu yolundaki itirazı incelenerek işin gereği görüşüldü:
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 11. maddesinin ikinci fıkrasında kanunların
Anayasa’ya aykırı olamayacağı belirtilmiş; 152. maddesinde de, “Bir davaya bakmakta olan
mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini
Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddî
olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri
bırakır. Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddî görmezse bu iddia, temyiz merciince
esas hükümle birlikte karara bağlanır. Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden
başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse
mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa
Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna
uymak zorundadır. Anayasa Mahkemesi’nin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmî
Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya
aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz.” hükmüne yer verilmiştir.
Anayasa’nın 152. madde hükmüne göre, bir davaya bakmakta olan mahkemenin itiraz
yoluyla bir kanun hükmünün iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurabilmesi için iptali
istenen kuralın davada uygulanacak nitelikte bir kural olması gerekir.
Buna göre; İçişleri Bakanlığı tarafından 21/07/2009-31/07/2009 tarihleri arasında yazılı
puan sıralamasına göre yapılan Kaymakam Adaylığı Mülakat Sınavına 28/07/2009 tarihinde
katılan davacının, mülakatta başarısız sayılmasına ilişkin işlem ile mülakat sınavının iptali
istemiyle açılan iş bu davada; 1700 sayılı Dahiliye Memurları Kanununa 25/06/2009 tarihli
5971 sayılı Kanunun 1. maddesi ile eklenen 2/A maddesinin 4. fıkrasında yer alan “Bunun
dışında mülakat ile ilgili herhangi bir kayıt sistemi kullanılmaz.” tümcesinin bakılan davada
uygulanacak bir kural niteliğinde olduğu açıktır.
Dava dosyasının incelenmesinden; Kaymakam adaylığı sözlü sınavında başarısız
sayılmasına dair işlem ile Kaymakam Adayları Yönetmeliğinin bazı maddelerinin iptali
istemiyle açılan bir davada, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu 13/11/2008 gün ve YD
itiraz No:2008/774 sayılı kararında; “işlemin hukuka uygun bulunmamasının gerekçelerinden
birisini, “sözlü sınavda adayın sorulara verdiği yanıtların teknolojik imkanlardan yararlanarak
sesli ve görüntülü kayıt altına alınmamasının” oluşturduğu görülmektedir. Dolayısıyla, sesli
ve görüntülü kayıt yapılmak suretiyle gerçekleştirilecek bir sözlü sınavda, adaylara yöneltilen
soruların ve yanıtlarının da kaydedileceği açık olup, bunların ayrıca sözlü sınav komisyon
üyeleri tarafından tutanağa bağlanması gerekli bulunmamaktadır. Bununla birlikte, sözlü
sınavda komisyon üyelerince takdir edilen notun gerekçeleriyle ortaya konulması hukuk
devleti ilkesinin sağladığı güvencenin temini açısından zorunlu ve gereklidir.
Sonuç olarak, davacının sözlü sınavda başarısız sayılmasına ilişkin işlemde, sınav
öncesinde soruların ve yanıtlarının hazırlanmamış olması, sözlü sınavın sesli ve görüntülü
kayıt yapılmak suretiyle gerçekleştirilmemesi, ayrıca komisyon üyelerince takdir edilen notun
gerekçeleriyle ortaya konulmaması nedenleriyle hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” gerekçesi
ile hukuka uyarlık bulunmadığına karar verilmiş.
Bunun üzerine 1700 sayılı Dahiliye Memurları Kanununa 25/06/2009 tarihli 5971 sayılı
Kanunun 1. maddesi ile eklenen 2/A maddesinin 4. fıkrasında, “Adaylar, komisyon başkan ve
üyeleri tarafından ikinci fıkranın (a) ila (e) bentlerinde yazılı özelliklerin her biri için yirmişer
puan üzerinden değerlendirilir, verilen puanlar ayrı ayrı tutanağa geçirilir. Bunun dışında
mülakat ile ilgili herhangi bir kayıt sistemi kullanılmaz. Başarılı sayılmak için, komisyon
başkan ve üyelerinin yüz tam puan üzerinden verdikleri puanların aritmetik ortalamasının en
az yetmiş olması şarttır. Mülakat sonucu; en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere
sıralama yapılarak mülakat başarı listesi hazırlanır ve bu liste mülakat komisyonu tarafından
imzalanır.” hükmüne yer verildiği anlaşılmıştır.
Anayasanın 2. maddesinde, “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma
ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta
belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir.” hükmü,
125. maddesinin birinci fıkrasında da, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu
açıktır.” hükmü yer almaktadır.
Anayasa Mahkemesi’nin yerleşik kararlarına göre “Anayasanın 2 nci maddesinde
belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup
güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni
kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku
tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı
denetimine açık, Anayasanın ve yasaların üstünde yasakoyucunun da bozamayacağı temel
hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlet” olduğu belirtilmiştir.
Buna göre, Anayasa’da Türkiye Cumhuriyeti’nin demokratik hukuk devleti niteliği
vurgulanırken, devletin tüm eylem ve işlemlerinin yargı denetimine bağlı olması amaçlanmış
ve bu şekilde Anayasanın 125. maddesinin birinci fıkrasındaki “idarenin her türlü eylem ve
işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.” hükmü, hukuk devleti ilkesinin zorunlu bir sonucu
olmaktadır.
Çünkü, Hukuk devleti ilkesinin tam olarak geçerli olabilmesinin olmazsa olmaz koşulu
yargı denetimidir.
Şu halde, yukarıda açıklaması yer alan Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun
13/11/2008 günlü yargı kararından sonra 1700 sayılı Dahiliye Memurları Kanununa
25/06/2009 tarihli 5971 sayılı Kanunun 1. maddesi ile eklenen 2/A maddesinin 4. fıkrasında
yer alan “Bunun dışında mülakat ile ilgili herhangi bir kayıt sistemi kullanılmaz.” tümcesinin
Anayasanın 2. ve 125. maddelerine aykırı olduğu, zira bahse konu yeni düzenlemenin
mülakatta başarısız sayılma işleminin yargısal denetim yapmasını güçleştiren, zorlaştıran bir
düzenleme olup bu haliyle Anayasaya uygunluğundan söz edilmesine olanak
bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; Anayasa’nın 152’nci maddesi uyarınca bakılmakta olan davada
uygulanacak olan 1700 sayılı Dahiliye Memurları Kanununa 25/06/2009 tarihli 5971 sayılı
Kanunun 1. maddesi ile eklenen 2/A maddesinin 4. fıkrasında yer alan “Bunun dışında
mülakat ile ilgili herhangi bir kayıt sistemi kullanılmaz. “tümcesinin Anayasa’ya aykırı
olduğu kanaatiyle, anılan tümcenin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmasına,
Anayasa Mahkemesi’nin konu hakkında vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına, beş
ay içinde bir karar verilmezse davanın yürürlükteki kanun hükümlerine göre
sonuçlandırılmasına, kararın birer örneğinin taraflara tebliğine, işbu kararla birlikte dava
dosyası ve içeriği evrakın çıkarılacak birer onaylı örneğinin Anayasa Mahkemesi’ne
gönderilmesine, 29/07/2010 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.”
II- YASA METİNLERİ
A- Dava ve İtiraz Konusu Yasa Kuralları
1) 9.6.1930 günlü, 1700 sayılı Kanun’un; 25.6.2009 günlü, 5917 sayılı Kanun’un 1.
maddesiyle eklenen ve iptali istenen ibare ile cümleyi de içeren 2/A maddesi şöyledir:
“Yazılı sınav; Bakanlıkça bu sınavı yapabilen kamu kurum ve kuruluşlarına,
düzenlenecek protokole göre yaptırılan yarışma sınavıdır. Atama yapılacak boş kadro sayısı,
atanacaklarda aranacak şartlar ile başvuruya ve sınava ilişkin hususların yer aldığı duyuru,
müracaat süresinin bitiminden en az onbeş gün önce Türkiye genelinde günlük yayımlanan
tirajı en yüksek beş gazetenin birinde bir defa ilan olunur, ayrıca İçişleri Bakanlığı internet
sitesinde duyurulur. Yazılı sınav soruları, Atatürk İlkeleri ve İnkılâp Tarihi, Türkçe, Anayasa
Hukuku, İdare Hukuku, Türkiye’nin İdari Yapısı, Türkiye’de Mahalli İdareler, Ekonomi,
Türkiye’nin Sosyo-ekonomik Yapısı ile Türkiye’de Demokratikleşme ve İnsan Hakları
konularından hazırlanır. Yazılı sınavda, yüz tam puan üzerinden yetmiş puanın altına
düşülmemek kaydıyla en yüksek puandan başlamak üzere, sınav ilanında belirtilen kadronun
dört katı aday mülakata çağrılır. Mülakata çağrılan en son adayla aynı puanı almış bulunan
diğer adaylar da, kontenjan gözetilmeksizin mülakata çağrılır.”
Mülakat, adayın;
a) Bir konuyu kavrayıp özetleme, ifade yeteneği ve muhakeme gücünün,
b) Temsil kabiliyeti, davranış ve tepkilerinin mesleğe uygunluğu, liyakati ile genel ve
fiziki görünümünün,
c) Özgüveni, ikna kabiliyeti ve inandırıcılığının,
d) Genel yetenek ve genel kültürünün,
e) Çağdaş, bilimsel ve teknolojik gelişmelere açıklığının,
puan vermek suretiyle değerlendirilmesi yöntemidir.
Mülakat komisyonu; Personel Genel Müdürünün başkanlığında İçişleri Bakanının,
Bakanlık Müdürler Encümeninin Mülki İdare Amiri sınıfından olan üyeleri arasından
görevlendireceği iki üyeden oluşur.
Adaylar, komisyon başkan ve üyeleri tarafından ikinci fıkranın (a) ila (e) bentlerinde
yazılı özelliklerin her biri için yirmişer puan üzerinden değerlendirilir, verilen puanlar ayrı
ayrı tutanağa geçirilir. Bunun dışında mülakat ile ilgili herhangi bir kayıt sistemi
kullanılmaz. Başarılı sayılmak için, komisyon başkan ve üyelerinin yüz tam puan üzerinden
verdikleri puanların aritmetik ortalamasının en az yetmiş olması şarttır. Mülakat sonucu; en
yüksek puan alan adaydan başlamak üzere sıralama yapılarak mülakat başarı listesi hazırlanır
ve bu liste mülakat komisyonu tarafından imzalanır.
Nihai başarı listesi, yazılı sınav puanı ile mülakat puanının aritmetik ortalaması tespit
edilerek en yüksek puan alandan başlamak üzere hazırlanır. Bu sıralamaya tabi tutulanların
nihai puanlarının eşit olması halinde, yazılı sınavda alınan puana öncelik tanınır. Yazılı sınav
puanlarının da eşit olması halinde lisans diploması not ortalaması yüksek olan esas alınarak
sıra belirlenir.
Nihai başarı listesindeki sıralama doğrultusunda sınav ilanında belirtilen kadro sayısı
kadar adayın atama işlemleri yapılır.
Gerçeğe aykırı beyanda bulunanların sınavları geçersiz sayılarak atamaları yapılmaz,
yapılmış ise iptal edilir. Bu kişiler hiçbir hak talebinde bulunamazlar.”
2) 26.5.1981 günlü, 2464 sayılı Kanun’un; 25.6.2009 günlü, 5917 sayılı Kanun’un 18.
maddesiyle eklenen ve iptali istenen geçici 6. maddesi şöyledir:
“31/12/2009 tarihine kadar tahakkuk eden elektrik ve havagazı tüketim vergileri
için; bu Kanunun 35 inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “ilgili belediyeye” ibaresi
“kurumlar vergisi yönünden bağlı bulundukları vergi dairesine” şeklinde, 39 uncu
maddesinde yer alan “belediyeye bir beyanname ile bildirmeye ve vergiyi aynı sürede
ödemeye mecburdurlar.” ibaresi “kurumlar vergisi yönünden bağlı bulundukları vergi
dairesine, Maliye Bakanlığınca belirlenen usul ve esaslara göre bir beyannameyle
bildirmeye ve vergiyi aynı sürede, genel bütçenin (B) işaretli cetveline gelir kaydedilmek
üzere ödemeye mecburdurlar; verginin tarh, tahakkuk ve tahsiline ilgili vergi daireleri
yetkilidir.” şeklinde uygulanır.”
3) 13.12.1983 günlü, 178 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin; 25.6.2009 günlü,
5917 sayılı Kanun’un 26. maddesiyle eklenen ve iptali istenen bölümleri de içeren Geçici 8.
ve 9. maddeleri şöyledir:
“Geçici Madde 8
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçici 12 nci
maddesinin ikinci fıkrası gereğince ilgili kayıt ve işlemlerin Sosyal Güvenlik Kurumu
tarafından devralınacağı tarihe kadar; kamu idarelerinde 5510 sayılı Kanunun 4 üncü
maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı olarak istihdam
edilenlerden (bunlardan aylıksız izinli olup, ilgili mevzuatı gereğince tedavi yardımı
hakkı devam edenler dahil) sigorta primleri aynı Kanunun geçici 4 üncü maddesine göre
ödenmekte olanlar ile bunların bakmakla yükümlü olduğu aile fertlerinin, 18/6/1992
tarihli ve 3816 sayılı Kanun kapsamındaki yeşil kart sahiplerinin ve ilgili mevzuatında 3816
sayılı Kanun hükümlerine göre tedavilerinin sağlanması hükme bağlanmış olanların; sağlık
kurum ve kuruluşlarında yapılan tedavilerine (diş tedavileri dahil) ilişkin ücretlerle sağlık
kurumlarınca verilen raporlar üzerine kullanılması gerekli görülen ortez, protez ve diğer
iyileştirme araç bedellerinin kurumlarınca ödenecek kısmını ve bu konuya ilişkin usul ve
esasları aşağıda belirtilen temel ilkeler çerçevesinde Sağlık Bakanlığının görüşünü almak
suretiyle tespit etmeye Maliye Bakanlığı yetkilidir.
a) 5510 sayılı Kanunun 63 üncü maddesinde belirtilen sağlık hizmetlerinin verilmesi
nedeniyle oluşacak bedellerin, ilgililerin kurumlarınca ödenmesi esastır.
b) 5510 sayılı Kanunun 64 üncü maddesinde belirtilen sağlık hizmetlerinin bedeli
ilgililerin kurumlarınca ödenmez.
c) Tıp eğitimi, hizmet basamağı, alt yapı ve kaynak kullanımı ile maliyet unsurları
dikkate alınarak sağlık hizmeti sunan kurum ve kuruluşlar, verdikleri sağlık hizmetlerinin
fiyatlandırılmasına esas olmak üzere sınıflandırılabilir ve bu sınıflandırmalar dikkate alınarak
sağlık hizmetleri için farklı fiyat tespit edilebilir.
d) Sağlanacak sağlık hizmetleri nedeniyle oluşacak bedelin ilgililerin kurumlarınca ve
kendileri tarafından karşılanacak kısmının belirlenmesinde sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla
hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri
ve Devletin mali kaynaklarının yeterliliği dikkate alınır.
e) İlgililer, sağlık hizmetlerini Maliye Bakanlığınca sözleşme yapılan sağlık kurum ve
kuruluşlarından alırlar. Alınan bu hizmetlerin bedelleri Maliye Bakanlığı ile bu sağlık kurum
ve kuruluşları arasında yapılan sözleşmeler çerçevesinde kurumlarınca ödenir. İlgililer almış
oldukları sağlık hizmetleri karşılığında ilgili mevzuatında düzenlenen katılım payları hariç
kurumlarına herhangi bir bedel veya ücret ödemezler. Ancak ortez, protez ve diğer iyileştirme
araçlarının sağlık kurum ve kuruluşlarınca temin edilemediği hallerde, ilgililerce temin
edilerek ödenen bedellerden Maliye Bakanlığı tarafından belirlenen kısmı katılım payı
kesintisi hariç kurumlarınca kendilerine ödenir.”
“Geçici Madde 9
“Kamu idarelerinde 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası
Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı olarak
istihdam edilenlerden (bunlardan aylıksız izinli olup, ilgili mevzuatı gereğince tedavi
yardımı hakkı devam edenler dâhil) sigorta primleri aynı Kanunun geçici 4 üncü
maddesine göre ödenmekte olanlar ile bunların bakmakla yükümlü olduğu aile
fertlerinin, 18/6/1992 tarihli ve 3816 sayılı Kanun kapsamındaki yeşil kart sahiplerinin ve
ilgili mevzuatında 3816 sayılı Kanun hükümlerine göre tedavilerinin sağlanması hükme
bağlanmış olanların ayakta tedavilerinde hekim ve diş hekimi muayenelerinden 2 Türk Lirası
katılım payı alınır. Katılım payı tutarını birinci basamak sağlık kuruluşlarında yapılan
muayenelerde almamaya ya da daha düşük tutarlarda belirlemeye veya tekrar aynı tutarlara
getirmeye, ikinci ve üçüncü basamak sağlık kurumlarında yapılan muayenelerde ise müracaat
edilen sağlık kurumunun yer aldığı basamak, sağlık kurumunun resmi ve özel sağlık kurumu
niteliğinde olup olmaması, önceki basamaklardan sevkli olarak başvurulup başvurulmadığı
gibi hususları göz önünde bulundurarak on katına kadar artırmaya ve sağlık kurumları için
farklı belirlemeye Maliye Bakanlığı yetkilidir. Bu fıkrada belirlenen katılım payının tutarı, her
takvim yılı başından geçerli olmak üzere o yıl için 213 sayılı Vergi Usul Kanununun mükerrer
298 inci maddesi hükümleri uyarınca tespit ve ilan edilen yeniden değerleme oranında
artırılarak uygulanır.
Birinci fıkra kapsamına girenlerin, tedavileri nedeniyle kullanmalarına gerek görülen
vücut dışı protez ve ortez bedelleri üzerinden, sağlık hizmetlerinin niteliği açısından hayati
önemi haiz olup olmaması, kişilerin gelir ve aylıklarının tutarı ve benzeri ölçütler dikkate
alınarak % 10 ilâ % 20 arasında Maliye Bakanlığınca belirlenen oranlarda katılım payı alınır.
Bu şekilde alınacak katılım payının tutarı, sağlık hizmetinin alındığı tarihteki asgari ücretin %
75’ini geçemez.
Birinci fıkra kapsamına girenlerden, Maliye Bakanlığınca belirlenen hastalık gruplarına
göre yatarak tedavide sağlanan sağlık hizmetleri için hizmet bedelinin %1’ine kadar katılım
payı alınabilir. Yatarak tedavide katılım payını almamaya, yarısına kadar indirmeye veya bir
katına kadar artırmaya, gerektiğinde bu tutarları kanuni tutarlarına getirmeye veya indirmeye
Maliye Bakanlığı yetkilidir. Yatarak tedavide alınan katılım payının tutarı, bir takvim yılında
asgari ücret tutarını geçmemek kaydıyla her bir yatarak tedavi için asgari ücretin dörtte birini
geçemez.
3816 sayılı Kanun kapsamındaki yeşil kart sahiplerinin ve ilgili mevzuatında 3816 sayılı
Kanun hükümlerine göre tedavilerinin sağlanması hükme bağlanmış olanların, ödemiş
oldukları katılım payları, talepleri halinde 3294 sayılı Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı
Teşvik Kanunu hükümlerine göre kendilerine geri ödenir.
Bir hastalığın tedavisinin başka tıbbi bir yöntemle tedavisinin mümkün olmaması
nedeniyle yapılacak yardımcı üreme yöntemi tedavisi dışındaki, yardımcı üreme yöntemi
tedavisinde, birinci fıkra kapsamına girenler için ilk denemede % 30, ikinci denemede % 25
oranında katılım payı alınır. Bu fıkra gereğince alınacak katılım payının hesabında, ikinci
fıkrada belirtilen üst limit dikkate alınmaz.
Katılım payının gerektiğinde ilgililerin aylık ve ücretlerinden kesilmesine veya
eczaneler ile diğer kurum ve kuruluşlar aracılığıyla tahsiline ilişkin usul ve esasları
belirlemeye Maliye Bakanlığı yetkilidir.
5510 sayılı Kanunun 69 uncu maddesinde belirtilen sağlık hizmetleri ile aynı maddede
sayılan kişilerden bu maddenin birinci fıkrası kapsamına girenlerden katılım payı ve ilaç
katılım payı alınmaz. Bu şekilde katılım payı alınmayacak sağlık hizmetlerini tek tek veya
gruplandırarak tespit etmeye Maliye Bakanlığı yetkilidir.
Birinci fıkra kapsamına girenlerden, görevleri gereği kurumları tarafından talep edilen
sağlık kurulu raporları veya sağlık raporları için katılım payı alınmaz.
Sağlık kurum ve kuruluşları, kamu idarelerinde 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin
birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı olarak istihdam edilenlerden (bunlardan
aylıksız izinli olup, ilgili mevzuatı gereğince tedavi yardımı hakkı devam edenler dahil)
sigorta primleri aynı Kanunun geçici 4 üncü maddesine göre ödenmekte olanlar ile bunların
bakmakla yükümlü olduğu aile fertlerinden, vermiş oldukları sağlık hizmetleri için anılan
Kanunun 73 üncü maddesi gereğince genel sağlık sigortalısı hak sahiplerinden alabilecekleri
ilave ücretlerin dışında ilave ücret talep edemez. Maliye Bakanlığı ilave ücret alınamayacak
sağlık hizmetlerini yeniden tespit etmeye yetkilidir.
5510 sayılı Kanunun geçici 12 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası kapsamına
girenlerden, aynı fıkrada hükme bağlanan iki yıllık geçiş dönemi süresince; bu madde ve
27/12/2008 tarihli ve 5828 sayılı 2009 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 28 inci
maddesi hükümlerine göre herhangi bir katılım payı alınmaz.
5510 sayılı Kanunun geçici 12 nci maddesinin ikinci fıkrası gereğince ilgili kayıt ve
işlemlerin Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından devralınması halinde devir tarihinden sonra
anılan Kanunun ilgili hükümleri uygulanır.”
4) 25.6.2009 günlü, 5917 sayılı Kanun’un iptali istenen Geçici 1. maddesi şöyledir:
“Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 10 yıl süreyle Başbakanlık
merkez teşkilatı tarafından ithal edilen motorlu taşıtlar, 27/10/1999 tarihli ve 4458 sayılı
Gümrük Kanununun 167 nci maddesi kapsamında gümrük vergisinden muaf ve
müstesnadır.”
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Dava dilekçesinde ve başvuru kararında Anayasa’nın 2., 10., 73., 90., 125., 127., 128.
ve 138. maddelerine dayanılmıştır.
III- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi gereğince; E. 2009/63 sayılı dosyada
9.9.2009, E. 2010/95 sayılı dosyada ise 7.12.2010 gününde yapılan ilk inceleme
toplantılarında başvurularda eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine; E.
2009/63 sayılı dosyada yürürlüğü durdurma isteminin esas inceleme aşamasında karara
bağlanmasına oybirliğiyle karar verilmiştir.
IV- BİRLEŞTİRME KARARI
9.6.1930 günlü, 1700 sayılı Dahiliye Memurları Kanunu’na 25.6.2009 günlü, 5917
sayılı Yasa’nın 1. maddesiyle eklenen 2/A maddesinin dördüncü fıkrasının “Bunun dışında
mülakat ile ilgili herhangi bir kayıt sistemi kullanılamaz.” biçimindeki ikinci cümlesinin
iptaline karar verilmesi istemiyle yapılan itiraz başvurusuna ilişkin 2010/95 esas sayılı
dosyanın, aralarındaki hukuki irtibat nedeniyle 2009/63 esas sayılı dosya ile
BİRLEŞTİRİLMESİNE, esasının kapatılmasına, esas incelemenin 2009/63 esas sayılı dosya
üzerinden yürütülmesine, 7.12.2010 gününde oybirliğiyle karar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Dava dilekçesi, başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, dava konusu Yasa
kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri
okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A- 9.6.1930 günlü, 1700 sayılı Kanun’un; 25.6.2009 günlü, 5917 sayılı Kanun’un 1.
maddesiyle eklenen 2/A Maddesinin Birinci Fıkrasının Dördüncü Cümlesinde Yer Alan
“…dört katı aday…” İbaresinin İncelenmesi
Dava dilekçesinde; Danıştayın daha önce hukuka aykırı bulduğu bir düzenlemenin daha
üst hukuk normu olan kanunla düzenlenerek yargı engelinden kurtulunmak istendiği, getirilen
düzenlemenin hiçbir objektif gerekçesinin bulunmadığı, devlet memurluğuna alınmada
kariyer ve liyakat ilkelerinin geçerli olması gerektiği, bu iki ilkenin temelinde, objektif
kurallar çerçevesinde işin ehline verilmesi ve hak etme kavramının yattığı, yasaların kamu
yararına dayanması gereğinin hukuk devletinin temel değerlerinden birisini oluşturduğu,
yasakoyucunun takdir yetkisini kullanarak sosyal hukuk devleti olma bilinciyle ve kamu
yararını gözeterek kişilerin mağduriyetlerine yol açmayacak şekilde makul ve adil çözümler
getirmesi gerektiği, alınacak adayların dört katı oranındaki adayın mülakata çağrılmasıyla
yazılı sınavın objektif sonuçlarının ortadan kaldırıldığı, düzenlemenin amacının yazılı sınavın
etkisini azaltmak, bilgiye, ehil olmaya ve liyakata dayalı bir sınav yapmak yerine kamu yararı
ve hizmet gereklerine uygun olmayan başkaca subjektif değerlendirmelere dayalı olarak bir
seçim yapma amacına yönelik olduğu belirtilerek, kuralın Anayasa’nın 2. ve 138. maddelerine
aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
İptali istenen kuralda, kaymakam adaylığı yazılı sınavında başarılı olanlardan mülakat
sınavına çağrılacak olanların sayısı düzenlenmektedir. Buna göre, yazılı sınavda yüz tam puan
üzerinden yetmiş puanın altına düşülmemek kaydıyla en yüksek puan alan adaydan başlamak
üzere, sınav ilanında belirtilen kadronun dört katı aday mülakata çağrılmaktadır. Mülakata
çağrılan en son adayla aynı puanı almış bulunan diğer adaylar da kontenjan gözetilmeksizin
mülakata çağrılacaktır.
Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun,
insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir
hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan
kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.
Hukuk devletinde yasaların kamu yararı gözetilerek çıkarılması zorunludur. Yasakoyucu,
Anayasa’ya ve hukukun genel ilkelerine aykırı olmamak kaydıyla her türlü düzenlemeyi
yapmak yetkisine sahip olup, düzenlemenin kamu yararına, başka bir anlatımla ülke
koşullarına uygun olup olmadığının belirlenerek takdir edilmesi yasakoyucuya aittir.
Anayasa’ya uygunluk denetiminde, yasakoyucunun kamu yararı anlayışının isabetli olup
olmadığı değil, incelenen kuralın kamu yararı dışında belli bireylerin ya da grupların çıkarları
gözetilerek yasalaştırılmış olup olmadığının incelenebileceği açıktır.
Anayasa’nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında da memurların ve diğer kamu
görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve
ödenekleri ve diğer özlük haklarının kanunla düzenleneceği ifade edilmiştir.
Kuralla, kaymakam adaylığı yazılı sınavında yetmiş ve üzeri puan alanların tamamı
yerine sınav ilanında belirtilen kadronun dört katı oranında bir adayın çağrılması suretiyle
mülakata çağrılacak aday sayısında belirli bir sınırlama yapılmıştır.
Devlet memurluğuna alınmada mülakat yapılmasının öngörüldüğü durumlarda,
mülakata çağrılacak aday sayısını belirleme konusunda yasakoyucunun Anayasa’nın 128.
maddesinin ikinci fıkrası uyarınca takdir hakkına sahip bulunduğu açıktır. Esasen yazılı sınav
ve mülakat biçiminde yapılan giriş sınavlarında, yazılı sınavı kazanan tüm adaylar yerine,
belli sayıda adayın mülakata çağrılıp çağrılmaması yasakoyucunun takdirindedir. Zira, yazılı
sınavda başarılı olanlar arasından söz konusu kişilerin sözel ifade yeteneklerinin, muhakeme
güçlerinin, temsil niteliklerinin, genel ve fiziki görünümlerinin, ikna kabiliyetlerinin, genel
yetenek ve genel kültürlerinin değerlendirilebilmesi amacıyla yapılacak mülakatta, idarenin
mümkün olduğunca seçme şansına sahip bulunması için alınacak kadrodan daha fazla adayın
mülakata çağrılması gerekmektedir. Ancak, yasakoyucu çağrılacak aday sayısını belirlerken
mülakatı açıkça anlamsız kılabilecek veya yazılı sınavın nesnel sonuçlarını ortadan
kaldırabilecek bir uygulama yapmamaya da özen göstermelidir. Kuralın gerekçesinden, söz
konusu düzenlemenin yazılı sınavı yarışma sınavı haline dönüştürme amacıyla yapıldığı
anlaşılmaktadır. Bu durumda, iptali istenen kuralla getirilen düzenlemenin, yazılı sınavda
başarılı olanlar arasından görevin gerektirdiği niteliklere sahip en iyi adayı seçebilmek
amacıyla yapıldığı, mülakata çağrılacak aday sayısının mülakatı veya yazılı sınavı açıkça
anlamsız kılacak bir oran niteliğinde bulunmadığı ve mülakata çağrılacak adayların yazılı
sınavda en az yetmiş puan almaları zorunluluğunun bulunması nedeniyle bazı durumlarda
mülakata çağrılacak aday sayısının alınacak aday sayısının dört katından daha aşağıya
düşmesi olasılığı da dikkate alındığında, kuralın kamu yararına aykırı bir yönünün
bulunmadığı açıktır.
Anayasa’nın 138. maddesinin son fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin
mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organların ve idarenin mahkeme kararlarını
hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği kurala
bağlanmıştır. Anayasa’nın 138. maddesinde öngörülen mahkeme kararlarının bağlayıcılığı
ilkesi, yasakoyucunun Anayasa’ya ve hukukun genel ilkelerine uygun olması koşuluyla genel
düzenleme yetkisini ortadan kaldırmaz.
Dava dilekçesinde, kuralın yargı kararlarını geçersiz kılmak amacıyla getirildiği ileri
sürülmüştür. İptali istenen ibarenin de içinde bulunduğu kurallarla, daha önce Yönetmelik’le
düzenlenen kaymakam adaylığı yazılı sınavı ve mülakatına ilişkin hükümler, yasa hükmü
haline getirilmiştir. Kurala ilişkin gerekçede, yapılan düzenlemeyle kaymakam adaylığına
giriş ile ilgili sınavların objektiflik, yerindelik, hesap verilebilirlik ve liyakat ilkelerine uygun
olarak yapılmasının amaçlandığı ifade edilmiştir. Kuralın, kaymakam adaylığı sınavlarına
girecek tüm kişiler için geçerli genel ve objektif bir düzenleme olduğu görülmektedir. Bu
durumda, yargı kararlarına uyulmaması, değiştirilmesi veya yerine getirilmemesi söz konusu
olmadığından kuralın, Anayasa’ya aykırı bir yönü bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle iptali istenen ibare, Anayasa’nın 2. ve 138. maddelerine aykırı
değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşe katılmamıştır.
B- 9.6.1930 günlü, 1700 sayılı Kanun’un; 25.6.2009 günlü, 5917 sayılı Kanun’un 1.
maddesiyle eklenen 2/A Maddesinin Dördüncü Fıkrasının “Bunun dışında mülakat ile
ilgili herhangi bir kayıt sistemi kullanılmaz.” Biçimindeki İkinci Cümlesinin İncelenmesi
Dava dilekçesi ve başvuru kararında; kuralla getirilen düzenlemenin kamu yararı ve
hizmet gerekleriyle bağdaşmadığı, yargı kararının bir yasa kuralı ile etkisiz hale getirildiği,
mülakatın sesli ve görüntülü olarak kayıt altına alınmamasının sınavların şeffaflıktan uzak ve
sübjektif değerlendirmeye açık olarak gerçekleştirilmesine neden olacağı, bu durumun ayrıca
mülakatta başarısız sayılma işleminin yargısal denetimin yapılmasını güçleştireceği
belirtilerek, kuralın Anayasa’nın 2., 125. ve 138. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
İptali istenen kuralda, kaymakam adaylığı mülakatında mülakat komisyonu üyelerince
adayların 1700 sayılı Yasa’nın 2/A maddesinin ikinci fıkrasının (a) ilâ (e) bentlerinde
belirtilen özellikleri taşıyıp taşımadıklarına ilişkin her bir aday için takdir ettikleri puanların
geçirildiği tutanak haricinde, mülakatta herhangi bir kayıt sistemi kullanılamayacağı ifade
edilmektedir. Buna göre, mülakat komisyonu üyelerince Yasa’da belirtilen özelliklerin her
biri için yirmişer puan üzerinden yapılan değerlendirmeler ayrı ayrı tutanağa geçirilecek,
verilen puanların aritmetik ortalaması en az yetmiş olan adaylar mülakatta başarılı sayılacak
ve adayların aldıkları puanlara göre nihai başarı listesi düzenlenecektir.
Anayasa’nın 70. maddesinde, her Türkün kamu hizmetlerine girme hakkının bulunduğu;
128. maddesinin ikinci fıkrasında da memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri,
atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük
haklarının kanunla düzenleneceği ifade edilmiştir.
