tc gazi üniversitesi sosyal bilimler enstitüsü kamu hukuku anabilim

advertisement
T.C.
GAZİ ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI BAŞKANLIĞI
ANAYASA HUKUKU AÇISINDAN ÖZEL
HAYATIN
GİZLİLİĞİ VE KORUNMASI
DOKTORA TEZİ
Hazırlayan
Nurdan OKUR
Tez Danışmanı
Prof. Dr. Hasan TUNÇ
Ankara – 2010
T.C.
GAZİ ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI BAŞKANLIĞI
ANAYASA HUKUKU AÇISINDAN ÖZEL HAYATIN
GİZLİLİĞİ VE KORUNMASI
DOKTORA TEZİ
Hazırlayan
Nurdan OKUR
Tez Danışmanı
Prof. Dr. Hasan TUNÇ
Ankara – 2010
ONAY
Nurdan Okur tarafından hazırlanan “Anayasa Hukuku Açısından Özel
Hayatın Gizliliği ve Korunması” başlıklı bu çalışma 1.7.2010 tarihinde yapılan
savunma sınavı sonucunda oybirliğiyle başarılı bulunarak jürimiz tarafından
Kamu Hukuku Anabilim dalında doktora tezi olarak kabul edilmiştir.
Prof.Dr. Oğuz Kürşat ÜNAL
Prof.Dr. Hasan TUNÇ
Prof.Dr. Bahtiyar AKYILMAZ
Prof. Dr. Ethem ATAY
Doç. Dr. Faruk BİLİR
ÖNSÖZ
Sınırları, kapsamları ya da işlevleri açısından aralarında farklılık
bulunmakla
birlikte
bütün
insan
hakları,
insanın
insan
olmasından
kaynaklanmaktadır. Aralarında farklılıklar bazı hakların diğerlerine göre daha
önemli olduğu izlenimi vermekteyse de bütün insan hakları temelde insanlık
onuruna dayanmaktadır ve hakların bölünmezliği ve karşılıklı bağımlılığı ilkesi
gereği her hak diğeriyle az ya da çok ilişki içindedir. Hatta her bir hak grubunun
bir değerinin varlık şartı olduğu dahi söylenebilir. Teknolojinin gelişmesine de
bağlı olarak gelişmekte olan yeni haklar arasındaki özel hayatın gizliliği hakkı,
hem birinci haklardan medeni ve siyasi haklarla hem de devletin aktif
müdahalesini gerektiren ikinci kuşak ekonomik ve sosyal haklarla ilgili olması
sebebiyle, diğer haklarla ilişkinin belki de en fazla hissedildiği haktır.
Teknolojik ilerlemeler ve küresel tehditlere karşı geliştirilen koruma
mekanizmaları
özel
hayata
müdahaleyi
gerektirdikçe
ve
müdahale
yöntemlerinde çeşitlilik arttıkça bu hakkın önemi de daha çok hissedilmeye
başlamıştır. Nitekim uluslararası belgelerde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
ve devletlerin anayasalarında bu hakkın korunmasına ilişkin özel hükümler yer
almıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin kararlarında özel hayatın
tanımının yapılmayışı kişiye, zamana ve gelişmelere göre bu hak kategorisinin
dinamik bir anlayışla korunmasını sağlamaktadır. Çünkü sınıflandırılmış bir
özel hayat tanımı, değişen yaşam koşullarına uyumu ve buna bağlı olarak
gerekli dinamizmi ortadan kaldırır. Bu hakkın gelişim sürecine baktığımızda da
özel yaşama verilen anlamın, giz alanından çıkarak kişinin kendisini toplumsal
yaşamda ortaya koyuş biçimine yöneldiği ve sürekli gelişerek değiştiği açık bir
şekilde görülmektedir. Günümüzde, özel hayat hakkının uluslararası temel
insan haklarına ilişkin belgelerde sıkça yer almaya başlaması ve Avrupa
hukuku metinlerinde özel hayat hakkına giderek artan ölçüde yer verilmesi,
ulusal metinlerde bu hakkın korunmasına ilişkin özel yasal düzenleme yapma
çabaları, dikkatlerin söz konusu hak üzerinde yoğunlaşmasına sebep
olmuştur. Özgürlük-güvenlik dengesinin
ii
kurulmasında devletlerin güvenlikten yana yaklaşımlarının özel hayata
müdahaleyi artırdığı olgusu da gözetildiğinde bu hakkın önemi iyice
hissedilmeye başlamıştır.
Bu tez Anayasamızdaki özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin
düzenlemenin, geçmişteki düzenlemelere, uluslararası belgeler ve Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesi’ne göre durumunu, bu hakka yapılan müdahale
çeşitliliği ve ağırlığına karşı etkin koruma sağlanıp sağlanmadığını, hakkın
korunmasında karşılaşılan güçlükleri ve bunların sebepleri ile gerekiyorsa
çözüm yollarını incelemek amacıyla hazırlanmıştır.
Özel hayatın gizliliğinin korunması hakkının karmaşık yapısı, diğer
temel haklarla yakın ilişki içinde olması, tezin kapsamının sınırlandırılmasını
oldukça zorlaştırmıştır. Anayasa’da özel hayatın gizliliği ve korunması başlığı
altında, özel hayatın gizliliği, konut dokunulmazlığı ve haberleşme özgürlüğüne
ilişkin kurallara yer verilmiş olması dahi bu hakkın kapsamının genişliği
hakkında önemli bir göstergedir.
Özel hayatın gizliliği hakkının karmaşık ve geniş yapısı, korumaya ilişkin
düzenlemelerin hem kamu hem de özel hukukta yer almasını gerektirmiş,
devletlerin pozitif yükümlülüğü kapsamında anayasal korumanın hayata
yansımasının görülmesi açısından tezimizde, bu düzenlemelere de yer
verilmiştir.
İÇİNDEKİLER
ÖNSÖZ........................................................................................................... i
İÇİNDEKİLER............................................................................................... iii
KISALTMALAR............................................................................................. x
GİRİŞ............................................................................................................. 1
BİRİNCİ BÖLÜM GENEL OLARAK ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİ VE
KORUNMASI KAVRAMLARI
I. ÖZEL HAYAT KAVRAMI............................................................................. 3
A. Ortaya Çıkışı ve Gelişimi.......................................................... 3
B. Özel Hayat Alanları.................................................................... 6
C. Aile Hayatı ile İlişkisi.................................................................. 7
II. ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİ VE KORUNMASI KAVRAMLARI................. 9
A. Özel Hayatın Gizliliği ................................................................. 9
1. Gizlilik Kavramı..........................................................................12
2. Gizliliğin Kapsamı ve Türleri.....................................................13
B. Özel Hayatın Korunması ......................................................... 15
1. Bağımsızlık İlkesi.......................................................................16
2. Gizlilik İlkesi................................................................................17
C. Koruma Kapsamında Güvenceler ........................................... 18
1. Kişinin Özel Hayatına ve Aile Hayatına Saygı Gösterilmesini
İsteme Hakkı ..................................................................................20
2. Gösterilmesi İstenebilecek Saygının Kapsamı.......................21
a. Özel Hayata Saygının Felsefi Temeli..................................21
b. Gösterilecek Saygının Kapsamı...........................................22
3. Saygı Gösterilmesini İsteyebilecek Kimseler..........................25
a. Bireyler ...................................................................................25
b. Aile..........................................................................................26
(1) Özel Hukukta Aile Hayatının Gizliliğinin
Korunması
........................................................................................28
(2) AİHS’de Aile Hayatının Gizliliğinin Korunması
.....29
4. Saygı Göstermesi Gereken Kimseler......................................32
a. Bireyler ...................................................................................32
b. Kamu Otoritesi.......................................................................34
c. Basın Yayın Kuruluşları.........................................................35
5. Saygı Gösterilmemesi Hali.......................................................38
a. Bireyin Hakları .......................................................................39
b. Kamu Otoritesinin Görev ve Yetkileri...................................40
III. ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİNİN KORUNMASINI GEREKLİ KILAN
NEDENLER......................................................................................................42
A. Herkesin, Yaşama, Maddi ve Manevi Varlığını Koruma ve
iv
Geliştirme Hakkına Sahip Olması................................................ 42
1. Kişiliğin Serbestçe Geliştirilmesi Hakkı ve İnsan Onuru
Arasındaki İlişki..............................................................................42
2. Kişiliğin Serbestçe Geliştirilmesi Hakkı ve Özel Hayatın
Gizliliği.............................................................................................44
B. Herkesin, Kişi Hürriyeti ve Güvenliğine Sahip Olması ............. 45
C. Diğer Nedenler........................................................................ 46
İKİNCİ BÖLÜM
ULUSLARARASI ALANDA VE KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA ÖZEL
HAYATIN GİZLİLİĞİ VE KORUNMASI
I. ULUSLARARASI ALANDA ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİ VE
KORUNMASI ...................................................................................................49
A. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Beyannamesi........................ 50
B. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi............................................ 52
C. Diğer Uluslararası Belgeler...................................................... 60
1. Kişisel ve Siyasal Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme ......60
2. Özel Hayata Saygı Hakkı Konulu Kuzey Ülkeleri Hukukçular
Kongresi..........................................................................................61
3. Kişisel Verilerin Korunmasına İlişkin İlke Kararları ve Belgeler
.........................................................................................................61
II. KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİ VE
KORUNMASI ...................................................................................................63
A. ABD......................................................................................... 64
v
B. Almanya .................................................................................. 69
C. İngiltere ................................................................................... 73
Ç. İtalya........................................................................................ 75
D. Rusya...................................................................................... 77
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
ANAYASALARIMIZDA ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİ VE KORUNMASI
I. TARİHİ GELİŞİM..........................................................................................79
A. 1921 Anayasası....................................................................... 82
B. 1924 Anayasası....................................................................... 83
C. 1961 Anayasası....................................................................... 84
1. 1971 Değişikliğinden Önceki Durum
.......................................85
2. 1971 Değişikliğinden Sonraki Durum
......................................90
a. 1488 Sayılı Yasa ile Anayasa’nın 11. Maddesinde
Yapılan
Değişiklik.....................................................................................91 b.
Anayasa’nın 11. Maddesindeki Değişikliğin Anlamı...........92
II. 1982 ANAYASASINDA ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİ VE KORUNMASI
.94
A. Özel Hayatın Gizliliği ............................................................... 95
1. 4709 Sayılı Yasa Değişikliğinden Önceki
Durum...................95 a. Anayasa’nın 20. Maddesi ve
Gerekçesi..............................95
b. “Adli Soruşturma ve Kovuşturmanın Gerektirdiği
İstisnalar”
Kuralının Anlamı ........................................................................97
(1)Kurala Gerek Bulunup
Bulunmadığı......................97 (2) Kuralın 1961
Anayasası’na Kıyasla Sınırlandırma
Yönünden Ele Alınması................................................98
(3) Kuralın Konut Dokunulmazlığı ve Haberleşmenin
vi
Gizliliğine Etkileri.........................................................100
c. 4709 Sayılı Yasa’dan Önce Anayasa’da Temel Hak
ve
Hürriyetlerin Sınırlandırılması.................................................101
(1)Genel ve Özel
Sınırlamalar..................................102
(2)Sınırlamaların Etki
Alanı.......................................104
2. 4709 Sayılı Yasa Değişikliğinden Sonraki
Durum................105
a. Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlandırılmasındaki Yenilikler
...................................................................................................107
(1) Anayasa’nın Başlangıcındaki Değişiklik..............107
(2) Genel Sınırlandırma Sebeplerinin Kaldırılması ..107
(3) Sınırlandırmaya İlişkin Güvenceler......................109
i. Öz Güvencesi............................................... 109
ii. Sınırlamaların Anayasanın Sözüne ve Ruhuna
Aykırı Olmaması.............................................. 111
iii. Sınırlamaların Demokratik Toplum Düzeninin
Gereklerine Aykırı Olmaması.......................... 113
iv. Sınırlamaların Laik Cumhuriyetin Gereklerine
Aykırı Olmaması.............................................. 122
v. Sınırlamaların Ölçülülük İlkesine Aykırı
Olmaması........................................................ 130
(4) Temel Hak ve Özgürlüklerin Kötüye
Kullanılmaması............................................................134
i. 4709 Sayılı Yasa Değişikliğinden Önceki
Durum
........................................................................ 135
ii. 4709 Sayılı Yasa Değişikliğinden Sonraki
Durum............................................................. 137
(5) Temel Hak ve Özgürlüklerin Kullanılmasının
vii
Durdurulması...............................................................140 i.
Anayasal Güvenceler................................... 141 ii. AİHS’deki
Düzenleme.................................. 143 b. Özel Hayatın
Gizliliğinin Sınırlandırılma Nedenleri ..........145
(1) Millî Güvenlik..........................................................145
(2) Kamu Düzeni .........................................................152
i. Kamu Dirliği.................................................. 154
ii. Kamu Güvenliği........................................... 155
iii. Kamu Sağlığı.............................................. 156
(3) Suç İşlenmesinin Önlenmesi................................157
(4) Genel Sağlığın Korunması ...................................160
(5) Genel Ahlâkın Korunması.....................................161
(6) Başkalarının Hak ve Özgürlüklerinin Korunması165
B. Konut Dokunulmazlığı ........................................................... 166
1. 4709 Sayılı Yasa Değişikliğinden Önceki Durum.................166
a. Konut Dokunulmazlığının İçeriği ........................................167
(1) Konut Kavramı.......................................................167
(2) Dokunulmazlığın İçeriği ........................................169
b. Konut Dokunulmazlığının Sınırlandırılması
......................171
c. Dokunulmazlığı Sınırlandıran İşlemler...............................173
(1) Konuta Girme.........................................................173
(2) Konutta Arama Yapma .........................................174
(3) Konuttaki Eşyaya El Koyma .................................175
2. 4709 Sayılı Yasa Değişikliğinden Sonraki Durum................177
a. Konuyla İlgili Başlıca Değişiklikler......................................178
(1) Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlandırılması
Yaklaşımındaki Değişiklikler ......................................178 (2)
Konut Dokunulmazlığının Sınırlandırılmasına
İlişkin Maddesindeki Yeni Düzenleme ......................179 i. İlgili
Maddelerde Belirtilen Sebeplere Bağlılık 179 ii.
viii
Yasallık.......................................................... 180 iii. Usulüne
Göre Verilmiş Hâkim Kararı............ 180 iv. Kanunla Yetkili
Kılınan Merciin Yazılı Emri... 183 b. Değişikliklerin Etkileri
..........................................................189
C. Haberleşme Özgürlüğü ......................................................... 191
1. 4709 Sayılı Yasa Değişikliğinden Önceki Durum.................192
a. Haberleşme Özgürlüğünün İçeriği .....................................192
b. Haberleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması ...................193
2. 4709 sayılı Yasa Değişikliğinden Sonraki Durum ................193
a. Konuyla İlgili Başlıca Değişiklikler......................................194
b. Haberleşme Özgürlüğünün İçeriği .....................................195
(1) Haberleşme Kavramı ............................................195
(2) Özgürlüğün İçeriği.................................................196
c. Haberleşme Özgürlüğünün sınırlandırılması ....................198
d.Özel Hayatın Gizliliğinin Korunması ile İlişkisi...................198
D. Özel Hayatın Gizliliği ve Korunmasına İlişkin Yasal
Düzenlemeler............................................................................. 200
1. Ceza Hukukunda Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması........201
a. Özel Hayatın Korunmasında Suç Türlerinin Belirlenmesi201
b. 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununda Özel Hayatın Gizliliği ve
Korunması ................................................................................202
(1) Haberleşmenin Gizliliğini İhlal Suçu (md. 132)...202
(2) Kişiler Arasındaki Konuşmaların Dinlenmesi ve
Kayda Alınması Suçu (md. 133)................................204
(3) Özel Hayatın Gizliliğini İhlal Suçu (md. 134) ......205
(4) Kişisel Verilerle ilgili Suçlar (md. 135–139).........206
2. Basın Yayın Alanında Özel Hayatın Korunması...................209
a. Yazılı Basında Konunun Ele Alınması...............................212
b. Radyo ve Televizyon Yayınlarında Konunun Ele
Alınması....................................................................................216
ix
(1) Yasanın Tanıdığı Yetkinin Kullanılması ..............217
(2) Saldırıya Maruz Kalan Kişinin Rızasının
Bulunması....................................................................218
(3) Üstün Nitelikli Özel Yarar veya Kamu Yararının
Bulunması....................................................................220 c.
Bilişim Alanında Konunun Ele Alınması ............................227
(1) Hukuki Koruma......................................................229
(2) Cezai Koruma........................................................231
3. Bilgi Edinme Kanunu...............................................................233
a. Bilgi Edinme Hakkı ..............................................................233
b. Özel Hayatın Gizliliğinin Korunması ile İlgisi.....................235
4. Telekomünikasyon Yolu ile İletişimin Denetlenmesi ............238
a. İletişimin Denetlenmesi Türleri...........................................240
(1) Adli Amaçlı İletişimin Denetlenmesi.....................240
(i) Bir Suç Dolayısıyla Yapılan Soruşturma ve
Kovuşturma Bulunması................................... 241
(ii) Suç İşlendiğine İlişkin Kuvvetli Şüphe
Sebeplerinin Varlığı ve Başka Suretle Delil Elde
Edilmesi Olanağının Bulunmaması .................
242 (iii) Şüphenin Belli Suçlara İlişkin Olması........
244 (iv) Kişi İtibariyle Denetleme Yasağının
Bulunmaması.................................................. 245
(v) Hâkim veya Gecikmesinde Sakınca Bulunan
Hallerde Cumhuriyet Savcısının Kararının
Bulunması....................................................... 247
(2) Önleme Amaçlı İletişimin Denetlenmesi .............250 b.
İletişimin Hukuka Aykırı Olarak Denetlenmesi..................255
c. İletişimin Denetlenmesi Yoluyla Elde Edilen Bilgilerin
Kullanılması..............................................................................255
5. Gizli Soruşturma Tedbiri.........................................................258
x
6. Kişisel Verilerin Korunmasına İlişkin Düzenlemeler.............262
a. Özel Hayatın Gizliliğinin Korunması ile İlişkisi.................262
b. Kişisel Verilerin Korunması Hakkında Kanun Tasarısı....269
c. Beden Muayenesi ve DNA Analizi .....................................270
(1) Özel Hayatın Gizliliğinin Korunması ile
İlişkisi....270
(2) DNA Verileri ve Türkiye Milli DNA Veri
Bankası
Kanunu Tasarısı..........................................................272
7. Mobese.....................................................................................27
6
8. Türk Medeni Kanunu’nda Kişilik Hakkının
Korunması.........279
SONUÇ...................................................................................................... 284
KAYNAKÇA .............................................................................................. 296
ÖZET ..........................................................................................................312
ABSTRACT................................................................................................313
KISALTMALAR
A.Ü.
: Ankara Üniversitesi
A.Ü.H.F.D. : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
AİD
: Amme İdaresi Dergisi
AİHK
: Avrupa İnsan Hakları Komisyonu
AİHM
: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
AİHS
: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
AÜSBFD
: Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi
AYMK
: Anayasa Mahkemesi Kararı
AYMKD
: Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi
B.K.
: Borçlar Kanunu
BEHK
: Bilgi Edinme Hakkında Kanun
bknz.
: Bakınız
BM
: Birleşmiş Milletler
xi
C.
: Cilt
C.D.
: Ceza Dairesi
CGK
: Ceza Genel Kurulu
CHD
: Ceza Hukuku Dergisi
CMK
: Ceza Muhakemesi Kanunu
D.Ü.H.F.
: Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi
DEÜ
: Dokuz Eylül Üniversitesi
DGM
: Devlet Güvenlik Mahkemesi
DÜHF
: Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi
E
: Esas
E.Ü.H.F.D. : Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
FSEK
: Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu
HD
: Hukuk Dairesi
HGK
: Hukuk Genel Kurulu
İ.E.T.
: İnternet Erişim Tarihi
İ.Ü.H.F.M
İBD
: İstanbul Üniversitesi
Mecmuası
: İzmir Barosu Dergisi
İHEB
İÜHF
İÜHFM
: İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi
: İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi
: İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası
İÜSBFY
K
: İstanbul Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi
Yayını
: Karar
M.G. K.
: Millî Güvenlik Kurulu
MGK
: Milli Güvenlik Komisyonu
MÜHF-HAD :Marmara
Üniversitesi
Hukuk
Fakültesi
Hukuk
OECD
para.
Araştırmaları Dergisi
: İktisadi İşbirliği ve Gelişme Teşkilatı
: Paragraf
PD.
: Polis Dergisi
PVSK
: Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu
R.G.
: Resmi Gazete
Fakültesi
Hukuk
xii
RTV
: Radyo Televizyon
s.
: Sayfa
S.
: Sayı
S.B.F.D.
: Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi
SSK
: Sosyal Sigortalar Kurumu
TBB
: Türkiye Barolar Birliği
TBBD
: Türkiye Barolar Birliği Dergisi
TBD
: Türkiye Bilişim Derneği
TBMM
: Türkiye Büyük Millet meclisi
TDK
: Türk Dil Kurumu
TİB
: Telekomünikasyon İletişim Kurumu Başkanlığı
TMK
: Türk Medeni Kanunu
TODAİE
: Türkiye Ortadoğu Amme İdaresi Enstitüsü
TÜSİAD
: Türk Sanayicileri ve İşadamları Derneği
vd.
: ve diğerleri
Y.
: yıl
GİRİŞ
Özel hayatın gizliliği hakkının korunması negatif yükümlülük yanında,
sosyal hukuk devleti olmanın gereği olarak devletlere doğrudan doğruya bu
hakkın korunması için pozitif yükümlülük yüklemektedir. Anayasa’nın 5.
maddesinde belirtildiği gibi kişinin refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak,
kişinin hak ve hürriyetlerini sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle
bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri
kaldırmak ve insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları
hazırlamak sosyal devletin görevleridir.
Bir hakkın korunması için öncelikle o hakka ilişkin koruma alanının
belirlenmesi gerekmektedir. Koruma alanının belirlenmesi esasında hakkın
tanımlanmasını gerekli kılmakta ise de özel hayatın gizliliğinin sınırlandırıcı bir
şekilde tanımı yapılamamaktadır. Terör ve şiddet olaylarının artmasıyla
devletlerin güvenliklerini korumak için geliştirdikleri yöntemler özel hayata
müdahaleyi artırmıştır. Bu artışın yanı sıra teknoloji ve bilim alanındaki
gelişmelerin sonucu elektronik devlete geçiş, biyolojik imza araştırmaları, DNA
veri bankalarının kurulması gibi yöntemlerin kullanılması, optik izleme ya da
dinlemenin uygulanmasıyla özel hayatın gizliliğine yapılan saldırılar inanılmaz
bir çeşitlilik ve hız kazanmıştır.
İnsan onurunun korunması ve kişiliğinin serbestçe geliştirilmesinin
olmazsa olmaz koşulu kişinin özel hayatının gizliliğinin korunmasıdır.
Uluslararası belgelerde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde yer verilen ve
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin uygulamalarıyla hayata geçirilen bu
hakka dair Anayasamızdaki normatif düzenlemenin özel hayatın gizliliğine
gerçekleştirilen saldırıların hızı ve çeşitliliği karşısında yeterli güvence
oluşturup oluşturmadığının belirlenmesi, varılan sonuçların,
belirlenen
sorunlara karşı çözüm yollarının önerilmesi bu çalışmanın çıkış noktasını
oluşturmuştur.
Özel hayatın tanımının verilmesindeki güçlük bu hakkı korumak için
yapılacak düzenlemelere de yansımaktadır. Anayasamızda “özel hayatın
2
gizliliği ve korunması” başlığı altında “özel hayatın gizliliği”, “konut
dokunulmazlığı” ve “haberleşme hürriyeti”’nin yer almasından dahi bu husus
anlaşılmaktadır. Çalışmamızın birinci bölümünde kavram ve kapsam olarak
özel hayat ve özel hayatın gizliliği, hakkın ortaya çıkışı ve gelişimi, özel hayatın
gizliliğinin korunmasını gerekli kılan nedenler incelenmiştir.
Özel hayatın gizliliğinin korunmasındaki güçlükler sadece bizim
karşılaştığımız durum değildir. Bu nedenle uluslararası belgeler ve yabancı
ülke uygulamaları çalışmamızın ikinci bölümünde ele alınmış, ilgisine göre
tezin genelinde de AİHM uygulamalarına yer verilmiştir.
Üçüncü
bölümde,
Türk
Anayasalarındaki
tarihi
süreç,
1982
Anayasasındaki özel hayatın gizliliğinin korunmasının kapsam ve koşulları,
konuyla ilgili anayasal değişiklikler, Anayasa Mahkemesi kararları ve ilgili yargı
kararlarına yer verilerek konu ayrıntılı şekilde incelenmiştir. Özel hayatın
gizliliği ile doğrudan ilgili yasal düzenlemelere de aynı bölümde yer verilmiştir.
BİRİNCİ BÖLÜM GENEL OLARAK ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİ VE
KORUNMASI KAVRAMLARI
I. ÖZEL HAYAT KAVRAMI
A. Ortaya Çıkışı ve Gelişimi
Herkesin kişiliğini oluşturan maddi ve manevi varlığını geliştirebilme,
amaçladığı hayatını yaşamak için özel tercihlerini belirleme ve bunları
başkalarının gözlem ve kontrolünden uzakta yaşama hakkı bulunmaktadır. Bu
anlamda özel hayat dediğimiz bu alanın sınırları, devletin vatandaşlarına
tanıdığı özgürlüğün sınırlarına göre genişlemekte ve daralmaktadır. Devletin
kamu yararı ile bireyin yararı arasında kurması gereken dengede ağırlığın
kamudan yana kullanılması halinde bireylerin özgürlüğü kısıtlanmakta, aksi
halde bireyler özgürleşmektedir.
İnsanın görünen maddi varlığı ile olaylar karşısında tepkilerini,
duygularını, düşüncelerini, hedeflerini ve değerlerini oluşturan, kısaca insanı
insan
yapan
manevi
varlığı
da
bulunmaktadır.
İnsanın
toplumsal
zorunlulukların getirdiği davranışlar dışında ancak kendisinin izin verdiği
ölçüde tanınmasını olanaklı kılan bu yönü özel hayat kavramının doğmasında
etkili olmuştur.
Toplum içinde yaşamanın doğal bir sonucu olarak insan diğer kişilerle
ilişki halindedir. Ancak ilişki içinde olduğu kişilere göre paylaştığı alanlar
açısından farklılık bulunmaktadır. Bilim ve teknolojinin gelişmesine bağlı olarak
ses ve görüntü alma konusundaki ilerlemeler karşısında kişilik haklarının
korunması açısından kişisel değerin sınırlarının belirlenmesi gerekmektedir.
Bu sınırların belirlenmesi için de hayat alanlarının tespiti ihtiyacı doğmuştur 1.
Hayat alanlarının belirlenmesi için insan hayatının genel ve özel olmak
üzere iki yönü olduğu temelinde yaklaşım gerekmektedir 2 . Bu yönlerden
Devletin müdahalesine karşı korunan kendine ait özel yönü, özel hayat ve
hayatın gizli alanı olmak üzere ikiye ayrılmaktadır.
Özel hayat, istenirse ancak en yakın bir veya birkaç kişiyle
paylaşılabilen, esasen gizli olan, nispi sırları barındıran bir alandır. Hayatın gizli
alanı ise kişinin kimseyle paylaşmadığı sır, gizli duygu ve düşünce alanıdır. Bu
alana kişinin kendisiyle baş başa kaldığı son sığınağı da denilebilir3. Genel ya
da ortak hayat ise herkese açık olduğundan serbestçe açıklanabilen olayları
kapsamaktadır.
Ortak hayat, kişinin sosyal hayatı, onu hemcinsleriyle ilişki kurmasını
sağlayan “dış hayat”, özel hayatı ise kişinin mesleki ve aile hayatı, kısaca
kapısının arkasında yaşanan “iç hayat” olarak da tanımlanmaktadır4.
İlk bakışta genel ya da kamusal hayat olarak da adlandırılan dış hayatın
başkalarından gizlenecek ve korunacak bir yönü bulunmadığı düşünülebilir. Bu
düşünce kişinin kamusal hayatının toplum tarafından görülebilir, öğrenilebilir
Sibel Özel, Uluslararası Alanda Medya ve İnternette Kişilik Hakkının Korunması, Seçkin
Yayınları, Ankara 2004, s.31
2
Ergun Özbudun, “Anayasa Hukuku Bakımından Özel haberleşmenin Gizliliği”, AÜHFM. 50. Yıl
Armağanı, Ankara 1977, s.266
3
Özbudun, 1977, s.266
1
Ahmet Danışman, Ceza Hukuku Açısından Özel Hayatın Korunması, SÜHF Yayınları, Konya
1991, s.8
4
4
ve izlenebilir faaliyetler olmasının bir sonucudur5. Ancak, kişinin gittiği sinema,
tiyatro, doktor veya herhangi bir yer kamusal hayat içinde görünmekte ise de
özel hayat içinde değerlendirilmektedir.
Özel hayatın gizliği hakkı, yaşama hakkı, kölelik yasağı gibi geleneksel
haklardan farklı olarak içtihatlar yoluyla oluşan bir hak kategorisidir. Bu hakkın
korunması, bireye değer veren bütün siyasal sistemlerde, gerçek bir sosyal ve
psikolojik ihtiyacın sonucudur. Özel hayatın gizliliği hakkının genel olarak
tanınması 20. yüzyılda gerçekleşmiştir.
Özel hayatın korunması bir insan hakkı olarak ilk defa 10 Aralık 1948
tarihli İnsan Hakları Evrensel bildirgesinin 12. maddesinde belirtilen “Hiç kimse
özel hayatında, ailesinde, konutunda, muhaberesinde keyfi bir müdahalenin
konusu olamaz… Herkes, böyle bir müdahale veya tecavüzde,
5
Ersan Şen, Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması, Kazancı Hukuk Yayınları, İstanbul 1996, s.213
5
kanunun kendisini korumasını talep hakkına sahiptir.” ifadesiyle kabul
edilmiştir6.
4 Kasım 1950 tarihli İnsan Haklarını ve Ana Özgürlüklerini Korumaya
İlişkin Avrupa Sözleşmesinin 8. maddesindeki “Herkes özel ve aile hayatına,
meskenine ve haberleşmesine saygı gösterilmesini isteme hakkına maliktir.
Bu hakların kullanılmasına resmi bir makamın müdahalesi, demokratik
bir toplumda milli güvenlik, amme emniyeti, memleketin iktisadi refahı, nizamın
muhafazası, suçların önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın ve başkasının hak ve
hürriyetlerinin korunması için zorunlu bulunduğu derecede ve kanunla
öngörülmesi şartıyla olabilir.” hükmüyle özel hayat koruma altına alınmıştır 7.
16 Aralık 1966’da Birleşmiş Milletlerin kabul ettiği Medeni ve Siyasi
Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmenin 17. maddesiyle 22 Kasım 1969 tarihli
İnsan Haklarına İlişkin Amerikan Sözleşmesi’nin 11. maddesi de özel hayatın
korunmasını insan hakları arasında belirtmiştir. Ancak uluslararası metinlere
bakıldığında en kapsamlı korumanın Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde yer
aldığı görülmektedir.
Özel hayat Hâkim Brandeis ve Warren tarafından “yalnız bırakılma
hakkı” olarak tanımlandığı 1898 yılından bu yana ciddi değişimlere uğramıştır.
Bu kararı takip eden zaman diliminde, bilgi teknolojisinin artışı ile birlikte özel
hayatla ilgili olarak ortaya çıkan yeni kavramlar ve tanımlar, bu kavram
üzerinde daha geniş bir çalışma yapılması gereğini ortaya koymuştur 89. Özel
hayat kavramının “yalnız bırakılma hakkı” olarak tanımlanması, bilginin
saniyeler içinde dünya yolculuğu yaptığı günümüzde yeterli olmamaktadır.
Burada birbirlerinin yerine kullanılsa da özel hayatın gizliliği, mahremiyet
kavramından daha geniş bir anlam ve içerik taşımaktadır. Bir başka anlatımla
özel hayatın gizliliği, kişinin gizli olan alanı anlamına gelen mahremiyetinden
http://www.belgenet.com/arsiv/sozlesme/iheb.html (İ.E.T. 05.04.2010)
Feyyaz Gölcüklü, A. Şeref Gözübüyük, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Turhan
Kitabevi, 1998, s.8.
8
D.Samuel Warren, Louis D. Brandeis, “The right to privacy”, Harvard Law Review, Vol.IV
December 15, No.5, www.lawrence.edu/fast/boardmaw/ Privacy_brand_ warr2.html (İ.E.T.:
9
.5.2006)
6
7
6
daha geniş olan aynı zamanda kamuya açık alanını da koruma altına
almaktadır10.
B. Özel Hayat Alanları
İnsan hayatının sınırları belirgin olmayan üç yönü bulunmaktadır11;
Genel (kamusal) hayat; Kişinin toplum içindeki yaşamı, diğer
bireylerle ilişkisi gibi herkes tarafından izlenebilen, belli ölçülerde aleni
yaşantısı.
Özel hayat; Kişinin umumi hayatından daha dar bir çevreyi içine alan,
yalnız ilgili şahıslar tarafından bilinebilen, yakınları, dostları ile paylaştığı ve
özellikle kamudan gizlediği faaliyetleri, ilişkileri ve olaylardır.
Kişinin sosyal ve iş çevresine göre farklılık gösterir.
Mahrem hayat; Kişinin kimse tarafından bilinmesini istemediği,
dilediği taktirde bir veya birkaç kişiye açıklayabileceği sırlar, gizli tutmak istediği
hususlar, belgelerdir.
Hayat alanları içinde, dokunulmaz olduğu kabul edilen bir çekirdek alan
olarak, gizli hayat alanı, her türlü (devlet veya özel kişilerin) müdahaleye karşı
hukuki koruma kapsamındadır. Kişiler, bazı yaşam olaylarını diğer kişilerle olan
ilişkilerinin dışında, başka kişilerin bilgisinden uzak bir şekilde yaşamak
ihtiyacını hissederler. Kişi, kişiliğini ancak kendi duygu ve isteklerine göre
biçimlendirdiği böyle bir alanda geliştirebilir. Günümüzün karmaşık dokusu
içinde yorgun düşen bireylerin, kendileriyle bütünleştikleri tek sığınakları gizli
yaşam alanlarıdır12.
Özel hayatın gizliliğinin fiziksel olarak rahatsız edilmenin ötesine geçtiği, toplumda kişi hakkında
yapılan ifşa niteliğindeki haberlerin de kişiyi ağır yaraladığını belirterek özel hayat ihlallerinin daha
geniş kapsamlı olduğu da belirtilmiştir. William Prosser, Handbook of the Law of Torts, 2nd edition,
St. Paul: West, 1955
11
Ayrıntılı bilgi için bknz. Oya Araslı, Özel Yaşamın Gizliliği Hakkı ve T.C. Anayasasında
Düzenlenişi, Yayımlanmamış Doçentlik Tezi, Ankara 1979, s.4 vd. ; Özel, 2004, s.31 vd. ; Şen, 1996,
s.231 vd. ; Sultan Üzeltürk, 1982 Anayasası ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesine Göre Özel
Hayatın Gizliliği Hakkı, Beta Yayımları, İstanbul 2004, s.133 vd.
12
İlknur Serdar, Radyo ve Televizyon Yoluyla Kişilik Hakkının İhlâli ve Kişiliğin Korunması,
Seçkin Yayınevi, Ankara 1999, s.40
10
7
Bireyin çekirdek benliğine zorla veya psikolojik yöntemlerle girilmesi,
mutlak sırlarının başkalarınca öğrenilmesi, onun için en büyük tehdittir 1314. Bu
duruma uğrayan birey kendisini toplum karşısında çıplak kalmış, alay ve
ayıplama konusu olmuş, sırlarını öğrenenlerin elinde oyuncak haline gelmiş
gibi hisseder. Özel hayatın gizliliğinin korunması, bireysel özelliklerin ve
bireysel seçme hürriyeti bilincinin gelişmesi bakımından zorunludur. Birey,
kime, neyi, ne zaman açıklayacağını, neleri kendisinde saklı tutacağını kendi
hür iradesiyle belirleyemiyorsa, seçmede bulunma, kendi hayatına dilediği gibi
yön verme hürriyetinden de yoksundur. Bütün bu gereklilikler yanında
toplumun düşünce ve kültür hayatının gelişmesi bakımından da özel hayatın
gizliliğinin korunması gerekir. Birçok düşünceler, görüşler ve sanat eserleri
kamuya açıklanacak şekle girmeden önce bireyin kendi iç dünyasında
olgunlaşma evresine ihtiyaç duymaktadır13.
Özel hayatla ilgili olarak dört tür mahremiyetten söz edilmektedir; bilgi
mahremiyeti (informational privacy), haberleşme mahremiyeti (communication
privacy), fiziki mahremiyet (bodily privacy) ve coğrafi mahremiyet (territorial
privacy)15.
C. Aile Hayatı ile İlişkisi
Genel olarak kan bağı veya evlenme ile birbirine bağlanan kişilerin
hepsine birden aile denilmektedir. Aile hayatı ailenin içinde, özel hayat ise
kişinin içinde gizlidir. Aile hayatı üzerinde aile bireylerinin özel hayat üzerinde
ise, sadece ona sahip olan kişinin tasarruf hakkı bulunmaktadır15.
Kişinin gizli alanının özel hayatının bir parçası olduğu, bu alanın kişinin sadece kendisinde kalan
sırları anlamına da gelmeyeceği, buraya ilişkin duygu, düşünce ya da olayların kişinin yakın bulduğu
kişi ya da kişilerce paylaşılmasının bu alanın giz alanı olma özelliğini etkilemeyeceği genel kabul
görmektedir. Bilge Öztan, Medeni Hukukun Temel Kavramları, 11. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara
14
, s.259; Aydın Zevkliler v.d., Medeni Hukuk, Seçkin Yayınları, Ankara 1999, s.465–466 13
Özbudun, 1977, s.266
15
David Banisar, Simon Davies, Global Trends in Privacy Protection: an International Survey of
Privacy, Data Protection and Surveillance Laws and Developments, Jhon Marshall Journal of
Computer §Information Law, 18, 1–111, 1999. 15 Şen, 1996, s.223
13
8
Evlat edinme veya evlilik dışında birlikte yaşama olgularında olduğu gibi,
kan bağı ve evlilik ilişkisi olmasa bile kişilerin aile olarak bir arada yaşadığı
fertler ile paylaştığı faaliyetler aile hayatını oluşturmaktadır. Bu hayat alanı
belirli bir sebeple bir arada bulunmaktan kaynaklanan imkânlar sonucunda
öğrenilebilen hususlardan oluşmaktadır16.
Aile hayatı ile özel hayat kavramlarının nitelikleri birbirinden farklıdır.
Kişinin aile hayatı, aile olarak beraber yaşadığı bireylerin katılmasıyla
gerçekleşen ve aile topluluğunun süje olarak yer aldığı faaliyetlerden
oluşmaktadır. Sadece aileyi ilgilendiren konuların başkaları tarafından
öğrenilmesi, bilinmesi ve izlenmesi hukuki açıdan yerinde değildir. Aile
hayatına ilişkin faaliyetler, başkalarını ilgilendirmeyen ve aile içerisinde
kalması gereken nitelikteki faaliyetlerdir17.
Anayasada evlilik ve ailenin korunmasına ilişkin olarak özel düzenleme
bulunmakta, böylece devlet müdahalelerine karşı salt biçimsel anlamda özel
bir alan olarak koruma altına alınmaktadır. Anayasa’nın 41. maddesinde
ailenin toplumun temeli olduğu ve eşler arasında eşitliğe dayandığı
belirtilmekte, devlete ailenin huzur ve refahı ile özellikle çocukların korunması
konusunda
gerekli
tedbirleri
alma
konusunda
ödev
ve
sorumluluk
yüklemektedir. Devletin ailenin huzurunu sağlama ödevinin kapsamında doğal
olarak evli çiftlerin gizli alanının devlet müdahalelerine karşı korunmasının da
bulunduğu kabul edilmelidir18.
Anayasa’nın 20. maddesinde herkesin özel hayatına ve aile hayatına
saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu belirtilirken “aile hayatının”
açıkça
belirtilmesi
özel
hayat
alanlarından
aile
hayatının
devletin
müdahalelerine karşı “özel hayatın korunması” kapsamında güvence altına
alındığını göstermektedir.
Çetin Özek, Basın Hukuku, İstanbul 1978, s.260.
Danışman, 1991, s.224.
18
Madde gerekçesinde “Ailenin korunması fikrinin, her şeyden önce Medeni kanun anlamında
evliliklerin kurulmasını yaygınlaştırmak ve kolaylaştırmak olduğu şüphesizdir. Çünkü medeni olmadan
bir aileden bahsedilemez” denilmekle evlilik dışı yaşamın Anayasa’nın 41. maddesindeki koruma
kapsamında olmadığı anlaşılmaktadır.
16
17
9
Evlilik ilişkisinin özel bir korumadan yararlanması gereği mahkeme
kararlarında da vurgulanmaktadır. Örneğin, Alman Federal Mahkemesi, 1983
yılında verdiği kararında, evli çiftler arasında kendilerine ait konutta
gerçekleşen konuşmanın dokunulmaz alana girdiğini ve devletin en dar aile
çevresi içinde geçen konuşmaları denetleme hakkına sahip olmadığını
belirtmiştir19.
Bireyin, kişiliğini geliştirmesinde iletişimin rolü yadsınamaz bir gerçektir.
Bu açıdan bakıldığında iletişimin ilk basamağı olan evlilik ve aile kişiliğin
oluşturulması ve geliştirilmesinde özel bir öneme sahiptir. Üyeler, ailede bir
dereceye kadar aile içi beklentilerden bağımsız olmasa da, kendilerini takdim
konusunda geniş bir serbest alandan yararlanırlar. İletişimin taraflarını
birbirlerine karşılıklı güven besleyen evliliğin tarafları oluşturur. Bu nedenle
fonksiyonel açıdan bakıldığında evlilik ve aile, karşılıklı yardım biçiminde
kendisini gösteren sosyal ilişkilerin özel bir niteliği olarak karşımıza
çıkmaktadır. Evlilik ve ailenin korunma gereksinimine anayasa da kayıtsız
kalmayarak, devlet müdahalelerine karşı salt biçimsel anlamda özel bir alan
olarak koruma altına almıştır20.
II. ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİ VE KORUNMASI KAVRAMLARI
A. Özel Hayatın Gizliliği
Özel hayatın gizliliği kavramı bireyler arasındaki ilişkiler yönüyle özel
hukuk, devlet-birey ilişkileri yönüyle kamu hukukunu ilgilendirir. Bu açıdan
kavramın çift boyutlu olduğunu söylemek gerekecektir. Nitekim kişilik
haklarının korunması bağlamında tazminat hukuku kapsamında, devletin
müdahalesi ve sınırları bakımından Anayasa ve ceza hukuku alanında
değerlendirilmektedir.
Mustafa Ruhan Erdem, Ceza Muhakemesinde Organize Suçlulukla Mücadelede Gizli
Soruşturma Tedbirleri, Seçkin, Ankara 2001, s.145. 20 Erdem, 2001, s.144–145.
19
10
Özel hayatın gizliliği kavramını tanımlamakta güçlük bulunduğundan
hem öğreti hem de yargının kesin bir tanım vermediği görülmektedir.
Esasında, özel hayatın gizliliği kavramının tanımını yapma çabası uzun
yıllardır devam etmektedir 20 . Bu çabaların somut bir sonucu olarak; özel
hayatın gizliliği kavramının toplumdan çekilme, mahremiyet 21, tanınmazlık ve
saklama olmak üzere dört şekilde tezahür ettiği kabul edilmektedir22.
Özel hayatın gizliliği hakkı her şeyden önce kişinin “yalnız olabilme”
hakkıdır ve bu hak konutun, iş veya stüdyonun meraklı kişilerden uzak
olmasını, fotoğrafın istenmeyen dolaşımının engellenmesini, kısaca kişiliğin
mahremiyeti ile ilgili olan her şeyin gizli kalması, gösterilmemesi, ifade
edilmemesi ve ihlâl edilmemesini içerir23.
Özel hayatın gizliliği kavramı; kişinin sadece kendisi için saklı tuttuğu ve
istemediği
kimselerin
bilgisinden
de
uzak
kalmasını
istediği
yaşam
görünümleri, herkes tarafından bilinmeyen, özel araştırma ve bilgi edinme ile
sağlanabilen kişiye ait konulardır. Özel hayatın gizliliğinin kapsamının ve bu
alana yapılan müdahalelerin sınırının belirlenmesinde, kişinin özel hayata
saygı beklentisi içinde olup olmadığının ve bu beklentinin makul olup
olmadığının göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Makul mahremiyet
beklentisi ölçütü olarak adlandırılan bu durumda kişinin özel hayatına
müdahaleyi bekleyip beklemediği, buna hazırlıklı olup müdahaleye karşı tedbir
alabileceği, bütün bunlara rağmen gereken tedbirleri almıyorsa buna rıza
Richard A. Posner, ‘The Right of Privacy’, Georgia Law Review, C. 12, S.3, s.393, 1978,
http://heinonline.org/HOL/LandingPage?collection=journals&handle=hein.journals/geolr12&div=27
&id=&page=, (İ.E.T:20.04.2010)
21
Tüm insan hakları içinde mahremiyet belki de kavranması ve tanımlanması en zor alandır. Westin
(1967, s.7)’e göre, “mahremiyet bireylerin, grupların veya kurumların kendilerine dair bilgilerin ne
zaman, nasıl ve ne ölçüde diğerlerine aktarılabileceğini kendilerinin belirleme hakkıdır”. Amerikalı
hâkim Louis Brandeis’in meşhur tanımında mahrumiyet “yalnız bırakılma hakkıdır-hakların en
kapsamlısı ve özgür insanlar tarafından en çok değer verilen hak” (Diffie ve Landau, 1998, s.132). Bu
devletler, ekonomik kurumlar veya diğer bireyler gibi herhangi bir dışsal aktör tarafından yalnız
bırakılma hakkıdır (Lyon, 1994). Profesör Arthur Miller (1971, s.40)’ın ifadesi ile bu “bireyin
kendisiyle ilgili bilginin dolaşımını kontrol yeteneğidir.” TBD Kamu Bilişim Platformu IX, Bilişim
Teknolojilerinin Kullanılmasının Hukuksal Boyutu; Mayıs 2007, Çalışma Raporu, s.127,
http://www.tbd.org.tr/resimler/ekler/cec07e9ba5f5bb2_ek.pdf (İ.E.T.: 26.10.2009).
22
Araslı, 1979, s.10.
23
Üzeltürk, 2004, s.6.
20
11
göstermiş sayılabileceğini ifade etmektedir. AİHM’deki kimi kararlarda bu ölçüt
zaman zaman uygulanmaktadır. Makul mahremiyet beklentisi ölçütü, özel
hayat hakkının korunmasını daraltan bir ölçüttür; bireyin onuru ve
özerkliğinden hareketle devletin bu alana yapacağı müdahalelerin daha güçlü
ve haklı sebeplere dayanması gerekmektedir24.
Özel hayatın gizliliğinin korunması dört farklı alanı kapsamına
almaktadır:
●
Bilgi mahremiyeti (Information Privacy): Kredi bilgisi ya da
tıbbi kayıtlar gibi kişisel bilgilerin elde edilmesi ve toplanmasına ilişkin kuralları
düzenleyen bir alandır.
●
Vücut mahremiyeti (Bodily privacy): Medikal araştırmalarda
olduğu gibi kişinin fiziksel bütünlüğünün müdahaleci usul ve araştırmalara
karşı korunması ile ilgilidir.
●
İletişim mahremiyeti (Privacy of communications): Telefon,
eposta gibi iletişim alanlarının mahremiyetini ve güvenliğini kapsar.
●
Yaşama alanı mahremiyeti (Territorial privacy): Konut,
çalışma ofisleri gibi kişisel alanlara yapılan müdahalenin sınırlarının
belirlenmesini kapsar25.
Nitekim bireyin korunmaya değer özel hayatında yer alan aşağıda
belirtilen unsurlara bakıldığında bu dört alandan örneklerin görülmesi
mümkündür27 :
a) Bireyin fiziksel ve zihinsel dokunulmazlığının, moral ve entelektüel
özgürlüklerinin korunması,
b) Bireyin onuru ve şöhretinin haksız fiillere karşı korunması
c) Bireyin adı, kimliği veya resminin yetkisiz kullanımlara karşı
korunması
d) Bireyin izlenme, gözetlenme veya tacizlere karşı korunması
e) Mesleki sır kapsamına giren bilgilerin açıklanmasına karşı
K. Ahmet Sevimli, İşçinin Özel Yaşamına Müdahalenin Sınırları, Legal Yayıncılık, İstanbul 2006,
s.27; Üzeltürk, 2004, s.11.
25
http://gilc.org/privacy/survey/intro.html (İ.E.T.:24.12.2009)
27
Üzeltürk, 2004, s.169 vd.
24
12
korunması.
Bilim ve teknolojideki gelişmelerin bireyin yaşamını kolaylaştırıcı olumlu
yönünün yanı sıra bireyin özel hayatını ciddi şekilde tehdit eden olumsuz yönü
de bulunmaktadır. Bu açıdan bakıldığında korumanın kapsamının belirlenmesi
açısından “özel hayatın gizliliği” kavramındaki gizliliğin içeriğinin tespiti
önemlidir.
İnsan hayatı kavramının kişinin gizli (mahrem) alanı ile yakınlarıyla ve
ailesiyle paylaştığı özel hayat alanı ile toplum içindeki rolünün gereği olarak
kamuyla paylaştığı sosyal hayat alanı olduğu belirtilmişti.
Özel hayatın korunmaya değer gizli yönünün de, kamusal yaşamının
toplum önünde açıkça yaşanması nedeniyle kişinin kendisinde saklı kalmasını
ya da çok yakınlarıyla paylaştığı alan olduğu anlaşılmaktadır. Bu açıdan
bakıldığında kitle iletişim araçlarının sosyal hayat ile ilgili olarak araştırma ve
yayın yapmalarının kamunun bilgilendirilmesindeki hukuki yarar da dikkate
alındığında meşruluğu da açıktır.
Özel hayat alanlarının her anının saptanması ve topluma yansıtılması
ses ve görüntü alma araçlarının ilerlemesi sayesinde mümkün hale
geldiğinden, koruma hakkı kapsamının, hukuka uygunluk nedenlerinin tespiti
açısından gizliliğin içeriğinin belirlenmesi gerekmektedir.
1. Gizlilik Kavramı
Sözlük anlamı “başkalarından saklanan, duyurulmayan, saklı olan,
mahrem” 26 olan gizlilik “belli sayıda kişilere açıklık” olarak tanımlanabilir 27 .
Gizlilikte önemli olan kişinin istemediği sürece paylaşılmasını istemediği olay,
yaşam, duygu ve düşüncelerinin içeriğinin başkalarınca bilinmemesidir. Kişinin
bir ya da birkaç kişiyle bu olayları paylaşmış olması bunların gizlilik niteliğini
değiştirmez.
26
Türkçe Sözlük, TDK, C.1, s.553.
27
Cemil Kaya, İdare Hukukunda Bilgi Edinme Hakkı, Seçkin Yayınları, Ankara 2005, s.46
13
Herkesin bilgisine açık olan ve kamuya açık yerlerde meydana gelen
olaylar ortak alan kapsamındadır ve bu nedenle korunmaya değer gizlilik
kapsamında değerlendirilemez. Kişinin sinemaya, tiyatroya gitmesi, bir
toplantıya katılması, alış-veriş merkezlerinde bulunması, toplu taşım araçlarına
binmesi, sokak ve caddelerdeki durumu gibi.
2. Gizliliğin Kapsamı ve Türleri
Uluslararası metinlerde ya da Anayasa’da özel hayat, aile hayatı gibi
kavramların hukuki uygulamaya kesinlik kazandıracak kadar açık bir içerik ve
belli sınırlara sahip olmadığı anlaşılmaktadır. Devletin pozitif yükümlülüğünü
yerine getirebilmesi için bu haklara gösterilecek saygının sınırlarının tespiti de
gerekmektedir. Bu nedenle özel hayatın gizliliğinin kapsamının belirlenmesi
olaylara göre değerlendirilecektir. Nitekim AİHM de kazuistik metot izleyerek
her somut olayı kendi özgür koşulları içinde değerlendirmiştir. AİHM günün
gerçeklerini ve gereksinimlerini göz önünde tutarak geliştirici ve ilerici bir
yorumla özel hayat ve aile hayatı kavramlarına belli bir içerik kazandırmıştır 28.
Bir olayın ya da durumun gizliliğinin kapsamında yer alabilmesi için
objektif ve sübjektif iki şartın gerçekleşmesi gerekmektedir. Objektif olarak
olayın herkes tarafından bilinebilir veya izlenebilir olmaması gerekir. Buna
göre, kişinin gizli tuttuğu düşünceleri, inançları, mektup, hatıra defteri gibi özel
yazışmaları, aile içi ilişkileri bu kapsamda değerlendirilmelidir. Önemli olan
kişinin iradesi ya da iradesi dışında bu olguların kamu tarafından bilinebilir
halde olmamasıdır. Sübjektif şart ise kişinin söz konusu yaşam olayını gizli
tutma iradesinin bulunmasıdır. Kişinin bu iradesini açıklayıcı davranışlarla
ortaya koyması gerekmektedir. Bazen evlilik içi ilişkilerin mahremiyetinde
olduğu gibi yaşam tecrübelerinden de bu sonuca varılabilir 29.
Duygun Yarsuvat, “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına Göre Kişi Hürriyeti ve Güvenliği, Özel
Hayatın Gizliliği, Konut Dokunulmazlığı ve Haberleşme Hürriyeti Üzerine Düşünceler”, TBMM
Anayasa Hukuku 1. Uluslararası Sempozyumu, 22–24 Nisan 2003, TBMM Basımevi, Ankara, s.30.
29
Özel, 2004, s.32.
28
14
Özel hayat alanına giren olayların sadece üçüncü kişilere açıklanması
değil, hukuka aykırı olarak öğrenilmesi de kişilik haklarının ihlâli olarak
görülmekte ve korunmaktadır.
Özel hayatın gizliliğinde koruma kapsamındaki değerin niteliği veya
ağırlığı, korumanın da değerini etkilemektedir. Bazı değerler mutlak koruma
kapsamında kalırken bazı değerler de nispi olarak korunmaktadır. Bu açıdan
korumanın niteliğine göre gizlilik mutlak ve nispi olmak üzere iki açıdan
değerlendirildiği söylenebilir30.
Özel hayat söz konusu olduğunda daha çok devletin müdahale
etmemesi anlamında negatif yükümlülüğü söz konusudur. Mutlak gizlilik
durumları, hayatın gizli alanı kapsamına giren konular, kişinin aşkları; ailevi
statüsü; cinsel tercihi; fiziki, psikolojik ve aklî durumu; felsefi ve dinsel inanışı;
özel haberleşmeleri; iş sırları gibi olgulardır. Hayatın gizli alanı sadece bireyin
bizzat kendisini ilgilendiren yanıdır.
Her insan özelliğine bakılmaksızın bir değerdir ve yine her insanın
toplum içindeki işlevi, görevi, statüsü, kişisel özelliklerine göre nasıl kamu
hayatı farklılık arz ediyorsa özel hayatı da farklıdır. Bu nedenle de özel hayatın
korunması bütün kişiler bakımından aynıdır demek mümkün değildir. Özel
hayatın gizliliği bazı kişiler açısından olduğu gibi kamu güvenliği ya da
düzeninin gerektirdiği kimi durumlar açısından da nispi koruma sağlamaktadır.
Kamuya mal olmuş kişiler açısından özel hayatın gizliliğinin korunması
farklı değerlendirilmektedir. Kamu görevlileri ile sahne ve sinema sanatçıları
kamuya mal olmuş kişilerden olmaları sebebiyle diğer insanlara nazaran özel
hayat alanları daha dar olarak yorumlanmaktadır. Örneğin, iş ve siyaset
dünyasının görevlileri ile sanatçıların günlük olaylara ilişkin olarak görüntü ve
resimlerinde radyo ve televizyon filmleri için rıza şartından vazgeçildiği hükme
Lustig-Praen, Beckett v. U.K., 31417/96, 27.9.1999; AİHM cinsel hayatı, yaşamın en mahrem yönü
olarak görmekte, bu açıdan yetkililerin bu alana yapacakları müdahalenin nedenlerinin çok ciddi olması
gerektiğine işaret etmektedir. Eşcinsel oldukları için ordudan atılan kişilerin başvurularında AİHM, en
mahrem alana yapılan müdahalenin ciddiliği konusunu değerlendirirken milli güvenlik meşru amacına
bağlı olarak yapılan sınırlandırmada devletlerin belli bir takdir yetkilerinin olduğunu vurgulamıştır. Bu
açıdan bakıldığında eşcinsel ilişkilerin ordunun faaliyetinin etkinliği üzerindeki riskin kanıtlanması
gerektiğini belirtmektedir. Üzeltürk, 2004, s.218–219.
30
15
bağlanmıştır. Bu durum toplum içinde yaşamanın bir gereği olarak kaçınılması
mümkün olmayan tecavüzleri ifade eden sosyal uygunluk teorisinin yasal bir
yansıması olarak ifade edilmektedir 31 . Bu kişiler açısından mutlak koruma
olduğu söylenemez. Şöhretin özel hayattan bahsedilmesi için halen devam
ediyor olması gereklidir. Bir kimsenin vaktiyle meşhur olması, onun özel
hayatının açıklanması için geçerli bir gerekçe oluşturmaz32.
Kişinin resmi ve görüntüsü koruma kapsamında olduğu halde kamu
güvenliğinin korunması için sokaklarda, bankalarda ve işyerlerinde alınan
görüntü kayıtları da bu kapsamda değerlendirilmelidir. Dolayısıyla kamusal
alanlardaki kamu güvenliği nedeniyle sınırlamalar karşısında kişinin resmi ve
görüntüsü üzerindeki gizliliğinin korunmasının nispi olduğu anlaşılmaktadır.
Meslekî ve ticari yaşamına ilişkin değerlerin de iki yönü bulunmaktadır.
Meslekî ve ticari sırlar koruma altında bulunmaktadır. Ancak serbest piyasa
ekonomisinde rekabet koşulları altında kişilerin iktisadi varlığına diğer kişilerce
müdahalede bulunması mümkündür. Burada müdahalenin durumuna göre
mesleki ve ticari yaşama ilişkin korumanın kapsamı belirlenecektir. Örneğin
çocukların korunması ya da tüketicilerin korunması söz konusu ise mesleki ve
ticari yaşama ilişkin değerler korumadan nispî olarak yararlanacaktır. Zira
kamu yararı, kişisel değerin ihlalinin önüne geçmektedir.
B. Özel Hayatın Korunması
İnsan haklarının “tanınması”, “korunması” ve “geliştirilmesi” bir bütün
olarak ele alınmalıdır. Başka ifadeyle, insan haklarının tanınması, onun
korunması ve geliştirilmesinin de ön koşulu olduğu gibi, yeni yaşama
durumlarına göre yeni haklar tanımaya yönelmeyen bir tanıma çapı ne olursa
olsun eksik kalacaktır. Aynı şekilde, tanımanın zorunlu uzantısı olan etkin
31
Özel, 2004, s.34
Serap Helvacı, Türk ve İsviçre Hukuklarında Kişilik Hakkını Koruyucu Davalar, Beta Yayınları,
İstanbul 2001, s.67
32
16
korumamayı içermeyen insan hakları listesi, bütüncüllük ölçütüne ters
düştüğünden kabul edilemez niteliktedir. İnsan haklarının korunması ve
geliştirilmesi süreçlerinin bu hakların tanınmasının denetim ve güvencesini
oluşturduğunu söylemek mümkündür33.
Temel hak ve hürriyetler, dokunulmaz, devredilmez ve vazgeçilmez
nitelikleri ile diğer hak kategorilerinden ayrılırlar. Temel haklar arasında bir
üstünlük sıralaması bulunmamakla birlikte, hakların çatışması halinde kişi
haklarına öncelik tanınması gerekmektedir. Anayasada özel hayatın gizliliğinin
korunmasına ilişkin güvenceler, kişinin kişiliğini özgürce geliştirmesine imkân
tanımaktadır. Bu güvenceler herkes için tanınmıştır.
Anayasanın 12. maddesinin birinci fıkrasındaki, herkesin kişiliğine bağlı,
dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahip olması,
doğal hukuk kuramına göre, insanın sırf insan olması nedeniyle doğuştan bazı
hak ve özgürlüklere sahip olması düşüncesiyle anlatılmaktaydı. Ancak bunun
yanında 5. maddeyle Devlete kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk
devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasi, ekonomik
ve sosyal engelleri kaldırma; insanın maddi ve manevi yönden gelişimi için
gerekli şartları hazırlama ödevinin verilmesinde, özgürlüğün soyut olarak
savunulması gereken bir kavram olmadığı, sürekli olarak kazanılması ve
geliştirilmesi gereken bir oluş olduğu düşüncesinin yattığı anlaşılmaktadır34.
Günümüzde çok çeşitli müdahalelerle karşı karşıya olan özel hayat,
kişiye bağlı, devredilemez ve vazgeçilmez nitelikteki temel haklardan biridir.
Başka bir anlatımla bireysel bağımsızlığın kalbidir. Gizlilik ve bağımsızlık özel
hayatın temel öğeleri, dolayısıyla iki büyük ilkesi olarak kabul edilmektedir37.
1. Bağımsızlık İlkesi
Mehmet Semih Gemalmaz, “İnsan Hakları: Temellendirilmesinden Tanınmasına”, Bahri Savcı’ya
Armağan, Mülkiyeliler Birliği Yayınları 7, Ankara 1988, s.249
34
Mümtaz Soysal, 100 Soruda Anayasanın Anlamı, Gerçek Yayınevi, 1997 İstanbul, s.135
37
Üzeltürk, 2004, s.8.
33
17
Bağımsızlık kişinin en geniş anlamda yaşam biçimi ve türünü,
davranışlarını, kişisel eylem ve ilişkilerini tercih etme hakkıdır. Özel hayat en
basit bir şekilde bireyin dingin ve rahat bırakılma hakkı, kişi dokunulmazlığının
devamıdır. Kişinin dokunulmazlığı aynı zamanda bağımsızlığı anlamına
gelmektedir.
Esasında bireyin davranış ve ilişkileri ya da yaşam şekli ve tercihleri
konusundaki taleplerini somutlaştıran özgürlüklerin temeli bireyin dilediği gibi
yaşama ve davranma özgürlüğüdür. Bu bağımsızlık, bireyin kendisinde ya da
kendisinin tercih ettiği çevrede bilinmesini istediği özel hayatının kamuya mal
edilmemesini isteme hakkını da içerir. Ancak bu bağımsızlığın mutlak
olmadığını da vurgulamak gerekmektedir. Nitekim milli güvenlik, kamu düzeni
gibi özel hayatın gizliliğinin sınırlandıran sebepler bağımsızlık ilkesinin
istisnalarını oluşturmaktadır.
2. Gizlilik İlkesi
Gizlilik ilkesi, üçüncü kişilerin merak alanı dışında tutulan varlık alanı
olup, her bireyin kişisel, ilişkisel ve ailesel yaşam alanına dışarıdan
müdahalelere karşı mahremiyetidir35. Bu yönüyle hem özel hukukta hem de
kamu hukukunda özel hayatın korunmasına ilişkin düzenlemelere yer
verilmiştir36.
Özel hayatın gizliliğinin korunması, kişinin özel hayatı ile ilgili olarak
dilediği kişiler dışındaki kimselerin bilmemesini istediği hususlarda üçüncü
kişilerin müdahale edememesi, hukuken meşru sınırlar içinde bu gizliliğin
kalmasının sağlanması olarak tanımlanabilir.
Zehra Gönül Akkanat, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Hukukunda İletişim Özgürlüğünün
Sınırları”, İnsan Hakları Yıllığı, Dr. Muzaffer Sencer’e Armağan, TODAİE Yayınları, 1995–1996,
C.17–18, s.183.
36
Özel hayatın gizliliğinin korunması için ayrı bir düzenlemeye gerek bulunmadığı da ileri sürülmüş;
kişilik hakları, mülkiyet hakkı gibi düzenlemelerin bu hakkın korunması için yeterli olacağı da
savunulmuştur. Judith J. Thomson, The Right to Privacy, Philosophy and Public Affairs,1975, pp.
295–314.
35
18
Özel hayatın gizliliği iki tür korumayı gerekli kılmaktadır. İlki, gizliliğin
özel kişilerin saldırılarına karşı korunmasıdır ki, bu bir yandan ceza mevzuatı
bir yandan da özel hukukta kişilik haklarının koruyucu hükümleri yoluyla
sağlanmaktadır. İkincisi, özel hayatın gizliliğinin doğrudan doğruya devletin
saldırılarına karşı korunmasıdır. Bu ikinci yön bakımından konu anayasa
hukukunu ilgilendirmektedir ve devletten gelecek saldırıların kişilere göre daha
ciddi tehlikeler ve karmaşık hukuki sorunlar oluşturduğunda da kuşku
bulunmamaktadır37.
Özel hukukta kişilik hakkı ve korunması kavramı ilk kez Türk Medeni
Kanununda (TMK m. 23, 24, 24/a) yer almış, kişilik haklarından isim hakkı ise
özel olarak korunmuştur (TMK m.25, 26). Bunun dışında Fikir ve sanat Eserleri
Kanununda, Ticaret ve Borçlar Kanunu gibi birçok özel kanunda kişilik
haklarının korunmasına ilişkin özel hükümler mevcuttur38.
Özel hukukta kişiler hukukunun temel prensiplerinden biri de kişiye
saygıdır. Kanun sosyal karakteri gereği, kişiyi saygıdeğer bir varlık olarak
görmekle kalmaz, bu saygınlığın korunması için gerekli önlemleri de alır.
Hukukun varlık nedeni temelde insandır ve bu nedenle insanı ve kişiliğini
korumak için gerekli düzenlemeleri içermektedir39.
C. Koruma Kapsamında Güvenceler
İnsan haklarının korunması, yalnızca devletin değil, birey olarak
herkesin sorunudur. İnsan haklarının ulusal ve uluslararası düzeyde
tanınması, bunun korunması ve uygulamaya geçirilmesinde yeterli olmamakta,
ayrıca bireyler arasındaki ilişkilerde insan hakları konusunda duyarlılığın ve
bilincin artırılmasını da zorunlu kılmaktadır. İnsan haklarına gerçek ve sürekli
bir saygı insan hakları eğitimi ile sağlanmaktadır.
37
38
İnsan haklarının
Özbudun, 1977, s.267.
Serdar, 1999, s.22.
Sevil Aydın, Radyo ve Televizyon Yoluyla Kişilik Haklarının İhlâli ve Hukuksal Korunma, Adil
Yayınevi, Ankara 1997, s.3
39
19
korunmasına ilişkin uluslararası metinlerin, bu hakların ihlalinden sonraki
aşama için koruma mekanizmalarını barındırması karşısında, insan haklarının
önceden ve geleceğe doğru korunması için bu bilincin oluşturulması
gerekmektedir40.
Bilgi teknolojisinin gelişmesi ve kişilerin bilgi alma, yayma ve analiz etme
kabiliyetlerinin de artmasıyla bu alanda birtakım yasal düzenlemelerin acil
olarak yapılması zorunlu hale gelmiştir. Öte yandan, sağlık araştırmaları,
iletişim teknolojileri, gelişmiş nakliye sistemleri ve mali transfer alanlarındaki
gelişmeler her bir bireyin ürettiği bilgi düzeyini ciddi bir boyutta arttırmıştır.
Araştırmalar, günümüzde özel hayat ihlallerinin hiç görülmemiş oranda arttığını
göstermektedir. Bu ihlallerin hızlı bir şekilde artması nedeniyle her geçen gün
daha da fazla ülke, vatandaşlarının özel hayatlarını daha fazla koruma altına
alan yasal düzenlemeler yapmaktadırlar. Gerekli koruma sistemlerinden
yoksun bilgi teknolojisi sistemlerinin gelişmekte olan ülkelere ihraç edilmesi
insan hakları aktivistlerini ve gruplarını endişeye sevk etmektedir41.
İnsanın kişilik değerlerine dâhil olduğunda kuşku bulunmayan özel
hayatına yapılacak bir saldırı, manevi değer olarak onun özgürlüğüne, şeref ve
haysiyetine, toplum içindeki yerine, saygınlığına, adına, resmine hatta
ekonomik
özgürlüğüne
yapılmış
bir
saldırı
şeklinde
karşımıza
çıkabilmektedir42.
Hak kavramının tanımının vazgeçilmez unsurlarından olan, hukuken
korunmaya değer menfaat unsuru, bu hak için de geçerlidir. Bir başka ifadeyle
hukuken korunmaya değer menfaatin bulunması durumunda özel hayatın
gizliliğinin korunması söz konusu olacaktır.
1961 ve 1982 Anayasasında özel hayatın gizliliği “kişinin hakları ve
ödevleri” bölümünde temel bir hak olarak düzenlenmiştir. Kişi hakları devlet
tarafından korunması gereken bir alandır. Bu koruma sadece öteki kişilere
Durmuş Tezcan vd., İnsan Hakları El Kitabı, Seçkin Yayınları, Ankara 2006, s.49,50.
http://gilc.org/privacy/survey/intro.html (İ.E.T.:24.12.2009)
42
Cumhur Özakman, “Özel Hayatın Gizliliği Hakkının Medeni Hukuk Açısından Korunması”, 18.
Hukuk İhtisas Semineri “Özel hayatın Korunması”, 18–19–20 Ekim 2002, Emniyet Genel
Müdürlüğü Basımevi, s.15
40
41
20
karşı değil öncelikle devlete karşı olarak düşünüldüğünden bu haklara
koruyucu / önleyici haklar da denir. Kişi haklarının korunması günümüzde
hukuk devleti ve demokratik toplumun ön koşulu sayılmaktadır43.
1. Kişinin Özel Hayatına ve Aile Hayatına Saygı Gösterilmesini İsteme
Hakkı
Anayasanın 20. maddesinde “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına
saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.” denilerek hakkın öznesinin
herkes
olduğu
belirlenmiştir.
Madde
ayrıca
özel
hayatın
gizliliğine
dokunulamayacağını belirterek bu alandaki esası koymuştur. Şüphesiz hakkın
öznesi gerçek kişiler olabilir. Ancak tüzel kişilerin de özel hayatın gizliliği
hakkının öznesi olmalarına engel bir durum bulunmamaktadır.
Anayasalarda düzenlenen haklar sadece devlet-kişi ilişkilerini değil,
kişilerden kişilere yönelik ilişkileri ve müdahaleleri de içermektedir. Anayasa
hükümleri her ne kadar kamu hukukuna ilişkin tasarruflar ise de, kapsamı ve
içerdiği konular nedeniyle özel hukuk alanına da etki eder44. Anayasanın 20.
maddesindeki “Herkes”
ifadesiyle saygıya davet edilenin sadece “devlet”
olmadığı ortaya konulmaktadır48.
Anayasanın 20. maddesinde saygı gösterilmesi gereken olgu özel hayat
ve aile hayatı olarak belirtilmiştir. Doktrinde özel hayat; kişinin sadece kendisi
için saklı tuttuğu ve başkalarının bilgisinden uzak kalmasını istediği yaşam
görünümleri45;herkes tarafından bilinmeyen, özel araştırma ve bilgi edinmeyle
sağlanan kişiye ait hususlar50 olarak tanımlanmaktadır. Anayasa bu anlamda
Tekin Akıllıoğlu, İnsan Hakları I Kavram, Kaynaklar, Koruma Sistemleri, Özyurt Ofset, Ankara
1995, s.141
44
Yargıtay H.G.K., 7.3.2007 günlü E.2007/4-98,K. 2007/110 sayılı kararında, doktorun tacizine
uğradığı iddiasında bulunan hastanın yetkili adli mercilere gitmeyip, basını bilgilendirerek aynı
doktorun muayenehanesine gizli kamera ile girerek, çekim yapmasını ve bu çekimlerin bir tv.
programında kullanılmasını, doktorun kişilik haklarına saldırı niteliğinde olduğuna karar vermiştir. 48
Şen, 1999, s.10
45
Ergun Özsunay, Gerçek Kişilerin Durumu, İstanbul 1982, s.127 50
Özek, 1978, s.259.
43
21
hem özel hayatı hem de bir yönüyle sadece aile bireyleri arasında, bir yönüyle
de kamunun önünde yaşanan aile hayatını koruma altına almıştır.
2. Gösterilmesi İstenebilecek Saygının Kapsamı
a. Özel Hayata Saygının Felsefi Temeli
Özel hayatın kişisel özerklik, fayda düşüncesi ile zihinsel ve duygusal
güvenlik olmak üzere üç felsefi temelinin bulunduğu söylenmektedir. Kişisel
özerklik, özel hayatın bağımsızlığı ve gizliliğidir. Kişi en geniş anlamda yaşam
biçim ve türünü, davranışlarını, kişisel eylemlerini ve ilişkilerini tercihi sonucu
belirlediğinden herkesin özel hayatı birbirinden farklılık arz eder. Buna göre
özel hayatın gizliliği seçme özgürlüğünün şartlarının oluşturulmasına yardımcı
olan bir değerdir ve müdahaleden uzak tutulmalıdır. Birey, özel hayatına
müdahale edilmediği zaman mutlu olacağından özel hayata müdahaleden
uzak olmak kişinin mutluluğuna fayda sağlar. Bireyin izlenmesi ve hakkında
onun izni olmadan bilgiler toplanması bireyin onuru ve bağımsızlığı alanında
yer aldığından özel hayata müdahale konusu zihinsel ve duygusal güvenlik
temeline de dayanmaktadır46.
Özel hayat, kimlik hakkını da içerir; nedensiz ve açık rıza olmaksızın
gerçek adını, adresini, yaşını, ailevi durumunu, boş zamanlarından yararlanma
biçimini, malvarlığını ve günlük alışkanlıklarını açıklamama esastır. Aynı
şekilde konut ve aile mahremiyeti duygusal yaşama ilişkin gizlilik hakkını da
güvence altına alır. Bunlara “görüntü hakkı” da eklenebilir. Kısaca gizlilik ilkesi,
üçüncü kişilerin merak alanı dışında tutulan varlık ortamı olup, her bireyin
kişisel, ilişkisel ve ailesel yaşam alanına dışarıdan müdahaleye karşı
mahremiyettir47.
46
Üzeltürk, 2004, s.8.
47
İbrahim Ö. Kaboğlu, Özgürlükler Hukuku, Afa Yayınları, İstanbul 1999, s.189.
22
Gizli ve bağımsız yaşam, kişinin kamu makamlarından kaynaklanan
yasal olmayan ve keyfî müdahalelere karşı güvenceler alınmasını gerekli
kıldığı gibi, toplumun temeli olan ailenin de toplum ve devletten korunmasını
kapsamaktadır. Devletin müdahale etmeme şeklinde ortaya çıkan negatif
yükümlülüğü yanında, özel ve aile yaşamına saygıyı sağlamak şeklinde pozitif
yükümlülüğü de bulunmaktadır. Bu da bireylerin kendi aralarında özel yaşama
saygıyı amaçlayan önlemlerin kabulünü gerekli kılar48.
Kişisel özerklik, insanın mutluluğunun ve dolayısıyla kişiliğinin
geliştirilmesine sağlanacak fayda düşüncesi ile zihinsel ve duygusal güvenlik
temelinde kişinin özel hayatının gizliliğinin kapsamı belirlenecektir. Bu
belirlemelerde temel alınan felsefi görüşlerin kapsamının kişiden kişiye
toplumdan topluma farklılık göstereceği açıktır. Bu nedenle de söz konusu
esasların özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin gösterilecek saygının
belirlenmesi açısından çok geniş bir çerçeve çizdiği sonucuna varmak
mümkündür.
b. Gösterilecek Saygının Kapsamı
Özel hayatın gizliliğinin etkin korunması bu hayata gösterilecek saygının
kapsamının belirlenmesini zorunlu kılmaktadır. Özel hayatın gizliliği hakkının
kapsamı oldukça geniştir; bireyin taleplerinin ve teknolojinin gelişmesiyle de
sürekli gelişme gösteren hak kategorisidir. Nitekim Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi de bu gelişme nedeniyle hakkın kesin bir çerçevesini çizmekten
kaçınmaktadır.
1982 Anayasasında özel hayatın gizliliği hakkı ile ilgili bulunan haklara
bakıldığında da bu hakkın kapsamının dolayısıyla saygının gösterilmesi
gereken alanın karmaşıklığı ortaya çıkmaktadır. Özel hayatın gizliliği ve
korunması ana başlığı altında yer alan 20. maddede özel hayatın gizliliğinin,
Ömer İzgi, Zafer Gören, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Yorumu, C.1, Ankara 2002, TBMM
Basımevi, s.253.
48
23
21. maddede konut dokunulmazlığının, 22. maddede haberleşme hürriyetinin
yanı sıra bu hak devletin pozitif yükümlülüğü nedeniyle Anayasanın Başlangıcı
ve 5. maddesi, kişi haklarından olması sebebiyle 17. maddesi, din ve vicdan
hürriyeti ile düşünce ve kanaatlerin kişinin özel hayatıyla ilgisi nedeniyle 24 ve
25. maddeleri, düşünceyi açıklama ve basın hürriyeti ile çatışması nedeniyle
26 ve 28. maddeleri, ailenin korunmasına ilişkin 41. maddesi, çalışma hayatı
boyutu açısından 50. maddesi, sağlık, çevre ve konutla ilgili 56 ve 57.
maddeleri gibi birçok maddeyle ilgisinin bulunması bu hakkın kapsamının ne
kadar geniş ve karmaşık olduğunu ortaya koymaktadır.
Gösterilecek
saygının
kapsamının
sınırlarının
belirlenmesi
ve
çerçevesinin çizilmesi bu açıdan mümkün değildir. Ancak, dar anlamda,
insanın iki yönü bulunduğuna göre anılan saygının kapsamını da buna göre
belirlemek gerekecektir. İnsanın maddi yönü dediğimiz, bedensel ve ruhsal
bütünlüğüne; manevi yönü dediğimiz, kişinin şeref ve haysiyetine, şöhret ve
adına, resmine saygı gösterilmesi bu hak kapsamında istenebilecektir.
Özel hukukta bu açıdan gösterilecek saygının kapsamına kişilik hakkı
bağlamında yaklaşılmaktadır. Kişilik hakkının konusunu oluşturan kişisel varlık
ve değerlerin sınırlı şekilde sayılması olanaklı değildir. Maddi kişisel değerler,
insanın sağlıklı ve eksiksiz bir bedensel varlığa sahip olmasını ve bunu
sürdürebilmesini sağlayan, yaşam ve beden tümlüğü ve sağlık gibi değerlerdir.
Kişinin onu oluşturan organları, dokuları üzerinde mutlak, terk edilmez ve
vazgeçilmez hakkı vardır. Kural olarak kişinin rızası dışında bunlara herhangi
bir müdahalede bulunmak, hukuka aykırı olup kişilik haklarına saldırı
oluşturur49.
Kişinin yaşamı, sağlığı ve beden tümlüğü üzerindeki tasarruf yetkisi, her
şeyden önce kişiliğine zarar vermemesi şartına bağlıdır. Kişinin rızası her
müdahaleyi hukuka uygun hale getirmeyeceğinden beden üzerindeki mutlak
hak, diğer mutlak haklardan farklıdır.
Bülent Köprülü, Medeni Hukuk Genel Prensipler, 1–2 Kitaplar, İstanbul 1979, s.265; Mustafa
Dural, Türk Medeni Hukukunda Gerçek Kişiler, İstanbul 1995, s.102
49
24
Manevi kişisel değerler olarak, şeref ve haysiyet, kişinin sır alanı,
görüntü ve resmi, ismi ve mesleki, ticari manevi değerlerinin korunduğu
görülmektedir.
Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun K. 2009/193 sayılı kararında
kişilik haklarının neleri içerdiğinin yargı kararlarına bırakıldığı şöyle ifade
edilmektedir50:
“...Hukukumuzda kişilik haklarının tanımı yapılmamış ve bu hakkın
hangi değerleri kapsadığı da açıklanmamıştır. Böylece kişilik haklarının diğer
bir anlatımla şahsiyet haklarının nelerden ibaret olduğunun belirlenmesi ve
sınırının çizilmesi uygulamaya yani yargıya bırakılmıştır. Gerek öğretide
gerekse yargısal kararlarda kişisel değerlerin; fiziki, duygusal ve sosyal kişilik
değerleri olarak belirlendiği, kişinin toplum içindeki mesleki kimliği şeref ve
haysiyeti, özgürlüğü, vücut ve ruh bütünlüğü ve sağlığı, ırk, din ve vatandaşlık
gibi bağları kapsadığı kabul edilmektedir.”
Aynı kararda kişilerin onur ve şerefleri gibi mensubu bulundukları ve
Anayasa ile çerçevesi belirlenmiş bir millete aidiyet duygularının da kişilik
değerleri kapsamında ve hukuki koruma altında olduğu belirtilmektedir.
AİHM’ye göre, özel hayat bütün unsurlarıyla tanımlanamayacak geniş
bir kavramdır51. Ancak bu kavram açık bir biçimde mahremiyet hakkından daha
geniştir ve herkesin özgür olarak kişiliğini oluşturmasını ve geliştirmesini
sağlayan bir alan içermektedir. Mahkemeye göre; “…(özel hayat) kavramını,
bireyin kişisel hayatını istediği gibi yaşayabileceği bir ‘iç alan’la kısıtlamak ve
bu alanın dışında kalan dış dünyayı bu alandan tamamen hariç tutmak aşırı
Yargıtay HGK, 13.5.2009 günlü, E. 2009/4–120, K. 2009/193 sayılı kararı; Kişilik haklarına saldırı
nedeniyle açılan tazminat davasında, yerel mahkemenin davacıların salt Türk Milletinin bir ferdi
olmaları nedeniyle yansıma yoluyla kişilik haklarına saldırı olduğunun kabulüne imkân
bulunmadığından davanın aktif husumet yönünden reddine karar vermesi üzerine, kişilerin onur ve
şerefleri gibi mensubu bulundukları ve Anayasa ile çerçevesi belirlenmiş bir millete aidiyet duygularının
da kişilik değerleri kapsamında ve hukuki koruma altında olduğu, davalı tarafından söylendiği iddia
edilen sözlerin, davacıların vatandaşlık bağı ile bağlı bulundukları Türk Milletine yönelik olması
durumunda davacıların aktif dava ehliyetinin bulunduğunun kabulünün gerekeceği ifade edilmiştir.
51
“Mahkeme, “özel hayat” kavramının kapsamlı bir tanımını yapmanın ne mümkün, ne de gerekli
olduğunu düşünmektedir.” Niemietz-Almanya kararı, para.29, Gilles Dutertre, Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi Kararlarından Örnekler, Avrupa Konseyi Yayınları, Kasım 2003 Almanya, s.201.
http://www.coe.int/t/e/human_rights/awareness/7._special_projects/key_case_law_extracts_turkish.pd
f (İ.E.T.:9.4.2010)
50
25
sınırlayıcı bir yaklaşımdır. Özel hayata saygı, başka insanlarla ilişki kurmak ve
söz konusu ilişkileri geliştirmek hakkını da bir dereceye kadar içermelidir. 52”
Gösterilecek saygının kapsamının belirlenmesinde AİHM kararlarının
yol gösterici niteliği tartışmasızdır. AİHM’ye göre gösterilmesi istenebilecek
saygının kapsamına, diğer insanlarla ve dış dünya ile ilişkinin geliştirilmesinin
de dahil olduğu anlaşılmaktadır. AİHM’nin karalarına göre hangi ilişkilerin özel
hayatın gizliliğinin korunması kapsamına girebileceği, dolayısıyla saygı
gösterilmesi gereken alanlar şöyle sıralanabilir53;
●
Evlat edinenler, vasiler ile çocuklar arasındaki ilişkiler,
●
Evli olmayan çiftler arasındaki ilişkiler,
●
Homoseksüeller ve partnerleri arasındaki ilişkiler,
●
Kişinin cinsel kimliğini belirlemesi ve benimsemesiyle
ilgili hususlar,
●
Cezaevindekilerin bir araya gelmesi ve başkalarıyla
görüşmesi,
●
●
dinlenmesi
İş yaşamındaki kişisel ilişkiler,
Haberleşmeye müdahale (işyeri ve konuttaki telefon
olayları gibi),
●
nedeniyle
Ad, soyadı konuları ( Kimlik belirlemeyle ilgili olmaları
hem
özel
hem
de
aile
hayatı
kapsamında
değerlendirilmektedir),
●
Transseksüellerin
isim
ve
cinsiyet
değişikliği
istemlerinin resmi evraka yansıtılma istemleri.
3. Saygı Gösterilmesini İsteyebilecek Kimseler
16 Aralık 1992 tarihli Niemietz-Almanya kararı ve 24 Şubat 1998 tarihli Botta-İtalya kararı, para.
422. Dutertre,2003,s.201.
53
Abdülkadir Kaya, Adalete Erişim İçin Sürekli Mesleki Gelişim İnsan Hakları, Boğaziçi
Üniversitesi Avrupa Çalışmaları Proje Yayını, 1. Baskı, Mart 2006 İstanbul, s.90
52
26
a. Bireyler
Anayasanın 20. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes özel hayatına ve
aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile
hayatının gizliliğine dokunulamaz.” ifadesiyle hem kişinin özel hayatı hem de
aile hayatı özel hayatın korunması kapsamında yer almıştır.
Maddenin
gerekçesinde,
“Bu
madde
ile
kişinin
özel
hayatı
korunmaktadır. Kişinin özel hayatı, ferdi özel hayat ve ayrı bir kavram ve bir
bütün teşkil eden aile hayatından oluştuğu için her ikisi birlikte ifade edilmiştir.”
denilerek, kişinin özel hayatında ferdi hayatı ile ailevi hayatının birbirini
tamamladığı düşüncesinden hareket edilerek böyle bir koruma sağlandığı
belirtilmektedir.
Bu açıdan özel hayata saygı gösterilmesini öncelikle kişinin ve aile
fertlerinin isteyebileceği sonucuna varmak mümkündür.
1982 Anayasasında özel hayatın gizliliğini ve onun dokunulmaz
alanlarını düzenleyen 20., 21. ve 22. maddeleri “herkes” ve “kimse” sözcükleri
ile başlamaktadır. O halde bu hakkın öznesi hem vatandaş hem de yabancı
olabilecektir. Ancak yabancılar için vatandaşlara öngörülenden daha ileri
sınırlamalar milletlerarası hukuka uygun olmak kaydıyla getirilebilmektedir54.
Bu hakkın öznesi gerçek kişiler olabileceği gibi tüzel kişiler de olabilir.
Tüzel kişilerin duyguları incinmez ama toplumdaki itibarları zedelenebilir veya
maddi zararlara uğrayabilirler. Bir başka ifadeyle ihlâl nedeniyle ticari
faaliyetleri ya da üçüncü kişilerle bağlantıları engellenmiş olabilir60. b. Aile
Anayasanın 41. maddesinde aile Türk toplumunun temeli olarak
belirtilmekte, ailenin korunması için Devlete ailenin huzur ve refahının, özellikle
de ananın ve çocukların korunması açısından gerekli tedbirleri alma
54
60
Üzeltürk, 2004, s.65.
Özel, 2004, s.36.
27
konusunda pozitif yükümlülük vermektedir. 41. maddede Devlete genel olarak
verilen ödev, Anayasanın 20. maddesinde özel hayatın gizliliğinin korunması
bağlamında özel olarak düzenlenerek özel hayat bağlamında ailenin
korunması Anayasal güvence altına alınmıştır.
Aile; evlilik, kan ya da evlat edinme bağlarıyla birbirine bağlı, tek bir hane
halkı oluşturan, karı-koca, ana-baba, kız ve oğul, kız ve erkek kardeş olarak
her biri kendi toplumsal konumu içinde birbirlerini karşılıklı etkileyen, ortak bir
kültür yaratan, paylaşan ve sürdüren bireyler grubudur.
Kişinin aile hayatı, aile olarak beraber yaşadığı bireylerin katılmasıyla
gerçekleşen ve aile topluluğunun süje olarak yer aldığı faaliyetlerden
oluşmaktadır. Sadece aileyi ilgilendiren konuların başkaları tarafından
öğrenilmesi, bilinmesi ve izlenmesi hukuki açıdan yerinde değildir. Aile
hayatına ilişkin faaliyetler, başkalarını ilgilendirmeyen ve aile içerisinde
kalması gereken nitelikteki faaliyetlerdir. Bu anlamda aile fertleri aile
hayatlarına müdahale edilmemesini isteme hakkına sahiptirler.
Genel olarak kan bağı veya evlenme ile birbirine bağlanan kişilerin
hepsine birden hukuki anlamda aile denilmektedir. Bununla
birlikte
hukukumuzda aralarında kan bağı ya da evlilik ilişkisi bulunmasa bile birlikte
yaşayan kimseler topluluğu da bazı şartlar altında aile olarak sayılmaktadır.
Örneğin, aynı evde yaşayan öğrenciler belirli şartlar halinde aile sayılabildikleri
gibi, evlat edinen ile evlatlık arasındaki ilişkide aralarında kan bağı olmamakla
birlikte aile kapsamında değerlendirilebilecektir55.
Kişilerin aile olarak bir arada yaşadığı fertler ile gerçekleştirdiği ve
paylaştığı faaliyetler aile hayatını oluşturmaktadır. Bu hayat alanı, belirli bir
sebeple birlikte bulunmaktan kaynaklanan imkânlar sonucunda öğrenilebilen
hususlardan oluşmaktadır56.
Kişinin aile hayatı, aile olarak beraber yaşadığı bireylerin katılmasıyla
gerçekleşen ve aile topluluğunun süje olarak yer aldığı faaliyetlerden
oluşmaktadır. Bu anlamda eşler; anne, baba ve çocuk; büyükanne,
55
56
Şen, 1999,s.224.
Özek, 1978, s.260.
28
büyükbaba-torun; evlat edinen- evlatlık; hala, dayı, amca, teyze-yeğen; birlikte
yaşayan çiftler arasındaki ilişkiler aile hayatı kavramı içinde yer alacaktır.
Gerek Anayasanın 20. maddesindeki “herkes” sözcüğünün kapsamında
olması gerekse maddede özel olarak “aile hayatı”ndan bahsedilmesi
dolayısıyla saygı gösterilmesini isteyecek kimseler arasında aile fertleri de yer
almaktadır.
Kişinin özel hayatı ile aile hayatı birbirinden farklı olduğu için, kişinin
kendi giz alanında kalmasını istediği hususlar aile fertlerine karşı da koruma
altındadır ve aile bireyleri birbirlerinin özel hayatına bu anlamda saygı
göstermekle yükümlüdürler 57 . Nitekim Anayasanın 20. maddesinde ”özel
hayat” ve “aile hayatı” kavramlarına ayrı ayrı yer verilmesi de bunu
göstermektedir. Kanun koyucu, Anayasanın 20. maddesinde özel hayat ve aile
hayatını ayırmakla birlikte bu iki alanın birbirleriyle yakın ilişkisi nedeniyle her
ikisine de aynı güvenceyi getirmiştir.
(1) Özel Hukukta Aile Hayatının Gizliliğinin Korunması
Anayasal güvencenin uygulamaya yansıtılması kişinin özel hayatına ve
aile hayatına karşı saldırıların hem ceza hukuku hem de özel hukukta
yaptırımlara bağlanması şeklinde ortaya çıkmaktadır. Aile, evlilik ile birbirlerine
bağlanan eşler ile bunlara soybağı ile bağlanan kişilerdir şeklinde
Yargıtay H.G.K. 25.4.2004 gün 2002/2–617–648 sayılı kararında boşanma davasında delil olarak
sunulan günlüğün delil olma özelliğine ilişkin olarak; “Özel hayatın gizli alanı dediğimiz ve sadece
bireyi ilgilendiren alanına hiçbir şekilde müdahale edilemez. Örneğin kişinin cinsel yasamı böyledir.
Hayatın bu gizli alanı ihlal edilerek bir delil elde edilmişse, bunu kim, nasıl ve hangi amaçla elde etmiş
olursa olsun, söz konusu delil mahkemede delil olarak kullanılamaz. Günlükte insanın iç dünyasını
ilgilendiren son derece gizli ve özel hayatın dokunulmaz alanını oluşturan bilgiler yer alır. Öncelikle
özel hayatın gizliliğinin korunması esas olmalıdır. Hukuka uygun yollardan elde edilmemiş deliller
yasal bir delil olarak değerlendirilemez.” şeklindeki gerekçesiyle bir yönüyle hayatın giz alanına ilişkin
olarak eşlerin de saygı gösterme yükümlülüğünün bulunduğuna vurgu yapmıştır. 64 En geniş anlamıyla
aile, bir ev başkanının (Medeni Kanun’da evin reisinin erkek olacağına ilişkin herhangi bir hükmün yer
almaması karşısında ev başkanının kadın ya da erkek olması muhtemeldir) otoritesine bağlı olarak aynı
çatı altında yaşayan kişilerin oluşturduğu birliktir. Bu birlikte ana, baba ve çocuklar dışında kan bağıyla
bağlı olan hısımlar, kayın hısımları ve bir sözleşme ilişkisi sebebiyle ailenin yanında yaşayan çalışanlar
da yer almaktadır. Eray Karınca, Kadına yönelik Aile İçi Şiddete İlişkin Hukuksal Durum ve
Uygulama Örnekleri, Başbakanlık Kadının Statüsü Genel Müdürlüğü, Aralık 2008, s.20.
57
29
tanımlanabilirse de yasada aile tanımına yer verilmemiş, kurumun sosyal bir
gerçek olduğu noktasından hareket edilmiştir64. Aileye ilişkin tanımın yasalarda
yer almaması sosyal gelişmelere bağlı olarak aile kavramının kapsamının
yargıç tarafından belirlenmesini olanaklı kılacaktır.
Kişinin aile hayatı içinde gerçekleşen konuların ya da olayların rızası
olmaksızın
öğrenilmesi ve
açıklanması,
hukuka
aykırı olarak kabul
edilmektedir. Bu nedenle kişinin evlenmesi, boşanması, çocukları ile ilişkisi
sadece
aile
bireylerini
ve
kişinin
bilmesini
istediği
yakın
çevresini
ilgilendirmektedir. Bu ilişkilerin rıza dışında öğrenilip aktarılması aile hayatına
müdahale niteliği taşımaktadır.
Özel hukukta özel hayatın gizliliği bağlamında kişilik hakkı ihlâl edilen
aile fertleri, bu hakkı ihlâl edene karşı dava açabilecektir.58Aile hukukuna ilişkin
uyuşmazlıklar genellikle kişilerin aile mahremiyetleriyle yakından ilgilidir. Bu
açıdan bu tür uyuşmazlıkların tarafı olanlar aile sırlarının ve mahremiyet
kapsamında kalan olayların ifşasından kaçınmak isterler. Kişilerin özel
hayatlarının en gizli alanlarının aile içinde gerçekleşmesi dikkate alındığında
aile hukukundan doğan uyuşmazlıkların yargılamalarının gizli olmasında yarar
bulunmaktadır59.
Aile üyelerine tanınan bu dava hakkı özel hayatın gizliliğine saygı
gösterilmesini isteyebilecekler arasında aile bireylerinin de yer aldığını ortaya
koymaktadır60.
(2) AİHS’de Aile Hayatının Gizliliğinin Korunması
Helvacı, 2001, s.157–158.
Nesibe Kurt Konca, Medeni Usul Hukukunda Aleniyet İlkesi, Adalet Yayınevi, Ankara 2009,
s.250.
60
Hukukumuzda boşanma davalarında hâkim, davanın tarafı olan eşlerin özel yaşamları ile ilgili
açıklama yapmaları veya kişilik haklarının etkilenebileceği hallerde, talep üzerine veya kendiliğinden
yargılamanın gizli yapılmasına karar verebilmektedir. Hakan Pekcanıtez, “Medeni Usul Hukukunda Bir
Yargılanmanın Yenilenmesi Sebebi”, 75. yaş Günü İçin Prof. Dr. Baki Kuru Armağanı, Ankara
2004, s.536.
58
59
30
AİHS’nin 8. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes özel hayatına, aile
hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.”
denilerek özel hayatın ve aile hayatının gizliliği koruma altına alınmış, ikinci
fıkrasıyla bu hakka getirilecek sınırlandırma nedenleri belirtilmiştir.
AİHS yürürlüğe girmesinden itibaren aile hayatı kavramında hızlı bir
evrim yaşanmıştır ve bu kavramın sosyal ve yasal değişiklikleri göz önünde
bulunduracak biçimde gelişmeye devam ettiği görülmektedir. Bu nedenle
AİHM aile kavramında esnek bir tutum sergilemektedir. Mahkeme her bir
davadaki bilgilere dayanarak aile hayatının var olup olmadığına karar
vermektedir. Bu konuda prensip olarak ilgili taraflar arasında yakın kişisel
bağlar olup olmadığına bakmaktadır. Mahkemenin her bir davayı ayrı
değerlendiren yaklaşımı aile hayatını oluşturan ve oluşturmayan ilişkileri
saymanın her zaman mümkün olmadığı anlamına gelse de giderek çok sayıda
ilişki özel hayatın gizliliğinin otomatik koruması kapsamına girmektedir61.
AİHM meşru ve gayri meşru aile arasında ayrım yapmamakta, ailenin
varlığında esas olarak yakın kişisel bağların gerçekten var olup olmadığını
araştırmaktadır62. Bu hak, var olan aileler ile ilgili olup, aile kurma özgürlüğüyle
ilgisi bulunmamaktadır. Ailenin varlığı için de aile fertlerinin her zaman bir
arada oturması zorunlu değildir. Aile, büyükanne ve büyükbabalar ile torunlar;
amca, hala, teyze, dayı ve yeğenler arasındaki ilişkileri de kapsamaktadır 70.
Yasal ve gerçek evlilikler ve bu evliliklerin sonucunda doğan çocuklarla
ilişki her zaman koruma altındadır. Aile hayatı olması açısından AİHM’ye göre
evlilik her zaman gerekli midir? AİHM’ye göre, annenin medeni hali ne olursa
olsun bir anne ile çocuğu arasındaki ilişkide Sözleşmenin 8. maddesi otomatik
Ursula Kılkelly, Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı Gösterilmesi Hakkı, İnsan Hakları El
Kitapları, No. 1, Ankara Açık Cezaevi, Kasım 2003, s.15.
62
Elsholz–Almanya davası,13 Temmuz 2000 tarihli karar, para.43; “[…] bu hüküm kapsamında aile
kavramı, evliliğe dayalı ilişkilerle sınırlı değildir ve tarafların evlilik olmadan bir arada oturduğu fiili
“aile” bağlarını da kapsayabilir. Böyle bir ilişkiden doğan çocuk, doğduğu andan itibaren ve
doğumundan dolayı o “aile” biriminin kanunen bir parçasıdır. Böylece çocuk ve ebeveynleri arasında
aile
hayatını
oluşturan
bir
bağ
vardır.”
Dutertre,
2003,
s.222.
http://www.coe.int/t/e/human_rights/awareness/7._special_projects/key_case_law_extracts_turkish.pd
f (İ.E.T.:9.4.2010) 70 A. Kaya, 2006, s.91
61
31
olarak geçerlidir63. Çocuklarıyla birlikte yaşayan çiftler evli olmasalar bile aile
hayatı yaşıyor sayılmaktadırlar64. Birlikte yaşamak, ebeveynlerin durumu ne
olursa olsun, aile yaşamı için olmazsa olmaz (sine qua non) değildir. Boşanma,
ayrılık veya kendi istekleriyle bir arada yaşamayan aile fertleri de 8. maddenin
koruması altına girebilirler. Mahkeme bir arada yaşamadan ve evlilik olmadan
dahi aile hayatının var olabileceğini bazı davalarda olayların özelliğine göre
kabul etmiştir. Örneğin BoughanemiFransa davasında; “8. maddenin
dayandığı aile hayatı kavramı, bir arada yaşanmadığında bile, çocuk meşru
olsun veya olmasın, bir anne veya baba ve çocuğu arasındaki bağı kapsar.
Söz konusu bağ ortaya çıkan olaylardan dolayı bozulsa bile bu sadece istisnai
şartlarda gerçekleşebilir.” demektedir65. Mahkeme aralarında kan bağı olmasa
bile aile hayatı olduğuna hükmetmiştir 66 . X,Y,Z-Birleşik Krallık davasında 67 ,
kadınken erkek olan bir transseksüel ile donör tarafından yapay döllenme
yoluyla doğan çocuğu arasındaki ilişkinin de aile hayatı oluşturduğuna karar
vermiştir.
Çocuklar ile büyükanne ve büyükbabalar arasındaki ilişki, bu kişilerin
aile hayatının önemli parçalarını oluşturmaları nedeniyle; hem çocuk hem de
yetişkin kardeşler arasındaki ilişkiler aile hayatı kapsamında değerlendirilmiş;
amca, dayı, hala, teyze ve yeğen arasındaki ilişkiler, aralarında yakın bağlar
Elsholz-Almanya davası, 13 Temmuz 2000, Başvuru No. 25735/94, para. 43; “[...] bu hüküm
kapsamında aile kavramı, evliliğe dayalı ilişkilerle sınırlı değildir ve tarafların evlilik olmadan bir arada
oturduğu fiili “aile” bağlarını da kapsayabilir. Böyle bir ilişkiden doğan çocuk, doğduğu andan itibaren
ve doğumundan dolayı o “aile” biriminin tüm hakları ile bir parçasıdır. Böylece çocuk ve
ebeveynleri arasında aile hayatını oluşturan bir bağ vardır.” Dutertre, 2003,s.222
64
Jhonston-İrlanda
davası,
18
Aralık
1986
tarihli
karar,
para.55
http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:vhEx6O2_NNkJ:www.inhakbb.adalet.gov.tr (İ.E.T.: 14.4.2010)
65
Boughanemi-Fransa davası, 24 Nisan 1996 tarihli karar, para.35.,Kılkelly, 2003, s.27.
66
Marckx- Belçika davası, 13 Haziran 1979 tarihli karar, para. 31; Bu kararda AİHM, 8. Madde’nin
uygulanması açısından ailenin “meşru” veya “gayrimeşru” olmasına bakılarak ayrım yapılmaması
gerektiğine dikkat çekmiştir. Dutertre, 2003,s.232.
67
X,Y,Z-Birleşik Krallık davası, 22 Nisan 1997 tarihli karar, para.36.
http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:vhEx6O2_NNkJ:www.inhak-bb.adalet.gov.tr
(İ.E.T.:14.4.2010)
63
32
bulunduğuna
dair
kanıtlar
bulunduğunda
aile
hayatı
kapsamında
görülmüştür68.
AİHM, 8. maddenin korumasından yararlanmak için ailenin mutlaka bir
arada oturmasını gerekli görmemektedir77.
AİHM, devletler hukuku ve uluslararası yükümlülüklere uygun olunması
kaydıyla hüküm giymiş yabancıların sınır dışı edilmelerine sözleşmeci
devletlerin karar verebileceğini belirtmektedir. Böyle bir kararın özel hayatın ve
aile hayatının gizliliğinin korunmasına müdahale oluşturacağı açıktır. Bunun
için de AİHM, bu kararların demokratik toplum düzeninin gereklerinin
korunması için zorunlu olmasını, özellikle de güdülen meşru amaçla
müdahalenin orantılı olması gerektiğini vurgulamaktadır69.
4. Saygı Göstermesi Gereken Kimseler
a. Bireyler
Anayasada “herkes” sözcüğü ile özel hayatın gizliliğinin korunmasını
talep etme yönünden bir sınırlama getirilmemiştir. Özel hayata ve aile hayatına
saygı göstermesi gereken kişi ve kuruluşlara maddede yer verilmemesi işin
doğasının gereğidir.
Bilim ve teknolojideki gelişmelere paralel olarak temel hak ve
özgürlüklere, dolayısıyla özel hayatın gizliliğine de müdahale şekil ve
yöntemleri çeşitlilik göstermektedir. Özel hayatın gizliliğine saygı göstermesi
gereken
süjelerin
sınırlı
olarak
belirtilmemesi
düzenlemeyi
evrensel
Kılkelly, 2003, s.18; Marckx-Belçika kararı, para.45 “8. Madde’deki anlamıyla “aile hayatı”, örneğin
büyükanneler ve büyükbabalar ile torunları arasındaki bağlar gibi, en azından yakın akrabalar arasındaki
bağları da içerir çünkü böyle bağlar aile hayatında önemli bir rol oynayabilir.” 77 Berrehab–Hollanda
davası, 21 Haziran 1998 tarihli karar, para. 21, Dutertre, 2003, s.220.
69
Bouchelkia-Fransa davası, 29 Ocak 1997, Reports 1997-I, s. 65, paragraf 48 “Mahkeme’nin görevi,
alınan önlem sayesinde, bir yandan başvurucunun özel ve aile hayatına saygı duyulması hakkı, diğer
yandan da kamu düzeninin bozulmasını veya suç işlenmesini önlemek olan çıkarlar arasında âdil bir
denge kurulup kurulmadığını belirlemektir.” Dutertre, 2003,s.232.
68
33
kılmaktadır.
Bir
başka
anlatımla
özel
hayata
müdahale
konusunda
geliştirilecek yeni bir teknik nedeniyle yeni normlar yapılmasına gerek
kalmayacaktır.
Anayasa Mahkemesi bir kararında70, “…Özel yaşamın dokunulmazlığı
temel haklardandır ve bu niteliği nedeniyle insan haklarına ilişkin beyanname
ve sözleşmelerde yer almış, tüm demokratik ülkelerin mevzuatlarında açıkça
belirlenen istisnalar dışında Devlete, topluma ve diğer kişilere karşı
korunmuştur.” şeklindeki ifadesiyle saygı gösterecek kimseleri Devlet, toplum
ve diğer kişiler olarak belirtmiştir.
Özel hayata ve aile hayatına saygı göstermesi gerekenler arasında
öncelikle bireylerin olduğu açıktır. Her insan ayrı bir dünyadır ve maddi ve
manevi bütünlüğüyle korunmaya değerdir. Zenginlik olarak da nitelendirilen
farklı kişiliklerin geliştirilmesi ve korunmasında toplumun gelişmesi açısından
da yarar bulunmaktadır.
Kişiliğin korunması ve geliştirilmesi için insanın güvenlik içinde
bulunması gerekir. Kişiliğinin önemli bir yönünü oluşturan kendisinde kalmasını
ya da çok yakınıyla paylaştığı duygularının, düşüncelerinin kısaca hayatının
gizli yönlerinin kamudan uzak kalmasını istemek onun en temel hakkıdır.
İnsan, onuru için yaşar ve bu nedenle onuruna yapılacak her türlü
müdahaleden korunması kendisini mutlu, güvenlikte hissetmesini sağlar.
Devlet, özel hayatın gizliliğinin korunmasını sadece kamu otoritelerine
karşı koruma altına alacak düzenlemeleri değil, bu hakka kişiler ya da çeşitli
kuruluşlardan yapılacak müdahaleleri de önleyecek düzenlemeleri yapmakla
görevlidir. Özel hayata ve aile hayatına öncelikle bireyler saygı göstermekle
yükümlüdürler ve kişilerin doğrudan ya da internet gibi araçlar yoluyla yaptıkları
müdahalelere cezai ve hukuki yaptırımlar uygulanmaktadır.
Nitekim Medeni Kanunun 24. maddesinde,“Hukuka aykırı olarak
şahsiyet hakkına tecavüz edilen kişi, hâkimden tecavüzde bulunanlara karşı
korunmasını isteyebilir. Şahsiyet hakkı ihlâl edilenin rızasına veya üstün
70
AYMK 22.2.2006 günlü, E.2003/29, K. 2006/24 sayılı kararı, 27.7.2006 günlü, 26241 sayılı R.G.
34
nitelikte bir özel ya da kamu yararına veya kanunun verdiği bir yetkiye
dayanmayan her tecavüz hukuka aykırıdır.”denilerek kişiliğin üçüncü kişilerin
hukuka aykırı müdahalelerine karşı korunması düzenlenmektedir. Öğretide bu
korumaya “dış koruma” ya da “kişiliğin üçüncü şahıslara karşı korunması”
denilmektedir71.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu72 doktorun hastasına yaptığı tacizin gizli
kamera ile kayda alınıp televizyon kanallarında yayımlanmasının kişilik
hakkına saldırı olduğuna aşağıdaki gerekçeyle karar vermiştir;
“Somut olayda; Davacı, kendisine muayene olmak üzere gelen kadın
hastasını taciz ettiği iddiası karşısındadır. Hasta bu muayeneden ve tacizden
sonra tanıdığını bildirdiği gazeteciye giderek durumu anlatır. Davalı kadına gizli
kamera verilir. Kadın tekrar doktorun muayenehanesine gider. Dosya
kapsamında olduğu gibi, doktor ile hastanın arasında olmaması gereken
konuşmalar ve hareketler yaşanır. Daha sonra bunlar televizyonda yayınlanır.
Davacının hastasına yaptığı muamele hiçbir şekilde tasvip edilemez. Doktor
hastasını taciz etmiştir. Ancak; davalı … iddia ettiği ilk tacizden sonra gitmesi
gereken
mercilere
gitmemiştir.
Ne
emniyetten,
ne
de
Cumhuriyet
Savcılığından adli yardım talep etmemiştir. Gazeteciye gitmiş, gizli kamera ile
çekim yapmış ve televizyon kanalında yayınlatmıştır. Bu durum davalılar
yönünden kişilik haklarına saldırıdır. İşin daha ilginç yönü davalı …, davacıyı
şikayet de etmemiştir. Aksine davacı davalıyı şikâyet etmiştir. Davacının kişilik
haklarına saldırı olduğu bellidir.”
b. Kamu Otoritesi
Özel hayatın gizliliği iki tür korumaya gerek göstermektedir. İlki, yukarıda
yer verilen gizliliğin özel kişilerin tecavüzlerine karşı korunmasıdır ki, bu bir
Helvacı, 2001, s.24.
Yargıtay HGK, 07.03.2007 günlü, E. 2007/4–98, . 2007/110 sayılı Kararı.
http://www.legalbank.net/kavramara.aspx?a=MADD%DD%20VE%20MANEV%DD%20TAZM%D
DNAT&s=1 (İ.E.T.:15.04.2010) 82 Özbudun, 1977, s.267.
71
72
35
yandan ceza mevzuatı, diğer yandan da özel hukukun kişilik hukukunu
koruyucu hükümleri yoluyla sağlanmaktadır. İkinci tür koruma ise anayasa
hukukunun sorunu olan özel hayatın devletin tecavüzlerine karşı korunmasıdır.
Özel hayatın gizliliğine karşı devletin tecavüzleri kişilerin tecavüzlerine göre
daha ciddi ve karmaşık hukuki sorunlara yol açmaktadır82. 1982 Anayasasının
20. maddesinde “özel hayatın gizliliği ve korunması” başlığı altında kişinin özel
hayatı koruma altına alındığı gibi, ülkemiz açısından bağlayıcı nitelik taşıyan
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesinde de “Herkes özel hayatına,
aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına
sahiptir.” kuralı ile özel hayatın gizliliği ve korunması hakkına devlet organları
karşısında da güvenceler getirilmesi öngörülmüştür. Böylece devlet, herhangi
bir alanda organları eliyle faaliyette bulunurken bireyin özel hayatına saygı
göstermek zorunda kalacaktır. Devlet özel hayatın korunması için ihtiyaç
duyulan alt normları hazırlayacaktır. Bu açıdan devletin özel hayat hakkı ile
ilişkisi olumlu ya da olumsuz olarak gündeme gelebilecektir73.
c. Basın Yayın Kuruluşları
İnsanoğlunun bireysel yazgısı ile kolektif yazgısı arasında sürekli
çatışma halinde yaşadığı söylenmektedir. Karmaşık ve çok öğeli yapısıyla
basın özgürlüğünü kolektif özgürlükler içinde bulunduğunu söyleyebiliriz.
Bireysel özgürlük ile kolektif özgürlüğün çatışması halinde bireyin hakları ile
grubun hak ve yetkilerinin karşılaştırılması söz konusudur74.
Basın özgürlüğünün varlığı için haber, düşünce ve bilgilere ulaşma;
haber, düşünce ve bilgileri yorumlama ve eleştirme hakkı ile birlikte haber,
düşünce ve bilgileri basabilme ve dağıtma hakkının varlığının zorunlu olduğu
73
74
Şen, 1999, s.15.
Kaboğlu, Türk Anayasalarında Kolektif Özgürlükler, DÜHF Yayınları, Diyarbakır 1989, s.179.
36
ifade edilmektedir75. Basın özgürlüğü bilginin elde edilmesini kapsamaktadır.
Bilgi de sadece kamuya açık kaynaklardan değil, özel araştırma, inceleme,
gözlem ve görüşmelerden de elde edilmektedir86. Bu nedenle özel hayatın
gizliliği ve korunmasına en fazla müdahale basın yayın kuruluşlarından
gelmektedir. Basın yayın kuruluşlarının görevlerini yerine getirme sürecinde
Anayasanın 26. maddesindeki düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti ile 28.
maddesindeki basın hürriyeti ile özel hayatın gizliliği hakkının sürekli bir
çatışma halinde olduğu anlaşılmaktadır76.
Haber verme hakkı temelde basın hürriyetinin ayrılmaz bir parçasıdır ve
bu hak, bilgilerin, görüntülerin, seslerin ve genel anlamda toplumun bir
bölümünü veya tamamını ilgilendirebilecek tüm hususların kamuoyuna
sunulmasını kapsar.
Her hak gibi haber verme hakkının tek başına her hangi bir sınırlama
olmaksızın hukuka uygunluk sebebi olarak kabul edilmesi ve kullanılması
mümkün değildir. Kamuoyunun bilgilendirilmesine yönelik olsa da bu hakkın
kanun koyucunun belirlediği alan içinde kullanılması gerekir. Çünkü özel
hayatın gizliliği, konut dokunulmazlığı ve haberleşme hürriyeti anayasal
güvence altındadır ve bu hak ve hürriyetler haber verme hakkının sınırlarını
belirleyici, yerine göre haber verme hakkını kısıtlayıcı ve engelleyici role
sahiptirler88.
Basın yayın kuruluşlarının kişilerin kamusal hayatları ile ilgili olarak
yaptıkları haberlerin meşruluğu kabul edilmektedir. Bunun yanında kişilerin
özel ve ailevi hayatları ile ilgili haberlerin kişinin rızası veya önceden yapılmış
bir sözleşme olmadığı sürece meşru bir çıkarla açıklamak mümkün değildir.
Yaşar Salihpaşaoğlu, Türkiye’de Basın Özgürlüğü, Seçkin Yayınları, Ankara 2007, s.27. 86
Gören, Anayasa Hukuku, Seçkin Yayınları, Ankara 2006, s.429.
76
Galler Prensesi’nin paparazzilerden kaçarken ölmesi üzerine, Avrupa Konseyi Parlamenterler
Asamblesi özel hayat ve basın özgürlüğü bağlamında ifade özgürlüğünü tartışmıştır. Politikacılarda
olduğu gibi belirli kişilerin özel hayatlarının toplum tarafından öğrenilmesinde kamuoyunun çıkarı
olduğu belirtilmişse de özel hayatın korunması ile basın özgürlüğünün hiyerarşik açıdan birbirine
üstünlüğünün bulunmadığı, kamunun çıkarının bulunduğu her konuda haber ve bilgi akışının
sağlanması basının görevi olsa da, AİHS’nin 8. maddesinin bireyi medyaya karşı da koruduğu, ifade
özgürlüğü ile özel hayatın korunması arasında dengenin sağlanması gerektiği vurgulanmıştır. Üzeltürk,
2004, s.223,224. 88 Şen, 1999, s.21.
75
37
Kişi, özel hayat alanına ilişkin olayların herkes tarafından bilinmesini istemez;
bunları aile, iş, meslek çevresi gibi sadece kendisine yakın çevresi ile paylaşır.
Bu nedenle yayın yoluyla bu olayların kamuya açıklanması hukuka aykırıdır.
Özel hayat alanı, bu alanla ilgili haberlerin verilmesinde kamu yararı bulunması
istisnası dışında hukuki korumadan yararlanır. Örneğin, bir kimsenin geçimsiz
bir yaşam sürdüğü, çocuklarını ihmal ettiği, iş yaşamında başarısız olduğu gibi
olayların yayımlanması dar anlamda özel hayata saldırı niteliği taşır 77.
Kişi, gizli yaşam alanının kimse tarafından bilinmesini istemediği için bu
alana basın yayın yolu ile yapılan saldırılar hukuka aykırıdır. Kişilerin bu alana
ilişkin olay ya da bilgileri birkaç kişi ile paylaşması bunların gizli yaşam alanına
ait olma özelliklerini değiştirmez. Kişinin cinsel, duygusal yaşamı, aile yaşamı,
mektupları, anıları, ruhsal durumu bu alana ilişkindir.
Özel ve aile hayatına ilişkin haberlere izin ve sözleşmeler açısından da
sınırlar getirilmiştir. Kişi ancak meydana gelmiş veya gelmek üzere olan
olaylara önceden izin verebilir, geleceğe yönelik veya belirlenmemiş olaylara
ilişkin önceden verilen izinler geçerli değildir. Özel hayat kişilik haklarındandır
ve bu haktan vazgeçmek mümkün değildir78. Önceden verilen rızanın hukuka
ve ahlâka uygun olması gerekir.
Basın yayın kuruluşları kural olarak özel hayatın gizliliğine saygı
göstermekle yükümlü iseler de, haber verme, düşünceyi açıklama hürriyeti ile
özel hayatın gizliliği ve korunması hakkının çatışması söz konusu olduğundan,
her olayın özelliğine göre hukuka uygunluk sebepleri ve üstün nitelikte kumu
yararı bulunup bulunmadığına bakılarak değerlendirme yapılmalıdır. Bu açıdan
bakıldığında basının, kamuoyunu ilgilendiren konular ve kişiler hakkında bilgi
vermesi üstün nitelikteki bir kamu yararına dayandığı taktirde verilen bilgi
kişinin özel hayat hakkını ihlal etse dahi hukuka uygun olarak kabul
edilecektir79.
77
Serdar, 1999 s.85–86.
Danışman, 1991, s.42.
79
Salihpaşaoğlu, 2007, s.61.
92
Üzeltürk, 2004, s.232.
78
38
AİHM, kamuya mal olmuş kişilerin basın karşısında özel hayatlarının
korunmasında,
bu
kişilerin
özelliklerini
dikkate
alarak
değerlendirme
yapmaktadır. Politikacı olan-olmayan, kamu görevi ifa eden-etmeyen kısaca
mükemmel figürler ile kamusal figürlerin esas alındığı anlaşılmaktadır. Ayrıca
elde edilen bilgilerin kamunun yararına katkısına bakılmaktadır92.
Kamu yararı, toplumun genel değer ve menfaatlerinden oluşur. Bu
nedenle de kanun koyucu yararlar çatışmasında kamu yararının korunmasını
kabul eder. Kural, kamu yararı ile kişi çıkarının çatışmasında kamu yararının
üstünlüğüdür. Bu nedenle de kamu düzeninin, kamu sağlığı ve güvenliğinin
sağlanması için kişinin hakları sınırlanabilir. Ancak kişinin toplumun temeli
olması nedeniyle de kişilik haklarının korunması gerekir. Bu açıdan
bakıldığında kişinin haklarının hakkın özüne dokunulmaksızın sınırlandırılması
gerekecektir.
5. Saygı Gösterilmemesi Hali
Özel hayatın gizliliği hakkı hem insan hakları ve anayasal boyutu,
dolayısıyla devlet-birey ilişkilerini ilgilendiren bir konu hem de bireyler arası
ilişkilerde gündeme gelebilecek bir konu olması sebebiyle bu hakka
müdahalenin özneleri bireyler ya da devlet olabilmektedir.
Özel hayatın gizliliği hakkı ile varılmak istenen amacın dört farklı haksız
fiile karşı kişinin çıkarlarının korunması olduğu söylenmektedir. Buna göre özel
hayatın gizliliği;
●
Kişinin sükûnetinin, yalnızlığının, gizlerinin ve kişinin manevi
bütünlüğünün;
●
Kişinin özel hayatındaki utanç verici durumlarının kamuya
açıklanmaması ile şeref ve haysiyetinin;
●
Kişinin topluma yanlış tanıtılması gibi konularda şöhret ve adının;
●
Kişinin adı ve resminden çıkar sağlamak amacıyla yararlanılması
gibi durumlarda maddi çıkarının korunmasını amaçlamaktadır80.
80
Üzeltürk, 2004, s.8
39
Kişinin manevi bütünlüğüne, şöhret ve adına, şeref ve haysiyetine
müdahaleler özel hayata müdahale oluşturabilecektir. Bu kavramların soyut
oluşu ve fiillerin saygı gösterilmemesi hali olarak değerlendirilmesinin kişiden
kişiye değişmesi karşısında özel hayata saygı gösterilmemesi hallerini
sınırlandırıcı olarak saymak mümkün değildir.
Bu nedenle saygı gösterilmemesi halleri ancak örneklemeler yoluyla
belirtilebilir.
Bu
hakka
saygı
gösterilmemesi
konut
dokunulmazlığına
müdahale, sebepsiz ve usulsüz aramalar, izlemeler, haberleşmeye, giyim
tarzı, görünüş ve cinsel davranış gibi özel kararlara devletin müdahalesi gibi
konular olarak çeşitli şekillerde ortaya çıkmaktadır. Bireyin onuru ve moral
bütünlüğü çerçevesinde kişinin portresinin izinsiz dolaşımı, kişisel bilgilerinin
kontrol edilmesi, başkalarıyla duygusal ilişkilerin medya aracılığıyla deşifre
edilmesi gibi konular da özel hayata saygı gösterilmemesi durumuna örnek
olarak verilebilir.
a. Bireyin Hakları
Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes, özel hayatına ve
aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile
hayatının gizliliğine dokunulamaz” denilerek özel hayatın korunması anayasal
güvence altına alınmıştır.
Özel hayat hakkının korunmasını isteme hakkının öznesi gerçek ya da
tüzel kişiler olabilir. Bireyin özel hayatına müdahale edilmemesini ve bu hakka
herhangi bir müdahale halinde müdahalenin niteliğine göre kaldırılmasını,
buna sebep olanların eylemlerinin suç oluşturması halinde cezalandırılmasını,
disiplin soruşturması açılmasını, gerektiğinde tazminat hukuku çerçevesinde
zararlarının tazminini isteme hakkı bulunmaktadır.
AİHM’ye göre, özel hayatın gizliliği hakkının devletlere Sözleşme’nin 8.
maddesindeki hakları garanti etmek üzere yapma yükümlülüğü ile özel ihlallere
engel olma yükümlülüğü vermektedir. Buna göre devletler hukuku ve idari
40
uygulamaları değiştirmek, finansal yardım sağlamak ve özel ihlallere engel
olmak durumundadırlar81.
Bu yükümlülükler birey açısından bakıldığında hak olarak karşımıza
çıkmaktadır. Ancak özel hayatın gizliliği hakkı kişilerin özelliklerine göre ya da
kamu güvenliği ve kamu düzeni gibi meşru sınırlandırma sebeplerine bağlı
olarak bireyler açısından nispi bir koruma sağlamaktadır.
b. Kamu Otoritesinin Görev ve Yetkileri
Özel hayatın gizliliği hakkı kişiye devlet ya da kişiler tarafından
müdahale edilmeyecek ve dokunulmayacak özel alanın sınırlarını çizdiğinden
Jellinek’in sınıflandırmasına göre negatif statü hakları arasında yer almaktadır.
Bu açıdan kamu otoritesinin müdahale etmeme yetkisi bulunmaktadır82.
Kamu otoritesinin müdahale etmemekle bu hakkın korunması
konusunda görev ve yetkilerini yerine getirmiş olduğu söylenemez. Bu hakkın
sadece birey-devlet ilişkileri yönünün değil, birey-medya, birey-birey gibi
ilişkilere de konu olması sebebiyle çok yönlülüğü, dolayısıyla da hem özel hem
de ceza hukuku ve bunların alt disiplin dallarının da konusu olması dikkate
alındığında kamu otoritesinin hakkın korunmasında yükümlülük de geniş bir
alana yayılmaktadır.
Devletin saygı gösterme yükümlülüğü, özel hayatın korunmasına ilişkin
yeterli düzenlemeleri yaparak ve organları eliyle bu düzenlemeleri uygulayarak
yerine getirilecektir. Özel hayatın gizliliği hakkı, devletin müdahalesini
gerektirmeyen negatif statü haklarından olmasına rağmen uygulamalar bu
hakkın korunmasının devlete pozitif yükümlülük de verdiğini göstermektedir ki,
bu durum hakkın karmaşık yapısından kaynaklanmaktadır96.
Üzeltürk, 2004, s.161,162.
George Jellinek’in sınıflandırmasına göre, temel hak ve hürriyetler negatif statü hakları, pozitif statü
hakları, aktif statü hakları olmak üzere üç gruba ayrılmıştır.
Kemal Gözler, Anayasa Hukukuna Giriş, Bursa Ekin Kitabevi Yayınları, 2004, s.146-159'dan
alınmıştır. (www.anayasa.gen.tr/temelhaklar.htm. 15 Mayıs 2004) (İ.E.T.:15.04.2010) 96 Üzeltürk,
2004, s.66.
81
82
41
Anayasa Mahkemesi de, Devletin özel hayatın gizliliğinin korunmasında
pozitif yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle istatistik birimlere
kendilerinden istenilen bilgi ve verileri, eksiksiz ve doğru olarak verme
yükümlülüğü veren 5429 sayılı Türkiye İstatistik Kanunu’nun 8. maddesi ile bu
kurala aykırı davranışa idari para cezası öngören 54. maddesinin iptaline ilişkin
kararında şöyle demektedir83;
“Maddede açıklayıcı bir düzenleme bulunmadığı için, “kişisel veri” veya
“isteme bağlı veri” olarak adlandırılan, belirli veya belirlenebilir kişilerle ilgili her
türlü bilgilerin istenebileceği kuşkusuzdur.
İstatistikî birimlerin kendilerinden istenen bilgileri belirlenen şekil ve
sürede eksiksiz ve hatasız olarak vermek zorunluluğuna uyulmaması idari para
cezası yaptırımına bağlanmış olmasına karşın, istenilecek veri ve bilgilerin
kapsamı ya da sınırlarının ne/neler olacağına, başka bir anlatımla, temel hak
ve özgürlüklere müdahale niteliğinde olan veri ve bilgilerin bu zorunluluk
kapsamında bulunup bulunmadığına ilişkin herhangi bir düzenlemeye
rastlanmamaktadır. Dolayısıyla, istatistikî birimler kendilerinden istenildiği
takdirde her türlü bilgiyi temel hak ve özgürlüklerine müdahale niteliğinde olsa
bile vermek zorundadırlar.
AİHM kararlarında da belirtildiği gibi, özel hayat bütün unsurlarıyla
tanımlanamayacak kadar geniş bir kavram olup devletin yetkili temsilcileri
tarafından ilgililer hakkında rızası olmaksızın bilgi toplamasının her zaman söz
konusu kişinin özel hayatını ilgilendireceği kuşkusuzdur.
Anket formlarında yer alan bazı sorular özel yaşamın gizliliği ile düşünce
ve kanaatin açıklanması sonucunu doğurabilir. Bir ülkede en güçlü veri tekeli
idaredir. Bu gücün sınırlandırılması özel yaşamın ve düşünce ve kanaat
özgürlüğünün korunması bakımından önemlidir.
Anayasa’nın 20. ve 25. maddelerinde yer alan güvencelere rağmen
itiraza konu 8. madde hükmüyle kişiler, bilgi toplama, saklama, işleme ve
83
AYMK, 20.3.2008 günlü, E.2006/167, K. 2008/86 sayılı kararı, 25.6.2008 günlü, 26917 sayılı R.G.
42
değiştirme tekeli olan idareye ve diğer kişilere karşı korumasız bırakılmış, veri
toplamanın sınırlarına yasal düzenlemede yer verilmemiştir.”
III. ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİNİN KORUNMASINI GEREKLİ KILAN
NEDENLER
A. Herkesin, Yaşama, Maddi ve Manevi Varlığını Koruma ve Geliştirme
Hakkına Sahip Olması
Anayasa’nın Başlangıcında “Her Türk vatandaşının bu Anayasadaki
temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak
millî kültür, medeniyet ve hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve
maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan
sahiptir” denilerek kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkına
doğuştan sahip olduğu vurgulanmaktadır. Anayasa’nın 5. maddesinde
Devlete, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet
ilkeleriyle bağdaşmayacak şekilde sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal
engelleri kaldırmak, insanın maddi ve manevi varlığının geliştirilmesi için
gerekli şartları hazırlamak görevi verilerek bu hak pozitif yükümlülük yükleyen
haklar arasında yerini almıştır.
Anayasa’nın 17. maddesinde “Herkes, yaşama, maddî ve manevi
varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.” denilerek kişinin maddi ve
manevi varlığını koruma hakkı özel olarak düzenlenmiştir. Anayasa’da
uluslararası belgelerde ya da anlaşmalarda yer alan bütün temel hakların insan
onuru ile bağlantısı ve insanın insanca yaşaması için oluşturulduğu
düşünüldüğünde esasında kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirme
hakkının bir sonucu olduğunu söylemek mümkündür.
1. Kişiliğin Serbestçe Geliştirilmesi Hakkı ve İnsan Onuru Arasındaki
İlişki
43
Kişiliğin serbestçe geliştirilmesi ilkesi insan onurunun korunması ilkesi
ile doğrudan bağlantılıdır. Kişiliğin serbestçe geliştirilmesi ya da insanın maddi
ve manevi varlığını geliştirme hakkı, insanın tüm yönleriyle kendi yaşamını
serbestçe belirleme ile bu yaşamdaki yetkilerin kullanılmasını da garanti eder.
Maddi ve manevi varlığı şekillendiren değerlere müdahalenin azlığı, kişinin hür
iradesini kullanma seviyesinin artmasını, dolayısıyla kendine olan güveninin,
öz saygının korunmasını, dolayısıyla onurlu bir hayatı mümkün kılar.
Romalılar insan onurunu kişiliğin toplum içindeki görünüşü olarak kabul
ederken, Hıristiyan anlayışında Tanrı’nın insana lütfünün ispatı, göstergesi
olarak kabul edilmekteydi. İslâm’da ise onur sorumluluk bilinci ile özdeştir. Kişi
onurludur, zira sorumluluk taşımaktadır. Sorumluluk, içinde karar verme
özgürlüğünü de barındırmaktadır84.
18. yüzyılda Kant insan onurunu insanın özerkliği olarak algılamaktadır.
Günümüzde insan onuru; bilinçli olma, kendi kaderini belirleme, kendi çevresini
şekillendirme yeteneği veren ve kişiliksizliği ortadan kaldıran manevi güç
olarak tanımlanabilir. Genç-yaşlı, zenci-beyaz, Hıristiyan-Müslüman, sanıkmağdur ayrımı gözetmeksizin herkes insan onuruna sahiptir ve herkesin insan
onuru korunmalıdır 85 . İnsan onuru, insanın maddi varlığı dışında, bir kişilik
değeri olarak vazgeçilmez ve dokunulmazlığını ifade eder86.
İnsan onuru, anayasanın koruduğu değerlerin en üst basamağında yer
alır. Çünkü insan onurunun korunması her insan için geçerli bir ilkedir. Modern
bir devlette, herkesin insan onuruna uygun yaşam koşullarına ulaşabilmesi için
kişilerin bireysel özgürlüğüne toplum yararına sınırlar çizilmekte, bu amaçla
özgürlüklere müdahale edilmektedir.
İnsan onuru, her insanın bir diğerine göstermek zorunda olduğu
saygının dayandığı kişisel değerdir ve bireyin kendine karşı duyduğu öz
saygıyı ifade eder. İnsan onurunu korumak ve saygı göstermek devletin
Can Canpolat, “Özel Hayatın Gizliliği ve İHAM Kararları Kapsamında Avukat Bürolarında Yapılan
Aramaların İncelenmesi”, http://www.turkhukuksitesi.com/makale_864.htm (İ.E.T.: 15.12.2009).
85
Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin
Yayınevi, Ankara 1999, s.25.
86
Muhammet Özekes, Medeni Usul Hukukunda Hukuki Dinlenilme Hakkı, Yetkin Yayınları,
Ankara 2003, s.43.
84
44
görevidir 87 .
Zira insan onuru özgürlükçü demokrasilerin, hukuk devletinin
işlevini sağlayabilmesi için vazgeçilmez bir koşuldur. Diğer bütün temel
hakların dolayısıyla özel hayatın gizliliğinin korunması hakkının da özü insan
onurudur.
İnsan haklarına hayat için değil; fakat onurlu bir hayat için ihtiyaç
duyulur88. İnsan onuru sadece kanun koyucuyu değil, üstün korunmaya değer
niteliği gereği anayasa koyucuyu da bağlamaktadır.
2. Kişiliğin Serbestçe Geliştirilmesi Hakkı ve Özel Hayatın Gizliliği
Temel haklar arasında yer alan özel hayatın korunması hakkının, kişinin
maddi, manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı ve insan onurunun
korunmasıyla bağlantılı olduğu kuşkusuzdur. Genel kişilik hakkı kişiliği,
dinamik anlamda anlarken yani nasıl işlediğini gösterirken, insan onurunun
korunması
ilkesi
kişiliği,
statik
olarak ele
almakta,
nasıl
olduğunu
göstermektedir103.
Hayatın gizli alanına yapılan müdahaleler insan onurunu temelden
etkiler.
Bu alan her türlü
devlet
müdahalesine
karşı korunmuştur,
dokunulmazdır. Buna karşılık özel hayat alanı ise, devlet müdahalesine karşı
nispî koruma altındadır. Hayatın genel yönü, kamusal alanı ise herhangi bir
koruma altında değildir.
Gerçekten de kişinin gizli hayatı dokunulmaz olmalıdır. Zira bu alan ihlal
edildiğinde insanın onuru ve dolayısıyla kişiliğini serbestçe geliştirme hakkı da
ortadan kaldırılmış olacaktır. Mutlak dokunulmaz olan hayatın gizli alanı
dışında, Devletin suçlarla mücadelesinde kamu yararı nedeniyle oranlılık ilkesi
altında özel hayat alanına müdahale söz konusu olabilmektedir. Müdahalede
Bahtiyar Akyılmaz, İdare Hukuku, Sayram yayınları, Ocak 2002, s.54.
Ejder Yılmaz, “Medeni Yargıda İnsan Hakları”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 1996/2, s.150. 103
Zafer Gören, Anayasa Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara 2006, s.412.
87
88
45
kamu yararı ile özel hayatın korunması arasında dengenin gözetilmesi
gereklidir.
İnsanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları
hazırlamaya
çalışmak
Devletin
temel
amaç
ve
görevleri
arasında
sayılmaktadır. Kuralda, gelişme kavramının sadece maddi yönüyle değil
manevi yönüyle de ele alındığını görmekteyiz. Gelişme koşullarının
sağlanmasının devlete düşen bir ödev olarak tanınması kamu hizmetlerinin
ağırlığını, sosyal devlet kavramını vurgulamaktadır89.
Çağdaş insan anlayışı, özellikle sosyal ve ekonomik hak ve özgürlükler
alanlarında, zayıflıkları, yoksunlukları, korkuları kaldırma; yerine, insanaailesine-mesleğine-sosyal kesitine kısaca insan onuruna layık olanaklar,
ayrıcalıklar, güvenceler getirme ödev ve görevini yüklemiştir90.
B. Herkesin, Kişi Hürriyeti ve Güvenliğine Sahip Olması
Toplum halinde yaşamanın ilk ve vazgeçilmez şartı olan güvenliği ve
sosyal düzeni sağlayamamış devletin hukuk devleti olduğu ileri sürülemez.
Hukuk devletinin varlık nedeni, insan haklarına dayalı adil ve güvenli toplumsal
bir düzen kurmak ve bunu kesintisiz bir şekilde sürdürmektir91.
Temel hakların vazgeçilmezliği, özgürlükçü hukuk devletinin özünü
oluşturmaktadır. Bu durum özgürlükçü hukuk devletini az veya çok otoriter
devletlerden ayıran özelliktir. İnsan onuru ise ancak özgürlükçü hukuk
düzeninde tanıma görebilir. Hukuk devletinde güvenlik politikasının özgürlükler
lehine işlevi olduğu kabul edilse bile, güvenlik politikası ile ilgili önlemlerin
özgürlükleri koruma yanında aynı zamanda belirli özgürlük haklarıyla somut
Akıllıoğlu, 1995, s.157.
Bahri Savcı, “Evrenin Merceği İnsan Üzerine”, Ankara Üniversitesi S.B.F.D., Ocak-Haziran 1991,
Prof. Dr. Muammer Aksoy’a Armağan, s.10.
91
Bahri Öztürk, Mustafa Ruhan Erdem, Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku,
Seçkin Yayınevi, Ankara 2006, s.37.
89
90
46
olarak çatıştığı görülmektedir. Böyle durumlarda çatışan değerlerin karşılıklı
tartılarak özgürlüklerin sınırlanması gerekmektedir92.
Kişilerin kamu otoritesinin keyfi olarak özgürlüklerinin ve güvenliklerinin
kısıtlanacağı korkusu içinde yaşamamaları demokratik bir toplumun varlığının
göstergelerinden de birisidir. Özgürlük ve güvenlik arasındaki çatışma
özgürlükleri
gözeten
ve
insan
haklarını
koruyan
bir
yaklaşımla
çözümlenmelidir.
Özgürlüğün kısıtlanması, kişinin rızası dışında keyfi olarak bir yerde
tutulmasıdır. Ancak kamu düzeninin korunması için suçların kovuşturulması ve
cezalandırılması amacıyla kişi özgürlüğünün kısıtlanması mümkündür. Kişinin
özgürlüğünün hangi durumlarda sınırlanacağına ilişkin koşulların önceden
yasayla açıkça gösterilmesi ve bireyin böylece keyfi yakalama ve tutuklamalara
karşı korunması gerekir.
İlgilinin “normal günlük yaşamını” sürdürmesini fiilen olanaksız kılan ve
hareket özgürlüğünü büyük ölçüde sınırlayan her türlü işlem özgürlükten
yoksun kılmadır. Anayasa’nın 19. maddesinde kişilerin hangi hallerde
özgürlüklerinin sınırlandırılabileceği belirtilmiştir93.
C. Diğer Nedenler
Kişi, hukuki koruma sağlanan değerlerden (onur, saygınlık, özgürlük)
oluşan bir varlıktır. Kişinin doğuştan sahip olduğu var sayılan bu doğal haklar,
İnsan Hakları Evrensel Bildirisi (m.12) ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
(m.18) gibi uluslararası belgeler yanında, birçok yeni ortaya çıkan ve
korunmasında yarar görülen kişisel değerler ek protokollerle, sözleşme ve
konferanslarla güvence altına alınmaya çalışılmıştır.
Heiner Bielefeldt, “Demokratik Hukuk Devletinde Özgürlük ve Güvenlik”, Çeviren Yüksel Metin,
Hukuk Devleti Hukuki Bir İlke Siyasi Bir İdeal, Adres Yayınları, Ankara 2008, s.274–289.
93
Tezcan vd., 2006, s.130.
92
47
Özel hayatın korunması her şeyden önce bu hayatın gizliliğinin
korunması,
başkalarının
gözleri önüne serilmemesi demektir.
Orada
yaşananların kişinin yalnızca kendisi veya kendisinin bilmesini istediği kimseler
tarafından bilinmesini istemek kişinin temel haklarından biridir. Kişi devletin ve
diğer kişilerin özel hayatına sızmalarına karşı korunmazsa kişiliğini
geliştiremez. Bu hakkı korumak da hukuk devletinin görevidir.
Anayasa Mahkemesinin kararında da belirtildiği gibi, özel hayata saygı
gösterilmesi hakkı, insanın kişiliği için temel bir hak olmasının yanında, yeteri
kadar korunmadığı taktirde kişilerin ve dolayısıyla toplumun kendini huzurlu
hissedip güven içinde yaşaması mümkün değildir. Bunun için de insanın
mutluluğu için bu hakkın korunması gerekmektedir94.
Aslında temel hak ve özgürlüklerin tanınması ve koruma altına
alınmasındaki nedenlerin temeli insanın huzur ve mutluluğunun sağlanmasıdır.
Hukuk da insanın mutluluğu ve huzurunu sağlamak için kurallar koyar, düzen
getirir. İnsan mutlu ve huzurlu ise kişiliğini serbestçe geliştirebilir, onurlu yaşam
sürdürür. İnsanın onurlu olması, nesne durumuna düşürülmemesi, hayatının
öznesi olması anlamını taşır.
Nitekim insan onurunun devletin bireyi çıplak bir obje durumuna
düşürdüğü işlemlere karşı koruma sağladığı belirtilmektedir. Ne zaman ki
94
AYMK, E.1986/24, K.1987/8, 31.3.1987, AYMKD, S.23, s.18, 28.5.1987 günlü, 19473 sayılı R.G.
Yüksek Mahkeme gerekçede özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin görüşlerini şöyle
belirtmektedir; “Özel hayatın korunması her şeyden önce bu hayatın gizliliğinin korunması,
başkalarının gözleri önüne serilmemesi demektir. Orada cereyan edenlerin yalnız kendisi veya
kendisinin bilmesini istediği kimseler tarafından bilinmesini isteme hakkı, kişinin temel haklarından
birisidir. Bu niteliği sebebiyledir ki, özel hayatın gizliliğine dokunulmaması, insan haklarına ilişkin
beyanname ve sözleşmelerde korunması istenilmiş, ayrıca tüm demokratik ülke mevzuatında açıkça
belirlenen istisnalar dışında bu hak devlet organlarına, topluma ve diğer kişilere karsı korunmuştur.
İnsan mutluluğu için büyük önemi olan özel hayata saygı gösterilmesi hakkı onun kişiliği için temel bir
hak olup yeteri kadar korunamadığı takdirde kişilerin ve dolayısıyla toplumun kendini huzurlu hissedip
güven içinde yasaması mümkün değildir. Bu nedenlerle söz konusu gizliliği çeşitli biçimlerde ihlal
eylemleri suç sayılarak ceza yaptırımlarına bağlanmıştır. Arama, temel haklardan özel hayatın
dokunulmazlığı ve gizliliği hakkını ihlal eden ve gereksiz yapıldığında insan onurunu kıran davranıştır.
Bu sebepledir ki mutlak zaruret olmadıkça bu yola başvurulmaması gerekir. Modern toplumlarda diğer
kişi haklarında olduğu gibi özel hayata saygı da sınırsız bir hak niteliğinde değildir. Aramanın, özel
hayatın gizliliği, konut dokunulmazlığı ve kişi özgürlüğü gibi haklara getirdiği geçici sınırlamalar
Anayasal dayanağını, temel hak ve hürriyetlerin yerine göre sınırlandırılmasını mümkün kılan
Anayasa’nın 13. maddesinin ilk fıkrasındaki genel nitelikli sınırlama nedenleriyle, özel hayatın
gizliliğine ilişkin 20. maddesinde bulmaktadır. Suç her halde kamu düzenini bozan bir eylemdir ve bu
nedenle ceza yaptırımına bağlanmıştır. Soruşturulan ya da kovuşturulan bu suça bağlı olarak
CMUK’un 94. maddesi uyarınca amaçla sınırlı yapılmış olan aramayı Anayasa’ya aykırı bulmak
isabetli sayılamaz.”
48
devlet tarafından, bireye salt kişiliği nedeniyle ait olan değeri hiçe sayma
sonucunu doğuracak bir işlemde bulunulursa, bu takdirde insan onuru ihlal
edilmiş olur. Temel hak ve özgürlüklerin bir anlamda insan onurunun
somutlaştırılması olduğu söylenebilir. Bu açıdan bakıldığında insan onuru, özel
nitelikli her bir temel hak ve özgürlük için dokunulmaz bir çekirdek alanı
güvence altına alır. Bu anlamda her bir temel hak ve özgürlük açısından insan
onurunun sağladığı garanti dokunulmaz bir özellik sergilemekte ve bu alan her
türlü değerler tartımının dışında kalmaktadır95.
Özel hayatın gizliliğinin korunması demokratik toplumun da gereğidir.
Demokratik toplum ötekinin haklarına hoşgörüyü, çoğulculuğu gerektirir. Her
birey farklıdır, bu farklılık bireylerin özel hayat alanlarına belirledikleri sınırlarda
da
farklı
yaklaşımları
beraberinde
getirmektedir.
Ötekini
koruyan,
ötekileşebilen bireyler, demokratik toplumu oluşturacak ve bu toplumda
bireyler birbirlerinin özel hayatlarına da saygı göstereceklerdir96.
95
Erdem, 2001, s.237,239.
Zühtü Arslan, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında Demokratik Toplum Kavramı”,
Türkiye’de İnsan Hakları, TODAİ İnsan Hakları Araştırma ve Derleme Merkezi, Haziran 2000, s.199.
96
49
İKİNCİ BÖLÜM ULUSLARARASI ALANDA VE KARŞILAŞTIRMALI
HUKUKTA ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİ VE KORUNMASI
I. ULUSLARARASI ALANDA ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİ VE KORUNMASI
Devlet-birey ilişkilerinde bireylere tanınan haklara “kamu hakları”
denilmektedir. Bir hakkın kamu hakkı olarak nitelendirilmesi, devlete karşı
istemde bulunma yetkisinin bir yasa ile tanınmış olmasına bağlıdır. Mutlak
haklar, herkese karşı, nispî haklar ise yalnızca hukuki ilişkide bulunan taraflar
arasında ileri sürülebilmektedir. Kamu hakları yalnızca devlete karşı ileri
sürülebilen haklardandır. Temel hakların hepsi herkese karşı ileri sürülebilen
haklardan değildir. Ancak insan hakları herkese karşı ileri sürülebilmektedir,
dolayısıyla da mutlak haklardandır. İnsan hakları, insanın değerini korumayı,
maddi ve manevi varlığının gelişmesini amaçlayan üstün kurallar bütünüdür97.
İnsan haklarının
uluslararası alanda korunmasının
güçlenmesi,
uluslararası hukukun gelişiminin en çarpıcı yönlerinden birisidir. İkinci Dünya
Savaşı’ndan sonra 10 Aralık 1948 tarihinde yayımlanan ve aynı gün Birleşmiş
Milletler Genel Kurulunda kabul edilen İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi ve
Birleşmiş Milletler Şartı, insan haklarının korunması ve güvence altına
alınmasını, insanlık için izlenmesi gereken temel amaç olarak belirlemişlerdir.
Böylece insan hakları uluslararası bir değer haline gelmiştir98.
İHEB bağlayıcı değil yol gösterici nitelik taşımaktadır. Bu bildirge, BM
dahilinde ve dışında yapılan pek çok uluslararası sözleşmelerin temelini
oluşturmuş ve pek çok anayasa, ulusal mevzuat ve mahkeme kararını
etkilemiştir. İHEB’de yer alan hakların birçoğu uluslararası sözleşmelerde
aynen kabul edilmiştir.
İHEB’den sonra insan hakları alanında iki ya da çok taraflı uluslararası
sözleşmeler imzalanarak bildirgeler yayımlanmıştır. BM Genel Kurulunun
16.12.1966 tarihinde kabul ettiği Birleşmiş Milletler Kişisel ve Siyasal Haklar
97
98
Akıllıoğlu, 1995, s.19.
Tezcan vd., 2006, s.33.
50
Uluslararası Sözleşmesi, 1989 tarihinde kabul ettiği Çocuk Hakları Sözleşmesi
ile Avrupa Konseyi tarafından hazırlanarak 4.11.1950 tarihinde imzaya açılan,
3.9.1953 tarihinde yürürlüğe giren Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi bunlardan
bir kısmıdır.
A. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Beyannamesi
İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi, BM Genel Kurulu’nun 10 Aralık
1948 günlü kararıyla ilân edilmiştir. Hukuken bağlayıcı olmayan bu belge,
tarihte insan haklarını uluslararası düzeyde ele alan bir belge olması sebebiyle
önemlidir. Bakanlar Kurulunun kararıyla ülkemiz tarafından 6.4.1949 günü
onaylanan belge, 27.5.1949 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak
yürürlüğe girmiştir. İHEB’nin imzalanması ülkemizde insan haklarının
uluslararası düzeyde korunması yönünde ilk önemli adımı olmuştur99.
İHEB, tüm dünya devletleri tarafından ortak değerler olarak kabul edilen
insan hakları ilkelerini yansıtmaktadır. Beyanname, tüm insanların hiçbir ayrım
gözetilmeksizin yalnızca insan oluşlarından dolayı eşit, özgür ve onurlu
yaşama hakkına sahip olduğunu ilan etmektedir. Buna göre herkes, ırk, renk,
cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başka bir görüş, doğuş, tabiiyet, servet ya da
benzeri başka bir statü gibi herhangi bir ayrım gözetilmeksizin bu
Beyannamede ileri sürülen tüm hak ve özgürlüklerden eşit bir şekilde istifade
eder.
İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, önsözüyle birlikte 30 maddeden
oluşmakta, 1 ilâ 21. maddeler arasında klasik temel haklara, 22 ilâ 27.
maddelerde ise sosyal ekonomik ve kültürel haklara yer verilmektedir.
http://tr.wikipedia.org/wiki/%C4%B0nsan_Haklar%C4%B1_Evrensel_Bildirisi (İ.E.T.:
14.04.2010)
99
51
Beyanname tüm insanların hiçbir ayrım gözetilmeksizin yalnızca insan
oluşlarından dolayı eşit, özgür ve onurlu yaşama hakkına sahip olmasını
garanti altına almaktadır100.
İHEB, bağlayıcılığı ve uluslararası sözleşme özelliği olmayan, yalnızca
üye devletlere tavsiye niteliği taşıyan BM Genel Kurulu kararlarıdır. Ancak
soyut adalet kavramını dünya çapında somutlaştırma yolunda yüzyıllardan beri
yapıla gelen çalışmaların başarılı bir sonucu sayılabilir 101.
BM Teşkilatı, özel hayatın gizliliği ve korunması hakkını da bildirinin
kapsamına almış ve 1789 Fransız Devrimi’nden sonra gelenekleşen kişi hak
ve özgürlüklerini öngören birinci kategoriye dahil etmiştir102.
Özel hayatın korunması bağlamında İHEBnin 12. maddesinde
“Kimsenin özel yaşamına, ailesine, konutuna ya da haberleşmesine keyfi
olarak karışılamaz, şeref ve adına saldırılamaz. Herkesin bu gibi karışma ve
saldırılara karşı yasa tarafından korunmaya hakkı vardır.” denilmekle kişilerin
aile yaşamı, konutu ve haberleşmesi özel hayatının kapsamında görülerek
korunması gerektiği ortak aklın yansıması olarak evrensel bir beyannameyle
ilân edilmiştir. Beyanname iç hukuk düzenlemelerinde yol gösterici olmuş, 12.
maddesinde somutlaştırılan özel hayatın gizliliğinin korunması hakkının
anayasalara yansımasını sağlamıştır.
Nitekim Avrupa Konseyi Danışma Meclisinin, Bildirinin 12. maddesine
dayanarak 23.01.1970 yılında verdiği bir kararı, daha sonra verilecek pek çok
karara yol gösterici olmuştur. Bu karar özel hayata saygının, bir kimsenin
yaşantısını istediği biçimde sürdürebilmesi olduğunu; bu yaşantıya dışarıdan
yapılacak müdahalelerin en az sayıda olması gerektiğini ve hakkın kapsamına,
kişinin “özel hayatı”, “aile hayatı”, “ev hayatı”, “maddi ve manevi bütünlüğü”,
“şeref ve haysiyeti”, “özel fotoğraflarının izinsiz yayınlanmaması”, “hukuka
aykırı bir şekilde dinlenmemesi ve gözetlenmemesi”, “özel yazışmalarından
100
http://tr.wikipedia.org/wiki/%C4%B0nsan_Haklar%C4%B1_Evrensel_Bildirisi
(İ.E.T.: 14.04.2010)
101
Aydın Aybay, Rona Aybay, Hukuka Giriş, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul, Kasım
2003, s.73.
102
Şen, 1996, s. 59.
52
gizlice yararlanılmaması”, “gizli olarak verilen bilgilerin yayınlanmaması” gibi
hakların girdiğini belirtmektedir103.
B. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Konseyi üyelerinin 4 Kasım
1950’de imzalanmış, 3 Eylül 1953’de yürürlüğe girmiştir. Sözleşme Ülkemiz
tarafından 10.03.1954 günlü ve 6366 sayılı Yasa’yla
104
onaylanarak iç
hukukumuza dahil edilmiştir 105 . AİHS’nin “özel hayatın ve aile hayatının
korunması” başlıklı 8. maddesinde, özel hayat, aile hayatı, konut ve özel
haberleşme koruma altına alınmıştır106.
AİHS’nin 8. maddesinde “Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve
haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakkın kullanılmasına
bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti,
ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin
önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin
korunması için, demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde ve yasayla
öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir.” denilmektedir107.
Maddede her ne kadar, aile hayatı, konut dokunulmazlığı ve haberleşme
özgürlüğü özel hayattan ayrı olarak belirtilmişse de, esasında bu üç özgürlük
özel hayatın birer parçasıdır.
Avrupa Konseyi Parlamenterler Danışma Asamblesinin 428(19709)
sayılı kararında da özel hayatın gizliliği kavramı, “Özel hayat zorunlu olarak
bireyin kendi hayatını en az müdahale ile yaşamasını içerir: özel, aile ve ev
Şen, 1996, s.60.
19.3.1954 günlü, 8662 sayılı R.G.’de yayımlanmıştır.
105
AİHS’nin 46. maddesi uyarınca AİHS kararları sözleşmeye taraf devletler için bağlayıcı olmakla
birlikte bu hükmün uluslar arası hukuk çerçevesinde bir yaptırımı ve icrai sonucu bulunmamaktadır.
AİHM karalarına uyulmamasının doğrudan bir yaptırımı olmamakla birlikte, bu uymamanın üye devler
karşısında siyasal ve sosyal yankıları olumsuz olacaktır. Ethem Atay, Hasan Odabaşı, Hasan Tahsin
Gökcan; İdarenin Sorumluluğu ve Tazminat Davaları, Seçkin Yayınları, Ankara 2003, s.1031.
106
Şen, 1996, s.61,62.
107
http://www.belgenet.com/arsiv/sozlesme/aihs_01.html (İ.E.T.: 14.04.2010)
103
104
53
hayatı, fiziksel ve moral bütünlüğü, onuru ve şöhreti, aldatılma durumunda
olmaktan sakınmak, ilgisiz ve utandırıcı gerçeklerin açıklanmaması, özel
fotoğrafların izinsiz yayınlanmaması, güvenilerek verilen veya alınan
enformasyonun açıklanmasının engellenmesi” olarak tanımlanmıştır108.
8. maddenin birinci fıkrasında hakkın kapsamı belirlenirken, ikinci
fıkrasında tüm nitelikli haklara ilişkin diğer kurallarda olduğu gibi, hakka hangi
neden ve koşullarla sınırlama getirilebileceği düzenlenmektedir. Maddede
birbiriyle bağlantılı dört hak korunmaktadır; özel hayat, aile hayatı, konut
dokunulmazlığı ve haberleşme güvenceleri. Bunlardan en önemli olan ve
birinci basamağı oluşturan, özel hayat güvenceleri, Sözleşme’nin tanımladığı
diğer haklarla bağlantılı olduğu gibi, 8. maddenin koruması kapsamındaki diğer
haklarla da iç içedir. Kişinin adı, öğrenimi, sağlığı, bireysel seçimleri,
alışkanlıkları, ilgileri, başka kişilerle ilişkileri, belgeleri, yazıları, fotoğrafları,
gönderdiği iletileri, sözlü ya da elektronik araçlarla gerçekleşen konuşma ve
haberleşmeleri gibi, insanı insan yapan nesnel ve duygusal niteliklerin tümü,
özel hayatını oluşturmaktadır. Özel hayat güvencesi, ortak yaşamdan
başlayarak kişinin gizli yaşamına, yani genelden özele doğru yoğunlaşan bir
koruma ağını zorunlu kılmaktadır109.
Devlet de dahil olmak üzere başkalarının giremeyeceği bir alan
oluşturmak, bu alanda yalnız bırakılmak 110 arzusu gitgide genişleyen bir
kavram halini aldığından 111 , kamu alanı ile özel hayat arasındaki sınır her
olayın özelliklerine göre değiştiğinden, özel hayat kavramının tanımlanması
her geçen gün biraz daha güçleşmektedir. Bu hususu kabul eden AİHM, özel
hayat kavramının tam anlamıyla tanımlanmasının mümkün olmadığı gibi,
gerekli de olmadığını ifade etmektedir112.
108
Üzeltürk, 2004, s.168.
Güney Dinç, “Uluslararası Belgeler Bağlamında Özel Yaşamın Korunması”, TBB Panel konuşması,
Özel Yaşamın Gizliliği, Ankara/18 Ekim 2008, s.15–16.
110
Warren, Brandeis, “The right to privacy”, Harvard Law Review, Vol.IV December 15, 1890 No.5,
www.lawrence.edu/fast/boardmaw/ Privacybrand_ warr2.html, (İ.E.T.: 15.5.2006).
111
Steve Foster, (2003), Human Rights And Civil Liberties, Longman, s.359
112
Nıemetz-Almanya, Para. 33–34; Kişiye istediği gibi yaşama garantisi veren özel hayat hakkı,
başkalarıyla duygusal, mesleki, vb. alanlarda ilişki geliştirme imkânı sunar. Özel hayat kavramı, nispilik
de arz edebilen bir kavramdır. Gerçekten de, bir hâkimin özel hayat anlayışı ve sınırlama algılayışı ile
109
54
AİHM özel hayat kavramına ilişkin geniş açıklamada bulunduğu
kararında tanımın yapılmasındaki güçlüğü şöyle açıklamaktadır;
“Mahkeme, “özel hayat” kavramının kapsamlı bir tanımını yapmanın ne
mümkün, ne de gerekli olduğunu düşünmektedir. Ancak, bu kavramı bireyin
kendi özel hayatını istediği gibi yaşayabileceği bir “iç alan” ile kısıtlamak ve bu
alandan söz konusu alanın içinde olmayan dış dünyayı olduğu gibi hariç tutmak
aşırı kısıtlayıcı olur. Özel hayat hakkı, belirli bir düzeye kadar başka insanlarla
ilişkiler kurmayı ve bu ilişkileri devam ettirmeyi de içermelidir. Ayrıca insanların
birçoğunun dış dünyayla ilişki kurma fırsatı önemli ölçüde, hatta belki de
çoğunlukla iş hayatı sırasında ortaya çıktığına göre, “özel hayat” kavramından,
mesleki veya iş dünyasıyla ilgili faaliyetleri hariç tutmanın prensiplere dayalı bir
nedeni yok gibi görünmektedir. Bu bakış açısı, Komisyon tarafından da haklı
olarak dikkat çekildiği gibi, bir bireyin faaliyetlerinden hangilerinin meslek veya
iş hayatına girdiği, hangilerinin girmediğini açık olarak belirlemenin her zaman
mümkün olmaması nedeniyle de desteklenmektedir. Özellikle de serbest
çalışan bir kişi söz konusu olduğunda işleri, herhangi bir anda hangi konumda
hareket ettiğini belirlemeyi imkânsız kılacak derecede kişinin hayatının bir
parçası haline gelmiş olabilir.