Yasakoyucunun, devlet memurluğuna girişte yapılacak sınavların türü, biçimi ve
usulleri hakkında takdir yetkisi bulunmaktadır. Yasakoyucunun söz konusu takdir yetkisini
kullanırken kamu yararını gözeteceği açıktır. Ancak, Anayasa’ya uygunluk denetiminde,
yasakoyucunun kamu yararı anlayışının isabetli olup olmadığı değil, incelenen kuralın kamu
yararı dışında belli bireylerin ya da grupların çıkarları gözetilerek yasalaştırılmış olup
olmadığının incelenebileceği açıktır. İptali istenen kuralla öngörülen düzenlemenin, herkes
için geçerli, soyut ve genel hükümler içerdiği, Yasa’da mülakat komisyonu üyelerinin adayı
değerlendirirken esas alacakları kriterlerin ayrı ayrı gösterildiği ve her bir aday için yapılacak
değerlendirmede mülakat komisyonu üyelerinin her birinin verdikleri puanların aritmetik
ortalamasının alınacağının belirtildiği dikkate alındığında, kuralın kamu yararı amacıyla
getirilmediği söylenemez.
Anayasa’nın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı
yolunun açık olduğu, yargı yetkisinin, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun
denetimi ile sınırlı olup, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamayacağı,
yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini
kısıtlayacak, idarî eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı
kararı verilemeyeceği kurala bağlanmıştır.
İptali istenen kural, mülakat sırasında herhangi bir kayıt sistemi kullanılamayacağını
hükme bağlamaktadır. Kimi yargı kararlarında yer alan mülakat veya sözlü sınavların
kamerayla kayıt altına alınması ve böylece yargısal denetimin daha kolay bir şekilde
yapılabilmesine olanak tanınması yönündeki değerlendirmelerin, anayasal denetimde
bağlayıcılığı bulunmamaktadır. Kuralda, idari yargı yolunu kapatan veya zorlaştıran bir
hükme yer verilmediğinden Anayasa’nın 125. maddesine aykırı bir durumun varlığından söz
edilemez.
Kuralla, bazı idari yargı davalarına da konu olan Kaymakam Adayları Yönetmeliği’nde
yer almayan bir husus yasa hükmü haline getirilerek bu konudaki tartışmalara son verilmiştir.
Kuralın, kaymakam adaylığı mülakatına girecek tüm kişiler için geçerli genel ve objektif bir
düzenleme olduğu görülmektedir. Bu durumda, yargı kararlarına uyulmaması, değiştirilmesi
veya yerine getirilmemesi söz konusu olmadığından kuralın, Anayasa’ya aykırı bir yönü
bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle iptali istenen cümle, Anayasa’nın 2., 125. ve 138. maddelerine
aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Fettah OTO
ve Zehra Aya PERKTAŞ bu görüşe katılmamışlardır.
C- 26.5.1981 günlü, 2464 sayılı Kanun’un; 25.6.2009 günlü, 5917 sayılı Kanun’un
18. maddesiyle eklenen Geçici 6. Maddesinin İncelenmesi
Dava dilekçesinde; 2009 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu ile elektrik ve havagazı
tüketim vergisinin belediyelerin geliri olmaktan çıkarılmasına ilişkin 5928 sayılı Yasa’nın
ilgili hükümlerinin iptali için Anayasa Mahkemesine açılan dava henüz sonuçlanmadan aynı
hükmün 5917 sayılı Kanun’la yeniden yasalaştırılması suretiyle daha önce açılan iptal
davasının geçersiz kılınmak istendiği, Anayasa Mahkemesinin vereceği muhtemel iptal
kararlarını etkisiz hale getirme niyeti ile yürürlüğe sokulan yasaların hukuk devleti ilkesine
aykırı olduğu, Anayasa’nın 127. maddesinin son fıkrasının son cümlesine göre, mahalli
idarelere görevleri ile orantılı gelir kaynakları sağlanması gerektiği, son yıllarda yapılan yasal
değişikliklerle belediyelerin görev ve sorumluluklarının artırılması nedeniyle buna uygun
olarak belediyelerın görevleri ile orantılı gelir kaynaklarına sahip olmaları gerektiği, kuralın
Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartı’nın 9 uncu maddesinin birinci fıkrasında yer alan
“Ulusal ekonomik politika çerçevesinde, yerel makamlara kendi yetkileri dahilinde serbestçe
kullanabilecekleri yeterli mali kaynaklar sağlanacaktır” hükmü ile de uyuşmadığı belirtilerek,
kuralın Anayasa’nın 2., 90. ve 127. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
İptali istenen kuralda, belediye sınırları içinde elektrik ve havagazı tüketiminden
alınmakta olan ve ilgili belediyelerce tahsil olunan elektrik ve havagazı tüketim vergisinin,
yalnızca 2009 yılı için belediye gelirleri arasından çıkarılarak genel bütçeye aktarılması ve
söz konusu verginin ilgili belediyeler yerine kurumlar vergisi yönünden bağlı bulundukları
vergi dairesine ödenmesi öngörülmektedir.
Anayasa’nın 127. maddesinin altıncı fıkrasının son cümlesinde, mahalli idarelere
görevleri ile orantılı gelir kaynakları sağlanacağı belirtilmiş, Anayasa’nın 73. maddesinin
üçüncü fıkrasında ise vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerin kanunla konulacağı,
değiştirileceği veya kaldırılacağı hükme bağlanmak suretiyle verginin kanuniliği ilkesi
benimsenmiştir.
Verginin kanuniliği ilkesi, takdire dayalı keyfî uygulamaları önleyecek sınırlamaların
yasada yer almasını gerektirmekte ve vergi yükümlülüğüne ilişkin düzenlemelerin konulması,
değiştirilmesi veya kaldırılmasının yasa ile yapılmasını zorunlu kılmaktadır. Buna göre
vergide yükümlü, matrah, oran, tarh, tahakkuk, tahsil, uygulanacak yaptırımlar ve zamanaşımı
gibi konuların yasayla düzenlenmesi zorunludur. Bu durumda yasakoyucunun, mahalli
idarelere görevleri ile orantılı gelir sağlama konusunda, anayasal ilkelere bağlı kalmak
koşuluyla takdir hakkı bulunmaktadır. Yasakoyucu vergi, resim ve harç yasalarında sosyal,
ekonomik, mali ve kültürel amaçlı birtakım değişiklikler yapabilir.
İptali istenen kural, yalnızca 2009 yılına mahsus olmak üzere, elektrik ve havagazı
tüketim vergilerinin genel bütçeye aktarılmasını öngörmektedir. Yasakoyucunun bu alandaki
takdir yetkisine dayanarak, 2009 yılı Genel Bütçe gelirleri tahsilat oranları ya da vergi
gelirlerindeki artış ve azalışlar ile makro ekonomik dengeleri gözeterek, izlenen ekonomik ve
mali politikalar uyarınca mahalli idarelerin gelir kalemlerinden olan elektrik ve havagazı
tüketim vergilerinin sadece belirli bir dönem için genel bütçeye aktarılması için yaptığı
düzenlemenin Anayasa’ya aykırı bir yönü bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 73. ve 127. maddelerine aykırı değildir. İptal
isteminin reddi gerekir.
Kuralın Anayasa’nın 2. ve 90. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.
D- 13.12.1983 günlü, 178 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin; 25.6.2009
günlü, 5917 sayılı Kanun’un 26. maddesiyle eklenen Geçici 8. Maddesinin Birinci
Fıkrasının “…kamu idarelerinde 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci
fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı olarak istihdam edilenlerden (bunlardan
aylıksız izinli olup, ilgili mevzuatı gereğince tedavi yardımı hakkı devam edenler dahil)
sigorta primleri aynı Kanunun geçici 4 üncü maddesine göre ödenmekte olanlar ile
bunların bakmakla yükümlü olduğu aile fertlerinin…” Bölümünün İncelenmesi
Dava dilekçesinde; aynı hukuksal durumda bulunmayan memur ve diğer kamu
görevlileri ile bunların dışında kalan sigortalıların birbirinden farklı olan özellikleri
gözetilmeksizin aynı sisteme bağlı tutulduğu, memurların sağlıkla ilgili haklarının diğer
sigortalılardan farklı olarak ayrıca düzenlenmesi gerektiği, memurlar için kullanılması gerekli
görülen ortez, protez ve diğer iyileştirme araçlarının bedellerinin kurumlarınca ödenecek
kısmının ve bu konuya ilişkin esas ve usullerin belirlenmesinde idarenin tamamen yetkili
kılındığı belirtilerek, kuralın Anayasa’nın 2., 10. ve 128. maddelerine aykırı olduğu ileri
sürülmüştür.
178 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin iptali istenen kuralı da içeren Geçici 8.
maddesinde, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun Geçici 12.
maddesi uyarınca sağlık hizmetleriyle ilgili kayıt ve işlemlerin Sosyal Güvenlik Kurumu
tarafından devralınacağı tarihe kadar memurlar ve diğer kamu görevlileri ile yeşil kart sahibi
olanların sağlık sigortasından nasıl yararlanabileceklerine ilişkin ayrıntılı hükümlere yer
verilmiştir. Buna göre, maddede sayılan sigortalıların sağlık kurum ve kuruluşlarında yapılan
tedavilerine (diş tedavileri dahil) ilişkin ücretlerle sağlık kurumlarınca verilen raporlar üzerine
kullanılması gerekli görülen ortez, protez ve diğer iyileştirme araç bedellerinin kurumlarınca
ödenecek kısmını ve bu konuya ilişkin usul ve esasları, aynı fıkranın (a) ilâ (e) bentleri
arasında belirtilen temel ilkeler çerçevesinde, Sağlık Bakanlığının görüşünü almak suretiyle
tespit etmeye Maliye Bakanlığı yetkilidir. Dava dilekçesinde Geçici 8. maddenin birinci
fıkrasının, memurlar ve diğer kamu görevlilerini kapsayan bölümünün iptali istenmektedir.
Anayasa’nın 10. maddesinde, herkesin, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî
inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu
belirtilmiştir. Bu maddede yer verilen eşitlik ilkesi ile eylemli değil, hukuksal eşitlik
öngörülmektedir. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalarca aynı
işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere yasalar karşısında ayırım yapılmasını ve
ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara
ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Durum ve
konumlardaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabilir.
Farklı hukuksal durumda bulunanlar arasında eşitlikten söz edilemez. Aynı hukuksal durumlar
aynı, farklı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’nın öngördüğü eşitlik
ilkesi çiğnenmiş olmaz.
Yasakoyucunun Anayasa'nın 7. maddesi uyarınca sahip olduğu genel düzenleme yetkisi
kapsamında bulunan konuların, 128. maddede özel olarak vurgulanarak yasa ile yapılmasının
Anayasa buyruğu haline getirilmesi, Devletin en temel işlevlerinden olan kamu hizmetinin
görülmesindeki yeri tartışmasız olan kamu görevlileri için statülerine, yaptıkları görevin
gereklerine uygun yasal düzenleme yapılmasını gerekli kılmaktadır. Ancak, düzenlemenin
aynı veya başka bir yasa içinde yapılması hususu kuşkusuz yasakoyucunun takdiri içindedir.
Memurlar ve diğer kamu görevlileri yönünden sağlık hizmetleri, bu konunun özel olarak yer
aldığı Anayasa’nın 56. maddesi baz alınarak yasa ile düzenlenebileceği gibi, genel olarak
memurların statülerinin, hak ve yükümlülüklerinin yer aldığı 128. madde uyarınca yürürlüğe
konulan yasalarda da düzenlenebilir. Bir başka ifadeyle, memurlar ve diğer kamu
görevlilerinin özlük haklarının farklı düzenlenmesi farklı yasalarla düzenlemeyi değil,
farklılıkların aynı yasa içinde de düzenlenebileceği anlamını taşıdığından, memurlar ve diğer
kamu görevlilerinin sağlık hizmetlerinin sırf farklı yasalarda düzenlenmiş olmasından
hareketle, bu durumun eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğu ileri sürülemez.
Anayasa'nın 128. maddesinde Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu
tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin
gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği,
memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve
yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği
belirtilerek, memurlar ve diğer kamu görevlileri maddede sayılan özlük hakları bakımından
yasal güvenceye kavuşturulmuştur.
Tedavi kurum ve kuruluşlarında yapılan tedavilere ilişkin ücretler ile kullanılması
gerekli görülen ortez, protez ve diğer iyileştirme araçlarının sağlanması memurlar ve diğer
kamu görevlilerinin en önemli özlük haklarındandır. Bu nedenle bunlara ilişkin ödemelerin
nasıl yapılacağının yasayla düzenlenmesi gerektiği açıktır. Yasayla düzenleme, konunun tüm
ayrıntılarının yasayla belirlenmesini değil, temel ilkelerin, ölçü ve sınırların yasada gösterilip
uzmanlık ve teknik konulara yönelik ayrıntıların düzenlenmesinin yürütme organına
bırakılmasını ifade eder.
İptali istenen kuralla, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin sağlık kurum ve
kuruluşlarında yapılan tedavilerine ilişkin ücretlerle sağlık kurumlarınca verilen raporlara
dayalı olarak kullanılması gerekli görülen iyileştirme araç bedellerinin kurumlarınca ödenecek
kısmını ve bu konuya ilişkin usul ve esasları, Sağlık Bakanlığının görüşünü almak suretiyle
tespit etmeye Maliye Bakanlığı yetkili kılınmıştır. Maddenin gerekçesinden kuralın, memurlar
ve diğer kamu görevlilerinin tedavi kurum ve kuruluşlarında yapılan tedavilerine ilişkin
ücretlerle sağlık kurumlarınca verilen raporlar üzerine kullanılması gerekli görülen ortez,
protez ve diğer iyileştirme araçlarının bedellerinin kurumlarınca ödenecek kısmını ve bu
konuya ilişkin esas ve usulleri belirleme yetkisini tamamen Maliye Bakanlığına bırakan 657
sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 209.maddesinin son fıkrası ile 178 sayılı Kanun
Hükmünde Kararname’nin 10. maddesinin (p) bendi hükümlerini iptal eden Anayasa
Mahkemesinin, 3.4.2009 günlü, E. 2005/152, K. 2009/14 sayılı kararının gereklerini yerine
getirmek ve buna ilişkin uygulama usul ve esaslarını belirlemede uyulacak temel ilkelerin
belirlenmesi amacıyla yasalaştırıldığı anlaşılmaktadır.
Kuralla, Maliye Bakanlığına sınırsız bir yetki verilmesi söz konusu değildir. Kural,
Maliye Bakanlığına verilen yetkinin Yasa’nın Geçici 8. maddesinin birinci fıkrasının (a) ilâ
(e) bentleri arasında belirtilen temel ilkeler çerçevesinde kullanılmasını öngörmektedir.
Maliye Bakanlığının söz konusu yetkisini kullanırken uymak zorunda olduğu temel ilkeler,
Geçici 8. maddenin birinci fıkrasının (a) ilâ (e) bentleri arasında ayrıntılı olarak sayılmıştır.
Ayrıca, Yasa’nın Geçici 9. maddesinde memurlar ve diğer kamu görevlilerinden sağlık
yardımları için alınacak katkı miktarları, bunların artırılması veya eksiltilmesi konuları da
ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Bu durumda, geçici maddelerle getirilen düzenlemelerle,
sağlık yardımı konusunda temel ilkelerin ortaya konulduğu, idarenin düzenleme yetkisinin
sınırlarının ve çerçevesinin belirlendiği dikkate alındığında, kuralın Anayasa’nın 128.
maddesine aykırı bir tarafının bulunmadığı açıktır.
Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 10. ve 128. maddelerine aykırı değildir. İptal
isteminin reddi gerekir.
Mehmet ERTEN bu görüşe katılmamıştır.
Kuralın Anayasa’nın 2. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.
E- 13.12.1983 günlü, 178 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin; 25.6.2009
günlü, 5917 sayılı Kanun’un 26. maddesiyle eklenen Geçici 9. Maddesinin Birinci
Fıkrasının Birinci Cümlesinin “…kamu idarelerinde 5510 sayılı Kanunun 4 üncü
maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı olarak istihdam
edilenlerden (bunlardan aylıksız izinli olup, ilgili mevzuatı gereğince tedavi yardımı
hakkı devam edenler dahil) sigorta primleri aynı Kanunun geçici 4 üncü maddesine göre
ödenmekte olanlar ile bunların bakmakla yükümlü olduğu aile fertlerinin…”
Bölümünün İncelenmesi
Dava dilekçesinde; kuralla hem memur statüsünde çalışanlardan, hem yeşil kartlılardan,
hem de ilgili mevzuatında 3816 sayılı Kanun hükümlerine göre tedavilerinin sağlanması
hükme bağlanmış olanlardan alınacak katılım paylarına ilişkin hükümler getirildiği, bu
kuralların 2009 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunundaki hükümlerle aynı olduğu, Anayasa
Mahkemesinin 5510 sayılı Kanunun “Katılım payı alınması” başlıklı 68. maddesinin ikinci
fıkrasını Yasa’nın 4. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamına girenler (memurlar)
yönünden iptal ettiği, bu iptal kararının memur statüsündekilerin diğer sigortalılarla aynı
sisteme bağlı olmaması gerekçesine dayandığı belirtilerek, kuralın Anayasa’nın 2., 10. ve 128.
maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
178 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin iptali istenen kuralı da içeren Geçici 9.
maddesinde, memurlar ve diğer kamu görevlileri ile yeşil kart sahibi olanların sağlık
hizmetlerinden yararlanırken ödeyecekleri katılım payları, söz konusu katılım paylarının
hangi sağlık kuruluşlarında ne oranda alınacağı, katılım paylarının her yıl hangi makam
tarafından ve en fazla ne kadar artırılabileceği, kullanımına gerek duyulan tedavi araç ve
gereçlerinden alınacak asgari ve azami katılım miktarlarının ne olduğu gibi hususlar ayrıntılı
bir şekilde düzenlenmiştir. Dava dilekçesinde Geçici 9. maddenin birinci fıkrasının, memurlar
ve diğer kamu görevlilerini kapsayan bölümünün iptali istenmektedir.
Geçici 8. maddenin birinci fıkrasının iptali istenen bölümünde belirtilen gerekçelerle,
iptali istenen kural Anayasa’nın 10. ve 128. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi
gerekir.
Mehmet ERTEN görüşe katılmamıştır
Kuralın Anayasa’nın 2. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.
F- 5917 sayılı Kanun’un Geçici 1. Maddesinin İncelenmesi
Dava dilekçesinde; vergilendirmede genel kuralın yasayla belirlenmiş konu ve
kişilerden vergi, resim ve harç alınması olduğu, kimi durumlarda vergi kapsamına alınan
konunun, kimi durumlarda da kişilerin vergi dışında tutulabileceği gibi, verginin tümünden ya
da bir bölümünden vazgeçilebileceği, vergide eşitlik ilkesinin vergilendirmenin yükümlülerin
vergi ödeme güçleri dikkate alınmak suretiyle yapılmasını gerektirdiği, Devlet tüzel kişiliği
içinde sadece Başbakanlık merkez teşkilatı tarafından ithal edilen motorlu taşıtlara tanınan bu
muafiyetin hiçbir ekonomik veya sosyal gerekçesinin gösterilmediği, muafiyetin hangi
amaçla, niçin yapıldığına ilişkin bir açıklık bulunmadığı belirtilerek, kuralın Anayasa’nın 2.
ve 73. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Kuralda, Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on yıllık bir zaman dilimi içinde
Başbakanlık merkez teşkilatı tarafından ithal edilecek motorlu taşıtların gümrük vergisinden
muaf ve istisna olduğu belirtilmektedir.
Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan sosyal hukuk devleti, temel hak ve özgürlükleri en
geniş ölçüde sağlayan ve güvence altına alan, toplumsal gerekleri ve toplum yararını gözeten,
kişi ve toplum yararı arasında denge kuran, toplumsal dayanışmayı üst düzeyde
gerçekleştiren, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak eşitliği, sosyal adaleti ve millî gelirin
adil bir biçimde dağıtılmasını sağlayan devlettir. Hukuk devletinde, vergilendirmenin temel
ilkelerinin gözetilmesi, vergilendirmeye ilişkin yasalarda bireylerin hak ve özgürlüklerinin
korunması ve hukuk güvenliğinin sağlanması gerekir.
Anayasa’nın 73. maddesinin üçüncü fıkrasında ise vergi, resim, harç ve benzeri malî
yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı hükmü yer almaktadır.
Vergilendirmede genel kural, yasayla belirlenmiş konu ve kişilerden vergi, resim ve
harç alınmasıdır. Yasakoyucu, kimi durumlarda vergi kapsamına alınan konuyu, kimi
durumlarda da kişileri vergi dışında tutabileceği gibi, verginin tümünden ya da bir
bölümünden vazgeçebilir. Buna göre, birtakım nedenlerle, kimi kişi veya konuların vergi dışı
bırakılması ya da bir kısım vergiden vazgeçilmesi hususlarının da yasalarla belirlenmiş olması
gerekmektedir. Vergi, resim ve harç yasalarında sosyal, ekonomik, mali ve kültürel amaçlı
birtakım muaflık, istisna ve indirimler getirilmesi, yasakoyucunun takdirine bağlı bir konudur.
İptali istenen kuralla, Başbakanlık merkez teşkilatınca ithal edilecek motorlu taşıtlardan
gümrük vergisi alınmaması belirli bir süreyle sınırlandırılmaktadır. Yasakoyucunun
vergilendirme alanındaki takdir yetkisine dayanarak ve Başbakanlık merkez teşkilatının
ihtiyacı doğrultusunda bu kurumca ithal edilecek motorlu taşıtlardan belli bir süreyle gümrük
vergisi alınmamasına yönelik olarak yaptığı düzenlemenin Anayasa’ya aykırı bir yönü
bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. ve 73. maddelerine aykırı değildir. İptal
istemin reddi gerekir.
Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Fettah OTO
ve Zehra Aya PERKTAŞ bu görüşe katılmamışlardır.
VI- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN İNCELENMESİ
25.6.2009 günlü, 5917 sayılı Bütçe Kanunlarında Yer Alan Bazı Hükümlerin İlgili
Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelere Eklenmesi ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde
Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un:
1- 1. maddesiyle, 9.6.1930 günlü, 1700 sayılı Dahiliye Memurları Kanunu’nun 2.
maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 2/A maddesinin;
a- Birinci fıkrasının dördüncü cümlesinde yer alan “ … dört katı aday …” ibaresine,
b- Dördüncü fıkrasının “Bunun dışında mülakat ile ilgili herhangi bir kayıt sistemi
kullanılmaz.” biçimindeki ikinci cümlesine,
2- 18. maddesiyle, 26.5.1981 günlü, 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu’na eklenen
Geçici 6. maddeye,
3- 26. maddesiyle, 13.12.1983 günlü, 178 sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve
Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen;
a- Geçici 8. maddenin birinci fıkrasının “ … kamu idarelerinde 5510 sayılı Kanunun 4
üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı olarak istihdam edilenlerden
(bunlardan aylıksız izinli olup, ilgili mevzuatı gereğince tedavi yardımı hakkı devam edenler
dahil) sigorta primleri aynı Kanunun 4 üncü maddesine göre ödenmekte olanlar ile bunların
bakmakla yükümlü olduğu aile fertlerinin …” bölümüne,
b- Geçici 9. maddenin birinci fıkrasının birinci cümlesinin “Kamu idarelerinde 5510
sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin birinci
fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı olarak istihdam edilenlerden (bunlardan aylıksız
izinli olup, ilgili mevzuatı gereğince tedavi yardımı hakkı devam edenler dahil) sigorta
primleri aynı Kanunun 4 üncü maddesine göre ödenmekte olanlar ile bunların bakmakla
yükümlü olduğu aile fertlerinin …” bölümüne,
4- Geçici 1. maddesine,
yönelik iptal istemleri, 14.4.2011 günlü, E. 2009/63, K. 2011/66 sayılı kararla
reddedildiğinden, bu madde, cümle, bölüm ve ibarelere ilişkin YÜRÜRLÜĞÜN
DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE,
14.4.2011 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
VII- SONUÇ
25.6.2009 günlü, 5917 sayılı Bütçe Kanunlarında Yer Alan Bazı Hükümlerin İlgili
Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelere Eklenmesi ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde
Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un:
1- 1. maddesiyle, 9.6.1930 günlü, 1700 sayılı Dahiliye Memurları Kanunu’nun 2.
maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 2/A maddesinin;
a- Birinci fıkrasının dördüncü cümlesinde yer alan “ … dört katı aday …” ibaresinin
Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT’ün
karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
b- Dördüncü fıkrasının “Bunun dışında mülakat ile ilgili herhangi bir kayıt sistemi
kullanılmaz.” biçimindeki ikinci cümlesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin
REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Fettah
OTO ile Zehra Ayla PERKTAŞ’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
2- 18. maddesiyle, 26.5.1981 günlü, 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu’na eklenen
Geçici 6. maddenin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,
OYBİRLİĞİYLE,
3- 26. maddesiyle, 13.12.1983 günlü, 178 sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve
Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen;
a- Geçici 8. maddenin birinci fıkrasının “ … kamu idarelerinde 5510 sayılı Kanunun 4
üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı olarak istihdam edilenlerden
(bunlardan aylıksız izinli olup, ilgili mevzuatı gereğince tedavi yardımı hakkı devam edenler
dahil) sigorta primleri aynı Kanunun 4 üncü maddesine göre ödenmekte olanlar ile bunların
bakmakla yükümlü olduğu aile fertlerinin …” bölümünün Anayasa’ya aykırı olmadığına ve
iptal isteminin REDDİNE, Mehmet ERTEN’in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
b- Geçici 9. maddenin birinci fıkrasının birinci cümlesinin “Kamu idarelerinde 5510
sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin birinci
fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı olarak istihdam edilenlerden (bunlardan aylıksız
izinli olup, ilgili mevzuatı gereğince tedavi yardımı hakkı devam edenler dahil) sigorta
primleri aynı Kanunun 4 üncü maddesine göre ödenmekte olanlar ile bunların bakmakla
yükümlü olduğu aile fertlerinin …” bölümünün Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, Mehmet ERTEN’in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
4- Geçici 1. maddesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,
Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Fettah OTO ile
Zehra Ayla PERKTAŞ’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
14.4.2011 gününde karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Ahmet AKYALÇIN
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Fettah OTO
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Alparslan ALTAN
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Erdal TERCAN
KARŞIOY YAZISI
I- 1700 sayılı Dahiliye Memurları Kanunu’nun 2/A maddesinin birinci fıkrasının
dördüncü cümlesinde yer alan “… dört katı aday …” ibaresinin Anayasa’ya aykırılığı
Kuralla, yazılı sınavda 100 tam puan üzerinden 70 puanın altına düşülmemek kaydıyla
en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere, sınav ilanında belirtilen kadronun dört katı
adayın mülakata çağırılması öngörülmüştür.
Yasa’nın, aynı maddesinin iptal davasına konu olmayan ikinci fıkrasında nihai başarı
listesinin, yazılı sınav puanı ile mülakat puanının aritmetik ortalaması tespit edilerek, en
yüksek puan alan adaydan başlamak üzere hazırlanacağı belirtilmiştir.
Anayasa’nın 70. maddesinde kamu hizmetine girişte görevin gerektirdiği niteliklerden
başka hiçbir ayrım gözetilemeyeceği vurgulanarak, kamu hizmetine girişte liyakat ve bilgi
esası benimsenmiştir.
Yazılı sınav adayın bilgi ve liyakatini, mülakat ise yazılı sınavla saptanamayacak, ancak
talip olunan kamu hizmetinin gerekleri bakımından önem taşıyabilecek kimi kişilik
özelliklerinin ortaya çıkarılması bakımından önem taşımaktadır.
Adayların başarı sıralamasında asıl bilgiyi ortaya koyan yazılı sınavın sonuçlarını,
sübjektif yönü ağır basan mülakatın aşırı derecede ağırlık taşımasına yol açacak şekilde, yazılı
sınav başarı sıralamasında en yüksek puan alandan başlamak üzere ilan edilen kadronun dört
katı adayın mülakata ve değerlendirmeye alınması, kamu hizmetine girişte objektif ve liyakat
ölçülerine dayalı esasların öngörülmesini amir olan Anayasa’nın 70. maddesine aykırıdır.
II- 1700 sayılı Dahiliye Memurları Kanunu’nun 2/A maddesinin dördüncü fıkrasının
“Bunun dışında mülakat ile ilgili herhangi bir kayıt sistemi kullanılmaz.” biçimindeki ikinci
cümlesinin Anayasa’ya aykırılığı
Kuralla, bazı idari yargı davalarına da konu olan Kaymakam Adayları Yönetmeliği’nde
yer almayan bir husus yasa hükmü haline getirilerek bu konuda idari yargının, kaymakam
adaylarının mülakatlarında yapabileceği denetime sınırlama getirilmiştir.
Kuralla aynı zamanda, mülakatın icrası esnasında mülakatı yapan kurulda oluşacak
izlenimlerin, bir kayıt sisteminden yararlanarak ikinci kez izlenmesi, değerlendirilmesi ve ilk
anda edinilebilecek hatalı bir izlenim veya dikkatsizlik sonucu verilebilecek hatalı bir kararın
bu yolla telafisi imkanı ortadan kaldırılmıştır.
Kamu hizmetlerine girme hakkı Anayasa’nın 70. maddesinde düzenlenmiştir. Buna
göre, herkes kamu hizmetine girme hakkına sahip olup görevin gerektirdiği nitelikler dışında
kişiler arasında ayrım gözetilemez. Anayasa’nın 125. maddesinde idarenin her türlü eylem ve
işleminin yargı denetimine açık olduğu belirtilmiştir.
Kişisel ve sübjektif bir değerlendirme olan mülakat değerlendirmesinin kamu hizmetine
alınmada adaylar arasında haksızlık yaratılmaması için ek bir güvence sağlayan kayda alma
yönteminin kullanılıp kullanılmaması en azından idarenin takdirine bırakılması ve idari
yargının denetimine olanak verilmesi gerekirken bu yolun Yasa ile kapatılmasını öngören
kural kamu hizmetine alınmada haksızlık ve eşitsizliklere yol açabileceği ve idari bir işlem
olan mülakatın yargı denetimini ortadan kaldırdığından Anayasa’nın 70. ve 125. maddelerine
aykırıdır.
III- 5917 sayılı Kanun’un Geçici 1. maddesinin Anayasa’ya aykırılığı
Kuralla, Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on yıllık bir zaman dilimi içinde
Başbakanlık merkez teşkilatı tarafından ithal edilen motorlu taşıtların gümrük vergisinden
muaf ve istisna olması öngörülmüştür.
Buna göre, idarenin diğer birimleri benzer ithalatlarda kendilerine Bütçe Kanunu ile
ayrılmış olan ödeneklerden gümrük vergisi öderken, Başbakanlık merkez teşkilatı keza
kendisine Bütçe Kanunu ile verilen ödeneklerden, diğer idare birimlerine göre daha fazla
yararlanmış olacaklardır. Başka bir deyişle, aynı miktarda ödenekle daha fazla sayıda veya
değerde taşıt ithalatı yapmış olacaklardır.
Başbakanlık, kuşkusuz, kendi ihtiyaçları için gerekli gördüğü miktarda ödeneği, alacağı
araçların gümrük vergisini de gözeterek, bütçeye koydurma olanağına sahiptir.
Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin esaslarından biri de devletin
kendi koyduğu kurallara kendisinin de uyması, yasaların kamu yararı dışında özel amaçlarla
çıkarılmamasıdır.
Hukuk devleti gereklerine uymayan kural, Anayasa’nın 2. maddesine aykırıdır. İptali
gerektiği düşüncesindeyim.
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
KARŞIOY GEREKÇESİ
I- 25.6.2009 günlü, 5917 sayılı Yasa ile 1700 sayılı Dahiliye Memurları Kanunu’nun 2.
maddesinden sonra gelmek üzere eklenen ve “Kaymakam adaylığı yazılı sınavı, mülâkatı ve
atama”yı düzenleyen 2/A. maddenin dördüncü fıkrasında, adaylara mülâkatta verilecek
puanlar üzerinden değerlendirmenin nasıl yapılacağı belirtildikten sonra “Bunun dışında
mülâkat ile ilgili herhangi bir kayıt sistemi kullanılamaz” denilmiştir. Böylece kaymakam
adaylığı yazılı sınavından sonra yapılacak mülâkatta, şeffaflığı sağlayacak ve ileride olası bir
uyuşmazlık halinde de kanıt oluşturabilecek herhangi bir kayıt sisteminin kullanılması
yasaklanmıştır.
Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti eylem ve işlemleri hukuka uygun
olan her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren tüm eylem ve
işlemlerini objektif esaslara bağlayarak yargı denetimine açan, adil yargılanma hakkını
sağlayan devlettir. Yasa koyucunun bu doğrultuda düzenlemeler yaparak hukuk devletini
yaşama geçirmekle yükümlü olduğu bir düzende idarenin, yargısal denetimi kolaylaştırmak
amacıyla mülâkatta kayıt sistemi ya da başka bir yöntemi uygulamasının engellenmesi,
öncelikle hukuk devleti anlayışının özümsenemediğinin göstergesidir. Kamu hizmetinin
özelliğine göre istihdam edilecek kişilerde hangi vasıfların aranacağının ve göreve alınmada
nasıl bir yöntem uygulanacağının objektif esaslara göre belirlenmesi ve hiçbir kuşkuya yer
vermeyecek şekilde sonuca ulaşılmasının sağlanması idarenin sorumluluğu altındadır. Bu
sorumluluğun gereği gibi yerine getirebilmesi için alınması gereken önlemlere yasa ile
müdahale edilmesi, hukuk devleti olma iddiasından vazgeçildiği anlamına geleceğinden
Anayasa ile bağdaşmaz. Hukuk devletinde bir yasaklama getiriliyorsa bunun şeffaflığı ve
objektifliği engelleyerek yargısal denetim alanını daraltmak değil, aksine genişletmek
amacıyla yapılması gerekir.
Öte yandan, Anayasa’nın 70. maddesine göre, her Türk, kamu hizmetlerine girme
hakkına sahiptir; Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım
gözetilemez. Bu ilkenin uygulamaya yansıtılmasının en etkili yolunun, hizmete alınacakların
niteliklerinin saptanmasında, objektif yöntemlerin uygulanması olduğu kuşkusuzdur.
İdarelerin kamu personelinin atanmasını bu çerçevede gerçekleştirmeleri, hizmetin gerekli
kıldığı özellikler dışında öznel değerlendirmelere yol açacak ya da bu izlenimi verecek
davranışlardan kaçınmaları Anayasa’nın 70. maddesinin gereğidir. Kamu hizmetine alınmada
objektif esasların uygulanmasını engelleyen kuralların ise bu ilkeyle bağdaşmadığı açıktır.
II- 5917 sayılı Yasa’nın Geçici 1. maddesi ile bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten
itibaren 10 yıl süreyle Başbakanlık merkez teşkilâtı tarafından ithal edilen motorlu taşıtlar,
29.10.1999 tarihli ve 4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun 167. maddesi kapsamında gümrük
vergisinden muaf ve müstesna tutulmuştur.
Bütün kurum ve kurallarıyla adaletli bir hukuk düzeni kurup, eşitlik temelinde bunu
sürdürmekle yükümlü olan hukuk devletinin öncelikli görevi, adalet duygusunu rencide
edecek, devlete güveni sarsacak durumlara meydan vermemektir. Bu nedenle devletin bütün
kurumlarının ilke olarak aynı kurallara bağlı tutulması, genel kuraldan ayrılmayı haklı kılacak
bir neden varsa bunun da haklı, makul ve anlaşılabilir olması gerekir. Hukuk devleti keyfiliğe,
imtiyaz ve ayrıcalığa yol açacak tasarruflardan kaçınma yükümlüğü altındadır.
Başbakanlık tarafından ithal edilen ve aralarında, uçak, helikopter, yat, otobüs, minibüs,
otomobil gibi taşıtların da bulunduğu araçların, gümrük vergisine tabi tutulmaları halinde,
bunun Genel Yönetim Bütçesinde Başbakanlık bütçesine konulacak ödenekten karşılanması,
söz konusu taşıtların gümrük vergisinden istisna tutulması durumunda ise gümrük vergisi
ödenmeyeceğinden, bu verginin Başbakanlık bütçesinde görünmemesi nedeniyle sonuçta
devlet açısından bir kayıp ya da kazanıma yol açılmaması, Kural’ın Anayasa’ya
uygunluğunun gerekçesini oluşturamaz. Önemli olan bir kaybın veya kazanımın bulunup,
bulunmaması değil Anayasa’nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı kapsamında hukuk devleti
ilkesinin ihlâl edilmemesidir.
Anayasa’nın 73. maddesinde, herkesin mali gücüne göre vergi ödemekle yükümlü
olduğu belirtilmesine karşın, Başbakanlık merkez teşkilâtı tarafından ithal edilen motorlu
taşıtları, 10 yıl süreyle gümrük vergisinden muaf ve müstesna tutarak ayrıcalık yaratan kuralın
gerekçesi yasama belgelerinde yer almadığı gibi bu konuda Başbakanlığı diğer kamu kurum
ve kuruluşlarından farklı kılan özelliğin ne olduğu da anlaşılamamaktadır. Yasama gücünün,
keyfi uygulamaların aracı haline getirilerek, meşruiyetini kaybetmesinden en fazla hukuk
devleti ilkesinin ve ona inananların zarar göreceği kuşkusuzdur.
Açıklanan nedenlerle Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varılan dava konusu kuralların
iptali gerektiği düşüncesiyle bu konudaki çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Fettah OTO
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
KARŞIOY GEREKÇESİ
I-) Dâhiliye Memurları Kanununun 2. maddesinden sonra gelmek üzere eklenen
“Kaymakam adaylığı yazılı sınavı, mülakatı ve atama” başlıklı 2/A maddesinde yer alan
“Bunun dışında mülakat ile ilgili herhangi bir kayıt sistemi kullanılmaz” cümlesinin,
Anayasa’ya aykırılığı ileri sürülmektedir.
İptali istenilen kuralın yer aldığı maddede, kaymakam adayı olmak isteyenlerin yazılı
sınav ve mülâkata tâbi tutulacaklarını, mülâkatta adayın, bir konuyu kavrayıp özetleme, ifade
etme yeteneğinin ve muhakeme gücünün, temsil kabiliyetinin, davranış ve tepkilerinin,
mesleğe uygunluğunun, liyakati ile genel ve fiziki görünümünün, özgüveninin, ikna
kabiliyetinin ve inandırıcılığının, genel yetenek ve genel kültürünün, çağdaş, bilimsel ve
teknolojik gelişmelere açıklığının, sınav komisyon başkan ve üyeleri tarafından puan verilerek
saptanacağı, sayılan özelliklerin her biri için yirmişer puan üzerinden değerlendirme yapılarak
verilecek puanların ayrı ayrı tutanağa geçirileceği, bunun dışında mülâkat ile ilgili herhangi
bir kayıt sisteminin kullanılamayacağı, başarılı sayılmak için yüz tam puan üzerinden
verdikleri puanların aritmetik ortalamasının en az yetmiş olmasının gerekeceği
öngörülmektedir.
Kaymakam adayı olmak isteyenlerde yazılı sınav ile saptanması mümkün olmayan,
ancak, yasa gereği bulunması gereken özeliklerin belirlenebilmesinin karşılıklı görüşme ve
konuşma yöntemi olan “mülâkat” ile mümkün olacağında ve söz konusu mülâkatın da bir
sınavın sonucunu belirleyen niteliklere haiz idari bir işlem olduğunda, duraksama
bulunmamaktadır.
Anayasa’nın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı
yolunun açık olduğu, 36. maddesinde ise herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak
suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil
yargılanma hakkına sahip bulunduğu ifade edilmektedir.
Anayasa’da belirtilen yargı yolu ve adil yargılanma hakkından, ancak, yargı mercileri
önünde iddia ve savunmada, kullanılmak istenen delilerden yararlanmak, bu iddia ve
savunmaya esas olacak delillerin saptanmasını kısıtlayan ya da ortadan kaldıran
düzenlemelerden kaçınılmak suretiyle yararlanmak mümkün olabilir.
Kaymakam adaylığı mülâkat sınavında delil olarak değerlendirilecek olan belge, sınav
komisyonu başkan ve üyelerinin sübjektif değerlendirmelerini yansıtan, başkaca bilgi ve kayıt
içermeyen, sadece puan miktarını gösteren tutanaktan ibarettir. Böyle bir tutanak ile adaylarda
Kanun’un aradığı özelliklerin bulunup bulunmadığının yargı mercileri önünde
kanıtlanmasının imkânsız oluşu yanında, adil yargılanma hakkı ile varılmak istenen amaca
ulaşılamayacağı da açıktır. Bu nedenle kanun koyucunun, mülâkat ile seçme usulünü
benimsediği sınavlarda, idarenin işlemlerinin kanuna uygun olarak gerçekleştirilip
gerçekleştirilmediğinin yargı organınca denetlenebilmesine imkân sağlayacak nitelikte,
adaylarda aranacak özelliklerde gözetilerek bilgi, belge ve kayıtların tutulması yönünde
kurallar koyması gerekir.
İptali istenen kural ile getirilen bu yasaklama, iddia ve savunmadan beklenen hukuki
yararı, idarenin işlemine karşı yargı yolunun açık bulunması keyfiyetini ve adil yargılanma
hakkını bertaraf etmektedir.
Bu nedenle kural, Anayasa’nın 36. ve 125. maddelerine aykırıdır.
İptali gerekir.
II-) 5917 sayılı Kanunun 26. maddesiyle 13.12.1983 günlü, 178 sayılı Maliye
Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’ye, eklenen
Geçici 8. ve 9. maddelerde, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası
Kanununun Geçici 12. maddesi uyarınca sağlık hizmetleriyle ilgili kayıt ve işlemlerin Sosyal
Güvenlik Kurumu tarafından devralınana kadar, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin
yanında yeşil kartlıların sağlık sigortasından nasıl yararlanabilecekleri ile sağlık yardımından
yararlanırken sağlık harcamalarına ne şekilde katkıda bulunacaklarına ilişkin konular ayrıntılı
olarak düzenlenmiştir.
Söz konusu Kararname’ye eklenen Geçici 8. ve 9. maddelerde yer alan ve iptali
istenilen bölümler, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ile
getirilen genel sağlık sigortasının, 4/c kapsamındakiler yönünden iptaline ilişkin, Anayasa
Mahkemesinin 15.12.2006 günlü, E.2006/111, K.2006/112 sayılı kararında ayrıntıları
belirtilen gerekçelerle Anayasa’ya aykırıdır.
Bu nedenle Geçici 8. ve 9. maddelerde yer alan bölümlerin iptali gerekir.
III-) 5917 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinde, maddenin yürürlüğe girdiği tarihten
itibaren 10 yıl süreyle Başbakanlık merkez teşkilatı tarafından ithal edilen motorlu taşıtların
Gümrük Kanununun 167. maddesi kapsamında gümrük vergisinden muaf ve müstesna
tutulacağı öngörülmektedir.
Anayasa’nın “vergi ödevi” başlıklı 73. maddesindeki genel kural, kanun ile belirlenen
konu ve kişilerden vergi alınmasıdır. Kanun koyucu vergiyi belirlerken sosyal, ekonomik,
mali ve kültürel amaçlı ya da benzer nedenlerle konu ve kişileri vergiden muaf veya müstesna
kılabilir. Bu onun Anayasa’nın 73. maddesinde belirtilen kurallara bağlı kalması koşulu ile
takdir yetkisi içindedir.
Vergilendirmede adalet ve eşitlik, yükümlülerin vergi ödeme güçleri dikkate alınarak
vergilendirmenin yapılması ile vergide genellik ise ayırım yapılmaksızın herkesin mali
gücüne göre vergi yüküne katılması ile sağlanabilir.
Kanun koyucu, vergi koyma, kaldırma, istisna tutma ve muafiyetten yararlandırma gibi
düzenlemeler sırasında takdir yetkisini kullanırken, kamu yararı, mali güç, sosyal ve
ekonomik amaç, kamu hizmetinin en iyi biçimde görülmesi gibi haklı nedenlere dayanması
gerektiğini ve ancak, bu suretle vergide adalet ve eşitlik ile genellik ilkesinin korunabileceğini
gözetmesi gerekir.
İptali istenilen kuralla, Devlet tüzel kişiliği içinde yer alan kamu kurumlarından sadece
Başbakanlık merkez teşkilatı tarafından ithal edilen motorlu taşıtlar için getirilen bu
muafiyetin, getiriliş gerekçesi gösterilmediği gibi hangi amaçla ve niçin yapıldığı da
anlaşılamamıştır. Kural bu haliyle Anayasa’nın 73. maddesine aykırıdır.
Öte yandan, Anayasa Mahkemesi, Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletini;
bütün işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına uygunluğunu başlıca geçerlik koşulu sayan, her
alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku
tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan,
Anayasa ve hukuk kurallarına bağlılığa özen gösteren, devlet olarak tanımlamıştır.
Devlet tüzel kişiliği içindeki diğer kamu kurumlarını dışlayan, sadece Başbakanlık
merkez teşkilatını muafiyet kapsamına alan ve hangi amaçla niçin yapıldığı da anlaşılamayan
kural, hukuk devletine uygun adil bir düzenleme olmadığı gibi yine hukuk devletinde,
hukukun tüm devlet organlarına hâkim kılınması gereğine de uymamaktadır.
Belirtilen nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. ve 73. maddelerine aykırıdır.
İptali gerekir.
Üye
Mehmet ERTEN
[R.G. 23 Temmuz 2011 – 28003]
—— • ——
Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
Esas Sayısı : 2008/79
Karar Sayısı : 2011/74
Karar Günü : 12.5.2011
İPTAL DAVASINI AÇAN: Anamuhalefet (Cumhuriyet Halk) Partisi Grubu adına
Grup Başkanvekilleri Hakkı Suha OKAY ve Kemal KILIÇDAROĞLU
İPTAL DAVASININ KONUSU: 3.7.2008 günlü, 5782 sayılı Tapu Kanununda
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un;
1) 1. maddesiyle değiştirilen 2644 sayılı Tapu Kanunu’nun 35. maddesinin yedinci
fıkrasının ikinci ve üçüncü cümlelerinin,
2) 2. maddesiyle yeniden düzenlenen 2644 sayılı Tapu Kanunu’nun 36. maddesinin
birinci fıkrasının birinci ve ikinci cümlelerinin,
3) 3. maddesiyle 2644 sayılı Tapu Kanunu’na eklenen Geçici 3. maddesinin ikinci
fıkrasının,
Anayasa’nın 2., 7. ve 10. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine ve
yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi istemidir.
I- İPTAL ve YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ
“…
III. GEREKÇE
1) 03.07.2008 Tarih ve 5782 Sayılı Tapu Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair
Kanunun 1 inci Maddesiyle Değiştirilen 2644 Sayılı Tapu Kanununun 35 inci Maddesinin
Yedinci Fıkrasının İkinci ve Üçüncü Cümlesinin Anayasaya Aykırılığı
03.07.2003 tarih ve 4916 sayılı Yasa ile 2644 sayılı Tapu Kanununun 35 inci maddesi
değiştirilerek; karşılıklı olmak ve yasal sınırlamalara uyulmak koşuluyla yabancı uyruklu
gerçek kişiler ile yabancı ülkelerde bu ülkelerin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip
ticaret şirketlerinin otuz hektardan fazla taşınmaz mal alımları Bakanlar Kurulu’nun iznine bağlı
tutulmuş; kamu yararı ve ülke güvenliği bakımından, yabancıların taşınmaz alamayacağı yerleri
belirlemeye Bakanlar Kurulu yetkili kılınmıştır.
Anayasa Mahkemesinin 4916 sayılı Yasa ile 2644 sayılı Tapu Kanununun 35 inci
maddesinde yapılan değişikliği iptal etmesi üzerine 29.12.2005 tarihinde 2644 sayılı Tapu
Kanununun 35 inci maddesini değiştiren 5444 sayılı Kanun kabul edilmiştir.
5444 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemede; yabancı uyruklu gerçek kişilerin, karşılıklı
olmak ve kanunî sınırlamalara uyulmak kaydıyla, Türkiye’de işyeri veya mesken olarak
kullanmak üzere, uygulama imar planı veya mevzii imar planı içinde bu amaçlarla ayrılıp tescil
edilen taşınmazları edinebilecekleri, yabancı uyruklu bir gerçek kişinin ülke genelinde
edinebileceği taşınmazlar ile bağımsız ve sürekli nitelikte sınırlı aynî hakların toplam
yüzölçümünün iki buçuk hektarı geçemeyeceği ve bu fıkrada belirtilen koşullarla, yüzölçümü
miktarını otuz hektara kadar artırmaya Bakanlar Kurulunun yetkili olacağı, yabancı ülkelerde
kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketlerinin, ancak özel
kanun hükümleri çerçevesinde taşınmaz mülkiyeti ve taşınmazlar üzerinde sınırlı aynî hak
edinebilecekleri, karşılıklılığın tespitinde hukukî ve fiilî durum esas alınacağı, yabancı uyruklu
gerçek kişiler ile yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe
sahip ticaret şirketlerinin; sulama, enerji, tarım, maden, sit, inanç ve kültürel özellikleri
nedeniyle korunması gereken alanlar, özel koruma alanları ile flora ve fauna özelliği nedeniyle
korunması gereken hassas alanlarda ve stratejik yerlerde kamu yararı ve ülke güvenliği
bakımından taşınmaz ve sınırlı aynî hak edinemeyecekleri alanları, ilgili kamu kurum ve
kuruluşlarının tescile esas koordinatlı harita ve planları içeren teklifi üzerine belirlemeye ve
yabancı uyruklu gerçek kişilerin il bazında edinebilecekleri taşınmazların, illere ve il
yüzölçümüne göre binde beşi geçmemek üzere oranını tespite Bakanlar Kurulunun yetkili
olması kabul edilmiştir.
Anayasa Mahkemesi, 5444 sayılı Kanun ile Tapu Kanununun değiştirilen 35 inci
maddesinin; “... Yabancı gerçek kişilerin edinebilecekleri taşınmaz yüzölçümü miktarını
ikibuçuk hektardan otuz hektara kadar artırmaya Bakanlar Kurulu yetkilidir” ve “..yabancı
uyruklu gerçek kişilerin il bazında edinebilecekleri taşınmazların, illere ve il yüzölçümüne
göre binde beşi geçmemek üzere oranını belirlemeye Bakanlar Kurulu yetkilidir...”
hükümlerinin iptaline karar vermiş, iptal kararı 16.01.2008 tarihinde Resmi Gazete’de
yayınlanarak yürürlüğe girmiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin 5444 sayılı Kanun hakkındaki iptal kararı üzerine 03.07.2008
tarihinde TBMM Genel kurulunda kabul edilen 5782 sayılı Yasa ile 2644 sayılı Tapu
Kanunun 35 inci maddesi yeniden düzenlenmiştir.
Bu yeni düzenlemede: Tapu Kanunun 35 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan ve
Anayasa Mahkemesinin iptal ettiği “... Yabancı gerçek kişilerin edinebilecekleri taşınmaz
yüzölçümü miktarını ikibuçuk hektardan otuz hektara kadar artırmaya Bakanlar Kurulu
yetkilidir” cümlesi, fıkradan çıkarılmıştır.
İkinci, üçüncü, dördüncü, beşinci ve altıncı fıkralarında hiçbir değişiklik yapılmamıştır.
Anayasa Mahkemesi 2644 sayılı Tapu Kanununun yedinci fıkrasındaki “..yabancı
uyruklu gerçek kişilerin il bazında edinebilecekleri taşınmazların, illere ve il yüzölçümüne
göre binde beşi geçmemek üzere oranını belirlemeye Bakanlar Kurulu yetkilidir...” ibaresini
iptal ettiği için; 5782 sayılı Yasa, 2644 sayılı Tapu Kanununun yedinci fıkrasını yeniden
düzenlenmiştir.
2644 sayılı Tapu Kanununun yedinci fıkrasında Anayasa Mahkemesi’nin iptal ettiği
ibare 5782 sayılı Kanunda şöyle düzenlenmiştir:
“Yabancı uyruklu gerçek kişiler merkez ilçe ve ilçeler bazında, uygulama imar planı ve
mevzi imar plan sınırları içerisinde kalan toplam alanların yüzölçümünün yüzde onuna kadar
kısmında taşınmaz ile bağımsız ve sürekli nitelikte sınırlı aynî hak edinebilirler. Bakanlar
Kurulu, merkez ilçe ve ilçelerin altyapı, ekonomi, enerji, çevre, kültür, tarım ve güvenlik
açısından önemlerini dikkate alarak, bu orandan fazla olmamak kaydıyla farklı oran
belirlemeye yetkilidir.”
Getirilen bu düzenleme Anayasa Mahkemesi Kararında belirtilen sakıncaları
gidermekten uzaktır. Çünkü imar planı ve mevzi imar plan sınırları içerisinde kalan toplam
alanların içinde sadece konut ve ticari alanlar değil, öncelikli korunması gereken tarım
arazileri, su havzaları, orman ve 2B alanları, kıyı alanları, doğal sit vb. alanlar ile İmar Planı
Uygulamasında Düzenleme Ortaklık Payı çerçevesinde % 40 oranına kadar tutulan ve
kamusal alan olarak tahsis edilen yol, park, otopark, yeşil alan, eğitim ve sağlık yerleri, ibadet
yerleri vb. alanlar da vardır.
İmar planı ve mevzi imar planı sınırı içerisinde kalan alanlar üzerinden % 10
uygulaması yapılması halinde bulunacak miktarın konut ve ticaret alanlarının büyük bir
bölümünü kapsama olasılığı çok yüksektir. Harita Mühendisleri Odası’nca basına yapılan
açıklamaya göre, Trabzon ili merkez ilçenin imar planı alanı 3063 hektardır. Ancak, imar
planının sadece 1300 hektarı konut ve ticaret alanıdır. Diğer alanlar kamuya ait yeşil alan, yol,
otopark, eğitim alanı, tarım alanı vb... alanları içermektedir. İmar planının yüz ölçümü
üzerinden % 10 oranına göre hesaplama yapıldığında bulunan rakam, 306 hektardır. Bu
durum, Trabzon için yabancıların mülk edinebilecekleri alanın (konut ya da işyerinin)
yüzölçümünün, konut ve ticaret alanlarının % 30’u düzeyinde olduğunu göstermektedir.
Verilen bir başka örnek Muğla ili ile ilgilidir. Muğla ili merkez ilçenin imar planı alanı 3.965
hektardır. Ancak, imar planının sadece 639 hektarı konut ve ticaret alanıdır. Diğer alanlar
kamuya ait yeşil alan, yol, park, otopark, eğitim ve sağlık alanı, maden rezerv alanı, orman,
fuar+rekreasyon, askeri tesisi vb... alanları içermektedir. 396 hektar, konut ve ticaret
alanlarının % 63’ü düzeyindedir. Bu rakamlar Muğla merkez ilçede konut ve yerleşim
alanının % 63 nün yabancılara satılabileceği anlamına gelmektedir.
Görüldüğü gibi ilden ile ilçeden ilçeye farklılık göstermekle beraber getirilen kuralın
ilçelerdeki konut ve yerleşim alanlarının çok büyük bir bölümünün yabancılara satılmasına
olanak verdiği anlaşılmaktadır. Yasa Bakanlar Kuruluna ilçelerin altyapı, ekonomi, enerji,
çevre, kültür, tarım ve güvenlik açısından önemlerini dikkate alarak, bu orandan fazla
olmamak kaydıyla % 10 oranından farklı oran belirlemeye yetkili kılmıştır.
“Uygulama İmar planı” kavramının kapsamı içerisinde kalan alanlar içinde; konut ve
yerleşim alanları, öncelikli korunması gereken tarım arazileri, su havzaları, orman ve 2B
alanları, kıyı alanları, doğal sit vb. alanlar ile İmar Planı Uygulamasında Düzenleme Ortaklık
Payı çerçevesinde % 40 oranına kadar tutulan ve kamusal alan olarak tahsis edilen yol, park,
otopark, yeşil alan, eğitim ve sağlık yerleri, ibadet yerleri vb. alanlar da vardır.
Mevzi imar planı, yürürlükteki her tür ve ölçekteki plan sınırları dışındaki, imar
uygulama planıyla bütünleşmeyen konumdaki, sosyal ve teknik altyapı ihtiyaçlarını kendi
bünyesinde sağlayan plandır. Bu bağlamda herhangi bir gerçek kişi, uygulama imar planı
dışındaki arazisinde mevzi imar planı yapmak için özel firmalara başvurabilir ve hazırlanan
plan, ilgili belediyenin onaylaması halinde mevzi imar planı olarak uygulanabilir.
Yabancı uyruklu gerçek kişiler için getirilen % 10 oranındaki sınırlamanın pratikte etkili
bir şekilde uygulanabilirliği yoktur. Çünkü uygulama imar planları ve mevzi imar planları, o il
veya ilçedeki planlanabilir alanların tümünü içeren bir doküman niteliğine haiz değildir. İlgili
belediye veya valilikler mevcut imar planı veya mevzi imar planları kapsamı dışındaki
alanları istedikleri zaman planlayabilir ve imar planı kapsamı içindeki alanın yüzölçümünü
artırabilir. Bunu yaparken imar planı veya mevzi imar planı içine alınması gerekli olmayan
yerleri bile kapsam içine alarak yabancılara satılabilecek alanları genişletebilirler. Arazi
büyüklüğü uygun olduğu sürece 5 hektarlık bir alanda mevzi imar planı ya da uygulama imar
planı yapmak gerekirken, 500 hektarlık bir alanda imar planı yaparak, 50 hektarlık bir alanın
daha yabancılara satılması mümkün hale getirilebilir. Hatta uygulama imar planı veya mevzi
imar planı kapsamında olmayan ormanlık alanlar uygulama imar planı kapsamında ormanlık
alan olarak gösterilerek, yabancıların satın alabilecekleri alanların sınırı artırılabilir. Benzer
şekilde imar planı kapsamında olmayan tarım arazileri, su havzaları ve 2B alanları hiçbir
gereği yok iken imar planı kapsamına alınarak yabancıların fiilen hiçbir sınırlamaya tabi
olmadan taşınmaz edinmelerine olanak sağlanabilir.
Söz konusu düzenleme bu haliyle yabancı gerçek kişiler için getirilen sınırlamayı
uygulanmaz hale getirebilecek bir düzenlemedir. İmar planı ve mevzi imar planı kapsamı
içindeki “konut ve işyerinin yüzölçümü” gibi somut ve esnekliği olmayan göstergeler
üzerinden bir oran belirlemek yerine, keyfiliğe açık ve öngörülen kuralı etkisiz hale getirecek
nitelikteki bir gösterge üzerinden oran belirlenmesi ve bu oranın uygulanması konusunda
Bakanlar Kurulunun yetkili kılınması, ülke bütünlüğü ve egemenliği ile doğrudan ilgili olan
yabancıların taşınmaz edinimi konusundaki yasal düzenlemenin sınırları belirli kurallar
içermediğini göstermektedir.
Bir başka ifadeyle, dava konusu kural ile yabancı gerçek kişiler için getirilen % 10
oranındaki sınır ve bu oran konusunda Bakanlar Kurulu’na tanınan yetkinin sınırı, esasları ve
çerçevesi fıkrada belirlenmiş olmakla beraber, getirilen düzenleme, öngörülen yasal sınırı
ortadan kaldırmayı olanaklı kılan, sınırlamanın işlevselliğini etkisiz bırakacak derecede
ölçüsüzdür.
Bakanlar Kurulu’na tanınan % 10 oranını geçmemek üzere farklı oranlar belirleme
yetkisinin ölçüsüz olması yasama yetkisinin yürütme organına devri sonucunu
doğuracağından kabul edilemez. Bu nedenle kural, Anayasanın 2 nci ve 7 nci maddelerine
aykırıdır. İptali gerekir.
Öte yandan, 5782 sayılı Kanunun 1 inci maddesiyle değiştirilen 2644 sayılı Tapu
Kanununun 35 inci maddesinin yedinci fıkrasındaki düzenlemenin ilk cümlesinde; yabancı
uyruklu gerçek kişiler ile yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzel
kişiliğe sahip ticaret şirketlerinin; hangi alanlarda ve stratejik yerlerde taşınmaz ve sınırlı aynî
hak edinemeyeceklerini belirlemeye Bakanlar Kurulu yetkili kılındıktan sonra ikinci cümlede;
sadece yabancı uyruklu gerçek kişilerin merkez ilçe ve ilçeler bazında, uygulama imar planı
ve mevzi imar plan sınırları içerisinde kalan toplam alanların yüzölçümünün yüzde onuna
kadar kısmında taşınmaz ile bağımsız ve sürekli nitelikte sınırlı aynî hak edinebilecekleri
hükme bağlanmıştır.
Yani gerçek kişilerin edinebilecekleri taşınmazların yüzölçümü için sınırlama
getirilirken yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip
ticaret şirketleri için sınırlama getirilmemiştir.
Tapu Kanununun 35 inci maddesinin ikinci ve yedinci fıkraları birlikte
değerlendirildiğinde, yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzel
kişiliğe sahip ticaret şirketlerinin, özel kanun hükümleri çerçevesinde olmak ve Bakanlar
Kurulu’nca sulama, enerji, tarım, maden, sit, inanç ve kültürel özellikleri nedeniyle korunması
gereken alanlar, özel koruma alanları ile flora ve fauna özelliği nedeniyle korunması gereken
hassas alanlar ve stratejik yerler olarak kararlaştırılmış alanlardan olmamak kaydıyla yabancı
gerçek kişilerin tabi olduğu miktar sınırlamasına (Hem 2.5 hektarlık hem % 10’luk
sınırlamaya) tabi olmadan taşınmaz mülkiyeti ve taşınmazlar üzerinde sınırlı aynî hak
edinebilecekleri anlaşılmaktadır.
2644 sayılı Tapu Kanununun 35 inci maddesinin ikinci fıkrasındaki: “Yabancı ülkelerde
kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketleri, ancak özel
kanun hükümleri çerçevesinde taşınmaz mülkiyeti ve taşınmazlar üzerinde sınırlı aynî hak
edinebilirler” hükmü uyarınca, yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan
tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketleri için sınırlama getirilmediğini ileri sürmek mümkün
değildir.
Çünkü her şeyden önce, söz konusu özel yasalarda 2644 sayılı Tapu Kanununda yer
alan hükümlere benzeyen sınırlayıcı hükümler yoktur.
Yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret
şirketlerinin özel kanun hükümleri çerçevesinde taşınmaz mülkiyeti elde etmesi, bu şirketlerin
taşınmaz elde etmelerine özel kanunlardaki düzenlemelerle sınırlama getirildiği anlamına
gelmemektedir.
Örneğin; 4737 sayılı Endüstri Bölgeleri Kanununun 4/C maddesinde: “Münferit bir
sanayi yatırımı gerçekleştirmek amacıyla, yatırımı gerçekleştirecek yerli ve/veya yabancı
gerçek ya da tüzel kişilerin başvurusu üzerine Bakanlığın uygun gördüğü alanların, Kurulun
değerlendirmesinin ardından Bakanlar Kurulunca bu Kanun kapsamında münferit yatırım yeri
olarak tahsis edilmesine karar verilebileceği”, 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanununun 8 inci
maddesinde: “Bakanlığın tasarrufuna geçen taşınmazları Türk ve yabancı uyruklu gerçek ve
tüzel kişilere tahsis etmeye Bakanlığın yetkili olduğu” ve “kültür ve turizm koruma ve gelişim
bölgelerinde ve turizm merkezlerindeki taşınmaz malların iktisabının, 442 sayılı Köy Kanunu
ile 2644 sayılı Tapu Kanununda yer alan yabancı uyruklularla ilgili tahditlerden Bakanlar
Kurulu kararı ile istisna edilebileceği”, 6326 sayılı Petrol Kanununun 6 ncı maddesinde:
“Devletin hudutlarından 5 kilometre mesafe dahilinde veya askeri yasak bölgeler içinde, tarihi
veya dini bir yer veya tesise, petrol ameliyatiyle ilgisi bulunmayan bir yapıya bir su tesisine,
bir yol veya umumi geçide 60 metre mesafe dahilinde, bir şehir veya kasaba belediye imar
sahası dahilinde Bakanın mahsus müsaadesi olmadan petrol ameliyatı yapılamayacağı”, 53
üncü maddesinde: “Bir arama sahasının 50 000 hektardan fazla olamayacağı”, 61 inci
maddesinde: “Bir işletme sahasının en çok 25 bin hektar olacağı”, 74 üncü maddesinde:
“İşletme sahalarının yüz ölçümlerinin toplamının 150 bin hektardan fazla olamayacağı”
hükümleri yer almaktadır.
Görüldüğü gibi bu özel yasalarda, arama ve işletme ruhsatı verilecek alanlarla ilgili
düzenlemeler yer almaktadır. Taşınmaz mülkiyeti ile ilgili sınırlama yoktur. Sadece 2634
sayılı Turizmi Teşvik Kanununda taşınmaz mülkiyeti ile ilgili düzenleme vardır. Söz konusu
düzenlemede, Tapu Kanununda yabancı uyruklularla ilgili bir sınırlama varsa Bakanlar
Kurulu yabancıları bu sınırlamadan istisna tutmaya yetkili kılınmıştır.
Kısacası, sözü edilen yasalarda yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre
kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketlerinin edinebilecekleri taşınmazların toplam
yüzölçümü bakımından bir üst sınır öngörülmemiştir. Bu durumda; özel kanunlar
çerçevesinde taşınmaz mülkiyeti ve taşınmazlar üzerinde sınırlı ayni hak edinen yabancı
ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketleri,
Bakanlar Kurulunun belirlediği alanlarda hiçbir sınırlamaya tabi olmadan taşınmaz elde
edebileceklerdir.
Öte yandan, Tapu Kanunun 35 inci maddesinin yedinci fıkrasındaki düzenleme, ikinci
fıkradaki “özel kanunlar çerçevesinde taşınmaz mülkiyeti” edinme kuralını işlemez hale
getirmiştir.
Bu şirketler sadece özel kanunlar çerçevesinde taşınmaz mülkiyeti ve taşınmazlar
üzerinde sınırlı ayni hak edinmeyecekler, ayrıca yedinci fıkranın birinci cümlesindeki
düzenleme nedeniyle Bakanlar Kurulunun belirlediği alanlarda ve ikinci cümledeki
düzenleme nedeniyle de hiçbir sınırlamaya tabi olmadan taşınmaz elde edebileceklerdir.
Yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret
şirketlerini yabancı uyruklu gerçek kişilere göre imtiyazlı duruma getiren bu düzenleme,
Anayasanın eşitlik ilkesinin düzenlendiği 10 uncu maddesinin “Hiçbir kişiye, aileye, zümreye
veya sınıfa imtiyaz tanınamaz” diyen üçüncü fıkrası hükmü ile bağdaşmadığı açıktır.
Hukuk devletinin tanımına giren birçok öğeden biri de, kamu yararı düşüncesi
olmaksızın, başka bir deyişle, özel çıkarlar için ya da belli kişilerin yararına olarak bir yasanın
kabul edilemeyeceğidir. Kamu yararı amacı taşımayan yasaların, amaç öğesi yönünden
Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği açıktır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle 5782 sayılı Tapu Kanununda Değişiklik Yapılmasına
Dair Kanunun 1 inci maddesiyle değiştirilen 2644 sayılı Tapu Kanununun 35 inci maddesinin
yedinci fıkrasının ikinci ve üçüncü cümlesi Anayasanın 2 nci, 7 nci ve 10 uncu maddelerine
aykırı olup, iptali gerekir.