Bu durumda Devletin yapılmasını önerdiği gibi, şikâyette bulunulan
önlemin sadece mesleki faaliyetlerle ilgili olduğuna dayanarak 8. Madde
kapsamında koruma sağlamamak, mesleğiyle ilgili olan ve olmayan faaliyetleri
birbirinden ayrılamayacak kadar iç içe geçmiş olan bir kişiye koruma
sağlanması durumunda, eşit olmayan bir muamele doğmasına da neden
olabilir. Aslında Mahkeme bu nedenle böyle ayrımlar belirlememiştir; hem iş,
hem de özel konuşmaların dinlendiği telefon dinleme faaliyetinin bile özel
hayata bir müdahale olduğu sonucuna ulaşmıştır (bkz. Huvig–Fransa davası
kararı, 24 Nisan 1990, Seri A No. 176-B, s. 41, paragraf 8 ve s. 52, paragraf
25); ve sadece iş faaliyetlerine yönelik bir arama yapıldığında, bu durumu “özel
başka bir insanın bu kavramı tanımlaması farklılık gösterebilecektir. (Ruşen Ergeç, Protection
Européenne et Internationale des Droit de l’Homme, Bruylant, ,2004, s. 241).
55
hayat” başlığı altında 8. Madde’nin uygulama alanına girmeme dayanağı
olarak kullanmamıştır”113.
AİHM tarafından da benimsenen bir anlayışla AİHK, özel hayatın,
bedeni ve manevi bütünlük içinde ve “yabancı gözlerden uzak” bir şekilde
hayat sürmekten daha geniş bir alana taalluk ettiğini, kişinin kendi kişiliğini
geliştirmek amacıyla başkalarıyla irtibata geçmesinin ve bu irtibatı devam
ettirmesinin bu tanımın kapsamına girdiğini ifade etmiştir114. AİHM özel hayat
kavramının
kişilerin
fiziksel
ve
ahlaki
bütünlüğüne
ilişkin
olduğunu
vurgulamaktadır115.
AİHS’nin 8. maddesi özel hayatı, aile hayatını, konutu ve haberleşme
özgürlüğünü korumakta ve böylece birbiriyle bağlantılı dört temel hakkı
güvence altına almaktadır. Özel hayat, bireyin içinde kişiliğini oluşturabileceği
ve geliştirebileceği bir alanın garanti edilmesi olarak yorumlanmaktadır 116.
Dinamik bir yapıda olan özel hayatın korunması kavramı, günün
koşulları
ve
toplumsal
gelişmelerle
yüklenen
anlamlar
çerçevesinde
yorumlanmaya muhtaç olduğundan bu kavram, sadece hakkın belirtilmesi
suretiyle ortaya konulmuştur. Hakkın kapsamı ile ilgili açık ve ayrıntılı tanım
verilmesi yoluna gidilmemiş, sürekli genişleyen kapsamın belirlenmesi
Mahkeme içtihatlarına bırakılmıştır117.
AİHM, 8. madde kapsamında müdahalenin var olup olmadığını
incelerken beş aşamalı inceleme yapmaktadır. Yakınılan olayın 8. madde
kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği; bu madde kasamındaki
Niemietz–Almanya davası, 16 Aralık 1992 tarihli karar, para. 29 Aynı şekilde Mahkeme P.G. ve
J.H.–Birleşik Krallık davası kararında (para.56), özel hayatın kapsamlı bir tanım yapılamayacak kadar
genel bir terim olduğunu vurgulamıştır.
http://www.coe.int/t/e/human_rights/awareness/7._special_projects/key_case_law_extracts_turkish.pd
f (İ.E.T: 9.4.2010)
114
Ömer Anayurt, Avrupa İnsan Hakları Hukukunda Kişisel Başvuru Yolu, Seçkin Yayınları,
Ankara, 2004, s. 115.
115
X. ve Y.–Hollanda davası kararı, 26 Mart 1985,s. 11, para. 22.
http://www.coe.int/t/e/human_rights/awareness/7._special_projects/key_case_law_extracts_turkish.pd
f (İ.E.T.: 9.4.2010)
116
X. ve Y.–Hollanda davası kararı, 26 Mart 1985,s. 11, para. 22
117
Abdülkadir Kaya, Adalete Erişim İçin Sürekli Mesleki Gelişim: İnsan Hakları, Boğaziçi
Üniversitesi Avrupa Çalışmaları Merkezi Proje Yayını, İstanbul, 2006, s. 88.; Nıemetz-Almanya, Para.
33–34.
113
56
haklara yönelik müdahalenin var olup olmadığı; müdahale var ise, maddenin
ikinci fıkrası kapsamında bulunup bulunmadığı, bu kapsamda ise müdahalenin
yasal olup olmadığı; son aşama da demokratik toplum gereklerine uygun olup
olmadığını incelemektedir.
AİHM 8. maddenin amacı çerçevesinde özel hayatın kişinin kendi seçtiği
kişisel hayatı olan iç çevresi ile sınırlamak ve bu çerçeveden dış dünyayı
tamamen hariç tutmak olarak belirtilemeyeceğini, özel hayata saygının ayrıca
belli ölçülerde başka insanlarla ilişkiler kurma ve geliştirmeyi de kapsadığını
belirtmiştir118. Özel hayat yalnızca giz alanını koruma kapsamına almamakta,
aynı zamanda diğer insanlarla olan ilişkileri de konu edinmektedir. Dolayısıyla
özel hayatın kamuya açılması durumu da bu korumanın kapsamı içinde kabul
edilmektedir119. AİHM, Sözleşmenin 8. maddesiyle sağlanan teminatın esas
amacının, diğer insanlarla olan ilişkisi esnasında,
bireyin, kişiliğini
geliştirmesini sağlamak ve bu süreçte dışarıdan müdahale olmasını
engellemek olduğunu belirtmektedir120. Bu bağlamda telefon görüşmeleri de
dahil olmak üzere yazılı ve sözlü her türlü gönderi121de özel hayat hakkının
içinde kabul edilmekte, iletişim aracının devlet ya da özel sektör tarafından
işletildiğine bakılmaksızın her türlü iletişim bu maddenin koruma kapsamında
görülmektedir.
AİHM, Sözleşmenin 8. maddesi kapsamında değerlendirme yaparken,
özel alanın bireyin fiziksel ve psikolojik bütünlüğünü de kapsadığı gözleminde
bulunmuştur137.
118
Niemietz-Almanya, ,16.12.1992 tarihli karar, para.29
Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, Oğuz Sancakdar, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve
Uygulaması, Baskı Ankara Açık Cezaevi, 2004, s.223.
120
Botta-İtalya, 24.2.1998 (153/1996/772/973), Para.32 (İ.E.T:13.12.2007) ‘Private life… includes a
person’s physical and psychological integrity; the guarantee afforded by Article 8 of the Convention is
primarily intended to ensure the development, without outside interference, of the personality of each
individual in his relations with other human beings.’
121
Şen, “İletişimin Dinlenmesi Tedbiri”, Ceza Hukuku Dergisi, Seçkin Yayınları, Y.2, S. 4, s. 97. 137
N.F.–İtalya davası, 2 Ağustos 2001 tarihli karar, Başvuru No. 37119/97, Gilles Dutertre, Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi İçtihatlarından Alıntılar, Avrupa Konseyi, 2005, s.284.
http://www.coe.int/t/e/human_rights/awareness/7._special_projects/key_case_law_extracts_turkish.pd
f (İ.E.T.: 14.04.2010)
119
57
Sözleşmenin 8. maddesinde, sınırlama sebeplerinin belirtilmesi
nedeniyle bu hak, nitelikli haklar kategorisinde yer almaktadır. Bunun anlamı
özel hayatın gizliliğine müdahale olduğunu iddia eden bireyin buna ilişkin
kanıtlarını sunduğunda ispat yükünün devlete dönmesi; devletin de bu
aşamada müdahalenin yasallığını, meşru bir amaca dayandığını ve
demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olduğunu ispatlamak
durumunda kalmasıdır122.
AİHM kararlarında, bu alanda devletin hem pozitif hem de negatif
yükümlülüğünün bulunduğu belirtilmektedir. Sözleşmenin 8. maddesi gereği
devletin pozitif ve negatif yükümlülüklerinin kesin tanımını yapmak mümkün
değildir123. Böyle bir yükümlülüğün varlığının belirlenmesinde genel çıkar ile
bireyin çıkarı arasında adil bir dengenin bulunup bulunmadığına bakılmaktadır.
Yarışan bu çıkarları dengelemek için Mahkeme bireyin hayatının en mahrem
alanını oluşturan konulara özel vurgu yapmaktadır. Bu açıdan devletlerin takdir
yetkisi en mahrem alanlarda dar yorumlanmaktadır124.
Devletlerin 8. madde anlamında negatif yükümlülükleri yalnız kalma
veya bırakılmayı isteme hakkı olarak isimlendirilebilir ki maddede geçen
“saygı” kavramı bunu anlatmaktadır. Pozitif yükümlülük ise özel hayata yönelik
hem devletin hem de üçüncü kişilerin müdahalelerine karşı tedbirleri
kapsamaktadır125.
Üzeltürk, 2004, s.159.
AİHM’ye göre, özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesi hakkının varlığından söz etmek için
devletin ve organlarının kişilerin bu haklarına keyfi ve kanunsuz olarak müdahale etmemesi (negatif
yükümlülüğünü yerine getirmesi) yeterli değildir. Devlet kişilerin bu haklarına hem kendi organlarının
hem de başkalarının gerekli saygıyı göstermesini temin etmek ve keyfi ve kanunsuz müdahalelerini
önlemek için gerekli tedbirleri alması da (pozitif yükümlülüğünü yerine getirmesi de) gerekir.( X,Y
Hollanda, Ser A No 91, 1985 Kararı, para. 23, Marckx v Belgium Kararı, para.31)
http://www.coe.int/t/e/human_rights/awareness/7._special_projects/key_case_law_extracts_turkish.pd
f (İ.E.T.: 14.04.2010)
124
Dudgeon–Birleşik Krallık davası, 22 Ekim 1981 tarihli karar, para. 52; Dutertre, 2005, s.68. Bu
davada AİHM yetişkinler arasındaki homoseksüel ilişkilerin suç kabul edilmesini onaylamamaktadır.
Ancak 21 yaş altı erkekler arasındaki homoseksüel ilişkilerin yasaklanmasının genel ahlakın korunması
açısından, devletlerin cinsel alanda özel yaşamın düzenlenmesinde takdir hakkı kapsamında
değerlendirmiştir.
125
26 Mart 1985 günlü, X,Y-Hollanda kararında AİHM, 16 yaşından büyük akıl hastası çocuğun ırzına
geçilmesi olayında Hollanda Ceza Kanunu’nun mağdurun şikâyetinin gerekliliğine ilişkin hüküm
nedeniyle Hollanda İstinaf Mahkemesi’nde şikâyetin reddedilmesinde ihlal kararı vermiştir.
122
123
58
Bu açıdan bakıldığında devletlerin pozitif yükümlülüklerinin iki boyutlu
olduğu söylenebilir. Birincisi AİHS’nin 8. maddesindeki hakları veya öncelikleri
garanti etmek üzere bir şeyler yapma yükümü; ikincisi bazı şartlar altında bir
özel kişinin başkalarının 8. maddeden kaynaklanan haklarının etkili bir biçimde
kullanımına mani olacak aktivitelerine engel olma yükümüdür126.
Sözleşme, özel hayatın gizliliği hakkı şeklinde değil, özel hayatın
gizliliğine saygı hakkından söz ettiğinden, saygı kavramının hakkın
korunmasının sınırlarını nasıl belirleyeceği önemlidir. Bir başka ifadeyle, saygı
kavramının içinin doldurulması; bu kavramın devlet açısından gerektirdiği
yükümlülüklerin neler olduğunun belirlenmesi gerekmektedir.
AİHM kararlarında devletlerin pozitif yükümlülükleri, hukuku veya idari
uygulamayı değiştirme yükümlülüğü; finansal yardım yükümlülüğü ve
Sözleşme ile korunan hakkın bireyler arasında özel ihlallerine engel olma
yükümlülüğü olmak üzere üç şekilde karşımıza çıkmaktadır. AİHM, özel hayata
saygı hakkının devlete pozitif bir yükümlülük yüklemesi için başvurucunun özel
hayatı ile devletten istenen tedbir arasında “doğrudan ve yakın” bağlantı
bulunmasını aramaktadır127.
Öte yandan ceza hukukuna ilişkin yaptırımların sadece varlığı pozitif
yükümlülüğün yerine getirilmesi için yeterli değildir. Devletin uygulamada bu
müeyyideleri işletmesi de gerekir. Pozitif yükümlülüğün bir parçası olarak, ceza
hukuku yaptırımlarının bulunması özel hukuk yaptırımlarının işletilmesine
engel değildir.
Bir eylemin AİHS bağlamında müdahale sayılabilmesi için, devlet
organları
ya
da
resmi
gerçekleştirilmesi ve
sıfatla
hareket
eden
görevliler
tarafından
devlete isnat edilebilir nitelikte olması gerekir.
Müdahalenin varlığının kabul edilebilmesi için, bu eylemin bir kimseyi
etkileyecek, onu mağdur statüsüne koyacak bireysel bir kararın varlığı
gerekmektedir. Böyle bir bireysel karar bulunmamakla birlikte, salt kanun
metninin varlığı bazı hallerde müdahaleye neden olabilir. Bir formalite, şart,
126
127
Kilkelly, 2003, s.21.
Üzeltürk, 2004, s.162, 165.
59
sınırlama veya yaptırım şeklinde gerçekleşebilen müdahale, bastırıcı ya da
önleyici rejim altında alınmış önlemler şeklinde ortaya çıkabilir128.
Bireyin özel hayatına, rızası hilafına ve hukuka uygunluk nedeni
olmaksızın girmek, Sözleşme tarafından korunmayan bir müdahaledir. Kişinin,
başkası tarafından girilmeye müsait hale getirdiği bir ortak paylaşım alanı
oluşturması halinde ise, bu alan Sözleşme ile korunma niteliğini kaybedecektir.
Bu durumda kişi, özel hayatına müdahale edilmesine rıza göstererek bu hakkı
koruma alanından kendi iradesi ile çıkarmaktadır.
Devletin takdir yetkisi “konunun doğası ve tehlike altında olan çıkarın
önemi” dikkate alınarak farklılık gösterebilir. Buna göre takdir yetkisinin dar ya
da geniş olarak yorumlanması söz konusu olmaktadır. Devletin takdir yetkisinin
dar olarak yorumlandığı alanlar bireyin
en mahrem alanına ilişkin
düzenlemelerde kendini göstermektedir145.
Mahkeme, takdir hakkının sınırlarını sağlıklı bir şekilde belirleyebilmek,
bu hususta dengeli bir politika izleyebilmeyi başarmak amacıyla, takdir
hakkının sınırlarını belirlerken somut şartların yanı sıra, olayın geçmişini de
dikkate almaktadır146.
Devletin takdir yetkisinin belirlenmesinde esas alınan ilkelerden birisi
ölçülülük
ilkesidir.
Sözleşmeci
devletlere
tanınan
takdir
hakkının
denetlenmesinde AİHM, ilgili ülke makamlarının yerine geçerek karar
vermemekte, başvuru konusu olayı bütünsel olarak değerlendirerek,
müdahalenin elde edilmek istenen yasal amaçla orantılı olup olmadığı ve yetkili
makamlarca öne sürülen müdahale nedenlerinin yeterli ve olayla ilgili olup
olmadığı hususlarında karar vermektedir147.
denetlenmesi gerektiğine karar vermiştir. Şikâyeti yapan bayanın kendisinin de, bu aleti kullanarak
telefon konuşmalarını kaydedebileceği ve polisin yaptığının teknik destek vermekten öte bir anlam ifade
etmediği iddiası da mahkeme tarafından kabul görmemiş, uygulamanın müdahale olduğu belirtilmiştir.
(Dinç, 2008, s. 427).
145
Dudgeon- Birleşik Krallık davası, 22 Ekim 1981 tarihli karar.
Hollanda’ya karşı yapılan bir başvuruda, Mahkeme; eşinin avukatı tarafından taciz edilen bir bayanın
şikâyeti üzerine, polis tarafından ilgilinin kullandığı ev telefonuna dinleme ve kayıt cihazı
yerleştirmesini haberleşme özgürlüğüne müdahale olarak kabul etmiş ve müdahale koşullarının
128
60
Kenan Özdemir, “Türk Hukukunda ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi
Kararlarında
Özel
Hayatın
Gizliliği”,
http://www.zevkli.org/ozel-hayatingizliligit99097.html?s=3d0826456e621bcf1e60980d8a01525e&,( İ.E.T.: 14.04.2010) 146 Kılkelly,
2003, s. 34.
Hertel-İsviçre, 25.8.1998, para. 46; Bu kararda Divan, mikro dalga fırınların sağlığa zararlarına
hasrettiği yazılar yayınlamaktan başvurana uygulanan yasaklamaya ilişkin olarak 10. maddenin ihlaline
karar verdi. Divan, dava konusu olan yasaklama önlemlerinin oransızlığını şöyle açıklamaktadır: “Söz
konusu önlem, bu kişinin (başvuranın) çalışmalarını kısmen sansüre tabi tutar (…) ve bir kamusal
tartışmada yeri olan, varlığı inkar edilemeyen bir tezi açıkça sunma yeteneğini büyük ölçüde sınırlar.
İleri sürülenin azınlık görüşü olması ve temelden yoksun bulunması önemli değildir: kesinliğin ihtimal
dışı olduğu bir alanda, düşünceyi açıklama özgürlüğünün sadece genel
147
C. Diğer Uluslararası Belgeler
1. Kişisel ve Siyasal Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme
Özel hayatın gizliliği ve korunması hakkına geniş bir şekilde yer veren
Kişisel ve Siyasal Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme148 16 Aralık 1966
tarihinde Birleşmiş Milletler Genel Kurulunda imzaya açılmış, özel hayatın
gizliliği ve korunması hakkına ilişkin düzenlemeyi de kapsamına alarak 23 Mart
1976 tarihinde yürürlüğe girmiştir Sözleşme, Ülkemiz tarafından 15 Ağustos
2000 tarihinde imzalanmış ve TBMM’de 04.06.2003 tarihli 4868 sayılı “Medeni
ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmenin Onaylanmasının Uygun
Bulunduğuna Dair Kanun”la149 sözleşmeye konan beyan ve çekincelerle
birlikte onaylanmıştır.
Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Misak’ın özel hayatın
gizliliği ve korunmasına ilişkin 17. maddesi şöyledir;
“1.Hiç kimsenin özel ve aile yaşamına, konutuna veya haberleşmesine
keyfi veya hukuka aykırı olarak müdahale edilemez; onuru veya itibarı hukuka
aykırı saldırılara maruz bırakılamaz.
2.Herkes bu tür saldırılara veya müdahalelere karşı hukuk tarafından
korunma hakkına sahiptir.”150
Sözleşmede düzenlenen hakların ihlal edilip edilmediğini kontrol etmek
üzere, 28. madde gereğince on sekiz üyeden meydana gelen “İnsan Hakları
Komitesi” kurulmuştur. İşlevi ve yetki alanı 41. maddede düzenlenen bu komite
gerektiğinde “Uzlaşma Komisyonu” kurabilmektedir151.
61
olarak kabul edilen düşünceleri açıklamakla sınırlanması çok aşırı olacaktır.” “Avrupa Düşünce
Özgürlüğü, Avrupa İnsan hakları Sözleşmesinin 10. Maddesine İlişkin İçtihat”, Başbakanlık Basın
Yayın
ve
Enformasyon
Genel
Müdürlüğü,
http://www.byegm.gov.tr/YAYINLARIMIZ/kitaplar/avrupa/bolum_1a1.htm (İ.E.T.:16.04.2010) 148
International Covenant on Civil and Political Rights, Office of the United Nations High Commissioner
for Human Rights, http:/www.unhchr.ch/html/menu3/b/a_ccpr.htm. 149 18.06.2003 günlü ve 25142
sayılı R.G.
150
Misak’ın tam metni için bknz.http://insanhaklarimerkezi.bilgi.edu.tr/source/411 151
Helvacı, 2001, s. 39.
Özel hayatın gizliliği ve korunmasına ilişkin BM İHEB’nin tavsiye
niteliğindeki 12. maddesinin Misak’ta yer alması, belgenin uluslararası
antlaşma niteliğinde olması, dolayısıyla imzalayan devletleri ahde vefa
sorumluluğu kapsamında yükümlülük altına sokması nedeniyle önem
taşımaktadır.
2. Özel Hayata Saygı Hakkı Konulu Kuzey Ülkeleri Hukukçular Kongresi
22–23 Mayıs 1967 yılında toplanan Kuzey Ülkeleri Hukukçular
Kongresinde, özel hayata saygı hakkı çerçevesinde özel hayat, kişinin en ufak
dış müdahale olmaksızın, kendi hayatını dilediği gibi sürdürmesi hususunda
özgür olması şeklinde tanımlanmıştır. Kongre’de, “özel ve aile yaşamına ve
meskene müdahaleler, beden ve akıl tamlığına, ahlak ve fikir açıklama
hürriyetine, şeref ve haysiyete yönelik tecavüzler, söz ve hareketlerin zararlı
yorumları, özel yaşama ilişkin ve başkasını ilgilendirmeyen haberlerin
yayılması, isimden, kimlikten, resimden yararlanılması, her türlü izleme,
gözetleme ve baskı altında tutma hareketleri, haberleşmeye el konulması,
yazılı ve sözlü özel iletişimden kötüniyetli olarak faydalanılması, meslek sırrı
olarak kendisine bildirilen veya kendisinin öğrendiği bilgilerin yayılması”
seklindeki müdahaleler özel hayatın gizliliği hakkı kapsamına alınmıştır 129.
Fikret İlkiz, “Kişilik Hakları ve Özel Yasam Gazetecilerin Korunması Hak ve Özgürlükleri”,
İstanbul Barosu Dergisi, c. 73, sy. 1, Mart 1999, s. 46.
129
62
3. Kişisel Verilerin Korunmasına İlişkin İlke Kararları ve Belgeler
OECD tarafından 1980 yılında Sınır Ötesi Veri Akışları Hakkında
Yönlendirici İlkeler belirlenmiştir. Ancak, OECD Yönetim Kurulunun bu
konudaki tavsiye kararları ilgi görmemiş; konu 1981’de Kişisel Veriler Hakkında
Avrupa Konseyi Andlaşması yapılınca ciddiyet kazanmıştır
130
. Kişisel
Nitelikteki Verilerin Otomatik İşleme Tabi Tutulması Karşısında Şahısların
Korunmasına Dair Sözleşme ise Avrupa Konseyi tarafından 1981 yılında
imzaya açılmış ve 1985 yılında yürürlüğe girmiştir. 1999 yılında sözleşmede
bazı değişiklikler yapılmıştır. Bu sözleşme yalnız Avrupa ülkelerinde değil tüm
dünyada kabul görmüş ve ulusal mevzuatın hazırlanmasında da dikkate
alınmıştır.
Avrupa Parlamentosu ve Konseyi tarafından 24 Ekim 1995 tarihinde
kabul edilen Kişisel Verilerin İşlenmesi ve Bu Tarz Verilerin Serbest Dolaşımı
Bağlamında Bireylerin Korunması Hakkında 95/46/AT sayılı Direktif ile kişisel
verilere gerek kamudan gerek özel kişi ve kuruluşlardan gelebilecek
tecavüzlere karşı önlem alınması ve tecavüz öncesi sistemli bir koruma ortaya
konulması amaçlanmıştır. BM, 15 Aralık 1989 ve 14 Aralık 1990 tarihlerinde
Genel Kurul, İnsan Hakları Komisyonu ve Ekonomik ve Sosyal Konsey
organlarında bilgisayar ortamına aktarılmış kişisel verilerin korunmasına dair
ilke kararları almıştır. BM Genel Asamblesi 1990 yılında Bilgisayarla İşlenen
Kişisel Veri Dosyaları Hakkında Yönlendirici İlkeler ismini taşıyan bir tavsiye
kararı yayınlamıştır. Tavsiye Kararında, Kişisel Nitelikteki Verilerin Otomatik
İşleme Tabi Tutulması Karşısında Şahısların Korunmasına Dair Sözleşme’de
kişisel verilerin
korunmasına ilişkin
yer
alan
ilkeler ayrıntılı olarak
belirtilmiştir131.
Akıllıoğlu,
“İdari
Usul
ve
Kişisel
Verilerin
Korunması”,
http://www.idare.gen.tr/akilliogluidariusul.htm, (İ.E.T.: 5.7.2009)
131
Hatice
Sarıtaş,
“Kişisel
Verilere
İlişkin
Hukuki
Düzenlemeler”,
http://209.85.135.132/search?q=cache:99J35K7xjXAJ:www.saglik.gov.tr/TR/Genel/DosyaGoster.asp
x, (İ.E.T.: 5.7.2009)
130
63
2002/58-EC
Korunması
ve
sayılı
Kişisel
Elektronik
Bilgilerin
Haberleşme
İşlenmesine
Sektöründe
İlişkin
Gizliliğin
Direktif
Avrupa
Parlamentosu ve Konseyi tarafından elektronik ortamda haberleşmenin ve
kişisel verilerin gizliliğini sağlamak amacıyla yayınlanmıştır. 2003 yılında, 5013
sayılı Yasa’yla uygun bulunan Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından
İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması (Biyotıp)
Sözleşmesi’nin “Özel yaşam ve bilgilendirilme hakkı” başlıklı 10. maddesinde
“Herkes, kendi sağlığıyla ilgili bilgiler bakımından, özel yaşamına saygı
gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.” hükmü yer almaktadır.
Avrupa Parlamentosu ve Avrupa Birliği Konseyi’nin 24 Ekim 1995 tarihli
Kişisel Verilerin İşlenmesi ve Bu Verilerin Serbest Dolaşımı Konusunda
Bireylerin
Korunmasına
Dair
Yönergesi,
15
Aralık
1997
tarihli
Telekomünikasyon Sektöründe Kişisel verilerin İşlenmesine ve Gizliliğinin
Korunmasına Dair Yönergesi, 18 Aralık 2000 tarihli Kişisel Verilerin Topluluk
Kurumları ve Organlarınca İşlenmesi ve Bu Verilerin Serbest Dolaşımı
konusunda Bireylerin Korunmasına Dair Regülâsyonu ile 12 Eylül 2002 tarihli
Elektronik Komünikasyon Sektöründe Kişisel Verilerin İşlenmesine ve
Gizliliğinin Korunmasına Dair Yönergesi bu konuda temel metinler olup, ayrıca
Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı’nın “Kişisel verilerin korunması” başlıklı 8.
maddesi 132 de, herkesin kendisini ilgilendiren kişisel verilerin korunması
hakkına sahip olduğunu kurala bağlamaktadır133.
II. KARŞILAŞTIRMALI
HUKUKTA ÖZEL HAYATIN
GİZLİLİĞİ
VE
KORUNMASI
“Madde 8- 1.Herkes, kendisini ilgilendiren kişisel verilerin korunması hakkına sahiptir.2. Bu veriler,
adil bir şekilde, belirli amaçlar için ve ilgili kişinin rızasına veya yasa ile öngörülmüş diğer meşru bir
temele dayanarak tutulur. Herkes, kendisi hakkında toplanmış verilere erişme ve bunları düzelttirme
hakkına sahiptir.3.Bu kurallara uyulması, bağımsız bir makam tarafından denetlenir.”
http://209.85.135.132/search?q=cache:66cXVJdg6ssJ:ekutup.dpt.gov.tr/ab/hukuk/temelhak.pdf
(İ.E.T.: 5.7.2009)
133
Cüneyd Er, Biyometrik Yöntemler ve Özel Hayatın Gizliliği Hakkı, Yetkin Yayınları, Ankara
2007, s.85–86.
132
64
Özel hayatın gizliliği kavramının uluslararası belgelerde yer almadan
önce insanlık onuru, kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı bağlamında ele alındığı,
tanımının yapılmaya çalışılarak, mahkeme kararları ile koruma kapsamına
alındığı durumlara rastlanmaktadır. Bu hakkın kapsamı ve korunması
konularında yapılan bu tartışmalar hakkın etkin olarak korunması için ulusal ve
uluslararası normlarda yer alması yönünde önemli adımlar olmuş, gerek
düzenleme ihtiyacı gerekse düzenlemenin kapsam ve şeklinde yol gösterici
nitelik taşımıştır.
Nitekim özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin kurallar İnsan
Hakları Evrensel Beyannamesi, Kişisel ve Siyasi Haklar Sözleşmesi ve Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesi gibi uluslararası belge ve sözleşmelerde yer almıştır.
Özel hayatın gizliliği hakkı pek çok hakla ilişkilidir. Kişinin en mahrem
alanını kapsaması dolayısıyla da bu hakka yapılan müdahalelerin etkisi diğer
haklara göre daha yoğun hissedilmektedir. Bu nedenle hakkın korunmasında
özgürlük-güvenlik dengesinin en hassas şekilde kurulması gerekmektedir.
Hakkın karmaşık niteliği, sürekli gelişmekte olan haklar kategorisinde yer
alması, hakkın kapsamının ve koruma yollarının belirlenmesi için diğer ülke
mevzuatlarındaki yaklaşımın ele alınmasında yarar bulunmaktadır.
A. ABD
Amerika Birleşik Devletleri’nde hukuk alanında özel hayatın gizliliğinin
korunması, bu hakkın “yalnız bırakılma hakkı” olarak tanımlandığı 1890’lı
yıllardaki Warren-Brandeis tarafından bakılan davaya kadar uzanır. Bu
davadan yaklaşık on yıl sonra mahkemeler özel hayatın örf ve adet hukuku
çerçevesinde korunmasının çok geniş yorumu gerektirmesi sebebiyle kabul
etmemişlerdir. Bu hukuki uyuşmazlığın sonucunda New York Özel Hukuk
Yasası içinde kişilerin isim ve resimlerinin ticari reklâm amacıyla ya da çıkar
amacıyla kullanılmasını yasaklayan, aynı zamanda yasaklara aykırı harekete
maruz kalanlara dava açma hakkı veren kurallar içeren düzenlemeler
65
yapılmıştır. Bu gelişmelerle özel hayat hakkının gelişmesinin tohumlarının
ekildiği söylenebilir. 1905 yılında Georgia Yüksek Mahkemesi özel hayatın
gizliliğinin korunmasına ilişkin hakkın mutlak ve vazgeçilmez haklardan biri
olduğunu ortaya koymuştur134.
Georgia Yüksek Mahkemesi özel hayatın gizliliğinin mutlak haklardan
olduğunu şöyle açıklamaktadır135:
“Kişisel güvenlik hakkı ve kişisel özgürlük hakkı, özel hayatın gizliliği
hakkının tanınması olarak yorumlanabilir. Birinci (hak), bir kimsenin kendi
bedeninden, sağlığından ve ününden yararlanmayı; ikinci (hak) ise, bir
kimsenin kendi eğilimlerini değiştirme gücünü içerir. Buradaki özgürlük terimi
geniş anlamda kullanılmalıdır, dolayısıyla sadece fiziki kısıtlanmayı kapsamaz.
Birey mizacına göre kendisini memnun ettiğini düşündüğü şekilde yaşama
hakkına sahiptir. Bu itibarla “herkes yaşama tarzına uygun olarak seçme
özgürlüğüne sahiptir ve ne birey ne de toplum keyfi olarak bireyden
özgürlüğünü alamaz. Dolayısıyla kamunun izlemesine açık olarak kendini
sergileme hakkı, kişisel özgürlük hakkının kapsamındadır.”
Georgia Yüksek Mahkemesi’nin bu davası, özel hayatın gizliliği
konusunda o tarihten sonra açılan pek çok davada örnek olmuştur. Ayrıca özel
hayata ilişkin haksız fiillerin gelişmesinde etkileri olmuştur. Bazı eyaletlerde
yasalaşan, haksız fiil sorumluğu doğuran dört hal 1960 yılında şöyle
belirtilmiştir:
a) Özel hayat alanına izinsiz girme,
b) Önemli bir kişinin özel hayatına ilişkin bir olgunun ifşası,
c) Bir kimseyi bilerek alenen yanlış tanıtma,
134
Supreme Court of Georgia, Pavesich v New England Life Insurance Co, 03.03.1905,
(http://www.law.ed.ac.uk/ahrc/personality/uscases.asp#Pavesich,( İ.E.T.: 7.10.2009)
135
“…the right of personal security and the right of personal liberty can be interpreted as recognising a
right of privacy. The former includes the enjoyment of someone’s own body, health and reputation, the
latter includes the power of changing situation given anyone’s own inclination. The term liberty must
be used in its broader sense, and does not only embrace physical restraint.. An individual has a right to
enjoy life in any way he thinks pleasant to him, according to his temperament. Therefore, “each is
entitled to a liberty of choice as to his manner of life, and neither an individual nor the public has a right
to arbitrarily take away from him his liberty”. (p. 70) The right to exhibit himself to the public gaze is
thus embraced within the right of personal
liberty.”(http://www.law.ed.ac.uk/ahrc/personality/uscases.asp#Pavesich, (İ.E.T.: 7.10.2009)
66
d) Bir kimsenin ismini ya da resmini ticari amaçla kullanma.
ABD Yüksek Mahkemesi, özel hayatın korunmasında kamu yararı ve
ifade özgürlüğü ile özel hayatın korunması arasında hassas bir denge
bulunduğunu bazı kararlarında tartışmıştır 136 . Çok geçmeden ekonomik
çıkarların korunması, kişilik ihlalleri olarak özel hayat kapsamında görüldüğü
gibi, kişinin ismi, resmi ve sesi gibi karakteristik kişisel değerlerinin de özel
hayat kapsamında olduğu belirlenmiştir160.
Günümüzde ABD Anayasasının vatandaşlarına bireysel olarak en geniş
anlamda kullanabilecekleri haklar tanıdığı söylenebilir. Ancak özel hayatın
gizliliği kavramı Birleşik Devletler Anayasası’nda yer almamaktadır. Öte
yandan Haklar Bildirgesi ve Anayasa’nın ilk on eki “özel hayatın gizlilik
alanları”nı koruyan hükümler içermektedir. ABD Anayasası’nın 14. ekine göre,
eyaletler kişileri hayatlarından, özgürlüklerinden veya mülkiyetlerinden hukuka
aykırı olarak mahrum bırakamazlar. ABD Yüksek Mahkemesi, yüzyılı aşkın bir
süredir bu hükmü kamu gücü ile kişiler arasında bir sınır ölçütü olarak
kullanmakta ve 1960’lardan bu yana içtihatlarında özel hayatın gizliliği
kavramına yer vermektedir161.
ABD
Yüksek
Mahkemesi’nin
federal
ajanlarca
iletişimin
denetlenmesinin ABD Anayasası’nın 4. maddesini162 ihlal etmediğine ilişkin
Olmstead kararı, özel hayatın gizliliği konusunda içtihatların oluşumunda bir
dönüm noktası olarak kabul edilmektedir. Mahkeme, Olmstead kararıyla
iletişimin
denetlenmesiyle
ilgili
olarak
Kongre’ye
bazı
tavsiyelerde
bulunmuştur163.
bulunduğunu belirtmesi ve doğru olmayan yayımların başkalarının haklarının umursanmadığında
yapıldığını ve tazminat sorumluğu doğuracağını ifade etmesi açısından önemlidir. Diğer kararlar için
bknz. New York Court of Appeals, Pamela J. Howell et al. / New York Post, 5. April 1993, 1 No. 68
[1993
NY
Int.
71];
Messenger
v
Gruner,
17
February
2000
(http://www.law.ed.ac.uk/ahrc/personality/uscases.asp#Time İ.E.T.:8.10.2009)
The Supreme Court case, Time v Hill case, Jan. 9, 1967, No. 22, Bu kararda eyaletlerin basının doğru
olmayana yayın ve haberlerine karşı kişileri korumak için kanun yapabilecekleri gibi, kişilerin resim ve
isimlerinin izinsiz kullanımından dolayı tazminat sorumluluğunu belirleyen yasalar da yapabilecekleri
ifade edilmiştir. Karar, gazetecilerin haber için araştırma yapmalarının bir sınırı
136
67
160
Court
of Chancery,
New Jersey,
Edison
v
Edison
Polyform
Mfg
Co.,
(http://www.law.ed.ac.uk/ahrc/personality/uscases.asp#Time İ.E.T.:8.10.2009); Jacqueline Kennedy
Onassis v Christian Dior- New York Inc and others, 11.01.1984; United States Court of Appeals (for
the Ninth Circuit), Bette Midler v. Ford Motor Company, a Delaware Corporation, and Young &
Rubicam, case no: 87-6168, 22.06.1988,(http://www.law.ed.ac.uk/ahrc/personality/uscases.asp#Time
İ.E.T.:8.10.2009) 161 Er, 2007, s.110.
ABD Anayasası’nın bu hükmü kişilerin konut, eşya ve kâğıtlarının dokunulmazlığını güvence
altına almaktadır.
163
Washington’daki federal ajanlarca ‘Milli İçki Yasağı Kanunu’nu ihlal ettiği iddiasıyla ve de
telefonları dinlenerek elde edilen deliller sonucunda tutuklanan Olmstead, ABD Yüksek Mahkemesi
tarafından 4’e karşı 5 oyla mahkûm edilmiştir. Mahkeme’nin aldığı bu kararla, telefon görüşmelerinin
Anayasa’nın 4. maddesi korumasına dahil olmadığı tespiti yapılmıştır. Olmstead-ABD, 277 U.S. 438
(1928), Murat Yardımcı, Amerika Birleşik Devletleri, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatları
ve Türk Hukukunda İletişimin Denetlenmesi, Seçkin Yayınları, Ağustos 2009, s.25.
162
ABD Yüksek Mahkemesi’ne göre özel hayatın gizliliği; kamunun
yönlendirmesi olmaksızın serbestçe seçim yapılabilmesi anlamında kişilerin
serbest iradeye sahip olmaları, insanların kendilerine ait belgelere başkalarının
erişiminin engellenmesini anlatan kişisel bilgilerin gizliliği ve diğer insanlarla
ilişki kurma mecburiyetinden bağışık olmayı ifade eden fiziksel serbestlik
bağlamında olmak üzere üç şekilde karşımıza çıkmaktadır. Özel hayatın
gizliliğine ilişkin tartışmalar 11 Eylül 2001 terör saldırısının ardından farklı bir
boyut kazanmıştır. ABD Yüksek Mahkemesi özel hayatın gizliliğini “temel bir
hak”, “özgürlük mefhumunda mündemiç” ya da “bu milletin tarihinde ve
geleneklerinde köklenmiş” şeklinde tanımlasa da bu dönemde çıkarılan 2001
tarihli Vatanseverlik Kanunu (Patriot Act)137, 2002 tarihli Anavatanın Güvenliği
Kanunu gibi milli güvenliği esas alan düzenlemeler yapılarak özgürlük-güvenlik
dengesinde ibrenin güvenlikten yana olduğu söylenebilir138.
Özel hayatın gizliliği ile çatışan haklardan olan basın özgürlüğüne ilişkin
ABD Yüksek Mahkemesi kararlarında özgürlük-güvenlik dengesi şöyle
yansımıştır. 1787 sayılı ABD Anayasasına 1791 yılında eklenen ve “Haklar
Bildirgesi” olarak bilinen on değişiklikten Birinci Değişiklikte düşünceyi
Bu Yasa, kamusal makamların kaydettikleri veriler için ilgiliye bilgi vermesini, ilgilinin bilgi alması,
düzeltme ve tazminat taleplerini düzenlemektedir. Bu Yasa’dan sonra özel alanın gizliliği
tartışmasından çok “açık yönetim”e ilişkin talepler yoğunlaştığından, bilgi edinme hakkı ve dosyaların
aleniliği çerçevesinde düzenlemeler yapılmıştır. (Oğuz Şimşek, Anayasa Hukukunda
Kişisel Verilerin Korunması, Beta Yayınları, İstanbul 2008, s.10, dipnot 41.)
138
Er, 2007, s.112; Bu dönemden sonra ABD güvenlik makamları ABD içinden veya ABD üzerinde
yol alan bütün verileri kontrol edebilmektedirler. ŞİMŞEK, Anayasa hukukunda Kişisel Verilerin
Korunması, s.10.
137
68
açıklama özgürlüğünün tüm şekilleri garanti altına alınmıştır. Ancak 1917
yılında Casusluk Yasası’nın kabul edilmesiyle birlikte basın özgürlüğünün
sınırları da belirginleşmeye başlamıştır. Basın özgürlüğü “devletin ve toplumun
korunması” amacıyla sınırlandırılabilir. Bunun için temel ölçüt “açık ve mevcut
tehlike”nin varlığıdır. Düşünceyi açıklama özgürlüğü kapsamında kullanılan
sözcüklerin “açık ve mevcut tehlike” oluşturduğu sonucuna varılması halinde
sınırlandırmaya gidilebilecektir139.
ABD, özel hayatın gizliliğinin korunması ile ilgili bulunan kişisel verilerin
korunması konusunda düzenlemeyi ise 1974 yılında kabul etmiştir. Bu yasaya
göre, ABD kamu makamlarının varsa kişisel verilere dair kayıt sistemlerinin
bulunduğunu gizlemelerin yasak olduğu gibi, bu verilerin türünü ve hangi
amaçla tutulduğunu da kamuoyu ile paylaşma yükümlülükleri bulunmaktadır.
Kişisel verilere dair gizlilik ve koruma; şeffaflık, bireysel erişim imkânı, bireysel
katılım imkânı, verilerin toplanmasının sınırlılığı, verilerin kullanımının
sınırlılığı, verilerin ifşasının sınırlılığı, bilgi yönetimi ve hesap sorumluluğu
olmak üzere sekiz ilke çerçevesinde yürütülmektedir140.
Amerikan Anayasası’ndaki dördüncü değişiklik (Forth Amendment),
aramaları sınırlandıran hüküm getirmiştir. Buna göre “İnsanlar evlerinde,
kendilerinde, belgelerinde ve kendilerine ait şeylerde kişisel hak ve
özgürlüklerine sahiptir. Gereksiz aramalardan korunmuşlardır. Aranacak yer,
kişi veya şey izinle aranabilir.” Ancak bu hükme rağmen Yüksek mahkeme, her
aramada izin almanın mümkün olmayacağını, güvenliğin sağlanması için
izinsiz aramaların yapılabileceği üzerinde durmuşturur (Hensley, Smith, and
Baugh, 1997; p.415)141.
Salihpaşaoğlu, 2007, s.69,70.
Er, 2007, s.113.
141
İsmail Fert, “Amerika Birleşik Devletleri’nde Kişisel Hak ve Özgürlüklerin Dünü-Bugünü-Yarını
ve Ülkemizle Karşılaştırılması”, Polis Dergisi, yıl: 11, sayı: 43, ocak-şubat-mart 2005,
http://www.egm.gov.tr/egitim/dergi/eskisayi/43/web/makaleler/Ismail_FERT.htm (İ.E.T.: 14.5.2010)
169
Dördüncü Amendment açık alanı kapsama almadığından hava fotoğraflarının delil olarak
kullanılması kabul edilmektedir. Eğer görüntü kaydı yapılmasında mülk sahibinin rahatsızlığı söz
konusu ise alınacak tedbirlerle rahatsızlık giderilebilir. Fert,2005.
139
140
69
ABD’de Koruma Yasası, polisin izinsiz olarak elde ettiği bilgilerin delil
olarak kullanılmasını yasaklamaktadır. Gecikmesinde sakınca bulunan haller
dışında polisin kişilerin evlerinde arama yapmaları için izin gereklidir. Polisin
gecikmesinde sakınca bulunan hali değerlendirmede yanlışlık yapması halinde
elde edilen bilgiler delil olarak kullanılamayacaktır. Gerek teknik gerekse
fiziksel takipte polisin yapacağı müdahalelerde “makul olma” ölçütü
uygulanmaktadır. Polis makul dereceyi aşarsa arama ve takip yasa dışı
sayılmaktadır169.
B. Almanya
1949 tarihli Federal Almanya Cumhuriyeti Anayasası’nda özel hayatın
gizliliğinin korunmasına ilişkin özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Almanya
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ni 4 Kasım 1950 tarihinde imzalayarak, 5
Aralık 1952 tarihinde onaylamakla Sözleşme’de yer alan hakları, dolayısıyla
özel hayatın gizliliği hakkını korumayı da taahhüt etmiştir.
Özel hayatın gizliliğinin korunması hakkının temelinde yatan insan
onuru ve kişilik hakları, haberleşmenin gizliliğinin korunması ve konut
dokunulmazlığına ilişkin Anayasa hükümleri Alman Anayasa Mahkemesi’nin
yorumuyla
bu
özgürlüklerin
korunmasında
etkin
bir
uygulama
sağlamaktadır142.
Alman Anayasası’nın 1. maddesinde “İnsanın onuru dokunulmazdır.
Tüm devlet erki ona saygı göstermek ve onu korumakla yükümlüdür(1). Bu
nedenle Alman halkı dokunulmaz ve devredilmez insan haklarını, yeryüzünde
her insan topluluğunun, barışın ve adaletin temeli olarak tanır(2). Aşağıdaki
142
Alman Anayasa Mahkemesi, özel kişilerce gizlice kaydedilmiş konuşmaların resmi makamlarca
değerlendirilip değerlendirilmeyeceğini irdelerken, bu tür ses kayıtlarının kişinin gizli yaşam alanının
ihlâl ettiğinden hukuka aykırı olduğunu belirtmiş; 14.6.1960 günlü kararında sorunun kişiliğin serbestçe
geliştirilmesi hakkı ile olan bağlantısını “Her düşünce açıklaması, bazen içeriği bakımından (az ya da
çok) ama her zaman ses bakımından konuşanın kişiliğini belirtir. Buna göre, sözlerini kimlerin duyması
gerektiğini, bunların kaydedilip edilmeyeceğini…yalnızca konuşanın kendisi tespit edebilir…ses bandı
üzerinde söz ve ses konuşandan ayrılır ve bağımsız bir varlık kazanır. Böylece insan kişiliğinden bir
parça, devredilebilir bir görünüş kazanır. Bir kimsenin kişilik değerlerine onun rızası dışında
başkalarınca tasarruf edilmesi…insan haysiyetinin hiçe sayılması demektir.” şeklinde açık bir şekilde
göstermiştir. Fazıl Sağlam, “Türk ve Alman Anayasa Hukukları Açısından Gizli Ses Kaydı”, AÜSBFD,
Mart-Aralık 1975, C.XXX, No:1–4, s.108
70
temel haklar, doğrudan doğruya geçerli haklar olarak, yasama, yürütme ve
yargı organlarını bağlar(2).” denilmekte, genel kişilik hakkının düzenlendiği 2.
maddesinde ise “Herkes başkalarının haklarını ihlal etmediği, Anayasal
düzene ya da ahlâk kurallarına karşı gelmediği sürece, kişiliğini serbestçe
geliştirme hakkına sahiptir(1). Herkes, yaşam ve bedensel dokunulmazlık
hakkına sahiptir. Kişi özgürlüğüne dokunulamaz. Bu haklara, ancak bir yasaya
dayanarak müdahale edilebilir(2).” denilmektedir.
Alman Anayasası’nın 10. maddesinde haberleşmenin gizliliği, 13.
maddesinde ise konut dokunulmazlığı düzenlenmiştir. 10. maddesinde
“Yazışma gizliliği ile posta, telgraf ve telefonla haberleşmenin gizliliğine
dokunulmaz(1). Sınırlamalar ancak bir yasaya dayanarak konabilir…(2)”
denilmektedir.
Özel hayatın gizliliğinin korunması konusunda da Federal Alman
Anayasa Mahkemesi’nin halen yürürlükte bulunan 1949 tarihli Anayasayı
özgürlükçü bir şekilde yorumlayan kararları, bu hakkın korunmasında önemli
katkılar sağlamaktadır.
Almanya’da özel hayatın mutlak olarak korunan giz alanına ilişkin
uygulama, genel kişilik hakkına ilişkin hükümler çerçevesinde gelişmiştir 143.
Gerek Alman Anayasa Mahkemesi ve gerekse yüksek mahkemeler, bu
konuyla ilgili olarak özel nitelikli temel hakkın öz ve insan onuru garantisine
yönelmemiştir. Bunun anlamı, genel kişilik hakkından hareketle özel hayatın
mutlak dokunulmaz alanına bir anlam verilmeye çalışıldığından, bunun
sağladığı korumanın yetersizliği gibi bir sonucun ortaya çıkmasıdır. Çünkü
genel kişilik hakkı, dokunulmaz alanın varlığına mekân veya konu itibariyle
sınır çizmektedir.
Genel kişilik hakkının
anayasal düzen
tarafından
sınırlandırılması olanaklı haklardan olması, bir başka anlatımla sınırsız olarak
garanti edilmiş bir hak olmaması sebebiyle bu alana müdahale edilmesi
mümkün hale gelmiştir. Özel hayatın dokunulmaz alanını belirleme konusunda
Alman Anayasa Mahkemesi’nin geliştirdiği ve Alman Federal Mahkemesi
‘Right to Prıvacy of The Indıvıdual’, http://www.eurofound.europa.eu/emire/GERMANY/
RIGHTTOPRIVACYOFTHEINDIVIDUAL-DE.htm. (İET: 20.04.2010)
143
71
tarafından benimsenen “kuşak teorisinden” yararlanılmaktadır. Bu teori,
hayatın mutlak olarak koruna giz alanı, devlet müdahalelerine esas itibariyle
açık olan özel alanı ve korunmaya değer bir yanı bulunmayan sosyal alanı
arasında bir ayrıma gitmektedir144.
Alman Anayasa Mahkemesi kişisel verilerin korunması konusunda
temel ilkeleri ortaya koyduğu Nüfus Sayımı (Volkszahlung) Kararında, bireyin
kişisel verileri üzerindeki hakkının esas olarak kişiliğin serbestçe geliştirilmesi
hakkı ile insan onurunun korunmasına dayandığını ifade etmiştir. Mahkemeye
göre, bireyin kişisel verileri üzerinde hakkı mutlak ve sınırsız olmadığından bu
alana müdahale mümkündür. Ancak kamu yararı amacıyla yapılacak
müdahale, hukuk devleti ilkesi gereği normların açıklığı ve ölçülülük ilkesine
uygun olmalıdır173.
Özel hayatın gizliliğinin korunması insan onurunun korunması ve
kişiliğin serbestçe geliştirilmesi hakkıyla yakından ilgili olduğu gibi kişisel
verilerin korunması da özel hayatın gizliliğinin korunması bakımından önem
taşımaktadır. Alman Anayasa Mahkemesi kişisel verilerin korunmasına ilişkin
Mikrozensus Kararında bireyin özel ve giz alanının korunmasına ilişkin bazı
ilkeleri ortaya koymuştur. Bu kararda, kişinin istatistiki veri toplama faaliyetleri
çerçevesinde kapsamlı bir şekilde kayıt altına alınarak bir katalog içine dahil
edilmesi anayasaya aykırı bulunmuştur. Mahkeme’ye göre, bireye kişiliğini
kendi sorumluluğu içinde geliştirebileceği ve kimsenin giremeyeceği bir iç
alanın kalması gerekmektedir ve bu iç alan da doğası gereği giz karakterine
sahip olan insanın özel hayat alanıdır. Anayasa Mahkemesi boşanma
davasındaki bilgilerin yürütülen disiplin soruşturmasında soruşturmacıya
gönderilmesini anayasaya uygunluk açısından incelediği bir başka kararında
da, boşanma davasındaki bilgilerin bireyin özel hayatını ilgilendirdiğini ancak
bunların sınırsız korumaya sahip olmadığını, bu tür bilgilerin gönderilmesinin
173
Alman
Anayasa
Mahkemesi’nin
15
Aralık
1983
günlü
kararı,
Volkszählungsurteil,
http://de.wikipedia.org/wiki/Volksz%C3%A4hlungsurteil (İ.E.T.:07.10.2009) Bu kararda
144
Erdem, 2001, s.231,232.
72
Mahkeme "Eğer bir kişi belli alanlarda kendisi hakkında hangi bilgilerin sosyal çevresince bilindiğine
dair yeterli kesinlikte tahminde bulunamıyorsa ve iletişimin muhtemel taraflarına dair yeterli bir şekilde
kestirimde bulunamıyorsa, o her hangi bir baskıya/etkiye konu olmaksızın özgür bir biçimde plan yapma
ve karar verme özgürlüğünden (self-determinasyon) can alıcı bir biçimde alıkonuyordur. Bilgi ile ilintili
olarak self-determinasyon hakkı, vatandaşların kendileri hakkında kimin, neyi, ne zaman ve hangi
münasebetle bildiğini artık bilemediği bir sosyal düzeni ve onu sağlayan hukuk düzenini dışarıda
bırakır. Eğer bir kişi aykırı davranışlarının kaydedilip bilgi olarak sürekli saklanıp saklanmadığı veya
başkalarına aktarılıp aktarılmadığı konusunda emin değilse, o bu gibi davranışlarla dikkat çekmemeye
çalışacaktır. Eğer o bir derneğe veya vatandaş girişimine katılımın resmi olarak kaydedildiğini ve
bundan belirtilen şahsi risklerin doğduğunu düsünüyorsa, muhtemelen kendi haklarını kullanmayı terk
edecektir. Bu sadece onun gelişim şansını sakatlamakla kalmayacak, ayrıca ortak yararı da
sakatlayacaktır, çünkü self-determinasyon, davranmak ve işbirliği yapmak konusunda yurttaşlarının
kapasitesine dayanan özgür demokratik toplumun bir temel fonksiyonel şartıdır.” demektedir.
Ayrıca benzer kararlar için bknz. Mephisto (Klaus Mann / Gustaf Gruendgens), 24.2.1971, 1 BvR
435/68; Lebach, 5.6.1973, 1 BvR 536/72; Fuchsberger, 14.4.1992; VI ZR 285/91; Lebach 2,
25.11.1999, 1 BvR 348/98; Marlene Dietrich, 1.12.1999, I ZR 49/97, Kahn v Electronic Arts GmbH,
13.1.2004, JurPC WebDok. 113/2004 (http://www.law.ed.ac.uk/ahrc/personality/gercases.asp- İ.E.T.:
07.10.2009)
ölçülülük ilkesi kapsamında değerlendirilerek karar verilmesi gerektiğini,
boşanma dosyasındaki verilerin disiplin soruşturmacısına gönderilmesinin
ölçülülük ilkesi bağlamında incelendiğinde, gereklilik olmadığı sonucuna
varıldığından insan onurunun dokunulmazlığı ilkesi ile kişiliğin serbestçe
geliştirilmesi hakkına aykırı olduğuna karar vermiştir145.
Öte yandan Alman Anayasa Mahkemesi’nin suçu önleme, izleme ya da
gizli servislerin istihbarat önlemi gerekçeleriyle elektronik verileri saklayan,
işleyen ve onları ileten her türlü sistem olarak tanımlanabilecek bilişim
teknolojisi sistemlerine gizli el atma yetkisi veren Kuzey Ren Vestfalya
Eyaleti’nin Anayasayı Koruma Kanunu’na ilişkin anayasal şikâyeti incelemesi
üzerine verdiği karar 146 , temel hak ve özgürlüklere özel hayatın gizliliği
açısından yeni bir boyut kazandırması bakımından önemlidir. Alman Anayasa
Mahkemesi yasal temelin anayasaya uygunluğunu tartıştığı bu kararında
“bilişim teknolojisi sistemlerinin mahremiyeti ve bütünlüğü hakkı” diye yeni bir
hak tanımı yapmıştır. Mahkeme bilgi teknolojileri sistemi üzerindeki
mahremiyet ve bütünlük hakkının insan onurunun korunması ve kişiliğinin
Şimşek, 2008, s.117–118.
Alman Anayasa Mahkemesi’nin 27.2.2008 günlü kararı; BVerfgG, 1 BvR 370/07, (1–333),
http:/www.bverfg.de/entscheidungen/rs20080227- 1bvr037007.html.(İ.E.T.: 16.6.2009) 176 Korkut
Kanadoğlu, TBB Özel yaşamın Gizliliği Paneli, Ankara, 18 Ekim 2008, s.55–65. 177Ralf Bendrath,
‘Privacy in Germany 2008: A new fundamental right, a privacy mass movement, and the usual
surveillance
suspects’
http://bendrath.blogspot.com/2009/01/privacy-in-germany-2008newfundamental.html, (İET: 20.04.2010); Bknz. Ayrıca, Digital Civil Rights in Europe, Germany:
145
146
73
geliştirilmesi hakkı kapsamında değerlendirmiş ve kişinin kişisel gelişiminin
çekirdek alanına ilişkin verilerin elde edilmesini engelleyen bir düzenlemeyi
içermeyen bu Yasa’nın özel hayata müdahalesinin ağır olduğuna karar
vermiştir. Mahkeme kararında, bilişim teknolojileri sistemine yapılacak bir
müdahale için somut olaydan elde edilecek dayanak noktaları olması
gerektiğini belirtmiştir176. Alman Anayasa Mahkemesi bu kararıyla, özel
hayatın gizliliği ve kişisel bilgilerin korunmasıyla ilgili yeni bir kriter ihdas
etmiştir. Mahkeme, hâkim kararına bağlı olarak bir kişinin hayatı, vucut
bütünlüğü ve özgürlüğüne yönelik somut tehlikeye ilişkin olgusal göstergelerin
(factual
indications
of
a
concrete
danger)
varlığı
halinde
kişilerin
bilgisayarlarında gizlice arama yapılabileceğine karar vermiştir177.
Alman Anayasa Mahkemesi “Hasta Kartları Kararında” ise, hastanın izni
olmaksızın hekimin hasta dosyalarına el koymasını bireyin özel hayatının giz
alanını ilgilendirdiğine, Soraya Kararında da kişinin yaptığı görüşmenin
yayımlanmasına kendisinin karar vermesi gerektiğine, aksine hareketin
hukuka aykırı müdahale oluşturacağına karar vermiştir178.
Ölçülülük ilkesi Alman hukukunda hukukun genel ilkesi olarak gelişmiş,
yerleşik bir kavram olarak geniş anlamda tanınmıştır. Bir özgürlük ya da hakkı
sınırlamada başvurulan aracın, sınırlamayla ulaşılmak istenen amacı
gerçekleştirmeye elverişli olması, sınırlama aracının, amaç için gerekli olması,
araçla amaç arasında ölçülü bir oran bulunması alt görünümlerini içeren 179 ve
kamu gücü karşısında temel hak ve özgürlüklerin korunmasını sağlayan bu
ilke, Alman hukukunda devletin tüm etkinlikleri karşısında anayasal bir denetim
ölçütü olarak uygulandığından, özel hayatın gizliliği hakkının korunmasında
müdahale ve hakkın korunması arasındaki dengenin sağlanmasında da
kullanılmaktadır180.
C. İngiltere
74
Düşünce özgürlüğünün anavatanı sayılan İngiltere’de bu özgürlükler,
anayasal metinler yerine İngiliz halkının yaşayan hukuk töresine, yani
“Common Law”a dayanmaktadır. Bu özgürlük, “başkasını zarara sokmama,
devleti tehlikeye sokmama ve genel ahlaka aykırı olmama” genel kurallarıyla
sınırlanmaktadır.
Kişilik hakları ve özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin Birleşik
Krallık uygulamaları gelişmektedir. Şöyle ki, Birleşik Krallık’da özel hayatın
gizliliğinin korunmasına ilişkin herhangi bir kural bulunmadığı halde 1990
New
basic
right
to
privacy
of
computer
systems,
http://www.edri.org/edrigram/number6.4/germanyconstitutional-searches, (İET: 20.04.2010) 178
Şimşek, 2008,s.118
179
Yücel Oğurlu, Karşılaştırmalı İdare Hukukunda Ölçülülük İlkesi, Seçkin Yayınları, Ankara
2002, s.194.
180
Er, 2007, s.104,105.
yılında Temyiz Mahkemesi’ndeki Kaye/Robertson ve diğerleri davası 147 bu
alanda küçük bir adım olmuştur. Bu davanın önemi İngiliz hukukunda özel
hayat ve buna bağlı olarak haksız fiil sorumluluğunun bulunmadığının ve bu
konuda
düzenleme
yapılması
gerektiğinin
mahkeme
kararında
vurgulanmasıdır.
İkici görüşü benimseyen Birleşik Krallık’da 8 Mart 1951 tarihinde
onaylanan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin, 1998 yılında çıkarılan İnsan
Hakları Kanunu ile iç hukuka yansıtılmasıyla mahkemeler özel hayatın
gizliliğinin
korunmasına
ilişkin
AİHS
hükümlerini
referans
almaya
başlamışlardır. Ancak bu referansın tek başına özel hayat ya da özel hayatın
gizliliğine müdahalenin haksız fiil sorumluğu oluşturacağına ilişkin müstakil hak
geliştirdiği söylenemez. İzleyen yıllarda mahkemeler AİHS’nin 10. maddesi
bağlamında koruma gören basın özgürlüğü ile 8. maddesi kapsamındaki özel
hayatın gizliliğinin korunması hakkı arasında denge kurulmasını tartışmışlardır.
Bu iki hak ve özgürlük arasındaki hassas dengenin kurulması sırasında
147
Kaye/Robertson&another ,23.2.;16.3.1990,
http://www.law.ed.ac.uk/ahrc/personality/ukcases.asp#Kaye, (İ.E.T.:7.10.2009)
75
mahkemeler Basın Kanunu’ndan yararlanarak çözüme ulaşmaktadırlar 148 .
Birleşik Krallık’da sözü edilen davalarla özel hayatın gizliliğinin korunması
konusunda temel bir çerçeve çizilmekle birlikte mahkemelerin bu iki değer
arasındaki gri alanda hâlâ yol bulmaya çabaladıkları söylenebilir149150.
Öte yandan Birleşik Krallık’da, özel hayatın gizliliği kapsamında,
haberleşmenin denetlenmesine hem adli hem de önleyici kapsamda, milli
güvenlik, ağır suçların önlenmesi ve araştırılması ve Birleşik Krallığın mali
değerlerinin korunması amaçlarıyla başvurulabilmektedir151.
Birleşik Krallık AİHS’nin tarafı olması, dolayısıyla AB hukukunun
etkisiyle, ölçülülük kavramını yargı ve doktrin çevrelerinde tartışmakta ve bu
uygulamanın Birleşik Krallık hukukunda benimsenmesi yönünde bir gidişatın
bulunduğu belirtilmektedir 152 .
makul
beklenti
testinin
özel
Bunun sonucu olarak ölçülülük ilkesinin ve
hayatın
gizliliğinin
korunmasına
ilişkin
uyuşmazlıkların çözümünde mahkemelerce başvurulan bir yöntem olduğu
anlaşılmaktadır.
Birleşik Krallık hukuk terminolojisinde, ölçülülük ilkesi yerine “makul
olmama” ilkesi daha yaygın olarak kullanılmaktadır. Doktrinde, ölçüsüzlük tek
başına yargı sebebi olarak sayılmamakta, makul olmama durumunun açık bir
göstergesi olarak kabul edilmektedir153.
148
the Spycatcher
case, Attorney General / Guardian [1990] 1 AC 109
(http://www.law.ed.ac.uk/ahrc/personality/uk.asp İ.E.T.:(İ.E.T.: 7.10.2009)
149
Birleşik Krallık’da diğer kararlar için bknz. Court of Appeal (Brooke, Sedley, Keene LJJ) , Douglas
v Hello! – Injunction, Nov. 22–23; Dec. 21, 2000; High Court, Queen’s Bench Division,
Ouseley J., Theakston v MGN Limited,
150
.1.2002 (http://www.law.ed.ac.uk/ahrc/personality/ukcases.asp#Kaye İ.E.T.: 7.10.2009)
151
Adem Sözüer, “Türkiye’de ve Karşılaştırmalı Hukukta Telefon Telefaks Faks ve Benzeri Araçlarla
Yapılan Özel Haberleşmenin Bir Ceza yargılaması Önlemi Olarak Denetlenmesi”, İÜHFM, Y.1997;
S.3, C.LV, s.93
152
Er, 2007, s.109.
153
High Court of Justice – Chancery Division (Lindsay J), Douglas, Zeta-Jones, Northern Shell PLC v
Hello! Ltd; Hola, S.A., Eduardo Sanchez Junco, The Marquesa de Varela, Neneta Overseas Ltd, (Philip
Ramey), February-April 2003; Bu kararda da ifade özgürlüğü ile özel hayatın gizliliğinin korunması
çatışması halinde; makul, haklı beklentinin olduğu yerlerde özel hayatın üstün olduğu tartışılarak, bu
hakların yargılamada nasıl uygulanacağı tartışılmıştır.
76
Ç. İtalya
İtalya Anayasası’nın 13. maddesinde kişi özgürlüğü, 14. maddesinde
konut dokunulmazlığı, 15. maddesinde haberleşme özgürlüğüne ilişkin
hükümler bulunmakla birlikte özel hayatın gizliliği konusunda özel bir hüküm
bulunmamaktadır. Ancak İtalyan Ceza Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu
başta olmak üzere hem kamu hukuku hem de özel hukuk alanında bu hakkın
korunduğu hükümler yer almaktadır187.
Kişi özgürlüğünün düzenlendiği İtalyan Anayasası’nın 13. maddesinin
birinci ve ikinci fıkralarında “Kişi hürriyeti ihlal edilemez. Yalnızca kanunun
gösterdiği hallerde ve şekillerde ve adli makamın gerekçeli kararı ile kişi
tutuklanabilir, üzeri aranabilir; eşyası aranabilir ve kişisel hürriyetine diğer
sınırlamalar getirilebilir(1). Kanunun kesin olarak gösterdiği istisnai zorunlu ve
ivedi hallerde ve şekillerde genel emniyet makamları 48 saat içinde adli
makamlara bildirilmesi gereken geçici tedbirler alabilirler. Eğer bu makam,
müteakip 48 saat içinde bu tedbirleri onaylamazsa, onlar geri alınmış sayılır,
her türlü etki ve sonuçları ortadan kalkar(2).” denilmektedir. Konut
dokunulmazlığına ilişkin 14. maddede ise “Mesken ve ikametgâh ihlal
edilemez. Anacak kanunun gösterdiği haller ve şekillerde ve kişi hürriyeti için
konulmuş teminata göre ikametgâhta arama, araştırma, el koyma yapılabilir.
Genel sağlık ve kamu güvenliği sebebiyle ve mali amaçlarla yapılacak tahkik
işlemleri özel kanunlarla düzenlenir.”; haberleşme özgürlüğünün düzenlendiği
15. maddesinde ise, “Mektuplaşma ve diğer herhangi bir haberleşme hürriyeti
ihlal edilemez. Ancak adli makamların gerekçeli kararı ile kanunun tayin ettiği
teminat ile bu hürriyet ve gizlilik sınırlanabilir.” denilmektedir.
İtalyan Ceza Kanunu’nun 159 ve 160. maddeleri ise, kendisine
gönderilmeyen mektup veya diğer haberleşme araçlarının açılmasını veya
içeriğini öğrenmeyi suç olarak kabul etmiş, bu bilgilerin açıklanmasını ve bu
eylemler sonucunda zarar meydana gelmesini ağırlaştırıcı unsur olarak
(http://www.law.ed.ac.uk/ahrc/personality/ukcases.asp#Kaye( İ.E.T.: 7.10.2009)
187
Şen, 1999, s.43,47.
77
saymıştır. Aynı Yasa’nın 161. maddesinde de kendisine gönderilse bile
açıklanması istenmeyen bilginin açıklanmasını suç saymıştır. İtalya’da posta
ve telgraf haberleşmeleri ile telefon konuşmalarına bazı durumlarda hâkim
kararı ile müdahale edilmesi söz konusudur. Ancak acele durumlarda bile
kolluğun böyle bir yetkisi bulunmamaktadır154.
D. Rusya
Rusya Federasyonu Anayasası 12 Aralık 1993 tarihinde kabul edilmiştir.
Anayasa’nın 23. maddesinde özel hayatın gizliliğinin korunması anayasal
teminat
altına
alınmış,
24.
maddesinde
haberleşmenin
gizliliği,
25.
maddesinde ise konut dokunulmazlığının korunmasına ilişkin hükümlerle bu
hakkın etkin korunması yönünde önemli adım atılmıştır.
Rusya Federasyonu Anayasası’nın 23. maddesinde, herkesin kişisel
onurunun ve iyi bir isim hakkının ve aile sırlarının gizliliğinin korunması hakkına
sahip olduğu, haberleşme hakkının gizliliğinin korunması hakkının bulunduğu,
bu hakka ancak mahkeme kararı ile sınırlandırma getirilebileceği hüküm altına
alınmış; 24. maddede kişinin rızası olmaksızın özel hayatı ile ilgili bilgileri
kullanmak ve yaymanın yasak olduğu belirtilerek devlet ve yetkili kuruluşlardan
kendisini ilgilendiren konularda kişilerin bilgi edinme hakları bulunduğu kurala
bağlanmıştır.
Rusya Federasyonu’nda 25 Ocak 1995 tarihli Bilgi Edinme ve Bilginin
Korunmasına ilişkin Kanun, bilginin kaynağına, bir başka anlatımla verilere
sınırlı erişimi olanaklı kılmaktadır. Bu anlamda kişisel veriler gizli bilgi olarak
kabul edilmektedir
155
. Kişinin özel hayatına ilişkin bilginin toplanması,
Emrullah
Aycı,
“İletişim
Özgürlüğü
ve
Özel
Hayatın
Gizliliği”,
http://www.egm.gov.tr/egitim/dergi/eskisayi/45/web/makaleler/Emrullah_AYCI.htm
(İ.E.T.: 16.12.2009).
155
Vergi Yasası (Tax Code, 84) ve İş Yasası (Labor Code, Articles 85–90) gibi bazı yasalarda kişisel
verilerin korunması garanti altına alınmıştır.
http://www.privacyinternational.org/survey/phr2003/countries/russianfederation.htm
(İ.E.T.: 12.10.2009)
154
78
depolanması, kullanılması kişinin iznine tabi kılınırken, yargı karar ve
talimatları ayrık tutulmuştur156.
Rusya Federasyonu’nda haberleşmenin gizliliği 1995 tarihli İletişim
Yasası ile korunmaktadır. Yasa’da 1998 yılında değişiklik yapılmıştır. Özel
hayatın gizliliğinin korunması için savcılık üzerinden ek kontrol mekanizmaları
öngörülerek, korumanın etkinliği vurgulanmıştır. Bazı kurumların yaptığı
operasyonlar nedeniyle özel hayatının gizliliğinin ihlal edilmesi halinde bireyin
savcılığa ya da mahkemeye başvurma hakkı bulunmaktadır. Bununla birlikte,
1998 yılı Haziran ayında Federal Güvenlik Servisi tarafından çıkarılan SORM2 (Systems for Ensuring Investigative Activity) isimli bir genelge ile polisin
mahkeme kararı olmaksızın iletişime müdahale edebilmesi mümkün hale
gelmiştir. Gerçekten de, bu genelge ile kolluk görevlileri kişiler arasındaki
iletişimi sisteme dahil edilen aygıtlarla temin edebilmekte olup, İnternet servis
sağlayıcıları bu hizmeti sunmakla yükümlü kılınmıştır 157.
Rusya’da dijital haklar konusunda müdahaleci bir eğilim bulunmaktadır.
Özellikle 11 Eylül 2000 yılındaki Amerika’daki terörist eylemin bunu tetiklediği
anlaşılmaktadır. 20 Aralık 2000 tarihinde kitle iletişim ve terörle mücadele
konusunda kabul edilen yasalar bu eğilimin göstergesidir. Öte yandan Rusya
Federasyon’unda ceza mevzuatında özel hayatın gizliliğinin ihlali, konut
dokunulmazlığının ihlali ve haberleşmenin gizliliğinin ihlali ceza yaptırımına
bağlanmıştır. Medeni Yasa’da da kişinin onuru, ismi, işletme adı, ailevi
yaşantısı gibi konular koruma altındadır ve kişilik haklarına saldırı maddi ve
manevi tazminatın konusunu oluşturmaktadır. Rusya Avrupa Konseyi üyesidir
ve AİHS’ni imzalamıştır. Kişisel Verilerin Otomatik Olarak İşlemesine İlişkin
Olarak Bireylerin Korunması Hakkındaki 1981 tarihli Avrupa Konseyi
Sözleşmesi’ni imzalamış ancak henüz onaylamamıştır 158.
156
http://www.privacyinternational.org/survey/phr2003/countries/russianfederation.htm
(İ.E.T.: 12.10.2009)
157
http://gilc.org/privacy/survey/surveylz.html, (İET:20.04.2010)
158
http://www.privacyinternational.org/survey/phr2003/countries/russianfederation.htm
(İ.E.T.: 12.10.2009)
79
Haberleşmenin Gizliliğine ilişkin yeni Yasa ise 2003 tarihinde
imzalanmış, 2004 yılında yürürlüğe girmiştir. Telefonla yapılan iletişimin
gizliliğinin
ihlali,
elektronik
haberleşmenin
incelenmesi,
haberleşme
dokümanlara ve elektronik maillere el konulması, incelenmesi, oradan
herhangi bir bilginin alınması ya da başka şekilde haberleşmenin gizliliğinin
sınırlandırılması sadece mahkeme kararıyla mümkün kılınmıştır. Böylece bu
konudaki mahremiyetin korunması mahkeme kararına bağlanarak garanti
altına alınmıştır.
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM ANAYASALARIMIZDA ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİ VE
KORUNMASI
I. TARİHİ GELİŞİM
Osmanlı Devleti anayasalarında özel hayatın gizliliğine ilişkin açık bir
hüküm bulunmamaktadır. Osmanlı devlet idaresinde padişahın mutlak
iradesini sınırlama amacıyla padişah ile ayan ve hanedanların karşılıklı
taahhütlerini içeren akdi bir belge niteliğindeki 1808 tarihli Senedi İttifak
yoksulları ve yönetilen halkı da koruyucu şartlar içermesine rağmen özel
hayatın korunmasına ilişkin herhangi bir kural içermemektedir159.
1839 yılında Sultan İkinci Mahmut’un ölümünden sonra tahta geçen
Sultan Abdülmecit döneminde hazırlanan Tanzimat Fermanı 3 Kasım 1839’da,
Gülhane’de, Padişahın, yabancı elçilerin ve halkın huzurunda fermanı yazan
Mustafa Reşit Paşa tarafından okunmuştur. Ferman birçok temel hak ve
özgürlüğü
tanımasının
yanında
devlet
iktidarının
kullanılmasına
ve
sınırlandırılmasına ilişkin ilkeler de taşımaktadır.
Fermandaki özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı ile ilişkili olabilecek
hükümler şöyledir;
a)
Can Güvenliği; Fermanın başında “emniyet-i can” tanınmakta ve
bu konuda yeni kanunların vaaz ve tesisinin gerekli ve önemli göründüğü
belirtilmektedir.
b)
Irz ve Namus Dokunulmazlığı; Tanzimat Fermanı “mahfuziyet-i
ırz ve namus” u da tanımakta; “hiç kimse tarafından diğerinin ırz ve namusuna
tasallut vuku bulmaması” ifadesine yer verilmektedir.
Burada “ırz ve namus” deyiminin dar anlamda değil, geniş anlamda,
“şeref ve haysiyet” anlamında yorumlanması gerektiğine işaret edenler de
vardır. Gerçekten de Tanzimat Fermanının yabancı dillere yapılmış
Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku, Ekin Kitabevi Yayınları, Bursa 2000, s.3–12;
http://www.anayasa.gen.tr/senediittifak.htm (İ.E.T.:4.7.2009)
159
81
çevirilerinde, bu “ırz ve namus” için “şeref (honneur, honour,ehre)” kelimesi
kullanılmıştır160.
c)
Mülkiyet Hakkı; Ferman “mahfuziyet-i mal (mal dokunulmazlığı)”
tanımıştır. Fermanda, herkesin mal ve mülküne tam bir serbesti içinde malik
ve mutasarrıf olduğu ve bu tasarrufa dışarıdan herhangi bir müdahale
olmaması gerektiği ifadesi yer almaktadır. Tanzimat Fermanı can, mal ve ırz
güvenliğini tanıyıp ilân etmekle kalmayıp bu korumanın sağlanması için yeni
kanunların yapılması gerektiğini de belirtmektedir.
d)
Müsadere Yasağı; Fermanda açıkça bir kimsenin suç islemesi
halinde, onun malının müsadere edilmemesi gerektiği, müsaderenin o kişinin,
suçla ilgileri bulunmayan mirasçılarının miras hakkından mahrum kalmasına
sebebiyet verdiği ifade edilmektedir.
3 Kasım 1839 tarihli, demokratikleşmenin ilk somut adımı olarak görülen
Tanzimat Fermanı’nın kişilerin ırz, namus ve malının korunması ve kişi
güvenliğinden hareketle özel hayatın gizliliğinin korunmasında bir basamak
oluşturduğu; 1856 tarihli Islahat Fermanı’nda gayrimüslimlere inanç, dil, din,
mezhep özgürlüklerinin tanınması dolayısıyla özel hayatlarının koruma altına
alındığı anlaşılmaktadır.
Tanzimat Fermanı’nda tanınan haklar azımsanmayacak değerdedir.
Mülkiyet hakkı, konut dokunulmazlığı kişi dokunulmazlığı gibi temel hakları
içeren ve açıkça insan onurundan bahseden Ferman demokratikleşmede
önemli bir basamak oluşturmuştur.
İlk yazılı Anayasamız olarak kabul edilen 1876 tarihli Kanun-i
Esasi161insan hak ve özgürlükleri de klasik esaslara uygun olarak ilk defa liste
halinde yer almıştır. 119 maddeden oluşan Anayasanın ilk beş maddesi,
padişahın haklarını sayan ve tanımlayan maddelerdir. İkinci bölüm, Osmanlı
vatandaşlarının kamusal haklarını içermektedir. 8. madde Osmanlı Devleti'nin
Münci Kapani, Kamu Hürriyetleri, Yetkin Yayınları, Yedinci Basım, Ankara, 1993s.95; Yavuz
Abadan, “Tanzimat Fermanının Tahlili, Tanzimat (Yüzüncü Yıldönümü Münasebetiyle)”, İstanbul,
A.Ü. Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları, 1940, c.I, s.53.
161
Osmanlı Devleti'nin ilk ve son anayasası 23 Aralık 1876'da ilan edilmiş, 1878'de II. Abdülhamit
tarafından askıya alınmış, 24 Temmuz 1908 ihtilali sonucunda yeniden yürürlüğe girmiş ve kısmen 20
Nisan 1924 tarihine kadar yürürlükte kalmıştır.
160
82
uyruğunda bulunan kişilerin tümüne din ve mezhep ayrımı olmaksızın
"Osmanlı" denileceğini, 9. madde Osmanlılar'ın tümünün, başkalarının
özgürlüklerine müdahale etmemek koşuluyla, kişisel özgürlüğe sahip
olduklarını belirtmektedir.
1876 tarihli "Kanuni Esasi"de vatandaşlara tanınan genel haklar, yasalar
önünde eşitlik 162 , kişi hürriyeti 163 , kişi güvenliği 164 , konut dokunulmazlığı 165 ,
basın özgürlüğü166, ticaret serbestîsi167, dilekçe hakkı168, eğitim özgürlüğü169,
kamu hizmetlerine girebilme imkânı 170 , mal güvenliği 171 , müsadere ve
angarya 172 , vergilerin kanunla alınabilmesi 173 gibi temel hak ve özgürlükler
şeklinde belirtilebilir. Her ne kadar bu haklar yazılı olarak belirtilmiş ise de bu
hakların sağlanmasında güvenceler getiren mekanizmaların belirtilmemesi ve
ihlalin yaptırıma bağlanmaması nedeniyle Kanun-i Esasi toplumsal ihtiyacı
giderememiş ve yeni düzenleme arayışlarına girilmesine engel olamamıştır.