2) 03.07.2008 Tarih ve 5782 Sayılı Tapu Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair
Kanunun 2 nci Maddesiyle Yeniden Düzenlenen 2644 Sayılı Tapu Kanununun 36 ncı
Maddesinin Birinci Fıkrasının Birinci ve İkinci Cümlesinin Anayasaya Aykırılığı
5782 sayılı Tapu Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2 inci maddesiyle
yeniden düzenlenen 2644 sayılı Tapu Kanununun 36 ncı maddesi Tasarıda yer almadığı için
yeni madde ihdasına ilişkin bir önerge verilmiştir. TBMM Genel Kurulunda önerge
üzerindeki görüşmeler sırasında çıkan tartışmalar sonucu Adalet Komisyonu Başkan Vekili
Hakkı Köylü, ihdas edilmek istenen yeni 2 nci maddeyi İçtüzüğün 88 inci maddesine
dayanarak Komisyona geri istemiştir.
Komisyonda ve Genel Kurulda yapılan görüşmeler sonunda 2644 sayılı Tapu
Kanununun 36 ncı maddesinde yapılan düzenleme ile yabancı yatırımcıların Türkiye’de
kurdukları veya iştirak ettikleri tüzel kişiliğe sahip şirketlerin, ana sözleşmede belirtilen
faaliyet konularını yürütmek üzere taşınmaz mülkiyeti veya sınırlı ayni hak edinmesi ve
kullanması kabul edilmiştir.
Görüldüğü gibi, yabancı yatırımcılara mülk edinmede getirilen tek şart, edinilen
taşınmazın şirketin ana sözleşmesindeki faaliyet alanı ile ilgili olması şartıdır.
Getirilen düzenlemede bu esasların Türkiye’de kurulu bir başka yabancı sermayeli
şirkete devir halinde ve taşınmaz maliki yerli sermayeli bir şirketin hisse devri yoluyla
yabancı sermayeli hale gelmesi halinde de geçerli olduğu hükme bağlanmıştır.
Kanunun TBMM Genel Kurulundaki tartışmaları sırasında hükümet sözcüleri, 2644
sayılı Tapu Kanununun 36 ncı maddesi ile getirilen yeni düzenlemenin, yabancı yatırımcıların
Türk hukukuna göre kurdukları veya iştirak ettikleri şirketlerle ilgili olduğunu, bu yüzden
Türkiye’deki mevzuata tabi olarak kurulan veya iştirak edilen şirketlerin taşınmaz mal
edinimlerinin şirketin faaliyet alanı ile ilgili olması dışında hiçbir sınırlama getirilmediğini
açıklamışlardır.
05.06.2003 tarihinde kabul edilen Doğrudan Yabancı Yatırımcılar Kanununun 3 üncü
maddesinin (d) bendi Anayasa Mahkemesi tarafından 11.03.2008 tarihinde iptal edilmiştir.
4875 sayılı Yasa’nın 3 üncü maddesinin (d) bendinde, yabancı yatırımcıların Türkiye’de
kurdukları veya iştirak ettikleri tüzel kişiliğe sahip şirketlerin, Türk vatandaşlarının edinimine
açık olan bölgelerde karşılıklılık koşulu olmaksızın kamu yararı ve ülke güvenliği açısından
belli alanlar dışlanmadan ve miktar bakımından sınırlama yapılmaksızın taşınmaz mülkiyeti
veya sınırlı ayni hak edinmelerine imkân sağlanası öngörülmekte idi.
Anayasa Mahkemesinin 4875 sayılı Yasanın 3 üncü maddesinin (d) bendi ile ilgili iptal
kararında taşınmaz mülkiyeti veya sınırlı ayni hak edinilmesi konusunda, yabancı
yatırımcıların yerli yatırımcılarla aynı statüde değerlendirildikleri, aralarında hiçbir fark
gözetilmediği, yabancı yatırımcıların kurdukları veya iştirak ettikleri şirketlerin taşınmaz
mülkiyeti edinmeleri konusunda miktar yönünden herhangi bir sınırlamaya yer verilmediği,
herhangi bir miktar kısıtlaması olmaksızın ve yatırım faaliyeti bakımından gerekli olup
olmadığına bakılmaksızın yabancı yatırımcıların Türk vatandaşlarının edinimine açık olan
bölgelerde taşınmaz mülkiyeti veya sınırlı ayni hak edinebileceklerini, yabancı yatırımcıların
edineceği taşınmaz mülkiyeti ve sınırlı ayni hakların iktisap amacı, kullanım şekli ve devrine
ilişkin esas ve usullerin Yasada belirlenmesi gerekirken bu yönde hiçbir düzenleme
yapılmamış olmasının belirsizliklere yol açtığı ve yabancı yatırımcılara sınırsız bir şekilde
taşınmaz mülkiyeti ve sınırlı ayni hak edinme olanağı tanındığı belirtilerek söz konusu
düzenleme iptal edilmiştir.
Kanunun TBMM Genel Kurulundaki tartışmaları sırasında muhalefet sözcüleri, 2644
sayılı Tapu Kanununun 36 ncı maddesi ile getirilen yeni düzenlemenin, 4875 sayılı Doğrudan
Yabancı Yatırımcılar Kanununda değişiklik yapması gerektiğini belirtmişlerse de, bu
görüşleri dikkate alınmamıştır.
Gerçekten de Anayasa Mahkemesinin iptal ettiği 4875 sayılı Yasanın 3 üncü
maddesinin (d) bendi yerine yeni bir düzenleme getirilmemiş, fakat Tapu Kanununun
yürürlükten kaldırılmış, 36 ncı maddesinde bir düzenleme yapılarak, 4875 sayılı Yasanın 3
üncü maddesinin (d) bendindeki düzenlemenin yerine geçecek aynı mahiyetteki bir kural
yürürlüğe sokulmuştur.
Anayasa Mahkemesinin iptal kararı ile getirilen düzenleme karşılaştırıldığında iptal
edilen kural ile getirilen kuralın aynı olduğu, Anayasa Mahkemesi Kararında belirtilenlerden
sadece “faaliyet alanı” ile ilgili sınırlama getirildiği, Kararda belirtilen sakıncaların ve
eksikliklerin giderilmediği açıkça görülmektedir.
4875 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde, “yabancı yatırımcı” ve “doğrudan yabancı
yatırım” kavramları tanımlanmıştır.
Buna göre, “yabancı yatırımcı” kavramı, Türkiye’de doğrudan yatırım yapan, yabancı
gerçek kişiler ile yurt dışında ikamet eden Türk vatandaşlarını ve yabancı ülkelerin
kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişileri ve uluslararası kuruluşları ifade etmektedir.
“Doğrudan yabancı yatırım” kavramı ise Kanunun 2 nci maddesinde şu şekilde
tanımlanmıştır: Doğrudan yabancı yatırım, Yabancı yatırımcı tarafından, yurt dışından
getirilen; Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasınca alım satımı yapılan konvertibl para
şeklinde nakit sermaye, şirket menkul kıymetleri (Devlet tahvilleri hariç), makine ve teçhizat,
sınaî ve fikrî mülkiyet hakları; yurt içinden sağlanan; yeniden yatırımda kullanılan kâr,
hâsılat, para alacağı veya malî değeri olan yatırımla ilgili diğer haklar, doğal kaynakların
aranması ve çıkarılmasına ilişkin haklar gibi iktisadî kıymetler aracılığıyla; yeni şirket
kurmayı veya şube açmayı veya menkul kıymet borsaları dışında hisse edinimi veya menkul
kıymet borsalarından en az % 10 hisse oranı ya da aynı oranda oy hakkı sağlayan edinimler
yoluyla mevcut bir şirkete ortak olmayı ifade etmektedir.
4875 sayılı Yasada tanımı yapılan “yabancı yatırımcı” ve “doğrudan yabancı yatırım”
kavramları, 2644 sayılı Tapu Kanununun 36 ncı maddesi ile getirilen yeni düzenlemenin,
Anayasa Mahkemesinin iptal ettiği 4875 sayılı Yasanın 3 üncü maddesinin (d) bendindeki
düzenleme ile aynı olduğunu açıkça göstermektedir.
Anayasanın 2 nci maddesinde Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayılan hukuk
devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri
koruyup, güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup, bunu geliştirerek sürdüren,
Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan,
Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla bağlı, işlem ve eylemleri yargı denetimine açık,
yasaların üstünde Anayasanın ve yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkelerinin
bulunduğu bilincinde olan devlettir.
Dava konusu yasa kuralıyla yabancı yatırımcıların Türkiye’de kurdukları veya iştirak
ettikleri tüzel kişiliğe sahip şirketlerin ana sözleşmelerindeki faaliyetleri yürütmek üzere
taşınmaz mülkiyeti veya sınırlı ayni hak edinebilir ve kullanabilir denilmiştir. Ayrıca, bu
esasların Türkiye’de kurulu bir başka yabancı sermayeli şirkete devir halinde ve taşınmaz
maliki yerli sermayeli bir şirketin hisse devri yoluyla yabancı sermayeli hale gelmesi halinde de
geçerli olduğu hükme bağlanmıştır.
Hukuk devletinin yukarda belirtilen işlevlerinin yaşama geçirilebilmesi bağlamında milli
ekonominin ulusal çıkarlar doğrultusunda düzenlenebilmesi için, yabancı yatırımcıların
edineceği taşınmaz mülkiyeti ve sınırlı ayni hakların belirsizliklere yol açmaması ve yabancı
yatırımcılara sınırsız bir şekilde taşınmaz mülkiyeti ve sınırlı ayni hak edinme olanağı
tanınmaması gerekir.
Taşınmaz mülkiyeti veya sınırlı ayni hak edinilmesi konusunda, yabancı yatırımcıların
yerli yatırımcılarla aynı statüde değerlendirildikleri, aralarında hiçbir fark gözetilmediği,
yabancı yatırımcıların kurdukları veya iştirak ettikleri şirketlerin taşınmaz mülkiyeti edinmeleri
konusunda miktar yönünden herhangi bir sınırlamaya yer verilmediği görülmektedir. Böylece,
herhangi bir miktar kısıtlaması olmaksızın yabancı yatırımcılar Türk vatandaşlarının edinimine
açık olan bölgelerde taşınmaz mülkiyeti veya sınırlı ayni hak edinebileceklerdir.
Ayrıca, hukuk devletinin tanımına giren birçok öğeden biri de, kamu yararı düşüncesi
olmaksızın, başka bir deyişle, özel çıkarlar için ya da belli kişilerin yararına olarak bir yasanın
kabul edilemeyeceğidir. Kamu yararı amacı taşımayan yasaların, amaç öğesi yönünden
Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği açıktır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle 5782 sayılı Tapu Kanununda Değişiklik Yapılmasına
Dair Kanunun 2 nci maddesiyle yeniden düzenlenen 2644 sayılı Tapu Kanununun 36 ncı
maddesinin birinci fıkrasının birinci ve ikinci cümlesi Anayasanın 2 nci maddesine aykırı
olup, iptali gerekir.
3) 03.07.2008 Tarih ve 5782 Sayılı Tapu Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair
Kanunun 3 üncü Maddesiyle 2644 Sayılı Tapu Kanununa Eklenen Geçici 3 üncü Maddesinin
İkinci Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı
5782 sayılı Tapu Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3 üncü maddesiyle
2644 sayılı Tapu Kanununa eklenen Geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan
düzenlemeye göre, yabancı uyruklu gerçek kişilerin merkez ilçe ve ilçeler bazında
edinebilecekleri taşınmazlar ile bağımsız ve sürekli nitelikte aynî hakların miktarı tespit
edilinceye kadar geçecek süre içinde, yabancı uyruklu gerçek kişilerin bu Kanunun 35 inci
maddesi hükümlerine göre taşınmaz ve sınırlı aynî hakları edinebilecekleri hükme
bağlanmıştır.
Geçici maddedeki bu düzenleme, yabancı uyruklu gerçek kişilerin merkez ilçe ve ilçeler
bazında edinebilecekleri taşınmazların miktarı tespit edilinceye kadar geçecek süre içinde
taşınmaz elde edinebilmelerine olanak sağlamaktadır. Getirilen bu düzenleme, yabancı gerçek
kişilerin bu süre içinde ilçe bazında tespit edilen miktar sınırlamasının üstünde taşınmaz elde
edinmesine yol açacak niteliktedir.
Yasanın TBMM Genel Kurulundaki görüşmeleri sırasında Hükümet sözcüleri, bu süre
içinde yerel yetkililerin miktar sınırlamasına göre taşınmaz edinimine izin vereceklerini
belirtmelerine karşın miktar belli olmadan sınırın geçilmemesine nasıl engel olunacağı
cevapsız kalmıştır. Geçici 3 üncü Maddenin birinci fıkrasında belirtilen üç aylık süre içinde
yasayla getirilen sınırlama miktarının üstünde taşınmaz edinimini olanaklı hale sokan bu
düzenleme yasaların açık ve belirgin olma özelliğine sahip değildir. Ayrıca yasa koyucunun
iradesini değiştirici niteliktedir.
Yasa koyucunun faaliyetlerinde Anayasa ve hukukun üstün kuralları i1e bağlı
bulunduğu hukuk devletinde yasaların çıkartılması için kamu yararına bulunması şarttır.
Hukuk devletinin bir diğer gereği de konulacak kurallarda adalet ve hakkaniyet ölçülerinin
gözönünde tutulması, kuralların açık ve belirgin olmasıdır.
Vatandaşların Devlete karşı güven duyabilmeleri, maddî ve manevî varlıklarını
korkusuzca geliştirebilmeleri hukuk güvenliğinin sağlandığı bir sistem içinde olanaklıdır.
Hukuk Devletinde, yasa kurallarının adalet ve hakkaniyet ölçütlerine uygun, açık, anlaşılabilir
ve belirgin olması gerekir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle 5782 sayılı Tapu Kanununda Değişiklik Yapılmasına
Dair Kanunun 3 üncü maddesiyle yeniden düzenlenen 2644 sayılı Tapu Kanununun 36 ncı
maddesinin ikinci fıkrası Anayasanın 2 nci maddesine aykırı olup, iptali gerekir.
IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ
Anayasamızda mülkiyet ve kişi hakları Anayasanın teminatı altına alınmış, Medeni
Kanununun 8 inci maddesi ile de, her kişi medeni hakları kullanmada eşit kılınmış ise de
yabancıların durumunu düzenleyen Anayasanın 16 ncı maddesindeki; “temel hak hürriyetler
yabancılar için milletlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlandırılabilir” hükmüyle
yabancılara karşı bir farklılığın söz konusu olabileceği vurgulanmaktadır. Bu farklılığın
uluslararası hukukta, “karşılıklılık” ilkesine dayanılarak somutlaştırıldığı görülmektedir.
Kuşkusuz hukuk düzenimizde, yabancıların hak ve özgürlüklerinin düzenlenmesinde
Anayasamızın diğer hükümlerine de öncelikle uyulması gerekmektedir.
Anayasa hükümleri ve Anayasa Mahkemesinin konuya ilişkin kararları dikkate
alınmadan 5782 sayılı Tapu Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun iptali istenilen
kuralların uygulanması halinde, geriye dönüşü imkânsız biçimde yasaların öngörmediği
şekilde yabancıların taşınmaz edinebilecekleri, bundan giderilmesi olanaksız hukuki zarar ve
durumların doğacağı açıktır.
Açıklanan nedenlerle, iptali istenen kuralların yürürlüklerinin durdurulmasını
istenilmiştir.
VI. SONUÇ VE İSTEM
03.07.2008 tarih ve 5782 sayılı Tapu Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair
Kanunun;
1 inci maddesiyle değiştirilen 2644 sayılı Tapu Kanununun 35 inci maddesinin yedinci
fıkrasının ikinci ve üçüncü cümlesi Anayasanın 2 nci, 7 nci ve 10 uncu maddelerine aykırı
olduğundan,
1. 2 nci maddesiyle yeniden düzenlenen 2644 sayılı Tapu Kanununun 36 ncı
maddesinin birinci fıkrasının birinci ve ikinci cümlesi Anayasanın 2 nci maddesine aykırı
olduğundan,
2. 3 üncü maddesiyle 2644 sayılı Tapu Kanununa eklenen Geçici 3 üncü Maddesinin
ikinci fıkrası Anayasanın 2 nci maddesine aykırı olduğundan,
iptallerine ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar
verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.”
II- YASA METİNLERİ
A- İptali İstenilen Yasa Kuralları
3.7.2008 günlü, 5782 sayılı Tapu Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile
değiştirilen 2644 sayılı Tapu Kanunu’nun iptali istenen cümle ve fıkraların da yer aldığı
kurallar şöyledir:
“Madde 35- Yabancı uyruklu gerçek kişiler, karşılıklı olmak ve kanunî sınırlamalara
uyulmak kaydıyla, Türkiye’de işyeri veya mesken olarak kullanmak üzere, uygulama imar
planı veya mevzii imar planı içinde bu amaçlarla ayrılıp tescil edilen taşınmazları
edinebilirler. Sınırlı aynî hak tesis edilmesinde de aynı koşullar aranır. Yabancı uyruklu bir
gerçek kişinin ülke genelinde edinebileceği taşınmazlar ile bağımsız ve sürekli nitelikte sınırlı
aynî hakların toplam yüzölçümü iki buçuk hektarı geçemez.
Yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret
şirketleri, ancak özel kanun hükümleri çerçevesinde taşınmaz mülkiyeti ve taşınmazlar
üzerinde sınırlı aynî hak edinebilirler.
Yabancı uyruklu gerçek kişiler ile yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre
kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketleri lehine Türkiye’de taşınmaz rehni tesisinde birinci
ve ikinci fıkralarda yer alan kayıt ve sınırlamalar aranmaz.
Yabancı uyruklu gerçek kişiler ile yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre
kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketleri dışındakiler Türkiye’de taşınmaz edinemez ve
lehlerine sınırlı aynî hak tesis edilemez.
Türkiye Cumhuriyeti ile arasında karşılıklılık olan devlet vatandaşlarının kanunî miras
yoluyla intikal eden taşınmazları için birinci fıkrada belirtilen kayıt ve sınırlamalar
uygulanmaz. Ölüme bağlı tasarruflarda yukarıdaki fıkralarda belirtilen kayıt ve sınırlamalar
uygulanır. Türkiye Cumhuriyeti ile arasında karşılıklılık olmayan devlet vatandaşlarının
kanunî miras yoluyla edindikleri taşınmaz ve sınırlı aynî hakların intikal işlemleri yapılarak
tasfiye edilir.
Karşılıklılığın tespitinde hukukî ve fiilî durum esas alınır. Bu ilkenin kişilere toprak
mülkiyeti hakkının tanınmadığı, ülke uyruklarına uygulanmasında, yabancı devletin taşınmaz
ediniminde kendi vatandaşlarına tanıdığı hakların, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarına da
tanınması esastır.
Yabancı uyruklu gerçek kişiler ile yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre
kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketlerinin; sulama, enerji, tarım, maden, sit, inanç ve
kültürel özellikleri nedeniyle korunması gereken alanlar, özel koruma alanları ile flora ve
fauna özelliği nedeniyle korunması gereken hassas alanlarda ve stratejik yerlerde kamu yararı
ve ülke güvenliği bakımından taşınmaz ve sınırlı aynî hak edinemeyecekleri alanları, ilgili
kamu kurum ve kuruluşlarının tescile esas koordinatlı harita ve planları içeren teklifi üzerine
belirlemeye Bakanlar Kurulu yetkilidir. Yabancı uyruklu gerçek kişiler merkez ilçe ve
ilçeler bazında, uygulama imar planı ve mevzi imar plan sınırları içerisinde kalan
toplam alanların yüzölçümünün yüzde onuna kadar kısmında taşınmaz ile bağımsız ve
sürekli nitelikte sınırlı aynî hak edinebilirler. Bakanlar Kurulu, merkez ilçe ve ilçelerin
altyapı, ekonomi, enerji, çevre, kültür, tarım ve güvenlik açısından önemlerini dikkate
alarak, bu orandan fazla olmamak kaydıyla farklı oran belirlemeye yetkilidir. Tapu ve
Kadastro Genel Müdürlüğünün bağlı olduğu Bakanlık bünyesinde, ilgili idare temsilcilerinden
oluşan komisyon tarafından, bu madde uyarınca Bakanlar Kuruluna verilen yetkiler dâhilinde
çalışmalar yapılmak suretiyle kamu kurum ve kuruluşlarının bu kapsamdaki teklifleri
incelenip değerlendirilerek Bakanlar Kuruluna sunulur. Valiliklerce, merkez ilçe ve ilçelerin
uygulama imar planı ve mevzi imar plan sınırları içerisinde kalan toplam alanların
yüzölçümünde meydana gelen değişiklikler takip eden yılın Ocak ayı sonuna kadar
komisyona bildirilir.
Askerî yasak bölgeler, askerî güvenlik bölgeleri ile stratejik bölgelere ve değişiklik
kararlarına ait harita ve koordinat değerleri Millî Savunma Bakanlığınca, özel güvenlik
bölgeleri ve değişiklik kararlarına ait harita ve koordinat değerleri ise İçişleri Bakanlığınca
geciktirilmeksizin Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün bağlı olduğu Bakanlığa verilir.
Yukarıdaki fıkralarda belirtilen bölgeler içerisinde kalması nedeniyle kamulaştırılması
gereken ya da tapu sicilinde şerh verilmesine gerek duyulan parsellere ilişkin bildirimler ilgili
idarelerince tapu sicil müdürlüklerine yapılır.
Bu madde hükümlerine aykırı edinilen veya kanunî zorunluluk dışında edinim amacına
aykırı kullanıldığı tespit edilen taşınmazlar ile sınırlı aynî haklar, Maliye Bakanlığınca
verilecek süre içerisinde maliki tarafından tasfiye edilmediği takdirde tasfiye edilerek bedele
çevrilir ve bedeli hak sahibine ödenir.
Madde 36- Yabancı yatırımcıların Türkiye’de kurdukları veya iştirak ettikleri
tüzel kişiliğe sahip şirketler, ana sözleşmelerinde belirtilen faaliyet konularını yürütmek
üzere taşınmaz mülkiyeti veya sınırlı ayni hak edinebilir ve kullanabilirler. Bu şekilde
edinilen taşınmazların Türkiye’de kurulu bulunan bir başka yabancı sermayeli şirkete
devrinde ve taşınmaz maliki yerli sermayeli bir şirketin hisse devri yoluyla yabancı
sermayeli hale gelmesi durumunda da aynı esas geçerlidir. Türkiye’de kurulu yabancı
sermayeli şirketlerin tasfiyesi halinde şirketin sahip olduğu taşınmazın şirket ortağı yabancı
gerçek kişiler veya yurt dışında kurulu yabancı ticaret şirketleri tarafından edinilmek
istenmesi halinde 35 inci madde hükümleri uygulanır.
18/12/1981 tarihli ve 2565 sayılı Askeri Yasak Bölgeler ve Güvenlik Bölgeleri Kanunu
hükümleri saklı kalmak kaydıyla bu şirketlerin, askeri yasak bölgeler, güvenlik bölgeleri ve
aynı Kanunun 28 inci maddesi çerçevesinde belirlenen stratejik bölgelerdeki taşınmaz
edinimleri, Genel Kurmay Başkanlığının ya da yetkilendireceği komutanlıkların, özel
güvenlik bölgelerindeki taşınmaz edinimleri ise taşınmazın bulunduğu yerdeki valiliğin iznine
tabidir. Valilik iznine tabi hususlar, ilgili idare temsilcilerinin katılımıyla oluşan komisyonda,
taşınmaz ediniminin, ülke güvenliği ve faaliyet konusuna uygunluğu değerlendirilerek karara
bağlanır.
Bu madde hükümlerine aykırı şekilde edinildiği veya kullanıldığı tespit edilen
taşınmazlar ve sınırlı aynî haklar, Maliye Bakanlığınca verilecek süre içerisinde maliki
tarafından tasfiye edilmediği takdirde tasfiye edilerek bedele çevrilir ve bedeli hak sahibine
ödenir.
Bu maddenin uygulanmasına ilişkin esas ve usuller, ilgili bakanlıkların görüşlerinin
alınmasını müteakip Hazine Müsteşarlığı, İçişleri Bakanlığı, Bayındırlık ve İskân Bakanlığı
ve Millî Savunma Bakanlığı tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.
Geçici Madde 3 - İlgili kurum ve kuruluşlar, bu Kanunun 35 inci maddesinin yedinci
fıkrası uyarınca, yabancı uyruklu gerçek kişiler ile yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin
kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketlerinin taşınmaz ve sınırlı aynî hak
edinemeyecekleri alanların yüzölçümlerini ve valilikler bu fıkrada belirtilen ilçelerin
uygulama imar planı ve mevzi imar plan sınırları içerisinde kalan toplam alanların
yüzölçümlerini bu maddenin yürürlük tarihinden itibaren en geç üç ay içinde komisyona
bildirir.
Yabancı uyruklu gerçek kişilerin merkez ilçe ve ilçeler bazında edinebilecekleri
taşınmazlar ile bağımsız ve sürekli nitelikte aynî hakların miktarı tespit edilinceye
kadar geçecek süre içinde, yabancı uyruklu gerçek kişiler bu Kanunun 35 inci maddesi
hükümlerine göre taşınmaz ve sınırlı aynî hakları edinebilirler.
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Dava dilekçesinde, Anayasa’nın 2., 7. ve 10. maddelerine dayanılmıştır.
III- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi uyarınca, Haşim KILIÇ, Osman
Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Mehmet ERTEN, Cafer ŞAT, A. Necmi ÖZLER, Ali
GÜZEL, Fettah OTO, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ ve Zehra Ayla PERKTAŞ’ın
katılımlarıyla yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin
esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma isteminin esas inceleme aşamasında karara
bağlanmasına, 11.9.2008 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
IV- ESASIN İNCELENMESİ
Dava dilekçesi ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptali istenen Yasa kuralları,
dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup
incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A- 5782 sayılı Kanun’la Değiştirilen 2644 sayılı Tapu Kanunu’nun 35. Maddesinin
Yedinci Fıkrasının İkinci ve Üçüncü Cümlelerinin İncelenmesi
Dava dilekçesinde, iptali istenilen kuralla yabancı gerçek kişilerin ilçeler bazında
edinebilecekleri toplam taşınmazın miktarına getirilen sınırlamanın belirsiz, yetersiz ve
uygulamada kolaylıkla aşılabilecek sınırlamalar olduğu, getirilen yüzde on oranının pratikte
uygulanma olanağı bulunmadığı, normalde imar planına dâhil olmayan orman alanları, orman
dışına çıkarılan araziler ve tarım alanlarının imar planına dâhil edilerek imar planı kapsamının
genişletilebileceği, bazı ilçelerde bu sınırı belirleme yetkisinin Bakanlar Kuruluna tanındığı ve
sınırlamanın sadece yabancı gerçek kişilerin edinebilecekleri taşınmazları kapsadığı, yabancı
tüzel kişilerin bu sınırlamaya tâbi tutulmadığı belirtilerek Anayasa’nın 2., 7. ve 10.
maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
İptal başvurusunda dava konusu kural ile İptali istenilen kural, yabancı gerçek kişilerin
merkez ilçe ve ilçeler bazında uygulama imar planı ve mevzi imar planı sınırları içerisinde
kalan toplam alanların yüzölçümünün en fazla yüzde onu oranında mülk ya da sınırlı aynî hak
edinebileceklerini öngörmektedir. Bu kural ile ülke toprakları içinde yabancılar tarafından
sahip olunan taşınmazların oranının ilçeler bazında imarlı toplam arazinin onda birini
aşmaması amaçlanmıştır. Ayrıca kural ile Bakanlar Kuruluna merkez ilçe ve ilçelerin altyapı,
ekonomi, enerji, çevre, kültür, tarım ve güvenlik açısından önemlerini dikkate alarak, yabancı
gerçek kişiler tarafından edinilebilecek toplam taşınmaz alanını ilçenin uygulama ve mevzi
imar planına dâhil arazilerinin yüzde onundan daha az bir oran olarak belirleme yetkisi
tanınmıştır.
Anayasa’nın 2. maddesinde cumhuriyetin nitelikleri arasında “hukuk devleti” ilkesi de
yer almaktadır. Hukuk devletinde diğer tüm kamusal yetkilerde olduğu gibi yasama
işlemlerinin de kişisel yararları değil kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla yapılması
zorunludur.
Kamu yararı, toplumun genel ve ortak çıkarlarının ne olduğu ve nasıl
gerçekleştirileceğine ilişkin bir kavram olup içeriği farklı siyasî ve felsefi görüşlere ve kişisel
tercihlere göre değişeceğinden sübjektif bir niteliğe sahiptir. Bu nedenle amaç yönünden
yasaların Anayasa’ya uygunluğunun denetiminde Anayasa Mahkemesinin sınırlı bir yetkisi
olup, sadece yasanın açık bir şekilde kamu yararı dışında başka bir amaç gözettiğinin ortaya
çıktığı durumlarda söz konusu olabilir.
Diğer taraftan iptal başvurusunda, Tapu Kanunu’nun 35. maddesinin ikinci fıkrasında
yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret
şirketlerinin özel kanun hükümleri çerçevesinde taşınmaz mülkiyeti ve taşınmazlar üzerinde
sınırlı ayni hak edinmelerine olanak tanınmasına rağmen yedinci fıkrada getirilen
sınırlamanın yalnızca yabancı gerçek kişilerin edindiği taşınmaz mülkiyeti ve sınırlı ayni
haklara ilişkin olduğu ve yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzel
kişiliğe sahip ticaret şirketlerini yabancı uyruklu gerçek kişilere göre imtiyazlı duruma
getirdiği belirtilerek Anayasanın 10. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Anayasa’nın 10. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesinin amacı, hukuksal durumları aynı
olanların kanunlarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere kanun karşısında
ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan
kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin çiğnenmesi
yasaklanmıştır. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Kanun önünde
eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durum ve
konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabilir.
Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa
Anayasa’nın öngördüğü eşitlik ilkesi çiğnenmiş olmaz.
2644 sayılı Tapu Kanunu’nun 35. maddesinin ikinci fıkrasında yabancı ülkelerde kendi
ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketlerinin, ancak özel kanun
hükümleri çerçevesinde taşınmaz mülkiyeti ve taşınmazlar üzerinde sınırlı aynî hak
edinebilecekleri hükme bağlanmıştır. Hukukumuzda yabancı gerçek kişiler ile yabancı ticaret
şirketleri farklı amaçlarla ve farklı nitelikte taşınmaz ve sınırlı ayni hak edinebilirler. Yabancı
gerçek kişiler sadece konut ve işyeri olarak kullanma amacıyla ve uygulama imar planı ve
mevzi imar planında bu amaçla ayrılıp tescil edilen taşınmazları edinebilirlerken, yabancı
ticari şirketler özel yasalarda öngörülen koşullarda taşınmaz ve sınırlı ayni hak
edinebileceklerdir. Bu çerçevede, 4737 sayılı Endüstri Bölgeleri Kanunu, 2634 sayılı Turizmi
Teşvik Kanunu ve 6326 sayılı Petrol Kanunu’nunda yabancı ticari şirketlerin taşınmaz
edinmesine ve bunun sınırlarına ilişkin hükümler yer almaktadır. Yabancı ticari şirketlerin
taşınmaz ve taşınmazlar üzerinde sınırlı ayni hak edinmesi ülkemizde yabancı gerçek kişilere
göre tamamen farklı bir hukuki rejime tabi tutulmuştur. Bu nedenle yabancı gerçek kişilerle,
yabancı ticaret şirketleri aynı hukuki durumda değildirler.
Öte yandan iptal başvurusunda Tapu Kanunu’nun 35. maddesinin yedinci fıkrasının
üçüncü cümlesiyle Bakanlar Kuruluna tanınan yüzde on oranından daha düşük bir oran
belirleme yetkisinin, yasama yetkisinin devri anlamına geldiği, bu nedenle Anayasa’nın 7.
maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür
Anayasa’nın 7. maddesine göre, yasama yetkisi, Türk Milleti adına Türkiye Büyük
Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez. Yasama yetkisinin devredilmezliği, yasa
niteliğinde ya da yasa gücünde işlemler yapma yetkisinin devredilmezliği anlamına
gelmektedir. Bir düzenleyici işlem, yürürlükteki yasa kurallarını değiştirebiliyor veya
yürürlükten kaldırabiliyorsa, bu işlem yasa niteliğinde ya da gücündedir. Anayasa’nın 7.
maddesinin açıklığı karşısında yasama organı, başka bir Devlet organına, bu arada Bakanlar
Kuruluna yasa kurallarını değiştirme ya da kaldırma yetkisi veremez.
Anayasa’da yasa ile düzenlenmesi öngörülen konularda, yürütme organına, genel,
sınırsız, esasları ve çerçevesi belirsiz bir düzenleme yetkisi verilemez. Yürütmeye devredilen
yetkinin Anayasa’ya uygun olabilmesi için, yasada temel hükümlerin ya da temel esasların
belirlenmesi, ancak uzmanlık ve yönetim tekniğine ilişkin konuların düzenlenmesinin
yürütme organına bırakılması gerekir. Kuşkusuz yürütme organının yasayla yetkili kılınmış
olması, yasayla düzenleme anlamına gelmez. Anayasa’nın 8. maddesinin yürütme yetkisi ve
görevinin Anayasa’ya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir hükmünün
anlamı da budur.
Dava konusu kural ile Bakanlar Kuruluna tanınan yetki, sınırsız bir yetki olmayıp bu
yetkinin kullanımına ilişkin koşullar kanunda belirtilmiştir. Bakanlar Kurulu altyapı,
ekonomi, enerji, çevre, kültür, tarım ve güvenlik nedenlerine dayanarak bir ilçede yabancılar
tarafından edinilebilecek toplam taşınmazların miktarını uygulama ve mevzi imar planlarına
dâhil toplam alanın yüzde onundan daha az bir oranda sınırlama yapmaya yetkili kılınmıştır.
Yürütme organına tanınan bu yetkinin sınırsız ve belirsiz olduğu söylenemez.
Açıklanan nedenlerle dava konusu kurallar Anayasa’nın 2., 7. ve 10. maddelerine aykırı
değildir, iptal isteminin reddi gerekir.
B- Tapu Kanunu’nun 36. Maddesinin Birinci Fıkrasının Birinci ve İkinci
Cümlelerinin İncelenmesi
Dava dilekçesinde, hukuk devletinin yaşama geçirilebilmesi bağlamında millî
ekonominin ulusal çıkarlar doğrultusunda düzenlenebilmesi için, yabancı yatırımcıların
edineceği taşınmaz mülkiyeti ve sınırlı ayni hakların belirsizliklere yol açmaması ve yabancı
yatırımcılara sınırsız bir şekilde taşınmaz mülkiyeti ve sınırlı ayni hak edinme olanağı
tanınmaması gerektiği belirtilerek dava konusu kuralın yabancı yatırımcıların kurdukları veya
iştirak ettikleri şirketlerin taşınmaz mülkiyeti edinmeleri konusunda miktar yönünden herhangi
bir sınırlamaya yer verilmemesi nedeniyle amaç öğesi yönünden kamu yararı taşımadığı ve
Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür
Dava konusu kural, 4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımcılar Kanunu’na göre
doğrudan yabancı yatırımcı olarak tanımlanan kişiler tarafından kurulan ya da iştirak edilen
şirketlerin ancak ana sözleşmelerinde belirtilen faaliyet konularını yürütmek amacıyla
taşınmaz ve taşınmazlar üzerinde sınırlı ayni hak edinebilmeleri ve kullanabilmelerini hükme
bağlamakta ve aynı esasların edinilen taşınmazların Türkiye’de kurulu bulunan bir başka
yabancı sermayeli şirkete devri veya taşınmaz maliki yerli sermayeli bir şirketin hisse devri
yoluyla yabancı sermayeli hale gelmesi durumunda da geçerli olmasını öngörmektedir.
Dava konusu kural ile Anayasa Mahkemesinin 11.03.2008 tarihli ve E:2003/71,
K:2008/79 sayılı kararı ile iptal edilen 4875 sayılı Yasa’nın 3. maddesinin (d) bendi
hükmünün, Mahkemenin iptal gerekçeleri dikkate alınarak yeniden düzenlendiği
anlaşılmaktadır. Söz konusu kararında Anayasa Mahkemesi “hukuk devletinin … işlevlerinin
yaşama geçirilebilmesi bağlamında milli ekonominin ulusal çıkarlar doğrultusunda
düzenlenebilmesi için yabancı yatırımcıların edineceği taşınmaz mülkiyeti ve sınırlı ayni
hakların iktisap amacı, kullanım şekli ve devrine ilişkin esas ve usullerin Yasada belirlenmesi
gerekirken bu yönde hiçbir düzenleme yapılmamış olması belirsizliklere yol açmakta ve
yabancı yatırımcılara sınırsız bir şekilde taşınmaz mülkiyeti ve sınırlı ayni hak edinme
olanağı tanınmaktadır.” görüşüne yer vererek kuralı Anayasa’nın 2. maddesine aykırı
bulmuştur.
Dava konusu kural, yabancı yatırımcılar tarafından Türkiye’de Türk hukukuna göre
kurulan bu nedenle Türk tabiiyetinde bulunan şirketlerin ancak ana sözleşmelerinde belirtilen
faaliyet konularını yürütmek amacıyla taşınmaz ve taşınmazlar üzerinde sınırlı ayni hak
edinebilme ve kullanabilmelerini öngörmektedir. Aynı esaslar edinilen taşınmazların
Türkiye’de kurulu bulunan bir başka yabancı sermayeli şirkete devri veya taşınmaz maliki
yerli sermayeli bir şirketin hisse devri yoluyla yabancı sermayeli hale gelmesi durumunda da
geçerli olacaktır. Bu nedenle kuralda herhangi bir belirsizlik bulunmamaktadır.
Kuralın kamu yararının gereklerine uygun olup olmadığının incelenmesi ise yukarıda
açıklanan nedenlerle anayasallık denetimi kapsamı dışındadır. Bu nedenle, iptali istenilen
kural Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
C- Tapu Kanunu’nun Geçici 3. Maddesinin İkinci Fıkrasının İncelenmesi
Dava dilekçesinde, geçiş süreci için getirilen bu düzenlemenin yabancı gerçek kişilerin
öngörülen üç aylık geçiş süreci içinde ilçe bazında tespit edilen miktar sınırlamasının üstünde
taşınmaz elde edinmesine yol açacak nitelikte olduğu ve yasaların açık ve belirgin olması
gereğine uymadığı belirtilerek Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Dava konusu kural ile Tapu Kanunu’nun 35. maddesinin yedinci fıkrasıyla yabancı
gerçek ve tüzel kişilerin ilçeler bazında edinebileceği toplam araziye ilişkin olarak getirilen
sınırlamanın geçiş sürecinde nasıl uygulanacağı düzenlenmiştir. Geçici 3. maddenin birinci
fıkrasında, 35. maddenin yedinci fıkrasında öngörülen yüzde onluk sınırın belirlenmesi için üç
aylık bir süre öngörülmüş, iptali istenilen ikinci fıkrasında ise yabancı uyruklu gerçek kişilerin
merkez ilçe ve ilçeler bazında edinebilecekleri taşınmazlar ile bağımsız ve sürekli nitelikte
aynî hakların miktarı tespit edilinceye kadar bu kişilerin 35. madde hükümlerine göre
taşınmaz ve sınırlı aynî hakları edinebilecekleri hükme bağlanmıştır.
Yabancı gerçek kişiler, kanunda öngörülen geçiş sürecinde bu hükme dayanarak
taşınmaz edinebileceklerdir. Bu şekildeki iktisaplar yoluyla Kanun’un 35. maddesinde
öngörülen sınırlamanın aşılması mümkün hale getirilmiştir. Ancak geçiş süreci sonunda
ilçeler bazında yabancılar tarafından edinilebilecek toplam alanlar tespit edildiğinde, kanunun
izin verdiğinden daha fazla taşınmazın yabancı gerçek kişiler tarafından iktisap edildiğinin
tespit edilmesi halinde ne yapılacağı, eğer sınırı aşan miktardaki taşınmaz tasfiye edilecekse
bu tasfiyelerin usul ve esaslarının ne olacağına ilişkin herhangi bir düzenleme
öngörülmemiştir. Bu durumun kuralın uygulanması açısından belirsizliklere neden olduğunda
kuşku yoktur.
Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun,
insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup, güçlendiren, her alanda adaletli bir
hukuk düzeni kurup, bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan
kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla
bağlı, işlem ve eylemleri yargı denetimine açık olan devlettir.
Dava konusu kuralla getirilen düzenleme bir taraftan kanunda öngörülen sınırlamayı
işlevsiz hâle getirmekte, diğer taraftan ise sınırı aşan iktisapların akıbeti konusunda açıklık
içermemesi nedeniyle belirsizliklere yol açmakta ve yabancı gerçek kişilere kanunda
öngörülen geçiş sürecinde sınırsız bir şekilde taşınmaz mülkiyeti ve sınırlı aynî hak edinme
olanağı tanımaktadır.
Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. maddesine aykırıdır; İptali gerekir.
V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ
3.7.2008 günlü, 5782 sayılı Tapu Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un;
1- a- 1. maddesiyle, 22.12.1934 günlü, 2644 sayılı Tapu Kanunu’nun 35. maddesinin
değiştirilen yedinci fıkrasının ikinci ve üçüncü cümlelerine,
b- 2. maddesiyle yeniden düzenlenen, 2644 sayılı Kanun’un 36. maddesinin birinci
fıkrasının birinci ve ikinci cümlelerine,
yönelik iptal istemleri, 12.5.2011 günlü, E. 2008/79, K. 2011/74 sayılı kararla
reddedildiğinden, bu cümlelere ilişkin YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN
REDDİNE,
2- 3. maddesiyle, 2644 sayılı Kanun’a eklenen Geçici 3. maddenin ikinci fıkrasına
ilişkin yürürlüğün durdurulması isteminin, koşulları oluşmadığından REDDİNE,
12.5.2011 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
VI- SONUÇ
3.7.2008 günlü, 5782 sayılı Tapu Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un;
1- 1. maddesiyle, 22.12.1934 günlü, 2644 sayılı Tapu Kanunu’nun 35. maddesinin
değiştirilen yedinci fıkrasının ikinci ve üçüncü cümlelerinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve
iptal isteminin REDDİNE,
2- 2. maddesiyle yeniden düzenlenen, 2644 sayılı Kanun’un 36. maddesinin birinci
fıkrasının birinci ve ikinci cümlelerinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin
REDDİNE,
3- 3. maddesiyle, 2644 sayılı Kanun’a eklenen Geçici 3. maddenin ikinci fıkrasının
Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,
12.5.2011 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
Başkanvekili
Serruh KALELİ
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Ahmet AKYALÇIN
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Alparslan ALTAN
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Erdal TERCAN
[R.G. 23 Temmuz 2011 – 28003]
—— • ——
Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
Esas Sayısı: 2009/24
Karar Sayısı : 2011/75
Karar Günü : 12.5.2011
İPTAL DAVASINI AÇAN: Anamuhalefet (Cumhuriyet Halk) Partisi TBMM Grubu
adına Grup Başkanvekilleri Hakkı Suha OKAY ve Kemal ANADOL
(Esas Sayısı: 2009/24)
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Ula Asliye Hukuk Mahkemesi
(Esas Sayısı: 2010/112)
DAVA ve İTİRAZIN KONUSU: 15.1.2009 günlü, 5831 sayılı Tapu Kanunu ve Bazı
Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un;
1- 5. maddesiyle 31.8.1956 günlü, 6831 sayılı Orman Kanunu’na eklenen ek madde
10’un,
2- 8. maddesiyle 21.6.1987 günlü, 3402 sayılı Kadastro Kanunu’na eklenen ek madde
4’ün birinci fıkrasının,
3- 8. maddesiyle 21.6.1987 günlü, 3402 sayılı Kadastro Kanunu’na eklenen ek madde
4’ün dördüncü fıkrasının birinci cümlesinin,
4- 8. maddesiyle 21.6.1987 günlü, 3402 sayılı Kadastro Kanunu’na eklenen ek madde
4’ün beşinci fıkrasının,
Anayasa’nın 2., 10., 11., 44., 153., 169. ve 170. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek
iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi istemidir.
I- İPTAL DAVASI VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İLE İTİRAZ
BAŞVURUSUNUN GEREKÇELERİ
A- İptal ve yürürlüğün durdurulması istemlerini içeren dava dilekçesinin gerekçe
bölümü şöyledir:
“…
III. GEREKÇE
1) 15.1.2009 tarih ve 5831 sayılı Tapu Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanununun 5 inci Maddesi ile 6831 sayılı Kanuna eklenen Ek Madde 10’un
Anayasa’ya Aykırılığı
İptali istenen ek madde 10’da “Bu Kanunun; 20/6/1973 tarihli ve 1744 sayılı Kanunla
değişik 2 nci maddesi ile 23/9/1983 tarihli ve 2896 sayılı Kanun ve 5/6/1986 tarihli ve 3302
sayılı Kanunla değişik 2 nci maddesinin birinci fıkrasının (B) bendi uygulamaları ile orman
sınırları dışına çıkarılan yerler, çıkarma işleminin kesinleştiği tarihten itibaren kazandırıcı
zamanaşımı yolu ile iktisap edilemez.” denilmiştir.
Bu hükümden de anlaşılacağı üzere yapılan bu düzenleme ile; orman sınırları dışına
çıkarılan orman alanlarının ”kazandırıcı zaman yolu ile iktisap edilememe” durumunun
yalnızca “çıkarma işleminin kesinleştiği tarihten” sonrası için geçerli olması, diğer bir
anlatımla “çıkarma durumunun henüz kesinleşmediği” yerlerin “kazandırıcı zaman yolu ile
iktisap edilebilmesi” sağlanmıştır.
Anayasanın 169 uncu maddesinin 2 nci fıkrasında, Devlet ormanlarının yalnız Devletçe
yönetilmesi ve işletilmesinin kanunla düzenleneceği, mülkiyeti ve yönetiminin özel kişilere
devrolunamayacağı belirtilmekte, maksatlı olarak yapılan orman tahripleri, ağaçlar ve
ormanlara vaki tecavüzlerle ormanların zamanaşımı suretiyle mülk edinilemeyeceği, kamu
yararı dışında irtifak hakkına konu olamayacağı kesin olarak hükme bağlanmıştır.
Orman niteliğini yitiren yer, orman toprağı olmakla devletindir. Bu nitelikte bir yer
ancak ihya edilerek Anayasa doğrultusunda orman köylüsüne tahsis edilebilir, kişilerin özel
mülkiyetine geçirilemez. Anayasanın 170 inci maddesi, açıkça orman sayılan yerlerin devlet
eliyle ihya edilerek belirtilen halkın yararlanmasına tahsis edileceğini öngörmüştür.
Bu nedenle, ormandan çıkarılan yerlerin, çıkarma işleminin kesinleştiği tarihten önce
kazandırıcı zamanaşımı yolu ile iktisap edilebileceğini öngören iptali istenen kural,
Anayasanın 169 uncu ve 170 inci maddelerine açıkça aykırıdır.
1982 Anayasasının yürürlüğünden sonra orman rejimi dışına çıkarılmış ve çıkartılacak
yerlerde zilyetlik yoluyla toprak kazanımına ilişkin ilk yasal düzenleme 10.10.1987 tarihinde
yürürlüğe giren 3402 sayılı Kadastro Yasasının 45 nci maddesi ile yapılmıştır. Bu maddenin 1
inci ve 3 üncü fıkralarındaki orman rejimi dışına çıkartılmış ve çıkartılacak yerlerde zilyetliğe
ve tapuya dayalı olarak toprak kazanımına ilişkin hükümleri, Anayasa Mahkemesinin
01.06.1988 tarihli ve E.1987/31, K.1988/13 sayılı kararı ile Anayasa’nın 44 üncü, 169 uncu
ve 170 inci maddelerine aykırı bulunarak iptal edilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin bu kararında,
“a. Anayasa’nın 44. maddesi yönünden inceleme:
…Ancak, Anayasa’nın 44. maddesi, toprağın erozyonla kaybedilmesini önlemek
amacıyla gerekli önlemleri almak görevini devlete vermiştir. Daha önce orman olan yerlerin
erozyonla yitirilmesi büyük olasılık taşımaktadır. Bu yüzden gerekli önlemleri aldıktan,
değerlendirme ve ihya işlemleri yapıldıktan sonra dağıtılmaları gerekir. Devletin, önlemleri,
toprak elinden çıktıktan sonra da alabileceği düşünülebilirse de, malikin izni ve isteği
olmaksızın bu tedbirleri almak güçtür. Fıkra bu nedenle Anayasa’nın 44. maddesine
aykırıdır.
b. Anayasa’nın 169. maddesi yönünden inceleme:
Anayasa’nın bu maddesinin ikinci fıkrası karşısında devlet ormanları zamanaşımı ile
mülk edinilemez. Anayasa Mahkemesi’nin 10.3.1966 günlü, Esas: 1965/44, Karar: 1966/14
sayılı kararında açıklandığı gibi doğal olarak yetişen ya da emekle yetiştirilen ağaç ve
ağaççık toplulukları yerleriyle birlikte orman sayılır. Yasakoyucu “yer”i de orman tanımı
içine almıştır. “Yer” orman tanımı içine girmekle ormanın ağaçlardan ayrı bir öğesi ortaya
çıkmış olmaktadır. Böyle olunca, ağaçlar herhangi bir nedenle yok olursa, yerleri, ormanın
bir öğesi olmak niteliğini yitirmez, orman toprağı ve yer olmak durumunu sürdürür. Yine aynı
karara göre, orman rejimi dışına çıkarmak ormandan sayılmayan yerler için söz konusu
olamaz. Bu yerler, orman dışına çıkarılmadan önce ormandırlar.
Devlet ormanları orman rejimi dışına çıkarıldıktan sonra, Hazine adına tescil
edilmemişse zamanaşımıyla mülk edinilebilir. Bu durumda zilyedliğin, tahdit dışına çıkarma
tarihinden başlayacağı kabul edilmektedir. Orman dışına çıkarılmayan yerlerde zilyetlikle
kazanma olanaksız bulunduğundan, vergi kaydına dayansa bile, o zaman dilimindeki
zilyedliğe geçerlik tanınması Anayasa ile bağdaşamaz. Herhangi bir plân, program olmadan
el koyanlar adına tescili sağlayan fıkra, Medeni Yasa’nın taşınmaz edinilmesine ilişkin
kurallarıyla da çelişmektedir. Orman toprağıyla birlikte orman sayılan ve Devlet
ormanlarından orman dışına çıkarılan yerin Hazine adına kaydı yolu zilyedlere açılmıştır.
Zilyedliği 31.12.1981 den geriye doğru yürütülerek, vergi kaydı ya da bu nitelikte bir belge
ile, öncesi orman olan yerlerin zamanaşımı ve zilyedlikle kazanılmasına olanak verilmiş,
geçerli olmayan zilyedlikle birlikte açma ve işgal de yasallaştırılmıştır. Bu nedenlerle,
zilyedlik süresini 31.12.1981 tarihinden önceye götüren, önceki zilyedliğe geçerlik tanıyan
fıkra Anayasa’ya aykırıdır.
Dava konusu hükümle, işlenmiş suçlar affedilmediğinden Ana-yasa’nın 169.
maddesinin üçüncü fıkrasındaki “af yasağı”na aykırılıktan söz edilemez.
b. Anayasa’nın170. maddesi yönünden inceleme:
Anayasa’nın bu maddesi, orman niteliğini yitirmiş yerlerle orman olarak korunmasında
yarar görülmeyen yerler arasında ayırım yapmamış, orman dışına çıkarılmış yerlere orman
içi köyler halkının yerleştirilmesi için devlet tarafından ihya edilerek bu halkın
yararlanmasına ayrılmasını öngörmüştür. Halka tanınan hak, mülkiyet değil, yararlanmadır.
Anayasa, 6831 sayılı Orman Yasası’nın 2. maddesinin birinci fıkrasının (A) ve (B) bentleri
arasında fark gözetmemiştir. Bu nedenle (A) bendine göre orman dışına çıkarılan yerlerin
orman köylüsüne tahsisi gerekip, (B) bendine göre orman dışına çıkarılan yerlerin köylüye
tahsisi gerekmediğini söylemek olanaksızdır. İki bend arasında fark bulunduğu kabul edilse
bile değerlendirme yapılmaksızın mülkiyet hakkının tesbiti aykırılık oluşturur. Taşınmazın
verildiği kişiler ve veriliş biçimi yönleri de böyledir. Açıklanan nedenlerle fıkra Anayasa’nın
170. maddesine aykırıdır.
Fıkra iptal edilmelidir.”
denilmek suretiyle zilyedlik süresini 31.12.1981 tarihinden önceye götüren, önceki
zilyedliğe geçerlik tanıyan fıkra hükmünü iptal etmiştir.
Anayasa’nın 153 üncü maddesinin son fıkrasında, Anayasa Mahkemesi kararlarının
yasama, yürütme ve yargı organları ile yönetim makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri
bağlayacağı öngörülmüştür.
Nitekim, Yargıtay 20. Hukuk Dairesi de, 14.2.2006 günlü ve E.2005/14311,
K.2006/1616 sayılı kararında; Anayasa Mahkemesinin yukarıda değinilen kararına ve orman
rejimi dışına çıkartılmış ve çıkartılacak yerlerde, nasıl oluşursa oluşsun eski tapu kayıtlarına,
iskân kayıtlarına ya da iskân kaydı sonucu oluşturulan tapu kaydına dayanarak toprak
kazanılması imkanını getiren 3402 sayılı Kadastro Yasasının 45 inci maddesinde öngörülen
kuralların iptaline ilişkin kararlarına atıfta bulunularak aynen şöyle denilmiştir:
“Anayasanın 170. maddesinde 1744 sayılı ve 2896 ve 3302 sayılı Yasalarda orman
rejimi dışına çıkartılan yerlerin nasıl değerlendirileceği konularında hiçbir ayrıcalık
bulunmamaktadır. Başka bir anlatımla, 1744 sayılı Yasa uygulaması ile ormandan çıkartılan
yerler de içinde olmak üzere, 31.12.1981 tarihinden önce nitelik yitiren yerlerin tümünün,
Anayasanın 170. maddesi kapsamında Devlet tarafından değerlendirilip kullanılması
zorunludur. 1982 Anayasasının yürürlüğe konulduğu tarihte sadece 1744 sayılı Yasa
uygulaması sonucu orman rejimi dışına çıkartılan yerler bulunmaktaydı. Anayasamızda başka
cins toprakların hangi amaçla ve nasıl kullanılacağı konularında bir hüküm bulunmadığı
halde, orman ve orman rejimi dışına çıkartılan toprakların hangi amaçla ve nasıl kullanılacağı
konularında Anayasanın 169 ve 170. maddelerinde özel hükümler getirilmiştir. Bu durum,
ormanların korunması bakımından yasa koyucunun, orman ve orman rejimi dışına çıkartılan
yerlere özel önem verildiğini göstermektedir. Anayasaya göre ayrıcalığı bulunan bu tür yerler
ister Anayasanın yürürlüğünden önce 1744 sayılı Yasanın 2. maddesi, isterse Anayasanın
yürürlüğünden sonraki yasaların uygulanması sonucu orman rejimi dışına çıkartılsın Anayasa
karşısındaki konumları aynıdır ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla kazanılamaz.”
Yargı organı gibi Yasama organı’nın da Anayasanın buyruğuna uyması yapacağı
düzenlemelerle daha önce aynı konuda verilen Anayasa Mahkemesi kararlarını gözönünde
bulundurmak, bu “kararları etkisiz” kılacak biçimde yasa çıkarmamak, Anayasa’ya aykırı
bulunarak iptal edilen kuralları tekrar yasalaştırmamak yükümlüğündedir. Başta yasama
organı olmak üzere yasama ve yürütme, kararların yalnız sonuçları ile değil, bir bütünlük
içinde gerekçeleri ile de bağlıdır. Gerekçeleriyle birlikte kararlar, yasama işlemlerini
değerlendirme ölçütlerini içerirler ve yasama etkinliklerini yönlendirme işlevi de görürler. Bu
nedenle, yasama organı düzenlemelerde bulunurken, iptal edilen yasaya ilişkin kararların
sonuçları ile birlikte gerekçelerini de gözönünde bulundurmak zorundadır. İptal edilen
yasalarla, sözcükleri ayrı da olsa aynı doğrultu, içerik ya da nitelikte yeni yasa çıkarılması,
Anayasa’nın 153 üncü maddesine aykırılık oluşturur.
Açıklanan nedenlerle, 15.1.2009 tarih ve 5831 sayılı Tapu Kanunu ve Bazı Kanunlarda
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 5 inci maddesi ile 6831 sayılı Kanuna eklenen ek
madde 10, Anayasa’nın 153 üncü, 169 uncu ve 170 inci maddelerine aykırı olup, iptali
gerekmektedir.
2) 15.1.2009 tarih ve 5831 sayılı Tapu Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanununun 8 inci Maddesi ile 21.6.1987 tarihli ve 3402 sayılı Kadastro
Kanununa eklenen Ek Madde 4’ün; Birinci Fıkrasının “fiili kullanım durumları dikkate
alınmak ve varsa üzerindeki muhdesatın kime veya kimlere ait olduğu ve kim veya kimler
tarafından ne zamandan beri kullanıldığı kadastro tutanağının beyanlar hanesinde gösterilmek
suretiyle” Tümcesinin ve Dördüncü Fıkrasının İlk Cümlesinin Anayasa’ya Aykırılığı
15.1.2009 tarih ve 5831 sayılı Tapu Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanununun 8 inci maddesi ile 21.6.1987 tarihli ve 3402 sayılı Kadastro
Kanununa eklenen ek madde 4’ün birinci fıkrasının iptali istenen tümcesi ile anılan maddenin
dördüncü fıkrasının ilk cümlesi; getirilen bu düzenlemeyle güdülen saklı amacın ortaya
konulmasında birbirini tamamlayan bir nitelik taşıdıklarından bu kuralların Anayasa’ya
aykırılık gerekçelerinin de, ortak başlık altında açıklanması zorunlu görülmüştür.
Anayasa’nın “Orman köylüsünün korunması” başlıklı 170 inci maddesinde, ormanlar
içinde veya bitişiğindeki köyler halkının kalkındırılması, ormanların ve orman bütünlüğünün
korunması bakımından, ormanın gözetilmesi ve işletilmesinde Devletle bu halkın işbirliğini
sağlayıcı tedbirlerin alınacağını, 31.12.1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman
niteliğini tamamen kaybetmiş yerlerin değerlendirilmesi, bilim ve fen bakımından orman
olarak muhafazasında yarar görülmeyen yerlerin tespiti ve orman sınırlan dışına çıkartılması
orman içindeki köyler halkının kısmen veya tamamen bu yerlere yerleştirilmesi için Devlet
eliyle anılan yerlerin ihya edilerek Yasa’yla bu halkın yararlanmasına tahsis edileceği
öngörülmüştür.
Anayasa, bu işlerin yapılmasını Devlete görev olarak yüklemiş, ekonomik sıkıntı çeken
orman içi veya bitişiği köyler halkına Devlet eliyle ihya edilmiş tarım ve yerleşim alanları
sağlamak istemiştir. Anayasa ile güdülen amaç, bilim ve fen bakımından artık orman olarak
işletilmesinde yarar görülmeyen yerleri orman içinde ikamet eden halkın yararına tahsis
etmek suretiyle değerlendirmektir. Şu halde orman sınırları dışına çıkarılan yerlerin yalnızca
orman köyler halkının nakli ve yerleştirilmesi amacıyla değerlendirilmesi olanaklıdır.
Böylece, orman köylüsünün ormanları tahribi önlenerek ulusal ekonomiye katkıda bulunması
sağlanmak suretiyle üretici haline getirilip kalkınması amaçlanmıştır.
Görüldüğü gibi, Anayasa’nın 170 inci maddesinde, orman sınırları dışına çıkartılan
yerlerin orman içindeki köyler halkının yararlanmasına “tahsisi”nin yasayla düzenlenmesi
öngörülmüş olup, bu yerlerin orman köylülerine ya da başkalarına ‘satışı’ olanaklı değildir
Bu nedenle, 2-B olarak da bilinen orman niteliğini yitirdiği için orman sınırları dışına
çıkarılan yerlere ilişkin olarak Yasa ile getirilecek düzenlemelerin, Anayasa’nın 170 inci
maddesinde öngörülen amaca uygun olması gerekeceğinde kuşku yoktur.
İptali istenen kurallar ile yapılan düzenlemenin amacı, 2-B olarak da bilinen orman
özelliğini yitirmiş alanların kadastro işlemlerinin yapılarak, Hazine adına tescillerinin
sağlanması olarak açıklanmış ise de, gerçek durum böyle olmayıp, bu düzenleme ile güdülen
SAKLI AMAÇ, 2-B olarak da bilinen orman özelliğini yitirmiş alanların satışı ve devri
imkânının getirilmesidir. Şöyle ki;
5831 sayılı Yasa’nın 8 inci maddesi ile 3402 sayılı Kadastro Kanununa eklenen ek
madde 4’ün birinci fıkrasında,6831 sayılı Orman Kanununun değişik 2 nci maddesinin (B)
bendine göre orman kadastro komisyonlarınca Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılan
yerlerin öncelikle kadastrosunun yapılarak Hazine adına tescil edileceği öngörülmüş, iptali
istenen tümce ile de, bu yerlerin “fiili kullanım durumlarının dikkate alınacağı ve varsa
üzerindeki muhdesatın kime veya kimlere ait olduğu ve kim veya kimler tarafından ne
zamandan beri kullanıldığının da kadastro tutanağının beyanlar hanesinde gösterileceği”
öngörülmüştür.
Ek madde 4’ün dördüncü fıkrasının ilk cümlesinde de, Hazine adına orman sınırları
dışına çıkarılan bu yerlerin, daha öncesi tescil edilmiş olduğuna bakılmaksızın Maliye
Bakanlığının talebi üzerine, Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünce “fiili kullanım durumları
dikkate alınmak suretiyle ifraz ve/veya tevhit de yapılabileceği” hükme bağlanmıştır.
17.10.1983 tarih ve 2924 sayılı Orman Köylülerinin Kalkınmalarının Desteklenmesi
Hakkında Kanun’un 3763 sayılı Kanunla değişik 11 inci maddesinin üçüncü fıkrasının ikinci
tümcesinin sonundaki “…kullanan kişilerin adları kadastro tutağının beyanlar hanesinde
gösterilir.” kuralı, Anayasa Mahkemesinin 30.3.1993 tarihli ve E.1992/48, K.1993/14 sayılı
kararı ile Anayasa’nın 170 inci maddesine aykırı görülerek iptal edilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin bu kararında aynen şöyle denilmiştir:
Anayasa’nın 170. maddesinde, ormanlar içinde veya bitişiğindeki köyler halkının
kalkındırılması, ormanların ve orman bütünlüğünün korunması bakımından, ormanın
gözetilmesi ve işletilmesinde Devletle bu halkın işbirliğini sağlayıcı tedbirlerin alınacağını,
31.12.1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tamamen kaybetmiş
yerlerin değerlendirilmesi, bilim ve fen bakımından orman olarak muhafazasında yarar
görülmeyen yerlerin tespiti ve orman sınırlan dışına çıkartılması orman içindeki köyler
halkının kısmen veya tamamen bu yerlere yerleştirilmesi için Devlet eliyle anılan yerlerin
ihya edilerek Yasa’yla bu halkın yararlanmasına tahsis edileceği öngörülmüştür.
Anayasa, bu işlerin yapılmasını Devlete görev olarak yüklemiş, ekonomik sıkıntı çeken
orman içi veya bitişiği köyler halkına Devlet eliyle ihya edilmiş tarım ve yerleşim alanları
sağlamak istemiştir. Anayasa ile güdülen amaç, bilim ve fen bakımından artık orman olarak
işletilmesinde yarar görülmeyen yerleri orman içinde ikamet eden halkın yararına tahsis
etmek suretiyle değerlendirmektir. Şu halde orman sınırları dışına çıkarılan yerlerin yalnızca
orman köyler halkının nakli ve yerleştirilmesi amacıyla değerlendirilmesi olanaklıdır.
Böylece, orman köylüsünün ormanları tahribi önlenerek ulusal ekonomiye katkıda bulunması
sağlanmak suretiyle üretici haline getirilip kalkınması amaçlanmıştır.
Orman Köylülerinin Kalkınmalarının Desteklenmesi Hakkında Yasa ile getirilecek
düzenlemelerin, Anayasa’nın 170. maddesinde öngörülen amaca uygun olması gerekeceğinde
kuşku yoktur. Orman niteliğini yitirdiği için orman sınırları dışına çıkarılan yerlerin, orman
köylüsünün yararlanmasına tahsis edilmesi gerekir.
2924 sayılı Yasa’nın 3763 sayılı Yasa ile değişik 11. maddesinin birinci fıkrasında yer
alan iptali istenen düzenleme ile, orman niteliğini yitiren yerleri kullanan kimselere orman
köylüsü olup olmadıkları gözetilmeden arazi verilmesi ve bu yerlerin takdir edilecek rayiç
bedel üzerinden kullanan kişilere satışı öngörülmektedir.
Orman köylüsü olup olmadığına bakılmaksızın bu yerlerin kullanan kişilere satışının
yapılmasını sağlayan bu düzenleme Anayasa’nın 170. maddesine aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle “...kullanan kişilerin adları kadastro tutanağının beyanlar
hanesinde gösterilir...” ibaresinin iptali gerekir.”
Yine Anayasa Mahkemesinin 23.1.2002 tarihli ve E.2001/382, K.2002/21 sayılı
kararında da,
“Anayasa’nın bu emredici kuralı nedeniyle yasakoyucunun, bu alanların
kullanıcılarına veya başkalarına, hatta orman içi köyler halkına satılmasını veya bu amaçla
devredilmesini sağlayacak bir düzenleme yapması olanaklı değildir.
Anayasa’nın 169. maddesindeki orman sınırlarının daraltılmasına olanak tanınan iki
halde de, orman sınırları dışına çıkarma sonucu elde edilen alanların değerlendirilmesi
açısından herhangi bir ayrım yapılamayacağı, bu yerlerden yararlanmaya ilişkin
düzenlemelerin, Anayasa’nın 170. maddesinde öngörülen amaca uygun yapılması gerekeceği
kuşkusuzdur.” denilmiştir.
29.06.2001 gün ve 4706 sayılı Yasanın 3. maddesi ile “6831 sayılı Yasanın 2/B maddesi
gereğince orman rejimi dışına çıkartılan alanlarda 2924 sayılı Yasa hükümlerinin
uygulanmayacağı ve Bakanlığın istemi üzerine gerekli kadastro işlemi yapıldıktan sonra 3194
sayılı İmar Yasası ve uygulama yöntemlerindeki kısıtlamalara tabi olmadan ifraz ve tevhit
işlemleri yapılarak kullanıcılarına doğrudan satılabileceği” hükümleri getirilmişse de, yine bu
maddede Anayasa Mahkemesinin 23.01.2002 gün 2001/382-21 sayılı kararıyla
“...Anayasanın emredici kuralı nedeniyle ... orman rejimi dışına çıkartılan yerlerin
kullanıcılarına veya başkalarına, hatta orman içi köyler halkına satılmasını veya bu amaçla
devredilmesini sağlayacak bir düzenleme yapılması olanaklı değildir... bu nedenle, Hazine
adına orman rejimi dışına çıkartılan yerlerin satışı ve bu amaçla devri olanağını getiren dava
konusu kural, Anayasanın 169 ve 170. maddelerine aykırıdır” gerekçesiyle iptal edilmiştir.