“Madde 8 -Devleti Osmaniye tabiiyetinde bulunan efradın cümlesine her hangi din ve mezhepten
olur ise olsun bilâ istisna Osmanlı tabir olunur ve Osmanlı sıfatı kanunen muayyen olan ahvale göre
istihsal ve izae edilir.”
163
“Madde 9- Osmanlıların kâffesi hürriyeti şahsiyelerine malik ve aherin hukuku hürriyetine tecavüz
etmemekle mükelleftir.”
164
“Madde 10- Hürriyeti şahsiye her türlü taarruzdan masundur. Hiç kimse kanunun tayin ettiği sebep ve
suretten maada bir bahane ile mücazat olunamaz.”
165
“Madde 22- Memaliki Osmaniyede herkesin mesken ve menzili taarruzdan masundur. Kanunun
tâyin eylediği ahvalden maada bir sebeple Hükümet tarafından cebren hiç kimsenin mesken ve
menziline girilemez.”
166
“Madde 12 - Matbuat kanun dairesinde serbesttir.”
167
“Madde 13 - Tebaai Osmaniye nizam ve kanun dairesinde ticaret ve sanat ve felahet için her nevi şirketler
teşkiline mezundur.”
168
“Madde 14 - Tebaai Osmaniyeden bir veya bir kaç kişinin gerek şahıslarına ve gerek umuma
müteallik olan kavanin ve nizamata muhalif gördükleri bir maddeden dolayı işin merciine arzuhal
verdikleri gibi Meclisi Umumiye dahi müddei sıfatile imzalı arzuhal vermeğe ve memurinin ef’alinden
iştikâye selâhiyetleri vardır.”
169
“Madde 15 - Emri tedris serbesttir. Muayyen olan kanuna tebaiyet şartile her Osmanlı umumi ve hususi
tedrise mezundur.”
170
“Madde 19 - Devlet memuriyetinde umum tebaa ehliyet ve kabiliyetlerine göre münasip olan
memuriyetlere kabul olunurlar.”
171
“Madde 21 - Herkes usulen mutasarrıf olduğu mal ve mülkten emindir. Menafii umumiye için
lüzumu sabit olmadıkça ve kanunu mucibince değer bahası peşin verilmedikçe kimsenin tasarrufunda
olan mülk alınamaz.”
172
“Madde 24 - Müsadere ve angarya ve cerime memnudur. Fakat muharebe esnasında usulen tâyin
olunacak tekâlif ve ahval bundan müstesnadır.”
173
“Madde 25 - Bir kanuna müstenit olmadıkça vergi ve rüsumat nâmı ile ve nâmı aherle hiç kimseden bir
akçe alınamaz.”
162
83
Kanuni Esasi’de özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin özel bir
hüküm bulunmamaktadır. Ancak temel haklar konusunda kişi hürriyeti ve
84
güvenliği, mülkiyet hakkı ve özellikle de konut dokunulmazlığına ilişkin
hükümler birlikte değerlendirildiğinde Kanuni Esasi’nin doğrudan olmasa da
özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin hükümler taşıdığı görülmektedir.
Ancak içerdiği tüm temel haklarda olduğu, özel hayatın korunması kapsamında
ele alınan bu haklara ilişkin düzenlemelerde, yasallık, ölçülülük, belli nedenlere
bağlı sınırlama gibi güvenceler getirilmemesi nedeniyle düzenleme etkin bir
koruma sağlayamamıştır.
1908'de II. Meşrutiyet'in ilanı ile yeniden yürürlüğe giren Kanuni
Esasi’de 31 Mart Olayı'ndan sonra 22 Ağustos 1909’da yeni değişiklikler
yapılmış; değiştirilen 21 madde ve eklenen üç yeni madde gerçek bir meşruti
ve parlamenter sistemin oluşmasını sağlamıştır 174 . Yapılan değişikliklerle;
padişah anayasaya bağlılık yükümlülüğü altına girmiştir. Hükümet ve Heyet-i
Mebusan bağımsız kişilik kazanmış, yasama ve yürütme ilişkileri dengeli
duruma getirilmiştir. Kuvvetler ayrılığı ilkesi benimsenerek padişahın mutlak
veto yetkisi kaldırılmıştır.
A. 1921 Anayasası
23 Nisan 1920’de TBMM’nin açılmasından sonra, 25 Nisan 1920’de
yürütme organı oluşturuldu ve bu hükümetin dayandığı ilkeler 20 Ocak 1921
tarihli Teşkilat-ı Esasi Kanunu ile açıklığa kavuşturuldu. 1876 tarihli Kanuni
Esasi henüz resmen ilga edilmediğinden bu Anayasa sadece 24 maddelik kısa
bir metin olarak kaleme alınmıştı. 1921 Anayasası’nda özel hayatın gizliliğinin
korunmasına ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır.
B. 1924 Anayasası
20 Ocak 1921'de kabul edilen Teşkilat-ı Esasiye Kanunu, Kânun-ı Esasî’nin bazı maddelerini ilga
ederken, bu kanunla çelişmeyen maddelerinin aynen geçerli olduğunu ilan etti (10. madde). 4 Kasım
1922'de padişahlığın lağvı ve 29 Ekim 1923'te Cumhuriyet'in ilanı, 1876 Kanun-i Esasî’nin maddeleri
üzerinde yapılan değişikliklerle gerçekleştirildi. Nihayet 20 Nisan 1924'te yürürlüğe giren yeni Anayasa
ile 1876 Anayasası tümüyle kaldırılmış oldu.
174
85
1924 Anayasası’nın “Türklerin Hukuku Ammesi” başlığını taşıyan
beşinci faslı kişi hak ve özgürlüklerine ilişkin düzenlemeleri içermektedir. 1924
Anayasası’nın
hazırlanması
sırasında
hâkim
olan
yaklaşım
gereği,
Anayasa’da on sekizinci yüzyıl felsefesinin ve Fransız Devrimi ilkelerinin
etkilerinin ortaya çıktığı söylenebilir. Bu Anayasa’da yer alan haklar kataloğu
açısından da aynı şey söylenebilir. Sadece negatif statü haklarının yer aldığı
düzenlemede düşünce, vicdan, söz, basın, haberleşme, dernek kurma,
çalışma,
eğitim
hürriyetleri,
mülkiyet
hakkı,
kişi
güvenliği,
konut
dokunulmazlığı, eşitlik ilkesi yer almakla birlikte sosyal ve ekonomik haklara
yer verilmemişti. Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması bakımından da
1924 Anayasası’nın güvenceli bir sisteme sahip olduğunu söylemek olanaklı
değildir. Anayasa’nın 68. maddesi “Hukuku-u tabiîyeden olan hürriyetin herkes
için hududu başkalarının hudud-u hürriyetidir. Bu hudut ancak kanun
marifetiyle tespit ve tayin edilir.” hükmünü içermekteydi175.
1924 Anayasası’nda özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin
düzenleme bulunmamaktadır. Buna karşılık “Türklerin hukuku ammesi” başlıklı
“Beşinci Fasıl”da konut dokunulmazlığı, kişi dokunulmazlığı ve haberleşmenin
gizliliğinin güvence altına alındığı görülmektedir.
1924
Anayasası’nın
70.
maddesinde
“Şahsi
masuniyet
(kişi
dokunulmazlığı), vicdan, tefekkür (düşünme), kelam(söz) , neşir (yayım),
seyahat, akit, sâyü amel (çalışma), temellük (mülk edinme) ve tasarruf, içtima
(toplanma), cemiyet (dernek kurma), şirket (ortaklık kurma) hak ve hürriyetleri
Türklerin tabi hukukundandır.” denilmekle kişi dokunulmazlığı; 71. maddesinde
“Can, mal, ırz, mesken her türlü taarruzdan masundur.” Özel hayatla doğrudan
bağlantılı olan konut dokunulmazlığı anayasal teminat altına alınmış, 76.
maddesindeki “Kanun ile muayyen olan usul ve ahval haricinde kimsenin
meskenine girilemez ve üzeri taharri edilemez” hükmü ile bu hakkın
korunmasına ilişkin özel düzenlemeye yer verilmiştir.
175
Ozan Ergül, Türk Anayasa Mahkemesi ve Demokrasi, Adalet Yayınevi, Ankara 2007, s.160.
86
Özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin bir alan da haberleşmenin
gizliliğine müdahale edilmemesidir. 1924 Anayasası’nın 81. maddesinde
“Postalara verilen evrak, mektuplar ve her nevi emanetler selâhiyettar
müstantık (yetkili sorgu hâkimi) ve mahkeme kararı olmadıkça açılamaz ve
telgraf ve telefon ile vaki olan muhaberatın mahremiyeti ihlal olunamaz” hükmü
ile haberleşmenin gizliliğinin korunması anayasal güvence altına alınmıştır 176.
C. 1961 Anayasası
1961 Anayasası’na hakim olan temel görüşlerden birisi de insan ve
bireyin yüce bir değer olarak kabul edilmesidir. Klasik hak ve özgürlüklerin
tümüne yer veren bu Anayasa aynı zamanda siyasi ve sosyal haklar açısından
da ileri adımlar atmıştır. Bu anlamda 1961 Anayasası’nın içerdiği hak ve
özgürlüklere bakıldığında İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi ve Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesindeki hak ve özgürlüklere yer verdiği anlaşılmaktadır177.
Özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin hükümlere ilk kez yer veren
1961 Anayasasının dünyada da ilkler arasında olduğunu söylemek
mümkündür. 1961 Anayasası’nın “Kişinin hak ve ödevleri” başlıklı 2.
Bölümünün 14. maddesinde kişinin kişiliğini maddi ve manevi bakımdan
geliştirme hakkına sahip olduğu; 15. maddede özel hayatın gizliliğinin
dokunulmaz olduğu; 16. maddede konutun dokunulmaz olduğu, 17. maddede
ise haberleşmenin gizli olduğu hüküm altına alınmıştı. Bu açıdan bakıldığında
1961 Anayasası’nın özel hayatın gizliliğinin korunmasını geniş kapsamlı
düzenlediği anlaşılmaktadır.
1961 Anayasası’nda gerek özel hayatın gizliliğine ilişkin 15.
maddesinde gerekse temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılma rejimine ilişkin
11. maddesinde değişiklikler yapılmıştır. Bu durumda 1961 Anayasasındaki
Temel hak ve hürriyetlerin hangi hallerde ve hangi ölçütlere göre sınırlandırılacağı Anayasa’da
düzenlenmemiştir.
177
Ergül, 2007, s.201–203.
176
87
özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin yaklaşım, yapılan değişiklikler göz
önüne alınarak incelenmelidir.
1. 1971 Değişikliğinden Önceki Durum
Anayasalarda temel hak ve özgürlüklere ilişkin koruma, temel haklara
ilişkin benimsenen sınırlama rejimiyle birlikte ele alınarak değerlendirilebilir. Bu
nedenle 1961 Anayasası’nın özel hayatın gizliliğinin korunması hükümleri de
sınırlandırma rejimi ile birlikte ele alınmalıdır.
Özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin 1961 Anayasası’nın 15.
maddesinin özgün hali şöyleydi;
“Madde 15- Özel hayatın gizliliğine dokunulamaz. Adli kovuşturmanın
gerektirdiği istisnalar saklıdır(1). Kanunda açıkça gösterildiği hallerde, usulüne
göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; kamu düzeninin gerektirdiği hallerde de,
kanunla yetkili kılınan merciin emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kâğıtları
ve eşyası aranamaz(2).”
“Temel hakların özü” başlığını taşıyan Anayasa’nın 11. maddesinde
temel hakların sınırlandırma rejimi ise aşağıdaki şekilde kurallara bağlanmıştı:
“Madde 11-Temel hak ve hürriyetler, Anayasanın sözüne ve ruhuna
uygun olarak ancak kanunla sınırlanabilir(1). Kanun, kamu yararı, genel ahlâk,
kamu düzeni, sosyal adalet ve milli güvenlik gibi sebeplerle de olsa bir hakkın
ve hürriyetin özüne dokunamaz(2).” şeklindeydi.
Anayasa’nın 11. maddesindeki düzenlemede temel hak ve özgürlüklerin
yasayla, anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak sınırlandırılabileceği
belirtilmiş, ayrıca sınırlandırmanın hakkın özüne dokunamayacağı kurala
bağlanarak temel haklar açısından “öz güvencesi” benimsenmiştir.
Anayasa’nın 15. maddesine göre özel hayatın gizliliğinin dokunulmazlığı
ana kural olarak benimsenmiş; “adli kovuşturmanın gerektirdiği” durumlar
istisna olarak öngörülmüştür. Maddenin ikinci fıkrasında özel hayatın gizliliğine
yapılacak en önemli müdahalelerden olan bir kimsenin üstünün, özel
88
kâğıtlarının ve eşyalarının aranması; yasallık, usulüne göre verilmiş hâkim
kararı, kamu düzeninin gerektirdiği hallerde yetkili kılınan merciinin emrinin
bulunması koşullarına bağlanmıştır.
Özel hayatın gizliliğinin 15. maddede belirtilen sebepler dışında
Anayasa’nın 11. maddesindeki “kamu yararı, genel ahlâk, kamu düzeni, sosyal
adalet ve milli güvenlik” sebepleriyle de sınırlandırılmasının olanaklı olup
olmadığı tartışma konusu olmuştur.
1961 Anayasası’nda yasa koyucunun temel haklar konusunda
kademeli bir sınırlandırma rejimini benimseyip benimsemediğinin kabulüne
göre, 11. maddedeki sınırlandırma sebeplerine dayanılarak özel hayatın
gizliliğinin
sınırlandırılmasının
mümkün
olup
olmadığının
irdelenmesi
gerekmektedir.
Anayasa’nın 11. maddesinin genel sınırlama maddesi olduğunu belirten
görüşler olduğu gibi, bu maddenin özgürlük-otorite dengesinde birey lehine
yorumuyla genel sınırlama nedeni olarak kabul edilmemesi gerektiği de ileri
sürülmüştür178.
Anayasa’nın temel hak ve hürriyetler bölümünde ve genel hükümler
arasında düzenlenmesi Anayasa’nın 11. maddesinin genel sınırlama maddesi
olduğunu göstermektedir179. Anayasa düşünce özgürlüğünün başlıca kullanım
alanları olan basın, vicdan ve din, eğitim ve öğretim gibi konularda sınırlama
olanakları getirdiğine göre, bunların dışında kalan kullanım biçimlerine
sınırlama getirilmesini istemediği söylenemez180.
Öte yandan; Anayasa’nın 11. maddesinin de genel sınırlandırma
maddesi olarak yorumlanmamasının, Anayasanın temel hak ve hürriyetlere
ilişkin düzenleme biçimine uygun olduğu ifade edilmiştir181.
Kaboğlu, 1999, s.68.
Sulhi Dönmezer, “Düşünce ve Kanaat Hürriyetinin Sınırı”, İ.Ü.H.F.M. XXIX, s.776–778; İlhan Akın,
Kamu Hukuku, 4. Bası, İstanbul, s.403
180
Dönmezer, “Düşünce ve Kanaat Hürriyetinin Sınırı, Hürriyetin Özüne Dokunan Sınırlamalar”, İÜHFM,
Yıl 1963, C.39, s.776–778.
181
Mümtaz Soysal, Anayasaya Giriş, Ankara, 1969, s.243, Bülent Tanör, Siyasi Düşünce Hürriyeti
ve 1961 Anayasası, İstanbul 1969, s.130–131, Erdoğan Teziç, 1961 Anayasasına Göre Kanun
Kavramı, İstanbul 1972, s.109–110, İbrahim Ö. Kaboğlu, 1989, s.214–215.
178
179
89
Anayasa’nın 11. maddesinde herhangi bir sınırlama sebebinden söz
edilmemektedir. Düzenlemede yasa koyucuya yetkisiz olduğu alanın
belirtilmesi için fıkrada belli sebepler zikredilerek akla gelebilecek en önemli
sebeplerle
dahi
olsa
bu
yetkisizlik
alanının
aşılamayacağı
vurgusu
yapılmaktadır182.
Özgürlük-otorite ilişkisinde özgürlüğü ön plana çıkarmak, devlet birey
ilişkisinde bireyi ön sıraya almak demektir. Sınırlama rejiminde de bu gerçekten
hareketle devleti bireye yeğlememek gereklidir. Özgürlüğün şartı olan devlet
başlı başına amaç değildir. Devlet insanın seçmiş olduğu gaye doğrultusunda
kendisini geliştirme imkânına sahip olması için vardır. Özgürlükler bu nedenle
ancak toplum düzeninin sürmesini sağlamak ve herkesin bu düzenden
yararlanmasını olanaklı kılmak için sınırlandırılır217.
Sınırlama yapılırken “özgürlük kural-sınırlama istisna” ilkesine uyulması
gerekir. Bu ilke, sınırlamanın ancak istisnai hallerde, düzenin bozulmasının
kuvvetle muhtemel olduğu durumlarda söz konusu olabileceğini ifade eder.
Aksine bu ilkeyi tersine çeviren anlayış insan haklarının yöneldiği amaçla
bağdaşmaz183.
Demokratik sistemlerde hürriyet asıl, sınırlama istisna olduğuna göre,
sebebi özel ve açık bir şekilde gösterilen hürriyetler sınırlanabilir. Sınırlama
sebebi gösterilmemişse söz konusu hürriyetin, sınırlanması mümkün ve uygun
olmayan hürriyet şeklinde anlaşılması gerekir184.
1961 Anayasası temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında
kademeli bir sınırlandırma sistemi anlayışını benimsemiştir. Hangi temel hak
ve özgürlüğün hangi nedenlerle sınırlanabileceği hakkın niteliğine göre
belirlenmiş;
böylece
en
geniş
ölçüde
sınırlandırılabilecek
haklardan
sınırlanması olanak dahilinde bulunmayan haklara doğru bir kademelendirme
yapılmıştır.
F. Sağlam, 1982, s.62.
Kaboğlu, 1999, s.68.
183
Nihat Bulut, “4709 Sayılı Kanunla Yapılan Anayasa Değişikliği Çerçevesinde Hak ve Özgürlüklerin
Sınırlanması Rejiminin Birey Devlet İlişkisi Açısından Değerlendirilmesi”, EÜHFD, C.V, S.1–4, s.41.
184
Tanör, 1969, s.128.
182
217
90
Anayasa Mahkemesi bu konudaki ilk diyebileceğimiz kararında 185 ;
“Sınırsız hürriyetin anarşiden başka bir şey olmadığı göz önüne alınınca 20.
maddeye 186 , düşünce ve kanaat hürriyeti hakkında hiçbir kayıtlama kıstası
koyulmamış olmasını, bu hürriyeti, Anayasa’nın dayandığı temel ilkelere uygun
olmak ve Anayasa’nın 11. maddesinde gösterilen sınırlar dahilinde kalmak
şartıyla, her istikamette sınırlayabilmek hususunda Anayasa vazıının kanun
koyucuya
takdir
hakkı
tanımış
olduğu
şeklinde
yorumlamak
tabi
bulunmaktadır” demiştir. Bu kararında Anayasa Mahkemesi 11. maddeyi genel
sınırlama maddesi olarak yorumlamamıştır. Burada dayanılan gerekçenin
Anayasa’nın bütününden çıkardığı realist sınırlı hürriyet anlayışı olduğu
belirtilmiştir222.
Öte yandan Anayasa Mahkemesi düşünce hürriyeti 187 ve dernek kurma
hakkına getirilen sınırlandırmanın Anayasa’ya uygunluğunu denetlediği
kararında188189, “…kişiler düşünce ve inançlarını (Anayasa m.21–29 arasındaki
hakların kapsamına girecek) yollarla açıklamak ve yaymak istedikleri takdirde,
ilgili maddelerindeki sınırlamalara riayet etmek zorundadırlar. Düşünce ve
kanaatin bu maddelerde öngörülenler dışındaki yollardan açıklanması ve
yayılması konusunda ise,…Anayasa’nın 11. maddesi hükmü önümüze çıkar.
Anayasamız, 22. maddesiyle basın ve haber alma hürriyeti, 29. maddesi ile
dernek kurma hakkı üzerinde özel sınırlama sebepleri kabul ettiği gibi, 11.
maddesiyle de genel nitelikte olmak üzere temel hak ve hürriyetler için
sınırlama sebepleri kabul etmiş bulunduğuna ve iptali istenen maddelerin
(TCK m.141 ve 142) bu sınırlama sebeplerini de kapsayacak…çabalardan
AYMK, 8.4.1963 günlü, E.1963/16, K.1963/83, AYMKD, S.1, s.194–210. Benzer kararları;
AYMK,8.4.1963 günlü, E. 1963/25, K. 1963/84; 8.4.1963 günlü, E.1963/25, 1963/87, AYMKD, S.1,
s.219–228.
186
1961 Anayasası’nın 20. maddesi şöyleydi: “Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir; düşünce
ve kanaatlerini söz, yazı, resim ile veya başka yollarla, tek başına veya toplu olarak açıklayabilir ve
yayabilir(1). Kimse, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz(2).” 222 F. Sağlam, 1982, s.65.
187
Anayasa’nın 20. maddesinde düşünce hürriyetine ilişkin herhangi bir sınırlama öngörülmemişti.
188
AYMK, 26.9.1965 günlü, E.1963/173, K.1965/40,AYMKD, S. 4, s.290-368. Benzer kararlar;
AYMK 8.7.1963 günlü, E.1963/204, K.1963/179, AYMKD, S.1, s.383 vd., AYMK 5.12.1968 günlü,
E.1967/49, K. 1968/60, AYMKD, S.6, s.341 vd., AYMK 29.4.1969, E.1968/61, K.1969/23, AYMKD,
S.8, s.7 vd., AYMK 27.4.1972 günlü, E.1972/1, K.1972/20, AYMKD, S.10, s.335 vd., AYMK,
189
.11.1976 günlü, E.1976/27, K.1976/51, AYMKD, S.14, s.360 vd.
185
91
ibaret bulunmasına göre, bu eylemleri yasaklamak suretiyle düşünce hürriyeti
ve dernek kurma hakkı üzerinde yapılan sınırlamaların Anayasa’ya aykırı bir
yönü bulunmamaktadır.” gerekçesiyle Anayasa’nın 11. maddesini genel
sınırlama maddesi olarak değerlendirmiştir.
Anayasa Mahkemesi bilim ve sanat özgürlüğü ve savunma hakkına
ilişkin kararlarında 11. maddeyi genel sınırlama nedeni olarak gördüğü bu
kararlarının aksine, Anayasa’da sınırlama anlayışı olarak kademeli sınırlama
sisteminin benimsendiğinden hareketle yorumda bulunmuştur190.
Öte yandan 1961 Anayasası döneminde Milli İstihbarat Teşkilatı
tarafından Cumhuriyet Senatosu üyesinin, çeşitli işyeri ve meskenlerdeki gizli
dinleme
sonucu
elde
edilen
ses
bandına
dayanılarak
yasama
dokunulmazlığının kaldırılmasına karar verilmişti191. Söz konusu karara karşı
yapılan itirazı inceleyen Anayasa Mahkemesi, isnadın dayanağı delilin ciddi
olmadığından dokunulmazlığın kaldırılması kararının iptaline karar vermiştir 192.
Mahkeme dokunulmazlığın kaldırılması kararının dayanağı ses bandının
hukuken geçerli olup olmadığını değerlendirmemiştir228. Bu kayıtlarının taklit
veya montaj olabileceği, toplantıya katılanların zamanında ve usulünce
tutanakla saptanmaması nedeniyle ses bantlarına duyulabilecek güvenin
sarsılabileceğini belirtmiştir193.
AYMK, 26.6.1963 günlü, E.1963/143, K.1963/167, AYMKD, S.1, s.343–356; AYMK, 26.6.1963
günlü, E.1963/197, K.1963/166, AYMKD, S.1, s.86–89.
191
AYMK, 17–19.8.1971 günlü, E.1971/41, K.1971/67, AYMKD. S.11, s.52–96.
192
Anayasa mahkemesi gerekçesinde “…Başkaca inandırıcı ve pekiştirici kanıtlar bulunmadıkça
yalnızca ses bantlarının ve gizli ajan raporlarının, bir yurttaşa yapılan “Türkiye Cumhuriyeti
Anayasası’nı tağyir ve tebdile ve bu Yasa ile kurulmuş TBMM’ni ıskata veya görevini yapmaktan men’e
cebren teşebbüs gayesiyle gizlice ittifak kurmak” gibi çok ağır bir isnada, yasama dokunulmazlığının
kaldırılması yönünden ciddilik kazandırabilmesi bir hukuk devletinde düşünülemez…ses bantlarının
çevirilerinde bir çok konuşmaların, tam anlam çıkarılmasına olanak bırakmayan dağınık, bulanık, kırık
ve dökük sözlerden oluştuğu görülmektedir. ”demektedir. 228 Dokunulmazlığın kaldırılması kararının
dayandığı kanıtlara bakıldığında, kanıtların hukuki nitelik taşıyıp taşımadığı noktasında
değerlendirilmesi mümkün iken özel hayatın ve haberleşmenin gizliliği, gizli soruşturmacı, ses bandının
delil olma özelliği gibi konularını yorumlayarak gelecekteki düzenlemelere yol gösterme fırsatının
kaçırıldığı düşünülmektedir.
193
Büro ve evde yapıldığı iddia edilen ve ses bandına konuşmalar dayanak gösterilerek yasama
dokunulmazlığı kaldırılmıştır. Burada Anayasa mahkemesi konuyu özel hayatın ya da haberleşme
özgürlüğünün hukuka aykırı olarak ihlal edilip edilmediği konusunu irdelememiştir. Konunun yasama
190
92
Anayasa
Mahkemesi’nin
kararlarına
bakıldığında,
Mahkemenin
Anayasa’nın 11. maddesini her olayda genel sınırlandırma maddesi olarak
kabul ettiğini söylemek mümkün değildir.
Esasında, Anayasa’nın 11. maddesinde temel hak ve özgürlüklerin
sınırlandırılmasında anayasal sınırlar olarak adlandırılabilecek yasak alan
belirtilmiştir. Özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin hakkın da bu
korumadan yararlanacağı kuşkusuzdur. Buna göre, özel hayatın gizliliğine
maddesinde belirtilen nedenlerden dolayı ve usulüne
göre getirilen
düzenlemeler hiçbir şekilde hakkın özüne dokunamayacağı gibi,
ancak
yasayla yapılabilecek, anayasanın sözüne ve ruhuna da uygun olacaktır.
Kanaatimizce Anayasa’nın 11. maddesinde sayılan kamu yararı, genel ahlâk,
kamu düzeni, sosyal adalet ve milli güvenlik şeklinde belirtilen nedenler genel
sınırlama sebepleri olarak değerlendirilmemeli, ancak sınırlandırılmalarda
anayasal sınırlar dikkate alınarak hakların etkin korunması sağlanmalıdır.
2. 1971 Değişikliğinden Sonraki Durum
20 Eylül 1971 günlü ve 1488 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunuyla 230
1961 Anayasası’nın 15. maddesinin ikinci fıkrasındaki “Kanunda açıkça
gösterildiği hallerde, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; kamu
düzeninin gerektirdiği hallerde de, kanunla yetkili kılınan merciin emri
bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz” hükmü
değiştirilerek yerine; “Kanunun açıkça gösterdiği hallerde, usulüne göre
verilmiş hâkim kararı olmadıkça; milli güvenlik veya kamu düzeni bakımından
gecikmede sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınan merciin emri
bulunmadıkça kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el
konulamaz.” kuralı getirilmiştir.
93
dokunulmazlığının kaldırılması kararına ilişkin olması nedeniyle, Mahkeme hukuk devletinde sadece
ciddi nitelikte bulmadığı ses bandına dayanılarak dokunulmazlığın kaldırılmasına karar
verilemeyeceğini ifade etmiştir.
230
22.9.1971 günlü, 13964 sayılı R.G.
Değişiklik gerekçesi olarak, kişinin üstü, özel kâğıtları ve eşyasının
mahkeme kararı olmaksızın, yetkili merciinin emriyle de aranabilmesine açıklık
kazandırılması, konut dokunulmazlığına ilişkin 16. madde ile paralellik
sağlanması194 ve aramanın doğal sonucu olan elkoymaya ilişkin düzenlemeye
de yer verilmesi olduğu ifade edilmiştir195.
1488 sayılı Yasa ile Anayasa’nın 15. maddesindeki değişiklik, önceki
düzenlemeye göre iki yönden ele alınabilir;
Birincisi; elkoymaya ilişkin getirilen yeniliktir. Kişinin üstü, özel kâğıtları
ve eşyasına ilişkin arama yasağına, elkoyma yasağı da eklenmiştir.
İkincisi, özgürlüğün sınırlanmasına ilişkin kamu düzeni sınırlama
nedeninin yanına milli güvenlik kavramının 196 eklenmiş olmasıdır ki böylece bu
sebeplerle gecikmesinde sakınca bulunan hallerde icra organlarının doğrudan
müdahalelerinde yetkili merciler daha güçlü bir duruma getirilmiştir.
a. 1488 Sayılı Yasa ile Anayasa’nın 11. Maddesinde Yapılan Değişiklik
1961 Anayasası’nın temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında
genel sınırlama nedenlerini içerip içermediği, dolayısıyla Anayasanın kademeli
bir sınırlandırma rejimi öngörüp öngörmediği noktasında tartışılan
11. maddesinde de 1488 sayılı Yasa ile değişiklik yapılmıştır.
Anayasa’nın 11.maddesinin başlığı ve metni değiştirilmiş, “Temel hak
ve hürriyetlerin özü, sınırlanması ve kötüye kullanılmaması” başlığı ile
maddenin birinci ve ikinci fıkraları “Temel hak ve hürriyetler, Devletin ülkesi ve
Konut dokunulmazlığına ilişkin Anayasa’nın 16. madde hükmü şöyleydi: “ Konuta dokunulamaz(1).
Kanunun açıkça gösterdiği hallerde, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; millî güvenlik veya
kamu düzeni bakımından gecikmede sakınca bulunan hallerde de, kanunla yetkili kılınan merciin emri
bulunmadıkça, konuta girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz(2).”
195
Anayasalarımız, Anayasa Mahkemesi Yayımları, 2000, s. 99
196
Temel hak ve özgürlüklerin genel sınırlama nedenleri arasında yer alan milli güvenlik kavramı ileride
açıklandığından burada ayrıntıya yer verilmemiştir.
194
94
milletiyle bölünmez bütünlüğünün, Cumhuriyetin, milli güvenliğin, kamu
düzeninin, kamu yararının, genel ahlâkın ve genel sağlığın korunması
amacıyla veya Anayasanın diğer maddelerinde gösterilen özel sebeplerle,
Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak, ancak kanunla sınırlanabilir(1).
Kanun, temel hak ve hürriyetlerin özüne dokunamaz (2).” halini almıştır.
Anayasa’nın 11. maddesinde yapılan değişikliğin ifade ettiği anlam,
yoruma bağlı olarak özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin Anayasal
düzenlemenin anlam ve kapsamını etkileyecek niteliktedir. Bu değişiklikle
temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırma rejiminin değiştiği yorumuna varılması
halinde, 11. maddede sayılan genel sınırlama nedenlerinden birinin varlığı
halinde özel hayatın gizliliğinin sınırlandırılması mümkün olabilecektir.
Bu nedenle değişikliğin nasıl algılanması gerektiğinin tartışılması gereklidir.
b. Anayasa’nın 11. Maddesindeki Değişikliğin Anlamı
1488 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle, Anayasa’nın 11. maddesi
üzerindeki tartışmalara son verilmesi amaçlanmış ise de, tartışmalar
beklenenin aksine devam etmiştir.
Anayasa’nın 11.maddesinde yapılan değişiklik yoruma bağlı olarak
çeşitli şekilde anlamlandırılmıştır. Değişiklikten sonra 11. maddenin genel
sınırlandırma maddesi olarak kabul edilmesi gerektiğini ileri sürenler ve aksi
görüşte olanlar olduğu gibi, maddenin tam bir genel sınırlama maddesi olarak
algılanamayacağını ifade edenler olmuştur.
Değişiklik gerekçesinde “Hürriyetlerin sınırsız olmadığı ve olmayacağı,
kamu hukukumuzun temel kurallarından birisidir. Anayasanın temel haklar ve
ödevler kısmında yer alan 11. maddede hakların hangi sebeplerle ve hangi
şartlarla sınırlanabileceğinin açıkça belirtilmesi, yanlış ve maksatlı yorumları
önlemek bakımından yararlı olacaktır.” denilmektedir197. 11. madde, değişiklik
197
Anayasalarımız, 2000, s. 93
95
gerekçesi ile birlikte değerlendirildiğinde yasa koyucunun kuralı genel
sınırlama maddesi olarak düzenlediği sonucuna ulaşılmaktadır.
Öte yandan, aşağıdaki gerekçelerle değişikliğin tam bir genel
sınırlandırma rejimi olarak yorumlanamayacağı da ileri sürülmüştür;
a)
11.
maddenin
ikinci
fıkrasında
sınırlama
sebeplerinin
sayılmasından sonra “ve” sözcüğünün eklenmemesi hâlâ sınırlanamayacak
özgürlüklerin bulunduğunu göstermektedir. Bu nedenle maddeyle genel
sınırlandırma sebepleri belirlenmemiştir198.
b)
11. madde genel bir hükümdür, ancak genel sınırlama maddesi
olarak kabul edilmesi, bu maddedeki sınırlama sebepleri ile özel düzenlemede
varsa sınırlama sebeplerinin birlikte uygulanmasına neden olmakla, kuralda
geçen “ancak” tabirini anlamsız bırakacak, maddesinde sınırlama sözü
geçmeyen temel hakların daha az korunmasına yol açabilecektir. Bu nedenle
maddeyi, kendisinde ve Anayasa’nın diğer maddelerinde gösterilen sebepler
dışında sınırlama yapılamayacağı şeklinde tahdidi düzenleme getirildiği
şeklinde anlamak gerekmektedir199.
c)
Temel hakların güvencesi ve sınırlanması açısından özel normun
önceliği ilkesi Anayasamızdaki sınırlama sistemine uygulanabilir. Anayasa 11.
maddenin birinci fıkrasındaki sınırlama hükmü ile yetinmemiş, her temel hak
için değişik ölçülerde getirdiği yasa kayıtlarıyla ayrı ayrı saptamıştır. Hakların
değişik norm alanları, sınırlama sistemindeki farklılaşmanın kaynağıdır. 11.
maddenin birinci fıkrasının norm olgusu, yapılacak sınırlamanın temel haklara
yönelik olması, 11. maddede veya Anayasa’nın diğer maddelerinde sayılan
nedenlere dayanması ve kanunla yapılmasından ibarettir. Yasa kaydına yer
verilmeyen hürriyetler açısından, bunlarda yasa kaydına yer verilmemesi,
niteliği açısından anlamlıdır ve farklılaşmış, kademeli sınırlama sisteminin bir
Mümtaz Soysal, Anayasanın Anlamı, Gerçek Yayınevi, (100 Soruda Dizisi), İstanbul, 1976, s.141’den
aktaran Sağlam, 1982, s.85,86.
199
Tanör, “Anayasamızın 11. maddesi genel bir sınırlama kuralı getirmiş midir?”, ONAR Armağanı,
İstanbul 1977, s.873–881.
198
96
uzantısı olarak sisteme uygundur. Bu tür haklarda Anayasanın susması, yasal
sınırlamanın mümkün olmadığı anlamına gelir200.
Özel hayatın gizliliğine ilişkin 15. maddenin birinci fıkrasında adli
kovuşturmanın gerektirdiği haller bu hakkın dokunulmazlığına istisna
tutulmuştur. Maddenin ikinci fıkrasında arama ve elkoymaya ilişkin koşullara
yer verilmiştir. Anayasa’nın 11. maddesindeki 1488 sayılı Yasa ile yapılan
değişikliğin genel sınırlama sistemine geçiş olarak yorumlanması durumunda
11. maddede sayılan hallerde özel hayatın gizliliğine sınırlamalar getirilmesi
mümkün olabilecektir.
Anayasa Mahkemesi’nin bu döneme ilişkin olarak özel hayatın
gizliliğinin korunmasıyla ilgili kararına rastlanılmamış ise de, diğer haklar
açısından verilen kararlarından201 Anayasa’nın 1488 sayılı Yasa ile değişik 11.
maddesini
genel
sınırlandırma
maddesi
olarak
değerlendirdiği
anlaşılmaktadır202.
II. 1982 ANAYASASINDA ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİ VE KORUNMASI
Bir hakkın korunması için öncelikle kapsadığı alanın bilinmesi gerekli ve
zorunludur. Özel hayatın gizliliğinin korunması için de kişinin özel hayatının
kapsamı içine hangi unsur ve değerlerin girdiğinin belirlenmesine ihtiyaç
bulunmaktadır.
Özel hayatın gizliliğinin kapsamı en genel ifadeyle bireye, bu hakkı
gerçekleştirmek için tanınan yetki ve dokunulmazlıklar olarak ifade edilebilir240.
Bu hakkın korunmasında bireye tanınması gereken yetki ve dokunulmazlıklar
ne olmalıdır sorusuna verilecek cevap da bu hakkın korunması için bir anlamda
F. Sağlam, 1982, s.97–109.
AYMK 27.04.1972 günlü, E.1972/1, K.1972/20, AYMKD S.10, s.335
AYMK 22.11.1976 günlü, E.1976/27, K.1976/51, AYMKD, S.14, s.360
AYMK 05.04.1977 günlü, E.1977/1, K.1977/20, AYMKD, S.15, s.260
202
Necmi Yüzbaşıoğlu, Türk Anayasa Yargısında Anayasallık Bloku, İstanbul 1993, s.212. 240
Araslı, 1979, s.116.
200
201
97
koruma yükümlüsünün yükümlülüklerini ifade etmektedir. Bir başka anlatımla
her hak için olduğu gibi özel hayatın gizliliğinin korunması hakkı da hak
sahibine isteme yetkisi verirken, diğer tarafa sağlama sorumluluk ve ödevini
yüklemektedir.
Anayasa’nın 20. maddesinde “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına
saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir” denilmekle, aile hayatı da özel
hayat kapsamında değerlendirilmiştir. Hem gerçek hem de tüzel kişiler bu
saygının gösterilmesini talep edebileceklerdir. Kişinin hem bireysel olarak özel
hayatı hem de aile hayatı koruma kapsamındadır.
Anayasa’ya göre özel hayatın kapsamı bununla sınırlı değildir. Özel
hayatın uzantısı niteliğinde görülen haberleşme, kişinin konutu, üstü, özel
kâğıtları ve eşyası da özel hayat kapsamında değerlendirilmelidir. Aksine
düşünce bu hakkın etkin korunmasında yeterli kalmayacaktır.
Özel hayatın korunmasının bir yönü, resmi makamların özel hayata
müdahale
edememesi,
kişinin
ferdi
ve
aile
yaşamını
dilediği
gibi
yaşayabilmesidir. Bu hak, kişinin özel ve aile hayatını dilediği gibi
yaşayabilmesi
için
gerekli
düzenlemelerin
yapılması,
düzenlemelere
uymayanlar için yaptırım öngörülmesi gibi pozitif; çeşitli işlem ve eylemlerle
özel hayatın gizliliğine müdahale edilmemesi gibi negatif yükümlülükleri içinde
barındırmaktadır.
1982 Anayasasının “Temel Haklar ve Ödevler” başlıklı ikinci kısmının
“Kişinin Hakları ve Ödevleri” başlıklı ikinci bölümünde “IV.Özel Hayatın Gizliliği
ve Korunması” başlığı altında konu 20, 21 ve 22. maddelerde ele alınmıştır. Bu
maddelerde 3.10.2001 günlü, 4709 sayılı Yasa ile değişiklik yapılmış olması
nedeniyle aşağıdaki açıklamalarda bu durum dikkate alınmıştır.
A. Özel Hayatın Gizliliği
1. 4709 Sayılı Yasa Değişikliğinden Önceki Durum
98
a. Anayasa’nın 20. Maddesi ve Gerekçesi
1982 Anayasası’nın 20. maddesi 4709 sayılı Yasa ile değiştirilmeden
önceki özgün hâli “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini
isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.
Adli soruşturma ve kovuşturmanın gerektirdiği istisnalar saklıdır(1). Kanunun
açıkça gösterdiği hallerde, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça;
gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınan merciin emri
bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el
konulamaz(2).” şeklindeydi.
Madde gerekçesinde “Bu madde ile kişinin özel hayatı korunmaktadır.
Kişinin özel hayatı ferdî, özel hayat ve ayrı bir kavram ve bir “bütün” teşkil eden
aile hayatından oluştuğu için her ikisi birlikte ifade edilmiştir. Bu anlamda özel
hayatın korunması her şeyden önce bu hayatın gizliliğinin korunması,
başkalarının gözleri önüne serilememesi demektir. Bu cümleden olarak mesela
basın hürriyeti sınırlanabilecek yani kişinin özel hayatı gazete sayfalarında
hikâye edilmeyecektir. Söz konusu gizliliğinin korunması, ikinci olarak, kişinin
üstünün, özel kâğıtlarının ve eşyasının aranmaması ile sağlanacaktır. Bu
gizliliğin kaldırılması ancak hâkim kararıyla olacak; fakat gecikmesinde sakınca
bulunan hallerde, mesela suç delillerinin kaybolmasını önlemek için, bu yetki
hâkimden başka bir makama, mesela kolluk kuvvetlerine yahut savcıya
tanınabilecektir. Birinci fıkrada yer alan özel sınırlama sebebi yani gizliliğin
kaldırılmasında “adli kovuşturma” gereklerinin saklı tutulması, esasen, bu
hususu da içermektedir. Bununla beraber adli kovuşturma” gerekleri, kişinin
üstünün, kâğıtlarının, eşyalarının aranmasından daha geniş kapsamlı olduğu
için (mesela yargılama sırasında, kişinin özel hayatının açıklanması), “adli
soruşturmanın gerektirdiği istisnalar saklıdır” hükmü birinci fıkraya ayrıca
eklenmiştir. Özel hayatın korunmasının diğer bir yönü de resmi makamların
özel hayata müdahale edememesi; yani kişinin ferdi ve aile hayatını kendi
anladığı gibi düzenleyip yaşayabilmesidir. Maddenin birinci fıkrasında “Herkes,
99
özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini istemek hakkına sahiptir”
denmek suretiyle bu husus da sağlanmıştır” denilmektedir.
b. “Adli Soruşturma ve Kovuşturmanın Gerektirdiği İstisnalar” Kuralının
Anlamı
(1) Kurala Gerek Bulunup Bulunmadığı
Anayasanın 20. maddesi özel hayatın kişinin ferdî hayatı ve aile hayatı
olmak üzere iki yönünün bulunduğunu ifade etmektedir. Özel hayatın
korunması için de bu iki yönlü yaşantının gizliliğinin korunması gerekmektedir.
Özel hayatın gizliliğinin sınırlandırılması nedeni olarak maddenin birinci
fıkrasında “Adli soruşturma ve kovuşturmanın gerektirdiği istisnalar saklıdır”
denilmektedir. 20. maddenin ikinci fıkrasındaki arama ve elkoymaya ilişkin
kuralla birlikte değerlendirildiğinde bu düzenlemenin ifade ettiği anlama ve
böyle
bir istisna hükmüne gerek bulunup bulunmadığına
bakılması
gerekmektedir.
Konuya ilişki madde gerekçesinde 203, “…gizliliğin korunması,…kişinin
üstünün, özel kâğıtlarının, eşyasının aranmaması ile sağlanacaktır. Bu gizliliğin
kaldırılması ancak hâkim kararı ile olacak; fakat gecikmesinde sakınca bulunan
hallerde, mesela suç delillerinin kaybolmasını önlemek için, bu yetki hâkimden
başka bir makama, mesela kolluk kuvvetlerine yahut savcıya tanınabilecektir.
Birinci fıkrada yer alan… “adli kovuşturma” gerekleri, kişinin üstünün,
kâğıtlarının, eşyalarının aranmasından daha geniş kapsamlı olduğu için
(mesela yargılama sırasında kişinin özel hayatının açıklanması), “adli
kovuşturmanın
gerektirdiği
istisnalar
saklıdır”
hükmü
birinci
fıkraya
eklenmiştir.” denilmektedir.
Adli soruşturma ve kovuşturma özel hayatın gizliliğini sınırlandıran
nedenler olarak belirtildiğine göre öncelikle adli soruşturma ve kovuşturmanın
Danışma Meclisi’nden çıkan ilk metinde sadece “adli kovuşturmalar” istisna tutulmuştur. M.G.K.
Anayasa Komisyonu’nda ceza yargılaması usulünde adli kovuşturmanın yanında soruşturma safhası
bulunması nedeniyle, uygulamadaki tereddütlerin giderilmesi bakımından madde metnindeki “adli
kovuşturmanın gerektirdiği istisnalar ” kuralına “soruşturma” sözcüğü de eklenmiştir.
203
100
ne anlama geldiğine bakılmalıdır. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun
2. maddesine göre soruşturma, kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin
öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi, kovuşturma ise
iddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi
ifade eder. Buna göre yetkili mercilerin suç şüphesi taşımalarından hükmün
kesinleşmesine kadar geçen evrede, dolayısıyla adli kovuşturma başlamadan
önce de kanıt elde etmek için kişinin özel hayatının gizliliğine müdahale
edilmesi söz konusu olabilecektir.
(2) Kuralın 1961 Anayasası’na Kıyasla Sınırlandırma Yönünden Ele Alınması
1961 Anayasası’nda “adli kovuşturmanın gerektirdiği istisnalar saklıdır”
şeklinde özel sınırlama sebebine yer verilmişti. Bir başka anlatımla 1961
Anayasası adli soruşturmaları özel hayatın gizliliğine müdahale nedeni olarak
öngörmemekteydi. 1982 Anayasası’nda adli soruşturmaların da özel sınırlama
sebebi olarak belirtilmesi ile 1961 Anayasası’na göre özel hayatın gizliliğine
müdahale
alanı
genişletilmiştir.
1982
Anayasası’nın
özgün
hali
ile
karşılaştırıldığında pek çok yönden bireyin haklarını önceleyen ve kamu
karşısında üstün tutan 1961 Anayasası’nın bu yönden de özel hayatın
gizliliğinin
korunmasında
daha
özgürlükçü
bir
düzenleme
içerdiği
anlaşılmaktadır. 1982 Anayasası’ndaki düzenleme gereği kanunla yetkili
kılınan makamların adli soruşturma ya da kovuşturma nedeniyle de olsa,
bireylerin özel hayatının korunması hakkına müdahalelerinin de somut sınırları
ve
şartlarının
yasakoyucu
tarafından
gösterilmesi
gerektiği
de
unutulmamalıdır204.
Anayasa Mahkemesi 4.4.1929 günlü, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri
Şen, 1962–1987 Anayasa Mahkemesi Kararlarında Ceza Hukuku, Ceza Özel Hukuku, Ceza
Yargılaması Hukuku, Ceza İnfaz Hukuku, İstanbul 1998, Beta basım Dağıtım, s.515.
204
101
Usulü Kanununun 94. maddesinin205
“adli
kovuşturmanın
gerektirdiği
istisnalar saklıdır” hükmü gereğince 206 Anayasa’ya aykırı olmadığına karar
vermiştir. Yüksek Mahkeme gerekçesinde şöyle demiştir:
“Özel hayatın gizliliğine ilişkin olarak Anayasa'nın 20. maddesinde
getirilmiş bulunan dokunulmazlık ilkesine, adli soruşturma ve kovuşturmanın
gerekleri bir istisna teşkil etmektedir. Bu husus 20. maddenin içerdiği açık özel
bir sınırlama nedenidir. Adli soruşturma ya da kovuşturmanın gerektirmesi
halinde özel hayatın gizliliğine dokunulabilecektir. 20. maddeyle getirilen temel
ilkeye ikinci istisnayı kanunun açıkça gösterdiği hallerde usulünce verilmiş
hâkim karan bulunmak koşuluyla kişinin üstünün, özel kâğıtlarının ve eşyasının
aranabilmesi ve bunlara el konulabilmesi hususu oluşturmaktadır.
Bu istisna kuralına istisna teşkil eden ve 20. maddedeki genel ilkeyi
sınırlayan üçüncü husus, yine kanunda açıkça gösterilmekle beraber
gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunun yetkili kıldığı merciin emriyle
özel hayatın gizliliğine dokunulabilmesidir.
Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun itiraza konu edilen 94.
maddesinde kanunun açıkça gösterdiği haller olarak “şüphe altında bulunan
kimsenin yakalanması hali” ile “sübut delillerinin meydana çıkarılması umulan
hal”lere yer verilmiştir.
Bir suç işlendiği şüphesi vardır denebilmek için normal bir insanda o
suçun, aranılan kimse tarafından işlendiği kanısını uyandıracak yeterli maddi
olguların varlığı gerekir. “Umulan haller” sözcükleriyle de normal bir insanda bu
duyguyu uyandıracak verilerin varlığı aranacaktır. Bu durumda aramayı
gerektiren hallerin neler olduğunun 94. maddede yeteri açıklıkla belirlenmediği
iddiası tutarlı görülmemektedir.
94. madde metni Anayasa'ya uygun düşen böyle bir yoruma elverişlidir.
Öte yandan bir yasa hükmünün değişik yorumlara açık bulunması halinde
“CMUK m.94: Bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek şüphesi altında bulunan
kimsenin evi ile ona ait sair mahallerde arama yapılabileceği gibi gerek üzeri gerek eşyası dahi
aranabilir(1).Bu arama şüphe altında bulunan kimsenin yakalanması maksadıyla yapılabileceği gibi
sübut delillerinin meydana çıkarılması umulan haller de dahi yapılabilir(2).”
206
31.3.1987 günlü, E.1986/24, K.1987/8 sayılı Kararı, AYMKD, S.23, s.179, 28.5.1987 günlü, 19473
sayılı R.G.
205
102
Anayasa'yla bağdaşan ihtimale öncelik tanıma Anayasa'ya uygunluk
denetiminde yerleşik bir yorum yöntemidir. Bu nedenle söz konusu maddenin
Anayasa'nın 20. maddesi ile Başlangıcının 5. ve 8. paragraflarında yer alan
ilkelere aykırı bir yanı bulunmamaktadır207.”
(3) Kuralın Konut Dokunulmazlığı ve Haberleşmenin Gizliliğine Etkileri
1961
Anayasası’ndaki
gibi,
1982
Anayasası’nda
da
konut
dokunulmazlığı ve haberleşme hürriyetine ilişkin düzenlemelerde özel hayatın
gizliliği maddesindeki “adli soruşturma ve kovuşturmanın gerektirdiği istisnalar
saklıdır” sınırlandırma hükmüne yer verilmemiştir. Özel hayatın gizliliğinin
korunması geniş anlamda haberleşme hürriyeti ve konut dokunulmazlığını da
kapsamaktadır.
Özel hayatın gizliliğinin korunması hakkının özel görünümleri olmaları
dolayısıyla bu sınırlandırma hükmünün konut dokunulmazlığı, haberleşmenin
gizliliği ve arama konularında da uygulanması gerektiği ileri sürülmüştür 208.
Temel haklar ilk planda bireyin özgürlük alanını kamu gücünün
müdahalelerine karşı güvence altına almasıyla belirlenir ve bu anlamda temel
haklar devlete karşı vatandaşı koruma haklarıdır. Demokratik toplumlarda
özgürlükler asıl, sınırlamalar istisna olmalıdır ve bu nedenle de istisnaların
özgürlükler lehine dar yorumlanması gerekir. Diğer taraftan tek bir anayasa
hükmü Anayasanın diğer maddelerinden bağımsız olarak tek başına
anlamlandırılamaz. Anayasanın bütünlüğü ilkesi gereği her bir hüküm
Anayasa Mahkemesi’nin söz konusu kararı, yasaların farklı yorumlanmalarının olanaklı olması
halinde anayasaya uygun yoruma öncelik verilmesinin vurgulanması açısından önemlidir. Öte yandan
Karar, Anayasa’nın 20. maddesinde özel hayatın sınırlandırılması nedenlerini de kategorize etmektedir.
Mahkeme’yi göre özel hayat “adli soruşturma ve kovuşturmanın gerektirdiği hallerde”, kişinin
üstünün, özel kâğıtlarının ve eşyasının aranabilmesi ve bunlara el konulabilmesi için usulüne göre
verilmiş hâkim kararının bulunması durumunda” ve “kanunda açıkça gösterilmekle beraber
gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunun yetkili kıldığı merciin emriyle” sınırlandırılabilecektir.
208
Ergun Özbudun, “Anayasa Hukuku Bakımından Özel Haberleşmenin Gizliliği”, AÜHFD, 50. Yıl
Armağanı, Ankara 1977, s.286.
207
103
anayasanın diğer kalan bölümleriyle bir anlam bağlılığı içindedir 209 . Her
özgürlük için sınırlama sebeplerinin niteliğine göre ayrı belirlenmesi
Anayasa’nın benimsediği sistemin mantığından kaynaklanmaktadır. Bu yolla
özgürlüklerin güvenceye kavuşturulması kolaylaşacaktır. Anayasa’da özel
hayatın gizliliği, konut dokunulmazlığı, haberleşmenin gizliliğine ilişkin
maddelerde sınırlama sebeplerinin sayılması da bu anlayışın göstergesidir 210.
Özel hayatın gizliliğinin sınırlandırma sebebinin haberleşmenin gizliliği, konut
dokunulmazlığında uygulanmaması Anayasanın bütünlüğü ilkesinin gereğidir.
Temel hak ve özgürlükler genel sınırlama nedenleri yanında, ilgili
maddelerindeki
özel
sınırlama
nedenleriyle
sınırlanabilirler.
Nitekim
Anayasa’nın 13. maddesinde “ve ayrıca Anayasanın ilgili maddelerinde
öngörülen
özel
sebeplerle”
ifadesi
de
bunu
gerektirir.
Buna
göre
haberleşmenin gizliliği ya da konut dokunulmazlığının düzenlendiği özel
maddesinde adli kovuşturmanın gerektirdiği istisnalar sınırlama sebebi olarak
öngörülmediğinden, bu hakların özel hayatın gizliliğinin görünümleri olduğu
gerekçesiyle
bu
sebebe
dayalı
olarak
sınırlandırılması
gerekeceği
yaklaşımının özgürlükler aleyhine olacağında kuşku bulunmamaktadır.
c. 4709 Sayılı Yasa’dan Önce Anayasa’da Temel Hak ve Hürriyetlerin
Sınırlandırılması
Bir temel hak ve özgürlüğün anlam ve kapsamının, dolayısıyla koruma
alanının hakkın yer aldığı Anayasa’da benimsenen sınırlandırma rejiminden
bağımsız olarak belirlenmesi mümkün değildir. Bu nedenle de 1982
Anayasası’nda da özel hayatın gizliliğinin korunması konusu, temel haklar
konusunda benimsenen sınırlama rejiminin de anlaşılmasını gerekli ve zorunlu
O. Korkut Kanadoğlu, Türk ve Alman Anayasa Yargısında Anayasal Değerlerin Çatışması ve
Uyumlaştırılması, Beta Yayınları, İstanbul 2000, s.133.
210
Üzeltürk, 2004, s.68.
209
104
kılmaktadır. 1982 Anayasasında temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması
3.10.2001 günlü ve 4709 sayılı Yasa’dan önce ve sonra farklılık arz etmektedir.
1982 Anayasası’nın 4709 sayılı Yasa ile değiştirilmeden önceki temel
hak ve özgürlüklerin niteliğinin belirtildiği 12. madde ile Devletin bu hak ve
özgürlüklerini korumadaki temel amaç ve görevlerinin düzenlendiği 5. maddesi
birlikte okunduğunda, temel hak ve özgürlüklerin niteliği açısından 1961
Anayasası’nda olduğu gibi pozitif anlayışı benimsediği söylenebilirse de, temel
hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması konusundaki yaklaşımına bakıldığında
aynı şeyi söylemek mümkün değildir.
Değişiklikten önce 1982 Anayasası’nın “Temel hak ve özgürlüklerin
sınırlanması” başlıklı 13. maddesi şöyledir; “Temel hak ve hürriyetler, Devletin
ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, milli egemenliğin, Cumhuriyetin,
milli güvenliğin, kamu düzeninin, genel asayişin, kamu yararının, genel ahlâkın
ve genel sağlığın korunması amacı ile ayrıca Anayasa’nın ilgili maddelerinde
öngörülen özel sebeplerle, Anayasa’nın sözüne ve ruhuna uygun olarak
kanunla sınırlanabilir(1). Temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel
sınırlamalar demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz ve
öngörüldükleri amaç dışında kullanılamazlar(2). Bu maddede yer alan genel
sınırlama nedenlerinin temel hak ve hürriyetlerin tümü için geçerlidir(3).”
Anayasa’nın 13.maddesinde sayılan genel sınırlandırma nedenlerinin
temel hak ve özgürlüklerin tümü için uygulanması hak ve özgürlüklerin alanını
daraltmaktadır.
(1) Genel ve Özel Sınırlamalar
Anayasa’nın 13. maddesine göre değişiklikten önceki temel hak ve
özgürlüklerin sınırlandırılmasında hem genel sınırlama sebepleri hem de
Anayasa’nın ilgili maddesindeki özel sınırlama sebeplerinin kullanılmasının
olanaklı kılınması katmerli bir sistemin benimsendiğini ve bunun da özgürlükler
aleyhine olduğunu göstermektedir.
105
Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması bakımından Anayasa’nın
benimsediği sistem şöyledir211:
1-
Temel hak ve özgürlükler, Anayasa’nın 13. maddesinde
belirtilen “Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, milli
egemenliğin, Cumhuriyetin, milli güvenliğin, kamu düzeninin, genel
asayişin, kamu yararının, genel ahlâkın ve genel sağlığın korunması”
şeklinde belirtilen genel sınırlama sebepleriyle ya da Anayasa’nın diğer
maddelerinde yer alan özel sınırlama sebeplerine bağlı olarak
sınırlanabilir.
2-
Temel hak ve özgürlükler Anayasa’nın sözüne ve ruhuna
uygun olarak yasayla sınırlanabilir.
3-
Sınırlamanın sınırı olarak adlandırılan genel ve özel
sınırlama sebepleri demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı
olamaz ve öngörüldükleri amaç dışında kullanılamaz.
Bu durumda temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması için ilgili
maddesindeki özel sınırlama sebebine dayanılmasa da, genel sınırlama
nedenlerinden bir veya birkaçının varlığı sınırlama için haklı neden
oluşturmaktadır 212 .
Öte yandan ilgili maddesinde hiçbir sınırlama nedeni
bulunmayan hak ve özgürlüğün sınırlandırılmasında genel sınırlama
sebeplerinden birinin varlığı yeterlidir.
Nitekim Anayasa Mahkemesi hiçbir özel sınırlandırma nedenine yer
vermeyen Anayasa’nın 36. maddesindeki dava açma ve savunma hakkının
genel sınırlandırma nedenlerine bağlı olarak sınırlandırılabileceğine, “… Sav
ve savunma hakkı, birbirini tamamlayan ve birbirinden ayrılması olanaksız
niteliğiyle hak arama özgürlüğünün temelini oluşturur. Yaşam hakkına işlerlik
ve anlam kazandıran önemiyle hak arama özgürlüğü, yalnız toplumsal barışı
güçlendiren dayanaklardan biri değil aynı zamanda bireyin adaleti bulma, hakkı
olanı elde etme, haksızlığı giderme uğraşının da aracıdır. Ancak, Anayasa bu
Hasan Tunç, Faruk Bilir, Bülent Yavuz, Türk Anayasa Hukuku, Asil yayınları, Ankara 2009, s.84.;
Bülent Tanör- Necmi Yüzbaşıoğlu, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, Beta yayınları,
İstanbul 2009, s.130; Gözler, 2004, s.220-222; Atar, 2007, s.118-122.
212
AYMK, 26.11.1986 günlü, E.1985/8, K.1986/27 sayılı kararı, 14.8.1987 günlü, 19544 sayılı R.G.
211
106
özgürlüğün de öteki hak ve özgürlükler gibi 13. maddede sayılan nedenlerle ve
koşullarla sınırlandırılmasına olanak vermektedir…” şeklindeki gerekçeyle
karar vermiştir213.
(2) Sınırlamaların Etki Alanı
Toplumsal düzenin korunması bakımından özgürlüklerin, birçok yönden
sınırlandırılmaları gerekebilir. Bununla birlikte her özgürlüğün yapısı ve
niceliğine göre gerekli olan toplumsal koşulların varlığı halinde sınırlandırılması
amaca uygun düşer.
Liberal demokrasilerde özgürlüğün her bakımdan sınırsız olamayacağı
gerçeğinden
hareketle
günümüzde
özgürlükler
çeşitli
şekillerde
sınırlandırılmaktadır. Bu konuda yaygın olan uygulama özgürlüklere yönelik
sınırlama nedenleri, bu sınırlama sürecinde uyulması gereken ilkeler ve
sınırlamanın sınırı niteliğindeki unsurların anayasalarda belirtilmesidir. Bu
durum özellikle katı anayasa sisteminin bulunduğu ülkelerde bireyin devlet
iktidarını
kullanan
kişilere
karşı
korunmasını
sağlar.
Böylece
basit
çoğunlukların anayasal güvenceleri ortadan kaldırma tehlikesi engellenmiş
olur214.
Ülkemizde de 1982 Anayasası’nın ikinci kısmının birinci bölümünde yer
alan genel hükümlerde, temel hak ve özgürlüklerin niteliği, sınırlandırılması ve
temel hak ve özgürlüklerle ilgili ilkeler yer almıştır. Yasa koyucunun temel hak
ve özgürlüklerle ilgili düzenlemeler yaparken kimi zaman bu hak ve özgürlükleri
koruyucu önlemler alması, kimi zaman da sınırlamalar yapması özgürlük ve
kamu düzeni dengesinin sağlanması açısından kaçınılmazdır. Bu dengenin
sağlanmasında yasa koyucunun yapacağı her sınırlamanın bir düzenleme
olduğu ifade edilse de her düzenlemenin sınırlama olduğu söylenemez.
213
AYMK, 13.7.1999 günlü, E.1999/7, K.1999/31 sayılı kararı, 26.10.2000 günlü, 24212 sayılı R.G.
Yusuf Şevki Hakyemez, “Temel Hak ve Özgürlüklerde Objektif Sınır Kavramı ve Düşünce
Özgürlüğünün Objektif Sınırları”, AÜSBFD 57–2, AÜSBF Yayın İşleri, Ocak-Mart 2002, s.19–20.
214
107
Sınırlama belli bir hakkın Anayasa’da öngörülmüş norm alanına, yasa
yoluyla dışarıdan yapılan ve bu alan içinde kişiye sağlanan olanakları daraltan
bir müdahaledir. Bu nedenle de sınırlamanın bireye tanınan temel hak ve
özgürlük alanı üzerinde, dolayısıyla birey açısından etki doğurduğu açıktır.
Sınırlamanın etki alanının her hak ve özgürlük açısından, o hak ve özgürlüğün
normatif alanı gözetildiğinde farklı olacağı açıktır. Aynı zamanda sınırlamanın
etkisinin ağırlığı ya da hafifliği de bireyin ya da toplumun ihtiyacına göre farklılık
arz eder. Örneğin, bir kimsenin resminin çekilerek basında yer alması bazı
ülkelerde özel hayata ağır bir müdahale olarak düşünülebilirken, bazı ülkelerde
basit bir olay olarak görülebilir.
Bu açıdan sınırlamanın etkisinin herkes ya da her yer için aynı olduğu
söylenemez. Diğer taraftan genel olarak bireye tanınan hak ve özgürlüğü
daraltması açısından bireylerin ve hakkın öznesi olması durumunda devletin
de sınırlamanın etki alanında olduğu ifade edilebilir.
2. 4709 Sayılı Yasa Değişikliğinden Sonraki Durum
4709 sayılı Yasa ile değişik Anayasa’nın 20. maddesi şöyledir:
“Madde 20 – Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini
isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve
genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması
sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim
kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca
bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça;
kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz.
Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur.
Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde,
el koyma kendiliğinden kalkar.”
108
Değişiklik gerekçesinde, bu hak ve hürriyetle ilgili özel sınırların Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesinde öngörülen esaslar çerçevesinde açık olarak
belirlendiği belirtilmiştir215.
4709 sayılı Yasa ile Anayasa’nın 20. maddesinde yapılan değişiklikleri
şöyle sıralamak mümkündür; aa) Maddede “adli soruşturma ve kovuşturmanın
gerektirdiği istisnalar
saklıdır” şeklinde özel olarak yer verilen sınırlama sebebi kaldırılmıştır 216.
bb) Anayasa'nın 13. maddesinde temel hak ve özgürlüklerin
sınırlandırılmasında
genel
sınırlandırma
sebepleri
yaklaşımından
vazgeçilmesine paralel olarak özel hayatın gizliliğinin sınırlandırma nedenleri
maddenin ikinci fıkrasında AİHS’ndeki gibi “milli güvenlik, kamu düzeni, suç
işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık, genel ahlâkın korunması ve başkalarının
hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden bir veya birkaçının varlığı”
şeklinde sınırlayıcı olarak belirtilmiştir.
Buna göre, değişiklikten önce sınırlama sebepleri olarak öngörülen
Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü, Cumhuriyetin korunması,
genel asayiş, kamu yararı ve adli soruşturma ve kovuşturmanın gerektirdiği
istisnalar
nedenlerine
dayalı
olarak
özel
hayatın
gizliliği
sınırlandırılamayacaktır.
Bir başka ifadeyle özel hayatın gizliliğinin korunması 4709 sayılı
Yasa’dan; hem kendi maddesindeki düzenleme biçimindeki değişiklik hem de
temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması rejimindeki değişiklik nedeniyle
etkilenmiştir. Yukarıda da değinildiği gibi bir hakkın koruma alanının hakkın yer
aldığı Anayasa’nın temel hak ve özgürlükler konusunda benimsediği
sistemden ayrı değerlendirilmesi olanaklı olmadığından, öncelikle 4709 sayılı
Gözler, AİHS’nin 8. maddesinde düzenlenen özel hayata belirli şartlarda kamu otoritelerinin
müdahale edebileceğinin öngörüldüğünü, düzenlemede Anayasamızın 20. maddesindeki gibi
müdahalenin ancak hâkim kararıyla yapılmasına veya yapılan müdahalenin belli bir süre içinde hâkim
onayına sunulması gibi bir şartın bulunmadığını, bu nedenle AİHS’nin gereği olmadığını belirtmiştir.
(Kemal Gözler, Anayasa Değişikliği Gerekli mi? 1982 Anayasası İçin Bir Savunma, Ekin Kitabevi
Yayınları, Bursa 2001, s.16).
216
Ceza yargılamasında soruşturma da bulunduğu gerekçesiyle MGK’da “adli kovuşturma” yanına
“soruşturma” sözcüğünün eklenmesine karar verilmiştir.
215
109
Yasa’nın temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması konusunda getirdiği
yeniliklerden ve buna bağlı olarak bu yeni düzenlemelerin hak ve özgürlük
üzerindeki etkisinden bahsedilmesi gerekmektedir.
a. Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlandırılmasındaki Yenilikler
(1) Anayasa’nın Başlangıcındaki Değişiklik
Anayasa’nın başlangıcının beşinci paragrafındaki belirtilen ideolojik
değerler karşısında koruma göremeyecek olan “Hiçbir düşünce ve mülahaza”,
“Hiçbir
faaliyet”
olarak
değiştirilmiştir.
Yapılan
değişiklikle
düşünce
açıklamalarına ilişkin sınırlandırmanın daraltılması amaçlanmıştır. Temel hak
ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında “faaliyet” sözcüğünün yorumlanması
önem taşıyacaktır. Faaliyet sözcüğünün faal olma halini, dolayısıyla canlılığı,
hareketliliği ve sonuç olarak yazma, konuşma gibi her türlü eylemi içine aldığı
şeklinde yorumlanması halinde, bu değişikliğin düşünce açıklamalarını
korumasız bıraktığı söylenebilir. Anayasa’nın Başlangıç bölümünde yapılan bu
değişiklik, gerekçesi ile birlikte yorumlandığında yasa koyucunun en azından
düşünce açıklamalarının koruma altına alınmasını amaçladığı anlaşılmaktadır.
Ancak amaca ulaşılmasında tercih edilen yolun faaliyet sözcüğünün yorumuna
bağlı olması dolayısıyla yetersiz olduğu düşünülmektedir.
(2) Genel Sınırlandırma Sebeplerinin Kaldırılması
4709 sayılı Yasa ile değişik 1982 Anayasası’nda anayasal sınırlamalar
yer almakla birlikte temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında AİHS’de
olduğu gibi, hakkın ilişkin olduğu maddesinde, hakkın niteliğine göre “Devletin
ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü, Cumhuriyetin temel nitelikleri, milli
güvenliğin, kamu düzeninin, genel ahlakın, genel sağlığın korunması, suç
110
işlenmesinin önlenmesi” gibi sınırlama sebeplerini belirtmek suretiyle bu
alanda yasa koyucuya bağlı bir yetki vermektedir217.
4709 sayılı yasa ile değiştirilmeden önce Anayasa’nın 13. maddesi
gereğince temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında hem genel hem de
özel
sınırlandırma
hükümlerinin
uygulanması
insan
hakları
alanının
daraltılmasına sebebiyet vermesi dolayısıyla ağır bir sınırlama sistemi olarak
kabul edilmekteydi218.
4709 sayılı Yasa’dan önce Anayasa’nın benimsediği temel hak ve
özgürlüklerin sınırlandırılması sisteminin ağır bir sınırlama sistemi olarak
değerlendirilmesi sadece genel ve özel sınırlandırma nedenlerine yer
verilmesinden değil, genel sınırlama nedenlerini oluşturan milli egemenlik, milli
güvenlik, genel asayiş gibi kavramların içeriğinin doldurulmasında yasa
koyucuya geniş takdir hakkı sağlayabilecek nitelikteki muğlâk kavramların
Anayasa’da
yer
almasından
da
kaynaklanmaktaydı.
Bu
durumun
demokratikleşme önünde engel oluşturduğu, bu nedenle genel sınırlama
nedenlerinin kaldırılması ya da sayısının azaltılması, içeriği belirsiz
kavramlardan vazgeçilmesi önerilmiştir219.
4709 sayılı Yasa’dan sonra temel hak ve özgürlükler konusunda
Anayasa’nın benimsediği yeni sistemi kısaca şöyle ifade etmek mümkündür;
●Temel hak ve özgürlüklerin özlerine dokunulamaz.
●Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması ilgili maddelerinde
belirtilen özel sınırlandırma sebeplerine bağlı olarak yasayla yapılabilir.
●Anayasa’nın 13. maddesi gereğince temel hak ve özgürlüklerin
sınırlandırılmasında “Anayasanın sözüne ve ruhuna aykırı olmama”,
“demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmama”, “lâik Cumhuriyetin
Anayasanın hak ve özgürlüklerin maddesinde sayılan nedenlere bağlı olarak yasayla
sınırlanabileceği belirtilmekle nitelikli yasa kaydı esasının benimsendiği anlaşılmaktadır. Gören, 2006,
s.369.
218
Nihat Bulut, “4709 Sayılı Kanunla Yapılan Anayasa Değişikliği Çerçevesinde Hak ve Özgürlüklerin
Sınırlanması Rejiminin Birey Devlet İlişkisi Açısından Değerlendirilmesi”, EÜHFD, C.V, S.1–4, s.45.
219
Hikmet Tülen, “Gündemin Değişmeyen Konusu: Anayasa Değişikliği Tartışmaları”, AÜHFD, C.IV,
S.1–2, s.208.
217
111
gereklerine aykırı olmama”, “ölçülülük ilkesine aykırı olmama” şeklinde
belirtilen Anayasal sınırlar dikkate alınmalıdır.
(3) Sınırlandırmaya İlişkin Güvenceler
i. Öz Güvencesi
●Anlamı
Anayasada temel hak ve özgürlüklerin ilgili maddesinde belirtilen
sınırlandırma sebeplerine bağlı olarak yasayla sınırlandırılması ancak bu
sınırlamanın hakkın özüne dokunmaması gerektiği ilkesi benimsenmiştir.
Temel hak ve özgürlüklerin özünün ne olduğunu, öz kavramının
içeriğinin ne olduğunu genel olarak tanımlamak olanaklı değildir. Bunun her
hak ve özgürlük için onun kendisine özgü niteliklerine uygun olarak, ayrı ayrı
tanımlanması gereklidir. Fakat genel olarak bir hak ve özgürlüğün özü, onun
vazgeçilmez unsuru, dokunulduğu takdirde söz konusu özgürlüğü anlamsız
kılacak olan asli çekirdeği olarak açıklanabilir220. Bir başka anlatımla öz, her
temel hak açısından kişiye dokunulmaz, asgari bir alan güvencesi veren, artık
daha
fazla
sınırlama
yapılmasını
olanaksız
kılan
bölümdür,
mutlak
çekirdektir221. Hakkın özünün toplumsal gelişmelere bağlı olarak genişlemesi
olanaklıdır ancak daralması olanaklı değildir260.
Gerek insan onuru gerekse öz güvencesi yasama ve yürütme gücüne
hitap eden ve her ikisini de bağlayan güvencelerdir. Bu iki güvencenin
muhatabının aynı olması içeriğinin de aynı olduğu anlamına gelmez. Bazı
temel hak ve özgürlükler için insan onuru garantisi bulunmamasına rağmen öz
Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, 8. Bası, Ankara 2005, Yetkin Yayınları, s.105.
Atar, 2007, s.126;Mümtaz Soysal, 100 Soruda Anayasanın Anlamı, 11. Bası, Gerçek Yayınevi,
İstanbul 1997, s.132 ; Tanör-Yüzbaşıoğlu, 2009, s.143; Tunç,Bilir, Yavuz, 2009, s.86; 260 Tunç, Bilir,
Yavuz, 2009, s.86.
220
221
112
güvencesi bulunmaktadır. Diğer taraftan insan onuru garantisi bulunan haklar
açısından öz garantisi ile insan onurunun aynı şeyi ifade ettiği söylenebilir222.
Esasında hakkın özüne dokunmama ya da öz güvencesi, 1961
Anayasası’nda yer almaktaydı. Bu güvence, 1961 Anayasası döneminde ne
öğretide ne de uygulamada ciddi bir yakınmaya yol açmamış, aksine bu kurala
1961 Anayasası’nın erdemlerinden biri gözüyle bakılmıştır
223
.
1982
Anayasası’nda yer almasa da Anayasa Mahkemesi kararlarıyla temel hak ve
özgürlüklerin korunmasında dikkate alınarak uygulanması sürdürülen bu
güvence 4709 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle yeniden Yüksek Mahkeme’nin
uygulamasını pozitif dayanağa kavuşturmuştur.
Temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasında öze dokunma yasağı
tekniği her şeyden önce hakkın norm alanı, koruma alanı ya da çekirdeğinin
tespitini gerekli kılar. Buna göre öz güvencesi hem objektif temel hak normunu
hem de sübjektif hakkın özünü korumaktadır. Alman Anayasa Mahkemesi öz
güvencesi ilkesinin, hak ve özgürlüklere kamu gücü müdahalesinin “mutlak ve
nihai” sınırı olduğunu ve bu güvencenin her temel hak ve özgürlüğün,
özgürlükler sistemi içindeki yerine göre tespiti gerektiği sonucuna varmıştır224.
● Hakkın Özüne İlişkin Teoriler ve Anayasa Mahkemesi’nin Benimsediği
Sistem
Doktrinde hakkın özü nispi ve mutlak olmak üzere iki teoriyle
açıklanmaktadır. Nispi öz teorisinde, hakkın özü her münferit hak için değil, her
olay için kamusal menfaatler ile özel menfaatler arasında denge kurularak
belirlenmesi gereken bir olgudur. Mutlak öz teorisine göre hakkın özü ise,
Şimşek, Anayasa Hukukunda İnsan Onuru kavramı ve Korunması (Yayımlanmamış doktora tezi),
İzmir 1999, s.106 vd.
223
F. Sağlam, “1982 Anayasasının Temel Hak ve Özgürlükler Bakımından Getirdiği Sorunlar”, Bahri
Savcı’ya Armağan, Mülkiyeliler Birliği Yayınları, Ankara 1988, s.435.
224
Necmi Yüzbaşıoğlu, Türk Anayasa Yargısında Anayasallık Bloku, İstanbul Üniversitesi Yayınları,
İstanbul 1993, s.295
222
113
somut olaydan bağımsız olarak temel hakkın çekirdeği, esas cevheri, asgari
içeriğidir225.
Anayasa Mahkemesi mutlak öz teorisi bağlamında temel hak ve
özgürlüğün amacına uygun olarak kullanılmasını son derece zorlaştıran ya da
kullanılamaz duruma düşüren kayıtlara bağlanmasında söz konusu hak ve
özgürlüğün özüne dokunulmuş olacağına karar vermiştir265.
Yüksek mahkeme bir başka kararında; “Klasik demokrasiler temel hak
ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir.
Kişinin sahip olduğu dokunulmaz, vazgeçilmez, devredilmez temel hak ve
özgürlüklerin özüne dokunup tümüyle kullanılmaz hale getiren kısıtlamalar,
demokratik toplum düzeninin gerekleriyle uyum içinde sayılamaz… Demokratik
hukuk devletinde, güdülen amaç ne olursa olsun, özgürlük kısıtlamalarının bu
rejimlere özgü olmayan yöntemlerle yapılmaması ve belli bir özgürlüğün
kullanılmasını ortadan kaldıracak düzeye vardırmamasıdır.”266 demektedir.
Anayasa Mahkemesi’nin yukarıdaki gerekçesine benzer açıklamalarla
hakkın özüne dokunma yasağını, demokratik toplum düzeninin gereklilikleri
kavramı içinde değerlendirdiği görülmektedir267.
ii. Sınırlamaların Anayasanın Sözüne ve Ruhuna Aykırı Olmaması
● Kavram
Temel hak ve özgürlüklere ilişkin sınırlamalar Anayasa’nın sözüne ve
ruhuna aykırı olamaz. Burada söz ile kastedilen, Anayasa’da yer alan tüm
maddelerdir; ruh ise Anayasa’nın bütünü ve ondan çıkan temel anlamdır268.
Anayasa’nın 11. maddesiyle birlikte 13. maddesinde ayrıca temel hak
ve
özgürlüklerin
Anayasa’nın sözüne
ve
ruhuna
aykırı olarak
Temel hak ve özgürlüklerin özünün ne olduğu öğretide çok tartışılmıştır. Ancak özün ne olduğunun her
hak ve özgürlük için ayrı ayrı, uygulamada Anayasa Mahkemesi tarafından
225
114
belirleneceği öğretide genel olarak kabul edilerek, Anayasa Mahkemesi’nin bu konudaki tanımlarına
yollama yapılmıştır. (Yüzbaşıoğlu, 1993, s.295,296.)
265
AYMK,4.1.1963 gün, E.1963/17, K.1964/84, AYMKD, S.1, s.228
266
AYMK, 26.11.1986 gün, E.1985/8, K. 1986/27, 14.9.1987 günlü, 19544 sayılı R.G..
267
AYMK, 22.5.1987 günlü, E. 1986/17, K. 1987/11 sayılı kararı, 18.9.1987 günlü,19578 sayılı R.G.;
14.6.1988 günlü, E.1988/14, K.1988/18 sayılı kararı, 14.7.1988 günlü, 19872 sayılı R.G., 19.7.2001
günlü, E.2001/303, K.2001/333 sayılı kararı, 15.9.2001 günlü, 24524 sayılı R.G.; 10.4.2003 günlü,
E. 2002/112, K. 2003/33 sayılı kararı, 4.11.2003 günlü, 25279 sayılı R.G.; 3.1.2008 günlü,
E.2005/15, K.
2008/2 sayılı kararı, 5.7.2008 günlü, 26927 sayılı R.G.. 268
Özbudun, 2005, s.104
sınırlanamayacağının
belirtilmesi
gereksiz
bir
tekrar
gibi
görülebilir.