Diğer taraftan bilindiği üzere, ifraz (ayırma), tapu kütüğünde kayıtlı bir taşınmazın
parsellere ayrılmasıdır. İfraz işlemi; değer artırımı düşüncesi, ayrılan parçaların daha kolay
satılması, daha çok imar planlarının uygulanması için yapılır. Ancak ek madde 4’ün beşinci
fıkrasında, bu madde kapsamındaki ifraz ve tescil işlemlerinin 3194 sayılı imar Kanunu
kısıtlamalarına tabi olmadığı hükme bağlandığından yapılan bu düzenleme ile güdülen
amacın, ayrılan parçaların daha kolay satılması olduğudur.
Anayasa Mahkemesinin yukarıda açıklanan kararlarına karşın, 6831 sayılı Orman
Kanununun 2-B maddesi uyarınca orman dışına çıkarılan yerleri kullanan kişilerin orman
köylüsü olup olmadıkları gözetilmeksizin kadastro tutağının beyanlar hanesinde gösterilmesi
ve orman rejimi dışına çıkartılan bu alanlarda, fiili kullanım durumlarına göre ifraz
işlemlerinin yapılması, yapılan düzenleme ile güdülen SAKLI AMACIN, 2-B olarak da
bilinen orman özelliğini yitirmiş alanların fiili kullanıcılarına ve başkalarına satışı ve devri
imkanının sağlanması olduğu yadsınamaz. Çünkü, yasakoyucu Anayasa’nın 170 inci
maddesinde öngörülen amaca uygun bir düzenleme yapmayı amaçlamış olsaydı iptali istenen
kurallarda, 2-B maddesi uyarınca orman dışına çıkarılan yerleri kullanan kişilerin orman
köylüsü olduğunu gözeten düzenlemelere de yer verilirdi.
Kaldı ki, iptali istenen bu düzenleme ile güdülen amaç, daha fazla gizlenememiş, Adalet
Bakanı Mehmet Ali ŞAHİN’ in 22.2.2009 tarihinde Antalya’da AKP’nin seçim bürosunda
yaptığı açıklamayla da gün ışığına çıkmıştır. Adalet Bakanı bu açıklamasında;
“yaklaşık bir ay önce çıkardıkları kanun doğrultusunda Tapu ve Kadastro Genel
Müdürlüğünün 2B arazilerini kimlerin kullandığını tespite yönelik çalışma yaptığını”
belirterek,
İkinci olarak yapacağımız kanuni düzenlemeyle bu arsaları (2B) kullanan vatandaşlara
arsalarını verecek yasayı çıkaracağız. Ancak bunların çözülmesi için bizimle uyumlu
çalışacak yerel yönetimleri seçmeniz gerekiyor.
demiştir. (EK.1)
Görüldüğü üzere, 5831 sayılı Yasa’nın 8 inci maddesi ile 21/6/1987 tarihli ve 3402
sayılı Kadastro Kanununa eklenen Ek Madde 4 ile, öncelikle orman sayılamayacak yerlerin
belirlenmesini kolaylaştırıcı bir durum oluşturulmaya çalışılmış ve iptali istenen kurallar ile
de, 2-B arazileri olan yerlerin satılabilmesinin hukuksal altyapısı hazırlanmıştır.
Anayasa Mahkemesi kararında vurgulandığı üzere, hukuk devletinin vazgeçilmez
öğeleri içinde yer alan yasaların kamu yararına dayanması ilkesiyle bütün kamusal
girişimlerin temelinde bulunması doğal olan kamu yararı düşüncesinin yasalara egemen
olması ve özellikle bir ülkenin en önemli doğal kaynaklarından olan orman alanlarımızın
korunması için yasa koyucunun bu esası gözardı etmemesi ve bunu en iyi şekilde yansıtması
zorunludur.
Yasama erkinin kamu yararı amacına yönelik olarak kullanılmaması halinde yasama
yetkisinin saptırılması olayı ortaya çıkar. Anayasa’da belirtilen amacı ya da kamu yararını
gerçekleştirmek için kanunla yapılacak olan düzenleme, kanun koyucunun yapacağı tercihlere
göre şekillenecektir; yani kanun koyucu, Anayasa’da belirtilen amacı veya kamu yararını
gerçekleştirmek için getireceği çözümü seçmekte serbesttir. Burada takdir yetkisi kanun
koyucuya aittir ve bu husus, Anayasa Mahkemesi’nin denetim alanına girmez.
Fakat kanun koyucunun, Anayasa’nın gösterdiği amacın veya kamu yararının dışında
kişisel, siyasal ya da saklı amaç güttüğü; bir başka amaca ulaşmak için bir konuyu kanunla
düzenlediği durumlarda, ‘yetki saptırması’ adı verilen durum ortaya çıkar ve bu durum,
kuşkusuz, Anayasa Mahkemesi’nin denetim alanına girer. Anayasa Mahkemesi, denetlediği
kanunun kamuya yararlı olup olmadığını değil; fakat, gerçekten kamu yararını
gerçekleştirmek için yapılıp yapılmadığını denetleyebilir.
Anayasa Mahkemesi, ‘iptali istenen hükümle kapalı olarak bir amaç güdülüp
güdülmediğini’ araştırabildiğini, çeşitli kararlarında ifade etmiştir; ama kanun koyucunun
saklı amacını ortaya koyabilmek, her zaman kolay değildir. (Bkz. E.1978/31, K. 1978/50, K.t.
02.11.1978; E. 1963/124, K. 1963/243, K.t. 11.10.1963 sayılı Anayasa Mahkemesi Kararları)
Anayasa Mahkemesi’nin bu tür denetimlerinde, kanunun gerekçesinden, yasama
organındaki görüşmelerden veya yapılan düzenlemenin daha çok siyasal nedenlere dayanıp
dayanmadığı hususlarından yararlanarak sonuca vardığı görülmektedir. (Bkz. E. 1963/124, K.
1963/243, K.t. 11.10.1963; E. 1963/145, K. 1967/20, K.t. 27.06.1967; E. 1988/14, K.
1988/18, K.t. 14.06.1967 sayılı Anayasa Mahkemesi Kararları)
Kanun koyucu, takdirine bırakılmış konularda, düzenleme yetkisini kullanırken,
kuşkusuz, Anayasa kuralları ile kamu yararının ve kamu düzeninin gereklerine ve hukukun
genel ilkelerine de bağlı kalmak durumundadır. (Bkz. E. 1980/1, K. 1980/25, K.t. 29.04.1980;
E. 1963/124, K. 1963/243, K.t. 11.10.1963 sayılı Anayasa Mahkemesi Kararları) Bu,
Anayasa’nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkesinin gereğidir.
Öte yandan, bir yerin bilim ve fen yönünden tam olarak orman niteliğini yitirmesi,
toprak ve arazi yapısının bozulması ve o yerde bir daha orman yetiştirme olgusunun hiçbir
biçimde kalmamış olmasını anlatmaktadır. Ülkemizde doğal yollardan bir yerin orman
niteliğini yitirmesine rastlanmamıştır. Dolayısıyla, bir yerin orman niteliğini yitirmesi, insan
eliyle kasten ormanların tahrip edilmesi ve bu alanların bu kişilerce işgali biçiminde
gerçekleşmektedir. Bu tür davranışlar, 6831 sayılı Orman Yasası’na göre suç oluşturan
eylemlerdir. Orman niteliğini 31.12.1981 gününden önce yitirmiş alanların, bu duruma kasıtlı
eylemleriyle neden olan kişilere satılması yolunun açılması, bu yerleri fiilen
kullananların(işgalcilerin) bu yerlerin yasal sahibi olabilmelerine olanak tanınması, hukuk
devleti ve adalet ilkesiyle de bağdaştırılamaz.
Belirtilen nedenlerle, iptali istenen kurallar, Anayasa’nın 2 nci,11 inci,169 uncu ve 170
inci maddelerine aykırıdır.
Diğer taraftan söz konusu kurallar, Anayasa Mahkemesinin 30.3.1993 tarihli ve
E.1992/48, K.1993/14 sayılı iptal kararındaki gerekçe gözetilmediği için,yukarıda (1)
numaralı başlık altında belirtilen nedenlerle Anayasa’nın 153 üncü maddesine de aykırı
düşmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 2-B olarak da bilinen orman özelliğini yitirmiş alanların fiili
kullanıcılarına ve başkalarına satışı ve devri imkanının sağlanması amacıyla yapılan,
15.1.2009 tarih ve 5831 sayılı Tapu Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair
Kanununun 8 inci Maddesi ile 21.6.1987 tarihli ve 3402 sayılı Kadastro Kanununa eklenen ek
madde 4’ün; birinci fıkrasının “fiili kullanım durumları dikkate alınmak ve varsa üzerindeki
muhdesatın kime veya kimlere ait olduğu ve kim veya kimler tarafından ne zamandan beri
kullanıldığı kadastro tutanağının beyanlar hanesinde gösterilmek suretiyle” tümcesi ile
dördüncü fıkrasının ilk cümlesi, Anayasa’nın 2 nci, 11 inci, 153 üncü, 169 uncu ve 170 inci
maddelerine aykırı olup iptali gerekmektedir.
3) 15.1.2009 tarih ve 5831 sayılı Tapu Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanununun 8 inci Maddesi ile 21.6.1987 tarihli ve 3402 sayılı Kadastro
Kanununa eklenen Ek Madde 4’ün Beşinci Fıkrasının Anayasa’ya Aykırılığı
İptali istenen ek madde 4’ün beşinci fıkrasında, bu madde kapsamındaki kadastro, ifraz
ve tescil işlemlerinin, 3194 sayılı İmar Kanunu ile 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak
Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunundaki kısıtlamalara tabi olmaksızın yapılacağı
öngörülmüştür.
Anayasa’nın 44 üncü maddesi, toprağın verimli olarak işletilmesini korumak ve
geliştirmek, erozyonla kaybedilmesini önlemek amacıyla gerekli önlemleri almak görevini
devlete vermiştir. Devlet bu görevlerini 5403 sayılı Yasa çerçevesinde yerine getirmektedir.
Daha önce orman olan yerlerin erozyonla yitirilmesi büyük olasılık taşımaktadır.
3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunun “Erozyona
duyarlı alanların belirlenmesi ve korunması” başlıklı 15 inci maddesinde konuya ilişkin olarak
yapılacak işlemler belirtilmiş ve son fıkrasında da, “Erozyona duyarlı alanların belirlenmesi
ve korunmasına ilişkin usûl ve esaslar, Bakanlık tarafından hazırlanacak yönetmelikle
belirlenir.” denilmiştir. Yine bu Yasa’nın “Toprakların korunması” başlıklı 9 uncu
maddesinde “Arazi kullanımını gerektiren her türlü girişim ve yatırım sürecinde toprakların
korunması, doğal ve yapay olaylar sonucu meydana gelen toprak kayıplarının önlenmesi;
arazi kullanım plânları, tarımsal amaçlı arazi kullanım plân ve projeleri ile toprak koruma
projelerinin uygulamaya konulması ile sağlanır.”denilmiş ve müteakip maddelerde de, söz
konusu planların yapılması ile projelerin hazırlanması esasları belirlenmiştir.
Yukarıda (1) numaralı başlık altında değinilen Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988
tarihli ve E.1987/31, K.1988/13 sayılı kararında, “…Ancak, Anayasa’nın 44. maddesi,
toprağın erozyonla kaybedilmesini önlemek amacıyla gerekli önlemleri almak görevini
devlete vermiştir. Daha önce orman olan yerlerin erozyonla yitirilmesi büyük olasılık
taşımaktadır. Bu yüzden gerekli önlemleri aldıktan, değerlendirme ve ihya işlemleri
yapıldıktan sonra dağıtılmaları gerekir. Devletin, önlemleri, toprak elinden çıktıktan sonra da
alabileceği düşünülebilirse de, malikin izni ve isteği olmaksızın bu tedbirleri almak güçtür”
denilmek suretiyle orman olan yerlerin erozyon yitirmesinin önlenmesi için gerekli
önlemlerin alınmasının Anayasal bir görev olduğu vurgulanmıştır.
Devletin bu anayasal görevi yerine getirmesinin ilke ve esasları 5403 sayılı Kanun ile
belirlenmiştir.
Diğer taraftan, gelecek kuşaklara yeterli ve geliştirilmiş toprak ve arazi kaynakları
bırakabilmenin ön şartı; bu kaynakların bilim ve tekniğin gerektirdiği şekilde korunması,
geliştirilmesi ve planlı kullanılmasıdır. Üretilemeyen kaynak bir avuç toprak gerçeğinin
toplumun her kesimi tarafından bilinçli bir yaşam biçimi haline dönüşmesine yönelik yeni
tutum ve anlayış biçimi; ekonomik, toplumsal, teknolojik, parasal ve hukuksal boyutları
içeren bir sürecin yaşama geçirilmesini gerektirmektedir. Bu sürecin en önemli aşamalarından
biri, hatta süreci başlatacak olan güç ise, konuya bütüncül yaklaşan Toprak Koruma ve Arazi
Kullanımı Kanunu’dur.
Bu nedenle, iptali istenen kural ile ek madde 4’ün beşinci fıkrası kapsamındaki
kadastro, ifraz ve tescil işlemlerinin, 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı
Kanunundaki kısıtlamalara tabi olmaksızın yapılacağının öngörülmesi, Anayasa’nın 44 üncü
maddesi ile bağdaşmadığı gibi “Yasaların kamu yararına dayanması” ilkesiyle de bağdaşmaz
ve dolayısıyla Anayasa’nın 2 nci maddesine aykırı düşer.
Öte yandan yine iptali istenen beşinci fıkrada, bu madde kapsamındaki kadastro, ifraz
ve tescil işlemlerinin 3194 sayılı İmar Kanunundaki kısıtlamalara tabi olmadan yapılacağı
öngörülmüştür.
İfraz ve tescil işlemleri, 3194 sayılı İmar Kanununun 15 inci ve 16 ncı maddelerinde
düzenlenmiştir. “İfraz ve Tevhid” başlıklı 15 inci maddede,
“İmar planlarına göre yol, meydan, yeşil saha, park ve otopark gibi umumi hizmetlere
ayrılan yerlere rastlayan gayrimenkullerin bu kısımlarının ifrazına veya tevhidine izin
verilmez.
İmar parselasyon planı tamamlanmış olan yerlerde yapılacak ifraz veya tevhidin bu
planlara uygun olması şarttır.
İmar planlarında parsel cepheleri tayin edilmeyen yerlerde yapılacak ifrazların, asgari
cephe genişlikleri ve büyüklükleri yönetmelikte belirtilen esaslara göre tespit edilir.
İmar planı dışında kalan alanlarda yönetmeliklerinde tayin edilecek miktarlardan
küçük ifrazlara izin verilmez.”
denilmiş, 16 ncı maddenin birinci fıkrasında da “Belediye ve mücavir alan hudutları
içindeki gayrimenkullerin re’sen veya müracaat üzerine tevhid veya ifrazı, bunlar üzerinde
irtifak hakkı tesisi veya bu hakların terkini, bu Kanun ve yönetmelik hükümlerine uygunluğu
belediye encümenleri veya il idare kurullarınca onaylanır.” hükmüne yer verilmiştir.
İmar Yasası’ndaki bu hükümlerin çağdaş kentleşme, sağlıklı çevreler üretilmesi,
yaşanabilir yerleşmeler elde edilmesi, planlı gelişmenin sağlanması, koruma kullanma
dengesinin oluşturulması, yerel kalkınmanın gerçekleştirilmesi, sağlıksız ve güvenliksiz
alanların dönüştürülmesi açısından ve dolayısıyla ülkemiz açısından öneminin çok büyük
olduğu kuşkusuzdur.
Bir hukuk devletinde, devlet erki kullanılarak yapılan tüm kamu işlemlerinin nihaî
amacının “kamu yararı” olması gerekir. Bu gereklilik, kamu yararını, yasama organının takdir
yetkisi için de bir sınır konumuna getirir.
Ülke açısından önemi büyük olan İmar Yasası kurallarını gözetmediğinden kamu
yararına dayanmayan iptali istenen kural, Anayasa’nın 2 nci maddesine aykırıdır.
Diğer taraftan 3194 sayılı İmar Yasası’nın birinci maddesinde yasanın amacı,
“Yerleşme yerleri ile bu yerlerdeki yapılaşmaların, plan, fen, sağlık ve çevre şartlarına uygun
teşekkülünü sağlamak” olarak düzenlendiğinden İmar Yasası’ndaki düzenlemelerin “toprağın
verimli kullanılması” amacını da içerdiği yadsınamaz. Bu nedenle de iptali istenen kural,
Anayasa’nın 44 üncü maddesiyle de bağdaşmaz.
Açıklanan nedenlerle,15.1.2009 tarih ve 5831 sayılı Tapu Kanunu ve Bazı Kanunlarda
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 8 inci maddesi ile 21.6.1987 tarihli ve 3402 sayılı
Kadastro Kanununa eklenen ek madde 4’ün beşinci fıkrası Anayasa’nın 2 nci ve 44 üncü
maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir.
IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ
2-B olarak da bilinen orman rejimi dışına çıkartılmış ve çıkartılacak yerlerde zilyetliğe
ve tapuya dayalı olarak toprak kazanımına ilişkin müteaddit yasa hükümleri, Anayasa
Mahkemesinin kararları ile iptal edilmiştir.
“Anayasa’nın 153. maddesinin son fıkrasında, Anayasa Mahkemesi kararlarının
yasama, yürütme ve yargı organları ile gerçek ve tüzelkişileri bağlayacağı öngörülmüştür.
Yasama organı yapacağı yeni düzenlemelerde daha önce aynı konuda verilen Anayasa
Mahkemesi kararlarını göz önünde bulundurmak, bu kararları etkisiz bırakacak biçimde yeni
yasa çıkarmamak ve Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilen kuralları tekrar
yasalaştırmamak yükümlülüğündedir. Yasama organı, yasa çıkarırken iptal edilen yasaya
ilişkin kararların sonuçları ile birlikte gerekçelerini de gözönünde bulundurmak ve sözcükleri
ayrı olsa bile, iptal edilen yasalarla, içerik ya da nitelik yönünden aynı veya benzer olan
yasaları çıkarmamak zorundadır.” (Anayasa Mahkemesi’nin 29.11.2005 tarih ve E.2005/6,
K.2005/93 sayılı kararı).
Bir hukuk devletinde böyle bir duruma seyirci kalınmaması tabii olup, Anayasal
düzenin en kısa sürede iptalini ve yürürlüğünün durdurulmasını istediğimiz hukuka aykırı bu
tür kurallardan arındırılması, hukuk devleti sayılmanın da bir gereğidir. Anayasaya aykırılığın
ısrarla sürdürülmesinin, bir hukuk devletinde subjektif yararların üstünde, özenle korunması
gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyeceği kuşkusuzdur.
Anayasaya aykırı oldukları gerekçemizde gösterilen hükümlerin uygulanması halinde
ortaya çıkacak ve giderilmesi olanaksız durum ve zararların önlenebilmesi, hukukun ve
Anayasanın üstünlüğünün korunabilmesi için, bu hükümlerin yürürlülüklerinin iptal davası
sonuçlanıncaya kadar durdurulması gerekmektedir
V. SONUÇ VE İSTEM
Yukarıda açıklanan gerekçelerle 15.1.2009 tarihli ve 5831 sayılı Tapu Kanunu ve Bazı
Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun;
1) 5 inci maddesi ile 6831 sayılı Kanuna eklenen ek madde 10’un, Anayasa’nın 153
üncü, 169 uncu ve 170 inci maddelerine aykırı olduğundan,
2) 8 inci maddesi ile 21.6.1987 tarihli ve 3402 sayılı Kadastro Kanununa eklenen ek
madde 4’ün; birinci fıkrasının “fiili kullanım durumları dikkate alınmak ve varsa üzerindeki
muhdesatın kime veya kimlere ait olduğu ve kim veya kimler tarafından ne zamandan beri
kullanıldığı kadastro tutanağının beyanlar hanesinde gösterilmek suretiyle” tümcesi ile
dördüncü fıkrasının ilk cümlesinin, Anayasa’nın 2 nci, 11 inci, 153 üncü, 169 uncu ve 170
inci maddelerine aykırı olduğundan,
3) 8 inci maddesi ile 21.6.1987 tarihli ve 3402 sayılı Kadastro Kanununa eklenen ek
madde 4’ün beşinci fıkrasının, Anayasa’nın 2 nci ve 44 üncü maddelerine aykırı olduğundan,
iptallerine ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar
verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.”
B- Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir:
“Davada Uygulanacak Yasa Maddesi:
2924 Sayılı Orman Köylülerinin Kalkınmalarının Desteklenmesi Hakkında Kanun 11.
madde/2-3 (Değişik fıkra: 28/08/1991 - 3763/2 md.) 3402 sayılı Kadastro Kanununa göre bu
yerlerin kadastrosu öncelikle yapılır. (Son iki cümle iptal: Anayasa Mahkemesi’nin
30/03/1993 tarih ve E.1992/48, K. 1993/14 sayılı kararı ile.) (Ek cümleler: 30/10/1995 4127/1 md.) Kadastro çalışmaları sırasında, fiili kullanım durumuna göre sınırlandırması ve
Hazine adına tespit yapılacak bu yerler üzerindeki muhdesat ile tasarruf edenlerin isimleri,
kadastro tutanağının beyanlar hanesinde gösterilir. 3402 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde
belirtilen askı ilanı hariç, diğer ilanlar yapılmaz. Kadastro çalışmaları sonucunda belirlenen
kişilerin, bu maddenin dördüncü fıkrasına göre gerçek hak sahibi olup olmadıkları hususu,
ayrıca Orman Bakanlığınca tespit edilir. Hak sahiplerinin bu madde hükmünden
yararlandırılmasında, sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönümlük sınırlamaya uyulur.
(Ek fıkra: 28/08/1991 - 3763/2 md.; İptal: Anayasa Mahkemesi’nin 30/03/1993 tarih ve
E.1992/48, K.1993/14 sayılı kararı ile; Yeniden düzenlenen fıkra:
30/10/1995- 4127/1 md.) Yararlanacak kişilerin hak sahibi olabilmesi için, orman köyü
nüfusuna kayıtlı olmaları ve bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren geriye yönelik en
az 5 yıl müddetle o yerde ikamet etmiş bulunmaları gerekir.
5831 Sayılı Kanunun 8. maddesi ile 3402 sayılı Kadastro Kanununa getirilen Ek Madde
4’ün 1. fıkrası:”6831 sayılı Orman Kanununun 20/6/1973 tarihli ve 1744 sayılı Kanunla
değişik 2 nci maddesi ile 23/9/1983 tarihli ve 2896 sayılı, 5/6/1986 tarihli ve 3302 sayılı
Kanunlarla değişik 2 nci maddesinin (B) bendine göre orman kadastro komisyonlarınca
Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılan yerler, fiili kullanım durumları dikkate alınmak
ve varsa üzerindeki muhdesatın kime veya kimlere ait olduğu ve kim veya kimler tarafından
ne zamandan beri kullanıldığı kadastro tutanağının beyanlar hanesinde gösterilmek suretiyle,
bu Kanunun 11 inci maddesinde belirtilen askı ilanı hariç diğer ilanlar yapılmaksızın
öncelikle kadastrosu yapılarak Hazine adına tescil edilir.”
Kanun Maddesinin Aykırılığı İddia Edilen Anayasa Hükümleri: 5831 Sayılı Kanunun 8.
maddesi ile 3402 sayılı Kadastro Kanununa getirilen Ek Madde 4’ün 1. fıkrası içerisinde
geçen “fiili kullanım durumunda olanlar” bildiği gibi “orman işgalcileridir. Orman Kanununa
göre işgal bir suçtur. Suç işlemiş kişileri kadastro tutanağının beyanlar hanesine yazmak, suç
işleyen kişileri hem ödüllendirmek, hem suç vasfını ortadan kaldırmak ve hem de yeni suçları
teşvik etmekten başka bir işe yaraması düşünülemez. Bu madde açıkça orman varlığını
azaltıcı nitelikte olduğundan Anayasanın 169. maddesine aykırıdır.
Anayasa’nın 170. maddesinde, ormanlar içinde veya bitişiğindeki köyler halkının
kalkındırılması, ormanların ve orman bütünlüğünün korunması bakımından, ormanın
gözetilmesi ve işletilmesinde Devletle bu halkın işbirliğini sağlayıcı tedbirlerin alınacağını,
31.12.1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tamamen kaybetmiş
yerlerin değerlendirilmesi, bilim ve fen bakımından orman olarak muhafazasında yarar
görülmeyen yerlerin tespiti ve orman sınırları dışına çıkartılması, orman içindeki köyler
halkının kısmen veya tamamen bu yerlere yerleştirilmesi için Devlet eliyle anılan yerlerin
ihya edilerek Yasa’yla bu halkın yararlanmasına tahsis edileceği öngörülmüştür.
Anayasa, bu işlerin yapılmasını Devlete görev olarak yüklemiş, ekonomik sıkıntı çeken
orman içi veya bitişiği köyler halkına Devlet eliyle ihya edilmiş tarım ve yerleşim alanları
sağlamak istemiştir. Anayasa ile güdülen amaç, bilim ve fen bakımından artık orman olarak
işletilmesinde yarar görülmeyen yerleri orman içinde ikamet eden halkın yararına tahsis
etmek suretiyle değerlendirmektir. Şu halde, orman sınırları dışına çıkarılan yerlerin yalnızca
orman köyleri halkının nakli ve yerleştirilmesi amacıyla değerlendirilmesi olanaklıdır.
Böylece, orman köylüsünün ormanları tahribi önlenerek ulusal ekonomiye katkıda bulunması
sağlanmak suretiyle üretici haline getirilip kalkınması amaçlanmıştır. Orman Köylülerinin
Kalkınmalarının Desteklenmesi Hakkında Yasa ile getirilecek düzenlemelerin, Anayasa’nın
170. maddesinde öngörülen amaca uygun olması gerekeceğinde kuşku yoktur. Orman
niteliğini yitirdiği için orman sınırları dışına çıkarılan yerlerin, orman köylüsünün
yararlanmasına tahsis edilmesi gerekir.
5831 Sayılı Kanunun 8. maddesi ile 3402 sayılı Kadastro Kanununa getirilen Ek Madde
4’ün 1. fıkrasında yer alan iptali istenen düzenleme ile orman niteliğini yitiren yerleri
kullanan kimselere orman köylüsü olup olmadıkları gözetilmeden, fiili kullanım durumları
dikkate alınarak ve varsa üzerindeki muhdesatın kime veya kimlere ait olduğu ve kim veya
kimler tarafından ne zamandan beri kullanıldığı kadastro tutanağının beyanlar hanesinde
gösterilmesi öngörülmektedir.
Orman köylüsü olup olmadığına bakılmaksızın 3402 sayılı Yasa 19. madde kapsamında
‘mevcut ve her türlü takyid ile sınırlı ayni hakların saklı tutulmasını’ sağlayan bu düzenleme
Anayasa’nın 170. maddesine aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle ‘... fiili kullanım durumları dikkate alınarak…’ ibaresinin
bulunduğu 5831 Sayılı Kanunun 8. maddesi ile 3402 sayılı Kadastro Kanunu’na getirilen Ek
Madde 4’ün 1. fıkrasının iptali hususunda Anayasa Mahkemesi’ne başvurmak gerekmiş,
aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda gerekçesi açıklanan nedenlerle;
1- Görülmekte olan davada uygulanması ihtimali bulunan 5831 Sayılı Kanunun 8.
maddesi ile 3402 sayılı Kadastro Kanununa getirilen Ek Madde 4’ün 1. fıkrasının iptali için
Anayasa Mahkemesine başvurulmasına,
2- Anayasanın 152. maddesi gereği bu hususun bekletici mesele yapılmasına,
3- Kadastro Kanununa getirilen Ek Madde 4’ün 1. fıkrasının iptaline ilişkin başvuru ile
ilgili olabilecek evrakların onaylı sureti ile başvuru gerekçesinin Anayasa Mahkemesine
gönderilmesine,”
II- YASA METİNLERİ
A- Dava ve İtiraz Konusu Yasa Kuralları
1- 31.8.1956 günlü, 6831 sayılı Orman Kanunu’nun iptali istenilen ek 10. maddesi
şöyledir:
“Ek Madde 10- Bu Kanunun; 20/6/1973 tarihli ve 1744 sayılı Kanunla değişik 2 nci
maddesi ile 23/9/1983 tarihli ve 2896 sayılı Kanun ve 5/6/1986 tarihli ve 3302 sayılı
Kanunla değişik 2 nci maddesinin birinci fıkrasının (B) bendi uygulamaları ile orman
sınırları dışına çıkarılan yerler, çıkarma işleminin kesinleştiği tarihten itibaren
kazandırıcı zamanaşımı yolu ile iktisap edilemez.”
2- 21.6.1987 günlü, 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun dava ve itiraz konusu fıkra,
cümle ve ibareleri de içeren ek 4. maddesi şöyledir:
“Ek Madde 4- 6831 sayılı Orman Kanununun 20/6/1973 tarihli ve 1744 sayılı
Kanunla değişik 2 nci maddesi ile 23/9/1983 tarihli ve 2896 sayılı, 5/6/1986 tarihli ve
3302 sayılı kanunlarla değişik 2 nci maddesinin (B) bendine göre orman kadastro
komisyonlarınca Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılan yerler, fiili kullanım
durumları dikkate alınmak ve varsa üzerindeki muhdesatın kime veya kimlere ait
olduğu ve kim veya kimler tarafından ne zamandan beri kullanıldığı kadastro
tutanağının beyanlar hanesinde gösterilmek suretiyle, bu Kanunun 11 inci maddesinde
belirtilen askı ilanı hariç diğer ilanlar yapılmaksızın öncelikle kadastrosu yapılarak
Hazine adına tescil edilir.
Bu maddeye göre yapılacak kadastro çalışmaları ikinci kadastro sayılmaz.
Bu maddeye göre yapılacak kadastro sırasında orman ve Hazine adına orman sınırları
dışına çıkarılan yerlerin sınır nokta ve hatları; orman kadastro tutanakları esas alınmak
suretiyle orman işletme müdürlüğünce görevlendirilecek en az bir orman yüksek mühendisi
ya da orman mühendisinin iştirak ettirildiği kadastro ekibince zemine aplike edilir. Bu
çalışmalar sırasında kadastro veya orman haritalarında düzeltmeyi gerektiren tutanak, pafta ve
zemin uyumsuzluğunun tespiti halinde, yukarıda oluşturulan kadastro ekibince teknik
mevzuata uygun hale getirilir. Bu çalışmalara kadastro kontrol mühendisi de iştirak ettirilir.
Çalışma sonucunda bir zabıt düzenlenir ve bu zabıt ekip görevlileri ile kontrol mühendisi
tarafından birlikte imzalanır. Düzeltme işlemleri, orman mevzuatı ile tapu ve kadastro
mevzuatına göre yapılmış ve bu Kanuna göre yapılacak askı ilanı ile de ilan ve tebliğ edilmiş
sayılır.
Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılan yerler, daha öncesi tescil edilmiş
olduğuna bakılmaksızın Maliye Bakanlığının talebi üzerine, Tapu ve Kadastro Genel
Müdürlüğünce fiili kullanım durumları dikkate alınmak suretiyle ifraz ve/veya tevhit de
yapılabilir. Bu işlemler sırasında, orman ve kadastro haritalarında tespit edilen fenni hatalar,
yukarıdaki üçüncü fıkrada belirtilen usul ve esaslara göre düzeltilir.
Bu madde kapsamındaki kadastro, ifraz ve tescil işlemleri, 3194 sayılı İmar
Kanunu ile 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı
Kanunundaki kısıtlamalara tabi olmaksızın yapılır.
Kadastro çalışmalarına başlanılmadan önce, Hazine adına orman sınırları dışına
çıkarılan yerlerin içerisinde özel kanunlarına göre değerlendirilmesi gereken alanlar bulunup
bulunmadığı kadastro müdürlüğünce ilgili kurum ve kuruluşlarına yazı ile sorulur. İlgili
idarelerce 15 gün içerisinde kadastro müdürlüğüne bilgi verilir. Bu süre içinde cevap
verilmediği takdirde, söz konusu alanların bulunmadığı yönünde cevap verilmiş sayılır. Bu
bilgilere veya ilgili idarelerce zeminde gösterilen sınırlara göre bu yerler içindeki bu alanların
sınırları ölçülerek krokisinde gösterilir ve beyanlar hanesinde belirtilir.
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Dava dilekçesinde ve başvuru kararında Anayasa’nın 2., 10., 11., 44., 153., 169. ve 170.
maddelerine dayanılmıştır.
III- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi gereğince, E.2009/24 sayılı dosya
7.5.2009 gününde, E.2010/112 sayılı dosya 6.1.2011 gününde yapılan ilk inceleme
toplantılarında başvurularda eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, E.2009/24
sayılı dosyada yürürlüğü durdurma isteminin bu konudaki raporun hazırlanmasından sonra
karara bağlanmasına, E.2010/112 sayılı dosyada sınırlama sorununun esas inceleme
aşamasında ele alınmasına oybirliğiyle karar verilmiştir.
IV- BİRLEŞTİRME KARARI
E.2010/112 sayılı itiraz başvurusunun, aralarındaki hukuki irtibat nedeniyle 2009/24
esas sayılı dava ile BİRLEŞTİRİLMESİNE, esasının kapatılmasına, esas incelemenin 2009/24
esas sayılı dosya üzerinden yürütülmesine, 6.1.2011 gününde oybirliğiyle karar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Dava dilekçesi, başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin raporlar, dava konusu Yasa
kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri
okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A- Sınırlama Sorunu
Anayasa’nın 152. ve 6216 sayılı Kanun’un 40. maddesine göre, Anayasa Mahkemesine
yapılacak başvurular, itiraz yoluna başvuran Mahkemenin bakmakta olduğu davada
uygulayacağı yasa kuralları ile sınırlıdır.
İtiraz yoluna başvuran Ula Asliye Hukuk Mahkemesi, 5831 sayılı Kanun’la 3402 sayılı
Kadastro Kanunu’na eklenen ek 4. maddenin birinci fıkrasının tümünün iptalini istemiştir.
3402 sayılı Kanun’un ek 4. maddesinin birinci fıkrasında 6831 sayılı Orman
Kanunu’nun 2. maddesinin (B) bendine göre orman kadastro komisyonlarınca Hazine adına
orman sınırları dışına çıkarılan yerlerin kullanım kadastrosunun nasıl yapılacağı
düzenlenmektedir. Buna göre, bu yerler fiili kullanım durumları dikkate alınmak ve varsa
üzerindeki muhdesatın kime veya kimlere ait olduğu ve kim veya kimler tarafından ne
zamandan beri kullanıldığı kadastro tutanağının beyanlar hanesinde gösterilmek suretiyle,
Kanunun 11. maddesinde belirtilen askı ilanı hariç diğer ilanlar yapılmaksızın öncelikle
kadastrosu yapılarak Hazine adına tescil edilecektir. Mahkemenin bakmakta olduğu dava,
tescile ve beyanlar hanesinde fiili kullanıcının gösterilmesine ilişkindir. Bu nedenle, ek 4.
maddenin birinci fıkrasına ilişkin esas incelemenin, “… fiili kullanım durumları dikkate
alınmak ve varsa üzerindeki muhdesatın kime veya kimlere ait olduğu ve kim veya kimler
tarafından ne zamandan beri kullanıldığı kadastro tutanağının beyanlar hanesinde
gösterilmek suretiyle…” bölümü ile sınırlı olarak yapılmasına oybirliğiyle karar verilmiştir.
B- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
1- 5831 sayılı Kanun’la, 6831 sayılı Orman Kanunu’na Eklenen Ek 10. Maddenin
İncelenmesi
Dava dilekçesinde, iptali istenilen hüküm ile getirilen orman sınırları dışına çıkarılan
yerlerin kazandırıcı zamanaşımı yolu ile iktisap edilememesine ilişkin kuralın yalnızca
çıkarma işleminin kesinleştiği tarihten sonrası için geçerli olduğu, çıkarma işleminin henüz
kesinleşmediği yerlerin kazandırıcı zamanaşımı yolu ile iktisap edilebilmesine olanak
sağlandığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 169. ve 170. maddelerine aykırı olduğu ileri
sürülmüştür.
Dava konusu kural ile 6831 sayılı Kanun’un 2/B maddesi uyarınca orman alanı dışına
çıkarılan yerlerin kazandırıcı zamanaşımı yoluyla iktisabının önüne geçilmesi amaçlanmıştır.
6831 sayılı Kanun’un 2/B maddesine göre bir yerin orman alanı dışına çıkarılabilmesi için, bu
yerin Orman Kanunu’nun 1. maddesine göre orman veya orman sayılan yerlerden olması ve
31.12.1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş ve
tarım, hayvancılık veya yerleşim alanı olarak kullanılmakta olması gerekmektedir. Bu alanlar
orman dışına çıkarma işlemi yapılmadıkça her ne kadar fiilen orman özelliklerini kaybetmiş
olsalar da, hukuken orman niteliğini kaybetmezler. Bu nitelikteki araziler dava konusu kanun
değişikliği yapılmadan önce ancak orman dışına çıkarma işlemi kesinleştikten sonra hukuken
orman vasfını kaybederek Hazinenin özel malı hâlini almakta ve kazandırıcı zaman aşımından
yararlanarak zilyetlik yoluyla edinilmesi mümkün hale gelmekteydi. Dava konusu kural bu
şekilde kazandırıcı zamanaşımı yoluyla iktisabı yasaklamıştır.
Anayasa’nın 169. maddesi ormanların korunması ve geliştirilmesi için alınması gereken
önlemleri ve ormanların hukuki rejimini düzenlemekte, 170. maddesi ise orman köylülerinin
korunmasına ilişkin hükümler içermektedir.
Orman alanı dışına çıkarma işlemi kesinleşmeden önce bu alanlar hukuken orman vasfı
taşıdığından Anayasa’nın 169. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “ormanlar zamanaşımı
ile mülk edinilemez” kuralı gereğince, dava dilekçesinde ileri sürüldüğünün aksine,
kazandırıcı zaman aşımı yoluyla iktisap edilmeleri mümkün değildir. Orman alanı dışına
çıkarılan alanların kazandırıcı zaman aşımı yoluyla iktisabını yasaklayan kural, Anayasa’nın
ormanların korunmasını düzenleyen 169. ve orman köylülerinin korunmasını öngören 170.
maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
2- 5831 sayılı Kanun’la, 3402 sayılı Kadastro Kanunu’na Eklenen Ek 4. Maddenin
Birinci Fıkrasında Yer Alan “… fiili kullanım durumları dikkate alınmak ve varsa
üzerindeki muhdesatın kime veya kimlere ait olduğu ve kim veya kimler tarafından ne
zamandan beri kullanıldığı kadastro tutanağının beyanlar hanesinde gösterilmek
suretiyle…” Bölümü ile Dördüncü Fıkrasının Birinci Cümlesinin İncelenmesi
Dava dilekçesinde fiili kullanıcıların ve muhdesatın beyanlar hanesine kaydedilmesini
öngören kural ile orman alanı dışına çıkarılan arazilerin kullanım kadastrosu sırasında ifraz ve
tevhide izin veren dördüncü fıkranın birinci cümlesi ve maddenin diğer fıkralarındaki
hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden, daha sonra çıkarılacak düzenlemelerle bu
arazilerin satılması için hazırlık yapıldığı ve bu alanların satışını sağlamak için saklı amaç
güdüldüğünün anlaşıldığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 11., 153., 169. ve 170.
maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Dava konusu kurallar, 6831 sayılı Kanun’un 2/B maddesi uyarınca orman alanı dışına
çıkarılan yerlerin kullanım kadastrosu yapılırken bu arazilerin fiili kullanım durumları dikkate
alınarak arazilerin kimler tarafından ve ne zamandan beri kullanıldığı ve varsa üzerindeki
muhdesatın kimlere ait olduğunun kadastro tutanağının beyanlar hanesine kaydedilmesini ve
Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılan yerlerin, daha öncesi tescil edilmiş olduğuna
bakılmaksızın Maliye Bakanlığının talebi üzerine, Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünce
fiili kullanım durumları dikkate alınmak suretiyle ifraz ve tevhit de yapılabileceğini hükme
bağlamaktadır.
Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesi uyarınca yasama işlemlerinin
amacının Anayasa’ya uygun olması gerektiğinde kuşku yoktur. Anayasa’nın açık bir amaç
belirlediği durumlarda yasama işleminin bu amaçla yapılması, Anayasa’da açık bir amacın
belirlenmediği hallerde ise kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla yapılması zorunludur.
Ancak kamu yararının sübjektif niteliği dolayısıyla bir yasanın kamu yararı dışında başka bir
amaç güttüğünün açıkça görüldüğü istisnai durumlar dışında Anayasa Mahkemesinin
kanunların amacının kamu yararına uygunluğunu denetleme yetkisi yoktur.
Dava dilekçesinde ileri sürülen Anayasa’ya aykırılığın ileride çıkarılacak bir yasa ile
gerçekleşeceği ve bu yasanın ileride çıkarılacak ve Anayasa’ya aykırı olacak yasaya zemin
hazırladığı, bu nedenle Anayasa’ya aykırı olduğu savları Anayasa yargısına konu edilemez.
4721 sayılı Medeni Kanun’un 1012. ve Tapu Sicili Tüzüğü’nün 60 ilâ 64. maddelerinde
düzenlenen beyanlar, tescil ve şerhten farklı olarak herhangi bir aynî hak doğurmayacağı gibi
şahsî hakların kuvvetlendirilmesi işlevine de sahip değildirler. Beyanların fonksiyonu,
taşınmazla ilgili bazı fiili veya hukuki durumlara ya da zaten mevcut bulunan bazı haklara
aleniyet sağlamaktan ibarettir. Beyanlar hanesine bir hususun kaydedilmesi ilgili kişiye
herhangi bir hak vermeyeceği gibi, o kişi bakımından bir hak da doğurmaz. Bu nedenle,
orman dışına çıkarılan alanların kadastrosu sırasında buraları fiilen kullananların beyanlar
hanesine kaydı bu kişiler açısından herhangi bir hak doğurmayıp, ancak fiili durumun tespiti
ve alenileştirilmesi anlamına gelecektir. Bu tespitin tek amacının bu arazilerin fiilen
kullananlara satılması olduğu söylenemez.
Devletin orman alanı dışına çıkarılan arazilerin fiili kullanım durumlarını da dikkate
alarak envanterini çıkarması bu alanlarla ilgili yapılacak her türlü tasarruf açısından büyük
önem taşımaktadır. İptali istenilen kurala dayanılarak yapılacak tespitler bu arazilerin orman
köylülerine tahsisi, fiilen kullananlardan ecrimisil alınması, fiili durumun ispatı gibi işlevler
de görebilirler. Bu nedenle orman alanı dışına çıkarılan alanların kullanım kadastrosunun
yapılması sırasında arazileri fiilen kullananlar ile varsa üzerindeki muhdesatın kadastronun
beyanlar hanesine kaydedilmesinde Anayasa’ ya aykırılık yoktur.
Diğer taraftan, kadastro sırasında ifraz ve tevhid, kadastro parsellerinin bölünmesi ve
birleştirilmesi anlamına gelir. Orman kadastrosunda orman alanları parsellere ayrılmayıp,
devlet ormanlarına ad verilmektedir. Orman kadastro haritaları ise, arazinin niteliğine göre,
yeşil (ormanlar), kırmızı (orman dışına çıkarılan alanlar), sarı (orman olmayan alanlar) ve
mavi (su yüzeyleri) olmak üzere dört renge boyanmaktadır. Orman dışına çıkarma çalışması
yapılan yerlere Romen rakamıyla parsel numaraları verilmektedir. 2/B çalışması sırasında
tespit edilen parseller arazinin fiili kullanım biçimiyle örtüşmeyebileceği gibi her hangi bir
tahsis durumunda ekonomik kullanıma elverişli de olmayabilirler. Bu nedenle farklı
parsellerin birleştirilmesine ya da bir parselin birden fazla parçaya ayrılmasına ihtiyaç
duyulabilir. Dava konusu kuralın bu ihtiyaca cevap vermek amacıyla çıkarıldığı
anlaşılmaktadır.
İfraz ve tevhid işlemlerinin Maliye Bakanlığının talebine tâbi tutulmasının nedeni,
orman dışına çıkarılan yerlerin Hazine adına tescil edilmesi ve Hazine arazileri üzerindeki
tasarruf yetkisinin Maliye Bakanlığına ait olmasıdır.
Açıklanan nedenlerle kurallar 2., 169. ve 170. maddelerine aykırı değildir, iptal
isteminin reddi gerekir.
Ahmet AKYALÇIN ve Mehmet ERTEN bu görüşe katılmamışlardır.
Kuralların Anayasa’nın 11. ve 153. maddeleri ile ilgisi görülmemiştir.
3- Kadastro Kanunu’na Eklenen Ek 4. Maddenin Beşinci Fıkrasının İncelenmesi
Dava dilekçesinde Orman Kanunu’nun 2/B maddesi hükümlerine göre orman alanı
dışına çıkarılan yerlerin kadastro, ifraz ve tescil işlemlerinin İmar Kanunu ve Toprak Koruma
ve Arazi Kullanımı Kanunu’ndaki kısıtlamalara tabi olmaksızın yapılmasını öngören kuralın
Anayasa’nın 44. maddesinde yer alan toprakların erozyona karşı korunması ve toprağın
verimli kullanılması ilkelerine ve Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Dava konusu kural, orman alanı dışına çıkarılan arazilerle ilgili kadastro, ifraz ve tescil
işlemlerinin, 3194 sayılı İmar Kanunu ile 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı
Kanunu’ndaki kısıtlamalara tâbi olmaksızın yapılmasını öngörmektedir.
Anayasa’nın 44. maddesi “Devlet, toprağın verimli olarak işletilmesini korumak ve
geliştirmek, erozyonla kaybedilmesini önlemek ve topraksız olan veya yeter toprağı
bulunmayan çiftçilikle uğraşan köylüye toprak sağlamak amacıyla gerekli tedbirleri alır.
Kanun, bu amaçla, değişik tarım bölgeleri ve çeşitlerine göre toprağın genişliğini tespit
edebilir. Topraksız olan veya yeter toprağı bulunmayan çiftçiye toprak sağlanması, üretimin
düşürülmesi, ormanların küçülmesi ve diğer toprak ve yeraltı servetlerinin azalması
sonucunu doğuramaz.
Bu amaçla dağıtılan topraklar bölünemez, miras hükümleri dışında başkalarına
devredilemez ve ancak dağıtılan çiftçilerle mirasçıları tarafından işletilebilir. Bu şartların
kaybı halinde, dağıtılan toprağın Devletçe geri alınmasına ilişkin esaslar kanunla
düzenlenir.” hükmünü içermektedir.
Anayasa’nın bu hükmünü uygulamaya geçirmek amacıyla Toprak Koruma ve Arazi
Kullanımı Kanunu çıkarılmıştır. Toprakların verimli kullanılması ve tarım topraklarının
erozyona karşı korunması milli ekonomi açısından önem taşıdığı gibi, bireylerin sağlıklı bir
çevrede yaşama hakkıyla da yakından ilgilidir. 5403 sayılı Kanun’da toprakların korunması
ve ekonomik olarak işletilebilmesini sağlamak üzere bazı ilkeler öngörülmüştür. Aynı şekilde
şehirleşmenin planlı bir şekilde yapılabilmesi için İmar Kanunu çıkarılmıştır. İmar
Kanunu’nda sağlıklı ve çağdaş şehirlerin ortaya çıkarılabilmesi için ifraz ve tevhitlere ilişkin
bazı kısıtlamalar öngörülmüştür.
Orman alanı dışına çıkarılan arazilerin Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile
İmar Kanunu’nda yer alan kısıtlamalara tâbi olmaksızın kadastro, ifraz ve tescil işlemlerinin
yapılmasına olanak tanıyan dava konusu kural, bu arazilerin sözü edilen kanunlarda yer alan
ve Anayasa’nın amir hükmü gereği olan korumaların dışında tutulması sonucunu
doğurmaktadır.
Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 44. maddesine aykırıdır, iptali gerekir.
Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal
Mümtaz AKINCI ve Erdal TERCAN bu görüşe katılmamışlardır.
Kural iptal edildiğinden Anayasa’nın 2. maddesi yönünden ayrıca incelenmesine gerek
görülmemiştir.
VI-YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ
15.1.2009 günlü, 5831 sayılı Tapu Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına
Dair Kanun’un:
A- 8. maddesiyle, 21.6.1987 günlü, 3402 sayılı Kadastro Kanunu’na eklenen Ek 4.
maddenin beşinci fıkrası, 12.5.2011 günlü, E. 2009/24, K. 2011/75 sayılı kararla iptal
edildiğinden, bu fıkranın, uygulanmasından doğacak sonradan giderilmesi güç veya olanaksız
durum ve zararların önlenmesi ve iptal kararının sonuçsuz kalmaması için kararın Resmî
Gazete’de yayımlanacağı güne kadar YÜRÜRLÜĞÜNÜN DURDURULMASINA,
B- 1- 5. maddesiyle, 31.8.1956 günlü, 6831 sayılı Orman Kanunu’na eklenen Ek 10.
maddeye,
2- 8. maddesiyle, 3402 sayılı Kanun’a eklenen Ek 4. maddenin;
a- Birinci fıkrasının “… fiili kullanım durumları dikkate alınmak ve varsa üzerindeki
muhdesatın kime veya kimlere ait olduğu ve kim veya kimler tarafından ne zamandan beri
kullanıldığı kadastro tutanağının beyanlar hanesinde gösterilmek suretiyle, …” bölümüne,
b- Dördüncü fıkrasının birinci cümlesine,
yönelik iptal istemleri, 12.5.2011 günlü, E. 2009/24, K. 2011/75 sayılı kararla
reddedildiğinden, bu madde, cümle ve bölüme ilişkin YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI
İSTEMİNİN REDDİNE,
12.5.2011 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
VII- SONUÇ
15.1.2009 günlü, 5831 sayılı Tapu Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına
Dair Kanun’un:
A- 8. maddesiyle, 21.6.1987 günlü, 3402 sayılı Kadastro Kanunu’na eklenen Ek 4.
maddenin birinci fıkrasının “… fiili kullanım durumları dikkate alınmak ve varsa üzerindeki
muhdesatın kime veya kimlere ait olduğu ve kim veya kimler tarafından ne zamandan beri
kullanıldığı kadastro tutanağının beyanlar hanesinde gösterilmek suretiyle, …” bölümü
dışında kalan bölümünün, itiraz başvurusunda bulunan Mahkeme’nin bakmakta olduğu
davada uygulanma olanağı bulunmadığından, bu bölüme ilişkin başvurunun Mahkeme’nin
yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
B- 1- 5. maddesiyle, 31.8.1956 günlü, 6831 sayılı Orman Kanunu’na eklenen Ek 10.
maddenin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
2- 8. maddesiyle, 21.6.1987 günlü, 3402 sayılı Kadastro Kanunu’na eklenen Ek 4.
maddenin;
a- Birinci fıkrasının “… fiili kullanım durumları dikkate alınmak ve varsa üzerindeki
muhdesatın kime veya kimlere ait olduğu ve kim veya kimler tarafından ne zamandan beri
kullanıldığı kadastro tutanağının beyanlar hanesinde gösterilmek suretiyle, …” bölümünün
Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Ahmet AKYALÇIN ile Mehmet
ERTEN’in karşoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
b- Dördüncü fıkrasının birinci cümlesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, Ahmet AKYALÇIN ile Mehmet ERTEN’in karşoyları ve
OYÇOKLUĞUYLA,
c- Beşinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Burhan ÜSTÜN,
Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI ile Erdal
TERCAN’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
12.5.2011 gününde karar verildi.
Başkanvekili
Serruh KALELİ
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Ahmet AKYALÇIN
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Alparslan ALTAN
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Erdal TERCAN
KARŞIOY GEREKÇESİ
3402 sayılı “Kadastro Kanunu”nun Ek madde 4’ün iptali istenilen birinci fıkrasında,
6831 sayılı Orman Kanunu’nun 20.6.1973 günlü 1744 sayılı yasa ile değişik 2. maddesi ile
23.9.1983 gün ve 2896 sayılı, 5.6.1986 gün ve 3302 sayılı kanunlarla değişik 2. maddesinin
(B) bendine göre orman kadastro komisyonları’nca Hazine adına orman sınırları dışına
çıkarılan yerlerin, fiili kullanım durumları dikkate alınmak ve varsa üzerindeki muhdesatın
kime veya kimlere ait olduğu ve kim veya kimler tarafından ne zamandan beri kullanıldığı
kadastro tutanağının beyanlar hanesinde gösterilmek suretiyle aynı yasanın kadastro
sonuçlarının ilânına ilişkin düzenleme getiren 11. maddesinde belirtilen askı ilânı hariç diğer
ilanlar yapılmaksızın öncelikle kadastrosu yapılarak hazine adına tescil edileceği; Dördüncü
fıkrasında, hazine adına orman sınırları dışına çıkarılan yerlerin, daha öncesi tescil edildiğine
bakılmaksızın Maliye Bakanlığı’nın talebi üzerine, Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü’nce
fiil kullanım durumları dikkate alınmak suretiyle ifraz ve/ veya tevhit’in de yapılabileceği, bu
işlemler sırasında, orman ve kadastro haritalarında tespit edilen fenni hataların üçüncü fıkrada
belirtilen usul ve esaslara göre düzeltileceği; Beşinci fıkrasında ise madde kapsamındaki
kadastro, ifraz ve tescil işlemlerinin 3194 sayılı imar kanunu ile 3.7.2005 gün ve 5403 sayılı
Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu’ndaki kısıtlamalara tabi olmaksızın yapılacağı
belirtilmiştir.
Bu düzenlemeye göre, orman kanunu’nun 2/B hükümlerine göre Orman dışına çıkarılan
yerlerin kadastrosunun öncelikle yapılarak Hazine adına tescilinin sağlanacağı, kadastro
sırasında arazilerin fiili kullanım durumlarının belirlenmesi amacıyla kimler tarafından ne
kadar zamandan beri kullanıldıklarının ve arazi üzerinde muhdesatın bulunup bulunmadığının
beyanlar hanesinde gösterileceği, orman alanı dışına çıkarılan yerlerin hazine adına tescil
edileceği ve hazine arazileri üzerindeki tasarruf yetkisinin Maliye Bakanlığı’na ait olduğu,
kadastro, ifraz ve tescil işlerinin İmar Kanunu ile Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı
Kanundaki kısıtlamalara tabi olmayacağı anlaşılmaktadır.
İfraz, sözlük anlamı ile, genel olarak “bütünden parça ayırma, ayrılma, çıkma”, hukukta
ise “arazinin bölünmesi parsellenmesi” anlamına gelmekte, hukuk düzeninde ifraz, taşınmaz
sahibi veya sahiplerinin isteği ile veya 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 18. maddesine göre
tarafların muvafakatı olmadan imar planını yapan idare tarafından “arsa ve arazi düzenlemesi”
şeklinde yapılan ayırma; Tevhit ise imar hukukunda imar planlarının uygulanmasında
kullanılan yöntemlerden birisi olup imar mevzuatı yönünden tevhit (birleştirme) birden fazla
taşınmazın imar mevzuatı ve imar planına uygun olarak yapı yapmaya el verişli imar
parselleri oluşturmak amacıyla yapılan işlemlerdir
Anayasa’ya uygunluk denetiminin, iptali istenilen Ek madde 4’ün sınırlanan tümce ve
diğer fıkraların birlikte gözetilerek yapılması gerekmektedir.
Ormanların, ekonomik ve ekolojik işlevleri nedeniyle stratejik öneme sahip doğal
kaynaklardan olduğu, orman ürünlerinin pek çok sanayi kolunun hammaddesini oluşturduğu
dikkate alındığında ormanların yetiştirilmesi ve korunarak muhafaza edilmesinin kaçınılmaz
olduğu kuşkusuzdur.
Nitekim ormanların korunmaları, geliştirilmeleri, orman örtüsünün yok edilmesinin
önlenmesi ile ilgili Anayasa’nın 169. ve 170. maddelerinde ayrıntılı olarak düzenlemeye yer
verilmiştir.
Anayasa’nın 169. Maddesi’nin gerekçesinde de belirtildiği gibi maddenin birinci fıkrası
doğal kaynaklarımızın en önemlilerinden birisi olan ormanların korunması ve sahalarının
genişletilmesi için Devlete gereken tedbirleri alıp kanun koymayı ve ormanların gözetimi
görevinin Devlete ait olduğu; ikinci fıkrada Devlet ormanlarının yalnız Devletçe yönetilmesi
ve işletilmesinin yasa ile düzenleneceği, mülkiyeti ve yönetiminin özel kişilere
devrolunamacağı belirtilmekte, maksatlı olarak yapılan orman tahripleri, ağaçlar ve ormanlara
vaki tecavüzlerde ormanların zaman aşımı suretiyle mülk edinilemeyeceği, kamu yararı
dışında irtifak hakkına konu olamayacağı; üçüncü fıkrada da ormanlara zarar verebilecek
hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemeyeceği Anayasada temel düzenleme olarak yer
almıştır.
Anayasadaki bu düzenleme ile ormanların korunması ve bütünlüğünün bozulmaması
amaçlanmış olup, ancak kamu yararının zorunlu kıldığı kimi durumlarda irtifak hakkı tesisine
izin vermiştir.
Anayasa’nın 169. maddesi ile aralarında birbirini bütünleyici ve tamamlayıcı nitelikte
bir bağ olan Anayasa’nın 170. maddesinde de ormanlar içinde veya bitişiğindeki köyler
halkının kalkındırılması, ormanların ve orman bütünlüğünün korunması bakımından ormanın
gözetilmesi ve işletilmesinde Devletle bu halkın iş birliğini sağlayıcı tedbirlerin alınacağını,
31.12.1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tamamen kaybetmiş
yerlerin değerlendirilmesi, bilim ve fen bakımından orman olarak muhafazasında yarar
görülmeyen yerlerin tespiti ve orman sınırları dışına çıkartılması, orman içindeki köyler
halkının kısmen veya tamamen bu yerlere yerleştirilmesi için Devlet eliyle anılan yerlerin
ihya edilerek yasayla bu halkın yararlanmasına tahsis edileceği öngörülmüştür.
Anayasa, bu işlerin yapılmasını Devlet’e görev olarak yüklemiş, ekonomik sıkıntı çeken
köyler halkına Devlet eliyle ihya edilmiş tarım ve yerleşim alanları sağlamak istemiştir.
Anayasa ile güdülen amaç, bilim ve fen bakımından artık orman olarak işletilmesinde yarar
görülmeyen yerleri orman içinde ikamet eden halkın yararına tahsis etmek suretiyle
değerlendirmektir. Şu halde, orman sınırları dışına çıkarılan yerlerin yalnızca orman köyleri
halkının nakli ve yerleştirilmesi amacıyla değerlendirilmesi olanaklıdır. Böylece, orman
köylüsünün ormanları tahribi önlenerek ulusal ekonomiye katkıda bulunması sağlanmak
suretiyle üretici haline getirilip kalkınması amaçlanmıştır.
Anayasa’nın bu emredici kuralı nedeni ile yasa koyucunun, bu alanların kullanıcılarına
veya başkalarına, hatta orman içi köyler halkına satılmasını, devredilmesini veya bu amacı
gerçekleştirmeye yönelik ön hazırlığı sağlayacak bir düzenleme yapması olanaklı değildir.
Hukukun ve Anayasa’nın üstünlüğünün yaşama geçirilmesi, Anayasa’nın 148.
maddesinde öngörülen Anayasa Mahkemesi’nin denetimi ile olanaklıdır.
İptali istenilen kuralla, Orman Kanunu’nun 2/B maddesi kapsamında, orman dışına
çıkarılan yerleri kullanan kişilerin orman köylüsü olup olmadıkları gözetilmeksizin kadastro
tutanağının beyanlar hanesinde gösterilmesi ve orman rejimi dışına çıkartılan bu alanlarda,
fiili kullanım durumlarına göre ifraz ve/veya tevhit işlemlerinin yapılması imkânının
getirilmesi, yasalardaki kısıtlamalara tabi olmayacağı öngörülerek hukuksal alt yapıyı
hazırlayıp 2/B kapsamındaki orman özelliğini yitirmiş alanların kamu yararı gözetilmeksizin
fiili kullanıcılarına veya başkalarına ileride engelsiz satış ve devri imkânının sağlanmasının
amaçlandığı açıktır. Bu amaca yönelik olarak düzenlenen iptali istenilen kuralın amaç ögesi
bakımından Anayasa’ya uyumlu olduğundan söz edilemez.
Açıklanan nedenlerle iptali istenilen Ek madde 4’ün sınırlanan tümcesi ve dördüncü
fıkrasının birinci tümcesinin Anayasa’nın 169., 170. maddelerine açıkça aykırı olduğundan
iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun redde ilişkin görüşüne katılmıyorum.
Üye
Ahmet AKYALÇIN
KARŞIOY ve EK GEREKÇE
Dava dilekçesinde, 15.1.2009 günlü, 5831 sayılı Tapu Kanunu ve Bazı Kanunlarda
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 8. maddesi ile 21.6.1987 günlü 3402 sayılı Kadastro
Kanunu’na eklenen Ek Madde 4’ün;
Birinci fıkrasında yer alan “fiili kullanım durumları dikkate alınmak ve varsa
üzerindeki muhdesatın kime veya kimlere ait olduğu ve kim veya kimler tarafından ne
zamandan beri kullanıldığı kadastro tutanağının beyanlar hanesinde gösterilmek suretiyle”
bölümünün,
Dördüncü fıkrasında yer alan “Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılan yerler,
daha öncesi tescil edilmiş olduğuna bakılmaksızın Maliye Bakanlığının talebi üzerine,
Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünce fiili kullanım durumları dikkate alınmak suretiyle
ifraz ve/veya tevhit de yapılabilir” şeklindeki birinci cümlesinin,
Beşinci fıkrasında yer alan “Bu madde kapsamındaki kadastro, ifraz ve tescil
işlemleri, 3194 sayılı İmar Kanunu ile 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve
Arazi Kullanımı Kanunundaki kısıtlamalara tabi olmaksızın yapılır.” kuralının,
Anayasa’nın 2., 44., 169. ve 170. maddelerine aykırı oldukları ileri sürülmektedir.
Gerekçede, iptali istenen kuralları da içeren Ek 4. maddenin amacının Orman
Kanunu’nun 2/B maddesi hükümleri uyarınca orman alanı dışına çıkarılan yerlerin kadastro
işlemlerinin yapılarak, hazine adına tescillerinin sağlanması olduğu ifade edilmektedir.
Anayasa’nın “Orman köylüsünün korunması” başlıklı 170. maddesinde, ormanlar içinde
veya bitişiğindeki köyler halkının kalkındırılması, ormanların ve orman bütünlüğünün
korunması bakımından ormanın gözetilmesi ve işletilmesinde Devletle bu halkın işbirliğini
sağlayıcı tedbirlerin, 31.12.1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini
tamamen kaybetmiş yerlerin değerlendirilmesi; bilim ve fen bakımından orman olarak
muhafazasında yarar görülmeyen yerlerin tespiti ve orman sınırları dışına çıkartılması; orman
içindeki köyler halkının kısmen veya tamamen bu yerlere yerleştirilmesi için Devlet eliyle
anılan yerlerin ihya edilerek bu halkın yararlanmasına tahsis edilmesinin kanunla
düzenleneceği öngörülmüştür.
Anayasa, orman sınırları dışına çıkartılan yerlerin Devlet eliyle ihya edilerek, orman içi
köyler halkına tarım ve yerleşim alanı olarak kullanmak üzere tahsis edilmesini sağlamak
istemiş ve bunu da Devlete görev olarak vermiştir. Böylece, bilim ve fen bakımından orman
olarak işletilmesinde yarar görülmeyen ve bu nedenle orman sınırları dışına çıkartılan yerler
sadece orman içi köyler halkına tahsis edilmek suretiyle değerlendirilmek ve hem de
ormanların tahrip edilmesi önlenmek istenmiştir.
Buna göre, orman sınırları dışına çıkartılan yerler orman içindeki köyler halkının
yararlanmalarına tahsis edilebilecek, bu yerlerin mülkiyeti satış ya da başka yollarla
devredilemeyecektir.
İptali istenen kurallarla getirilen ve bu yerlerin kullanım durumuyla ilgili kadastro
tutanağına yazılması istenen bir kısım bilgiler ile daha önce orman sınırları dışına çıkarılarak
hazine adına tescil edilen yerler de dâhil olmak üzere, fiili kullanım durumuna göre ifraz
ve/veya tevhit imkânının getirilmesi ve kimi yasa hükümlerinin uygulanmak istenmemesine
ilişkin düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, amacın, Orman Kanunu’nun 2-B maddesi
hükümleri uyarınca orman alanı dışına çıkartılan yerlerin kadastro işlemlerinin yapılarak
hazine adına tescillerini sağlamaktan ziyade, bu alanları fiilen kullananlara 3194 ve 5403
sayılı Yasa’ların engelleyici hükümleri de uygulanmayarak süratle yapılacak ifraz ve/veya
tevhit çerçevesinde ileriki tarihlerde kolayca satmak ve devretmek için hukuksal alt yapının
oluşturulmasından ibaret olduğu anlaşılmaktadır. Söz konusu düzenlemeler ile saptanmak
istenen hususların hazine adına tescil işlemine hiçbir katkı sağlamayacak olması, orman alanı
dışına çıkartılan yerlerin satılmasını sağlamak için 2924 sayılı Kanun’un 11. maddesinde ve
4706 sayılı Kanun’un 3. maddesinde daha önce yapılan ve Anayasa Mahkemesi’nin
30.03.1993 tarih ve E.1992/48, K.1993/14 sayılı 23.01.2002 tarih ve E.2001/382, K.2002/21
sayılı kararları ile Anayasa’nın 170. maddesine aykırı görülerek iptal edilen kurallar ile
inceleme konusu olan ve iptali istenen kuralların benzer ifadeler kullanılarak yasalaştırılması
amaçla ilgili saptamanın doğruluğunu desteklemektedir.
Anayasa Mahkemesi pek çok kararında, Orman Kanunu’nun 2/A ya da 2/B hükümlerine
göre orman alanı dışına çıkarılan yerlerin sadece orman köylüsüne tahsis edilebileceği
gerekçesiyle çeşitli yasa hükümlerini iptal etmiş, 23.01.2002 tarih E.2001/382, K.2002/21
sayılı kararında bu yerlerin orman köylüsüne satılmasını dâhi Anayasa’nın 170. maddesine
aykırı görerek kuralın iptaline karar vermiştir
Orman sınırları dışına çıkartılan yerlere ilişkin olarak yapılacak yasaların, Anayasa’nın
170. maddesinde öngörülen orman içindeki köyler halkına tahsis amacına uygun olması
gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır. Buna uygun olarak yasalaştırılmadığı açıkça anlaşılan
iptal istemine konu edilen kurallar Anayasa’nın 170. maddesine aykırıdır.
Ek 4. maddenin beşinci fıkrasının iptal edilmesine ilişkin çoğunluk görüşüne ise
açıkladığım ek gerekçe ile birlikte aynen katılmaktayım.