Anayasa’nın 11. maddesinde hükmün tekrarını ilkenin yön verici fonksiyonu,
sınırlama yapılırken bu konudaki tüm hükümlerin sistematik bir bütün olarak
ciddiye alınması gerektiğine işaret olarak değerlendirmek gerekir226.
Temel hak ve özgürlüklere ilişkin sınırlamalar Anayasa’nın sözüne ve
ruhuna aykırı olmamalıdır 227. Sınırlamaların Anayasa’nın sözüne ve ruhuna
uygunluğu, hakkı düzenleyen ilgili madde ile diğer anayasal ilkelerin birlikte ele
alınmasını gerekli kılar. Pozitif hukuk açısından aynı hukuki değere sahip
Anayasa normları arasında bir hiyerarşi yoktur. Bu nedenle anayasa hükümleri
birbiriyle çelişkiye düşmeden yorumlanmalıdır228.
Anayasa’nın sözüne uygunluğu, sınırlama yapılırken ilgili maddeler,
maddelerin yer aldığı bölüm, kısım ve anayasanın bütününü göz önünde
bulundurmayı gerekli kılar. Anayasanın ruhuna uygun sınırlandırma ise
anayasanın normları arasındaki ilişkilerin göz önünde bulundurularak
sınırlandırma yapılabilmesidir229.
F. Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Hakkın Özü, Ankara 1982, A.Ü.S.B.F. Basın ve Yayın
Yüksek Okulu Basımevi, s.100, dipnot 326.
227
Pozitif olarak anlamlandırılması zor olan bu tür kavramlara anayasalarda ve özellikle de hak ve
özgürlüklerin sınırlandırılması konusunda yer verilmesinin anayasaların düzenlenmesi bakımından
yerinde bir tutum olmadığı belirtilmiştir. Atar, 2007, s.122.
228
Oktay Uygun, 1982 Anayasası’nda temel Hak ve Özgürlüklerin Genel Rejimi, İstanbul 1992,
Kazancı Yayınları., s.226.
229
Abdurrahman Eren, Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılmasında Demokratik Toplum
Düzeninin Gerekleri, İstanbul 2004, Beta Basım, s.92.
226
115
Anayasa Mahkemesi “Anayasa’nın sözüne ve ruhuna uygun olma”
ölçütünü kimi zamanlarda kullanmıştır. Mahkeme hakkın özüne dokunan
kuralın Anayasa’nın sözü ve ruhuna da aykırı bulduğunu belirtmiştir230.
● İlkedeki Terminoloji Değişikliğinin Anlamı
4709 sayılı Yasa ile değiştirilmeden önce Anayasa’nın 13. maddesine
göre sınırlamanın, anayasada öngörülen nedenlerle “Anayasanın sözüne ve
ruhuna uygun” olarak yapılabileceği kurala bağlanmışken değişiklikten sonra
uygun olma yerine aykırı olmama ölçütü öngörülmüştür. Doktrinde Anayasa’ya
uygunluğun Anayasa’nın sözüne ve ruhuna bağlı olmayı, bu öz ve söz dışında
sınırlama yapmamayı gerektirdiği; aykırı olmamanın ise Anayasa’nın sözüne
ve ruhuna uygun düşmese bile aykırı olmamak koşuluyla sınırlama
yapılabilmesi anlamına geleceği ve daha fazla sınırlayıcı bir sözcük olduğu,
Anayasa’nın bir yandan temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasını
Anayasa’nın belirlediği sınırlama nedenlerine bağlı kılarken öte yandan
Anayasa’nın sözüne ve ruhuna uygunluk ölçütü yerine aykırı olmama koşuluna
yer verilmesinin isabetli olmadığı ileri sürülmüştür231.
“Anayasanın sözüne ve ruhuna aykırı olmama” ölçütünün tek başına
değerlendirildiğinde, “Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olma” ifadesine
göre daha fazla sınırlandırıcı anlam ifade ettiği düşünülebilir. Ancak
“Anayasanın bütünlüğü” ilkesi, tek bir anayasa hükmünün izole edilmiş bir
şekilde, yalnız kendi içinde yorumlanmasına engel oluşturmaktadır. Her hüküm
bir iç bütünlük oluşturan anayasanın diğer hükümleriyle bir anlam bağlılığı
içindedir. Sınırlamanın “Anayasanın sözüne ve ruhuna aykırı olmaması”
ilkesinin, Anayasa’nın bütünlüğü ilkesi çerçevesinde Anayasa’nın bağlayıcılığı
ve üstünlüğüne ilişkin 11. madde kuralı ve Anayasa Mahkemesi’nin bu
AYMK, 22.9.1993 günlü, E. 1993/3, K.1993/31, 16.4.1994 günlü, 21907 sayılı R.G.
Yılmaz Aliefendioğlu, “2001 Anayasa Değişikliklerinin temel hak ve
Sınırlandırılmasında Getirdiği Yeni Boyut”, Anayasa Yargısı, Ankara 2002, S.19, s.158.
230
231
Özgürlüklerin
116
konudaki
yerleşik
kararları
dikkate
alındığında,
ilkedeki
terminoloji
değişikliğinin, temel hak ve özgürlükleri daha da sınırlayan bir yoruma neden
olmaması gerekir.
iii. Sınırlamaların Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Aykırı
Olmaması
● Demokrasi ve Demokratik Toplum
1982 Anayasası’nda
“demokratik toplum
düzeninin
gerekleri” kıstasının tercihinin nedeni Anayasasının 13. maddesinin
gerekçesinde şöyle açıklanmıştır; “Getirilen bu kıstas, 1961 Anayasasının kabul
ettiği öze dokunmama kıstasından daha belirgin, uygulanması daha kolay olan
bir kıstastır. Esasen uluslararası sözleşme ve bildiriler de bu kıstası kabul
etmişlerdir”. Buna göre demokratik toplum düzeninin gerekleri kavramı belirgin,
kullanışlı ve uluslararası sözleşmelerde kabul edilmiş olması nedenleriyle tercih
edilmiştir232.
Demokratik toplum düzeninin gerekleri ölçütünün kabulüne gerekçe
olarak öz kavramına göre daha belirgin ve somut olması belirtilmiş ise de
232
Demokratik toplum düzeninin gerekleri kavramı belirgin bir kavram olması nedeniyle de kabul
edilmiş ise de, bu kavramın yoruma elverişli olması gözetildiğinde belirgin olduğu söylenemez.
Kavramın hakkın özü kavramına kıyasla, sadece hakkın özü kavramına dayanılması halinde birçok
temel hak ve özgürlüğün sınırlandırılması olanaklı olamayacağından demokratik toplum düzeninin
gerekleri ölçütünün kullanışlı olduğu söylenebilir. Örneğin bazı gereklerle haberleşme özgürlüğüne
yapılan müdahaleler hakkın özü ölçütü gereğince bu özgürlüğe müdahale oluşturmasına rağmen
demokratik toplum düzeninin gerekleri ölçütü müdahaleyi zorunlu görmektedir. Danışma Meclisi
Anayasa Komisyonu Başkanvekili Prof. Dr. Feyyaz Gölcüklü tarafından da ifade edildiği gibi
demokratik toplumlarda bazı durumlarda mektuplar açılabilmekte ve telefonlar dinlenebilmektedir.
Mektupların açılması ve telefonların dinlenmesi yalnızca hakkın özü ölçütünden hareket edildiğinde
özgürlüğü ortadan kaldırmaktadır (Danışma Meclisi Tutanak Dergisi, Birleşim 130, 16 Ağustos 1982,
s.147). Bir başka anlatımla hakkın özü ölçütüyle sınırlandırılamayacak hak ve özgürlükler
bulunmaktadır. Demokratik toplum düzeninin gerekleri kavramı ise hak ve özgürlükleri güvencesiz
bırakmadan, belirli şartlar dahilinde sınırlamaktadır.( Özbudun, 2005, s.83). Ayrıca bu ölçüte AİHS
başta olmak üzere Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi gibi birçok uluslararası
sözleşmede de temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasının sınırı olarak yer verilmektedir. 276
Mümtaz Soysal, “İnsan Hakları Açısından Temel Hak ve Özgürlüklerin Niteliği”, Anayasa Yargısı,
Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1987, s.46.
117
demokrasi
kavramının
belirsizliği
bu
gerekçenin
yerinde
olmadığını
göstermektedir. Esasında demokratik toplum düzeninin gerekleri kavramı
özgürlüğün dışında ele alınması gereken bir kavram olduğu halde hakkın özü,
özgürlüğün içinde yer alır. Şöyle ki, öz’le özgürlüğün kendi güvencesi ortaya
konmaktadır. Böylece öze dokunma yasağı hak öznesine dokunulmaz asgari
bir alan sağlamaktadır. Bu nedenle de demokratik toplum düzeninin öz
kavramının yerine değil, öz’le birlikte bulunması halinde temel hak ve
özgürlüklerin sınırlandırılması sisteminin daha güvenceli olacağı ileri
sürülmüştür276.
Demokrasinin temelinde, yöneticilerin yönetilenler tarafından seçilmesi
düşüncesi yer alır. Aynı zamanda demokrasilerde vatandaşlar arasında
ekonomik bakımdan büyük farklılıkların bulunmaması, bireyler arasında
doğuştan ya da sonradan elde edilen, ırk, renk, din ya da mezhebe dayalı
ayrıcalıkların olmaması; bir başka ifadeyle eşitlik fikri ön plandadır. Bu nedenle
de demokrasi özgürlük ve eşitliği çağrıştırır. Özgürlük, çoğunluğun oluşumuna
herkesin özgürce katılması; eşitlik ise siyasal süreçte herkese eşit pay
verilmesidir. Bir başka anlatımla servet, öğrenim durumu ve cinsiyet gibi
sınırlamalar olmaksızın bütün vatandaşların oy hakkına sahip olması ve her
seçmenin tek bir oyunun olmasıdır233.
Demokrasi kavramının belirgin olmaması demokratik toplum düzeninin
gerekleri kavramının özgürlüklerin korunmasında ölçüt olarak kullanılmasını
anlamsız kılacak nitelikte olduğu anlamına da gelmez. Çağımızın demokrasi
anlayışı bireyin sadece kişi olması sebebiyle özgürlüğünü korumaktadır,
dolayısıyla özgürlükçü demokrasi anlayışıdır. Bu tür demokrasilerde çoğunluk
ilkesi yanında aynı zamanda siyasal katılım, hoşgörü gibi ilkeler de yer
almaktadır. Dolayısıyla demokratik toplum düzeni hakların özüne dokunmayan
bir düzendir. Esasında bir hak ve özgürlüğün anayasalarda yer alması bile tek
Mehmet Turhan, “Anayasamız ve Demokratik Toplum Düzeninin Gerekleri”, Anayasa Yargısı,
Anayasa Mahkemesi Yayınları, Ankara 1991, s.411.
233
118
başına
o
hak
ve
özgürlüğün
özüne
dokunulamayacağı
anlamını
taşımaktadır234.
İnsan merkezli hak ve özgürlükler sisteminde, hak ve özgürlüklerin
tahrip edilemez asgari içeriği “insan onuru” ya da birey olma hakkıdır. Çağdaş
demokrasi, bireyin özgürlüğünü korur ve bireyin özgürlüğünü bütünün
iktidarına bağımlı olmaktan koruyarak bunun için gerekli güvenceleri kabul
eder235.
Temel haklar günümüzde sadece Devlet gücüne getiren kayıtlamalar
olmaktan çıkmış, Devlet anlayışını da şekillendirmiştir236. Özgürlüklerin otorite
karşısında korunmasında ulaşılan demokratik toplum da bu şekillenmeden
payını almıştır.
● Demokratik Toplum Düzeninin Gerekleri
Demokratik toplum düzeninin gerekleri, uluslararası insan hakları
belgelerinin birçoğunda yer alan ortak güvence ölçütüdür. Temel hak ve
özgürlüklerin sınırlandırılmasında böyle bir ölçünün kabul edilmiş olması,
Anayasa Mahkemesi’nin yargısal denetimine güç kazandırdığı gibi, özgürlükler
rejimini kolaylaştırıcı nitelik taşımaktadır. Bu güvence temel hak ve
özgürlüklerin yasayla sınırlanmasında söz konusudur. Doğrudan anayasal
sınırlamalarda bu ölçüt güvence oluşturmayacaktır. Bu halde dahi, Anayasanın
yorumlanmasında
Anayasanın
bütünlüğünün
ve
Anayasa
hükümleri
arasındaki uyumun korunması ilkesinin gereği olarak, o özgürlüğü sınırlayıcı
Anayasa
hükmüne,
eğer
mümkünse
“demokratik
toplum
düzeninin
gerekleri”ne aykırı düşmeyen bir anlam vermek gerekir237.
Demokratik
toplum
düzeninin
gerekleri
ilkesi,
öz
ilkesi
gibi
somutlaştırılmaya, belirginleştirilmeye muhtaçtır. Nitekim AİHS kurumları da bu
ilkeyi belirginleştirmek için içtihat yoluyla birçok alt ilke ve ölçütler
234
Turhan, 1991, s.403.
Sartori, Giovanni, Demokrasi Teorisine Geri Dönüş, Çeviren Tuncer Karamustafaoğlu, Mehmet
Turhan, Teori Yay. Ankara 1990, s.286)
236
Bakır Çağlar, Anayasa Bilimi Bir Çalışma Taslağı, BFS Yayınları, İstanbul 1989, s.159.
237
Özbudun, 2005, s.106.
235
119
kullanmışlardır
238
.
Bu ölçütün
yorumlanmasında
demokratik toplum
kavramından ne anlaşılması gerektiğinin yanıtı önem arz etmektedir.
Demokratik toplum, “çoğulcu demokrasi” ve “insan hakları yargısını” içermekte
ve güvence altına almaktadır. Bu öğelerden birinin olmaması ya da içeriğinin
yetersiz olması toplum düzeninin demokratikliğinin tartışılmasına neden
olmaktadır239.
“Demokratik toplum düzeninin gerekleri” her hak ve özgürlük için ayrıca
düşünülmeyen, dolayısıyla hak ve özgürlüğün dışında, daha çok demokrasi
inancına ve demokrasiye bağlılığa göre değişen bir kavramdır284. Bu nedenle
de bu ölçütün yorumlanması önem taşır.
Demokratik toplum düzeninin gerekleri kavramının yorumlanmasında
özgürlükçü çağdaş demokrasilerin mi yoksa 1982 Anayasası’nın benimsediği
demokrasi anlayışının mı esas alınması gerektiği tartışılmıştır.
● Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerinin Yorumu
Demokratik toplum düzeninin gerekleri kavramında sözü edilen ve örnek
alınması gereken demokratik düzenin hangisi olduğu ya da sözü edilen
demokrasi kavramının sadece Türkiye için geçerli demokrasi anlayışı olup
olmadığı Anayasa Komisyonu ve Danışma Meclisi görüşmelerinde de
tartışılmıştır240.
Anayasa Komisyonu Başkanvekili Feyyaz Gölcüklü’nün Danışma
Meclisinde “«Bu Anayasada öngörülen»’e gerek yoktur. Çünkü Türk ülkesinde
kurulan demokrasi bu Anayasadaki demokrasidir, bu Anayasanın hükümlerine
tâbi demokrasidir. Fazla kelime kullanarak daha fazla yoruma yol açmamak
gerekir kanaatimizce hukuk tekniğinde. Onun için demokratik toplum dedik.
Zaten bundan anlaşılan da Anayasamızın demokratik toplumudur, standardı
bellidir.” demiştir. Ayrıca Anayasamızın başlangıcının üçüncü paragrafında da,
“hiçbir kişi ve kuruluşun bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve
Yüzbaşıoğlu, 1993, s.311.
Ahmet Necdet Sezer, Anayasa Mahkemesi’nin 37. Kuruluş Günü Töreni Açış Konuşması,
http://www.basarmevzuat.com/anayasabaskan.htm (6.8.2009). 284 Soysal, 1997, s.133.
240
Yüzbaşıoğlu, 1993, s.311.
238
239
120
bunun
icaplarıyla
belirlenmiş
hukuk
düzeni
dışına
çıkamayacağı”
vurgulanmaktadır. Bu nedenlerle demokratik toplum düzeninin gerekleri
ölçütünün uygulanmasında esas alınması gereken demokrasi anlayışının,
1982 Anayasası ile benimsenmiş demokrasi anlayışı olduğu ileri sürülmüştür.
Öte yandan Anayasa’nın Başlangıç kısmının üçüncü paragrafındaki
“hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve
bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı…” ifadesi
nedeniyle çağdaş demokrasi anlayışı yerine, 1982 Anayasası ile çizilen bir
demokrasi anlayışının esas alınması gerekebileceği, bu açıdan 13. maddede
bu ölçüte yer verilmesinin temel haklar açısından yeterli güvence olmadığı
belirtilmiştir241.
13. maddenin gerekçesinde “sınırlayıcı tedbirler demokratik rejim
anlayışına aykırı olmamalı; genellikle kabul gören demokratik rejim anlayışı ile
uzlaşabilir olmalıdır.” denilmekle, AİHS’nde kimi maddelerde sınırlama ölçütü
olarak yer alan “demokratik bir toplumda zorunlu önlemler niteliğinde olma”
koşuluna benzetilerek alındığı,
bu nedenle Anayasa’nın bu ölçütün
uluslararası hukuk ve hukukun genel ilkelerinin belirlediği çerçevede
yorumlanması esasını benimsediği, dolayısıyla Anayasa’nın Başlangıcı ile bu
kural arasında çelişki olduğu ileri sürülmüştür242.
1982 Anayasası’nda 1995 ve 2001 yılında yapılan değişikliklerle
AİHS’ye uyum yönünde getirilen yenilikler; özellikle 13. ve 14. maddelerde
yapılan değişiklik gerekçelerinde açıkça AİHS’ye uyumun amaçlandığının
belirtilmesi karşısında demokratik toplum düzeninin gerekleri kavramında
hangi demokrasi anlayışının esas alınacağında tereddüt edilmemeli, çağdaş
demokrasi anlayışına göre değerlendirme yapılmalıdır243.
Bu noktada demokratik toplum düzeninin gereklerinin Anayasa
Mahkemesi’nin nasıl yorumladığı önem arz etmektedir. Anayasa Mahkemesi
Uygun, 1982 Anayasasında Temel Hak ve Özgürlüklerin Genel Rejimi, İstanbul 1992, Kazancı
Yayınları, s.176; Tanör, İki Anayasa, 3. Baskı, İstanbul 1994, Beta Yayınları, s.137.
242
Aliefendioğlu, “1982 Anayasası ve Uygulaması”, AİD, Haziran 1997, C. 30, S. 2, s.4.
243
A. Eren, 2004, s.147.
241
121
serbest bölgelerde grevin on yıl süreyle yasaklanmasına ilişkin kuralın
denetiminde demokratik toplumdan Anayasa’daki hürriyetçi demokrasinin
anlaşılması gerektiğini belirtmiş 244 ; Polis Vazife ve Salahiyetleri Hakkındaki
Kanun’un hükmünün denetiminde ise evrensel demokrasilere yollama
yapmıştır245.
Anayasa Mahkemesi’nin 2001 Anayasa değişikliklerinden sonra da
hakkın özü ile demokratik toplum düzeninin gerekleri ölçütlerini birlikte
uyguladığı
kararları
mevcuttur.
Anayasa
Mahkemesi,
hiçbir
bedel
ödenmeksizin taşınmazın idareye geçmesini sağlayan; zilyet, malik ve
mirasçılarının dava hakkını elkoymadan itibaren 20 yıl geçmesiyle düşüren
kuralı mülkiyet hakkının özünü zedelediğini belirterek verdiği iptal kararında
demokratik toplum düzeninin gerekleri ve hakkın özü kavramı arasındaki ilişkiyi
şöyle açıklamaktadır246:
“Çağdaş demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde
sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlükleri büyük
ölçüde kısıtlayan ve kullanılamaz hale getiren kısıtlamalar hakkın özüne
dokunur. Temel hak ve özgürlüklere getirilen kısıtlamaların yalnız ölçüsü değil,
koşulları, nedeni, yöntemi, kısıtlamaya karşı öngörülen kanun yolları hep
demokratik toplum düzeni kavramı içinde değerlendirilmelidir. Özgürlükler,
ancak anayasanın ilgili maddelerinde öngörülen nedenlerle ve demokratik
toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğu ölçüde sınırlanabilir.”
Anayasa Mahkemesi yine hak sahibi olduğu halde iskân edilemeyen
ailelerin iskân yardımından yararlanabilmeleri için yapacakları başvuru hakkını
mirasçılara tanımadığı gerekçesine dayalı olarak 5543 sayılı Yasa’nın geçici 2.
maddesinin birinci fıkrasındaki kuralı, hakkın özüne dokunması dolayısıyla
demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı bularak iptal etmiştir247. Yüksek
Mahkeme gerekçesinde şöyle demiştir:
AYMK, 6.10.1986 günlü, E.1985/21, K. 1986/23, 14.3.1987 günlü, 19400 sayılı R.G.
AYMK, 26.11.1986 günlü, E. 1985/8, K. 1986/27, 14.6.1987 günlü, 19544 sayılı R.G.
246
AYMK, 10.04.2003 günlü, E.2002/112, K.2003/33, 4.11.2003 günlü, 25279 sayılı R.G.
247
AYMK, 24.9.2008 günlü, E. 2006/142, K. 2008/148 sayılı kararı, 25.12.2008 günlü, 27091 sayılı R.G.
244
245
122
“Demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp
güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup
tümüyle kullanılamaz hale getiren sınırlamalar, demokratik toplum düzeni
gerekleriyle uyum içinde sayılamaz. Bu nedenle, temel hak ve özgürlükler,
istisnaî olarak ve ancak özüne dokunmamak koşuluyla demokratik toplum
düzeninin
sürekliliği
için
zorunlu
olduğu
ölçüde
ve
ancak
yasayla
sınırlandırılabilirler.
İskân Kanunu’na dayanarak alınan iskân kararıyla belirlenen “iskân
hakkı sahipliği”, “alacak hakkı” niteliğinde olup mülkiyet hakkı kapsamındadır.
Mülkiyet hakkı kapsamında bulunan bir hak üzerinde mirasçılara başvuru
hakkının engellenmesi miras hakkının özünü zedeler ve onu kullanılamaz hale
getirir.”
Anayasa Mahkemesi Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun ıslah
kurumuna ilişkin 87. maddesindeki “müddei ıslah suretiyle müddeabihi tezyit
edemez” kuralının demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olduğunu
şöyle açıklamaktadır248:
“...Taraflardan birinin yapmış olduğu bir usul işleminin tamamen veya
kısmen düzeltilmesi ‘ıslah’ olarak tanımlanmaktadır. HUMK’nun 84. maddesine
göre ıslah, tahkikata tâbi olan davalarda tahkikat bitinceye kadar ve tâbi
olmayanlarda mahkemenin sonuna kadar yapılabilir.... Dava açıldıktan sonra
davacının müddeabihi ‘ıslah’ yoluyla arttırmasını önleyen itiraz konusu kural,
bir hakkın elde edilmesini zorlaştırdığından, ‘hukuk devleti’ ilkesine aykırıdır...
Ayrıca, hak arama özgürlüğünün en önemli iki öğesini oluşturan sav ve
savunma haklarının kısıtlanması, bu hakların noksansız kullanımının ve adil
yargılanmanın engellenmesi Anayasa’nın 36. maddesine aykırılık oluşturur.
İtiraz konusu kural, davacıyı ikinci kez dava açmaya zorlaması nedeniyle hak
arama özgürlüğünü sınırlamaktadır... İtiraz konusu kural, davacıların haklarını
en kısa sürede ve en az giderle almalarını engelleyerek hak arama
özgürlüğünü önemli ölçüde zorlaştırması nedeniyle, demokratik toplum
248
AYMK, 20.7.1999 günlü, E.1999/1, K. 1999/3, 25.3.1999 günlü, 23650 sayılı R.G.
123
düzeninin gerekleriyle bağdaşmadığından Anayasa’nın 13. maddesine uygun
bir sınırlama olarak kabul edilemez.”
Anayasa Mahkemesi demokratik toplum düzeninin gerekleri ölçütünü
suç ve cezalar konusunda yasa koyucunun takdir hakkının sınırı olarak
görmüştür. Mahkeme gerekçesinde şöyle demiştir:
“Cezanın caydırıcılığı ve suçlunun toplumla uyum sağlayabilmesi, ceza
politikasının temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Bu politikaya etken
olacak kriterler ise toplumun suça verdiği önem ve suçun ağırlığı ile yakından
ilgilidir. Demokratik toplum düzeninin gerekleri ile kamu yararı düşüncesi,
yasakoyucunun suçlar ve cezalar konusunda Anayasa’nın 17. ve 38.
maddeleriyle kendisine tanınan takdir yetkisini sınırlayan başlıca etmenlerdir.
Sayılan bu iki etmen ayrık tutulursa, yasakoyucu, kendisine tanınan takdir
yetkisi içinde, kamusal düzeni, güven ve huzuru bozan eylemlerden
öngördüklerini suç olarak belirleyebilir, bunlara verilecek cezaları tür ve ağırlık
olarak saptayabilir ve yine benimsediği ilkeler doğrultusunda bunlar için farklı
cezalar tayin edebilir249.
Görüldüğü gibi Anayasa Mahkemesi sınırlamanın demokratik toplum
düzeninin
gereklerine
aykırı
olup
olmadığını
değerlendirirken
klasik
demokrasilerin ayrılmaz değeri olarak kabul ettiği hakların özelliğine göre
değerlendirmektedir. Ayrıca özgürlüklerin özüne dokunan sınırlamaların
demokratik toplum düzeninin gereklerine de aykırı olacağını belirterek her iki
kuralı özdeşleştirmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin öz ölçütünü demokratik
toplum düzeninin gerekleri ölçütü içinde değerlendirdiği söylenebilir.
Demokratik toplum düzeninin gereklerini önceden tek tek belirlemek
mümkün değildir. Bu gerekler belirlerken, demokrasinin evrensel ilkelerinin,
uluslararası insan hakları hukukunun ortaya koyduğu minimum güvencelerin,
çağdaş demokratik ülkelerdeki uygulamaların dinamik bir yorumla göz önünde
bulundurulması gerekmektedir.
AYMK 14.7.2004 günlü, E. 2004/ 98, K. 2002/156, 12.11.2004 günlü ve 25641 sayılı R.G. 295
Mehmet Turhan, “Demokratik Toplum Düzeninin Gerekleri”, Anayasa Yargısı, AYM Yayını, Ankara,
1991, s.415.
249
124
Anayasa Mahkemesinin demokratik toplum düzeninin gereklerini tek tek
belirlemeden, bunu bir postulat (mantıksal olmayan sav) olarak görmesinde
ileride çıkabilecek yeni durumlar karşısında hareket serbestinin daraltılmaması
açısından fayda bulunmaktadır. Demokrasi konusunda çıkabilecek yeni
gelişmelere ayak uydurmak ancak bu yöntemle mümkün olabilir 295. Ancak,
böyle bir yöntemin kullanılması demokrasinin hiç tanımlanmayacağı anlamına
da gelmemelidir. Mahkeme anayasal denetim yaparken demokrasinin genel
öğelerini belirleyip AİHS ile ortak standartlar oluşturabilir.
AİHM de bu ölçütü en geniş şekilde uygularken dinamik bir yorumla
ölçütün içini doldurmaya çalışmaktadır. AİHM kararlarından demokratik toplum
düzeninin olmazsa olmaz unsurları olarak düşünce özgürlüğü, çoğulculuk,
akılcılık ve hoşgörü ilkelerinin belirtildiği görülmektedir250.
Demokratik toplum düzeninin gerekleri ilkesinin, kurucu iktidar
sözcülerinin dile getirdiği gibi etkili bir güvence olabilmesi için, yorumunda
Anayasanın sınırlı da olsa, evrensel nitelik taşıyan demokratik ilkeleri, bunlarda
eksiklik ya da boşluk bulunması halinde genel olarak benimsenmiş demokratik
ilkeler ve hukukun genel ilkelerinin göz önüne alınması gerekmektedir 251.
Özgürlükçü
demokrasinin
gereklerinin
belirlenmesinde
AİHM’nin
içtihatlarından hareket edilmesi 13. maddenin değişiklik gerekçesine de uygun
düşecektir. AİHM demokratik toplum düzeninin gerekleri kavramını önüne
gelen her olaya özgü yorumlamaktadır. Ancak AİHM’ye göre, “gerekli” kavramı
“kaçınılmaz” ile eş anlamlı olmadığı gibi, “kabul edilebilir”, “olağan”, “makul”
kavramları gibi esnek değildir. “Demokratik toplumda gerekli” ifadesi, hakları
sınırlamaya yönelik müdahalenin “zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacı” karşılaması
ve “izlenen meşru amaçla orantılı olması”nı gerekli kılmaktadır. Ayrıca,
Sözleşmece korunan haklara istisna oluşturan kurallar dar ve katı
250
251
A. Eren, 2004., s.175.
Kaboğlu, 1989, s.279.
125
yorumlanmalıdır. AİHM’ye göre çoğulculuk, açık görüşlülük ve hoşgörü
demokratik toplumun olmazsa olmaz unsurlarıdır 252.
Demokrasi durağan değil, dinamik bir anlam taşımaktadır. Demokratik
toplum düzeninin gerekleri de bu nedenle zamanla, gelişmelere paralel olarak
gelişmeler, değişiklikler gösterir. Anayasa Mahkemesi’nin bu değişime ayak
uydurabilmesi ve yasa koyucu yerine geçerek kendi demokrasi anlayışını zorla
kabul ettirmek tehlikesinin önlenmesi açısından kavramı, ayrıntılara girmeden
esnek bir anlayışla yorumlaması gerekmektedir. Yüksek Mahkeme’nin
demokratik
toplum
düzeninin
gerekleri
kavramını
anayasa
değişiklik
gerekçesini de gözeterek evrensel demokrasiyi esas alacak şekilde dinamik bir
şekilde yorumlaması anayasa mahkemelerinin var oluş sebeplerine de uygun
olacaktır.
iv. Sınırlamaların Laik Cumhuriyetin Gereklerine Aykırı Olmaması
● Kavram
Laiklik, vicdan, dinsel inanç ya da inanmama ve kanaat özgürlüğü
yanında kamu düzeninin bozmamakla sınırlı olan ibadet özgürlüğünü de
içermektedir. Felsefi anlamda laiklik, iman ve inanç yerine aklın egemenliğinin,
sorgulayan ve araştıran bir anlayışın kabul edilmesidir. Siyasal açıdan ise,
siyasal iktidarın dinden ayrı olması, dinsel güce dayanmamasıdır. Hukuksal
açıdan laikliğe gelince, en yalın haliyle din ve devlet işlerinin ayrılması, dinsel
güce dayanmamasıdır. Kısaca devletin, din ve dinsel inançlar karşısında
yansız olmasıdır
253
. Bu bağlamda laiklik, bireylere inançlarıyla ilgili
dokunulmaması gereken özgür bir alan bırakmakta, dinsel kurallara uymaları
ya da uymamaları, inanmaları ya da inanmamaları nedeniyle ayrımlı davranışa
Zühtü Arslan, “Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlanması: Anayasa’nın 13. Maddesi Üzerine Bazı
düşünceler”, Anayasa Yargısı, AYM yayınları, S.19, s.226.
253
Anayasa Mahkemesi kararında “Devletin dinlerden birini tercih fikri, ayrı dinlere bağlı yurttaşların
yasa önünde eşitliğine de aykırı düşer” şeklinde laik devletin dinin dışında kalacağını belirtmiştir.
AYMK 7.3.1989 günü, E. 1989/1, K.1989/12, AYMKD S.25.
252
126
bağlı tutulmayacakları, hor görülmeyecekleri hukukla korunan bir statü
oluşturmaktadır254.
● Unsurları
Demokrasi
ve
Cumhuriyetle
ilgisi
kurulmadan
önce
laikliğin
unsurlarının belirlenmesi gereklidir. Laikliğin unsurları şöyledir301;
1) Egemenliğin kaynağının ilahi olmaması
Egemenliğin kaynağı halktır ve bunun sonucunda devlet yönetiminde
bireyin özgür iradesi ön plandadır.
2) Din ve devlet işlerinin ayrı olması
Bu durum da dinin, kamusal alana girememesi, kamu gücüne
dayanmaması ancak devletin de kamu düzeni veya kamu güvenliğini bozan
eyleme dönüşmedikçe dinsel alana karışmaması sonucunu doğurur255.
3) Devletin dinler karşısında yansız olması
Laik devlette devletin resmi dini yoktur. Bu yansızlığın sonucu olarak
devlet dinler ve inançlar arasında ayrım yapmaz ve dinlerden birinin genel
idare içinde örgütlenmesine izin veremez. Ancak kamu düzeni ya da kamusal
ahlâkı bozmadıkça dinlerin ya da inançların ibadet biçimine de karışamaz.
4) Hukukun ve eğitimin laik olması
Laik devlette hukuksal yapı ve eğitim laik esaslara dayalı olmalı, dinsel
eğitim kendi alanında bırakılmalıdır303.
Genel gerekçesinde yüksek öğretim kurumlarında başörtüsü nedeniyle
eğitim ve öğretimin engellenmesinin eşitlik ilkesine aykırılığı ve bu sorunun
çözümü nedenine dayanan 9.2.2008 günlü, 5735 sayılı Türkiye Cumhuriyeti
Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un, 1. ve
2.
maddelerinin
laiklik
ilkesi
ve
Cumhuriyetin
temel
nitelikleri
ile
Aliefendioğlu, “Laiklik ve Laik Devlet”, Laiklik ve Demokrasi, Derleyen İbrahim Ö. Kaboğlu,
İmge Kitabevi, Ankara 2001, s.74. 301 Aliefendioğlu, 2001, s.75-79.
255
Anayasa Mahkemesi Refah Partisi’nin kapatılmasına ilişkin kararında Parti Başkanının konuşmasını
dine dayalı hukuk sisteminin getirilmesini amaçlar nitelikte bulmuş, devrim yasalarına aykırı giysiler
içindeki kişilerin Başbakanlık konutuna davet edilerek kabul edilmesini de “Laik devlette kutsal din
duyguları politikaya, dünya işlerine, hukuksal düzenlemelere kesinlikle
254
127
bağdaşmadığından Anayasa’ya aykırılığı nedeniyle yokluk veya iptal hükmü
verilmesi istemiyle açılan davada Anayasa Mahkemesi
304
dinsel simgelerin
eğitim kurumlarında kullanılması konusunda şöyle demiştir:
“Bireysel bir tercih ve özgürlük kullanımı olsa da, kullanılan dinsel
simgenin tüm öğrencilerin bulunmak zorunda olduğu dersliklerde veya
laboratuar ortamlarında, farklı yaşam tercihlerine, siyasal görüşlere veya
inançlara sahip insanlar üzerinde bir baskı aracına dönüşmesi olasılığı
bulunmaktadır. Bu olasılığın ortaya çıkması durumunda taşınan dinsel
karıştırılamaz” gerekçesiyle laiklik ilkesine aykırı bulmuştur. AYMK 16.1.1998 günlü, E.1997/1,
K.1998/1, AYMKD S.34, C.2, s.762.
303
Anayasa Mahkemesi, yüksek öğretim kurumlarında türbanı serbest kılan 3511 sayılı Yasa’nın
iptali isteminde, “Temelde sosyal, kültürel ve estetik nedenlere dayalı bir toplumsal olgu niteliği taşıyan
giyim, çevre koşulları, kişisel görüşler, kültür ve geleneklerle biçimlenir. Değişip gelişmesi de bu
nedenlere dayanır. Bunların dışında dinsel inanç ve dinsel kurallarla bağlantı kurarak yapılan
düzenleme hem devrim yasalarını hem de laiklik ilkesini ilgilendirir... Devlete dinsel konularda denetim
ve gözetim hakkı tanınması, din ve vicdan özgürlüğünün demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı
bir sınırlama sayılmaz…Kural kamu hukuku alanındaki düzenlemeyi dinsel esaslara dayandırmakla
laiklik ilkesine aykırılık oluşturmuştur.” AYMK 7.3.1989 günlü, E.1989/1, K.1989/12, AYMKD S.25,
s.135-138.
Yüksek Mahkeme, yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak kaydıyla yüksek öğretim kurumlarında kılık
kıyafeti serbest kılan kuralı “yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak” hükmünün Anayasa Mahkemesi
kararlarına da uygun olmak anlamına geldiğini, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğunu,
yüksek öğrenim kurumlarında kılık kıyafetin bu konudaki kararların dayandığı görüş ve esaslara uygun
olması gerektiğini belirterek yorumlu ret kararı vermiştir. AYMK 9.4.1991 günlü, E.1990/36, K.1991/8,
AYMKD S.27, C.1, s.285–314
304
AYMK, 5.6.2008 günlü, E. 2008/16, K. 2008/116 sayılı kararı, 22.10.2008 günlü, 27032 sayılı
R.G.
simgenin başkalarının üzerinde yaratacağı baskı ve olası eğitim aksamaları ile
kamu düzeninin bozulması karşısında, üniversite yönetimlerinin ve kamu
kurumlarının müdahalesine olanak verilmemesi, herkesin eşit şekilde eğitim
hakkından yararlanmasını engelleyebilecektir.”256
5) Din ve vicdan özgürlüğünün bulunması
Din ve vicdan özgürlüğünün bulunması demek, bireyin inancını ya da
inançsızlığını açıklama ya da açıklamama konusunda özgür olması, ibadete,
dini ayin ya da törenlere katılması konusunda zorlanmaması, dinsel inancı ya
Anayasa Mahkemesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Leyla Şahin, Refah Partisi- Türkiye ve
Dahlap-İsviçre kararlarına atıfta bulunarak Anayasa’nın 10. ve 42. maddelerinde yapılan düzenlemenin,
yöntem bakımından dini siyasete alet etmesi, içerik yönünden de başkalarının haklarını ihlale ve kamu
düzeninin bozulmasına yol açması nedeniyle laiklik ilkesine açıkça aykırı olduğu sonucuna ulaşmıştır.
256
128
da inançsızlığı nedeniyle suçlanmaması anlamına gelir. Bu özgürlük aynı
zamanda, kişinin dinsel inancını hem özel alanında hem de kamusal alanda
özgürce yaşayabilmesi, isteğine bağlı olarak nüfus kaydı gibi resmi kayıtlara
aktarabilmesi anlamına gelir257.
6) Devletin ve toplumun hoşgörü esasına dayanması
Laiklik açısından hoşgörü, dinsel inançlara dayalı farklılıklara saygılı
olmayı gerekli kılar.
7) Eşitlik
Laik devlette egemenliğin kaynağının halk olmasını bir sonucu olarak,
bireyler din, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasal düşünüce, felsefi inanç gibi
nedenlere ayırıma tabi tutulmaksızın devlet karşısında eşittirler258.
8) Çoğulculuk
Laikliğin demokratik çoğulculuğun dayandığı farklı olabilme ve farklılığı
ifade edebilmenin sonucu olduğu söylenebilir. Laiklik tek eksenli dini inanç ya
da devlet güdümü ile bağdaşmadığından çoğulculuk esasına dayanır. Bir
başka
ifadeyle
laik
devlette
bütün
inançlar
inançlarının
gereğini
yaşayabilmektedir, kamusal düzeni bozmadıkça dinsel törenlerini de özgürce
gerçekleştirebilmektedirler.
9) Çağdaş yönetim
Anayasa Mahkemesi 1961 Anayasası döneminde verdiği kararında, Nüfus Kanunu’nun 43.
maddesindeki aile kütüklerinde din ibaresinin almasını zorunlu kılan kuralını, nüfusa kaydolurken
kişinin Anayasa’nın kastettiği anlamda dini inanç ve kanaatlerini değil, sadece dininin ne olduğunu
açıklamasına yol açtığı, kuralda zorlamanın bulunmadığı gerekçesiyle Anayasa’ya aykırı bulmamıştır.
AYMK 27.11.1979 günlü, E.1979/9, K.1979/44, AYMKD S.17, s.332–337
Ancak Yüksek Mahkeme 1982 Anayasası döneminde nüfus kütüklerinde ailenin dininin gösterilmesine
ilişkin kuralı, zorlayıcı niteliği dolayısıyla laiklik ilkesine aykırı bularak iptal etmiştir. AYMK
21.6.1995 günlü, E.1995/17, K.1995/16, AYMKD S.31, C.2, s.538–554
258
Anayasa Mahkemesi semavi dinlere hakareti cezalandıran TCK’nın 175 ve 176. maddelerinin
iptaline ilişkin kararında, “Dinlerden birini, devlet olarak tercih fikri, ayrı dinlere mensup
vatandaşların kanun önünde eşitlik ilkesine ters düşer. Laik devlet din konusunda inancına bakmaksızın
yurttaşlara eşit davranan, yan tutmayan devlettir…Yasayla getirilen yeni düzenlemenin semavi dinler
ve bunların mensuplarıyla semavi olmayan dinler ve bunların mensupları arasında ayrım gözettiği
açıktır…bu ayrım laik devlet düzeninin esaslarına , din ve vicdan özgürlüğüne aykırıdır” demiştir.
AYMK 4.11.1986 günlü, E.1986/11, K.1986/26, AYMKD S.22, s.310–320. Anayasa Mahkemesi
yargılama sırasında tanığa dininin sorulmasına ilişkin CMUK’nın 61.
257
129
Laik devlette birey ön plandadır, bireyden en verimli bir şekilde
yararlanmak ve bireyin gelişmesini sağlamak amaçtır. Bu amaca ulaşılması
için devletin temeli akla, bilime ve çağdaş düşünceye dayanır.
● Laik Cumhuriyetin Gerekleri
Anayasa’nın
13.
maddesinde
temel
hak
ve
özgürlüklerin
sınırlandırılmasında “demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin
gereklerine” aykırı davranılamayacağı; 14. maddesindeki değişiklikle de temel
hak ve özgürlüklerden hiçbirinin “demokratik ve laik Cumhuriyeti” ortadan
kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamayacağı hüküm altına
alınmıştır308. “Laik Cumhuriyetin gerekleri” ibaresi Anayasa Komisyonundaki
görüşmeler sırasında eklenmiştir.
Esasında “Laik Cumhuriyetin gerekleri” ibaresinin Anayasa’nın 13.
maddesine eklenmesinin AİHS’nin gereği olmadığı, Ülkemize özgü koşullar
nedeniyle kabul edildiği anlaşılmaktadır. Bu kavrama ilişkin Anayasamızda
herhangi bir tanım yer almamaktadır. Ancak Anayasa’nın pek çok hükmünde
laik Cumhuriyete ilişkin hükümler bulunmaktadır. Bu açıdan bakıldığında “laik
maddesindeki düzenlemeyi de benzer gerekçeyle iptal etmiştir. AYMK 2.2.1996 günlü, E.1995/25,
K.1996/5, AYMKD, S.32, C.2, s.558–559.
308
2001 Anayasa değişikliklerinde Partilerarası Uzlaşma Komisyonunun hazırladığı çerçeve metinde
demokratik toplum düzeninin gerekleri ilkesi aynen kabul edilmiş, Anayasa Komisyonu demokratikten
sonra “ve laik” ibaresinin eklenmesine karar vermişse de TBMM görüşmeleri sırasında laikliğin
toplumsal yapıyla değil, siyasal, hukuki yapıyla ilgili olduğundan, toplumun değil devletin vasfı
olabileceğinden laik toplum yerine “demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gerekleri”
olarak kabul edilmiştir. TBMM görüşmelerinde değişikliğin kabulü bu gerekçeyle olmasına rağmen
doktrinde Devlet laisizminin yeterli olmadığını ve toplumun da laikleştirilmesi gerektiğini belirtenler
vardır (Kaboğlu, 1999, s.242,243).
Cumhuriyet gereklerine aykırılık” olmaması kuralının 1982 Anayasası için
yenilik olmadığı da görülmektedir.
Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan “laik Cumhuriyetin gerekleri”
kavramının Anayasanın bütünlüğü ilkesinin de bir gereği olarak, diğer
maddelerde korunan biçimiyle algılanması gerekmektedir. Bu durumda diğer
130
maddelerde bu kadar güvence varken 13. maddeye yeniden ölçüt olarak
getirilmesinin uygulamada sıkıntılara neden olabileceği ifade edilmiştir259.
Laiklik ilkesi demokrasi açısından önemli bir ilke olmakla birlikte
demokrasilerde tek başına laiklik ilkesinin varlığı da yeterli değildir 310.
Doktrinde, bütün laik sistemlerin demokratik ve liberal olmamasına rağmen,
bütün çağdaş demokrasilerin laik olduğunu, devletin ve hukukun dine
dayanmaması ilkesinin pratikte genel-geçer ilke olduğunu ileri sürenler
bulunduğu
gibi311,
demokratik
siyasal
sistemlerde
siyasal
iktidarın
meşruluğunun dinden kaynaklanmadığı, dolayısıyla hukukun dinden bağımsız
oluşturulduğu, ancak laikliğin demokrasinin gerekli şartı olmasına rağmen
yeterli
şartı
olduğunun
da
söylenemeyeceğini
260
ifade
edenler
de
bulunmaktadır. Buna karşılık laiklik ile demokrasi arasında hiçbir ilişkinin
bulunmadığı261 da ifade edilmektedir.
Anayasa Mahkemesi laiklik konusunu ilk kez tartıştığı Milli Nizam
Partisi’nin kapatılması davasında Parti’nin çeşitli yerlerdeki kuruluş ve açılış
konuşmalarından anlaşılan amacını Anayasa ve Siyasi partiler Yasası’nda
öngörülen laik Cumhuriyetin niteliklerine aykırı bulmuştur262.
Demokrasinin kurucu unsurlarından olan çoğulculuk ilkesi aynı
zamanda laiklik ilkesinin de kurucu unsurudur. Din özgürlüğünün düşünce
özgürlüğünün özel bir görünümü olması gibi, laiklik de çoğulculuk ilkesinin
gereğidir. Böyle olunca laiklik ilkesinin inançların çoğulculuğu anlamında
toplum yapısıyla içeriksel bir ilke olan demokrasiyle ilgisinin olmadığı
söylenemez315.
Anayasa
Mahkemesi’nin
kararlarına
göre
laiklik,
Cumhuriyetin
niteliklerinden biri olmanın ötesinde demokratik devlet olmanın da gereğidir316.
Aliefendioğlu; “2001 Yılı Anayasa Değişikliklerinin Temel hak ve Özgürlüklerin
Sınırlandırılmasında Getirdiği Yeni boyut”, Anayasa Yargısı, 2002, S.19, s.161. 310 Erdoğan, Anayasal
Demokrasi, Siyasal Kitabevi, 5. baskı, Ankara 2003, s.235 311 Tanör-Yüzbaşıoğlu, 2009, s.142.
260
Erdoğan, Anayasal Demokrasi, Siyasal Kitabevi, Ankara 2005,s.240.
261
Gözler, Türk Anayasa Hukuku, Ekin Kitabevi Yayınları, Bursa 2001,s.153–154. Gözler laiklikle
demokrasi arasında hiçbir ilişki olmadığını ülkelerden örnekler vererek açıklamaktadır. Örneğin İsrail
Devleti’nin laik olmadığı halde demokratik, eski Sovyetler Birliği’nin laik ama anti-demokratik
olduğunu belirtmektedir.
262
AYMK 20.5.1971 günlü, E.1971/1, K.1971/1, AYMKD S.9, s.68
259
131
Yüksek Mahkeme, Refah Partisi’nin kapatılmasına ilişkin kararında
Türkiye’deki laiklik anlayışının batılı ülkelerinkine göre farklı olduğunu
belirtmiştir317.
Anayasa Mahkemesi laiklik ilkesine aykırı eylemlerin odağı haline
geldiği iddiasıyla Adalet ve Kalkınma Partisi aleyhine açılan temelli kapatma
davasında318 ise laiklik ilkesine aykırılığı şöyle değerlendirmektedir:
“Anayasanın 24. maddesinin son fıkrasına göre “Kimse, Devletin sosyal,
ekonomik, siyasî veya hukukî temel düzenini kısmen de olsa, din kurallarına
dayandırma veya siyasî veya kişisel çıkar yahut nüfuz sağlama amacıyla her
ne suretle olursa olsun, dini veya din duygularını yahut dince kutsal sayılan
şeyleri istismar edemez ve kötüye kullanamaz.” Anayasa koyucu ülkenin
koşullarını dikkate alarak dini veya din duygularını yahut dince kutsal sayılan
şeyleri siyasi çıkar yahut nüfuz sağlamak amacıyla kullanılmasını laiklik
ilkesinin korunması bakımından zorunlu görerek yasaklama yolunu seçmiş ve
bunları siyasal ifade ve eylem özgürlüğünün kapsamı dışında bırakmıştır.
Laiklik ilkesinin değerlendirilmesinde bu kuralın göz ardı edilmesi olanaksızdır.
…Toplumsal sorunların ve ülkenin aşması gereken birçok engelin
yoğunluğu ve karmaşıklığı dikkate alındığında, dinselliğin sırf siyasal
mücadelede üstünlük sağlaması nedeniyle siyasal alanda gerektiğinden daha
315
A. Eren, 2004, s.121.
AYMK 7.3.1989 günlü, E: 1989/1, K.198912, AYMKD, S.25, s.143–158; Laiklik konusunda diğer
kararlar;
AYMK 21.10.1971 günlü, E. 1970/53, K. 1971/76, AYMKD, S.10
AYMK 15.2.1975 günlü, E. 1973/37, K.1975/22, AYMKD, S.13
AYMK 23.5.1978 günlü, E. 1978/28, K.1978/36, AYMKD, S.16 AYMK
25.10.1983 günlü, E.1983/2, K.1983/2, AYMKD, S. 20
AYMK 4.11.1986 günlü, E.1986/11, K.1986/26, AYMKD, S.22
AYMK 22.6.2001 günlü, E.1999/2, K.2001/2, 5.1.2002 (Mükerrer) günlü, 24631 sayılı R.G..
317
AYMK 16.1.1998 günlü, E.1997/1, K.1998/1, AYMKD, S.34 C.2, s.762
318
AYMK, 30.7.2008 günlü, E.2008/1 Siyasi Parti Kapatma (SPK), K.2008/2, 24.10.2008 günlü,27034
sayılı R.G.
316
fazla yer alması, toplum ile toplumsallık ekseninde yürütülmesi gereken siyaset
arasındaki sağlıklı temsil ilişkisini zedeleyebilir. Bu ilişkinin zedelenmesi
siyaset ile toplum arasında yabancılaşmaya ve siyasal düzenin meşruiyetinin
132
sorgulanmasına yol açabilir. Bu sakınca, söz konusu eylemlerin devlet
iktidarını kullanan bir parti tarafından işlenmesi durumunda daha da artar.
Anayasa tarafından demokratik siyasal yaşamın vazgeçilmez unsuru
olarak tanımlanan partiler bakımından dinin siyasete alet edilmesinin siyasi
partilerin demokratik işleviyle de uyumlu olduğu kabul edilemez. 263”
Anayasa Mahkemesi kararlarına göre laikliğin demokrasinin olmazsa
olmaz koşulu olarak kabul edildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda laiklik ilkesine
aykırı bir durum aynı zamanda demokratik toplum düzeninin gereklerine de
aykırı kabul edilecektir. Anayasa Mahkemesi’nin laiklik ilkesini Anayasa’da
mevcut normlar doğrultusunda yorumladığı kararları ile değişiklikten sonra
verilen kararları karşılaştırıldığında, temel hakların sınırlandırılmasının laik
Cumhuriyetin gereklerine aykırı olamayacağına ilişkin değişikliğin anlamlı
olmadığı anlaşılmaktadır264.
Laiklik, devletin siyasal, ekonomik, hukuksal ve toplumsal yapısının,
dinsel inanç ve sistemler göz önüne alınmaksızın, akılcı ve çağdaş bir biçimde
kurulması ve aynı zamanda devletin dinler arasında ayrıcalık gözetmeksizin
hepsine dinsel yayılma, ibadet, örgütlenme olanakları sağlamasıdır. Böylece
laiklik din özgürlüğünü sağlayan ve güvence altına alan bir siyasal ve anayasal
yapıyı gerektirmektedir321. Laik Cumhuriyetin gerekleri kavramına anayasal
yorumla yüklenecek anlamın bu ilkenin uygulanmasında temel olduğu
anlaşılmaktadır.
v. Sınırlamaların Ölçülülük İlkesine Aykırı Olmaması
2001 yılında değişikliklerinden sonra Anayasamızın 13. maddesinde de
“öze dokunmama”, “demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmama”
ilkeleri özgürlüklerin maksimum düzeyde sınırlanmasının sınırını çizen
Anayasa Mahkemesi Başkanvekili Haşim Kılıç davalı partinin demokratik ve laik cumhuriyet ilkelerine
aykırı eylemlerin odağı haline geldiği görüşüne katılmamıştır.
264
Yılmaz Aliefendioğlu da Anayasa’da bu ilkeyle ilgili yeterince koruma varken 13. maddeye ölçüt
olarak getirilmesinde yarar bulunmadığını ifade etmiştir. (Aliefendioğlu, 2002, s.159) Gözler, “laik
Cumhuriyetin gerekleri” kavramını anlamsız, gereksiz bir kavram olarak değerlendirmiş ve
uygulamada kavram kargaşasına sebep olacağını ifade etmiştir. (Gözler, “Anayasa değişikliklerinin
Temel hak ve Hürriyetlerin Sınırlandırılması Bakımından Getirdikleri ve Götürdükleri”, Ankara
Barosu Dergisi, yıl 2001/4, S.59). 321 Gören, 2006, s.436.
263
133
güvencelerdir. Özgürlüğün esas, sınırlamanın istisna olduğu hukuk devletinde
özgürlüklerin minimum düzeyde sınırlanmasıyla amaca ulaşmak esas
olmalıdır. Sınırlamadaki amaca ulaşabilmek için özgürlüğün ne ölçüde
sınırlanabileceğini belirleyen, amaç ile bu amaca ulaşmak için kullanılacak
araç
ilişkisi
temeline
dayanan
güvence
ölçülülük
ilkesi
olarak
adlandırılmaktadır265.
Ölçülük ilkesinin kaynağı hukuk devleti ile adalet ve insan haysiyeti
ilkelerine dayandırılmaktadır. Kaynağın hukuk devleti ilkesi olduğu görüşü
dayanağını ilkenin yaygın geçerliliğini açıklayan en uygun pozitif temel
oluşundan ve Alman Anayasa Mahkemesi’nin ilkeyi hukuk devletiyle
ilişkilendirilmesinden almaktadır. İlke pozitif bir temele sahip olsun olmasın
varlığını sürdürmekte, etki uygulanabilirliği tartışılmamaktadır 266.
Ölçülülük ilkesinin işlevi, yasayla meşru bir amaca dayanarak yapılacak
bir sınırlamanın nasıl ve ne ölçüde yapılabileceğini göstermektir. Bu ilke
uygulanırken sınırlamanın amacı ile başvurulan araç arasındaki ilişki dikkate
alınır. Ölçülülük ilkesi, elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere alt
ilkelerden oluşmaktadır324.
● Elverişlilik İlkesi
Temel hak ve özgürlüğü sınırlamak için kullanılan araç, sınırlama
amacını gerçekleştirmede elverişli olmalıdır. Araç amacı her zaman tam olarak
gerçekleştirmez, kısmen katkı sağlayabilir. Sınırlamayı oluşturan yasal
önlemin elverişli sayılabilmesi için, istenilen sonucu sağlamada katkısının
olması gerekir. Alınan önlemin, yasa hazırlığı sırasında mevcut ortamın yasa
Yüzbaşıoğlu, 1993, s.285.
Oğurlu, 2002, s.194 324
F.Sağlam, 1982, s.110–128.
265
266
134
koyucu için mümkün olan değerlendirmeleri sonucu amaca ulaşmaya elverişli
görülmesi yeterli olabilecektir267.
● Gereklilik İlkesi
Sınırlamanın dayandığı amacı gerçekleştirmek için ilgili özgürlük
açısından en uygun ve en yumuşak aracın seçilmesidir. Alman Anayasa
Mahkemesi’ne göre, bu seçim amaca ulaşmada aynı derecede elverişli araçlar
arasından yapılmalıdır. Sınırlamada ulaşılmak istenen amacı sağlamada
birden çok araç seçeneğinin bulunması halinde, bu araçlardan temel hak ve
özgürlüğü en az sınırlayan araç seçilmelidir. Amaca ulaşmada tercih
edilebilecek araçlar amacı gerçekleştirmede aynı düzeyde etkili olmalıdır. Bu
durum da ancak somut olayda değerlendirilmek suretiyle belirlenebilir. Aksi
taktirde sınırlamayı oluşturan araç gereksiz dolayısıyla ölçüsüz olacaktır268.
● Oranlılık İlkesi
Oranlılık ilkesi, sınırlama amacı ile bu amacı sağlayacak araç olan yasal
önlem arasında ölçüsüz bir oran bulunmamasını ifade etmektedir. Esasında
burada olumsuz bir ölçüt söz konusudur. İlkeyle aranan araçla amacın ölçülü
bir oran içinde olması değil, alınan yasal tedbirin yalnızca ölçüsüz olmamasıdır.
Bu nedenle de ilke, Alman Anayasa Mahkemesi’ndeki kararlarda daha çok
davaların ret gerekçesinde kullanılmaktadır327.
1982 Anayasasına kadar Türk Hukuk sisteminde ölçülülük ilkesine
ilişkin kural bulunmamakla birlikte Anayasa Mahkemesi kararlarında bu ilkeyi
kullanmaktaydı.
2001
değişiklikleriyle
Anayasa’nın
13.
maddesinde
sınırlamanın sınırı olarak “sınırlamalar…ölçülülük ilkesine aykırı olamaz”
şeklinde açıkça yer almışsa da bu ilkeye Anayasamızda ilk defa yer verildiği
F.Sağlam, 1982, s.114.
Yüzbaşıoğlu, 1993, s.286. 327
F.Sağlam, 1982, s.116.
267
268
135
söylenemez. Değişiklikten önce 13. maddede “Temel hak ve hürriyetlerle ilgili
genel ve özel sınırlamalar …öngörüldükleri amaç dışında kullanılamaz” kuralı
ölçülülük ilkesinin Anayasa’daki pozitif ifadesidir. Nitekim madde gerekçesinde
“öngörülen amaçlar yahut nedenler bahane edilerek, başka bir amaca ulaşmak
için hak ve hürriyetler sınırlanmayacak; yahut meşru amaç güdülerek
sınırlanmış olsalar bile, getirilen sınırlama bu amacın zorunlu yahut gerekli
kıldığından fazla olmayacaktır. Diğer bir deyimle, amaç ve sınırlama orantısı
her
halde
korunacaktır.”
ifadesi
ile
ölçülülük
ilkesinin
benimsendiği
anlaşılmaktadır. Ayrıca Anayasa’nın 15. maddesindeki “Savaş, seferberlik,
sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletler arası hukuktan doğan
yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak
ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar
için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir” kuralı ile
olağanüstü durumlarda bile durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve
hürriyetlerin kısmen veya tamamen durdurulmasının kabul edilmesi, 2001
değişikliğinden önce Anayasa’da açıkça ölçülülük ilkesi olarak zikredilmese de
öğretide ve Anayasa Mahkemesi kararlarında ölçülülük ilkesinin bulunduğu
şeklinde yorumlanmış ve uygulanmıştır269.
Anayasa
Mahkemesi,
1961
Anayasası
döneminde
270
açıkça
zikretmeden uyguladığı ölçülülük ilkesini 1982 Anayasası’nda daha sık
kullanmıştır271. Anayasa Mahkemesi “Makul, kabul edilebilir sınırların aşılması
aykırılığı oluşturur. Makul ölçülerin aşılması da iptal nedenidir…sınırlamayla
sağladığı yarar arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunması gerekir
Soysal, 1997, s.133, Tanör, Yüzbaşıoğlu, 2001, s.152, Özbudun, 2005, s.104, Kaboğlu, 1999, s.283,
Yavuz Atar, Türk Anayasa Hukuku, Mimoza Yayınları, Konya 2007, s.128, Gören, 2006, s.379.
270
Bknz.AYMK,11.2.1964 günlü, E.1963/330, K.1964/15, AYMKD, S.2, s.70-81;
AYMK 22.12.1964 günlü, E.1963/166, K.1964/76, AYMKD, S.2, s.236–238;
AYMK, 8.9.1972 günlü, E.1970/48, K.1972/3, AYMKD, S:10, s.111–115;
AYMK, 9.3.1971 günlü, E.1970/42, K.1971/30, AYMKD, S.9, s.358–381;
AYMK, 18.2.1971 günlü, E.1970/22, K.1971/20, AYMKD, S.10, s.3–27.
271
AYMK 11.2.1987 günlü, E. 1986/12, K.1987/4, AYMKD, S.23, s.85.
AYMK 14.6.1988 günlü, E.1988/14, K.1988/18, AYMKD, S.24, s.253.
AYMK 10.1.1991 günlü, E. 1990/25, K.1991/1, AYMKD, S.27, s.97.
269
136
amaçla araç arasında makul ölçüyü aşmış görünen sınırlamanın uygun
olmadığı ortadadır”272 şeklinde ölçülülük ilkesini yorumlamıştır.
Ölçülülük ilkesine yer verdiği kararlarında bu ilkenin alt ilkeleri olan
elverişlilik, gereklilik ve oranlılık ölçütlerini de değerlendirmiştir. Yüksek
Mahkeme
kararında
273
,
“Anayasa’nın
135.
maddesindeki
amacın
gerçekleşmesi için yapılan düzenleme kapsamında yasa koyucunun gerekli
bulduğu bir koşul ya da önlem, ‘Anayasa’nın sözüne ve ruhuna uygun” oldukça,
‘demokratik toplum düzeninin gereklerine’ aykırı olmadıkça ve öngörüldükleri
amaç dışında” kullanılmadıkça, Anayasaya ters düşmeyen özel nedenli
sınırlamadır. Yasa koyucu, yasa kuralıyla, belirlediği suç, ceza ve durumları
avukatlık mesleğiyle doğrudan ilgili görmüştür…itiraz konusu yasa kuralı, amaç
ve sınırlama orantısının korunmasıyla ilgili ‘ölçülülük’ temel ilkesinin alt ilkeleri
olan yasal önlemin sınırlama amacına ulaşmaya elverişli olup olmadığını
saptamaya yönelik elverişlilik, sınırlayıcı önlemin sınırlama amacına ulaşma
bakımından zorunlu bulunup bulunmadığını arayan zorunluluk-gereklilik,
ayrıca amaç ve aracın ölçüsüz bir oranı kapsayıp kapsamadığını, bu yolla
ölçüsüz bir yükümlülük getirip getirmediğini belirleyen oranlılık ilkeleriyle
çatışan bir sınırlama sayan görüşler bu nedenlerle yerinde bulunmamıştır.”
Anayasa Mahkemesi 2002/91 sayılı kararı ile adlî, idarî ve askerî yargı
hâkim ve savcılarının emeklilik veya istifa gibi nedenlerle ayrılma tarihinden
geriye doğru beş yıl içinde görev yapılan yerlerin yargı çevresinde avukatlık
yapamama yasağı getiren 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 14.
maddesindeki kuralın iptaline aşağıdaki gerekçeyle karar vermiştir 274;
“Yargı çevresi bir bölgeyi bazen de yüksek mahkemelerde olduğu gibi
tüm ülkeyi kapsayabileceğinden, dava konusu kuralla kimileri için son beş yıl
içinde hizmet gördükleri mahkeme ve dairelerin yargı çevresini kimileri için de
tüm ülkeyi kapsayacak biçimde getirilen yasaklama, çalışma özgürlüğünün
ölçüsüz biçimde sınırlandırılmasına yol açabilecek niteliktedir.”
AYMK 22.5.1987 günlü, E.1986/17, K.1987/4, AYMKD, S:23, s.222.
AYMK 23.06.1989 günlü, E.1988/50, K.1989/17, AYMKD, S.25, s.311–313, 4.10.1989 günlü, 20302
sayılı R.G.
274
AYMK, 15.10.2002 günlü, E. 2001/309, K. 2002/91 sayılı kararı, 12.12.2003 günlü, 25314 sayılı R.G.
272
273
137
Anayasa Mahkemesi’nin içtihatlarıyla kökleşen ölçülülük ilkesinin
Anayasa’nın 13. maddesinde sınırlamanın anayasal sınırı olarak açıkça kabulü
bir yeniliktir. 2001 Anayasa değişikliği öncesinde kaynağını Anayasa’nın 13.
maddesinin ikinci fıkrası, 15. maddesinin birinci fıkrası ve Anayasa’nın 2.
maddesinden aldığı konusunda değişik görüşler275 bulanan ölçülülük ilkesini
içeren yeni kural, temel hakların somutlaştırılmasında bir yorum ölçütü ve ilkesi
olarak doğru yerde düzenlenmektedir335.
(4) Temel Hak ve Özgürlüklerin Kötüye Kullanılmaması
Bir hakkın kötüye kullanılması, o hakkın anlamının ters çevrilerek
kullanılması demektir276.Çoğulcu demokratik toplum düzeninin korunması için
getirilmiş yasak olan temel hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılması, temel hak
ve özgürlük için çizilen normatif alanda, meşru olmayan amaç için, başkalarına
zarar verecek şekilde hakkın kullanılmasını anlatmaktadır.
Hakkın kötüye kullanılmasının Anayasayla yasaklanmasına gerek
bulunduğuna karşın, böyle bir yasaklayıcı kuralın Anayasa’da yer almasına
gerek bulunmadığı da aşağıdaki gerekçelerle ifade edilmektedir:
1)
1971 değişiklikleri ile 1961 ve 1982 Anayasa’larında böyle bir
hükmün yer alması temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmadıkları takdirde
mutlak ve sınırsız olacağı yanılgısından kaynaklanmaktadır. Oysaki hak ve
özgürlüklerin kendi niteliklerinden doğan objektif sınırları bulunmaktadır.
Anayasa’da hiçbir sınırlama olmasa dahi hak ve özgürlükler bu objektif sınırlar
içinde mevcuttur, bu nedenle 1971 değişikliğinden önce de Anayasa
Mahkemesi’nin kararında 277 da belirtildiği gibi, Anayasa’da böyle bir yasak
hükmü yer almasa da hiçbir temel hak ve hürriyetin insan hak ve hürriyetlerini,
Türk Devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü veya dil, din, ırk, sınıf
Gözler, ölçülülük ilkesinin pozitif temelden yoksun olduğunu ileri sürmüştür. (Gözler, Türk
Anayasa Hukuku Dersleri, Ekin yayınevi, Bursa 2000, s.198–201. 335 Gören, 2006, s.379
276
Gören, 2006, s.382
277
AYMK 8.4.1963 günlü, E. 1963/25, K.1963/87, AYMKD, S.1, s.227
AYMK 26.9.1965 günlü, E.1963/173, K. 1965/40, AYMKD, S.4, s.303
275
138
ve mezhep ayrımına dayanarak nitelikleri Anayasa’da sayılan Cumhuriyeti
ortadan kaldırma kastı ile kullanılması mümkün değildir278279.
2)
Anayasa’nın kötüye kullanma olarak belirlediği durumların genel
ve özel sınırlama hükümleriyle önlenmesi olanaklıdır 280.
3)
14.
maddede
özgürlüklerin
hangi
amaçlarla
kötüye
kullanılamayacaklarını, aksine davranışın cezalandırılacağını belirtmekle,
hüküm yasaklama ve yaptırım öngörür niteliktedir340.
Hakkın kötüye kullanılması yasağı hukukun genel ilkelerindendir. Bu
nedenle
hakkın
kötüye
kullanılması
yasağı
İnsan
Hakları
Evrensel
Bildirgesi’nin 30., Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 17. maddesinde olduğu
gibi uluslararası belge ve anayasalarda da yer almaktadır.
Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmamasına ilişkin hüküm 1971
yılında yapılan değişiklikle 1961 Anayasası’na ayrı bir hüküm olarak değil, 11.
maddesine eklenen kurallarla girmiştir. 1982 Anayasası’nın 14. maddesinde
“Temel Hak ve Hürriyetlerin Kötüye Kullanılmaması” başlığı altında temel
hakların kötüye kullanma yasağı ayrı bir maddede düzenlenmiştir. Madde 2001
yılında AİHS’nin 17. maddesine uyum amacıyla değişikliğe uğramıştır.
i. 4709 Sayılı Yasa Değişikliğinden Önceki Durum
1982 Anayasası’nın ilk halinde temel hak ve özgürlüklerin kötüye
kullanılmamasına ilişkin 14. maddede “Anayasada yer alan hak ve
hürriyetlerden hiçbiri, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü
bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetinin varlığını tehlikeye düşürmek, temel
hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin bir kişi veya zümre tarafından
yönetilmesini veya sosyal bir sınıfın diğer sosyal sınıflar üzerinde egemenliğini
Özbudun, 2005, s.109; Yavuz Sabuncu, Anayasaya Giriş, İmaj Yayınları, Yedinci Bası, Ankara
, s.52; Bülent Tanör, Türkiye’de Demokratikleşme Perspektifleri, TÜSİAD Yayınları, İstanbul 1997,
s.100
280
A. Şeref Gözübüyük, Anayasa Hukuku, “S” Yayınları, Ankara 1986, s.162.
340
Tanör, İki Anayasa:1961–1982, Beta Yayınları, İstanbul 1986.
278
279
139
sağlamak veya dil, ırk, din ve mezhep ayrımı yaratmak veya sair herhangi bir
yoldan bu kavram ve görüşlere dayanan bir devlet düzenini kurmak amacıyla
kullanılamazlar (1). Bu yasaklara aykırı hareket eden veya başkalarını bu yolda
teşvik veya tahrik edenler hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla
düzenlenir (2). Anayasanın hiçbir hükmü, Anayasada yer alan hak ve
hürriyetleri yok etmeye yönelik bir faaliyette bulunma hakkını verir şekilde
yorumlanamaz(3).” denilmiştir.
Maddenin gerekçesinde getiriliş amacı “Her ne kadar önceki maddede
(m.13) yer alan genel ve özel nedenlerle gerçekleştirilen sınırlamalar, hak ve
hürriyetlerin kötüye kullanılmasını önleyebilir ise de; bazı hallerde kanun
hükümlerine uygun olarak kullanılan bir hürriyetin başka bir kasıt gütmesi ve
bu kastın da fıkrada belirtilen yasak amaçlara yönelik bulunması her zaman
mümkündür.” şeklinde belirtilmektedir.
Bu gerekçeye göre, bir özgürlüğün yasaya göre kullanılması durumunda
dahi kasta bakılması gerekmektedir. Güdülen kasıt maddede sayılan
faaliyetleri gerçekleştirmeye yönelik ise özgürlük alanı yasaklanacaktır. Burada
güdülen kastın belirlenmesi, maddede yasaklananın eylem ya da düşünce olup
olmadığının belirlenmesi önem arz etmektedir.
Anayasa’nın 14. maddesinin genel sınırlama kuralı niteliğinde olduğu
ileri sürüldüğü gibi, hak ve özgürlükler lehine yorumla maddede belirtilen
amaçlara ve yine belirtilen eylemleri gerçekleştirerek ulaşılmanın yasaklandığı
ifade edilmiştir. Buna göre temel hak ve özgürlükler 14. maddenin birinci
fıkrasında belirtilen amaçları gerçekleştirmek için kullanıldığı, bir başka
ifadeyle kullanılan temel hak ve hürriyetler ile maddede sözü edilen eylemler
arasında uygun nedensellik bağı belirlendiği taktirde temel hak ve özgürlükler
kötüye kullanılmış sayılabilecektir. Maddenin son fıkrasında ise “yok etmeye
yönelik faaliyette bulunma” yasaklandığından, belli bir özgürlüğün yok edilmesi
ile eylem arasında nedensellik bağının kurulması gerekmektedir281.
Uygun, 1982 Anayasasında Temel Hak ve Özgürlüklerin Genel Rejimi, İstanbul 1992, s.71.;
Tanör, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, Cilt 1, İstanbul 1991, s.269; Kaboğlu, 1989, s.244. 342
Atar, 2007, s.131.
281
140
Bu haliyle Anayasa’nın 14. maddesinin düşünce suçları öngördüğüne
ilişkin potansiyel tehlike oluşturduğu, bunu önlemek için fiili zarara yol açmakla
ilişkilendirilmesi gerektiği de ifade edilmiştir342.
Anayasa’nın 14. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen yasaklı
amaçların ideolojik yönünün bulunduğu açıktır. Bu amaçlara ulaşmak için
kullanılan temel hak ve özgürlükler eylem niteliğinde olabileceği gibi, düşünce
suçu niteliğinde de olabilecektir. Çoğu zaman eylem, düşüncenin harekete
yansıması olarak ifade edilir. Bu nedenle de eylemler hak ve hürriyetin kötüye
kullanılıp kullanılmadığı olgusunu da göstereceğinden cebir ve şiddete
başvurulmadan ve Anayasa’da yasaklanan amaçlara ulaşmak için eyleme
geçmeden hak ve hürriyetlerin kullanılması kötüye kullanma olarak
nitelendirilmemelidir.
Maddenin ikinci fıkrası, belirtilen yasaklara aykırı hareket edenler,
başkalarını bu yolda teşvik ve tahrik edenler için uygulanacak yaptırımların
yasa ile düzenlenmesi esasını getirerek bu alanda yasama organını
yetkilendirmektedir. Son fıkrada Anayasa’nın hiçbir hükmünün Anayasa’da yer
alan hak ve özgürlükleri yok etmeye yönelik faaliyette bulunma hakkını verir
şeklinde yorumlanamayacağı kurala bağlanmıştır. 14. maddenin
son
fıkrasındaki kural ile Anayasa, temel hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılmasını
önleme konusunda, yalnız siyasi partilere değil, genel olarak bütün eylemlere
ve etkinliklere ilişkin bir genel yorum kıstası getirmiştir282.
ii. 4709 Sayılı Yasa Değişikliğinden Sonraki Durum
Anayasa’nın 14. maddesi 2001 yılında AİHS’nin 17. maddesine uyum
amacıyla, “Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve
milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan
demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler
282
Soysal, 1997, s.129.
141
biçiminde kullanılamaz(1). Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya
kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini ve
Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir
faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz(2). Bu hükümlere
aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla
düzenlenir (3).” şeklinde değiştirilmiştir.
Yeni metin eskisine göre daha kısa ve özlüdür283. 2001 yılında yapılan
değişiklikle, hakkın kötüye kullanılması sayılabilecek durumların azaltıldığı
belirtilse de284 maddenin eski metninin koruyup yeni maddenin korumadığı bir
değer bulunmamaktadır. Bu nedenle 14. maddenin birinci fıkrasının yeni
haliyle hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılamamasının alanı ne genişletilmiş
ne de daraltılmıştır285.
Değişikliğin amacı Anayasa’nın Başlangıcındaki değişiklikte olduğu gibi
maddenin düşünce suçlarından arındırılmasıdır. Yeni metinde tutarlı olarak
“faaliyet” sözcüğünün kullanılmasının, maddenin salt düşünce açıklamalarını
değil, eylemleri yasakladığı yolundaki özgürlükçü yoruma güç katacağı347 ifade
edilmektedir.
Metinde “eylem” ifadesinin kullanılmasıyla daha açık ve kesin çözüm
sağlanması mümkün iken “faaliyet” sözcüğünün kullanılması, yasa koyucunun
düşünce açıklamalarını kapsama almama amacının net bir şekilde ortaya
konulmaması sonucunu doğurmuştur. Ayrıca metin yeni şekliyle “Anayasada
yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez
bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik
Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz”
ifadesiyle hem bu amaçla düşünsel içerikli özgürlükleri kapsayacak bir
genelleme ile yasak getirmekte, hem de “amaçlayan faaliyeti” yasaklamakla
Eski metindeki “Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek”, “dil, ırk, din ve
mezhep ayrımı yaratmak” şeklindeki hak ve hürriyetlerin kötüye kullanımlarına yer verilmemektedir.
Düzenlemedeki hak ve özgürlüklerin “insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan
kaldırmayı amaçlayan faaliyetler” biçiminde kullanılmasının hakların kötüye kullanılması olarak
belirtilmesi eski düzenlemedeki anlatımın unsurlarını öz olarak içinde toplamaktadır.
284
Gören, 2006, s.382.
283
Bülent Çiçekli, M. Bedri Eryılmaz, “Son Anayasa Değişikliği Üzerine Düşünceler”, Ankara Barosu
Dergisi, 2002/1, Ankara Barosu Yayınları, s.38. 347 Özbudun, 2005, s.110–111.
285
142
sadece eylemleri değil aynı zamanda düşünsel faaliyetleri de içine
almaktadır286.
Yeni metinde kötüye kullanma yasağının iki yönü bulunmaktadır.
Maddenin ikinci fıkrasında “Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya
kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya
Anayasa’da belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir
faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz” 287denilmektedir.
Kural bir yönü ile bireylerin hak ve özgürlüklere zarar veren faaliyetlerini
kısıtlarken diğer yönüyle yetkilerini aşan devleti sınırlamaktadır. Devletin
kötüye kullanma anlamına gelen faaliyetlerini yasaklayan niteliğiyle hüküm,
tüm haklar için bir güvence sağlamaktadır288.
AİHS’nin 17. maddesi devlete, bireylerin hak ve özgürlüklerine
sınırlama getirirken bunların özünü ortadan kaldırmama yükümlülüğü
getirmekte ve bireye böyle bir durumda devlete karşı hakkını savunma imkânı
vermektedir. 14. maddenin ikinci fıkrası hükmü AİHS’nin 17. maddesiyle de
büyük benzerlik taşımaktadır289.Anayasa’nın 14. maddesinin ikinci fıkrasındaki
bu değişiklik bir anlamda devletin de hak ve özgürlüklere Anayasada belirtilen
sınırları aşabilecek şekilde müdahale etme tehlikesine karşı önlem
niteliğindedir.
14. maddenin eski üçüncü fıkrasındaki “Bu yasaklara aykırı hareket
eden veya başkalarını bu yolda teşvik veya tahrik edenler hakkında
uygulanacak müeyyideler kanunla düzenlenir” cümlesi, “bu hükümlere aykırı
faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler kanunla düzenlenir”
Yusuf Şevki Hakyemez, “İnsan hakları Standardının Yükseltilmesi ve Demokratikleşme”, Bilgi
Toplumunda Hukuk, Ünal Tekinalp’e Armağan, Beta Yayınları, İstanbul 2003.
287
A. Eren, 2004, s.26.
288
“Kötüye kullanma”nın sadece temel haklarını kullanan bireyler için değil, fakat aynı zamanda devlet
için de söz konusu olmasının en önemli yenilik olduğu vurgulanmaktadır.. Buna göre, devletin, temel
hak ve hürriyetlerin “Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlanmasını amaçlaması” da artık
bir kötüye kullanma biçimi sayılacaktır. Yeni 14. madde bu bakımdan Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi'nin 17. maddesine biraz daha yakınlaşmıştır. Osman Can, “Düşünceyi Açıklama Özgürlüğü
Anayasal
Sınırlar
Açısından
Neler
Değişti?”,
http://archiv.jura.unisaarland.de/turkish/OCan.html#fnB149 (İ.E.T. 30.9.2009)
289
AİHS’nin 17. maddesinden farklı olarak 14. maddede topluluklardan söz edilmemiştir. Ancak kişiler
ve devletler için geçerli olan kötüye kullanma gruplar için de söz konusu olabileceğinden, grupların
metinde yer almamasının önemi yoktur.
286
143
şeklinde değişmiştir. Buna göre eski metindeki “teşvik veya tahrik edenler” yeni
metinde yer almamaktadır. Ancak “teşvik ve tahrik” de, temel hak ve hürriyetleri
kullanarak bu hak ve hürriyetlere aykırı faaliyette bulunma kapsamında
değerlendirilebileceğinden
bu
değişikliğin
uygulama
açısından
önemi
bulunmamaktadır290.