Bu nedenle Ek 4. maddenin birinci fıkrasında yer alan bölüm ile dördüncü fıkrasının
birinci cümlesinin de iptalleri gerektiğinden, bu kuralların ret edilmelerine ilişkin çoğunluk
görüşüne katılmadım.
Üye
Mehmet ERTEN
KARŞI OY GEREKÇESİ
15.01.2009 tarihli 5831 sayılı Tapu Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanun’un 8. maddesi ile 21.06.1987 tarihli 3402 sayılı Kadastro Kanun’una
eklenen ek 4. maddenin beşinci fıkrası, “Bu madde kapsamındaki kadastro, ifraz ve tescil
işlemleri, 3194 sayılı İmar Kanunu ile 03.07.2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve
Arazi Kullanımı Kanunu’ndaki kısıtlamalara tabi olmaksızın yapılır.” şeklinde
düzenlenmiştir.
Dava konusu 5831 sayılı Kanun’un 8. maddesinin genel olarak amacı, yıllardır tescil
edilmemiş orman kadastrosunun ve bunun bir parçası olan 2/B sahalarının kadastrosunun
yapılarak tescillerinin sağlanması, kimler tarafından hangi vasıfla kullanıldığının tesbit
edilmesi ve geometrik durumlarının paftaya aktarılmasıdır. Orman dışına çıkarılmış olan
alanların kadastrosunun bu hükümde gösterilen kısıtlamalara tabi olması halinde beklenilen
amaca ulaşılması mümkün değildir.
Dava konusu kuralda sözü edilen kanunlardaki kısıtlamaların, kadastro, ifraz ve tescil
işlemlerinde uygulanmaması demek, adı geçen kanunların bir daha bu tür yerlerde hiç
uygulanmayacağı anlamına gelmez.
Kadastro işlemleri, taşınmazlar üzerindeki fiili ve hukuki durumun tesbitinden ibarettir.
Bu tesbit yapıldıktan sonra taşınmazlarda yeni hukuki uygulamalar yapılması da mümkündür.
Kadastro işlemleri tamamlandıktan sonra toprağın verimli kullanılmasını sağlamak amacıyla
Toprak Koruma Kanunu hükümlerine uygun düzenlemelerin yapılmasına herhangi bir engel
olmadığı gibi, bu yerlerde imar çalışmaları başladığında hiçbir kısıtlama olmadan İmar
Kanununun bütün hükümlerinin eksiksiz uygulanması gerekecektir. Böylece hem dava
konusu kuralla ulaşılmak istenen amaç gerçekleşecek, hem de kuralda sözü edilen kanunlar
kısıtlama olmadan uygulama alanı bulacaktır.
Yukarıda açıkladığımız nedenlerle, 15.01.2009 tarihli 5831 sayılı Tapu Kanunu ve Bazı
Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 8. maddesi ile 21.06.1987 tarihli 3402
sayılı Kadastro Kanunu’na eklenen ek 4. maddesinin beşinci fıkrası ile yapılan düzenlemenin,
Anayasa’nın 2. ve 44. maddesine aykırı olmadığından dava konusu kuralın iptali yönündeki
çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
MUHALEFET ŞERHİ
Anamuhalefet Partisi (Cumhuriyet Halk Partisi) tarafından 15.01.2009 tarihli ve 5831
sayılı Tapu Kanunu ve Bazı kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un, 8.
maddesiyle 21.06.1987 tarih ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu’na eklenen ek madde 4’ün,
birinci ve dördüncü fıkralarındaki bazı bölümlerle birlikte, beşinci fıkrasının da Anayasanın
44. ve 2. maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle iptali istenmiştir.
İptali talep edilen hüküm şu şekildedir: “ – Bu madde kapsamındaki kadastro, ifraz ve
tescil işlemleri, 3194 sayılı imar Kanunu ile 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma
ve Arazi Kullanımı Kanunundaki kısıtlamalara tabi olmaksızın yapılır.”
Davacı tarafından, Orman Kanunu m. 2/B gereğince orman alanı dışına çıkarılan
yerlerin kadastro, ifraz ve tescil işlemlerinin İmar Kanunu ile Toprak Koruma ve Arazi
Kullanımı Kanunu’ndaki kısıtlamalara tabi olmaksızın yapılması durumu, Anayasanın 44.
maddesine aykırı görülmüş, Anayasanın 2. maddesine aykırılık ise, kuralın kamu yararına
aykırı olduğu gerekçesine dayandırılmıştır. Anayasanın, konuya ilişkin 44. maddesinin birinci
fıkrası şu şekildedir: “Devlet, toprağın verimli olarak işletilmesini korumak ve geliştirmek,
erozyonla kaybedilmesini önlemek ve topraksız olan veya yeter toprağı bulunmayan çiftçilikle
uğraşan köylüye toprak sağlamak amacıyla gerekli tedbirleri alır. Kanun, bu amaçla, değişik
tarım bölgeleri ve çeşitlerine göre toprağın genişliğini tespit edebilir. Topraksız olan veya
yeter toprağı bulunmayan çiftçiye toprak sağlanması, üretimin düşürülmesi, ormanların
küçülmesi ve diğer toprak ve yeraltı servetlerinin azalması sonucunu doğuramaz.”
İptali istenen kural, sayın çoğunluk tarafından Anayasa’nın 44. maddesine aykırı
bulunarak iptal edilmiştir. Bunun gerekçesi olarak da, sözkonusu İmar Kanunu ile Toprak
Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu’ndaki kısıtlamalara tabi olunmamasını, bu kanunlardaki
düzenlemelere, daha sonra da uyulmayacağı, o nedenle, söz konusu kanunlarda getirilen
sınırlamalara tabi olmaksızın işlem yapılması durumu gösterilmiştir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki, iptali istenen kural ile, Orman Kanunu m. 2/B hükmü
çerçevesinde orman alanı dışına çıkarılan arazilerin kadastrosu, ifraz ve tescil işlemlerinin
yapılması hedeflenmektedir; bu yapılırken de, arazinin fiili durumunun dikkate alınması, İmar
Kanunu yahut Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu’ndaki kısıtlamalarla çakışan bir
durum olursa buna rağmen, kadastro, ifraz ve tescil işlemlerinin yapılması amaçlanmaktadır.
Bu şekilde, orman alanı dışına çıkarılan arazilerin kadastrosu yapıldıktan sonra, İmar Kanunu
yahut Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu’ndaki hükümlerin uygulanmasına ve orada
belirtilen kısıtlamalara tabi olarak yeni işlemler yapılmasına engel bulunmamaktadır. Burada
amaç, İmar Kanunu’ndaki yahut Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu’ndaki
kısıtlamaları dikkate almaksızın imar planı yapmak yahut toprağın kullanılmasına imkan
vermek, erozyonla mücadele edilmesini engellemek vb. olmayıp, öncelikle o arazinin
kadastrosunu, ifraz ve tescilini sağlamaktır. Kadastro, ifraz ve tescil işlemlerinin arkasından,
orman alanı dışına çıkarılan yere, İmar Kanunu ile Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı
Kanunu’ndaki hükümlerin uygulanması mümkündür. Bunda da kamu yararının olduğu
kuşkusuzdur. O nedenle getirilen hüküm, Anayasa’nın 44. ve 2. maddelerine aykırı olmayıp,
iptal talebinin reddi gerekir.
Yukarıda belirtilen nedenlerle, 15.01.2009 tarihli ve 5831 sayılı Tapu Kanunu ve Bazı
kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un, 8. maddesiyle 21.06.1987 tarihli ve 3402
sayılı Kadastro Kanunu’na eklenen ek madde 4’ün beşinci fıkrasının Anayasa’nın 44.
maddesine aykırı olduğu ve iptali gerektiği yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Üye
Erdal TERCAN
[R.G. 23 Temmuz 2011 – 28003]
—— • ——
Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
Esas Sayısı : 2009/31
Karar Sayısı : 2011/77
Karar Günü : 12.5.2011
İPTAL DAVASINI AÇAN: Anamuhalefet (Cumhuriyet Halk) Partisi TBMM Grubu
adına Grup Başkanvekilleri Hakkı Suha OKAY ve Kemal ANADOL (E.2009/31)
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURANLAR:
1- Karlıova Asliye Hukuk Mahkemesi (E.2009/36)
2- Yargıtay 20. Hukuk Dairesi (E.2009/37)
3- Manavgat 2. Asliye Hukuk Mahkemesi (E.2009/40)
4- Erdemli 2. Asliye Hukuk Mahkemesi (E.2009/68)
5- Trabzon 3. Asliye Hukuk Mahkemesi (E.2009/71,E.2009/72, E.2009/73, E.2009/74,
E.2009/75, E.2009/76, E.2009/77, E.2009/78, E.2009/79, E.2009/80)
6- Antalya 7. Asliye Hukuk Mahkemesi
(E.2011/2)
DAVA ve İTİRAZLARIN KONUSU: 25.2.2009 günlü, 5841 sayılı Çeşitli
Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun;
1) 2. maddesi ile 21.6.1987 günlü, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12. maddesinin
üçüncü fıkrasına eklenen cümlenin,
2) 3. maddesi ile 3402 sayılı Kanuna eklenen Geçici Madde 10’un,
Anayasa’nın 2., 9., 10., 36., 43., 138. ve 169. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek
iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi istemidir.
I- İPTAL DAVASI VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İLE İTİRAZ
BAŞVURUSUNUN GEREKÇELERİ
A- Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir:
“…
III. GEREKÇE
1) 25.2.2009 tarih ve 5841 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair
Kanunun 2 nci Maddesi ile 21.6.1987 tarihli ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12 nci
Maddesinin Üçüncü Fıkrasına eklenen Cümlenin “iddia ve taşınmazın niteliğine” Tümcesinin
Anayasa’ya Aykırılığı
3402 sayı Kadastro Kanunun 12 nci maddesi, 5841 sayılı Yasa’nın 2 nci maddesi ile
eklenen ve iptali istenen tümceyi de içeren cümle ile şu şekli almıştır:
“Madde 12 - 30 günlük ilan süresi geçtikten sonra, dava açılmayan kadastro
tutanaklarına ait sınırlandırma ve tespitler kesinleşir.
Kadastro müdürü tarafından onaylanarak kesinleşen tutanaklar ile kadastro
mahkemesinin kesinleşmiş kararları; kesinleşme tarihleri tescil tarihi olarak gösterilmek
suretiyle en geç 3 ay içinde tapu kütüklerine kaydedilir.
Bu tutanaklarda belirtilen haklara, sınırlandırma ve tespitlere ait tutanakların
kesinleştiği tarihten itibaren on yıl geçtikten sonra, kadastrodan önceki hukuki sebeplere
dayanarak itiraz olunamaz ve dava açılamaz. “Bu hüküm, iddia ve taşınmazın niteliğine
yahut Devlet veya diğer kamu tüzel kişileri dahil, tarafların sıfatına bakılmaksızın uygulanır”
Kadastrosu tamamlanan çalışma alanı içerisinde kalan eski tapu kayıtları, işleme tabi
kayıt niteliğini kaybederler. Bu kayıtlara dayanılarak kadastro ve tapu sicil müdürlüklerinde
işlem yapılamaz.
Kesinleşmemiş tutanaklar herhangi bir nedenle tapuya tescil edilmişse, iddia ve
taşınmazın niteliğine bakılmaksızın, taşınmazı tescil tarihinden itibaren 20 yıl müddetle malik
sıfatıyla zilyetliğinde bulunduranlar ile bunların akdi ve kanuni halefleri açılmış ve açılacak
olan davalarda medeni kanunun tapuya itimat prensibinden yararlanırlar.”
Yapılan bu düzenlemeye göre, Kadastro tutanaklarında belirtilen haklara, sınırlandırma
ve tespitlere ait tutanakların kesinleştiği tarihten itibaren on yıl geçtikten sonra, kadastrodan
önceki hukuki sebeplere dayanarak iddia ve taşınmazın niteliği ne olursa olsun itiraz
olunamayacak ve dava açılamayacaktır. Diğer bir anlatımla, kadastro tutağında özel mülkiyet
olarak tespit edilen taşınmaz, devletin hüküm ve tasarrufu altındaki örneğin “kıyı” veya
“Devlet Ormanı” dahi olsa kadastro tutağının kesinleştiği tarihten itibaren on yıl geçmiş ise
artık itiraz olunamayacak ve dava açılamayacaktır.
Madde gerekçesinde, 10 yıllık hak düşürücü süre sınırlamasının hakka yönelik olmadığı
da dikkate alınarak Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi gereğince özel mülkiyet ve kamu
mülkiyeti ayrımı yapılmaksızın, Türk Medeni Kanununda öngörülen tapuya güven ilkesini
uygulanamaz hale getiren ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Ek 1 numaralı
protokolünün 1 inci maddesine aykırılık oluşturan uygulamanın ortadan kaldırılmasının
amaçlandığı belirtilmiştir.
Arhavi Asliye Hukuk Mahkemesi kıyı kenar çizgisi içinde kalması nedeniyle tapu
kaydının iptali ve kıyı kenar çizgisi içerisinde kalan arazinin tescil dışında bırakılması
istemiyle açılan davada, 3621 sayılı Kıyı Kanunu'nun 5. maddesinin birinci fıkrasının
“Kıyılar, Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Kıyılar, herkesin eşit ve serbest olarak
yararlanmasına açıktır,” bölümünün Anayasa'nın 35. maddesine aykırılığı savıyla iptali
istemiştir.
Mahkemenin itiraz gerekçesinde,
“İptali istenen taşınmazların tapulu olduğu, bu tapuların devletin yetkili organlarınca
yetkileri dâhilinde düzenlenerek tapuya davalı özel şahıslar adına kaydedildiği noktasında bir
ihtilaf bulunmamaktadır. Davalılar adına devletin yetkili organlarınca oluşturulan bu kayda
rağmen yine yürütme organlarınca bu tapuların bu kez kıyı kenar çizgisi içerisinde
kaldığından bahisle iptalinin istenmesi Anayasanın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet
hakkına açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Aynı şekilde bu şekilde yapılacak bir iptal Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesinin ek protokol 1. maddesinde düzenlenen mülkiyet haklarının da
ihlali sonucunu doğuracaktır. Böyle bir halde davalı tarafların Avrupa İnsan Haklarına
Mahkemesine başvurusu halinde belirtilen maddenin ihlali nedeni ile ülkemizin tazminatla
sorumlu tutulacağı Ek Protokol 1. maddenin açıklığı karşısında izahtan varestedir. Ülkenin
bu şekilde bu tip davalarla mahkûm edilmesi Avrupa ülkeleri nezdinde ülkemizin itibarını
kaybetmesine neden olmaktadır.”
denilmiştir. Görüldüğü üzere iptali istenen düzenlemeyi getiren 5841 sayılı Yasa’nın 2
nci maddesinin gerekçesi ile adı geçen mahkemenin itiraz gerekçesi örtüşmektedir.
Anayasa Mahkemesi 24.9.2008 tarih ve E.2008/26, K.2008/147 sayılı kararı ile yapılan
itirazı oybirliği ile reddetmiştir. Anayasa Mahkemesinin bu kararında;
“Anayasa'nın 35. maddesinde “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu
haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması
toplum yararına aykırı olamaz.” denilmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne Ek 1. Protokolün 1. maddesinde de “Her gerçek ve
tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır.
Herhangi bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve
uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.
Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak
kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının
ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları
hakka halel getirmez.” denilmektedir.
Temel bir insan hakkı olan mülkiyet hakkı bireyin eşya üzerindeki hâkimiyetini güvence
altına almaktadır. Eşya üzerindeki hâkimiyet bir yönüyle bireye devletin müdahale
edemeyeceği özel bir alan yaratırken, diğer taraftan emeğinin karşılığını güvence altına
almakla bireye kendi hayatını yönlendirme ve geleceğini tasarlama olanağı sunmaktadır. Bu
nedenle birey özgürlüğü ile mülkiyet hakkı arasında yakın bir ilişki vardır.
Ancak mülkiyet hakkının mutlak bir hak olmadığı ve kamu yararı amacıyla
sınırlandırılabileceği, kıyıların devletin hüküm ve tasarrufu altında olması nedeniyle özel
mülkiyete konu yapılamaması Anayasa'da öngörülmektedir.
Kıyıların devletin hüküm ve tasarrufu altında olması, buraların özel mülkiyete konu
olamayacağı ve doğasına uygun olarak, genellik, eşitlik ve serbestlik ilkeleri gereği herkesin
ortak kullanımına açık bulunmaları gerektiği anlamına gelmektedir. Hukukumuzda kıyılar,
sahipsiz doğal nitelikli ve herkese açık bir kamu malı olarak düzenlenmiştir.
Anayasa'nın 43. maddesi kıyıların devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu hükmünü
içermektedir. Buna göre anayasa koyucu kıyıların toplum için önemini dikkate alarak
mülkiyet konusu olmasını yasaklamaktadır. İptali istenilen 3621 sayılı Yasa'nın 5. maddesinin
birinci fıkrası, Anayasa'nın 43. maddesindeki hükmün bir tekrarı niteliğindedir. Bu nedenle 5.
maddenin Anayasa'ya aykırı bir yönü bulunmamaktadır.
İtiraz başvurusunda değinilen uygulama sorunu, son yıllarda Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi'nin kararları çerçevesinde kıyı kenar çizgisi içinde kalan tapu siciline kayıtlı
taşınmazların karşılıklı hak dengesini sağlamak amacıyla mülk sahibine tazminat niteliğinde
bir bedelin ödenmesi gerektiği yolundaki yargı kararları ile ortadan kalkmıştır.
Açıklanan nedenlerle kural Anayasa'ya aykırı değildir, iptal isteminin reddi gerekir.”
Anayasa Mahkemesi’nin bu kararı ile; mülkiyet hakkının mutlak bir hak olmadığı,
kamu yararı amacıyla sınırlandırılabileceği, böyle bir sınırlandırmanın da Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesinin Ek 1 numaralı protokolünün 1 inci maddesine aykırılık
oluşturmayacağı, ancak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin kararları çerçevesinde ortaya
çıkan uygulama sorununun da, kıyı kenar çizgisi içinde kalan tapu siciline kayıtlı
taşınmazların karşılıklı hak dengesini sağlamak amacıyla mülk sahibine tazminat niteliğinde
bir bedelin ödenmesi gerektiği yolundaki yargı kararları ile ortadan kalkmış olduğu
vurgulanmıştır.
Anayasa Mahkemesi’nin bu kararında ayrıca “Kıyıların devletin hüküm ve tasarrufu
altında olması, buraların özel mülkiyete konu olamayacağı ve doğasına uygun olarak,
genellik, eşitlik ve serbestlik ilkeleri gereği herkesin ortak kullanımına açık bulunmaları
gerektiği anlamına gelmektedir” denilerek devletin hüküm ve tasarrufu altında olan yerlerin
özel mülkiyet konusu olamayacağı belirtilmiştir. Bu nedenle, özel mülkiyet konusu
olmayacağı Anayasal kurallarla belirlenen yerlerin özel mülkiyet konusu yapılmasının önünü
açan iptali istenen düzenlemenin söz konusu Anayasa kuralları ile bağdaşmayacağı açıktır.
Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun kararlarında da bu durum vurgulanmıştır.
Bu bağlamda;
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 23.11.1988 gün ve 1/825-954 sayılı kararında,
“Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler, bu nitelikleri itibariyle yasama
organının serbestçe düzenlenmesine açık yerlerden değildirler. Yasama organı çıkaracağı
yasalarla, söz konusu taşınmazların bu niteliklerini koruyucu yönde düzenlemede bulunmak
zorundadır; zira Anayasa hükümleri yasa koyucunun yetkilerini ve düzenleme alan ve
sınırlarını belirleyici hükümleridir. Bu itibarla 3402 sayılı Yasanın devletle kişiler arasındaki
uyuşmazlıklara ve davalara son vermek amacıyla devletin hüküm ve tasarrufu altındaki
yerlerin bu niteliklerini ortadan kaldıracak yönde yoruma elverişli olarak çıkarıldığını
benimseme olanağı yoktur.”
görüşüne yer verilmiş, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 24.3.1999 gün ve 1/170-167
sayılı kararında da,
“3402 sayılı Yasanın 12/3 maddesinde düzenlenen 10 yıllık hak düşürücü sürenin,
Hazinece açılan ve devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yer iddiasına dayanan
davalarda dava koşulu olarak ele alınıp değerlendirilemeyeceği, işin esasına girilip dava
konusu taşınmazın gerçek niteliğini, daha açık bir anlatımla özel mülkiyete konu olup,
olmayacağının tespit edilmesinden sonra bu yönde bir karar verilmesi gerektiği; yerleşmiş
Yargıtay İçtihatlarında ortaklaşa kabul edilen bir kural haline geldiği'
vurgulanmıştır. Yukarıdan beri açıklanan yerleşmiş Yargıtay Hukuk Genel Kurul
Kararları özetlenecek olursa, devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve bu nedenle tespit
dışı bırakılması gereken taşınmazlar hakkında tespit tutanağı düzenlenmiş olsa bile, yok
hükmünde sayılan işlemler, önceki 766 sayılı Yasanın 31/2 ve halen yürürlükte bulunan 3402
sayılı Yasanın 12/3 maddelerinde yazılı olan 10 yıllık hak düşürücü süreye tabi değildir.
Açıklanan nedenlerle özel mülkiyet konusu olmaması gereken devletin hüküm ve
tasarrufu altındaki kıyılar ile ormanlar için de bir hak düşürücü süre getiren iptali istenen
tümce, öncelikle Anayasa’nın 43 üncü ve 169 uncu maddelerine aykırıdır.
Diğer taraftan, 22.11.2001 tarihli ve 4721 sayılı yeni Türk Medeni Kanunu‘nun
“Sahipsiz Yerler ve Yararı Kamuya Ait Mallar” konusunu düzenleyen 715. maddesinde şöyle
denilmektedir:
“Sahipsiz yerler ile yararı kamuya ait mallar, Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır.
Aksi ispatlanmadıkça, yararı kamuya ait sular ile kayalar, tepeler, dağlar, buzullar gibi
tarıma elverişli olmayan yerler ve bunlardan çıkan kaynaklar, kimsenin mülkiyetinde değildir
ve hiçbir şekilde özel mülkiyete konu olamaz.
Sahipsiz yerler ile yararı kamuya ait malların kazanılması, bakımı, korunması,
işletilmesi ve kullanılması özel kanun hükümlerine tâbidir.”
Bu maddedeki düzenleme 09.07.1987 tarihinde yürürlüğe giren 3402 sayılı Kadastro
Yasası’nın “Kamu Malları”nı düzenleyen 16 ncı maddesinde ele alınmıştır. Maddenin (C)
fıkrasında,
“Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan kayalar, tepeler, dağlar (bunlardan
çıkan kaynaklar) gibi, tarıma elverişli olmayan sahipsiz yerler ile deniz, göl, nehir gibi genel
sular tescil ve sınırlandırmaya tabi değildir, istisnalar saklıdır,”
denilmiştir. Bu genel kuralın ayrıksı durumu ise aynı Yasa’nın “İhya Edilen Taşınmaz
Mallar” başlıklı 17 nci maddesinde düzenlenmiştir:
“Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine
tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale
getirilen taşınmaz mallar 14 üncü maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya
halefleri adına, aksi takdirde hazine adına tespit edilir.
İl, ilçe ve kasabaların imar planının kapsadığı alanlarda kalan taşınmaz mallarda bu
hüküm uygulanmaz.”
Görüldüğü üzere, iptali istenen bu düzenleme, Temel Yasa niteliğindeki Türk Medeni
Kanununun ve Kadastro Kanununun Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan
taşınmazlara ilişkin düzenlemeleri de içeren ve yukarıda değinilen hükümlerine de ters
düşmektedir. Böyle bir durumun, “Hukuk Devleti” ilkesiyle bağdaşmayacağı ve dolayısıyla
Anayasa’nın 2 nci maddesine aykırı olduğu açıktır.
Anayasa Mahkemesi kararlarında vurgulandığı üzere, hukuk devletinin vazgeçilmez
ögeleri içinde yer alan yasaların kamu yararına dayanması ilkesiyle bütün kamusal
girişimlerin temelinde bulunması doğal olan kamu yararı düşüncesinin yasalara egemen
olması ve özellikle bir ülkenin en önemli doğal yaşam alanı olan ormanların korunması için
yasakoyucunun bu esası gözardı etmemesi ve bunu en iyi şekilde yansıtması zorunludur.
Günümüzde “kamu yararı kavram yanında; “toplum yararı” “ortak çıkar”, “genel yarar” gibi
birbirinin yerine kullanılan kavramlarla anlatılmak istenen; tümünün “bireysel çıkar” dan
farklı onun, üstünde ya da dışında ortak bir yararı amaçlamasıdır (Anym., T. 21.10.1992, E.
92/13, K. 92/50).
3402 sayılı Kadastro Kanununun 12 nci maddesinin üçüncü fıkrasındaki “Bu
tutanaklarda belirtilen haklara, sınırlandırma ve tespitlere ait tutanakların kesinleştiği
tarihten itibaren on yıl geçtikten sonra, kadastrodan önceki hukuki sebeplere dayanarak
itiraz olunamaz ve dava açılamaz” kuralında tanımlanan hak düşürücü sürelerin kadastro
anlamında tespite ve sınırlandırmaya konu olacak taşınmazlar için öngörüldüğü ve kamu
düzeni ile tapu sicil sisteminin güvenilirliği açısından getirildiği açıktır.
Bu nedenle kadastro anlamında tespit ve sınırlandırma dışında tutulması ve özel
mülkiyet konusu olmaması gereken taşınmazlar için de bir hak düşürücü süre tanımlanmasına
gidilmesi kamu ve toplum yararına aykırı, toplumsal adaleti yaralayıcı, işgalcileri
ödüllendirici bir yaklaşımdır. Dolayısıyla iptali istenen tümce, kamu düzenini kurucu ve
güçlendirici değil, bozucu bir nitelik taşımakta, diğer bir anlatımla kamu yararına
dayanmadığından bu nedenle de Anayasa’nın 2 nci maddesine aykırı düşmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 25.2.2009 tarih ve 5841 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanunun 2 nci maddesi ile 21.6.1987 tarihli ve 3402 sayılı Kadastro
Kanununun 12 nci maddesinin üçüncü fıkrasına eklenen cümlenin “iddia ve taşınmazın
niteliğine” tümcesi, Anayasa’nın 2 nci, 43 üncü ve 169 uncu maddelerine aykırı olup, iptali
gerekmektedir.
2) 25.2.2009 tarih ve 5841 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair
Kanunun 3 üncü Maddesi ile 3402 sayılı Kadastro Kanununa eklenen Geçici Madde 8’in
Anayasa’ya Aykırılığı
25.2.2009 tarih ve 5841 sayılı Yasa’nın 3 üncü maddesi ile 3402 sayılı Kadastro
Kanununa eklenen geçici madde 8’de “Bu Kanunun 12 nci maddesinin üçüncü fıkrasının yani
“Bu tutanaklarda belirtilen haklara, sınırlandırma ve tespitlere ait tutanakların kesinleştiği
tarihten itibaren on yıl geçtikten sonra, kadastrodan önceki hukuki sebeplere dayanarak itiraz
olunamaz ve dava açılamaz. Bu hüküm, iddia ve taşınmazın niteliğine yahut Devlet veya
diğer kamu tüzel kişileri dahil, tarafların sıfatına bakılmaksızın uygulanır” hükmünün
Devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu iddiası ile yürürlük tarihinden önce açılmış ve
henüz kesin hükme bağlanmamış olan davalarda dahi uygulanacağı hükme bağlanmıştır.
Yapılan bu düzenleme ile 3402 sayılı Kanunun 12 nci maddesinin 3 üncü fıkrasındaki
hak düşürücü sürenin “geriye yürümezlik” ilkesine aykırı olarak Devletin hüküm ve tasarrufu
altında olduğu iddiası ile yürürlük tarihinden önce açılmış ve henüz kesin hükme
bağlanmamış olan davalarda dahi uygulanması öngörülmektedir.
Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 2.4.2004 tarihli ve E.2003/1,
K.2004/1 sayılı kararında (R.G. T.20.05.2004, Sa.25467) 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12
nci maddesinin 3 üncü fıkrasında öngörülen on yıllık sürenin, de hak düşürücü süre olduğu
açıklanmıştır. Bu kararda aynen şöyle denilmiştir:
“Hak düşürücü süre, doğrudan doğruya hakim tarafından kendiliğinden göz önünde
tutulması gereken, davada “itiraz” olarak başvurulması zorunlu olan ve zamanaşımı gibi
“kesme” ve “durma” hükümlerine bağlı olmayan, uyulmama halinde “hakkın” kaybına yol
açan yani hakkın özünü ortadan kaldıran süredir. 3402 sayılı Kadastro Kanununun
12/3.fıkrasında öngörülen on yıllık sürenin de hak düşürücü süre olduğu kuşkusuzdur. Çünkü
bu madde de öngörülen süre ile tapu sicilinde kararlılık kazanması, sicillerin bozulmaması,
belli bir süre geçtikten sonra yargı organlarınca bu sicillerin tartışma konusu yapılmaması
amaçlanmıştır.”
İlke olarak, herhangi bir kanun veya düzenleyici kural, hukuksal sonuçlarını yürürlüğe
girdiği tarihten sonrası için doğurmaya başlar. Bunun doğal sonucu da, yasaların yürürlüğe
girmelerinden önceki olayları etkilememeleri, yani, geçmişe etkili olmamalarıdır. Hakkın
özünü ortadan kaldıran bir hükmün aleyhteki kanun hükmü olduğu açıktır.
Hukuk devletinin temel özelliği, bütün vatandaşlar, hatta vatandaş olmasa bileülkesindeki tüm insanlara hukuki güvence sağlamasıdır.
Hukuki güvencenin ilk ve en basit şartı ise aleyhteki kanunların geriye yürümemesidir.
Anayasa Mahkemesi'nin de bu yönde verilmiş birçok kararı vardır. Nitekim Yüksek
Mahkeme ‘geriye yürümezlik’ ilkesini incelerken 7.2.2008 tarihli ve E.2005/128, K.2008/54
sayılı kararında aynen şöyle demiştir:
“Daha önce tesis edilmiş bulunan işlemlerin doğurduğu hukuki sonuçları ortadan
kaldıracak şekilde yasama tasarrufunda bulunulması, hukuk güvenliği ilkesine aykırılık
oluşturur. Hukuk devletinin gereği olan hukuk güvenliğini sağlama yükümlülüğü, kural
olarak yasaların geriye yürütülmemesini gerekli kılar. “Yasaların geriye yürümezliği ilkesi”
uyarınca yasalar, kamu yararı ve kamu düzeninin gerektirdiği, kazanılmış hakların
korunması, mali haklarda iyileştirme gibi kimi ayrıksı durumlar dışında ilke olarak yürürlük
tarihlerinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılırlar. Yürürlüğe giren
yasaların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış hukuksal durumlara etkili olmaması hukukun
genel ilkelerindendir.”
Anayasa Mahkemesi bu kararı ile, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun, 13.1.2004 günlü,
5043 sayılı Yasa ile eklenen geçici 21 nci maddesinin “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte,
kesin hükme bağlanmamış bütün ihtilaflarda bu Kanunun değişik hükümleri uygulanır.”
hükmünü, Anayasa'nın 2 nci ve 48 inci maddelerine aykırı bularak iptal etmiştir.
Öte yandan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında olan tümüyle aynı nitelikteki iki
taşınmaz hakkında Yasa’nın yürürlük tarihinden önce açılan davalardan birinin kesin hükme
bağlamış, diğerinin ise herhangi bir nedenle (örneğin tebligatların gecikmesi nedeniyle henüz
kesin hükme bağlanmamış olması halinde bu taşınmazlardan birincisi taşınmaz malikin
lehine, ikincisi aleyhine sonuçlanacaktır. Böyle bir durumun ise, adaletsiz ve hakkaniyete
aykırı düşeceği ve dolayısıyla Anayasanın 2 nci maddesi ile bağdaşmayacağı açıktır.
Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka
uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda
adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve
tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun
üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa
koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu bilincinde olan
devlettir.
Açıklanan nedenlerle, 25.2.2009 tarih ve 5841 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanunun 3 üncü maddesi ile 3402 sayılı Kadastro Kanununa eklenen geçici
madde 8, Anayasa’nın 2 nci maddesine aykırı olup, iptali gerekmektedir.
IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ
İptali istenen kurallar, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan alanların
niteliklerinin yitirilmesine imkan vereceğinden ve hukuk devletinin temel özelliği olan hukuki
güvenceyi ortadan kaldıracağından giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacaktır.
Öte yandan, anayasal düzenin en kısa sürede hukuka aykırı kurallardan arındırılması,
hukuk devleti sayılmanın gereğidir. Anayasaya aykırılığın sürdürülmesinin, bir hukuk
devletinde subjektif yararların üstünde, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini
de zedeleyeceği kuşkusuzdur. Hukukun üstünlüğü ilkesinin sağlanamadığı bir düzende, kişi
hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesinin hukuk
devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacağında duraksama
bulunmamaktadır.
Arz ve izah olunan nedenlerle, söz konusu kurallar hakkında yürürlüğünün
durdurulması da istenerek iptal davası açılmıştır.
V. SONUÇ VE İSTEM
Yukarıda açıklanan gerekçelerle, 25.2.2009 tarih ve 5841 sayılı Çeşitli Kanunlarda
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun;
1) 2 nci maddesi ile 21.6.1987 tarihli ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12 nci
maddesinin üçüncü fıkrasına eklenen cümlenin “iddia ve taşınmazın niteliğine” tümcesi,
Anayasa’nın 2 nci, 43 üncü ve 169 uncu maddelerine aykırı olduğundan,
2) 3 üncü maddesi ile 3402 sayılı Kadastro Kanununa eklenen geçici madde 8,
Anayasa