(5) Temel Hak ve Özgürlüklerin Kullanılmasının Durdurulması
Anayasa’nın 15. maddesinde savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya
olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl
edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin
kullanılmasının
kısmen
veya
tamamen durdurulabileceği, bunlar için
Anayasa’da öngörülen güvencelere aykırı önlemler alınabileceği hüküm altına
alınmıştır.
AİHS’nin 15. maddesinde olağanüstü dönemlerde temel haklara
müdahale edilebilmesi için, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklerin ihlâl
edilmemesi, durumun gerektirdiği ölçüde olması ve olağanüstü hallerde dahi
dokunulamayacak hakların varlığı olmak üzere ölçütler bulunmaktadır.
Anayasa’nın 15.maddesindeki düzenleme bir anlamda AİHS’dekine benzer
niteliktedir.
Demokratik devletlerde, yürütmenin yetkilerinin arttığı ve özgürlüklerin
daha çok sınırlandığı olağanüstü yönetimlerin hukuk rejimi dışında olduğu
söylenemez. Nitekim Anayasa Mahkemesi de bunu “Demokratik ülkelerde
olağanüstü yönetim usulleri, hukuku dışlayan keyfi bir yönetim anlamına
gelmez. Olağanüstü yönetimler kaynağını Anayasada bulan, anayasal
kurallara göre yürürlüğe konulan yasama ve yargı organlarının denetiminde
varlığını sürdüren rejimlerdir. Ayrıca olağanüstü hal amacı Anayasal düzeni
korumak ve savunmak olmalıdır. Bu nedenle olağanüstü yönetim usulleri
290
Çiçekli, Eryılmaz, 2002/1, s.39.
144
yürütme organına önemli yetkiler vermesine, hak ve özgürlükleri de önemli
ölçüde
sınırlandırmasına
karşın,
demokrasilerde
sonuçta
bir
hukuk
rejimidir.291” şeklinde açıklamaktadır.
Temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması ile durdurulması arasında
fark bulunmaktadır. Nitekim Anayasa Mahkemesi bu farkı, “…sınırlama belirli
bir temel hak ve özgürlüğün Anayasa’da öngörülen ya da belirlenen alanı
içinde kişiye sağlanan olanakların yasakoyucu tarafından daraltılmasıdır.
Başka bir anlatımla, sınırlamada belirli bir temel hak ve özgürlüğün kullanım
olanakları sınırlamadan sonra da devam eder. Buna karşılık, temel hak ve
özgürlüklerin durdurulması, bunlardan belirli bir süre içinde yararlanılma veya
kullanılmalarının olanaksızlığını anlatır. Bu nedenle temel hak ve özgürlüklerin
kullanılmasını durdurma, onları sınırlandırmanın ötesinde ve onu aşan bir
kavramdır292” şeklinde ifade etmiştir.
Anayasa’nın 15. maddesi kapsamında temel hak ve hürriyetlerin kısmen
veya tamamen durdurulabilmesi ve Anayasal güvencelere aykırı tedbirler
alınabilmesi, hak ve hürriyetler bakımından çok ağır bir daraltma anlamına
gelmektedir ve bu daraltma ancak sıkıyönetim ve olağanüstü haller süresince
ve bu yerlerde uygulanabilecektir355.
i. Anayasal Güvenceler
Temel hak hürriyetlerinin
kullanılmasının
durdurulmasına
ilişkin
düzenlemede bir takım güvenceler de öngörülmektedir. Bu güvenceler
şöyledir:
1)
Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde
temel hak ve hürriyetlerin kullanılması ancak “durumun gerektirdiği
ölçüde” durdurulabilir.
AYMK 3.7.1991 günlü, E. 1991/6, K.1991/20, AYMKD, S.27, C.1, s.390.
AYMK 20.1.1993 günlü, E.1992/36, K.1993/4, 19.3.1993 günlü, 21529 sayılı R.G.
355
Yavuz Sabuncu, Anayasaya Giriş, Ankara 2005, s.69–70.
291
292
145
2)
Temel hak ve hürriyetlerin kısmen ya da tamamen
durdurulmasında milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler dikkate
alınır. Bir başka anlatımla milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler
ihlâl edilmemek kaydıyla temel hak ve hürriyetlerin durdurulması
tedbirine başvurulabilir.
3)
15. maddenin ikinci fıkrasında temel hak ve hürriyetler için
dokunulmaz, çekirdek bir alan belirlenmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında
Savaş, seferberlik ve sıkıyönetim durumları ile olağanüstü hallerde de,
“savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında,
kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne
dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya
zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe
yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararıyla saptanıncaya kadar kimse
suçlu sayılamaz.” denilmektedir293.
4)
Anayasa’nın 13. maddesinin ikinci fıkrasında Temel hak
ve hürriyetlere ilişkin “sınırlamalar demokratik toplum düzeninin
gereklerine…
aykırı
olamaz.”
denilmekle,
Anayasa’nın
15.
maddesindeki özel sınırlama niteliğindeki temel hak ve hürriyetlerinin
kullanılmasının durdurulmasında da “demokratik toplum düzeninin
gerekleri” ölçütü dördüncü güvence niteliğindedir357.
5)
Hak ve hürriyetlere olağanüstü dönemlerde, olağan
dönemlere kıyasla daha fazla müdahale edilmektedir. Bu nedenle bu
konuda yasa koyucunun çeşitli güvenceler öngörmesi doğaldır. 15.
maddede ölçülülük ilkesine açıkça yer verilmiştir. Hukuk devleti olmanın
gereklerinden biri de, temel hak ve hürriyetlere ölçüsüzce müdahalede
bulunulmaması olduğundan metinde ölçülülük ilkesine açıkça yer
verilmese de hukuk devleti ilkesinin bir gereği olarak ilkenin
uygulanması gerekecektir.
293
357
Özbudun, 2005s.112.
A. Eren, 2004, s.62.
146
Sıkıyönetim Kanunu ile bu döneme ilişkin idari işlemlerin yargısal
denetimlerine sınırlamalar getirilmesi, Anayasa’nın 148. maddesi gereğince
olağanüstü haller, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde
kararnamelerin Anayasa Mahkemesi’nin denetim yetkisi kapsamı dışında
tutulması358 Anayasa’nın 15. maddesiyle temel hak ve hürriyetlerin
kullanımının durdurulmasına ilişkin sözü edilen güvenceleri anlamsız
kılmaktadır.
ii. AİHS’deki Düzenleme
AİHS’nin 15. maddesi359 olağanüstü hallerde devletlerin yükümlülük
azaltmasına olanak sağlamaktadır. Devletler gerektiğinde bir kısım hakları
kısmen veya geçici olarak askıya alabilmektedir.
Sözleşmenin
15.
maddesi
Sözleşmeye
taraf
devletlere
savaş
durumunda veya ulusun varlığını tehdit eden genel tehlike halinde Sözleşmede
güvence altına alınan hakları askıya alabilme yetkisi vermişse de bu madde
aynı zamanda askıya alma uygulamasını sınırlandırmıştır. Yaşam hakkı,
işkence yasağı, kölelik yasağı ve yasallık ilkesinin hiçbir şekilde askıya
alınması kabul edilmemiştir. Askıya almanın şartlarının oluşup oluşmadığını
AİHM'si kendi denetim yetkisi içinde görmektedir.
Hakların askıya alınmasını “Brannigan and Mc Bride” davasında
inceleyen AİHM (26 Mayıs 1993), terörizmin hakların askıya alınmasını haklı
çıkarabileceğini, yargı organının görüşüne aykırı olarak birisinin gözaltına
358
“... Kural olarak tüm kanun hükmünde kararnameler, Anayasa’ya uygunluk yönünden Anayasa
Mahkemesi’nin denetimine bağlı bulunmakla birlikte, olağanüstü haller ile sıkıyönetim ve savaş
hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnameler bundan ayrık tutulmuştur. Nitekim 2945 sayılı
Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 19. maddesi hükmüne
göre “olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde Anayasa’nın 121 ve 122 nci maddeleri
gereğince çıkarılan kanun hükmünde kararnamelere karşı şekil ve esas bakımından iptal davası
açılamaz ve mahkemelerde Anayasa’ya aykırılık iddiası ileri sürülemez.”Yasa’nın 19. maddesi
birlikte değerlendirilmesinden bu tür kanun hükmünde kararnameler hakkında gerek iptal davası
açılması, gerekse itiraz başvurusunda bulunulması durumlarında bunların Anayasa’ya
uygunluğunun denetlenmesi olanaksızdır. Bu nedenlerle olağanüstü hal kanun hükmünde
kararname kuralı olan itiraz konusu kuralın iptaline ilişkin istemin yetkisizlik nedeniyle reddi
gerekir.” (AYMK 26.5.1992 günlü, E.1992/30, K.1992/36 sayılı kararı, 18.12.1993 günlü, 21792
sayılı RG.) Öte yandan OHAL KHK’ları AİHM denetimindedir.
147
“Madde 15-Olağanüstü hallerde askıya alma
1. Savaş veya ulusun varlığını tehdit eden başka bir genel tehlike halinde her Yüksek Sözleşmeci Taraf,
ancak durumun gerektirdiği ölçüde ve uluslararası hukuktan doğan başka yükümlülüklere ters
düşmemek koşuluyla bu Sözleşmede öngörülen yükümlülüklere aykırı tedbirler alabilir. 2. Yukarıdaki
hüküm, meşru savaş fiilleri sonucunda meydana gelen ölüm hali dışında, 2. madde ile 3. ve 4. maddeler
(fıkra 1) ve 7. maddeyi hiçbir suretle ihlale mezun kılmaz.
3. Bu maddeye göre aykırı tedbirler alma hakkını kullanan her Yüksek Sözleşmeci Taraf, alınan tedbirler
ve bunları gerektiren nedenler hakkında Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne tam bilgi verir. Bu Yüksek
Sözleşmeci Taraf, sözü geçen tedbirlerin yürürlükten kalktığı tarihi de Avrupa Konseyi Genel
Sekreteri’ne bildirir.”
359
alınmasının takdir yetkisini aşmayacağına karar vermiştir 294. Askıya almada
taraf devletlerin takdir hakları sınırsız değildir. Mevcut krizin gerektirdiğinin
ötesinde tedbirlere başvurulup başvurulmadığını denetlemek AİHM'nin
görevidir. Bu incelemeyi yaparken AİHM’nin dikkate alacağı faktörler; askıya
alma işlemiyle etkilenen hakların doğası, acil duruma yol açan nedenler ve acil
durumun süresidir295.
Olağanüstü hallerde yükümlülük azaltmanın şekle ve alınan önlemlere
ilişkin bazı şartları bulunmaktadır. Şekle ilişkin şartlar; Avrupa Konseyi Genel
Sekreterliğine alınan önlemleri içeren bildirimin sunulması, alınan önlemlerin
gerekçelerinin bildirilmesi ve bu bildirimin gecikme olmaksızın yapılması
şeklindedir. Alınan önlemlere ilişkin şartlar ise; alınan önlemlerin ulaşılmak
istenen amaçlarla orantılı olması, önlemlerin ayrımcı olmaması ve önlemlerin
uluslararası hukuktan kaynaklanan diğer yükümlülüklere aykırı olmaması
şeklindedir296.
Olağanüstü dönemlerde temel hak ve özgürlükler rejimini düzenleyen
AİHS’nin 15. maddesinde, taraf devletlerin üstlendikleri yükümlülüklere aykırı
önlemler alabilmeleri üç koşula bağlanmıştır;
1)
Ulusun yaşamını tehdit eden mevcut ya da çok yakın kamusal
tehlikenin varlığı,
Brannigan ve Mc Bride - Birleşik Krallık, 26 Mayıs 1993, para. 43.
http://sim.law.uu.nl/SIM/CaseLaw/hof.nsf/233813e697620022c1256864005232b7/e55c46ba7217e38
2c1256640004c2073?OpenDocument (İ.E.T.: 17.4.2010)
295
Brannigan
ve Mc Bride / Birleşik Krallık, 26 Mayıs 1993, para. 43.
http://sim.law.uu.nl/SIM/CaseLaw/hof.nsf/233813e697620022c1256864005232b7/e55c46ba7217e38
2c1256640004c2073?OpenDocument (İ.E.T.: 17.4.2010)
296
Vahit Bıçak, “Terörizm Olgusu Karşısında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Tavrı”,
http://www.caginpolisi.com.tr/72/10-11-12-13.htm (İ.E.T.: 17.12.2009).
294
148
2)
3)
Alınan önlemlerin kesin olarak durumun gerekleriyle ölçülü
olması,
Alınan
önlemlerin
uluslararası hukuktan
doğan
diğer yükümlülüklerle bağdaşır olmasıdır.
AİHM taraf devletlerin, olağanüstü dönemlerde yaptığı uygulamaları
gerek “durumun gerektirdiği ölçüde” olup olmadığı, gerekse “ulusun yaşamını
tehdit eden kamusal tehlike”nin mevcut olup olmadığını “look behind the facts”
teorisi çerçevesinde denetlemiştir297.
b. Özel Hayatın Gizliliğinin Sınırlandırılma Nedenleri
3.10.2001 günlü, 4709 sayılı Yasa’yla değişik Anayasa’nın 20.
maddesine göre, “milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi,
genel sağlık, genel ahlâkın korunması ve başkalarının hak ve özgürlüklerinin
korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak” özel hayatın
gizliliğinin sınırlandırılabileceği öngörülmüştür.
AİHS’de öngörülen “kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve
düzeninin
korunması”
kavramları,
Anayasa’nın
20.
maddesinde
yer
almamaktadır. Ancak maddede “kamu düzeni” sınırlama nedenine yer
verilmiştir ve bu kavramın, AİHS’de yukarıda belirtilen kavramların üst kavramı
olduğu gözetildiğinde 20. maddedeki sınırlama nedenlerinin AİHS’nin 8.
maddesinde belirtilen sınırlama sebeplerine benzer nitelik taşıdığı, hatta aynı
olduğu söylenebilir.
Bütün temel hak ve hürriyetler açısından Anayasa’nın 13., 14. ve 15.
maddelerindeki güvenceler ve sınırlandırma rejimi, özel hayatın gizliliği
Sözleşme kurumları; Kıbrıs, Lawless, Yunanistan ve İrlanda olaylarında “ulusun yaşamını tehdit
eden kamusal tehlikenin gerçekten mevcut olup olmadığını incelemiştir. Lawless davasında ise Avrupa
İnsan Hakları Mahkemesi; olağanüstü önlemlerin, olağanüstü dönemlerle sınırlı olduğuna, olağanüstü
rejim işlemlerinin sebebe bağlı olduğuna, olağanüstü rejim sona erdikten sonra aynı önlemlerin sürmesi
durumunda, bunun Sözleşme’ye aykırılık oluşturacağına karar vermiştir. Seçkin Yavuzdoğan,
“Olağanüstü Hal Ve Sıkıyönetim Kanun Hükmünde Kararnamelerinin Yargısal Denetimi Mümkün
Müdür?”, http://www.akader.info/KHUKA/2004_eylul/12.htm (İ.E.T.: 30.9.2009). Ayrıca bknz. Vahit
Bıçak “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında Terörizm”
http://www.hukuk.gazi.edu.tr/editor/dergi/3_10.pdf (İ.E.T.: 17.4.2010)
297
149
hakkında da söz konusudur. Özel hayatın gizliliği, aşağıda yer verilen
maddesinde
belirtilen
özel
sınırlama
sebeplerine
bağlı
olarak
sınırlandırılabilecektir.
(1) Millî Güvenlik
Kamu düzeninin unsurları arasında yer alan güvenlik, kişilerin umumi
veya umuma açık olan mekânlarda saldırıya, zorlamaya, itilip kakılmayla,
kazayla ve engellemelerle karşılaşmadan bulunmaları veya dolaşabilmeleri,
can ve malları için hiçbir zaman endişe duymamaları ve bu yönde inanç ve
kanaate sahip olmalarıdır298.
Güvenlik topluma, kişilere, eşyaya tehdit oluşturan tehlikelerin ve
kazaların mevcut olmaması olarak tanımlanabilir ve devletin komplolara karşı
korunmasından kazaların önlenmesine kadar bütün toplumsal yaşamı
kapsar299.
Kamu düzeni, toplumun huzurunu ve güvenliğini esenliğini ve sağlığını
koruma amacıyla ortaya konan kurum ve kurulları içerir. Kamu düzeni ile milli
güvenlik kavramları özdeş kavramlar değildir. Kamu düzeninin milli güvenliğin
“iç güvenlik” olarak ifade edilen yönüyle bir benzerlik içinde bulunduğu
söylenebilir. İç güvenliği bozan her olay veya olgunun kamu düzenini bozacağı
söylenebilirse de, kamu düzenini bozan her olgunun ve olayın milli güvenliği
bozduğu söylenemez. Milli güvenlik faaliyetleri birer kolluk faaliyeti değildir.
Milli güvenlik doktrininde, devlet toplumun merkezi olarak algılanır 300.
Kamu düzeninde halkın günlük hayatının huzur, sükûn ve güvenlik
içinde geçmesi için gerekli tedbirlerin alınması söz konusu iken; milli güvenlikte
Yıldızhan Yayla, İdare Hukuku, İkinci Bası, Filiz Kitabevi, İstanbul 1990, s.52.
Metin Kıratlı, Koruyucu İdari Hizmetler, Türkiye ve Ortadoğu Amme İdaresi Yayınları, Ankara 1973,
s.34.
300
Halil Kalabalık, İdare Hukuku Dersleri, Değişim Yayınları, İstanbul 2004, s. 218, 219. 367 Tayfun
Akgüner, “1961 Anayasasına Göre Milli Güvenlik Kavramı ve Milli Güvenlik Kurulu”, İÜSBFY,
İstanbul, 1983, s. 70 vd.
298
299
150
yalnız halkın değil, ülkenin ve yerleşmiş düzenin devamının sağlanması
amaçlanmaktadır367.
Milli güvenlik; devletin anayasal düzenini, milli varlığını, bütünlüğünü,
uluslararası alanda siyasal, sosyal, kültürel ve ekonomik bütün çıkarlarını ve
uluslararası antlaşmalarla belirlenen haklarını her türlü iç ve dış tehditlere karşı
koruması ve kollamasıdır301.
9.11.1983 günlü, 2945 sayılı Milli Güvenlik Kurulu ve Milli Güvenlik
Kurulu Genel Sekreterliği Kanunu’nun
302
2. maddesinde Milli Güvenlik,
“Devletin anayasal düzeninin milli varlığının, bütünlüğünün, milletlerarası
alanda siyasi, sosyal, kültürel ve ekonomik dahil bütün menfaatlerinin ve ahdi
hukukunun her türlü dış ve iç tehditlere karşı korunması ve kollanmasını ifade
eder303” şeklinde tanımlanmaktadır.
Milli güvenlikten ülkenin iç ve dış güvenliği anlaşılır.371 Dış güvenlik
başka devlet ve kuruluşların emir, gözetim ve denetimi altında olmama,
yabancı devletlerin saldırı ve saldırı tehlikesinden uzak bulunma ve bunlara
karşı korunma demektir. İç güvenlik ise devletin içte, ayaklanma, tahrik ve
yıkıcı eylemlere karşı korunmasıdır. 304 Esasında ülke dışından yönelen
tehditler
dışında
milli
güvenlik
kavramı
kamu
düzeni
kapsamında
değerlendirilebilir305. İç güvenliği bozan her olgu kamu düzeninin bozulmasına
yol açmakta iken, kamu düzenine aykırı her davranış iç güvenliğe aykırı
değildir. Milli güvenlik yalnız halkın değil, ülkenin ve yerleşik düzenin devamını
sağlayan üst düzey siyasi kararlara gereksinim duyar.
Temel hak ve özgürlüklerin sınırlanma sebebi olarak milli güvenlik
kavramına devletin bağımsızlığı, ülkenin bütünlüğü, millet egemenliğinin ulusal
ya da uluslararası alanda gerçek ve yakın bir tehlikeye düşmesi halinde devlet
301
http://www.frmtr.com/tarih-ve-inkilap-tarihi/720685-milli-guvenlik-bilgisi-tarih.html
(İ.E.T.: 1.10.2009)
302
11.11.1983 günlü ve 18218 sayılı R.G..
303
Http://Www.AntennaTr.Org/Book/Htmlcode/M_2_266_Milli_Guvenlik_Kurulu_Ve_Milli_Guvenlik_Kurulu_Gen.Ht
m (İ.E.T.: 7.7.2009) 371 Akgüner, 1983, s.9.
304
Akgüner, 1983, s.83.
305
Kaboğlu, 1989, s.135.
151
tüzel kişiliğinin korunması sebebiyle başvurulması gerekmektedir. Bu
tehlikenin yer bakımından tüm ülkeyi ve ülkedeki herkesi ilgilendiren bir durum
olması ve tehlikenin varlığı süresince sınırlı olarak uygulanması demokratik
toplum düzeninin gereklerindendir306.
Bir başka ifadeyle milli güvenlik amacıyla, temel hak ve özgürlüklerin
sınırlanabilmesi için, devletin iç ve dış güvenliğinin gerçek ve yakın bir tehlike
içine girmiş olması gereklidir. Tehlikenin bütün ülkeyi ve ulusun bireylerini
ilgilendirecek
boyutta
olması
durumunda sınırlandırma
yöntemine başvurulabilecektir. Günümüzde tehdit unsurları kültürel, ekonomik
hatta sanal düzeyde olmak üzere çeşitlilik kazanmakla, bu tehditlere karşı
önlemler de farklılık arz etmektedir. Bu açıdan milli güvenlik kavramı da askeri
düzenlemelerin ötesinde siyasi, ekonomik ve hukuki yeni boyutlar kazanmıştır.
Her olayın özellikleri ayrı ayrı incelenerek temel hak ve özgürlüklerin
sınırlandırılmasında milli güvenlik kavramının kazandığı bu yeni boyutlar
özellikle yasallık ve yargı denetimine açıklık ilkeleri göz önünde bulundurularak
ele alınmalıdır.
Anayasa Mahkemesi 29.8.1996 günlü, 4178 sayılı İl İdaresi Kanunu,
Terörle Mücadele Kanunu, Kuvvetli Tayın Kanunu, Er Kazanından İaşe
Edileceklere İlişkin Kanun, Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında
Kanun ve Kimlik Bildirme Kanununda Değişiklik yapılmasına Dair Kanun’un
bazı maddelerinin denetiminde Anayasa’nın 20. maddesi yönünden de
incelemede bulunmuştur307.
Anayasa Mahkemesi bu kararında, 5442 Sayılı İl İdaresi Kanunu’na 2.
maddeyle eklenen ek madde 1’in sadece “gerekli” görmesine bağlı olarak, vali
tarafından görevlendirilen mülki amire arama yetkisi verdiği iddiasını aşağıdaki
gerekçelerle Anayasa’ya aykırı bulmamıştır;
“Ek Madde 1’in beşinci tümcesinde, “Görevlendirilen mülki idare amiri
Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanun ile Gümrük Kanununun arama ile
ilgili hükümleri saklı kalmak üzere, genel güvenlik ve kamu düzeni bakımından
306
307
Üzeltürk, 2004, s.71
AYMK, 6.1.1999 günlü, E.1996/68, K.1999/1, 19.1.2001 günlü, 24292 sayılı R.G.
152
gerekli gördüğü hallerde, sivil hava meydanlarında, limanlarda ve sınır
kapılarında, binaları, uçakları, gemileri ve her türlü deniz ve kara taşıtlarını,
giren çıkan yolcular ile buralarda görevli kamu kuruluşları ve özel kuruluşlar
personelinin üstlerini, araçlarını ve eşyalarını aratabilir.” denilmektedir.
Anayasa’nın özel hayatın gizliliği ve korunması başlıklı 20. maddesinde,
kanunun açıkça gösterdiği hallerde, usulüne göre verilmiş hakim kararı
olmadıkça, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınan
merciin emri bulunmadıkça, kimsenin, üstünün, özel kağıtlarının ve eşyasının
aranamayacağı ve bunlara el konulamayacağı; konut dokunulmazlığı başlıklı
21. maddesinde de, 20. maddede belirtilen koşullar oluşmadıkça, kimsenin
konutuna girilemeyeceği, arama yapılamayacağı ve buradaki eşyaya el
konulamayacağı belirtilmiştir.
Ek Madde 1’de, sivil hava meydanları, limanlar ve sınır kapılarında
binalar, uçaklar, gemiler ve her türlü deniz ve kara taşıtları ile giren çıkan
yolcular ve burada görevli kuruluşların personelinin araçları ve eşyalarının
mülkî
idare
amirinin
gerekli
gördüğü
durumlarda
aranabileceği
öngörülmektedir.
Maddede, aranacak yerler arasında konutlar sayılmadığından, mülkî
idare amirinin bu yerlerde arama yetkisi bulunmamaktadır. Kamu düzeni ve
genel güvenliğin sağlanması yönünden olayların hızlı geliştiği sivil hava
meydanları, limanlar ve sınır kapılarında mülkî idare amirinin süratle karar
vererek uygulaması gerekebilir. Maddede sayılan yerlerdeki taşıt ve yolcu
trafiğindeki yoğunluğun mal ve can güvenliği yönünden yaratabileceği tehlike,
Anayasa’nın 20. maddesinde belirtilen gecikmesindeki sakınca olan durumu
oluşturur. Bu nedenle, genel güvenliğin ve kamu düzeninin sağlanması için,
kanunla yetkili kılınan mülki idare amirinin emriyle, binalarda, uçaklarda,
gemilerde, her türlü deniz ve kara taşıtlarında, giren-çıkan yolcularla, buralarda
görevli kamu kuruluşları ve özel kuruluşların personelinin üstlerinde,
153
eşyalarında ve araçlarında arama yapılabileceğine ilişkin kural Anayasa’nın
20. ve 21. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir308.”
Anayasa Mahkemesi kamu düzeni ve güvenliğinin gerekli kıldığı
durumlarda, demokratik toplum düzeninin gereklerine de uygun olması
kaydıyla konaklama tesislerinde tutulan vatandaşların kimlik bilgilerinin kolluk
kuvvetlerinin bilgisayar terminallerine aktarılmasında özel hayatın gizliliğinin
korunmasına aykırı bir durum görmemiş; 1774 sayılı Kimlik Bildirme Kanunu’na
4178 sayılı Yasa’nın 10. Maddesiyle Eklenen, Ek Madde 1’in Anayasa’ya
aykırılık isteminin reddine aşağıdaki gerekçelerle karar vermiştir:
“1774 sayılı Kimlik Bildirme Yasası’nın amacı, genel gerekçesinde şöyle
açıklanmaktadır:
“Milli güvenlik, kamu düzeni, kamu, toplum ve kişi yararı yönünden
ülkemizdeki nüfus yerleşimi ve hareketlerinin; yabancıların geliş gidişlerinin,
kaldıkları ve çalıştıkları yerler itibariyle tesbiti ve izlenmesi zorunluluğu vardır.
Vatandaşın seyahat, dilediği yerde oturma ve dilediği alanda çalışma
hürriyeti Anayasa ile sağlanmış temel haklardan olmakla beraber kamu
güvenliğini ve düzenini sağlamakla görevli Devlet örgütlerinin bu konuda bazı
bilgilere sahip olması gerektiği ve bunun büyük önemi çok açık bir gerçektir.
Esasen bu bilgilerin toplanmasını sağlamak maksadıyla Anayasa’ya uygun
olarak alınacak kanuni tedbirlerin yukarıda sözü edilen temel hakların özü ile
doğrudan doğruya bir ilgisi de bulunmamaktadır. ... Demokratik idare tarzına
sahip Batı memleketlerinde de çeşitli şekillerde uygulandığı bilinen kimlik
bildirme sisteminin tesisi ile elde edilecek bilgiler, kolluk hizmetlerinin
Ahmet Necdet Sezer, Fulya Kantarcıoğlu, Mahir Can Ilıcak ve Rüştü Sönmez maddenin aramaya
ilişkin kurallarının Anayasa’ya aykırı olduğu gerekçesiyle bu görüşlere katılmamışlardır. Bu gerekçeler
arasında, kuralın Anayasa’nın 20. maddesine aykırı olduğu görüşü şöyle açıklanmaktadır:“Arama”yı,
olağan dönemlerde yasanın açıkça belirlemesi koşuluyla yargıç kararına bağlayan bu Anayasa kuralı,
ancak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, kanunla yetkili kılınan merciin emriyle aramaya izin
vermektedir. Dava konusu kural ise, nitelikleri sınırlarının çizilmesine uygun olmayan genel güvenlik
ve kamu düzeni gibi nedenlerle, mülki idare amirine gerekli gördüğü hallerde çok geniş bir arama
yetkisi vermektedir. Oysa Anayasa’nın 20. maddesine göre usulüne uygun olarak verilmiş bir yargı
kararı olmadıkça arama yapılabilmesi, “gecikmesinde sakınca bulunan haller”le sınırlıdır. Dava
konusu kuralla mülki idare amirlerine verilen arama yetkisinin kullanılabilmesinde ise gecikmesinde
sakınca bulunması halinin aranmaması ve ne gibi durumların genel güvenlik ve kamu düzeni yönünden
sakınca yaratacağının belirtilmemesi özel hayatın korunması konusunda Anayasa’nın 20. maddesi ile
tanınan güvenceleri yok ederek Anayasa’ya aykırılık oluşturmaktadır.”
308
154
yürütülmesinde büyük faydalar sağlayacağı gibi, kamu hizmetlerini ifa eden
diğer kuruluşlar için de gerektiğinde yararlanılacak değerli bir kaynak
olacaktır.”
Anayasa’nın 20. maddesinde, herkesin özel hayatına ve aile hayatına
saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu; adlî soruşturma ve
kovuşturmanın gerektirdiği istisnalar dışında bunların gizliliğine
“İptali istenen kuralda, “kanunla yetkili kılınan merci” gösterilmiş olmasına karşın bu yetkinin
hangi durumlarda kullanılabileceğine ilişkin yeterli açıklık getirilmemiştir. Genel güvenlik ve kamu
düzeninin korunması amacıyla aramanın yapılabileceğine yetki verilmesi, Anayasa’nın 20. maddesinde
öngörülen “gecikmesinde sakınca bulunan haller” kapsamında düşünülemez. Genel güvenlik ve kamu
düzeninin korunması amacı, sınırları açıklığa kavuşturulmadıkça yargısal denetimi zor olan
durumlardır. “Gecikmesinde sakınca bulunan haller”in yasada açıkça gösterilmesi gerekir.”
dokunulamayacağı açıklanmış, 13. maddesinde de, temel hak ve hürriyetlerin,
Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, millî egemenliğin,
Cumhuriyetin, millî güvenliğin, kamu düzeninin, genel asayişin, kamu
yararının, genel ahlâkın ve genel sağlığın korunması amacı ile ve ayrıca
Anayasanın ilgili maddelerinde öngörülen özel sebeplerle, Anayasanın sözüne
ve ruhuna uygun olarak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların demokratik
toplum düzeninin gereklerine aykırı olamayacağı, öngörüldükleri amaç dışında
kullanılamayacağı, maddede yer alan genel sınırlama sebeplerinin temel hak
ve hürriyetlerin tümü için geçerli olduğu belirtilmiştir.
1774 sayılı Yasa’nın 2. maddesinde sayılan özel veya resmî her türlü
konaklama tesislerinden Bakanlar Kurulu’nca belirlenenlerde tutulacak
kayıtların genel kolluk kuvvetlerinin bilgisayar terminallerine bağlanması
zorunluluğunu getiren dava konusu kuralın, kamu düzeni, genel asayiş ve
kamu yararını sağlama amacına yönelik olması ve demokratik toplum
düzeninin gereklerine de aykırı bir yönü bulunmaması nedeniyle, Anayasa’nın
2. 13. ve 20. maddelerine aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır. İptal isteminin
reddi gerekir.”
Anayasa Mahkemesi’nin kamu düzeni ve kamu güvenliğine bağlı olarak
özel hayatın gizliliğinin sınırlandırılmasını incelerken sınırlandırmanın
demokratik
toplum
düzeninin
değerlendirme yaptığı görülmektedir.
gereklerine uygunluğu
kapsamında
155
AİHS’nin 8. maddesinde de aynı sınırlandırma sebebine yer verilmiştir.
Özel hayatın gizliliğine ilişkin milli güvenlik ile ilgili konular AİHM’nin önüne
casusluk
ve
terörizm
nedeniyle
iletişimin
denetlenmesi
davalarında
gelmiştir309.
AİHM Lender’in hakkında toplanan bilgilere bağlı olarak deniz üssündeki
göreve getirilmemesi olayına ilişkin davada, aleyhte bilgi toplama faaliyetini
AİHS’nin 8. maddesinin ihlâli niteliğinde görmüştür. Bu davada bilgi toplama
faaliyetinin, ulusal güvenliğin devam ettirilebilmesi için demokratik bir toplumda
zorunlu olduğu iddia edilmiş, AİHM, Bay Leander hakkındaki bilgilerin
saklanmasının, demokratik bir toplumda ulusal güvenliği sağlamak için gerekli
olduğuna karar vererek bu görüşü kabul etmiş; ancak, söz konusu sicilin
varlığının ve kullanımının bazı koruyucu önlemlere tâbi olması
gerektiğini belirtmiştir.378
(2) Kamu Düzeni
Kamu, bir ülkedeki halkın bütünü, halk, amme ve toplum anlamındadır.
Düzen ise huzur, tertip, her şeyin yerli yerinde olması demektir. Sözlük
tanımlarında bir ülkedeki kurum ve kuralların, devletin güvenliğini, kamu
hizmetlerinin iyi işlemesini ve bireyler arasındaki ilişkilerde huzuru, hukuk ve
ahlâk kurallarına uygunluğu sağlamasıyla oluşan düzen 379; bütün toplumu
ilgilendiren düzen, tertip şeklinde tanımlanmaktadır380. Kamu düzeni genel
olarak bir ülkede yaşayan halkın tamamının huzuru ve yaşamı için alınması
Üzeltürk, 2004, s.71. bu konuda ayrıca bknz. Erdem–Almanya davası kararı (5 Temmuz 2001,
Başvuru No. 38321/97, paragraf 64–66); AİHM bu kararında “[…] Günümüzde demokratik toplumlar,
çok karmaşık casusluk biçimlerinin ve terörizmin tehdidi altındadır; bunun sonucu olarak Devlet, bu
tür tehditlere etkin olarak yanıt verebilmek için, kendi yetki alanı içinde çalışan yıkıcı unsurların gizli
gözetimini yapabilmelidir. Mahkeme, istisnai şartlarda mektup, posta ve telekomünikasyonun gizli
gözetimine izin veren bazı kanunlarının varlığını, ulusal güvenlik ve/veya suçun önlenmesi için
demokratik bir toplumda zorunlu olarak kabul etmek durumundadır.”demek suretiyle milli güvenlik
nedeniyle iletişimin denetlenebilmesini kabul etmektedir.
Silver ve Diğerleri–Birleşik Krallık davası kararı (25 Mart 1983, Seri A No. 61, s. 40, paragraf 103);
Valasinas–Litvanya davası kararında (24 Temmuz 2001, Başvuru No. 44558/98, paragraf 129–130);
Peers–Yunanistan davası, 19 Nisan 2001, Başvuru No. 28524/95, paragraf 82–83; Rehbock-Slovenya
309
156
gerekli olan önlemlerin bütününü içerir. Bu anlamıyla da çok geniş kapsamlı bir
kavram olarak kaşımıza çıkmakta, dolayısıyla devletin bütün kurum ve
kuruluşlarına kamu düzeni açısından görevler düşmektedir. Devlet, devlet
olmasının bir gereği olarak, en başta kamu düzenini sağlamakla görevlidir.
Devlet bu görevini, oluşturduğu organlar vasıtasıyla kullanmakta, kendini bu
kurumlarla hissettirmektedir. Kamu düzeninin sağlanması bir devletin
davası kararı, 28 Kasım 2000, Başvuru No. 29462/95, paragraf 97–101; veya Messina– İtalya (No. 2)
davası kararı, 28 Eylül 2000; Foxley–Birleşik Krallık davası kararı, 20 Haziran 2000, Başvuru No.
33274/96, paragraf 38–47; Dutertre,2005,s.340.
http://www.coe.int/t/e/human_rights/awareness/7._special_projects/key_case_law_extracts_turkish.pd
f (İ.E.T.: 20.4.2010)
378
Leander-İsveç davası, 26 Mart 1987 günlü karar, para.48, 60, 65 ve 67. Benzer bir karar için bknz.
6 Eylül 1978 tarihli Klass ve Diğerleri davası kararı, para. 49–50; .” Dutertre, 2005, s.306.
379
http://www.uludagsozluk.com/k/kamu-d%C3%BCzeni, (İ.E.T.: 19.10.2009) 380
Türkçe Sözlük, TDK Yayınları, Ankara, 1998.
varlığını gerektirdiği gibi, bir devletin varlığı da kamu düzeninin sağlanmasına
bağlıdır.
Devletler her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmak zorundadırlar.
Kamu düzeninin zayıflaması veya bozulması bireylerin devlete, adalet
sistemine, siyasal otoritelere ve geleceğe olan güvenlerini azaltır ve zamanla
da yok eder. Kamu düzeni ve güvenlik kavramları madalyonun iki yüzü gibidir.
Bunlardan birinin varlığı diğerinin varlığını gerektirir. Başka bir anlatımla
güvenliğin olmadığı yerde kamu düzeni, kamu düzeninin bozulduğu yerde de
güvenlik yoktur.
Anayasa Mahkemesi’ne göre kamu düzeni, toplumun huzur ve
sükûnunun sağlanmasını, Devletin ve devlet teşkilâtının korunmasını amaç
alan her şeyi ifade eder. Bir başka deyimle, toplumun her alandaki düzeninin
temelini oluşturan bütün kuralları kapsar310. Anayasa Mahkemesi hukuk devleti
ilkesinin hayata geçirilmesi için yasaların kamu düzenin kurulması ve
korunması, kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel,
objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi gerekliliğini
belirtmektedir311. Bir kuralın kamu düzeni ile ilgisi ülkenin sosyal, ekonomik,
310
311
AYMK, 22.11.1976 günlü, E.1976/27, K.1976/51 sayılı kararı, AYMKD, S.15, s.216.
AYMK, 19.2.2009 günlü, E. 2005/107, K. 2009/23 sayılı kararı, 5.6.2009 günlü, 27249 sayılı R.G.
157
ekinsel (kültürel) ve tarihsel gerçeklerine göre belirlenmektedir. Sözü edilen
gerçekler, kuralın vazgeçilmezliğini, toplumsal yararını ortaya koyuyorsa,
kuralın kamu düzeni ile ilgisi kabul edilmektedir. Bu anlamda hukuk devletinin
amaçlarından birisi de kamu düzeninin sağlanmasıdır.
Kamu düzeni kavramı; benzer yönler olmakla birlikte her ülke için o
ülkenin kendine özgü tarihsel, sosyal, ekonomik ve diğer koşullarının
oluşturduğu özel bir anlam taşır. Kamu düzeni kavramının kesin olarak
tanımlanmasına ve sınırlandırılmasına olanak yoktur, zorunlu olarak yoruma
açık bir kavramdır.
Kamu düzeni kavramı çok soyut bir kavram olduğundan, bu sınırlama
nedeninin hukuk devletinin gerektirdiği belirginliğin sağlanması açısından
somutlaştırılması gerekmektedir. Bir ülkede kamu hizmetlerinin iyi yapılmasını,
devletin emniyet ve asayişini ve bireyler arasındaki ilişkilerde huzuru ve ahlâk
kurallarına uygunluğunu sağlamaya yarayan kurum ve kuralların hepsine
birden kamu düzeni denir312.
Kamu düzeninin içeriği zaman içinde ve toplumdan topluma değişiklik
gösterir. Buna bağlı olarak kamu düzeninin kapsamını oluşturduğu kabul edilen
temel hukuk ilkeleri ile temel ahlâk kurallarının içeriği de farklılık arz eder.
Kamu düzeni kavramının soyutluğuna karşın kapsamını oluşturduğu kabul
edilen unsurlar nispeten daha somutturlar ve kamu düzeninin kapsamı da bu
unsurların sayılmasıyla belirginleştirilmektedir 313.
Kamu düzeni kavramı en çok tartışılan kavramlardandır. Kamu
düzenini bozucu faaliyetler genellikle geçici, yöresel ve bölgesel nitelik
taşımaktadırlar314. Öğretide kamu düzeni kavramının “kamu dirliği (esenliği)”
Rona Aybay, Esra Dardağan, Uluslararası Düzeyde Yasaların Çatışması, İstanbul Bilgi Üniversitesi
Yayınları, 1. Baskı, İstanbul 2005, s.130
313
Arda Atakan, “Kamu Düzeni Kavramı”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk
Araştırmaları Dergisi (MÜHF-HAD), C.13, S.1–2, İstanbul 2007, s.81
314
AİHM’nin 24 Mart 1988 günlü, Olsson-İsveç kararı, para.67; “Mahkeme’nin yerleşmiş içtihadına
göre, zorunluluk kavramı, müdahalenin acil bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve özellikle meşru
amaçla orantılı olması gerektiğini ima eder; Mahkeme, bir müdahalenin “demokratik bir toplumda
zorunlu” olup olmadığını belirlerken, ulusal yetkililerin elinde belirli bir takdir payı olduğunu göz
önünde bulundurur.” Dutertre, 2005, s.298.
312
158
“kamu güvenliği” ve “kamu sağlığı” olmak üzere üç unsurdan oluştuğu kabul
edilmektedir315.
i. Kamu Dirliği
Kamu dirliği, yaşamın normal seyrini olumsuz yönde etkileyecek her
türlü düzensizlik ve karışıklığın yokluğu şeklinde tanımlanmaktadır 316. Buna
göre kamu dirliğinden anlaşılması gereken, toplum halinde yaşayışın olağan
sakıncalarını aşan ölçüde rahatsızlıkların, düzensizliklerin önlenmesi ya da
giderilmesidir.
AİHM istihdam piyasasını korumak ve ülkenin refahı amacıyla sınır dışı
etme olayına ilişkin kararında aile hayatına yapılan bu müdahaleyi özel hayata
müdahale olarak gördüğü davada kamu dirliği gibi amaçlarla yapılacak
müdahalelerde
dengenin
bulunması
gerektiğine
dikkat
çekmektedir317.
AİHM, özellikle devletler hukuku kavramı olarak ve uluslar arası
yükümlülüklere tabi olmak kaydıyla, yabancıların ülkelerine girişini ve ülkede
kalışlarını kontrol etme hakkını kullanarak kamu düzenini koruma görevinin,
Sözleşmeci Devletlere ait olduğunu kabul etmekte; devletlerin bu amaçla,
hüküm giymiş yabancıları sınır dışı edebileceklerini ifade etmektedir. Bu
durumlarda mahkemenin görevi, alınan önlem nedeniyle başvurucunun özel
ve aile hayatına saygı duyulması hakkı ile suç işlenmesinin önlenmesi ve kamu
Lütfi Duran, İdare Hukuku Ders Notları, İÜHF Yay. İstanbul 1982, s.234.
Metin Günday, İdare Hukuku, Ankara İmaj Yayınları 1997; Şeref Gözübüyük, Turgut Tan, İdare
Hukuku Genel Esasları, C.I, Ankara, Turhan Kitabevi Yayınları, s.474; Kaboğlu, 1989, s.134–138;
Uygun, 1982 Anayasasında Temel Hak ve Özgürlüklerin Genel Rejimi, Kazancı Kitabevi, İstanbul
1992, s.126; Yıldızhan Yayla, 1990, s.52–53.
317
Berrehab–Hollanda davası kararı, 21 Haziran 1998, para.29. Dutertre, 2005, s. 312.
315
316
159
düzeninin bozulması arasında âdil bir dengenin kurulup kurulmadığını
belirlemektir318.
ii. Kamu Güvenliği
Kamu güvenliği topluluğa olduğu gibi kişilerin maddi ya da manevi
varlıklarına yönelecek tehlikelerin bulunmadığı bir ortamın sağlanması ya da
mevcut olanlarının önlenmesidir319. Bir başka ifadeyle kişilerin umumi ya da
umuma açık alanlarda saldırıya maruz kalmadan bulunmaları, serbestçe
dolaşabilmeleri, can ve malları için endişe duymamaları, kısaca topluma,
kişilere ve eşyaya tehdit oluşturan tehlike ve kazaların önlenmesi anlamını
taşımaktadır. Kamu güvenliğinin en geniş anlamıyla devletin ve devlet
kuruluşlarının temel unsurlarını güvence altına alması nedeniyle kamu
düzeninin kapsamına Anayasa ve devlet düzeninin anarşiye, iç ve dış
saldırılara karşı korunmasının da dahil olması söz konusudur320.
AİHM, kamu düzeninin ciddi bir güvenlik tehdidi altında bulunup
bulunmadığını da ele almaktadır. Suç işlemiş ve İsviçre vatandaşı ile evli bir
kişinin oturma izninin yenilenmemesi konusunu incelerken kamu düzeninin
Boujlifa–Fransa davası kararı, 21 Ekim 1997, para. 36 ve 44–45 Mahkeme bu davada kamu düzeni
şartlarının özel hayatın korunmasına göre daha ağırlıklı olduğu düşüncesiyle sınır dışı edilme kararının
AİHS’nin 8. maddesine aykırı olmadığına karar vermiştir. Diğer taraftan Nasri–Fransa davasında (13
Temmuz 1995 tarihli karar, para. 48) toplu tecavüzden hüküm giymiş sağır ve dilsiz bir kişinin sınır dışı
edilmesiyle ilgili kararında, kişinin özel durumuna bağlı olarak sadece ailesiyle iletişim kurabilmesi de
gözetilerek müdahaleyi meşru amaçla orantılı bulmamıştır. Dutertre, 2005, s.323
319
Kaboğlu, 1989, s.135.
320
Atakan, 2007, s.99–101
318
160
ciddi bir tehlike altında bulunup bulunmadığı noktasından hareketle
Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir321.
iii. Kamu Sağlığı
Kamu sağlığı bireylerin bulaşıcı ve salgın hastalıklara karşı korunması
ve toplumun uygun sağlık koşulları içinde yaşaması için gerekli önlemlerin
alınmasını zorunlu kılmaktadır. Kamu sağlığı ile kast edilen bireylerin
yakalandıkları hastalıklardan tedavisi değil, toplumun bütünü için tehlike ya da
tehdit oluşturan hastalıkların önlenmesidir.
Kamu düzeni kavramının unsurları gözetildiğinde üst kavram olduğu
anlaşılmaktadır. Bu kavramın unsurlarını oluşturan kamu sağlığı, kamu
güvenliği unsurlarının Anayasa’da kamu düzeni sebebinden bağımsız olarak
sınırlama sebebi olarak gösterildiği maddeler bulunmaktadır. Nitekim özel
hayatın gizliliği hakkının sınırlandırma nedenleri arasında hem kamu düzeni
hem de genel sağlık ve genel ahlâk sayılmaktadır.
Kamu düzeni kavramı ideolojik değildir. Halkın rahatı, huzuru, maddi
ve manevi varlıkların tehlikeden uzak bulunması anlamındadır. Dolayısıyla
kamu düzeni kavramına dayanılarak belli bir ideolojiyi korumak amacıyla temel
hak ve özgürlükler sınırlanamaz. Kamu düzenini korumak demek, belli bir
sosyal ve hukuksal düzenliliği korumak demektir322.
Kamu düzeni nedeniyle bir sınırlamanın söz konusu olabilmesi için
kamu düzenine yönelik gerçek bir tehdit bulunması ve önlem alınmasının
(sınırlamanın) zorunlu ve tehlikeyle orantılı olması gerekmektedir.
AİHM
kamu
sağlığı
nedeniyle
özel
hayatın
gizliliğinin
sınırlandırılmasını da yine sınırlandırmanın sınırına ilişkin ölçütleri gözeterek
değerlendirmektedir. Mahkeme, ikiden fazla erkek arasındaki eşcinsel ilişkinin
Boultif–İsviçre davası, 2 Ağustos 2001, para. 53–56. Bknz. Ayrıca Dalia-Fransa davası, 19 Şubat 1998,
para.54 Dutertre, 2005, s.325
321
322
Tanör, Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Anayasası, Öncü Kitabevi, İstanbul 1969, s.140
161
suç sayılmasına ilişkin A.D.T.–Birleşik Krallık kararında konunun kamu
sağlığını ilgilendirmediğini belirterek Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlaline karar
vermiştir323.
AİHM bireyin özel hayatının en mahrem alanına ilişkin müdahalelerin
Sözleşme’nin 8. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında değerlendirilmesi için
“özellikle çok ciddi” nedenlere dayanılması gerektiğini belirtmektedir 324 . Bu
açıdan kamu sağlığı nedeniyle özel hayatın gizliliğine getirilen sınırlandırma da
zorunluluk kapsamında ciddi nedenlerle olmalıdır.
(3) Suç İşlenmesinin Önlenmesi
Çağdaş ceza hukukunun önleme ve ödetme olmak üzere iki tür amacı
bulunmaktadır. Buna göre ceza kurallarının insanların hareketlerini, suçtan
önce psikolojik baskı yani ceza tehdidi ile önleme, suçtan sonra maddi baskı
ile ödetici işlevleri bulunmaktadır. Ceza kanunları koymuş oldukları suç ve
yaptırımlar ile özel ve genel önlemeyi sağlayarak suç işlenmesini önlemek
amacını güder. Diğer bir ifadeyle suç işlenmesinin ceza kuralları ve
hükümleriyle sağlanmaya çalışılması ceza hukukunun konusuna girer.
Ceza hukukunda amaç, suçun işlenmesi ile bozulmuş sosyal barışı ceza
yaptırımlarıyla yeniden kurmaktır. Tarihi süreç içinde, uygulanan ceza
yaptırımının sosyal barış ve sükûnu sürekli olarak sağlayabilmesine cezada
kefaret ve ibret maksatlarının izlenmesi ile ulaşılmak istenmiştir 325. Kefaret,
ceza müeyyidesinin, sırf suçu işleyen kişi göz önüne alınarak uygulanmasını
belirtir. Kötülük yapan kimse ancak bunun karşılığı olarak bir takım azap ve
ızdıraplara katlanırsa, bu kötülüğün etkilerinden sıyrılmış olabilir. İbret ise,
A.D.T.–Birleşik Krallık kararı, 31 Temmuz 2000, para.38–39; Dutertre, 2005, s.293.
Dudgeon–Birleşik Krallık davası, 22 Ekim 1981 tarihli karar, para. 52; Dutertre, 2005, s.68.
325
Sulhi Dönmezer, Sahir Erman, Ceza Hukuku Genel Kısım, Cilt I, Filiz Kitabevi, 1985, s. 102 397
Dinç, Sorularla Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Türkiye Barolar Birliği, Mayıs, 2006, s. 420.
323
324
162
cezanın uygulanması ile yalnız suç işleyene değil, fakat toplumun diğer
mensuplarına da etki yapmak amacını belirtir. Ceza, gerek şiddeti gerek
uygulama biçimi itibarı ile toplum içindeki diğer kişileri de korkutmalı ve suç
işleme eğiliminde bulunanları bundan alıkoyacak etki yapmalıdır.
Demokratik toplumlar, son zamanlarda kendilerini casusluğun ve
terörizmin hayli gelişmiş biçimlerinin tehdidi ile karşı karşıya bulmuşlardır. Bu
da devletlerin bu tür tehditlere karşı etkin bir şekilde mücadele edebilmek için
kendi egemenlik alanı içinde faaliyet gösteren yıkıcı unsurları gizli izlemeye
almasını gerektirmiştir397. Nitekim bu tür suçlar, başta yaşam hakkı olmak
üzere temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesine yönelik eylemlerdir 326 . Bu
nedenle devletler gerek milli güvenliklerinin sağlanması gerekse suçların
önlenmesi açısından yeni düzenlemeler yapma ihtiyacı duymuşlardır.
Ülkemizde de suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla bazı düzenlemelere
gidilmiştir. Örneğin 30.7.1999 günlü, 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle
Mücadele
Kanunu’nda
suç
işlemenin
önlenmesi
amacıyla
iletişimin
denetlenmesi kabul edilmişti 327 . 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271
sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda bu konuda yeni düzenlemelere yer
verilmiş ve 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama
Şekli Hakkında Kanun’un 18/d maddesi ile 4422 sayılı Kanun yürürlükten
kaldırılmıştır. Bunun yanında, suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla da bazı
düzenlemelere gidilmiştir. 5271 sayılı CMK ve 5397 sayılı Yasa’da iletişimin
dinlenmesine ilişkin ayrıntılı hükümler yer almış ve bu düzenlemelere paralel
yönetmelikler de çıkarılmıştır. Son olarak 3.7.2005 günlü, 5397 sayılı Yasa’yla
kolluk güçlerine, önleyici amaçlarla iletişimin dinlenmesi, tespiti, sinyal
bilgilerinin
değerlendirilmesi, kayda
alınması,
teknik araçlarla
izleme
Ertan Beşe, Terörizm, Avrupa Birliği ve İnsan Hakları, Ankara 2002, s. 151.
01.08.1999 günlü ve 23773 sayılı R.G.’de yayımlanan 4422 sayılı Yasa’da yer alan hükümlerin,
AİHS’nin 8. maddesinde vurgulanan ilkelere yakın bir düzenleme olduğu söylenebilir. Ancak, bu
kanunda da, adli ve önleyici amaçlı iletişimin denetlenmesi ayırımı yeterli ve açık şekilde belirtilmediği
gibi, Kanun sadece çıkar amaçlı suç örgütleriyle mücadele amacıyla çıkarıldığından diğer suçların
önlenmesine ilişkin uygulama alanı oldukça sınırlıydı. Kerem Altıparmak, “Büyük Biraderin
Gözetiminden Çıkış, Telefonların İzlenmesinde Devletin Sorumluluğu”, Türkiye Barolar Birliği
Dergisi, Mart/Nisan 2006, Yıl 19, S. 63. s. 41.
326
327
163
yapılması, kamu kurum ve kuruluşlarının elinde bulunan bilgi ve belgelerden
yararlanılması gibi yetkiler tanınmıştır.
Anayasa Mahkemesi 10.7.2003 günlü 4926 sayılı Kaçakçılıkla
Mücadele Kanunu’nun 17. maddesinin birinci fıkrasının
328
anayasal
denetiminde 329 ,suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla yapılacak aramaların
özel hayatın gizliliğini ihlal etmediğine aşağıdaki gerekçeyle karar vermiştir:
“ …İtiraz konusu kural, 4926 sayılı Yasa’nın suç saydığı fiilleri önleme,
izleme ve soruşturmakla görevli olan mülki amirlerin, gümrük ve gümrük
muhafaza amir ve memurlarının, Emniyet, Jandarma ve Sahil Güvenlik
Komutanlığına
bağlı
personelin,
Kaçakçılıkla
Mücadele
Kanunu’nda
düzenlenen aramaları yapmaya da yetkili olduklarını içeren bir kural olup
arama kararının dayanağını oluşturmaktadır. Suçun önlenmesi, suçluların
yakalanması veya suç delillerinin elde edilmesi amacıyla yapılacak
aramalarda, aramanın icrasının uzmanlık ve tecrübe gerektirdiği, özellikle
kaçakçılık suçlarında yapılacak aramaların Yasa’nın 16. maddesinde belirtilen
ve bu konuda gerekli eğitimi almış, bilgi ve tecrübeye sahip kolluk güçlerince
yerine getirilmesine ilişkin yetkiyi içeren kuralın Anayasa’ya aykırı bir yönü
bulunmamaktadır.”
Anayasa Mahkemesi’nin kaçakçılık suçunun önlenmesi amacıyla
yapılacak aramalarda, konunun uzmanlık gerektiren özelliğine göre, gümrük
muhafaza amir ve memurlarının yapacağı aramaları anayasaya uygun bularak
yasayla yetkili mercii kavramını geniş yorumladığı anlaşılmaktadır.
AİHM özel hayatın gizliliğinin sınırlandırılmasında suç işlenmesinin
önlenmesi
nedenini
meşru
olarak
kabul etmektedir.330 Ancak diğer tüm sınırlandırma nedenlerinde
bir
sınırlandırma
nedeni
olduğu gibi bu sınırlandırma nedenine bağlı olarak yapılacak sınırlandırmaların
4926 sayılı Yasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında “16 ncı maddede sayılanlar bu Kanuna göre
aramalara da yetkilidir.” denilmektedir. Aynı Yasa’nın 16. maddesinde sayılan görevliler; mülki
amirler gümrük ve gümrük muhafaza amir ve memurları, Emniyet, Jandarma ve Sahil Güvenlik
Komutanlığına bağlı personeldir.
329
AYMK, 18.9.2008 günlü, E.2005/43, K.2008/143 sayılı kararı, 23.12.2008 günlü, 27089 sayılı R.G.
330
AİHM cezaevi yetkililerinin düzenin korunması ve suç işlenmesinin önlenmesi açısından göz
altında bulunan kişilerin mektuplarına el konulabileceğini kabul etmiştir. Silver ve Diğerleri–Birleşik
Krallık davası, para. 103, Dutertre, 2005, s.339
328
164
demokratik toplum için zorunlu olup olmadığını değerlendirerek sonuca
varmaktadır.
(4) Genel Sağlığın Korunması
Anayasa’nın 20. maddesinde kamu düzeninin yanı sıra genel sağlığın
korunmasının da sınırlama nedenleri arasında sayılması, kanun koyucunun
abesle iştigal etmeyeceği varsayımı gereğince, bu kavramlara verilen önemi
vurgulamak içindir331. AİHS’nin 8. maddesinde de sınırlama nedenleri arasında
genel sağlığa yer verilmiştir.
Genel sağlık, toplumun bulaşıcı ve salgın hastalıklardan uzak tutularak,
sağlık koşulları içinde yaşaması demektir. Burada söz konusu olan bireylerin
değil, kamunun sağlığıdır. Bu nedenle de tıbbi bakım ve tedaviden farklılık
gösterir. Kamu sağlığı, toplumun bütünü için tehdit oluşturan bulaşıcı salgın
hastalıklarla mücadele anlamını taşımaktadır.
Genel sağlığın korunması amacıyla bir temel hakkın sınırlanması için, o
temel hakkın kullanılmasının genel sağlığı ciddi şekilde etkilemesi ve bu
surette oluşan etkinin kamu düzenini bozması gerekir. Örneğin bir şehir ve
kasabada salgın hastalık bulunması halinde bölge karantina altına alınıp
seyahat özgürlüğüne sınırlama getirilebileceği gibi, konutuna ve özel hayatına
müdahale edilebilecektir332.
Genel sağlığın korunmasına ilişkin sınırlandırma nedeninin AİHM
kararlarında “başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması” bağlamında ele
almaktadır405.
(5) Genel Ahlâkın Korunması
331
Üzeltürk, 2004, s.75
Anayasanın 23. maddesinde düzenlenen seyahat özgürlüğüne ilişkin hükümlerde sınırlama nedeni olarak
“genel sağlık” sebebine yer verilmemesi kuralın Anayasa’nın 5,12 ve 17. maddeleri ile çatışmasına sebep
oluştursa da “Pratik Uyuşum Teorisi” ile genel sağlık nedeniyle sınırlama yapılması olanaklıdır. 405
Üzeltürk, 2004, s.242.
332
165
Ahlak, bir toplumda insan tutum ve davranışlarına yönelik istekleri ve
kabulleri içeren, toplumların benzer ve çatışan değerlerinin toplamıdır 333 .
Genel ahlâk, belli bir zamanda, belli bir toplumda, toplumun büyük çoğunluğu
tarafından benimsenmiş bulunan ahlak kurallarına ilişkin ortak anlayıştır. Bu
tanıma göre, bir anlayışın genel ahlâk olarak kabul edilmesi için, toplumun
büyük çoğunluğu tarafından benimsenmiş olması gereklidir.
Genel ahlâk, belli bir anda ve belli bir toplumda benimsenen etik
düşüncelerin asgarisidir. Devlet ancak, belli bir zamanda sosyal dengelerin bu
kaidelere dayandığını dikkate alarak bunlara uyulmasını isteyebilir. Toplum
tarafından benimsenen bu kurallar genel ahlâk olarak ifade edilir. Bu tanıma
göre genel ahlâk, toplumun manevi yönünü, etik çatısını anlatmaktadır. Bu
yönüyle de, toplumsal düzenin maddi dayanaklarını kuran kamu düzeninden
ayrılmaktadır 334.
Ahlâk bir değerler dizisi ve manevi ilkeler grubudur. Ahlâk ayrıca
rehberlik kuralları ve bireylere, gruplara veya mesleklere tatbik edilen uygun
davranış yükümlülükleri belirleyebilir. Ahlaki standartların ilkeleri şaşılacak
derecede evrensel olup, adab-ı muaşeret, adalet, dürüstlük ve bize nasıl
davranılmasını istiyorsak başkalarına öyle davranmak gibi ilkeleri içerir. Ahlaki
değer ve kurallar binlerce yıllık düşünce ve deneyimlerden damıtılmış ve tarihin
derslerinden ve çağların en iyi düşüncelerinden elde edilmişlerdir. Hukuk asla
tam olarak ahlakı ikame edemez, ancak ahlâk hukuku ikame edebilir335.
Anayasa Mahkemesine göre “genel ahlâk, belli bir zamanda, belli bir
toplumun büyük çoğunluğu tarafından benimsenmiş bulunan ahlâk kuralları ile
ilgili hareketleri gösteren...” bir anlam taşımaktadır336. Yüksek Mahkeme’nin bu
tanımına göre, bir hareketin genel ahlâk kapsamında görülebilmesi için zaman,
Salih Aynural, “ Kültürümüzde Etik ve Ahlâk Anlayışı”, Prof . Dr. Sacit Adalı’ya 65. Yaş Armağanı,
İstanbul 2010, Filiz Kitabevi, s.116
334
Nihat Bulut, “Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırma Nedeni Olarak Genel Ahlak”, http://archiv.jura.unisaarland.de/turkish/NBulut.html (İ.E.T: 15.12.2009)
335
Mehmet Niyazi Tanılır, İnternet Suçları İle Mücadele Ederken Bireysel Mahremiyetin
Korunması:Hükümetlerin
İkilemi,
Mıddlesex
Üniversitesi,
Londra,
2000,
http://w3.icisleri.gov.tr/ortak_icerik/w3.icisleri/tezler_internetsuclari.doc (İ.E.T.:28.12.2009).
336
AYMK, 1963/128 E, 1964/8 K. AYMKD, S.2, s.38
333
166
nicelik ve benimseme olmak üzere üç unsurun bir araya gelmesi gereklidir.
Zaman unsuru, ahlâk kurallarının zaman içinde değişebilirliğini; nicelik unsuru
bu kuralların toplumun büyük çoğunluğu tarafından dikkate alınmasını;
sübjektif nitelikteki benimsenme unsuru ise, bu kuralların toplumun büyük
çoğunluğu tarafından kabul edilmesini ifade eder337.
Genel ahlâkın özelliği, belli bir dönemdeki anlayışa bağlı olmasıdır. Bu
belli dönemde hangi anlayışın geçerli olduğunu takdir edecek makam da
Türkiye Büyük Millet Meclisi olacaktır.338
Genel ahlâk kavramına yönelik bir sınırlamanın söz konusu olabilmesi
için, genel ahlâka aykırı davranışların, toplumun maddi yanını oluşturan “kamu
düzeni”nin bozulması tehlikesini doğurması gerekir. Ahlâk, kişinin manevi
varlıklarının kapsamındadır. Kişinin manevi varlığı ise Anayasa’nın 17.
maddesi ile güvence altına alınmıştır. Ayrıca Anayasa’nın benimsediği çoğulcu
demokrasi anlayışına göre kişilerin farklı olma, farklı düşünme ve hareket etme
özgürlükleri vardır. Genel ahlâkın korunması amacıyla yapılacak sınırlama,
ancak bu farklı eğilimlerin toplum düzenini bozabilecek boyutta olması
durumunda yapılabilir.
Anayasa Mahkemesi’nin 26.11.1986 günlü, E. 1985/8, K. 1986/27 sayılı
kararında
339
2559 Sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun 5.
maddesine,16.6.1985 günlü ve 3233 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle eklenen
ve genel ahlâk ve edep kurallarına aykırı olarak utanç verici ve toplum düzeni
bakımından tasvip edilmeyen tavır ve davranışta bulunanların da polisçe
parmak izleri ve fotoğraflarının alınmasına izin veren (F) bendinin iptaline ilişkin
anayasal denetiminin gerekçesinde;
“…iptali istenilen (F) bendi hükmüne göre bireyin eyleminin suç teşkil
etmemiş olması halinde, parmak izi ve fotoğrafının alınması sebepsiz bir işlem
görünümü arz edecektir. İnceleme konusu bent hükmüne göre, polisin ya da
Uygun, 1982 Anayasasında Temel Hak ve Özgürlüklerin Genel Rejimi, Kazancı Yayınları, İstanbul
1992, s.131.
338
Gözler, 2000, s.231.
339
AYMKD, S.22, s.323.
337
167
siyasî iktidarların ahlâk anlayışlarına bağlı olarak, suç teşkil etmeyen ve
hoşgörü ile karşılanabilecek kimi eylemlerin failleri de genel ahlâk ve edep
kurallarına aykırı olarak utanç verici ve toplum düzeni bakımından tasvip
edilmeyen tavır ve davranışlar içerisinde bulundukları gerekçesiyle, genel
kadınlar, eşcinseller, fuhuşla melûf olanlarla aynı kategoride mütalaa edilerek
parmak izleri ve fotoğrafları alınabilecektir. Uygulamanın böyle bir yönde
gelişmesine, maddede yer alan, zamana, yere ve kişiye göre değişebilen
“genel ahlâk ve edep”, “utanç verici” gibi sübjektif takdire elverişli ölçütler engel
olamayacağı gibi bu konuda, takdirin polise bırakılması da kişi güvenliğini
zedeleyebilir.
Genel ahlâk ve edep kurallarına aykırı davranışların bir bölümü suç
olarak ceza yasalarına girmiştir. Buna karşılık, büyük bir kesimi de bu nitelikte
değildir. Bunlar yaptırımını kamu vicdanında bulurlar. Ayıplama, kınama, yalnız
bırakma, tasvip etmediğini herhangi bir biçimde belli etme gibi yollarla bu
kurallara uyulması sağlanır. Yasa Koyucunun uygulanmasını istediği genel
ahlâk ve edep kurallarına aykırı davranışları ceza yaptırımına bağlayabileceği
kuşkusuzdur. Ancak; bunu yaparken, kişinin temel hak ve özgürlükleri alanına
gereksiz müdahalelerde bulunmaması, hangi tür eylemleri yasakladığını
açıkça belirtmesi gerekir.
İptali istenen kuralda ise bu gereklere uyulmadığı gözlenmektedir.
Yasaklanan eylemin ne olduğu açıkça belirtilmemiştir. Bu belirsizliğe bağlı
olarak kimi durumlarda parmak izi ve fotoğraf almaktaki amaç da -kişiyi taciz
etmek ayrık tutulursa- anlaşılamamaktadır. Uygulama tamamen polise
bırakılmıştır. Polis gördüğü bir olayı kendi ölçülerine göre değerlendirecek,
bunun genel ahlâk ve edep kurallarına aykırı olarak utanç verici ve toplum
düzeni bakımından tasvip edilmeyen bir davranış olduğuna karar verecek ve
böylece suç olmayan bir eylemi nedeniyle kişiyi karakola çağırıp ya da zor
kullanarak karakola götürüp parmak izi ve fotoğrafını alabilecektir.
…. Kişi özgürlüğünü, zamana, yere, kişiye göre değişen ölçütlerle polisin
öznel değerlendirmesine bağlı olarak kısıtlayan, genel ahlâk ve edep kuralları
gibi yaptırımını daha çok toplum vicdanında bulması ve kamu düzeninin ciddi
168
olarak tehlikeye girmesi, söz konusu olmadıkça polisin müdahale etmemesi
gereken bir alana, “kamu düzeni bakımından tasvip edilmeme” gibi içeriği
açıkça anlaşılmayan bir kavrama dayanılarak, polisin müdahalesini sağlayan
inceleme konusu kuralın, Anayasanın 2., 5., 13. ve 19. maddelerine aykırı
olduğu sonucuna varılmıştır.”
Kişinin bedensel bütünlüğüne yapılan müdahaleler kişi özgürlüğü ve
güvenliği kapsamında değerlendirildiği gibi, aynı zamanda özel hayatı
kapsamındadır. Anayasa Mahkemesi özel hayatın gizliliğinin korunması
bakımından değerlendirme yapmamıştır. Kişinin özel hayat alanına yapılacak
müdahalelerin yasayla düzenlenmesi bu hakların korunmasında tek başına
yeterli değildir. Bu özgürlüklerin sınırlandırılması nedenleri arasında genel
ahlâk da sayılmış ise de, ahlâk tanımının sübjektifliği karşısında, bu nedene
bağlı olarak yapılacak sınırlandırma kurallarının belirliliği ve açıklığı daha fazla
özen borcunu gerektirir. Nitekim Anayasa Mahkemesi de kuralı belirlilik
yönünden değerlendirerek iptal etmiştir.
Devletin, kişilere manevi alanda davranış kuralları göstererek düşünce
ve eylemlerini ahlâk kuralları açısından denetlemeye kalkışması insan
haklarının kullanılamaz duruma sokulması tehlikesini doğurabilir. Bu nedenle
toplumun ortak ahlâki değerlerinin oluşturduğu maddi düzenin korunmasında,
sınırlandırma nedeni olan genel ahlâk olgusunun yerel değerler dikkate
alınmak kaydıyla demokratik toplum düzeninin gerekleri ölçütü içinde
değerlendirmesi bu tehlikeyi önleyecektir.
AİHM de genel ahlâk konusunda, sözleşmeci her devletin, demokratik
bir toplumda ahlâkın korunması için gerekenler hakkında farklı yaklaşımlara
sahip olabileceğini kabul ederek, yerel ölçütlere ağırlık verdiğini ortaya
koymuştur340.
(6) Başkalarının Hak ve Özgürlüklerinin Korunması
Osman Doğru, İnsan Hakları- Avrupa Mahkemesi Kararları ve Avrupa Sözleşmesi, Kazancı
yayınları, İstanbul, 1994, s.51 vd.
340
169
4709 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle genel sınırlandırma rejiminden
özel sınırlandırma rejimine geçilmesi üzerine “başkalarının hak ve
özgürlüklerinin korunması” amacıyla temel hak ve özgürlüklere sınırlama
getirilebileceği ilgili maddelerinde düzenlenmiştir.
Toplumsal yaşamda kamu düzeninin ve güvenliğinin sağlanması
açısından hak ve özgürlüklere sınırlamalar getirilmektedir. Bir anlamda yapılan
sınırlandırmalar, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması gereğiyle
yapılmaktadır. Bu açıdan bakıldığında, başkalarının hak ve özgürlüklerinin
korunması nedeniyle sınırlama hükmüne yer verilmese bile pratik uyuşum
ilkesi 341 nedeniyle sınırlamaya karar verilmesi mümkün olabilirdi. Ancak
anayasa koyucu temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması konusunda
başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebebini de Anayasal hükme
bağlamıştır.
Hukukumuzdaki
bu
sınırlandırma
sebebinin
uygulamaya
yansıtılmasında AİHM kararları yol gösterici olacaktır. Komisyon, Hollanda
vatandaşının, insanların başına gelen her türlü iyilik ve felâketin Tanrı’nın
takdiri olduğu, bu nedenle muhtemel felâketlerin etkisini azaltmak için önceden
yapılan sigorta sistemlerinin Tanrı’nın iradesine karşı gelmek anlamında
olduğunu ileri sürerek karayolları motorlu taşıt mali sorumluluk sigortası
yaptırma yükümlülüğü altında olmasına ilişkin yakınmasını, Sözleşme’nin 9.
maddesinin ikinci fıkrasının açıkça, demokratik bir toplumda başkalarının hak
ve özgürlüklerinin korunması amacıyla bu tür kısıtlamalara imkân verdiğini
belirterek reddetmiştir342.
Pratik uyuşum (Praktische Konkordans) ilkesine göre, bir temel hakkın başka bir temel hak ya da
anayasanın koruduğu başka bir değerle çatışması halinde bulunan çözüm yolu, hem temel hakkın hem
de anayasanın koruduğu hukuki değerin, varlık ve etkilerini optimal düzeyde korumaktadır. Burada bir
özgürlüğün diğer bir özgürlüğü bertaraf etmesi söz konusu olmayıp, her özgürlüğün, oranlı bir düzeyde
korunarak optimal etkilerini sürdürmesi söz konusudur. Sağlam, 1982, s.40.
342
Şeref Ünal, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, TBMM Kültür, Sanat ve Yayın Kurulu Yayınları
No:89, s.237,238.
341
170
AİHM kararlarında başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması
nedeninin genellikle aile hayatı açısından kullanıldığı görülmektedir343.
B. Konut Dokunulmazlığı
İnsanların konutlarındaki yaşamları da özel hayat alanının kapsamı
içindedir. Nitekim Anayasa’da da özel hayatın gizliliği ve korunması ana
başlığının altında özel hayatın gizliliğine ilişkin düzenlemeden hemen sonra
konut dokunulmazlığı düzenlenerek bu hak anayasal koruma altına alınmıştır.
Konut dokunulmazlığı ile korunan mülkiyet hakkı veya oturma hakkı
değil, kişinin özel hayatı, haberleşme hürriyeti ve kendi küçük dünyasında
dilediği gibi hareket etme hürriyetidir344. Konut dokunulmazlığı Anayasa’da özel
olarak düzenlenmiş ise de kişinin özelini en özgür bir şekilde yaşadığı alan
olması sebebiyle konutun özel hayatın gizliliğinin korunması kapsamında
değerlendirilmesi kaçınılmazdır. Nitekim Anayasada konut dokunulmazlığı ayrı
bir madde de düzenlenmiş ise de düzenlemenin “özel hayatın gizliliği ve
korunması” üst başlığı altında yer alması konut ile özel hayat arasındaki yakın
ilişkinin bir göstergesidir.
1. 4709 Sayılı Yasa Değişikliğinden Önceki Durum
3.10.2001 günlü, 4709 sayılı Yasa ile değişiklikten önce Anayasa’nın
21. maddesinde konut dokunulmazlığı; “Kimsenin konutuna dokunulamaz.
Kanunun açıkça gösterdiği hallerde, usulüne göre verilmiş hâkim kararı
olmadıkça; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınan
merciin emri bulunmadıkça, kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve
buradaki eşyaya el konulamaz.” şeklinde düzenlenmişti.
343
344
Üzeltürk, 2004, s.242.
İzgi, Gören, 2002, C.I, s.261.
171
Maddenin
gerekçesinde
konut
dokunulmazlığının
özel
hayatın
korunmasının unsuru olduğu, konutun her türlü ihlalden masun tutulmaması
halinde özel hayatın belli başlı sahnesinin konut olması sebebiyle kişinin özel
hayatının korunamayacağı vurgulanmış; konut dokunulmazlığının hâkim kararı
ile kaldırılabileceği, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yasayla yetkili
kılınmak kaydıyla başka mercilerin de dokunulmazlığı kaldırabileceği, konutta
arama yapıp eşyaya el koyabileceği belirtilmiştir345.
a. Konut Dokunulmazlığının İçeriği
Dokunulmazlığın içeriğinin anlaşılabilmesi açısından konut kavramının
öncelikle açıklanmasında yarar bulunmaktadır.
(1) Konut Kavramı
Konut, başlangıçta insanların korunmak için hazırladıkları doğal yapılar
olarak tanımlanabilir. Günümüzde ise insanların içinde yaşadıkları ve bireye
serbestlik sağlayan asgari bir alandır. Gizliliği koruması yönü yanında kişi
güvenliği ve mülkiyeti için de güvencedir. Konut içinde kişi, yaşamını
dilediğince düzenleme ve başkalarının müdahalelerinden koruma özgürlüğüne
sahiptir. Bu açıdan bakıldığında kişinin, konut içerisindeki başkalarına kapalı
yaşamını dışarıdan algılamaya yönelik dinleme, gözetleme ve benzeri
davranışların da dokunulmazlık alanı içerisinde yer alması gerekmektedir346.
Konut bir kişinin yerleşik olarak yaşadığı yerdir. Yaşanan tüm mekânlar
konut niteliği taşıyabilir. Ancak konutla ilişki konut sayılabilecek düzeyde
devam etmiş olmalıdır. Konut olarak nitelendirilen yer ev olabileceği gibi, bir
otel odası, arkadaş evi, çadır, karavan, gemi kamarası veya kulübe olabilir. Bu
konuda önemli olan, o yerin konut olarak kişinin tasarrufu altında bulunup
bulunmadığıdır. Bu durumda kavramın içine sadece oturmaya ayrılmış yerlerin
345
346
Anayasalarımız, s.459.
İzgi, Gören, 2002, C.I, s.261.
172
değil, herkesin girmesine açık olmayan ve özel hayatın içinde geçtiği işyeri
dahil bütün yerlerin girdiği anlaşılmaktadır. Bununla birlikte konut ve işyerleri
arasındaki farklılık nedeniyle korumaların kapsamının da farklı olacağı
açıktır347.
Kişinin bir yeri konutu olarak kullanmasının mutlaka mülkiyet hakkına
dayanması gerekmez. Kullanım hukuki tasarruftan kaynaklanabileceği gibi,
arkadaşının veya komşusunun rızasına da dayanabilir. Hatta kişinin belli bir
süre işgal ettiği yer bile konut sayılabilir.
Temel haklardan olan konut dokunulmazlığı bireysel bir haktır ve bu hak
bireyin yaşam alanını insan onuru ve kişinin onun özgürce belirlenmesinde
bulunan menfaati çerçevesinde korur. Özel hayatın dokunulmaz alanını
oluşturan konut, mekân itibariyle bu alanın korunmasının prototipi olup, bireyin
özel hayatının bir manifestosu olarak insan onurunun korunması ve kişiliğin
serbestçe geliştirilmesi ile yakın ilişki halindedir. Bu anlamda konut
dokunulmazlığı, bireylere mekân itibariyle genişletilmiş dokunulmaz bir yaşam
alanını garanti etmektedir421. İşyerlerinin konut kapsamında koruma alanı
kapsamında olup olmadığının belirlenmesi önemli bir konudur. Anayasa
sadece konuttan bahsetmektedir. Ancak konut dokunulmazlığı kapsamına
sadece oturmaya ayrılmış yerler değil, herkesin girmesine açık olmayan ve
özel hayatın içinde geçtiği bütün yerler girmektedir. Nitekim bu bağlamda,
AİHM kararlarında işyerlerini 348, konut kavramı içinde kabul edilmektedir 349.
Adalet Divanı 1992 yılında avukat bürolarında yapılan aramayla ilgili kararında
“Özel
hayat
kişiyi
dış
dünyasından
soyutlayacak
şekilde
dar
yorumlanmamalıdır. Özel hayata saygı belli ölçüde kişinin diğer insanlarla ilişki
kurması ve bu ilişkileri geliştirmesi hakkını da kapsamalıdır. Bu yönüyle meslek
347
421
Erdem, 2001, s.128,129.
Erdem, 2001, s.127,128.
Niemietz-Almanya davası, para.30–31; Marckx-Belçika davası kararı, 13 Haziran 1979, para.31,
Dutertre, 2005, s.232.
349
İşyerleri konut dokunulmazlığı kapsamında değerlendirilmekle birlikte, konut ve özel yaşam
arasındaki irtibatın derecesi dikkate alındığında, herkesin girmesine açık, bireyin tek başına tasarruf
edemeyeceği işyerleri ile konutların hukuki korumadan aynı yoğunlukta yararlanmayacağı
belirtilmektedir. Erdem, 2001, s.129
348
173
hayatı özellikle serbest meslek niteliğindeki uğraşlar içerisinde özel hayatın ne
zaman başlayıp ne zaman bittiğini saptamak her zaman olanaklı değildir.
Avukat ile müvekkilleri arasında güven ilişkisi de avukat bürosunda yapılan
aramanın özel hayata ve meskene saldırı olarak kabul edilmesini gerektirir.
Sözleşmenin 8. maddesinde yer alan İngilizce “home” (mesken) kelimesi
Almanya’nın da aralarında bulunduğu pek çok ülke tarafından işyerlerini de
kapsayacak şekilde kabul edilmiştir. Mesken ve özel hayat sözcükleri dar
yorumlanmamalıdır. Bu terimlerin iş ilişkilerini ve iş lokallerini kapsayacak
şekilde yorumlanması, 8. maddenin kişiyi resmi makamların keyfi saldırılarına
karşı koruma amacına da uygundur.” demektedir350.
(2) Dokunulmazlığın İçeriği
Konut hakkı, sadece yerleşme özgürlüğünün alt yapısını oluşturmakla
sınırlı değildir. Aynı zamanda bu hak, diğer hak ve özgürlüklerin de
gerçekleşmesinin ortam ve koşullarını oluşturur. Konut hakkı güvence altına
alınmaksızın konut dokunulmazlığının, özel hayatın, sağlık hakkının bir anlamı
kalmayacağı gibi, dengeli bir çevre, planlı bir kentleşme de mümkün değildir.
Bu açıdan bakıldığında, konut hakkı insan haklarının en düşük eşiği olarak
nitelendirilmektedir. Başka bir anlatımla konut hakkı, temeldir ve kalkış
noktasıdır; varış yeri ise nitelikli yaşamdır. Nitelikli bir yaşam ise, devletin
yaşam düzeyinin somut ve soyut anlamda standardının yükseltilmesiyle olur.
Devlet koyacağı normlarla düzenlemeleri gerçekleştirir ve ajanlarıyla normların
hayata geçirilmesini sağlar ve denetler425.
Konut, kişinin özel hayatını diğer insanların ve devletin her türlü
müdahalesinden korumayı ve böylece kişiliğini özgürce geliştirebilmesini
amaçlayan kişiye özgü bir alandır ve konut dokunulmaz kılındığı taktirde bu
amaca ulaşılabilir.
Niemietz-Almanya
kararı,
Dutertre,
s.232.
http://www.barobirlik.org.tr/ihep/belgeler/aihm_kararlarindan_ornekler.pdf (İ.E.T.: 14.04.2010) 425
Kaboğlu, “Yerleşme Özgürlüğü ve Konut Hakkı”, İnsan Hakları Yıllığı, Dr. Muzaffer SENCER’e
Armağan, TODAİE Yayınları, 1995–1996, C.17–18,s.150,151.
350
174
Uluslararası ve ulusal hukuk kurallarına göre konut dokunulmazlığı,
insanın insan olması sebebiyle korunması gereken temel haklarından birisidir.
Anayasa’nın 21. maddesine göre, kimsenin konutuna dokunulamaz. Milli
güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel
ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması
sebeplerinden bir veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim
kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca
bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça;
kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el
konulamaz.
Bu madde ile konut dokunulmazlığı ve bu hakkın sınırlanmasındaki özel
haller Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi çerçevesinde yeniden düzenlenmiştir.
Bu hakkın koruma alanı konutun kendisi değil, konutun içinde meydana gelen
özel hayat hakkı, aile hayatı, kişiliğin serbestçe geliştirilmesi ve dolayısıyla
insan onurunun korunmasıdır. Bu nedenle burada dikkat edilmesi gereken
konu, yasaklamanın mülkiyet hakkıyla ilgisinin olmadığıdır. Korunan husus
konutta ikamet eden kişinin kişisel hakkıdır ve bu hak evde güvenlik ve huzur
içinde yaşamayı kapsamına alır351. Kişilerin üçüncü kişilerden, devletten, hatta
yakın çevresinden gizlemek istediği özel hayat alanını konutunun içinde
gerçekleştirme hakkı bulunmaktadır.
Bu açıdan bakıldığında konut
dokunulmazlığının içeriğinin geniş kapsamlı olduğu söylenebilir. Anayasa’da
belirtilen haller dışında konuta girilmesi, arama yapılması ve eşyaya el
konulması yasaktır. Konutun Anayasa’ya aykırı olarak gözetlenmesi ve
içerisinde meydana gelen olayların tespit edilmesi dokunulmazlık kapsamında
yasaklı davranışlardır. Bu yasakların hangi yollarla ihlal edildiğinden çok fiilin
dokunulmazlığın ihlali niteliğinde olup olmadığı önem taşımaktadır.
Maddede “arama ve elkoyma” dışında konut dokunulmazlığının
sınırlandırılmasına ilişkin meşru başka neden sayılmamıştır. Korunması
gereken değerler bu kadar büyük olunca hafifinden ağırına konuta girme,
351
İzgi, Gören, 2002/1, s.261
175
arama yapma ve elkoyma sebeplerine bağlı olarak konut dokunulmazlığının
sınırlandırılması da hâkim güvencesine bağlanmıştır 352.
Arama, konut sahibinin kendiliğinden açıklamak ve ortaya koymak
istemediği şeyleri, konut içinde devlet organları tarafından belli bir amaç ve
hedefe yönelik olarak araştırma yapılmasını ifade eder. Bu açıdan bakıldığında
konuta girme aramanın ön koşuludur. Arama kişilere ya da eşyaya yönelik
yapılmaktadır428.
Maddede sayılan sınırlandırma halleri de dikkate alınarak konut
dokunulmazlığının içeriği; konuta izinsiz girilememesi, arama ve el koyma
işleminin yapılamamasıdır.
b. Konut Dokunulmazlığının Sınırlandırılması
Anayasa’nın
21.
maddesinde
güvence
altına
alınan
konut
dokunulmazlığı, mutlak haklardan değildir353. Nitekim maddenin devamında bu
hakkın sınırlandırma sebepleri ve gözetilmesi gereken anayasal sınırlar
öngörülmüştür.
Bütün temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması için demokratik hukuk
devletlerinde kabul gören konut dokunulmazlığı için de geçerli ilk ilke, bu
sınırlamaların yasallığıdır. Esasında temel hak ve özgürlüklere müdahale
varsa, yasal dayanağının da mutlaka olması gerekir. Yasayla gösterilen
durumlarda konuta girilip, arama ve el koyma işleminin yapılması hâkim
Arama ve elkoyma dışındaki bir sebeple konut dokunulmazlığına müdahale olduğu takdirde, bu
müdahalenin anayasal açıdan durumunun, Anayasa’nın 13. maddesi bakımından değerlendirilmesi
gerekmektedir. 4709 sayılı Yasa ile değiştirilmeden önce, Anayasa’nın 13. maddesi gereğince temel
hak ve hürriyetlere “Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, milli egemenliğin,
Cumhuriyetin, milli güvenliğin, kamu düzeninin, genel asayişin, kamu yararının, genel ahlâkın ve genel
sağlığın korunması amacı” ile de sınırlandırma yapılabileceği belirtilmiştir. Yasayla yapılması zorunlu
olan bu sınırlandırmaların Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin gereklerine
uygun olmaları ve öngörüldükleri amaç dışında kullanılmamaları gerekmektedir. 428 Açıklık aramanın
bir özelliği olduğundan, konutun elektronik araçlarla dışarıdan gizlice gözetlenmesi bu anlamda arama
olarak nitelendirilemez. Erdem, 2001, s.137.
353
Özel hayat hakkının, yaşam hakkı gibi daha yüksek değerdeki bir hakla karşılaştığında askıya
alınabilmesi de bunu göstermektedir. http://www.allacademic.com/meta/p_mla_ apa_research_ citation
/ 1/1/7/4/3/p117436_index.html (İ.E.T:24.12.2009).
352
176
güvencesi, gecikmesinde sakınca bulunan haller içinse yetkili merciin emrine
bağlanmıştır354. Bu nedenle de konut dokunulmazlığına müdahale oluşturan
arama ve elkoyma sebeplerinin yasada açıkça gösterilmesi gerekmektedir.
Esasında bu durum hukuk devleti olmanın bir gereğidir.
Anayasa’da, konut dokunulmazlığına yasayla getirilen sınırlandırmada,
hâkim kararı gerektiği ana kurala bağlanmış, istisnai olarak gecikmesinde
sakınca bulunan hallerde yetkili merciin emriyle de konuta girilebileceği, arama
ve elkoyma yapılabileceğii belirtilmiştir. Bu düzenleme başta CMUK olmak
üzere diğer yasalarda istisna getirilebilmesine olanak tanımıştır 355.
Burada “gecikmesinde sakınca bulunan haller” ibaresinden maksat;
hâkime gidilmekle meydana gelecek zaman kaybının aramayı güçleştirmesi,
hatta olanaksız kılmasıdır. Kolluğun savcıdan, savcının hâkimden karar
almasının beklenemeyeceği durum olması gerekmektedir. Aramanın amaçları
bakımından bir zarar doğması beklenmiyorsa, delillerin karartılması, şüpheli
veya sanığın kaçma tehlikesi gibi bir durum yoksa gecikmede tehlike de yok
demektir. Hâkim dışında savcı ve kolluğa da böyle bir yetkinin tanınması kamu
düzeninin sağlanması açısından gerekli ve zorunludur.
4709 sayılı Yasa’yla değiştirilmeden önce de Anayasa’nın 21. maddesi
gereğince aramaya karar verme yetkisi kural olarak hâkimindir. Hâkim
güvencesinin ana kurala bağlanması, arama istemlerini hukuka uygunluk
yanında amaca uygunluk açısından da değerlendirmesi gereğidir. Hâkimin
arama kararında suç şüphesinin ve aranan delilin gösterilmesi gereklidir. Bu
anlamda genel nitelikteki arama kararları geçerli değildir.
Gecikmede tehlike olan durumlarda savcıların ve savcı yardımcıları
konumundaki zabıta memurlarının verdikleri karar arama kararı değil, arama
Özbek,1999, s.73–74.
CMUK m.97, PVSK m.9’daki düzenlemelerde olduğu gibi. CMUK m.97/1 şöyledir “Aramaya karar
vermek salahiyeti hâkimindir. Ancak tehirinde mazarrat umulan hallerde Cumhuriyet Müddeiumumîleri
ve müddeiumumîlerin muavini sıfatiyle emirlerini icraya memur olan zabıta memurları arama
yapabilirler.”
PVSK m.9. maddesinde ise “Polis, kamu düzenini ve anayasal hak ve özgürlükleri korumak bakımından
zorunlu ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, il sınırları içinde valinin, ilçe sınırları içinde
kaymakamın, somut olay ve gereksinimler için her seferinde yeniden vereceği emirle…kişilerin
üstlerini, araçlarını ve eşyasını arar…” denilmektedir.
354
355
177
emridir. Ancak suçla mücadele ve kamu güvenliğinin sağlanmasında hâkim
kararının beklenmesinde toplum yararı aleyhine sonuçlar doğurabileceği
gözetilerek Anayasa’da gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili
mercilere de konut dokunulmazlığını sınırlandıran arama ve elkoyma
işlemlerine karar verme yetkisi verilmiştir.
Devlete verilen arama yetkisi ya genel güvenlik ve asayişin korunması
için önleme araması ya da suçun işlenmesinden sonra suçun ve failinin ortaya
çıkarılması için adli arama olmak üzere iki türlüdür. Bu açıdan hâkim dışında,
savcı ve hatta kolluğun da arama emri verme yetkisi bulunmaktadır. Savcı veya
polis (kolluk) tarafından verilen arama emrinin hâkim onayına sunulması
gerekli değildir.
Zabıtaya, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde genel arama yetkisi
verilmiştir. Önleme amaçlı aramalar idari bir işlem olduğundan, arama emrini
verecek yetkili mercii il sınırları içinde vali, ilçe sınırları içinde ise kaymakamdır.
Böyle bir arama kişilerin üzerinde, eşyada veya evde yapılabilmektedir356.
Önleme aramasında amaç, kamu düzeni, milli güvenlik, genel sağlık,
genel ahlâk, başkalarının hak ve özgürlükleri için tehlikenin önlenmesidir.
Ancak bu tehlikenin soyut değil, somut ve öngörülebilir olması gerekmektedir.
Önleme amaçlı arama, sadece suç unsuruna veya suç işlemek için
kullanılabilecek eşyaya ulaşmak için kullanılmaz; toplum için tehlike
oluşturacağına inanılan kişilere ulaşmak amacı ile de önleme araması
yapılabilir. Tehlikeyi doğuran makul sebeplerin varlığı, aramanın yapılacağı
zaman ve yerin koşullarına göre belirlenir. Arama sonucunda suç unsurlarına
rastlanması halinde bunlara el konulur ve Cumhuriyet Savcılığına tevdi edilir.
c. Dokunulmazlığı Sınırlandıran İşlemler
Nurullah Kunter, Feridun Yenisey, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku,
Onbirinci Bası, Beta Yayınevi, İstanbul 2000, s.676–677.
356
178
(1) Konuta Girme
Anayasa’nın 21. maddesinde dokunulmazlığı sınırlandıran işlemlerden
birisi konuta girme olarak belirtilmiştir. Aslında Anayasa’da belirtilen arama ve
elkoyma işlemlerinin yapılması için konuta girilmesi ön koşuldur. Diğer taraftan
765 sayılı TCK’da dördüncü fasılda “Mesken Masuniyeti Aleyhinde Cürümler”
başlığı altında 193 ve 194. maddelerinde konut dokunulmazlığını ihlal suçu
düzenlenmiştir.
(2) Konutta Arama Yapma
Muhakemenin en kısa sürede bitirilmesi ve hükmün infaz edilebilmesi
adil yargılanmanın temel gereklerindendir. Diğer koruma tedbirleri gibi arama
ve elkoyma da bu amaca ulaşmada kullanılan önemli araçlardandır. Bu
nedenle de koruma tedbirleri, ceza muhakemesinin yapılmasını ve bunun
sonucunda verilecek kararın yerine getirilmesini ve muhakeme giderlerinin
karşılanmasını sağlamak için verilen ve hükümden önce temel hak ve
özgürlüklere müdahaleyi gerektiren yasal çareler olarak adlandırılmaktadır 357.
Konut, kişinin özel hayatını diğer insanların ve devletin her türlü
müdahalesinden korumayı ve kişiliğini özgürce geliştirebilmesini amaçlayan,
ona özgü bir alandır 358 . Özel hayatın gizliliğinin korunmasının anayasal
güvenceye bağlanmasından önce, sadece kişinin evinin, mülkünün, bir başka
anlatımla mülkiyetinin korunması gerektiği yaklaşımı mevcuttu. Nitekim ceza
hukukunda konut dokunulmazlığının mülkiyeti değil, kişi özgürlüğünü koruduğu
kabul edilmektedir359. 1967 yılında “Katz v. US. Kararı” ile özel hayatın gizliliği
ön plana çıkmıştır. Kişinin gizli tutmadığı ve kendi isteği ile alenileştirdiği şeyler
357
Özbek,1999, s.19.
Oğuz Şimşek, “Konut Dokunulmazlığı Temel Hakkı”, İBD, Nisan 1998, S.4, s.88.
M. Emin Artuk, Ahmet Gökçen, Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan
Kitabevi, Ankara 1998, s.216; Sulhi Dönmezer, Özel Ceza Hukuku Dersleri, İÜHF Yayınları, İstanbul
1984, s.57.
358
359
179
koruma kapsamında değildir360. Ancak, gizli tutmak istediği takdirde aleni yerde
dahi olan şeyleri koruma kapsamındadır. Katz Kararına göre, zabıta
memurunun gözüyle gördüğü, koklayarak algıladığı veya işiterek varlığını
anladığı suç emareleri arama kavramı kapsamında değildir. Buna göre arama
gizli, saklı olan bir şeyin ortaya çıkarılması için yapılan faaliyettir361.
Aramanın konusu ev ve sair mekânlar, şüphelinin veya üçüncü
şahısların üstü ve bunların eşyalarıdır ve arama hareketle yapılan hukuki
işlemdir. Kural, aramada hâkim kararının bulunmasıdır. Ancak, teknik açıdan
arama sayılmayan hallerde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde
hâkim kararı bulunmadan işlem yapılabilmektedir.
Adli arama yapılabilmesi için, hâkim kararı gerektiren durum olsun 362ya
da olmasın, aranan kişi veya eşyanın orada olduğunu gösteren basit fakat
“makul şüphe” olması gerekir
363
. Mülga 1412 sayılı CMUK m.96/1
hükmü364gereğince, aranılan yer, mesken, işyeri veya sair kapalı mahal ise
arama gündüz yapılmalıdır. Arama şüphe altında bulunan kişinin yakalanması
veya delillerin meydana çıkarılması amacıyla yapılmalı ve bu amaca varılacağı
umulmalıdır. Buradaki “umma” somut verilere ve olaylara dayanmalı, sadece
soyut düşünceye dayanmamalıdır.
(3) Konuttaki Eşyaya El Koyma
Otomobilin arka koltuğu üzerinde açıkta duran tabancanın görülerek polis tarafından elkonulmasında,
gizli saklı olan bir şey olmadığından, klasik anlamda aramadan bahsedilemez.
361
Kunter, Yenisey, 2006, s.683–684.
360
İlgilinin rızasının bulunması halinde hâkim kararına gerek bulunmamaktadır.
“1412 sayılı CMUK m.94- Bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek şüphesi altında
bulunan kimsenin evi ile ona ait sair mahallerde arama, ancak maznunun yakalanması veya suçun
izlerinin takibi veya muayyen bazı eşyanın zaptı maksadıyla yapılabilir(1). Bu hallerde aramanın
yapılması, aranılan şahsın veya takip edilen izlerin yahut zaptedilecek eşyanın aranılacak şahıs veya
mahallerde bulunduğunu istidlal ettirebilecek vakıaların vücuduna bağlıdır(2). Bu takyit, maznunun
içinde tutulduğu veya takibi sırasında girdiği mahallerle emniyeti umumiye idaresinin nezareti altında
bulunan bir şahsın oturduğu mahaller hakkında cari değildir(3).”
364
“1412 sayılı CMUK m.96/1-Meşhut cürüm ile tehirinde mazarrat görünen haller veya firar eden
mevkuf veya mahpusun tekrar yakalanması hali müstesna olmak üzere meskende veya iş mahalleri ve
sair kapalı yerlerde gece vakti arama yapılmaz.”
362
363
180
Soruşturma ya da ispat bakımından gerekli görülen delilleri temin etmek
veya müsadereye tabi eşyayı emniyet altına almak için yapılan ve bir ceza
muhakemesi işlemi olan elkoyma, hukuki niteliği itibariyle bir koruma tedbiridir.
Elkoyma geçicidir ve delillerin muhafaza altına alınmasını sağlamak ve verilen
kararın yerine getirilmesini teminat altına almak amacıyla yapılır. Kural olarak
hazırlık soruşturmasının başlamasından hükmün verilmesine kadar geçen
sürede uygulanabilir365.
Suçun veya tehlikelerin önlenmesi amacıyla, bir eşyanın bir kimsenin
elinden alınmasına önleme elkoyması; suç delili olabilecek veya müsadereye
tabi olabilecek şeylerin geçici olarak devletin muhafazası altına alınmasına da
adli elkoyma denir442.
Burada basılmış eserlere elkoymadan da bahsedilmesi gerekmektedir.
Anayasa’nın 28. maddesinde basın özgürlüğü, 29. maddesinde süreli ve
süresiz yayın hakkı, 30. maddesinde ise basın araçlarının korunması
düzenlenmiştir. Özel hayatın gizliliği ile basın özgürlüğü birbirleriyle çatışma
halinde
bulunan
anayasal
haklardandır.
Ancak
demokratik
hukuk
devletlerinde, ifade özgürlüğünün en etkili ve yaygın kullanılma araçlarından
olan basın özgürlüğünün korunması önem taşımaktadır.
Schwartz’ın belirttiği gibi, demokrasi riskli ve zordur, birilerini her zaman
rahatsız eder. Fakat insan onuru ve eşitliğe vurgusuyla demokrasi tek yaşam
biçimidir ve ifade özgürlüğü de onun ayrılmaz bir parçasıdır; ifade
özgürlüğünün olmadığı bir hayat bir anlamda fakirleşmiştir 366367 .
Basın
özgürlüğü, ifade özgürlüğünün yansımalarından biridir.
Zekeriya Yılmaz, Teoride ve Uygulamada Müsadere, Seçkin Yayınları, Ankara 2003, s.38–39. 442
Mülga 1412 sayılı CMUK 86. maddesinde “Tahkikat için subut vasıtalarından olmak üzere faydalı
görülen yahut müsadereye tabi olan eşya muhafaza veya başka bir suretle emniyet altına alınır(1). Bu
eşya, bir şahsın yanında bulunur ve bu şahıs rızasıyla teslimden kaçınırsa zaptolunabilir(2).”
denilmektkedir. Elkonulan eşya muhakemenin sonunda ya müsadere edilir ya da zilyedine iade edilir.
Kunter,Yenisey, 2000, s.706
366
Herman Schwartz’ın, 14 Mart 2007 tarihinde İstanbul Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nde
“ABD ve Avrupa Deneyimleri Işığında İfade Özgürlüğü” konulu bir konferans nedeniyle Turgut Tarhanlı
ile görüşmesindeki beyanı http://www.radikal.com.tr/haber.php?haberno=216340, (İ.E.T.:
367
.10.2009).
365
181
Anayasa’nın 30. maddesinde “Kanuna uygun şekilde basın işletmesi
olarak kurulan basımevi ve eklentileri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez
bütünlüğü, Cumhuriyetin temel ilkeleri ve milli güvenlik aleyhine işlenmiş bir
suçtan mahkûm olma hali hariç, suç aleti olduğu gerekçesiyle zapt ve
müsadere edilemez ve işletilmekten alıkonulamaz.” hükmü gereğince elkoyma
ve müsadere açısından basın araçlarına istisna getirilmiştir.
Basılmış eserlere elkoyma da delil elde etmek veya müsadere etmek
olmak üzere iki amaçla yapılabilir. Basın özgürlüğünün sınırlandırılmaması
açısından, delil elde etme amacıyla basılmış eserlerin hepsine elkoymaya
gerek yoktur. Ancak müsadere söz konusu ise, basılmış eserlerin tümüne el
koymak gerekmektedir. Bu şekilde elkoyma işlemine toplatma denilmektedir.
2. 4709 Sayılı Yasa Değişikliğinden Sonraki Durum
3.1.2001 günlü, 4709 sayılı Yasa’nın 6. maddesiyle temel hak ve
özgürlüklerin sınırlandırılması konusunda yeni yaklaşıma bağlı olarak konut
dokunulmazlığının
düzenlendiği
Anayasa’nın
21.
maddesi,
“Kimsenin
konutuna dokunulamaz. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin
önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve
özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak
usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak
gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin
yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve
buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde
görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim kararını el koymadan itibaren kırk
sekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.” şeklinde
değiştirilmiştir.
Değişiklik gerekçesinde, konut dokunulmazlığına ilişkin hükmün AİHS
çerçevesinde yeniden düzenlendiği, özellikle konuta girme, arama yapma ve
eşyaya el koymada yazılı emir şartının getirildiği belirtilmekte; Anayasa
182
Komisyonu Raporunda da, konut dokunulmazlığı ile ilgili özel sınırların
belirtildiği, eşyaya el koyma konusunda Anayasa’nın 20. maddesine paralel
düzenleme getirildiği ifade edilmektedir368.
Anayasa’nın 21. maddesi ile konut dokunulmazlığı anayasal koruma
kapsamına alınmıştır. Maddenin gerekçesinde de belirtildiği gibi konut
dokunulmazlığı, konutun özel hayatın büyük bir bölümünün yaşandığı sahne
olması sebebiyle özel hayatın korunmasının bir unsuru olarak kabul
edilmektedir.
Kişinin özel hayatının korunması için konutunun da, her türlü ihlâlden
uzak tutulması gerekmektedir. Konut dokunulmazlığı millî güvenlik, kamu
düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması
veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya
birkaçına bağlı olarak hâkim kararı ile sınırlandırılabilir. Ancak gecikmesinde
sakınca bulunan hallerde “kanunla yetkili kılınan merciin yazılı emri”
aranacaktır. Anayasaya göre konut dokunulmazlığı konuta girmemeyi, burada
arama yapmamayı ve konutta bulunan eşyaya el koymamayı kapsamına
almaktadır.
a. Konuyla İlgili Başlıca Değişiklikler
Konut dokunulmazlığına ilişkin olarak 4709 sayılı Yasa 369 ile yapılan
değişiklikleri temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması sistemindeki
değişiklikler ve bu hakka ilişkin özel maddesindeki yeni düzenleme olmak
üzere iki ana başlık altında incelemek gerekecektir.
(1) Temel
Hak ve
Yaklaşımındaki
368
369
Hürriyetlerin
Anayasalarımız, s.460.
17.10.2001 günlü, 24556 sayılı (mükerrer) R.G.
Sınırlandırılması
183
Değişiklikler
4709 sayılı Yasa ile Anayasa’nın 13. maddesinde temel hak ve
özgürlüklerin özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili
maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak yasayla
sınırlandırılabileceği kabul edilmiş; sınırlandırmanın sınırları da
Anayasa’da belirtilmiştir. Başka bir anlatımla yapılan değişiklikle
Anayasa’nın 13. maddesinin birinci fıkrasında gösterilen ve Anayasa’da
yer alan hak ve hürriyetlerin tümü için geçerli olduğu belirtilen, doktrinde
hak ve hürriyetler açısından nitelik farkı gözetilmeksizin hepsi için
uygulanabilmesi nedeniyle eleştirilen 370 “genel sınırlama sebepleri”
uygulamasına son verilmiştir.
4709 sayılı Yasa’yla değiştirilmeden önce 13. maddede genel
sınırlandırma sebebi olarak belirtilen nedenler, özel sınırlama nedeni olarak
ilgili maddelerinde varlığını sürdürmeye devam etmiştir. Bu değişiklikle 1982
Anayasasının amacının “sınırlanamayacak özgürlük bırakmamak” şeklinde
değiştirildiği belirtilse de
371
, kaygının devletin korunması değil çoğulcu
demokratik düzene geçiş olduğu, sınırlandırma sebeplerinin temel hak ve
özgürlüğün niteliği esas alınarak maddesinde belirtildiği ve eskisine göre daha
az sayıda olduğu görülmektedir.
Anayasa’nın 13. maddesinde yapılan değişiklik dolayısıyla konut
dokunulmazlığına ilişkin 21. maddede de özel sınırlama nedenlerine yer
verilmiş; kural olarak hâkim kararı gerektiren konuta girme, arama ve el koyma
işlemlerinin gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yetkili kılınan merciin
emrinin yazılı olması gerekliliği ile yetkili merciin kararının yirmi dört saat içinde
hâkimin onayına sunulması, hâkimin elkoymadan itibaren kırk sekiz saat içinde
Bülent Tanör, Necmi Yüzbaşıoğlu, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, Yapı Kredi
Yayınları, İstanbul 2001, s.137.
371
Cem Eroğul, Anatüzeye Giriş, İmaj Yayınları, Ankara 1996, s.270.
370
184
karar vermediği durumda elkoymanın kendiliğinden kalkacağı kurala
bağlanmıştır.
(2) Konut Dokunulmazlığının Sınırlandırılmasına İlişkin Maddesindeki Yeni
Düzenleme
4709 sayılı Yasa ile Anayasa’da yapılan değişiklikten sonra
konut dokunulmazlığının düzenlendiği 21. madde yeniden kaleme
alınmıştır.
i. İlgili Maddelerde Belirtilen Sebeplere Bağlılık
Konut dokunulmazlığı güvencesine hangi sebeplere bağlı olarak
sınırlamalar getirilebileceği yasa koyucunun takdirine bırakılmayarak, bizzat
maddesinde sayılmıştır. Anayasa’nın 13. maddesindeki genel sınırlama
sebeplerinin kaldırılmasının bir sonucu olan bu düzenlemeye göre konut
dokunulmazlığı; milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel
sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin
korunması amacıyla sınırlandırılabilecektir. Sınırlandırma için bu sebeplerden
birinin varlığı yeterlidir.
ii. Yasallık
Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması için ilk koşul bunun yasayla
yapılmış olmasıdır. Bu durum iktidar karşısında zayıf konumda olan bireylerin
korunması
bakımından
önem
taşımaktadır.
Sınırlandırmanın
yasayla
yapılması tek başına yeterli değildir Aynı zamanda hukuk devleti ilkesinin
gereği olarak yasaların belirgin ve açık olması gerekmektedir.
185
Anayasa Mahkemesi de pek çok kararında
372
“Anayasa’nın 2.
maddesinde belirtilen hukuk devleti, siyasal iktidarı hukukla sınırlayarak ve
devlet etkinliklerinin düzenli sürdürülebilmesi için gerekli olan hukuksal alt
yapıyı oluşturarak aynı zamanda istikrara da hizmet eder. Bu istikrarın özü
hukuki güvenlik ve öngörülebilirliktir. Hukuki güvenlik ve öngörülebilirlik
sağlanabilmesi ise, kuralların genel, soyut, açık ve anlaşılabilir olmalarına
bağlıdır.”
şeklinde yasallık ilkesinin açıklık, genellik ve öngörülebilirlik
kavramlarını da içermesinin hukuk devleti ilkesinin gereği olduğunu
vurgulamıştır. iii. Usulüne Göre Verilmiş Hâkim Kararı
Anayasa’da konut dokunulmazlığının sınırlandıran konuta girme, arama
ve elkoyma işlemlerinin yapılmasında usulüne göre verilmiş hâkim kararı
gerektiği ana kurala bağlanmıştır.
Arama, ceza muhakemesi hukukunda suçluların yakalanması ve suç
delillerinin ortaya çıkarılması için başvurulan, kişilerin meskeninde, etrafı çevrili
sair mahallerinde, üzerinde ya da eşyasında araştırma yapılması olarak
tanımlanabilecek geçici koruma tedbiridir.
Arama işlemi kişi özgürlüğü güvenliği, mülkiyet hakkı, özel hayatın
dokunulmazlığı, konut dokunulmazlığı gibi temel haklarla dolayısıyla kişinin
maddi ve manevi varlığının, insan onurunun korunmasıyla da ilgisi nedeniyle
bu kararı verme yetkisi kural olarak hâkime aittir373. Arama kararı verilmesinde
hâkimin
yetkisinin
aranması,
hazırlık
soruşturmasının
bizzat
içinde
bulunmaması dolayısıyla daha objektif karar verebileceği beklentisi ile temel
hak ve özgürlüklerin garantörü olmasından kaynaklanmaktadır374.
AYMK, 6.3.2008 günlü, E.2007/105, K.2008/75.
AİHM’ye göre, aramanın hâkim kararına dayandığı durumlarda dahi, arama kararının çok genel
olması halinde özel hayata yapılan müdahale haksızdır. Örneğin, aranılan bir avukatın bürosunda
hâkime hakaret içeren bir mektubun bulunması için verilen bir arama kararında aranan mektubu yazan
kişinin isminin belirtilmemiş olması, verilen arama kararının çok genel olduğu anlamı taşır. Kararın
genel olması, özellikle, arama sırasında, bağımsız bir kişinin bulunmaması ve aramanın amacının dışına
çıktığı durumlarda büyük bir önem taşır.( Niemietz v Almanya, , para.37).
374
M. Bedri Eryılmaz, Türk ve İngiliz Hukukunda ve Uygulamasında Durdurma ve Arama, Seçkin
Yayınları, Ankara 2003, s.150.
372
373
186
Anayasa’nın 20. ve 21. maddelerinde arama kararını vermede yetkinin
kural olarak hâkimde olduğu belirtilmiştir. Gecikmesinde sakınca bulunan
hallerde kanunen yetkili kılınan merciinin yazılı emri ile arama yapılabileceği,
bu durumun 24 saat içinde görevli hâkimin onayına sunulacağı, hâkimin 48
saat içinde karar vermemesi halinde elkoymanın kendiliğinden ortadan
kalkacağı da hüküm altına alınmıştır.
Arama işleminde, bireyin temel hak ve özgürlükleri ile devletin
menfaatleri arasında çatışma söz konusudur. Bu karar bir anlamda devlet ve
bireyin çatışan menfaatlerinde denge gözetilerek verilmesi gereken bir
karardır. Hâkim, aramanın yasaya uygunluğunun yanında amacına uygun olup
olmadığını da gözeterek bu dengeyi kurmaktadır ve aramanın hâkim kararı ile
yapılması hukuk devleti olmanın en önemli göstergelerindendir.
Ayrıca hâkim kararı gerektiren bir işlem olması kişi hak ve özgürlüklerinin
korunması açısından güvence oluşturmaktadır375.
Arama kararında aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi,
aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya
emrin geçerli olacağı zaman süresi mutlaka yer almalıdır. Kararda aksi
belirtilmedikçe, her bir arama kararı belirli bir arama için ve bir defa geçerlidir.
Hâkimin, savcının arama istemini reddetmesi halinde savcının bizzat ya
da emrindeki kolluk aracılığıyla arama yapması mümkün değildir. Ancak
hâkimin reddettiği arama kararı talebinden sonra yeni bir durum ya da vakıanın
ortaya çıkmış olması halinde, savcının bu yeni duruma dayanılarak yeniden
hâkimden arama kararı istemesi mümkündür376.
Anayasa’nın
21.
maddesi
hükmünün
gereği
olarak
CMK’daki
düzenlemeye göre, hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan
hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılmadığı hallerde
ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerinin arama yapacağı kurala
bağlanmıştır (CMK m.119).
Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin Yayınevi,
Ankara 1999,s.68.
376
Eryılmaz, Türk ve İngiliz Hukukunda ve Uygulamasında Durdurma ve Arama, Seçkin Yayınları,
Ankara 2003, s.151.
375
187
CMK’ya göre, yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği
hususunda makul şüphenin bulunması halinde; kişinin üstü, eşyası, konutu,
işyeri veya ona ait diğer yerleri aranabilir( CMK m.116,117). Kişinin üstünde
yapılan aramadan maksat, örneğin ceplerinde, elbisesinde, ayakkabısının
içinde, koltuk altında arama işleminin yapılmasıdır. Kişinin üstünde yapılan
aramanın beden muayenesine dönüştürülmemesi önem taşımaktadır.
Arama kararının konusunu, bilgisayarlar, bunların programları ve
kütükleri de oluşturabilir. CMK’da özel olarak düzenlenen bu durumlar da
hâkim kararı gerektirmektedir. Bilgisayarlarda, program ve kütüklerde arama
yapılması tedbirinin özel hayatın korunmasından ticari, mesleki veya bilimsel
sırların korunması gibi pek çok konuyla ilişkisi dikkate alındığında, bu tedbire
karar verilmesi beş koşulun varlığına bağlı kılınmıştır 377:
●
Suç şüphesi bulunmalı,
●
Bir suç dolayısıyla soruşturma başlanmış olmalı,
●
Başka surette delil elde etme imkânı olmamalı,
●
Cumhuriyet savcısının istemi olmalı, ● Hâkim kararı olmalı.
iv. Kanunla Yetkili Kılınan Merciin Yazılı Emri
Anayasa’nın 21. maddesinde konut dokunulmazlığının sınırlama
nedenleri belirtilerek, bu nedenlerden biri ya da bir kaçına bağlı olarak
yapılacak sınırlandırmanın usulüne göre verilmiş hâkim kararı ya da
gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciinin
yazılı emri ile olması gerektiği kurala bağlanmıştır.
Özgürlük-güvenlik dengesinin kurulması açısından kimi durumlarda
arama kararı verilmesinde hâkimin yanı sıra başka mercilerin de yetkili
kılınması gereklidir. Yetkili mercilerin mutlaka yasayla belirlenmesi gereği bu
alandaki keyfiliğin önüne geçilmesini sağlayacaktır. Anayasa ve buna bağlı
olarak hazırlanan CMK’da gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet
Bahri Öztürk, Mustafa Ruhan Erdem, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınevi,
Ankara 2006, s.543,544.
377
188
savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığında kolluk amirinin yazılı emri
ile arama yapılabileceğini hükme bağlamıştır.
Kolluk amirinin yazılı emri üzerine arama yapılabilmesi için gecikmede
sakınca bulunması ve Cumhuriyet savcısına ulaşılamaması gerekmektedir.
Cumhuriyet savcısına ulaşılamaması, sadece erişilememesini, onunla iletişim
kurulamamasını ifade etmemektedir. Cumhuriyet savcısı ile iletişim kurulduğu
halde, gecikmeksizin yazılı emrinin alınamadığı durumlarda da ulaşamamadan
söz etmek gerekir378.
Kolluk amirinin yazılı emri üzerine yapılacak aramaya konu olan yerlerin
kapsamı, hâkim ve Cumhuriyet savcısına göre sınırlı tutulmuştur. Buna göre,
kolluk amiri; konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda
arama emri verme yetkisine sahip değildir. Bu yerlerde arama kararı veya emri
verme yetkisi sadece hâkime ve Cumhuriyet savcısına aittir. Buna göre kolluk
amiri, ancak; kişinin üstünde, eşyasında ve kamuya açık alanlarda arama söz
konusu olduğunda emir verebilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan
aramanın sonuçları ve neden dolayı kendisine ulaşılamadığı hususu
Cumhuriyet savcılığına derhal bildirilir.
Burada gecikmeden maksat, hâkime gidilmekle oluşacak zaman
kaybının aramayı güçleştirmesi hatta olanaksız kılmasıdır. Başka bir anlatımla
gecikildiğinde aramanın yapılamaz duruma gelmesi önlenmek istenmiştir.
Aramanın amaçları bakımından bir zarar doğması beklenmiyorsa, yani
delillerin karartılması veya şüpheli veya sanığın kaçma tehlikesi bulunmuyorsa
gecikmede tehlike de yok demektir. Devletin suçla mücadelesi açısından savcı
ve kolluğa böyle bir yetkinin verilmesi gerekmektedir. Gecikmesinde sakınca
bulunan hallerde savcı ve kolluğa verilen bu yetki kamu düzenine
dayanmaktadır379.
Anayasa’da gecikmesinde sakınca bulunan hallerde hâkimden karar
alınmasına gerek bulunmamakla birlikte arama konusunda sınırlı bir alan için
karar verme yetkisi bulunan kanunla yetkili merciden “yazılı emir” alınması
378
379
Cumhur Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınları, Birinci Baskı Ankara 2007, s.244.
Özbek, 1999, s.73,74.
189
şartı, hem gecikmesinde sakınca bulunan hâl kavramına hem de hayatın genel
akışına uygun değildir. Bazı durumlarda yazılı emir şartı yerine getirilirken suça
ya da suçluya müdahale fırsatı kaçırılmakta, bu durum da suç ve suçlulukla
mücadeleyi olumsuz etkilemektedir.
Anayasa Mahkemesi de 10.7.2003 günlü, 4926 sayılı Kaçakçılıkla
Mücadele Kanunu’nun 17. maddesinin 380 birinci fıkrasıyla, kaçak eşya, her
türlü silah, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bulunduğu şüphe
edilen her türlü kap, ambalaj ve taşımaya yarayan diğer araçlarda; Yasa’nın
16. maddesindeki mülki amirlerin, gümrük muhafaza amir ve memurları,
emniyet, jandarma, sahil güvenlik komutanlığına bağlı personele arama yetkisi
veren kuralı, suçun önlenmesi, suçluların yakalanması ve suç delillerinin elde
edilmesi amacıyla yapılacak aramalarda aramanın icrasının uzmanlık ve
tecrübe gerektirdiği, özellikle kaçakçılık suçlarında yapılacak aramaların bu
konuda gerekli eğitimi almış, bilgi ve tecrübeye sahip kolluk güçlerince yerine
getirilmesini olanaklı kılması gerekçeleriyle Anayasa’ya aykırı bulmamıştır 381.
Kanaatimizce 4926 sayılı Yasa’nın 17. maddesi gereğince arama
yapılmasında suçun önlenmesi ya da takibi açısından kamu yararı bulunduğu
açık ise de, arama konusunda çerçeve düzenlemeyle arama yapacak şahıslar
açısından yetki veren kuralın Anayasa’nın 20. maddesinin ikinci fıkrası ve 13.
maddesindeki koşulları içermesi; “gecikmesinde sakınca bulunan haller” ile
sınırlı olmak üzere yetkili mercilere arama yetkisi verecek şekilde
düzenlenmesi gerekirdi. Nitekim 4926 sayılı Yasa’nın iptali istenilen 17.
maddesindeki koşullarda arama ve elkoyma için 5607 sayılı Kaçakçılıkla
Mücadele Kanunu’nun “arama ve el koyma” başlıklı 9. maddesinde 5271 sayılı
CMK hükümlerinin382 uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
4926 sayılı Yasa, 31.3.2007 günlü, 26479 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 21.3.2007 günlü, 5607
sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 25. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.
381
AYMK, 18.9.2008 günlü, E.2005/43, K.2008/143 sayılı kararı, 23.12.2008 günlü, 27089 sayılı R.G.
382
5271 sayılı CMK’nın dördüncü bölümünde 116–134. maddelerinde arama ve elkoyma hükümlerine
yer verilmiş olup, 119. maddesinde arama kararının hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca
bulunun hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk
amirinin yazılı emri ile yerine getirileceği hükme bağlanmıştır. 459 Eryılmaz, 2003, s.103.
380
190
Arama ve elkoyma yetkilerinin kişisel değerler yerine, hukuka uygun
olarak objektif ölçütlere dayandırılarak gerçekleştirilmesi önemlidir. Aksi
durumda bu yetkileri kullananların hukuki ve cezai sorumlulukları doğabileceği
gibi kolluk-halk ilişkilerine uzun dönemde zarar vermesi, dolayısıyla kolluğa
olan güvenin sarsılması tehlikesi ile karşılaşılabilir459.
Konut dokunulmazlığına ilişkin Anayasa’daki en önemli değişiklik,
gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yetkili merciin emri ile konuta
girilebilmesi, arama yapılabilmesi ve buradaki eşyaya el konulabilmesi için
emrin yazılı olarak verilmesi şartının öngörülmüş olmasıdır. Madde
gerekçesinde “…özellikle konuta girme, arama yapma ve eşyaya el koymada
yazılı emir şartı getirilmektedir” şeklinde bu durum özel olarak vurgulanmıştır.
Anayasa’da gecikmede sakınca bulunan halde dahi kanunla yetkili kılınmış
merciin yazılı emrinin aranmasının uygulamada bir hukuk devletinde kabul
edilemeyecek sonuçların doğmasına yol açabileceği ifade edilmiştir
383
.
Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili kılınan merciin yazılı
emri olmadan arama ve elkoyma yapılması halinde, elde edilen deliller
CMK’nın 217. maddesinin ikinci fıkrası gereğince ceza muhakemesinde delil
olarak kullanılmayacaktır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu gecikmesinde sakınca bulunan hali
değerlendirdiği kararında şöyle demektedir;
“Görüldüğü gibi, arama işleminin yapıldığı tarihteki yasal düzenlemeye
göre, arama ancak hakim ararıyla mümkündür. C. Savcıları ile onun yardımcısı
sıfatıyla emirlerini yerine getirmekle görevli kolluğun arama emri yetkisi istisnai
olup, bu yetkinin doğması için bir ön şart olarak, gecikmesinde sakınca umulan
halin gerçekleşmesi gerekir. Gecikmede sakınca bulunduğundan söz
edebilmek için de, ilgilinin hakime başvurup karar aldıktan sonra tedbiri
Öztürk, Erdem, 2006, s.534. Konuyla ilgili bölümde, canlı bombanın polis tarafından fark edilmesi
halinde üstünde arama yapılamayacağı, ancak derhal etkisiz hale getirilmesi için yakalama
yapılabileceği, arama için yazılı emir gerekeceği yada okul önünde uyuşturucu satan kişinin de üstünün
ve çantasının yazılı emir olmadan aranamayacağı, ancak yakalama yapılabileceği örnekleri
verilmektedir.
383
191
uygulamak istemesi halinde o tedbirin uygulanamaz duruma düşmesi ya da
uygulanması halinde dahi beklenen faydayı vermemesi söz konusu olmalıdır.
Somut olayda zanlının, evinin damında hint keneviri yetiştirdiği yolunda
duyum alınması üzerine, Narkotik Şube görevlilerince 24 Mayıs 2001
Perşembe günü 11:00 sıralarında, eşinin rızasıyla, sanığın konutunda, hakim
kararı olmaksızın arama gerçekleştirilmiştir. Ancak, sanığın suçlama ve arama
işlemi ile ilgisi bulunmayan eşinin aramaya rıza göstermesi, hakim kararı
alınması zorunluluğunu ortadan kaldıracak ve yapılan işleme hukuki geçerlilik
kazandıracak bir husus değildir. Öte yandan, kolluk tarafından düzenlenen
tutanaklarda gecikmede sakınca bulunduğu belirtilmemiştir.
Ayrıca dosya içeriğinde, şehir merkezindeki bir konutta çalışma gün ve saatleri
içerisinde gerçekleştirilen arama için hâkim kararı alınmasının gecikme
yaratacağı ve bunun da sakınca doğuracağını düşündürecek bir belge ve bilgi
de bulunmamaktadır. Dolayısıyla, kolluğun arama konusundaki istisnai
yetkisinin doğabilmesi için gereken yasal koşullar oluşmadan gerçekleştirdiği
arama işleminin hukuka aykırı olduğu anlaşılmaktadır384”.
Danıştay
10.
Dairesi
385
19.1.2006
tarihli
kararı
ile
Arama
Yönetmeliğinin 386 8. maddesinin “a” bendindeki “...yakalanması amacıyla
konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında
yapılacak aramada...” ibaresinin, 30. maddesinin birinci fıkrasının ve 8.
maddesinin “f” bendindeki “...ilgilinin rızası...” 387 ibaresinin yürütülmesinin
durdurulmasına ilişkin kararında Anayasa’daki arama kararlarındaki “hakim
güvencesi” kavramını şöyle yorumlamaktadır:
“…Şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri
veya zorla getirme kararı verilmesi Anayasanın 19. maddesi ile güvence altına
Yargıtay
CGK,
29.11.2005
günlü,
E.2005/7–144,
K.
2005/150
sayılı
kararı,
http://www.turkhukuksitesi.com/showthread.php?t=28071 (İ.E.T.: 11.7.2009).
385
Danıştay 10. Dairesi’nin, 19.1.2006 günlü, E. 2005/6392 sayılı yürütmenin durdurulması kararı.
386
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği, 1.6.2005 günlü, 25832 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak
yürürlüğe girmiştir.
387
Arama yönetmeliğinde rızanın özgür olması gerektiği belirtilmesine rağmen Türk Hukukunda,
uygulamaya bakıldığında rızanın, zorlama ile aynı anlama geldiği; kişilerin kolluğa yardım etmenin
ötesinde kolluktan korku kaynaklı rıza gösterdiği; rızanın verildiği durumlarda bu faktörlerden
hangisinin belirleyici olduğunun tespitinin güç olduğu ifade edilmektedir. (Eryılmaz, 2003, s.257.)
384
192
alınan kişi hürriyeti ve güvenliği ile ilgili, şüpheli ve sanığın aranması ise,
Anayasanın 20. ve 21. maddesinde güvence altına alınan özel hayatın gizliliği
ve konut dokunulmazlığı hakkı ile ilgili bir konudur. Bir kişinin, Anayasada
sayılan sebeplere bağlı olarak hürriyetinin kısıtlanması, bu kişinin, Anayasanın
20. ve 21. maddesi ile güvence altına alınan haklardan ve bu haklarla ilgili
güvencelerden mahrum edilebileceği anlamına gelmemektedir.
Nitekim gerek Anayasanın ilgili maddelerinde, gerekse 5271 sayılı Ceza
Muhakemesi Kanununda yer alan bu haklarla ilgili sınırlama sebepleri ve
sınırlama usulleri birbirinden farklılık arz ettiği gibi, anılan metinlerde hukuka
uygun olarak kişi hürriyeti sınırlanan kişinin, aynı zamanda kişi ve konut
dokunulmazlığı hakkının da sınırlanmış sayılacağına ilişkin bir düzenlemeye
yer verilmemiştir.
…Dava konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin “a” bendinde yer alan
“yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde,yerleşim yerinde, bunların
eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada” ibaresi ve aynı Yönetmeliğin 30.
maddesinin 1. fıkrası ile, hem sanık ve şüpheliye hem de 3. kişilere ait kapalı
mahallerle ilgili olarak, yer, zaman ve süre sınırlaması olmaksızın, hakim kararı
ve Cumhuriyet Savcısının yazılı emri ile sağlanan güvenceyi ve hakkın özünü
ortadan kaldıracak biçimde kolluk güçlerine sınırsız arama yetkisi verilmesi;
Anayasa
ve
düzenlemenin
dayanağı
yasa
hükümlerine
aykırılık
oluşturmaktadır.”
Danıştay 10. Dairesi, konut, işyeri ve eklentilere ilgilinin rızasının
bulunması halinde hâkim kararı olmaksızın kolluğun girebileceğine ilişkin
Yönetmelik kuralı ile ilgili olarak yürütmenin durdurulması kararını ise
aşağıdaki gerekçeye dayandırmaktadır:
Dava konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin (f) bendindeki “ilgilinin rızası”
ibaresine gelince;
Anayasanın “Temel Haklar ve Ödevleri” kısmında yer verilen “özel
hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı hakkı” dokunulmaz, devredilmez,
vazgeçilmez kişiliğe bağlı temel haklardandır. Anayasanın 20. ve 21.
maddelerinde bu hakkın hangi hallerde ve nasıl sınırlanabileceği belirtilirken,
193
anılan hakların “vazgeçilmez” niteliği nedeniyle sınırlama usulleri içinde ilgilinin
rızasına yer verilmemiştir.
Gerek Anayasanın ilgili maddelerinde, gerek 5271 sayılı Yasada, özel
hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı hakkı ile kamu güvenliği arasında bir
denge kurulmaya çalışılırken, birey ile kolluk arasındaki güç dengesizliğinin,
ilgilinin rızasını sakatlayabileceği endişesiyle, bu hakların, mümkün olduğunca
yargı yerlerince verilen kararlarla sınırlanması esası benimsenmiştir.
Anayasanın sıkı bir şekilde korumakla yetinmeyip, sınırlama ölçütlerini
de sıkı kurallara bağladığı temel haklardan olan “özel hayatın gizliliği” ve
“konut dokunulmazlığı” hakkından tümüyle vazgeçilmesi anlamına gelen “rıza”
müessesesinin bu hakların ihlalini kolaylaştıracağı ve Anayasa ile getirilen
korumayı işlevsiz kılabileceği açıktır. Bu durumda, dava konusu Yönetmeliğin
8. maddesinin f bendindeki “ilgilinin rızası” ibaresinde hukuka uyarlık
bulunmamaktadır.” b. Değişikliklerin Etkileri
4709 sayılı Yasa ile
Anayasa’nın 21.
maddesindeki
konut dokunulmazlığına ilişkin kuralda yapılan başlıca değişiklikler özetle
şöyledir:
●
4709
dokunulmazlığının
sayılı
Yasa
sınırlandırılması
ile
değiştirilmeden
nedenlerine
388
önce
maddesinde
konut
yer
verilmezken, yeni düzenleme ile maddesinde özel sınırlandırma sebepleri
sayılmıştır.
●
Maddede, ilgili maddesindeki sınırlama sebeplerden biri ya da
birkaçına bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili
kılınmış merciin yazılı emrinin bulunmaması hallerinde kimsenin konutuna
girilemeyeceği, arama yapılamayacağı ve buradaki eşyaya el konulamayacağı
kurala bağlanmıştır.
4709 sayılı Yasa’da sınırlandırma biçimi olarak konuta girme, arama ve elkoymadan bahsedilmekte
ise de bu işlemlerin sınırlama sebebi değil, sınırlama biçimlerinden örnekler olduğu, konut
dokunulmazlığına ağır müdahale oluşturması sebebiyle maddesinde bu olgulara özel olarak yer verildiği
düşünülmektedir.
388
194
●
Yetkili merciin kararının yirmi dört saat içinde görevli hâkimin
onayına sunulacağına, hâkimin elkoymadan itibaren kırk sekiz saat içinde
kararını açıklamaması halinde elkoymanın kendiliğinden kalkacağı kuralı
getirilmiştir.
Değişiklik
gerekçesi
AİHS çerçevesinde
olarak
konut dokunulmazlığının yeniden düzenlendiği belirtilmektedir.
Düzenlemeler demokratikleşme yönünde önemli bir adımdır. Konut
dokunulmazlığının sınırlandırılmasına ilişkin özel sebeplerin maddesinde yer
alması ve Anayasa’nın 13. maddesindeki sınırlandırmanın anayasal sınırlarına
ilişkin düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde AİHS’ndeki yaklaşımın
öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Ancak Sözleşme’de olmayan bazı koşullar
öngörülerek suç ve suçlulukla mücadele açısından sakıncalı durumlara yol
açılması mümkün kılınmıştır.
Özellikle gecikmesinde sakınca bulunan
hallerde dahi yetkili merciin yazılı emrinin aranması bu sakıncalı hale yol
açabilecek bir sebeptir466.
Anayasa’nın daha önce var olan istisnaları da kaldırarak, sadece “hâkim
kararı” ve “yazılı emir” ile aramaya izin verilmesini olanaklı kılmasıyla, kolluk
yetkilerinde önemli bir daralma olmuş, yetkilerin alanı belirlenmiş, kolluğun
hâkim kararı ve yazılı emir almadan arama yapma yetkisi zaman ve yer
bakımından sınırlandırılmış
ise
de
yetki tamamen
ortadan
kaldırılmamıştır467.
Anayasa’da hâkim kararı aranmasına ilişkin yapılan yeni düzenlemeye
uyum sağlamak amacıyla 4.7.1934 günlü ve 2559 sayılı Polis vazife ve
Salahiyet Kanunu’nun 9. maddesinde değişiklik yapılmıştır468.
Öztürk, Erdem, 2006, s.535.
Feridun Yenisey, “Arama Hukukuna Giriş”, s.3, http://www.isbpmyo.edu.tr/yenisey_ahg.asp
(İ.E.T.: 11.7.2009)
468
“ ÖNLEME ARAMASI
Madde 9 - (Değişik madde: 02.06.2007–5681 S.K./3.mad)
P olis, tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla usûlüne göre verilmiş sulh ceza hâkiminin
kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin vereceği
yazılı emirle; kişilerin üstlerini, araçlarını, özel kâğıtlarını ve eşyasını arar; alınması gereken tedbirleri
alır, suç delillerini koruma altına alarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre
gerekli işlemleri yapar.
466
467
195
A rama talep yazısında, arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleriyle birlikte gösterilmesi
gerekir.
Arama kararında veya emrinde;
a) Aramanın sebebi,
b) Aramanın konusu ve kapsamı,
c) Aramanın yapılacağı yer,
ç) Aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre,
belirtilir.
Önleme araması aşağıdaki yerlerde yapılabilir:
a ) 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri
yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde.
b Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların
genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde.
c Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde.
ç) Eğitim ve öğretim özgürlüğünün sağlanması için her derecede eğitim ve öğretim kurumlarının
idarecilerinin talebiyle ve 20 nci maddenin ikinci fıkrasının (A) bendindeki koşula uygun olarak
girilecek yüksek öğretim kurumlarının içinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkışlarında.
d)
Umumî veya umuma açık yerlerde.
e) Her türlü toplu taşıma araçlarında, seyreden taşıtlarda.
Konutta, yerleşim yerinde ve kamuya açık olmayan işyerlerinde ve eklentilerinde önleme araması
yapılamaz.
S por karşılaşması, miting, konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği veya aniden
toplulukların oluştuğu hallerde gecikmesinde sakınca bulunan hal var sayılır.
Polis, tehlikenin önlenmesi veya bertaraf edilmesi amacıyla güvenliğini sağladığı bina ve tesislere
gelenlerin; herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, üstünü, aracını ve eşyasını teknik
Anayasa Mahkemesi’ne Anayasa’nın 20. maddesindeki düzenlemenin
adli aramalara ilişkin olduğu, PVSK’nın 9.maddesindeki aramanın önleme
araması olması, dolayısıyla idari işlem vasfı nedeniyle hâkim kararı
aranmasına gerek bulunmadığı gerekçesiyle, 2559 sayılı PVSK’nın 4771 sayılı
Yasa ile değiştirilen 9. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “…usulüne göre
verilmiş hâkim kararı…” ibaresinin anayasaya aykırılığı iddiasıyla iptali
istenilmiştir.
Anayasa Mahkemesi, “Anayasa’nın 20. maddesi, 3.10.2001 gün ve
4709 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik çerçevesinde sadece adli aramalarda
değil, özel hayata müdahale oluşturan tüm aramalarda uygulanma olanağına
sahiptir. Bu nedenle de madde ile öngörülen hâkim kararı güvencesinden
önleme aramalarının istisna tutulduğu düşünülemez. Kaldı ki, iptali istenilen
kuralın 3.8.2002 gün ve 4771 sayılı Yasa ile Anayasa’nın 20. maddesindeki
değişikliğe koşut olarak maddeye eklendiği anlaşılmaktadır. Açıklanan
nedenlerle itiraz konusu kural Anayasa’nın 20. maddesine aykırı değildir.”
gerekçesiyle kuralı Anayasa’ya uygun bulmuştur469.
196
Anayasa Mahkemesi bu kararıyla Anayasa’nın 20. maddesinin adlî ya
da önleme olmasına göre farklılık olmaksızın tüm aramalarda usulüne göre
verilmiş hâkim kararı güvencesi öngörüldüğünü belirtmiştir.
C. Haberleşme Özgürlüğü
Haberleşme özgürlüğü insanın özel yaşantısının, daha doğrusu
yaşamanın bir görüntüsü olması sebebiyle genel olarak insan haklarını
düzenleyen bütün belgelerde öncelikle korunan hürriyetlerdendir.
Haberleşmenin gizliliği ilkesi, kişinin özel hayatının gizliliğini koruyan diğer bir
özgürlük tipidir470.
cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etmeye ve aramaya yetkilidir. Bu yerlere girmek isteyenler
kimliklerini sorulmaksızın ibraz etmek zorundadırlar. Milletlerarası anlaşmalar hükümleri saklıdır. Ö
nleme aramasının sonucu, arama kararı veya emri veren merci veya makama bir tutanakla bildirilir.”
469
AYMK, 22.2.2006 günlü, E.2003/29, K.2006/24 sayılı kararı, 27.7.2006 günlü, 26241 sayılı R.G. 470
Örneğin, 1948 tarihli İHEB’nin 12., Medeni ve siyasi Haklara İlişkin Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin
17. ve AİHS’nin 8. maddesiyle bu hak koruma kapsamına alınıştır.
Anayasa’da “Özel hayatın Gizliliği ve Korunması” başlığı altında
haberleşme özgürlüğüne ayrıca yer verilmesi, bu hakkın özel hayatın gizliliği
kapsamında, özel hayatın dokunulmaz alanlarından birini oluşturduğunu,
ayrıca bağımsız bir hak olarak önemini göstermektedir. Anayasanın 22.
maddesinin sağladığı bu koruma ile özel hayatın gizliliği mekân itibariyle
genişlemiş olmaktadır389.
1. 4709 Sayılı Yasa Değişikliğinden Önceki Durum
a. Haberleşme Özgürlüğünün İçeriği
Seydi Kaymaz, Ceza Muhakemesinde Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi,
Seçkin Yayınevi, Ankara 2009, s.69.
389
197
Anayasa’nın 22. maddesi 3.10.2001 günlü, 4709 sayılı Yasa ile
değiştirilmeden önce “Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin
gizliliği esastır (1). Kanunun açıkça gösterdiği hallerde, usulüne göre verilmiş
hâkim kararı olmadıkça; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla
yetkili kılınan merciin emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve
gizliliğine dokunulamaz (2). İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve
kuruluşları kanunda belirtilir (3).” şeklinde düzenlenmişti390.
Maddenin özel hayatın gizliliği ile ilgisinin vurgulandığı gerekçesinde
şöyle denilmektedir: “ Burada söz konusu olan haberleşme, kişilerin kendi
aralarında PTT araçları aracılığıyla serbestçe haberleşebilmesidir. Bu husus
dahi özel hayatın bir unsurunu teşkil etmektedir; bu sıfatla haberleşmenin de
gizliliğini korumak gerekir ve bu gizlilik maddenin ikinci fıkrasıyla hüküm altına
alınmıştır.
Özel hayatın gizliliğinin korunması ve konut dokunulmazlığında olduğu
gibi, haberleşmenin gizliliği de ancak hâkim kararıyla kaldırılabilecek; fakat
kanunun açıkça yetkili kıldığı başka bir mercii dahi, acele hallerde, istisnaen bu
yolda emir verebilecektir. Bu suretle, gereğinde, kişilerin kendi aralarında
haberleşmelileri engellenebilecek yahut bu haberleşmenin içeriğinden resmi
makamlar bilgi sahibi olabilecektir.391”
Anayasa’nın 22. maddesi gerekçesinde, dokunulmazlık kapsamındaki
haberleşmenin kişilerin kendi aralarında, PTT araçları vasıtasıyla yaptığı
haberleşme olduğu belirtilmiştir. Bu açıdan bakıldığında değişiklikten önceki
düzenlemenin kapsamının dar olduğunu söylemek mümkündür.
b. Haberleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması
4709 sayılı Yasa değişikliğinden önce haberleşme özgürlüğünün
sınırlandırılması aşağıdaki koşullar dahilindedir:
İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşlarının kanunda belirtileceği fıkrası Milli Güvenlik
Komisyonunda eklenmiştir.
391
Anayasalarımız, s.462
390
198
●
Haberleşmenin
düzenlenmelidir.
●
gizliliğinin
sınırlandırılması
yasayla
Sınırlandırma hakim kararıyla ve “gecikmesinde sakınca
bulunan hallerde” kanunla yetkili kılınan merciin emriyle yapılabilir.
Kanunla yetkili kılınan merciin emri sözlü olabileceği gibi yazılı da
olabilir. Çünkü Anayasada bu konuda herhangi bir sınırlayıcı hükme yer
verilmemiştir. Ayrıca “gecikmesinde sakınca bulunan hallerde” ifadesinin yetkili
mercilere tanıdığı takdir hakkının genişliği de açıktır. Bu anlamda 4709 sayılı
Yasa ile değiştirilmeden önce Anayasa’nın 22. maddesindeki haberleşme
özgürlüğünün
bireyler
açısından
yeterli
anayasal
güvence
içerdiği
söylenemez.
2. 4709 sayılı Yasa Değişikliğinden Sonraki Durum
4709 sayılı Yasa değişikliğinden sonra Anayasa’nın 22. maddesinin
birinci fıkrasında herkesin,
haberleşme hürriyetine
sahip olduğu
ve
haberleşmenin gizliliğinin esas olduğu belirtildikten sonra bu hakkın
sınırlandırılmasına ilişkin koşullar ikinci fıkrada “Milli güvenlik, kamu düzeni,
suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya
başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya
birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu
sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla
yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve
gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli
hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi
halde, karar kendiliğinden kalkar.” şeklinde belirtilerek, üçüncü fıkradaki
“İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir.” hükmü
aynen korunmuştur.
Değişiklik gerekçesinde “22. maddede iletişim hürriyeti kenar başlığı ile
ve özel sınırlama halleriyle birlikte yeniden düzenlenmektedir. İletişim,
haberleşme ve gönderişmeyi (telefon, telgraf, internet vs..) kapsayan bir ifade
olarak haberleşmenin yerine kullanılmaktadır.” denilmiş ise de Anayasa
199
Komisyonu’nda “iletişim” yerine “haberleşme” ifadesinin kullanılması uygun
görülmüştür392.
a. Konuyla İlgili Başlıca Değişiklikler
AİHS ile uyumlu hale getirilen Anayasa’nın 22. maddesinde 4709 sayılı
Yasa ile yapılan değişiklikleri şöyle sıralamak mümkündür;
●
İlk metinde yer alan basit yasa kaydı nitelikli yasa kaydına
dönüştürülmüştür. Buna göre, değişiklikten önceki “kanunun açıkça
gösterdiği hallerde” ibaresi metinden çıkarılarak yerine ““Milli güvenlik,
kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın
korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması
sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak”
ibaresinin getirildiği
anlaşılmaktadır393.
●
İkinci fıkradaki “gecikmesinde sakınca bulunan hallerde”
ibaresi kaldırılarak yerine “yine bu sebeplere bağlı olarak” ibaresi
getirilmiştir.
●
Kanunla yetkili kılınmış merciin emrinin “yazılı” olması şartı
kabul edilmiştir.
Maddenin değişik metninin, yasallık ve sınırlama nedenlerindeki
benzerlik yönüyle AİHS’nin 8. maddesi ile uyumlu hale getirildiği söylenebilir.
Öte yandan ikinci fıkraya getirilen son cümlede yer alan yetkili merciin kararının
yirmi dört saat içinde görevli hakimin onayına sunulacağı ve hakimin kararını
kırk sekiz saat içinde açıklayacağı, aksi taktirde kararın kendiliğinden kalkacağı
ve yetkili merciinin emrinin yazılı olmasının gerekliliği hükümleri, özel hayatın
gizliliğinin korunmasında güçlü yasal güvencelerdir394.
Anayasalarımız, s.463.
Bu sınırlandırma sebepleri “Özel Hayatın Gizliliğinin Sınırlandırma Nedenleri” başlığı altında ayrı ayrı
incelendiğinden tekrardan kaçınmak amacıyla sadece sayılmasıyla yetinilmiştir.
394
İzgi-Gören, 2002, s.266.
477
Üzeltürk, 2004, s.62.
392
393
200
Anayasanın 22. maddesindeki haberleşmenin gizliliğinin bireyler
açısından etkin korunmasının sağlanması için “haberleşme” kavramının
kablolu,
kablosuz
bütün
araçları
kapsayacak
şekilde
geniş
olarak
yorumlanması gerekmektedir. 4709 sayılı Yasa ile getirilen değişikliklerin genel
amacının AİHS ile paralellik sağlanması düşüncesi olduğu ve AİHM’nin bu
konudaki yaklaşımının da gözetilmesi gereği bizi zaten aynı sonuca
götürecektir. Böyle bir değerlendirme haberleşmenin gizliliğinin korunmasında
dinamizmi, bir başka ifadeyle gelecekte bulunacak teknik araçlarla yapılacak
ihlallere karşı korumayı da sağlayacaktır.
Anayasa’nın 20. ve 21. maddelerinden farklı olarak süresinde hâkimin
onayına sunulmayan ya da sunulmasına rağmen Anayasada öngörülen kırk
sekiz saat içinde hâkim tarafından onaylanmayan kararların kendiliğinden
ortadan kalkacağına ilişkin düzenleme, iletişimin dinlenmesinin süregelen bir
işlem olması nedeniyle işin doğasından kaynaklanmaktadır477.
b. Haberleşme Özgürlüğünün İçeriği
(1) Haberleşme Kavramı
4709 sayılı Yasa değişikliğinden önce Anayasada haberleşmenin
gizliliği esas olarak kabul edilerek; haberleşmenin dokunulmazlığının belli
koşullar altında sınırlandırılabileceği güvencesine yer verilmiştir.
Bilim ve teknolojinin gelişmesine bağlı olarak haberleşme kavramını
sınırlı olarak tanımlamak, tıpkı özel hayat kavramında olduğu gibi özgürlük
alanının daraltılmasına yol açacaktır. Haberleşme ya da iletişim insanlar
arasında duygu ve düşüncelerin alışverişidir. Bu kişiler arasında herhangi bir
araç kullanılmaksızın yüz yüze olabileceği gibi, herhangi bir vasıta ile yazılı
(bilgisayar, faks, mektup, telgraf v.s.) ya da sözlü (telefon ya da bilgisayar
üzerinden gibi) olabilir.
İletişim, iki birim arasında birbiriyle ilişkili mesaj alışverişi; bilgi, düşünce,
tutum ve duyguların bir birey ya da grup tarafından diğer birey ya da gruba
201
semboller aracılığıyla aktarılması; iletiler yoluyla oluşan toplumsal etkileşim ya
da395 kişilerin birbirleriyle ve toplumla ilişki kurması, haber, düşünce ve konuları
öğrenme ve yayma biçimidir396.
(2) Özgürlüğün İçeriği
Gizli ve bağımsız bir yaşam kişinin, kamu makamlarından kaynaklanan
yasal olmayan keyfi müdahalelere karşı güvence altına alınmasını amaç edinir.
Bu güvencenin sağlanması, negatif yükümlülükler yanında, devletin olumlu
yükümlülükler yüklenmesini de gerektirmektedir. Bu da özellikle bireylerin
kendi aralarındaki ilişkilerde özel hayata saygıyı amaçlayan önlemlerin
kabulünü gerekli kılar480. Bu bağlamda insan olmanın doğal sonucu olan
iletişimin, bir başka anlatımla kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğinin
korunması özel hayata saygının bir gereğidir.
Haberleşme özgürlüğü, kişilerin birbiriyle ve toplumla her türlü kuracağı
iletişimin özgürlüğünü ifade eder. Bu özgürlük aynı zamanda özel hayatın
gizliliğini, ifade özgürlüğünü de kapsayan bir haktır. Anayasamız bu özgürlüğü,
uluslar arası belgelerdeki gibi temel haklar bölümünde düzenlemiştir.
Haberleşme özgürlüğü, haberleri özgürce öğrenebilme, bu haberleri dilediği
gibi yayabilme ile kişiler arasındaki haberleşmelerin gizliliğinin diğer bireylere
ve Devlete karşı korunmasının sağlanmasını ifade eder. Haberi öğrenme
haberleşme özgürlüğü yanında basın özgürlüğüyle, dilediği gibi yayabilme
özgürlüğü ifade özgürlüğüyle ve ifadenin değişik görünümü olan toplantı ve
gösteri özgürlüğüyle, kişilerin aralarındaki haberleşmelerinin gizliliği de özel
hayatın gizliliğinin korunmasıyla yakından ilgilidir. Haberleşme aynı zamanda
güvenlikle de yakından ilgilidir. Bu nedenle de ihtilal ya da işgal sırasında kitle
iletişim araçlarına el konulmaktadır397.
395
http://www.msxlabs.org/forum/iletisim-bilimleri/79641-iletisim-nedir.html
Emrullah Aycı, “İletişim Özgürlüğü ve Özel Hayatın Gizliliği”, Polis Dergisi, Y.11, S.45, TemmuzAğustos-Eylül 2005, s.13 480 Kaboğlu, 1999, s.169.
397
Aycı, 2005, s.14.
482
Şen, CHD, s.99.
396
202
Anayasanın 22. maddesindeki haberleşme özgürlüğü “haberleşmenin
gizliliği” ve “posta dokunulmazlığını” içermektedir. Gazete, televizyon veya
radyo gibi araçlarla yapılan kitle haberleşmesi bu madde kapsamında değildir.
Anayasada “haberleşme” kavramının kullanılmış olmasıyla kamuya kapalı
mektup, telefon, telgraf, faks, elektronik posta ya da çağrı cihazı gibi araçlarla
yapılan kişisel iletişim anlatılmaktadır482.
Bu hak, bireylerin duygularını ve düşüncelerini, dilediği şekilde ve
dilediği yöntemle güven içinde ifadesini koruduğundan, haberleşmenin gizliliği
kapsamında sadece haberleşmenin içeriği değil, aynı zamanda haberleşmenin
gerçekleşme şekli, süresi, yeri, zamanı gibi bilgiler de korunmaktadır398.
Haberleşmenin gizliliğinin etkin ve dinamik bir anlayışla korunması
haberleşme kavramının geniş olarak yorumlanmasına bağlıdır. Bu nedenle,
kavramın kişiler arası haberleşmenin yöntemi, süresi, yeri ile birlikte
haberleşmenin içeriğini kapsayacak şekilde ele alınması bireyin özgürlüğünün
korunması açısından önemlidir.
Haberleşme özgürlüğünün anayasalar tarafından düzenlenmesinin
amacı, bu özgürlüğün de devletin yasama ve yargı erkine karşı güvence altına
alınması olduğundan, bu özgürlüğün bir yanında özgürlükten yararlanacak
kişiler,
diğer
yanında
ise,
devlet
bulunmaktadır.
Yani
haberleşme
özgürlüğünün aktif süjesi kişiler, pasif süjesi ise devlettir399.
c. Haberleşme Özgürlüğünün sınırlandırılması
Anayasa’nın 22. maddesinde düzenlenen haberleşme özgürlüğü ve
gizliliğinin sınırlandırılması koşullarını şöyle sıralayabiliriz;
●
Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel
sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin
398
399
Sözüer, 1997, s.72.
Aycı, 2005, s.17.
203
korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak sınırlandırma
yapılabilir. AİHM bu amaçları meşru amaç olarak ifade etmektedir.
●
Sınırlama yasayla yapılmalıdır.
●
Sınırlamaya ilişkin düzenleme hakkın özüne dokunmamalıdır.
●
Sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum
düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı
olmamalıdır.
AİHS’nin 8. maddesinde de haberleşmenin gizliliğinin, bu maddede
sayılan sebeplere bağlı olarak, demokratik bir toplumda zorunlu ölçüde ve
yasayla öngörülmüş olmak kaydıyla sınırlanabileceği belirtilmektedir.
d.Özel Hayatın Gizliliğinin Korunması ile İlişkisi
Özel hayat, kişinin ailesi, arkadaşları gibi yakın ilişki içinde bulunduğu
sınırlı sayıda kişilerle paylaştığı duygu, düşünce ya da yaşam biçimidir. Özel
hayatın sınırlarının belirlenmesinde kişinin hayatındaki olayların ne ölçüde ve
kimler tarafından bilinmesini isteyip istemediği önem taşımaktadır400.
Teknolojiye bağlı olarak geliştirilen araçlar, kişilerin özel hayatına ve
özel hayatının parçaları olan gizli belgelerine, evraklarına dolayısıyla kişisel
sırlarına ulaşılmasını kolaylaştırmıştır. Günümüzde şimdilik ulaşılamayan,
mutlak dokunulmaz olan tek unsur, zihnimizde ve hayallerimizde yaşatıp henüz
beyan etmediğimiz duygu ve düşüncelerimizdir401.
Bir kişinin özel hayatında geçenleri öğrenmek veya resimle tespit etmek,
kısaca özel hayat casusluğu, günümüzde teknolojinin akıl almaz gelişiminin bir
sonucu olarak, kişinin evinde ne yaptığını, ne konuştuğunu, kimlerle
bulunduğunu tespit etmek için buna ilişkin görüntüleri almada, telefonların
dinlenmesinde kolaylıkları da beraberinde getirmiştir402.
Üzeltürk, 2004, s.3.;Sevimli,2006, s.9,10.
Tamer İnal, “Hukuk ve Medya Etiği”, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kazancı Hukuk
Dergisi, S.63-64, İstanbul, s.311
402
Mehmet Selim Eren, “Telefon Dinleme”, İBD, C.75, S.7–8–9, Ufuk Matbaası, 2001, s.765
400
401
204
Ülkemizde Anayasa’nın 22. maddesinde özel olarak düzenlenen
haberleşme özgürlüğü, özel hayatın korunmasının bir görünümü olarak klasik
özgürlükler kapsamında, hem yazılı hem de telekomünikasyon yolu ile yapılan
iletişimi kapsamına almaktadır403.
Özel hayatın gizliliğine en büyük tehdit iletişim teknolojisinin kendisinden
gelmektedir. Yapılan haberleşmenin konusu ne olursa olsun, haberleşme
araçlarıyla yapılan kişisel haberleşmeye her türlü müdahale özel hayatın
gizliliğine müdahaledir. Anayasa’nın 22. maddesindeki haberleşme hürriyeti
ve gizliliği, bireysel haberleşme hürriyeti ve gizliliğini ifade eder. Bu bağlamda
özel
hayatın
kapsamında
değerlendirilen
haberleşme
de
bireysel
haberleşmedir489.
Haberleşmenin gizliliğinin koruma kapsamında olup olmadığı, yani özel
hayatın gizliliği beklentisinin makul olarak karşılanıp karşılanmayacağı yapılan
haberleşmenin başkaları tarafından öğrenilme imkânına göre belirlenmektedir.
AİHM de haberleşmenin gizliliğine ilişkin önüne gelen davalarda Sözleşme’nin
8.
maddesi
“özel hayata
kapsamında
korumadan
saygı beklentisi”
yararlanıp
ölçütüne
yararlanmayacağını
göre
değerlendirmektedir404.
AİHM, görüşmelerinin yetkililer tarafından gizli olarak izlenmesini
mümkün kılan ve başvurucuların kendilerine karşı bu tür uygulamaların yapılıp
yapılmadığını bilmesine imkân tanımayan mevzuatın, başvurucuların 8.
madde kapsamındaki haklarına müdahale anlamına gelip gelmediğini
değerlendirmiştir. Mahkeme, söz konusu kanunun sadece varlığı ile bu
kanunun uygulanabileceği kişiler için posta ve iletişim hizmetleri kullanıcıları
arasında haberleşme özgürlüğüne kaçınılmaz olarak zarar verecek bir izlenme
tehdidi içerdiği ve böylelikle başvurucuların aile ve özel hayatına ve
Jean François Renucci, Droit Européan Des Droits De l’Homme, 2. Edition, Paris 2001, s.135 489
Kaymaz, 2009, s.79
404
Klass ve diğerleri-Almanya, 6.9.1978 günlü karar; Dutertre, 2005, s.306.
403
205
haberleşmesine saygı gösterilmesi haklarına karşı kamu otoritesinin bir
müdahalesi anlamına geldiğine hükmetmiştir405.
Haberleşmenin gizliliğinin korunması bilgi edinme hakkından, kişisel
verilerin korunmasına; basın özgürlüğünden iletişimin denetlenmesine kadar
pek çok konuyla ilişkilidir. Bu açıdan koruma kapsamında kalan haberleşmenin
özel hayatın gizliliğinden bağımsız olarak ele alınması mümkün değildir.
Haberleşmenin gizliliğinin korunması hakkının bu geniş kapsamı, devletin
pozitif yükümlülüğü çerçevesinde bu hakka yapılan müdahalelerin etkin
korunması bakımından hem kamu hem de özel hukuk alanında düzenlemeleri
de beraberinde getirmiştir. Bu bağlamda tezimizin “Özel hayatın Gizliliğinin
Korunmasına İlişkin Yasal Düzenlemeler” başlığı altında ele alınan yasal
düzenlemelerin bir kısmının (Ceza hukukunda ya da basın yayın alanında
olduğu gibi) geniş anlamda özel hayatın içinde yer alan haberleşmenin
gizliliğinin korunmasına ilişkin düzenlemeler olması da kaçınılmaz olmuştur.
D. Özel Hayatın Gizliliği ve Korunmasına İlişkin Yasal Düzenlemeler
1. Ceza Hukukunda Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması
Anayasa’nın 20. maddesinin gereği olarak 5237 sayılı TCK’da özel
hayatın gizliliğinin ihlâline ilişkin suçlara yer verilmiştir. Ancak, AİHM’ninkine
benzer bir yaklaşımla,
5237
sayılı TCK’da
özel hayatın
tanımının
verilmesinden kaçınılmıştır. Böyle bir kaçınma aslında hakkın etkin korunması
açısından gerekli ve zorunludur. Şöyle ki, özel hayatın içeriğinin keskin
sınırlarla çizilmesi, değişen ve gelişen teknoloji karşısında bu hakkın
korunmasını zorlaştırabilecek, hatta büsbütün imkânsız kılabilecektir.
5237 sayılı TCK’da özel hayat kapsamında yer alan başka suçlara da
yer verilmiştir. Kanun’da oluşturulan anılan suç tiplerinden özel hayat alanı
Klass ve diğerleri-Almanya, para.41. Bknz. diğer kararlar; Kopp-İsviçre davası, 25 Mart 1998,
Başvuru No. 23224/94, Reports 1998-II, para. 50 ve 53; Malone-Birleşik Krallık davası, 2 Ağustos
1984, Seri A No. 82, s. 30–33, para. 64–68; Dutertre, 2003, s.212 vd.
405
206
olarak görülen genel kapsam da çıkarılmaktadır. Örneğin, 5237 sayılı TCK’da
kişiler arasındaki aleni olmayan konuşma ve haberleşmeler, kişilerin siyasî,
felsefi veya dini görüşlerine, ırk kökenlerine; hukuka aykırı olarak ahlâki
eğilimlerine,
bağlantılarına
cinsel
ilişkin
yaşamlarına,
bilgileri,
sağlık
konutu
durumlarına
özel
veya
hayat
sendikal
kapsamında
değerlendirilmektedir.
a. Özel Hayatın Korunmasında Suç Türlerinin Belirlenmesi
Özel hayatın korunmasına ilişkin suç ya da suç türlerinin tespitinde, özel
hayatı korumanın sınırları, korumanın basit ve nitelikli halleri, öngörülecek
yaptırım türleri, bunların alt ve üst sınırları, ceza siyasetinin uğraş alanında
kalmaktadır.
Ceza Kanunu başta olmak üzere, suç ve ceza içeren diğer
düzenlemelerde, genellikle dolaylı şekilde özel hayatı ilgilendiren hükümler de
yer almaktadır. Ancak, bu konudaki yeni yaklaşımlarda, özel hayatın
korunmasına dair ayrıca ve açıkça suç ve ceza düzenlemelerine yer verilmesi
söz konusudur. Nitekim 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda da böyle bir eğilim
yer almıştır.
Bu eğilimin sonucu olarak da 5237 sayılı TCK’nın İkinci Kitabının
“Kişilere Karşı Suçlar” başlıklı İkinci Kısmındaki “Özel Hayata ve Hayatın Gizli
Alanına Karşı Suçlar” başlıklı Dokuzuncu Bölümünde temel olarak “özel
hayat”a ilişkin suçlara ayrı bir bölümde yer verilmiştir.
b. 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununda Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması
207
Günümüzde kişisel bilgi ve verilerin gelişen teknoloji karşısında
korunması özel önem taşımaktadır. Eskiden özel hukukta sorumluluk hukuku
kapsamında değerlendirilen kişilerin haberi olmaksızın takip edilmesi, ses ve
görüntülerinin alınarak kullanılması 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda suç
olarak düzenlenmiştir.
26.9.2004 günlü, 5237 sayılı TCK’nın İkinci Kitabının İkinci Kısmının
Dokuzuncu Bölümünde 132 ilâ 140. maddelerinde özel hayata ve hayatın gizli
alanına ilişkin suçlar düzenlenmiştir. Özel hayata ve hayatın gizli alanına ilişkin
oluşturulan suç kategorisiyle Anayasa’nın 20, 21 ve 22. maddelerinde yer alan
hakların etkin korumasında önemli bir adım atılmıştır.
5237 sayılı TCK’da bölüm başlığında hayatın gizli alanına karşı
suçlardan bahsedilmesine rağmen, özel hayatın ve hayatın gizli alanının tanımı
yapılmamış,
olayın
özelliğine
göre
değerlendirilmek üzere bu
konu
uygulamaya bırakılmıştır.
(1) Haberleşmenin Gizliliğini İhlal Suçu (md. 132)
5237 sayılı TCK’nın 132. maddenin birinci fıkrasında kişiler
arasındaki haberleşmenin gizliliğinin ihlal edilmesi eylemleri suç olarak
düzenlenmiştir. 765 sayılı TCK’nın 195. maddesinde düzenlenen posta
ve telefon haberleşmesinin gizliliği suçundan farklı olarak bu maddede,
yalnızca “haberleşme” kavramı kullanılmış, ancak haberleşmenin nasıl
gerçekleştirildiği belirtilmemiştir
406
. Bu nedenle kişiler arasındaki
haberleşmenin ne suretle yapıldığının suçun oluşması açısından önemi
yoktur.
132. maddede ihlalin nasıl yapılacağı veya ihlale konu olacak
haberleşme aracının sayılmaması gelişen teknolojiye uygun bir alanın
TCK’nın 195. maddesinin birinci fıkrasındaki suçun faili, kendisine gönderilmiş olmayan kapalı
haberleşme kâğıtlarını, haksız surette açan veya açık haberleşme varakasını usul ve nizama aykırı olarak
eline geçiren kişidir. Suçun mağduru ise haberleşme kâğıdını gönderen veya alacak olan kişilerdir.
(Danışman, 1991, s.106)
406
208
bırakılması açısından yerindedir. Bu haberleşme, örneğin mektupla, telgrafla,
telefonla, elektronik postayla yapılabilir. Bu suç açısından önemli olan,
haberleşmenin belirli kişiler arasında yapılmasıdır. Bu suçun, söz konusu
haberleşmenin tarafı olmayan kişilerce işlenmesi mümkündür.
Haberleşmenin gizliliğinin sadece dinlemek, okumak vb. davranışlarla
ihlal edilmesi suçun temel şeklini oluşturmaktadır. TCK’nın 132. maddesinde
suçun nitelikli halleri de düzenlenmiştir. Haberleşme içeriğinin kayda alınması
örneğin;
yapılan
telefon
görüşmelerinin
kaydedilmesi
suçun
nitelikli
hallerindendir. Maddenin ikinci fıkrasında haberleşmenin hukuka aykırı olarak
ifşa edilmesi düzenlenmiştir. Buna göre iki kişi arasındaki haberleşme diğer
tarafın rızası olmaksızın ifşa edilmekte ve ifşa üçüncü kişi tarafından
yapılmaktadır407.
132. maddenin üçüncü fıkrasında ise iki kişi arasındaki haberleşmenin
bu kişilerden birisi tarafından hukuka aykırı olarak ifşa edilmesi suç olarak
düzenlenmiştir. Bu suçun oluşumu için alenen ifşa gereklidir. Başka bir
anlatımla iki kişi arasındaki haberleşmeyi, haberleşmenin taraflarından birisi
diğer tarafın rızası olmaksızın ifşa etmekte, yani yaymaktadır. TCK’nın 132.
maddesinin dördüncü fıkrasında ise suçun basın yayın yolu ile işlenmesi
ağırlaştırıcı neden olarak sayılmıştır.
(2) Kişiler Arasındaki Konuşmaların Dinlenmesi ve Kayda Alınması Suçu
(md. 133)
5237 sayılı TCK’nın 133. maddesinde kişiler arasında aleni
olmayan konuşmaların dinlenmesi 408 ve kayda alınması suç olarak
düzenlenmiştir.
765
sayılı
TCK’nın
195.
maddesinin
ikinci
fıkrasında
telefon
konuşmalarının gizliliğine hukuka aykırı olarak müdahale edilmesi ve zarara
132. maddenin gerekçesinde “Fıkra metninde bu ifşanın hukuka aykırı olması açıkça vurgulanmıştır.
Bu bakımdan örneğin, kişiler arasındaki telefon konuşmalarına ilişkin kayıtların, savcılık veya
mahkemeye verilmesi, duruşmada açık bir şekilde dinlenmesi veya okunması hâlinde, söz konusu suç
oluşmayacaktır.” denilmiştir.
408
Ayrıntılı bilgi için bknz.www.ceza-bb.adalet.gov.tr/makale/187.doc - (İ.E.T.: 25.12.2009).
407
209
sebebiyet verilmesini suç olarak belirlemekte, iki tarafın görüşmesine üçüncü
kişilerin müdahalesi halinde suç oluşmaktadır. Kural haberleşme hürriyetinin
gizliliğini korumaktadır. İki tarafın konuşmalarının muhatap tarafından kayda
alınarak diğer tarafın maddi veya manevi zarara uğramasına yol açacak
şekilde rızası olmadan menfaat karşılığı kullanılması sonucunda bu suç
oluşmaktadır409.
Suçun oluşabilmesi için temel koşul, konuşmanın aleni olmamasıdır.
Konuşmanın aleni sayılmaması için konuşmanın yapıldığı yerin önemi yoktur.
Bu bakımdan, örneğin halka açık bir alanda iki kişinin başkaları duymayacak
şekilde konuşmaları aleni sayılmaz. Böyle bir konuşmanın başkaları tarafından
özel çabayla duyulabilecek olması, bu konuşmayı aleni hale getirmez.
Maddede rıza olmaksızın bir aletle dinlemek veya konuşmayı bir ses
alma cihazıyla kaydetmek suçun maddi unsuru olarak belirlendiğinden kulak
kabartıp dinlemek bu kapsama girmez. Özel dedektiflerin bir kişiyi ya da kişileri
dinleyerek yaptıkları kayıt bu suç kapsamında değerlendirileceğinden, bu yolla
elde edilen belgeler hukuka aykırı delil oluşturacaktır. Bu suçu, konuşmanın
tarafı olmayan kişi işleyebilir.
Maddenin ikinci fıkrasındaki suç ise, kişiler arasındaki aleni olmayan
konuşmaların, söyleşiye katılan kişilerden biri tarafından, diğerlerinin rızası
olmadan kayda alınması ile oluşmaktadır. Rızanın varlığı suçun oluşmasına
engeldir. Konuşmanın kayda alındığını bildiği halde buna karşı çıkmayan
kişinin zımni olarak rızasının olduğu kabul edilir.
Maddenin üçüncü fıkrasında ise birinci ve ikinci fıkralardaki fiillerden
birini işleyerek edinilen bilgilerden yarar sağlama veya bunları başkalarına
verme veya diğer kişilerin bilgi edinmelerini temin etme de suç sayılmıştır. Bu
konuşmaların basın ve yayın yoluyla yayınlanması da, aynı cezaya gerektiren
suç teşkil etmektedir.
Yargıtay 8. C.D.’nin 1.12.2000 günlü, E. 2000/20551, K.2000/20678 sayılı kararı, YKD, C.27, S.6,
Haziran 2001, s.946–947
409
210
(3) Özel Hayatın Gizliliğini İhlal Suçu (md. 134)
5237 sayılı TCK’nın 134. maddesinde gizli yaşam alanına
girilerek veya başka şekillerde (uzaktan izleme ve görüntüleme gibi)
başkaları tarafından görülmesi mümkün olmayan bir özel hayat olayının
saptanması ve kaydedilmesi suç olarak tanımlanmış, bu şekilde görüntü
ve ses kaydı ile özel hayatın gizliliğinin ihlal edilmesi ağırlaştırıcı neden
olarak benimsenmiştir. Bu suç kasten islenebilir.
Maddenin ikinci fıkrasında, kişilerin özel hayatına ilişkin görüntü veya
sesleri ifşa eden kimsenin cezası daha ağır olarak belirlenmiştir. Fiilin basın
yayın araçlarıyla işlenmesi durumunda cezanın yarı oranında artırılması
öngörülmüştür. Özel hayatın ifşasının suç olması için, yetkisiz üçüncü kişiler
tarafından işlenmesi gerekmektedir. Örneğin özel hayata ilişkin savcılık veya
mahkemeye sunulan kayıt ve belgelerin özel hayatı ifşa suçunu oluşturduğu
söylenemez.
765 sayılı TCK’da özel hayata müdahaleye ilişkin fiillere yer
verilmediğinden düzenleme, bu anlamda bir ilktir ve Anayasa’nın 20.
maddesine
bağlı
olarak
ceza
hukukunda
bu
şekilde
bir
yaptırım
öngörülmüştür410.
TCK’nın 134. maddesinde özel hayatın tanımı yapılmamıştır. Bu açıdan
TCK’nın özel hayatın ihlali suçunun oluşumunda, her olayın veya durumun
özelliğine göre değerlendirme yapılarak suçun oluşup oluşmadığını hâkim
belirleyecektir. AİHS’de de olduğu gibi, TCK’da özel hayatın tanımının
verilmesinden kaçınılması, hâkimlerin takdirlerine bağlı olarak bu hakkın etkin
korunmasına katkı sağlayacaktır.
(4) Kişisel Verilerle ilgili Suçlar (md. 135–139)
Ali Karagülmez, Bilişim Suçları ve Soruşturma-Kovuşturma Evreleri, Seçkin yayınları, Ankara
2009, s.242.
410
211
Kişisel
verilerin
elektronik
bilgi
işlem
yöntemleri
ile
derleme,
sınıflandırma, saklama işlemlerine tabi tutulması ve istenen biçimde
sunulabilmesi olanağının ortaya çıkmasıyla, özel yasamla ilgili bilgilerin veya
teknik deyimi ile “kişisel veriler”in haksız olarak kullanılması riski artmış, bu
bilgilerin kişilerin rızası alınmaksızın başkalarına açıklanması ve bilginin
bulunduğu yerden başka yerlere aktarılması kolaylaşmıştır 411.
TCK’nın 135 ilâ 139. maddelerinde kişisel verilerle ilgili düzenlemelere
yer verilmiştir. Kişisel verilerin ne olduğu gerekçede yazılmış ise de bu metin
yasaya dahil değildir. Gerekçeye göre kişisel veri, gerçek kişi ile ilgili her türlü
bilgidir. TCK’nın 135. maddesinde hukuka aykırı olarak kişisel verileri
kaydeden kişiye ceza verilmesi öngörülmüştür. Maddenin ikinci fıkrasında
nitelikli kişisel veri sebepleri sayılmış, ancak belirtilen bu haller ağırlaştırıcı
sebep olarak öngörülmemiştir. Kişisel verilerin bilgisayar ortamında veya kâğıt
üzerinde kayda alınması arasında herhangi bir fark gözetilmemiştir.
Kişisel verilerin kaydedilmesi suçunda yasa, kayıt etme eyleminin
yapılmasını suçun gerçekleşmesi için yeterli görmemiş ayrıca failin
gerçekleştirdiği eylemin hukuka aykırı olduğunu bilmesini de aramıştır. Yasada
bu şekilde hukuka aykırılığın ayrıca belirtildiği durumlara öğretide genellikle
“hukuka özel aykırılık” denilmektedir. Öğretide, yasada hukuka özel aykırılığın
belirtildiği durumlarda bunun, suçun manevi unsuru ile ilgili olarak arandığı ve
yargılama esnasında failin eyleminin hukuka aykırılığını bilerek işlediğinin
ispatlanmasının gerektiği belirtilmektedir412.
5237 sayılı TCK’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasındaki “Kişinin
üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak
üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza
verilmez” hükmü de gözetildiğinde kişisel verilerin kişinin üzerinde
mutlak surette tasarruf edebileceği haklardan olması nedeniyle, kişinin
Necdet
Kesmez,
“Kişisel
Verilerin
Korunması
http://www.scribd.com/doc/19952426/1Bilisim-Surasi-Hukuk-Raporu (İ.E.T.:22.10.2009).
412
Murat Volkan Dülger, Bilişim Suçları, Seçkin Yayınevi, Ankara 2004, s. 272.
411
Üzerine”,
212
rızasının bu suçtaki en temel hukuka uygunluk nedeni olduğu
anlaşılmaktadır413.
Madde
gerekçesinde,
suçun
tanımında
kişisel
verilerin
kayda
alınmasında bilgisayar ortamında ya da kâğıt üzerinde olması arasında bir
ayırım gözetilmediği, belirlenen suç tanımının Türkiye’nin taraf olduğu Kişisel
Nitelikteki Verilerin Otomatik İşleme Tabi Tutulması Karşısında Şahısların
Korunmasına
Dair
Sözleşme’nin
ilgili
hükümlerine
geçerlik
tanıdığı
belirtilmektedir. Madde gerekçesinde belirtilen 108 sayılı Sözleşme, 28 Ocak
1981 tarihinde imzaya açılmış ve aynı tarihte Türkiye tarafından onaylanmıştır.
Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin 23.2.1999 günlü, 660 sayılı
toplantısında kabul edilen İnternette Özel hayatın Korunmasına İlişkin R (99) 5
sayılı Tavsiye Kararında “İnternet kullanımı, her eylem bakımından bir
sorumluluğu gerektirir, özel hayat açısından riskler içerir. İnsanın kendi
kendisini koruyacak şekilde hareket etmesi önemlidir. Hak ve yükümlülükler
saklı kalmak üzere, özel hayatın korunmasına ilişkin bazı pratik çözümler
önerilebilir. Ancak özel hayata saygı gösterilmesi her fert için temel bir hak
olup, verilerin korunmasına ilişkin yasalarla da korunabilir” 414 denilmektedir.
TCK’nın 135. maddesindeki düzenlemenin bu tavsiye kararının da gereği
olduğu anlaşılmaktadır.
TCK’nın 136. maddesinde kişisel verilerin hukuka aykırı olarak
başkasına verilmesi, yayılması ya da ele geçirilmesi suç olarak kabul
edilmiş415, 138. maddesinde kanunların belirlediği süreler geçmesine rağmen
413
Karagülmez, 2009, s.250.
Durmuş Tezcan, “İnternet karşısında Özel Hayatın Korunması ve Adlî Yardımlaşma”, Uluslararası
İnternet Hukuku Sempozyumu, 21–22 Mayıs 2001, DEÜ. Yayını, İzmir 2002, s.634– 635.
415
Madde başkasına verme, yayma veya ele geçirme şeklinde sınırlı seçimlik hareketlere yer
vermektedir. “verme” ve “yayma” fiilleri birbirine benzer nitelikte iseler de yaymanın vermenin ileri
aşaması olduğu anlaşılmaktadır. Hükümet Tasarısı’nda “ifşa” sözcüğü yer almaktaydı. Buradaki
“yayma” sözcüğünün görüntünün ifşası anlamında olduğu belirtilmektedir. Zekeriya Yılmaz, Gerekçe
ve Tutanaklarla Yeni Türk Ceza Kanunu, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2004, s.929. 502 5237 sayılı
TCK’nın 243 ilâ 245. maddelerinde, 765 sayılı TCK’nın 525/a-1. maddesindeki bilişim sisteminden
program, veri veya herhangi bir unsuru ele geçirme fiillerine yer verilmemiştir. 5237 sayılı TCK’nın
136. maddesi kapsamındaki veri, yalnızca gerçek kişilerin verileriyle sınırlıdır, tüzel kişiye ya da
kamuya ait bilişim sistemindeki verileri kapsamına almamaktadır. Bu açıdan bakıldığında 5237 sayılı
TCK’nın bilişime ilişkin 142. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (e) bendindeki hırsızlık ve 158.
maddesinin (1) numaralı fıkrasının (f) bendindeki dolandırıcılık suçları da, TCK’nın 525/a–1.
maddesindeki suçların tümünü karşılamamaktadır. TCK’nın 525/a-1. maddesindeki “program veya
414
213
verileri sistemden silmeyen kamu görevlilerinin cezalandırılacağı hükme
bağlanmıştır.
139. maddede, kişisel verilerin kaydedilmesi, verilerin hukuka aykırı
olarak verilmesi veya ele geçirilmesi ve verilerin yok edilmemesi suçlarının
şikâyete bağlı olmadığı, bunların dışında kalan suçların takibinin şikâyete bağlı
olduğu esası kabul edilmiştir502.
TCK’nın 137. maddesinde 132 ilâ 136. maddeler arasında düzenlenen
suçlar için failin sıfatından kaynaklanan ağırlaştırıcı nedenler öngörülmüştür.
137. maddenin (a) bendinde, bu suçların bir kamu görevlisi 416 tarafından ve
görevinin verdiği yetkinin kötüye kullanılması suretiyle gerçekleştirilmesi; (b)
bendinde
ise
belli
bir
meslek
ve
sanatın
sağladığı
kolaylıktan
yararlanmak 417 suretiyle bu suçların gerçekleştirilmesi hallerinde daha ağır
cezaya hükmolunması kabul edilmiştir418.
diğer herhangi bir unsuru” ibaresi de yeni TCK’nın 136. maddesinin kapsamı dışındadır. Bütün bunlar
gözetildiğinde 5237 sayılı TCK’da, 765 sayılı TCK’ya göre bilişim sisteminden program, veri veya
herhangi bir unsuru ele geçirme fiilleri yönünden düzenlemenin kapsamının dar olduğu söylenebilir.
Karagülmez, 2009, s.253–254
416
TCK’nın 6. maddesinde “kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya
seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi”nin anlaşılması
gerektiği belirtilmiştir.
417
“bir meslek ve sanat” kavramı dar kapsamlı değildir. Her somut olaya göre değerlendirilmelidir.
137/1-b bendinde özel ya da kamu ayrımı yapılmadığından belli bir düzeyde kolaylık sağlayan her türlü
meslek ve sanat bu kapsamda değerlendirilebilir. Ayrıca burada 137/1-a bendindeki “kamu görevlisi
tarafından ve görevinin verdiği yetki kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi” ibaresinin de gözetilmesi
gerekmektedir. Karagülmez, 2009, s.255.
418
Buna göre din adamları, avukatlar, noterler, hâkim ve savcılar, zabıt kâtipleri, icra memurları, polis
memur ve amirleri, doktorlar, video, kamera ve ses düzenlemesi ile ilgili faaliyette bulunanların bu
faaliyetlerinin sağladığı kolaylıktan yararlanarak özel hayata ve hayatın gizli alanına karsı suç işlemeleri
halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılacaktır.
214
TCK’nın 138. maddesinde yasal süresi dolmasına rağmen kişisel verileri
sistem içinden yok etmekle görevli olan kişilerin bu görevlerini yerine
getirmemeleri suç olarak kabul edilmiştir.
Kişisel verilere ilişkin ceza koruması sağlayan 5237 sayılı TCK’daki
hükümler de özel hayatın gizliliğini ihlal suçunda olduğu gibi, 765 sayılı TCK’da
bulunmayan yeni kurallardır. Teknolojinin gelişmesinin de bir sonucu olarak
internetin hızla kullanımının yaygınlaşması ve e-devlete geçiş süreci kişisel
verilerin kötüye kullanılması tehlikesini beraberinde getirmiş, bu tehlikeye karşı
uluslararası belgelerde de belirtildiği gibi ceza hükmüyle ayrıca koruma
sağlanması gerekmiştir.
2. Basın Yayın Alanında Özel Hayatın Korunması
Anayasa’nın 28. maddesinde teminat altına alınan basın özgürlüğü
düşünce ve ifade özgürlüğünün bir uzantısıdır ve demokratik toplum için
vazgeçilmez bir unsurdur. Bu özgürlük, haberleri bilmek, haberlere ulaşmak,
haber, düşünce ve kanaatleri yorumlamak, eleştirmek ve bunları yaymak
hakkını kapsamaktadır419.
Basın ve yayın organlarının iki işlevi bulunmaktadır. İlki, kamunun
öğrenmesinde yarar bulunan olaylar hakkında okuyucu ve izleyicileri
bilgilendirme; ikincisi, toplum için genel bir yarar bulunan olaylar hakkında
düşüncelerini açıklamadır. Bu düşünceler kişilerle de ilgili olabilir. Ancak
basının işlevini sadece bilgilendirme görevi ile sınırlandırmak da doğru değildir.
Basının bu iki ana görevi yanında hoşa gitmek, eğlendirmek ve oyalama gibi
işlevleri de bulunmaktadır420.
419
420
Özel, 2004, s.44.
Helvacı, 2001, s.122.
215
Kitle iletişim araçları aracılığıyla yapılan yayınların421, bireysel amaç ve
yararlara değil, kamu yararına hizmet etmeleri gerekir. Kişisel amaçlarla haber
yayınlanmasında kamu yararı söz konusu değildir. Burada kamu yararı,
kamunun bilgi edinme hakkıdır. Bu hak, toplumsal tercihlerin ve bu tercihlere
bağlı olarak toplumun şekillenmesinde etkili rol oynamaktadır. Bu anlamda,
yayının
her
şeyden
önce
toplumun
ilgisini
ve
merakını
çekmesi
gerekmektedir422.
Basının bu görevlerini yerine getirirken özel hayatın gizliliğinin
korunması hakkıyla çatışma halinde olduğu açıktır423. Basın yoluyla şeref ve
haysiyet veya özel hayat varlıklarına yönelen saldırılar, basın açıklamalarının
inandırıcılığı ve geniş kitlelere ulaşılabilirliği özellikleri nedeniyle diğer
saldırılarla karşılaştırıldığında özel bir önem taşımaktadır. Bu itibarla ifade
özgürlüğü karşısında özel hayatın gizliliğinin korunması özellikle kitle iletişim
araçlarında yaşanan teknolojik gelişmeler karşısında güçleşmektedir.
Demokratik devletlerde her ikisi de mutlak olmayan basın özgürlüğü ve
özel hayatın gizliliğinin korunması haklarından birinin diğerine hiyerarşik
üstünlüğünün bulunduğu söylenemez. Öte yandan özel hayatın gizliliğinin
korunması hakkı, bireyi sadece devlete karşı değil, medyaya karşı da
korumaktadır.
Basın kamuoyunun temsilcisidir. Bu itibarla Anayasa’nın 28. maddesi
gereğince basının hür olduğu ve sansür edilemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Basın özgürlüğü mutlak değildir. Bu nedenle de kişilik hakkının ihlalinde
çatışan değerlerden hangisinin korunmaya layık olduğu olayın şartlarına göre
değerlendirilmektedir. Çatışan iki yarardan “toplum yararı” ile “kişi yararı”
arasında toplum yararına üstünlük tanınması gereği, basına sınırsız bir
özgürlük tanınması anlamına gelmez511. Bu çatışmada yayımda kamu yararı,
Kitle iletişimi; çeşitli araçlardan yararlanılarak, paylaşım amacı ile bilgi, düşünce ve duyguların
büyük ve dağınık insan topluluklarına iletilmesidir. Kayıhan İçel, Yener Ünver, Kitle Haberleşme
Hukuku: Basın, Radyo, Televizyon, Sinema, Video, İnternet, İstanbul, Beta yayınları, 2005, s.10
422
Serdar, 1999, s. 156.
423
Basın ise çeşitli araçlarla; bilgi, düşünce ve duyguların yazı veya resim şeklinde, kâğıt gibi
maddelerin üzerine basılması ve kamuoyuna sunulmasıdır. Dolayısıyla basının kitle iletişim
araçlarından biri olduğu söylenebilir. 511 Özek, 1978, s.137.
421
216
güncellik, gerçeklik, özle biçim dengesi gibi kişilik haklarına yönelik saldırının
hukuka aykırılık unsurunu ortadan kaldıran koşulların bulunması halinde
yayımı yapan kişilere sorumluluk yüklenmeyecektir. Diğer taraftan haber
verme adı altında kamu yararı olmaksızın özel hayatın gizliliği hakkına tecavüz
niteliğinde kişinin şeref ve haysiyetine yapılan saldırılar basın özgürlüğü
kapsamında değerlendirilemez.
Basın ve yayın organlarının görevlerini yerine getirirken kişilerin şeref ve
haysiyetleri, özel ve gizli hayatları üzerinde hakka saldırı niteliğindeki
yayımların basın özgürlüğünün sınırları içinde kalıp kalmadığının takdiri
dürüstlük kuralı çerçevesinde hâkime aittir.
Haber verme hakkı, kamuoyunun bilgilendirilmesine yönelik olarak bir
mesleğin icrası şeklinde ortaya çıkmaktadır. Bir mesleğin icrası, hakkın
kullanılması şeklinde ortaya çıkacağından, özel hukuk ve kamu hukuku
tarafından hukuka uygunluk sebebi sayılmaktadır. Ancak hukuka uygunluk için
bu hakkın belirli sınırlar içinde kullanılması gereklidir. Bu sınırlar ise
“gerçeklik 424 ”, “güncellik”, “konu ile ifade arasında düşünsel bağlılık” 425 ve
“ölçülülük” olarak belirtilmektedir. Haber verme hakkı kullanılırken, belirtilen
sınırların aşılması halinde hukuka uygunluk sebebi ortadan kalkacak, ilgililerin
sorumluluğu doğacaktır426.
Kitle iletişim araçları toplumu bilgilendirmeye yönelik kamu hizmetini
yerine getirirken, yukarıda belirtilen sınırlar çerçevesinde hareket etmenin
yanında, hukuka uygun yöntemlerle bilgiye erişmek yükümlülüğü altındadırlar.
Gizli dinleme ya da çekimle elde edilen bilgi güncel ve gerçek olabilir. Ancak
Gerçek dışı açıklamalar hukuka aykırıdır. Buradan gerçek olan her açıklamanın hukuka uygun
olduğu sonucuna varılmamalıdır. Gerçek olan bir açıklamanın hukuka uygun olarak kabul edilmesi için
toplumsal ilgi ve kamu yararı, güncellik, konu ile ifade arasında düşünsel bağlılık şartlarını da taşıması
gerekmektedir.
425
Bir haber ne kadar gerçek olursa olsun, ne kadar kamuyu ilgilendirirse ilgilendirsin, haberin veriliş
şekli, haberde kullanılan üslup kişilik hakkının ihlaline yol açabilir. (Kemal Oğuzman, Özer Seliçi,
Saibe Oktay, Kişiler Hukuku (Gerçek ve Tüzel Kişiler). İstanbul, Filiz Kitabevi, 2002, s.141). Basının
kullandığı ifadeler, kişilik hakkını zedelememelidir. Habere verme ya da eleştirme hakkını aşacak
şekilde haber ya da eleştiri kaleme alınmamalıdır. Ancak herhangi bir yazının kişilik hakkına müdahale
edip etmediği tespit edilirken, yazıdaki birkaç sözcük tek başına değil, yazı bir bütün olarak
değerlendirilmelidir.(Yargıtay 4.HD. 18.06.2007, E. 2006/9572, K. 2007/8180)
426
Hasan Sınar, İnternet ve Ceza Hukuku, İÜHF Ceza Hukuku ve Kriminoloji Araştırma ve
Uygulama Merkezi Yayını, No: 1, Beta Basımevi, 2001, s.56. 515 Serdar, 1999, s. 200.
424
217
elde ediliş yöntemi nedeniyle bu bilgi hukuka aykırıdır ve sorumluluğu
gerektirir515. Yasa dışı dinleme sonucu elde edilen bilginin ya da görüntünün
yayımlanması basın özgürlüğü ya da bilgi edinme hakkı gerekçesiyle kabul
göremez.
a. Yazılı Basında Konunun Ele Alınması
Medya yoluyla kişilik haklarının ihlallerinde en çok karşılaşılan
durumlardan birisi de yazılı basının sebep olduğu ihlallerdir. İhlal olması için
ön koşul, kişilik haklarının ihlali niteliğindeki düşünce açıklamalarının basılmış
eserlerde yer alması ve yayımlanması gerekmektedir.
9.6.2004 günlü, 5187 sayılı Basın Kanunu’nun 2. maddesine göre
basılmış eser, yayımlanmak üzere her türlü basım araçları ile basılan veya
diğer araçlarla çoğaltılan yazı, resim ve benzeri eserler ile haber ajansı
yayınlarını ifade etmektedir. Buna göre basılmış eser için iki koşul
gerekmektedir. Birincisi, düşünce açıklamasının yazı veya resim ya da yazı
veya resimle çoğaltılması mümkün CD, ses bantları, film veya plakta yer
alması. İkincisi, bu eserlerin yayımlanmak üzere hazırlanmasıdır. Bu nedenle
hatıra olarak basılan ya da yakın çevrede kullanılmak üzere hazırlanan
davetiyeler, resimler basılmış eser kapsamında değildir.
Basın yayın yoluyla kişilik haklarının ihlalinde basın açıklaması ikinci
koşuldur ve Basın Kanunu’nun 2. maddesinde basılmış eserin herhangi bir
şekilde kamuya sunulması olarak tanımlanmaktadır. Buna göre ortada bir
basılmış eser bulunmasına rağmen, bu eser yayımlanmadığı sürece basın
açıklamasından söz edilemez.
Basın açıklaması bir düşünce açıklama şeklidir. Düşünce açıklamaları
ise geniş anlamda hem olay açıklamalarını hem de dar anlamda düşünce
açıklamalarını kapsar. Düşünce açıklamaları ise dar anlamda bir kimsenin belli
bir konudaki görüş ve değer yargısını içermektedir 427 . Basın açıklaması
1993 yılı Basın Konseyi Çalışma Raporu’nda yayımlanan, Avrupa Konseyi Parlamenter Meclisi
“Çözüm Tasarıları” baslığı altında haber ve yorum ayrımına ilişkin olarak; “Gazeteciliğin temel ahlaki
prensiplerinden biri de, haber ile yorum arasındaki belirgin ayırımın çizilmesi ve bunların
karıştırılmasının önlenmesidir. Haber gerçeklere ve verilere dayalı bilgilendirmedir. Yorum ise
427
218
sözleşmeye aykırılık nedeniyle ya da haksız fiil oluşturan açıklama nedeniyle
kişilik haklarını ihlal edebilir428.
Basın yoluyla şeref, haysiyet ve özel hayatın ihlalinde Medeni Kanun’un
24. maddesi kişiliğin her türlü saldırılara karşı korunmasında uygulanabilen
genel bir koruma hükmüdür.
Bu hüküm, saldırılan varlığın kişilik hakkı
kapsamında bulunup bulunmadığı ve saldırının hukuka aykırı nitelikte olup
olmadığı konusunda yargıca geniş bir takdir yetkisi tanımaktadır. Kişilik hakkı
çeşitli kişisel varlıklar üzerindeki haktır ve bu hakların liste olarak belirlenmesi
mümkün olmadığı gibi kişisel haklara saldırı şekillerinin de tek tek belirlenmesi
söz konusu değildir. Yargıç, takdir hakkı kapsamında günün koşulları ve olayın
niteliğine göre kişisel hakları ve bu haklara saldırı olup olmadığını belirleyerek
karar verecektir.
Şeref ve haysiyet gibi özel hayat da kişilik hakkını oluşturan kişisel
varlıklardandır. İnsanların, üçüncü kişilerden uzak, isteğe uygun hayat ve
kişiliğini geliştirmesi için özel hayatın kişisel varlıklardan sayılması gerekli ve
zorunludur. TMK’nın 24. maddesi ile getirilen koruma kural olarak kişinin gizli
ve özel hayat alanlarının korunmasını içermektedir. Bu alanların belirli kişilere
açık olması, onların kamuya açık alan haline gelmesini sağlamaz. Kişinin bu
iki alanına yapılan her türlü hukuka aykırı müdahale, o kişinin kişilik hakkına
saldırı niteliğinde kabul edilmektedir. Üçüncü kişilerce bu alanlara dahil bilgi ve
olayların aktarılması kadar, bilgileri edinmek için kullanılan hukuka aykırı
vasıtalar da tecavüz teşkil eder. Örneğin, ses ve görüntünün izinsiz tespiti ve
kitle iletişim araçları ile herkesin bilgisine sunulması gibi429.
Kamuya açık hayat TMK’nın 24. maddesinin hukuki koruması
kapsamında değildir. Burada özel hayat ile kamusal hayat arasındaki sınırın
belirlenmesi önem taşımaktadır. Politikacıların, sanatçıların ya da sporcuların
diğer vatandaşlara göre daha geniş bir kamusal hayata sahip oldukları
yazanın, yayınlayanın veya medya şirketlerinin düşüncelerini, inançlarını, kişisel yargılarını içerir.”
denilmektedir. Fikret İlkiz, Barış Günaydın, “Kişilik Hakları-Medyada Etik ve Yargı Kararları”
Küresel İletişim Dergisi, S. 2, Güz 2006, s.5.
428
Ahmet Kılıçoğlu, Şeref Haysiyet ve Özel Yaşama Basın Yoluyla Saldırılardan Hukuksal
Sorumluluk, AÜHF Yayınları, Ankara 1993, s.34.
429
Helvacı, 2001, s.63.
219
söylenebilir430. Diğer kişilerin özel hayatı kapsamında değerlendirilebilecek bu
kimselere ilişkin kişisel ya da ailevi bilgilerin kamuya aktarılmasında rıza
gerekmez. Bazen bu olayların bilinmesinde kamu yararının bulunduğu da
söylenebilir. Devlet adamları kamu yararı gerektiriyorsa özel hayatlarında
basın
tarafından
eleştirilebilir
431
.
Bu
kişilerin
kamunun,
toplumun
çoğunluğunun güvenini kazanmaları gerekmektedir. Özel hayatındaki bir olay
bu güveni etkiliyorsa basın tarafından açıklanmasında kamu yararı olabilir.
Burada uyulması gereken “sosyal gereklilik” ve “yakışık alma” ölçütleridir521.
Şöhretin özel hayattan bahsedilmesini gerektirmesi için halen davam ediyor
olması gerekmektedir. Bir kimsenin vaktiyle meşhur olması, onun özel
hayatının açıklanmasını meşru kılamaz522.
Bu durumda yazılı basın yoluyla özel hayat ihlali, kişinin sır alanı, dar
anlamda özel hayat alanı ve ortak yaşam alanındaki olay ve olgular açısından
farklı olarak değerlendirilmektedir.
Kişinin sır alanı, kendisi ve güvendiği kişiler dışındaki kişilere kapalı
alanını oluşturmaktadır. Bu nedenle haklı bir sebep olmadıkça, üçüncü kişiler
Kamuya mal olmuş kişiler, toplumdaki konumları nedeniyle faaliyetleri sürekli dikkate alınan kişilerdir.
Bu özellikleri gereği kamuya mal olmuş kişiler hakkında kitle iletişim araçlarının yaptığı
431
“…Bugüne kadar mal varlığı ile ilgili eleştiriler zaman zaman bütün siyasi kişiler için yapılmıştır.
Siyaset adamlarının, kamuya açık nitelikleri gereği denetime ve eleştiriye bütün yönleri ile açık olmaları
görevleri icabıdır. Bu kişiliklerin işlem ve davranışlarının eleştirilmesi ve ötesinde bu eleştirinin sert
olması, kamusal ilgi ve kamusal yarar gereğidir. Hatta bu siyasi eleştirinin de doğası gereği sert ve
kırıcı olabileceği kabul edilmelidir. Kullanılan ifadeler sert olsa da başbakan olan davacının malvarlığı
ile alakalı davalının şüphelerini ifade etmek amacıyla kullandığı sert ve mecazi ifadeler olarak kabul
etmek gereklidir…. eleştiri niteliğindeki bu ifadelerin yer aldığı haberde hukuka aykırılık
bulunmamaktadır.” Yargıtay 4. HD: 01.11.2007 günlü, E. 2006/10218, K.2007/13321 sayılı kararı.;
AİHM’nin Lingens / Avusturya kararında da, siyasi liderler hakkındaki görüşlerin aktarılmasının,
kamuoyunun şekillenmesi bakımından çok önemli olduğu, sözleşmede kabul edilen eleştiri sınırının
siyasi kişiler için özel kişilere göre daha geniş olması gerektiği, siyasilerin de şeref ve haysiyetlerinin
korunacağı ancak bu koruma ile siyasi olayın tartışılmasının yararı arasında dengenin kurulması
gerektiği belirtilmiştir. Lingens/Avusturya 8.7.1986, par.42 (Rıza Türmen, “Demokrasinin Bekçisi
Basın”, http://www.radikal.com.tr/haber.php?haberno=149373, İ.E.T.: 13.10.2009) 521 Basının
kullandığı açıklama biçimlerinden olan ve insanla ilgili her türlü olayı ve konuyu abartılı bir biçimde
ortaya koyan güldürücü ve düşündürücü resim olarak tanımlanan karikatürler nedeniyle açılan
davalarda yakışık alma ölçütünün öne çıktığı görülmektedir. Örneğin, bir dergide yayımlanan karikatür
nedeniyle açılan davada Yargıtay, “Devlet yönetiminde meydana gelecek usulsüz ve devlet politikasına
uygun düşmeyen işleri kamuoyuna duyurmak ve bu yolla tartışmaları başlatmak basının görevleri
arasındadır. Davacı tamamen kendi iradesiyle yarattığı bu ortamın basın yoluyla eleştirilmesine
katlanmak zorundadır. Dava konusu olan yazı gerçek olaylara dayandırıldığından böyle bir olayın
basın yoluyla kamuoyu önünde tartışılmasında kamu yararı vardır…” demiştir. (Yargıtay 4. HD
23.12.1993 günlü, E. 1993/3762, K. 1993/15152 sayılı kararı) 522 Helvacı, 2001, s.69.
430
220
yayımlar farklı şekilde değerlendirilmektedir. FSEK’nın 86. maddesinde toplumun sosyal veya siyasal
yaşamında rol oynayan kişilerin resimlerinin, diğer kişilerden farklı olarak, rıza aranmaksızın
yayımlanabileceğini kabul etmektedir. Buradaki yayımın hukuka uygun sayılması için, kişilerin kamuya
mal olmalarını gerektiren bir konuda ya da ilgilinin işgal ettiği makamla ilgisi bulunması, kamusal veya
üçüncü kişinin üstün yararının da bulunması gerekmektedir. Mustafa Dural, Tufan Öğüz, Kişiler
Hukuku, Filiz Kitabevi, İstanbul 2004, s.129.
tarafından bu alana girilmesi ve sır niteliğindeki yaşam olaylarının bu alanın
dışına yayılması hukuka aykırıdır. Sır saklama yükümlülüğü sadece Medeni
Kanun’dan kaynaklanmamaktadır. Avukatların müvekkillerine, doktorların
hastalarına ilişkin sırları saklama yükümlülüğünde olduğu gibi özel yasalarda
da bu yükümlülüğe ilişkin kurallar bulunmaktadır.
Dar anlamda özel hayat alanı kişilik haklarına ilişkin korumadan
yararlanır ve bu alana haksız olarak girme, bu alandaki olaylardan bilgi edinme
ve bunları resmetme hukuka aykırı olarak kabul edilmektedir.
Kişinin ortak yaşam alanı herkesin bilgisine ve izlemesine açık olan alanı
olması sebebiyle kişilik haklarına ilişkin korumadan yararlanmaz. Buna göre
ortak yaşam alanının paylaşıldığı kişilerin hiçbir haklı sebep göstermeksizin
ilgilinin bu alandaki yaşam olaylarını ve davranışlarını açıklaması, kötü niyetle
olayın sınırlarını aşmadıkça, dedikodu amacına yönelik, kişiyi küçük düşürücü
nitelikte olmadıkça hukuka aykırı olarak nitelenemez. Basın açıklamalarıyla
kişinin ortak yaşam alanına ilişkin açıklamalar, basının çok daha geniş bir
kitleye hitap etmesi, ileride tekrar okunabilmesi nedenleriyle kişinin ortak
yaşam alanlarındaki olayların uzun süre gündemde kalmasına sebebiyet
vermeleri
nedeniyle
durumun
özelliğine
göre
hukuka
aykırı
olarak
nitelenebilmektedir432.
Özel hayat ihlâli niteliğindeki basın açıklamaları çeşitli şekillerde olabilir.
İlgilinin hiç yaşamadığı bir olayı basın açıklamasına konu olabileceği gibi olay,
açıklanan şekilde yaşanmamış olabilir. Kişinin özel hayatına ilişkin bir durumun
aynen dahi olsa basın açıklamasına konu edilmesi durumu hukuka uygun
kabul etmek için yeterli değildir. Hukuka uygunluk için üstün bir kamu yararı
gereklidir.
Kılıçoğlu, 1993, s.90. 5187 sayılı Basın Kanunu’nun 13. maddesi gereğince, basılmış eserler yoluyla
işlenen fiillerden doğan maddî ve manevî zararlardan dolayı süreli yayınlarda, eser sahibi ile yayın
sahibi ve varsa temsilcisinin, süresiz yayınlarda ise eser sahibi ile yayımcı, yayımcının belli olmaması
halinde ise basımcının müştereken ve müteselsilen sorumluluğu esası benimsenmiştir.
432
221
Basın açıklamalarıyla şeref ve haysiyete saldırılmasında, saldırının
ağırlığını etkileyen unsurlar özel hayatın ihlalinde de aynen geçerlidir. Ayrıca
saldırıya uğrayan özel hayat alanının niteliği de saldırının ağırlığının
belirlenmesinde önemlidir. İlgilinin kimseyle paylaşmadığı ya da çok az sayıda
kişilerin bildiği sır alanına saldırı niteliğindeki basın açıklamasının diğer özel
alanlarına göre daha ağır olduğu açıktır433.
Özel hayatın bir ayrıntısını ortaya çıkarmak ya da ifşa etmek her zaman
hukuka aykırı değildir. Kişilerin bu konuda rızaları ya da kendi açıklamaları söz
konusu ise açıklama hukuka uygundur. Ancak kişinin rızasının hukuka
aykırılığı kaldırması için açıklamanın rızaya uygun olarak yapılması
gerekmektedir.
b. Radyo ve Televizyon Yayınlarında Konunun Ele Alınması
Radyo ve televizyon (RTV) yoluyla yapılan yayınlarda da özel hayatın
gizliliğine müdahale ya da kişilik hakkının ihlali söz konusu olabilmektedir.
13.4.1994 günlü, 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları
Hakkında Kanun’un 434 3. maddesinde radyo ve televizyon yayını ayrı ayrı
tanımlanmıştır. Buna göre radyo yayını, elektromanyetik dalgalar, veri
şebekeleri ve diğer yollarla halkın doğrudan alması maksadıyla yapılan ses
yayınlarını; televizyon yayını ise elektromanyetik dalgalar, veri şebekeleri ve
diğer yollarla halkın doğrudan alması maksadıyla yapılan, hareketli veya sabit
resimlerin (görüntü) sesli veya sessiz kalıcı olmayan yayınlarını ifade eder.
3984 sayılı Yasa’nın yayın ilkelerini düzenleyen 4. maddesinin
03.8.2002 gün ve 4771 sayılı Yasa’nın 8. maddesi ile değişik (d) bendinde
“Özel hayatın gizliliğine saygılı olunması” açıkça belirtilmiştir.
Kılıçoğlu, 1993, s.99.
20.4.1994 günlü, 21911 sayılı R.G..
526
Serdar, 1999, s.73–74.
433
434
222
RTV yoluyla özel hayatın gizliliğine müdahalenin bulunduğunu
söylemenin ön koşulu bir yayının bulunmasıdır. Yayın yapıldığı an, ses ve
görüntülerin, elektromanyetik dalgalar yoluyla vericiden ayrılmış olduğu andır.
Bu andan itibaren söz konusu dalgaların geri alınması ya da üzerlerinde
değişiklik yapılması mümkün değildir526.
Özel hayat alanındaki olaylar, kişilik hakkına ilişkin koruma kapsamında
bulunmaktadır. Bu nedenle de bu alana ilişkin yaşam olaylarının RTV yoluyla
belirsiz kişi topluluğuna, bir başka ifadeyle kamuya açılması kural olarak
hukuka aykırıdır.
TMK’nın 24. maddesinde “Hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan
kimse, hâkimden, saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir. Kişilik
hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar
ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı
kılınmadıkça,
kişilik
haklarına
yapılan
her
saldırı
hukuka
aykırıdır.”
denilmektedir.
Buna göre, hukuka aykırılığı ortadan kaldıran durumları üç ana başlık
altında toplamak mümkündür;
(1) Yasanın Tanıdığı Yetkinin Kullanılması
Yasanın tanıdığı bir yetkinin kullanılması sebebiyle kişilik haklarının ihlâl
edilmesi sonucu doğabilir. Bu yetki kamu hukukundan ya da özel hukuktan
kaynaklanabilir. Örneğin, mahkemelerin kısıtlılık ya da açık artırma ilânlarının
yayımlanması ya da suç faillerinin açıklanması gibi. Bu durumlarda da yetkinin
aşılmaması gerekmektedir. Yasaların verdiği yetkinin kötüye kullanılması ya
da yetkiye ilişkin kurallara uyulmaması hukuki sorumluluğu gerektirir435.
Kenan Tunçomağ, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.1, Fakülteler Matbaası, İstanbul 1972,
s.275; Kemal Oğuzman, Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Filiz Kitabevi, İstanbul 1995,
s.481.
435
223
Meşru müdafaa436, ızdırar hali 437 ya da vekâletsiz iş görme halleri bu
kapsamda değerlendirilmektedir.
(2) Saldırıya Maruz Kalan Kişinin Rızasının Bulunması
Gizli hayat alanına RTV yoluyla yapılan saldırılar, kural olarak hukuka
aykırıdır. Kişi, gizli hayat alanındaki olayların hiç kimse tarafından bilinmesini
istemez. Bu olayların sadece kendisinde ya da çok güvendiği yakın çevresinde
kalmasını ister. Kişinin duygusal, cinsel ya da ailevi yaşantısı bu kapsamda
değerlendirir. Bu alana ilişkin bilgiler kişinin rızasıyla ya da rızası dışında
öğrenilebilir. Nitekim teknolojik gelişmeler kişinin bilgisi olmaksızın en mahrem
yaşantısına ilişkin olayların görüntülerini elde etmeyi olanaklı kılmaktadır. Bu
alan için mutlak koruma olduğu söylenebilir. Gizli hayat olaylarına ilişkin RTV
yayınlarının
hukuka
uygunluk
sebeplerinin
bulunmadığı
durumlarda
sorumluluk doğuracağı açıktır438.
Özel hayata RTV yoluyla saldırı, sadece olayın açıklanması ile söz
konusu olabileceği gibi, olay açıklaması ile birlikte değer açıklaması yapılarak
da olabilir. Ayrıca RTV yoluyla özel hayata saldırı, görüntü, ses veya her ikisinin
de kullanımıyla mümkündür. Görüntünün kullanılması halinde saldırının daha
ağır olduğu kabul edilir439.
MK ve B.K.’da tarif edilmeyen meşru müdafaayı, bir kişinin, gerek kendisinin, gerek başkasının
sahsına veya malvarlığına yönelmiş olan hukuka aykırı, çok yakın veya halen mevcut bir saldırıyı etkisiz
bırakmak için, saldırıda bulunana karsı, zorunlu karsı saldırıda bulunmak mecburiyetinde kalması hali
olarak tanımlamak mümkündür. (Volkan Sırabaşı, İnternet ve Radyo TV Aracılığıyla Kişilik
Haklarına Tecavüz, Adalet Yayınevi, Ankara 2003., s. 93; Serdar, 1999, s. 113.)
437
B.K.’nun 52/2. maddesinde “Kendisini veya diğerini zarardan yahut derhal vuku bulacak bir
tehlikeden vikaye için başkasının mallarına halel iras eden kimsenin borçlu olduğu tazminat miktarını
hakim, hakkaniyete tevfikan tayin eder.” denilmektedir.
438
Rızanın özel yasamın gizliliğini ihlal eden bir kitle iletişim aracı yayınında hukuka uygunluk sebebi
olarak kabul edilebilmesi için, kendisinden vazgeçilebilen, bir başka ifadeyle hukuksal işlemle tasarruf
edilebilen bir hukuksal varlığa ilişkin olması ve kapsamı bakımından geçerli olması zorunludur.
Kendisinden vazgeçilemeyen hukuksal varlıklara ilişkin olan (yaşam, sağlık, vücut bütünlüğü şeklinde
maddi olabileceği gibi şeref ve haysiyet şeklinde manevi de olabilir) ve kanunun koyduğu sınırı aşan
rıza, yayını hukuka uygun duruma getirmez. Ancak bu durumda böyle bir rıza, B.K.’nun 44/1. fıkrası
anlamında tazminat miktarının indirimine sebep oluşturabilir.
439
Serdar,1999, s.91.
436
224
Kişinin görüntüsü üzerindeki hakkı da kişilik haklarından kabul
edilmektedir440. 5.12.1951 günlü, 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Hakkında
Kanun’un 441 86. maddesinin birinci fıkrasında, “Eser mahiyetinde olmasalar
bile, resim ve portreler tasvir edilenin, tasvir edilen ölmüşse 19 uncu maddenin
birinci fıkrasında sayılanların muvafakati olmadan tasvir edilenin ölümünden
10 yıl geçmedikçe, teşhir veya diğer suretlerle umuma arzedilemez.” hükmüyle
kişinin görüntüsüne ilişkin özel bir koruma sağlanmıştır.
TV
yoluyla
kişinin görüntüsünün yayımlanması
haklı neden
bulunmadıkça hukuka aykırı olarak kabul edilmektedir. Bu haklı nedenlerden
birisi de kişinin rızasının bulunmasıdır.
İlke olarak kişilerin hukuk düzeninin kendilerine tanıdığı haklardan
vazgeçmeleri mümkündür. Bu bakımdan hukuki işlemlerin geçerlilik şartlarını
taşıması kaydıyla kişinin özel hayat alanına ilişkin olayları alenileştirme
iradesinin bulunması hukuka aykırılığı ortadan kaldırır. Bu vazgeçme, hukuki
işlemlerin geçerliliği için aranan fiil ehliyeti, irade sakatlığının bulunmaması,
vazgeçmenin hukuka ve ahlâka uygun olması koşullarıyla geçerlidir534.
Bütün hukuki işlemlerin geçerlilik koşulları arasında yer alan hukuka ve
ahlâka uygunluk TMK’nın 23. maddesinde rızanın geçerliliği için özel bir
sınırlandırma sebebi olarak yer almaktadır. Özel hayat olaylarına ilişkin
yayınlar, kişinin resmi ve ismi üzerindeki hakkı konusunda rızasının geçerliliği
TMK’nın 23. maddesinin535 sınırları içinde kalmak kaydıyla geçerlidir. Örneğin
kişinin özel hayatının bir bölümünün ya da hatıra defterinin bir programda
yayımlanmasına izin vermesi hukuka uygunluk sebebi olarak geçerlidir.
Burada önemli olan, bu iradenin doğru yansıtılması, açıklamayı yapanın bu
irade kapsamında hareket etmiş olmasıdır536.
Rızanın açık veya zımni olması mümkündür. Örneğin, kişinin bir TV
çekimi sırasında görüntüsünün alınmasına karşı çıkmaması, gündemde
olmayan bir sanatçının özel hayatına ilişkin sansasyonel bir haber hazırlayıp
Aydın Zevkliler, Kişiler Hukuku Gerçek Kişiler, Olgaç Matbaası, Ankara 1981, s.285;Ahmet
Kılıçoğlu, 1993, s.77; Ergun Özsunay, Gerçek Kişilerin Hukuki Durumu, İÜHF Yayını, İstanbul 1977,
s.149.
441
13.12.1951 günlü, 7981 sayılı R.G.
440
225
bunu magazin programlarına sızdırması durumunda zımni rızanın olduğu
kabul edilir537. Açıklanmasına rıza gösterilen özel hayat alanının birden çok
534
Serdar, 1999, s.120.
“Vazgeçme ve aşırı sınırlamaya karşı
Madde 23.- Kimse, hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemez.
Kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlaka aykırı olarak sınırlayamaz.
Yazılı rıza üzerine insan kökenli biyolojik maddelerin alınması, aşılanması ve nakli mümkündür. Ancak,
biyolojik madde verme borcu altına girmiş olandan edimini yerine getirmesi istenemez; maddi ve
manevi tazminat isteminde bulunulamaz.”
536
Rızanın bir hukuka uygunluk sebebi olabilmesi için saldırının verilen rızanın kapsamını aşmaması
gerekmektedir. Bir program için rızaya dayalı olarak yapılan çekimin reklâm programında da
kullanılması gibi.
537
Oğuzman-Öz, 1995, s.480.
535
kişiyi ilgilendirmesi durumunda rızanın geçerliliği için ilgililerin tümünün rızası
gerekmektedir.
Rızanın hukuka uygunluk sebebi olması için RTV yayınından önce veya
en geç açıklama anında verilmiş olması gerekir. Bu ana kadar verilen rızadan
vazgeçmek mümkündür. RTV yayınından sonra verilen rıza hukuka aykırılığı
kaldırmaz. Ancak böyle bir rıza, hukuka aykırı açıklamadan doğacak hukuksal
sonuçlardan vazgeçme anlamına gelir442.
(3) Üstün Nitelikli Özel Yarar veya Kamu Yararının Bulunması
RTV yayınları yoluyla özel hayatın ihlalinde özel hayata ilişkin kişisel
varlığın korunması ile basın ve haberleşme özgürlüğü dolayısıyla kamu yararı
arasında süregelen çatışan yararlar söz konusudur. Hukuk düzeninin çatışan
değerlerin her ikisini de aynı anda koruması mümkün değildir. Çatışan
değerlerden hangisinin korunmaya değer olduğunun belirlenmesi değerler
tartımı sonucunda belirlenmektedir. Değerlerin tartımı ise çatışan değerler
arasında adil bir denge kurulması esasına dayanmaktadır.
Çatışan değerlerden her ikisinin birden korunmasına fiilen olanak
bulunmaması karşısında üstün yarar ölçütünden hareketle hangisinin
Sevil Aydın, Radyo ve Televizyon Yoluyla kişilik Haklarının İhlali ve Hukuksal Korunma, Ankara
1997, Adil yayınevi, s.152.
442
226
korunacağı Yargıtay 4. HD’nin kararında şöyle açıklanmaktadır; “…Hâlbuki
hukuk düzeninin, çatışan iki değeri aynı zamanda koruma altına alması
düşünülemez. Aksi halde hukukun kendisi, kendi kuralları ile çatışmış olur.
Aslında, yapılan düzenleme, hukukun diğer temel kavramları ile birlikte
incelendiğinde, iki yararın aynı anda ve aynı olayda birbiri ile çatışmadıkları,
somut olaydaki olgular itibariyle koruma altına alınmış bulunan bu iki değerden
birinin diğerine üstün tutulması gerektiği anlaşılacaktır. Bunun sonucunda da
daha az üstün olan yarar, daha çok üstün tutulması gereken yarar karsısında,
o olayda ve o an için hukuk düzenince korumasız kalmasının uygunluğu kabul
edilecektir…443”
Meşru müdafaa ya da ızdırar halinde olduğu gibi çatışan değerlerden
hangisinin korunacağının yasa koyucu tarafından belirlenmesi durumunda
sorun bulunmamaktadır. Sorun, korunmaya değer yararın
yasalarda
belirlenmemesi halinde ortaya çıkmakta, yargıca tanınan geniş takdir hakkı
kapsamında çözümlenmektedir. Sorunun çözümünde yargıç, TMK’nın 1.
maddesi gereğince, hukuk yaratmada başvurulan ölçütlerden, benzer hukuk
kurallarını kıyasen uygulayarak, hukukun genel ilkelerinden ve karşılaştırmalı
hukuktan, hukuk ve adalet anlayışından yararlanacaktır.
İletişim ve basın özgürlüğü belirli sınırlar dâhilinde, daha üstün nitelikli
kamu yararı kapsamında özel hayatın gizliliğine müdahaleyi hukuka uygun
kılmaktadır. TMK’da kişilik hakkını ilgilendiren haber ve eleştirilerin, hukuka ne
zaman
uygun,
ne
zaman
aykırı
sayılacağı
hususunda
bir
ölçü
bulunmamaktadır. Her somut olayda hâkim, olayın özelliklerini değerlendirerek
ve konuyla ilgili özel hukuk ve kamu hukuku prensiplerini birlikte göz önünde
tutarak, çatışan menfaatleri tartmak zorundadır444.
Demokratik hukuk devletinin temeli seçim esası yanında devlet
yönetimini elinde bulunduranların yani parlamentonun ve idarenin de
denetlenmesi esasına dayanmaktadır. Demokrasinin işlerliğinin tam ve etkin
Yargıtay 4. HD.,11.10.2001 günlü, E. 2001/5029, K. 2001/9327 sayılı kararı, Halil Yılmaz, Ahmet
Kütük, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi Emsal Kararları (1998-2002), Adil Yayınevi, Ankara 2002, s.
190.
444
Sırabaşı, 2003, s. 101.
443
227
bir şekilde sağlanması için halkın devletin yetkilileri ve görevleri hakkında
tarafsız ve doğru bir şekilde bilgilendirilmesi gereklidir. Böylece halkın
yönetimdeki aksaklıkların giderilmesinde görüş bildirme yetkisini etkin bir
şekilde kullanması mümkün olabilecektir. Basın ve yayım organlarının
işlevlerini önemli kılan noktalardan birisi de budur.
RTV yayını özel hayatı ihlal eder ya da kişilerin şeref ve haysiyetini
zedeler nitelikte bulunsa dahi, bu açıklamaların üstün bir kamu yararının gereği
olduğunun belirlenmesi halinde hukuka aykırılık ortadan kalkar. Ancak kitle
iletişim araçları açısından kamusal yararın hukuka uygunluk sebebi
oluşturması için basın özgürlüğü kapsamında gerçeklik, toplumsal ilgi ve kamu
yararı, güncellik gibi unsurları taşıması gerekmektedir. Basın özgürlüğünün,
kişilik hakkına göre daha üstün yarar olarak, hukuka uygunluk sebebi sayılması
için, yayının kamusal yarar sağlayacak ve toplumsal ilgiyi çekecek nitelikte
bulunması gerekir 445 . Kamu yararı yoksa veya hafif ise ya da çok önemli
değilse, yapılan yayında haber verme hakkı korunmaz446.
Kitle iletişim araçları devletin yasama ya da yürütme faaliyetine ilişkin
olarak parlamenterleri, idareyi, kuruluşu, görevli ve yetkili olan kişileri hedef
alan yayınlar yapabilirler. Bu kuruluşlar arasında güvenlik, sağlık kuruluşları,
bankalar, eğitim kurumları, dini ya da askeri kuruluşlar, belediyeler, sanayi
kuruluşları, şirketler hatta yargı gibi kuruluş ve idarelerin de yer alması her
zaman için mümkündür.
RTV yoluyla bahsedilen kuruluşlara ilişkin haberlerin çoğu zaman
doğrudan ya da dolaylı olarak bu kuruluşlarda görev yapan kişilerin özel hayat
alanlarını ya da şeref ve haysiyetlerini de etkilemesi söz konusu olmaktadır.
Kamusal bir görev üstlenmiş görevlilerin böyle bir görevin gerektirdiği yetenek
Yargıtay 4. HD’nin kararında; “…Ancak tüm özgürlüklerde olduğu gibi basın özgürlüğü de kişi ve
toplum yararı açısından sınırlıdır. Kişinin onur ve saygınlığının korunmasına ilişkin Medeni
Kanunu’nun 24, Borçlar Kanunu’nun 49. maddesi ile Anayasa’nın 28. maddesi basın özgürlüğünün
özel hukuk alanındaki sınırlamasıdır. Basın haber verme fonksiyonunu yerine getirirken kullanacağı
hakkın özel hukuk alanında sınırı gerçeklik, kamu yararı ve toplumsal ilgi, güncellik, konu ile ifade
arasında düşünsel bağlılık kuralları ile belirlenmiştir. Haber verme hakkı bu sınırlar içerisinde kaldığı
sürece hukuka uygundur.” denilmektedir. 7.2.2000 günlü, E. 1999/10181, K. 2000/943 sayılı kararı
Yılmaz- Kütük, 2002, s. 180.
446
Yılmaz Yazıcıoğlu, “Haber Verme Hakkının Hakaret Suçları Bakımından Sınırları”, Prof.
Dr.Selahattin Sulhi Tekinay’ın Hatırasına Armağan, İstanbul 1999, s. 676.
445
228
ve güveni taşıyıp taşımadıklarının toplum tarafından bilinmesinde kamu yararı
bulunmaktadır. Bu açıdan bakıldığında bu kişilerin mesleklerine ilişkin
yeteneklerinin açıklanmasında ya da eleştirilmesinde dürüstlük kuralları
çerçevesinde kamu yararı bulunmaktadır. Kamu görevlilerinin rüşvet, vergi
kaçırma, yasalara aykırı tutum ve davranışlarının açıklanması yayın etiği
kapsamında kalmak kaydıyla hukuka uygun olarak kabul edilmektedir.
AİHM geneli ilgilendiren meselelerin tartışılmasına basının katkıda
bulunmasının ifade özgürlüğü kapsamında geniş bir şekilde yorumlamakta,
söyleşinin içinde yer alan ifadelerin kişileri aşağılayıcı, ırkçı ifadeler taşıması
halinde dahi yayını AİHS’nin 10. maddesi kapsamında, demokratik toplumlarda
korunmaya değer görmektedir447.
Avrupa Konseyi Parlamenterler Asamblesi medya karsısında özel
hayatın korunmasını sağlayan bir bildirge yayınlamıştır. Teknolojideki
gelişmeler ve kitle iletişim araçlarında gelinen nokta itibariyle bu araçlar
karsısında özel hayatın korunmasının zorunlu olduğu ve Galler Prensesinin
paparazzilerden kaçarken trajik biçimde ölmesinin bu konuda bir çalışma
yapılması gereğini ortaya çıkardığını vurgulamış, özel hayata müdahalenin en
az seviyede olması gereğinin altı çizilmiştir. Bu konuda 26 Haziran 1998’de
Case of Jersild v. Denmark, 23 September 1994, Series A no. 298, p. 25, § 35,
http://www.global.asc.upenn.edu/docs/anox06/secure/july20/mcgonagle/20_mcgonagle_reading7.doc
(İ.E.T.: 14.10.2009) Danimarkalı gazeteci Jersild, yabancı düşmanlığı, göç, mültecilik gibi konularda
radyo programı yapmaktaydı. Jersild, Danimarka’yı son derece yakından ilgilendiren ırkçılık
problemini masaya yatırmak amacıyla, ırkçı üç genci radyo programına davet etmiş ve gençlerin bu
program süresince sarf ettikleri sözlere dayanılarak “ırkçı görüşlerin yayılmasına yardımcı olmaktan
ötürü” mahkum edilmiştir. Programında yayımlanan röportajlarda örneğin; zenciler hakkında
“..karnabahar kulaklı, geniş organlı, goril gibi kıllı, uzun kollu, uzun parmaklı, maymun gibi
davranışlı..” ya da zenciyle hayvanları bir tutan ifadelerin Türkler, Yugoslavlar gibi diğer yabancılar
için de geçerli olduğunu belirten aşağılayıcı konuşmaları “A nigger is not a human being, it's an animal,
that goes for all the other foreign workers as well, Turks, Yugoslavs and whatever they are called.”
kesmeden aynen yayımlamıştı. AİHM, ırkçı olgular ve birtakım ayrımcılık vakalarıyla ilgili olarak bilgi
verilmesi ile bunların benimsenmesi birbirinden farklı şeyler olduğuna, gazetecinin haber verme,
bilgilendirme görevini yerine getirdiğine, bu yayımın basının ifade özgürlüğü kapsamında
değerlendirilmesi gerektiğine karar vermiştir.
AİHM kararında “Söyleşileri/röportaj de içeren haber yayıncılığı, basının, kamunun 'gözetim bekçisi'
olması şeklindeki yaşamsal öneme haiz rolünü yerine getirebilmesinde, en önemli
araçlardan/yöntemlerden birisini teşkil eder. Bir söyleşi içerisinde bir başka kişinin beyanlarını
yaymaya yardımcı olmaktan ötürü bir gazetecinin cezalandırılması, geneli ilgilendiren meselelerin
tartışılmasına basının katkıda bulunmasını ciddi biçimde engeller ve bunu yapmak için özellikle çok
ciddi nedenler bulunmadıkça, bu yola başvurulmamalıdır. Bu bağlamda Mahkeme, düşük miktarlı bir
para cezasının uygun olacağı yönünde Hükümetin ileri sürdüğü argümanı kabul etmemektedir; burada
söz konusu olan mesele, gazetecinin mahkûm edilmiş olmasıdır”. demektedir.
447
229
yapılan toplantıda, özellikle kamuya mal olmuş kişilerin özel hayatına
müdahalenin kârlı bir iş olduğu, yeni iletişim tekniklerinin bireye ilişkin verilerin
saklanmasını ve kullanılmasını mümkün kıldığı, yapılan yorumların genellikle
tek taraflı olduğu, politikacılar gibi belli kişiler için bireyin özel hayatının
bilinmesinin oy veren kamuoyunun gerçekleri öğrenmesi açısından çıkarları
olduğunu, demokrasi için önemli olan ifade özgürlüğü ve özel hayatın
korunması hakkı arasındaki dengenin sağlanması gerektiği, ancak bu iki
önemli hakkın birinin diğerine hiyerarşik üstünlüğünün olmadığı, 8. maddede
özel hayatın gizliliği hakkının bireyi sadece devlete karsı değil, medya gibi özel
kurumlara karsı da koruduğu, bu nedenle yeni bir sözleşmeye gerek
bulunmadığı ancak taraf devletlerin yasal düzenlemelerinin bulunmaması
durumunda özel hayatın gizliliğini korumak için belirtilen rehberdeki
esasları1
448449 2
iç hukuka geçirmeleri gerektiğine karar verilmiş, bu
rehberle54504 basın karsısında bireyin özel hayatının gizliliğinin korunmasına
ilişkin esaslar belirtilmiştir45145.
Kitle iletişim araçlarının yargı faaliyetlerini halka duyurması da kamu
görevinin bir parçasıdır. Ancak bu görevin yasalar çerçevesinde ve basın etiği
kapsamında yerine getirilmesi gerekmektedir54452 . Günümüzde kitle iletişim
araçlarıyla duruşmalar izlenmekte, tanık ve sanık beyanları verilmekte,
iddianameler ve ekleriyle ilgili bilgiler açıklanmaktadır. Belge ve bilgilere
dayanılarak yapılan yayımlar bazen masumiyet karinesi altındaki sanığın
-Editör ve gazeteciler tazminat için olduğu gibi, özel hayata müdahale eden yayınları için sorumlu
olmalıdırlar.
449
-Editörün yayınladığı, ancak yanlış olan bilgi için ilgilinin talebi üzerine aynı şekilde göze çarpacak
boyutta düzeltme yayınlanacaktır.
450
-Sistematik biçimde özel hayatı ihlal eden yayınlar yapan yayın grupları için ekonomik cezalar
öngörülmelidir.
451
-Bireyleri izleyerek, takip ederek fotoğraflarını çekmek, filme almak veya kaydetmek gibi
davranışlarla olağan hayatlarını özel hayatlarından bekledikleri huzur ve sessizlik içinde sürdürmelerine
engel olmak ve hatta fiziksel zarar vermek yasaklanmalıdır.
452
-Mağdur tarafından özel hukuk davasının, paparazzinin ihlal ettiği veya kayıt için görsel ve işitsel
araçlar kullandığı ve aksi halde elde edilmesi mümkün olmayan durumlarda doğrudan fotoğrafçıya veya
ilgili kişiye karsı açılmasına izin verilmelidir.
448
230
toplum nazarında suçlu ilân edilmesine, dolayısıyla yargısız infaza neden
olabilmektedir54453454455456. Haber teşkil eden olay adli nitelikte olduğunda,
Rehbere göre;
1-Özel hayatına müdahale edildiği için muhtemel zarar iddiasında bulunacak mağdura hukuk davası
açma olanağı verilmelidir.
544
medyanın haber verme hakkı ile sanığın adil yargılanma hakkı karşı karşıya
gelmekte ve yarışmaktadır. Diğer bir ifade ile kamunun bilgi edinme hakkı ile
muhakemenin amacına uygun yürütülmesi ve muhakeme ile ilgili kişilerin kişilik
hakları ile özellikle sanığın adil yargılanma hakkı karşı karşıya gelerek korunan
bu değerler birbiriyle çatışmaktadır. Esasında adil yargılanma hakkı kişisel bir
hak olarak öne çıkmakta ise de bir bakıma toplumsal hak olma özelliği de
bulunmaktadır. Adil yargılanma hakkı, devletlere bu hakkı yerleştirmek ve
sürdürme konusunda pozitif yükümlülük veren haklardandır. Gerek bu yönü
gerekse kişilerin adil yargılanmalarının, toplumda adalet ve hakkaniyete
inancın dolayısıyla adalet bilincinin yerleşmesine yapacağı olumlu katkısı
sonucu kamu yararı yönü dikkate alındığında bu hakkın toplumsal bir hak
olduğu da anlaşılmaktadır.
Bugün kitle iletişim araçları kamuoyunu doğru bilgilendirmek ve sağlıklı
bir kamuoyu oluşturmak olan asıl görevini unutmuş, sansasyonlar peşinde
koşarak izleyici çekebilme veya tiraj kaygısı içine düşmüştür. Yayın ilkeleri
geliştirmek veya mevcut olanlara uymak gibi bir kaygı güdülmemektedir 548.
-Bireyin özel hayatına ilişkin bilgi veya fotoğraf yayılmak üzere ise özel hayatın ihlal iddiasının
boyutlarını değerlendirdiği bir mahkeme kararı ile geçici emir için kısa yargılama prosedürü gibi acil
yargılama prosedürünü başlatacak veya bir karar ile bilginin yayılmasını erteletecek hükümler
getirilmelidir.
454
-Medyanın kendi yayın rehberini hazırlaması ve bireylerin özel hayatın ihlali konusunda veya
düzeltmenin yayınlanmasını sağlamak şikâyetlerini getirecekleri bir kurum oluşturmaları
özendirilmelidir. 545 Üzeltürk, 2004, s. 224.
453
“İletişim özgürlüğünü ülkemizde insanca yasamanın saydam bir yönetime kavuşmanın ve
demokratik sistemin temel koşulu sayan gazeteciler…” diye başlayan Basın Konseyi Meslek
İlkeleri’nden ilki,“Yayınlarda hiç kimse; ırkı, cinsiyeti, yşıı, sağlığı, bedensel özrü, sosyal düzeyi ve dini
inançları nedeniyle kınanamaz, aşağılanamaz” seklindedir. 5. maddesinde “Kişilerin özel yasamı,
kamu çıkarlarının gerektirdiği durumlar dışında, yayın konusu olamaz” denilerek temel ilkeler ortaya
konulmuştur. Fikret İlkiz, Barış Günaydın, “Kişilik Hakları-Medyada Etik ve Yargı Kararları”, Küresel
İletişim Dergisi, S.2, s.6
456
Örneğin, bir iddianameye ilişkin bir belgeyi köşesinde kullanan bir gazeteci hakkında İstanbul 2. Asliye
Ceza Mahkemesi’nin, haberleşme ve özel hayatın gizliliğinin ihlâli nedeniyle ceza vermesi
455
231
5271 sayılı CMK’nın 183. maddesi hükmü gereğince, adliye binası
içerisinde ve duruşma başladıktan sonra duruşma salonunda her türlü sesli
veya görüntülü kayıt veya nakil olanağı sağlayan aletler kullanılamaz. Hâkim,
duruşmanın düzeninin sağlanması açısından ses ve görüntü kaydeden
cihazların duruşmalara alınmasını yasaklayabileceği gibi, duruşmalarda
tarafların özel hayatına ilişkin konularla ilgili olarak yayım yasağı da
verebilmektedir549.
Duruşmalar ya da kamunun gündeminde olan yargılama faaliyetleri
hakkında bilgi verilmesinde iletişim özgürlüğü ile adil yargılanma hakkı
arasında dengenin gözetilmesi gerekmektedir. CMK’nın 183. maddesi
gibi. Bu karar basın özgürlüğünün sınırlandırılması bağlamında da tartışmalara neden olmuştur.
http://depkac.com/guncel-olaylar/26403 (İ.E.T.: 20.10.2009).
548
Hamide Zafer, “Medya Özgürlüğü ve Adli Haberlerin Verilişi”, Prof. Dr. Selahattin Sulhi
Tekinay’ın Hatırasına Armağan, İstanbul 1999, s. 752.
549
Avusturya, İrlanda, İsveç, İsviçre ve İngiliz hukukunda duruşmaların RTV yoluyla
yayımlanması yasaktır. Ülkemizde Askeri Mahkeme, Ergenekon davası sanıklarından birinin talebi
üzerine, gönül ilişkisi yaşadığı tanığın ifadelerindeki özel yaşama ilişkin konular açısından yayım yasağı
vermiştir.
http://www.milliyet.com.tr/Siyaset/HaberDetay.aspx?aType=HaberDetay&KategoriID=4&ArticleID=
1148630&Date=11.10.2009&b=Askeri%20mahkemede%20ozel%20hayat%20tartismasi
(İ.E.T.: 20.10.2009)
hükmünün duruşma salonlarına ses kaydedici veya görüntü alıcı aletler
alınması konusunda getirdiği mutlak yasak, iletişim özgürlüğünü tamamen
ortadan kaldırmamaktadır. Ayrıca kişilik haklarının ve adil yargılanma hakkının
korunması açısından gereklidir.
Hukuk devletinde birey toplumdan soyutlanmış, izole edilmiş bir varlık
değildir. Birey, toplum ve devlet düzeni içerisinde yaşamaktadır ve toplumsal
ve kamusal yaşamın devamı için özgürlüklerine getirilen bir takım sınırlamalara
uymak durumundadır. Bu açıdan bireyin kişisel nitelikli verileri üzerindeki
hakkının da sınırsız olduğu söylenemez. Devletin faaliyetlerini sürdürmek ve
suçlulukla mücadele için bireylere ilişkin kişisel nitelikli verilere ulaşmak ve bu
verilerden yararlanmak gereksiniminin bulunduğu inkâr edilemez. Ancak bu
gereksinimin karşılanmasında kamusal iktidarın uzanım alanı sınırsız değildir.
Mahkemeye intikal etmiş bütün olay ya da olguların üstün nitelikli kamu
yararı kapsamında olduğu konusunda genelleme yapılması hakkaniyet ve
232
adalet duygularıyla da bağdaşamaz. Şöyle ki, iddianamelerde ya da kararlarda
somut olayın aydınlatılması ya da çözümlenmesi için gerekli olmayan ancak
kişilerin özel hayatını ilgilendiren konulara yer verilmemesi konusunda özen
gösterilmesi gerekmektedir.
Örneğin, Anayasa Mahkemesi’nin yaptığı somut norm denetiminde
verilen kararlarda kişilerin özel hayatlarına ilişkin bilgilerin yer alması da bu
özen borcu kapsamında değerlendirilmelidir. Yerel mahkemeye intikal etmiş ve
dava konusu olmuş bir olay o mahkeme açısından üstün nitelikli kamu yararı
kapsamındadır.
Genel olarak, mahkemeye intikal eden olay veya olgular, özel hayat
alanına ilişkin dahi olsa üstün nitelikli kamu yararı nedeniyle hukuki koruma
kapsamında değildir. Öte yandan Anayasa’nın 148. maddesi hükmüne göre
Anayasa Mahkemesi kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin, TBMM
İçtüzüğünün Anayasa’ya şekil ve esas bakımından uygunluğunu denetler.
Anayasa Mahkemesi’nin somut norm denetimi sonucu verdiği kararlarında
zaman zaman yerel mahkemenin gerekçeli kararına aynen yer verdiği
görülmektedir. Bu durum, yerel mahkemede somut olaya ilişkin olguların ya da
kişilerin isimlerinin Anayasa Mahkemesi’nin kararında yer almasına sebebiyet
verebilir. Demokratik hukuk devletinde anayasa yargısının temel amacı,
anayasanın üstünlüğünü, özellikle yasama çoğunluğuna karşı etkili bir şekilde
sağlamaktır. Bu gereksinim çoğu kez yasama organının anayasaya aykırı
kanun yapma olasılığından kaynaklanmaktadır. Bu noktada Anayasa
Mahkemesinin yetkisi kanunların anayasaya uygunluğunu denetlemek ve
anayasaya aykırı bulması halinde iptal etmekle sınırlıdır 457.
Anayasa Mahkemesi’nin kararlarında, mahkemelerden gelen itiraz
başvurularının gerekçeli kararında varsa kişisel nitelikli bilgi ve bilgilerin
korunması suretiyle yer vermesinin Yüksek Mahkeme’nin var oluş amacına
Yusuf Şevki Hakyemez, “Anayasa Mahkemesinin Yargısal Aktivizmi ve İnsan Hakları Anlayışı”,
http://www.vedatkitapcilik.com/vedat.php?sector=publication&task=&subtask=detail&group_id=260
&book_id=21265 (İ.E.T.; 6.10.2009).
457
233
daha uygun olacağı düşünülmektedir
458
. Temel hak ve özgürlüklerin
korunmasına ilişkin ana işleve sahip Anayasa Mahkemesi’nin kararlarında,
sorunun çözümü için gerekli olmayan kişilerin özel hayatına ilişkin bilgilere
yaptığı denetim açısından gerek bulunmadığı sürece kararlarında yer
vermemesi gerekmektedir459.
c. Bilişim Alanında Konunun Ele Alınması
Günümüzde bilginin üretilme, depolanma, korunma, kullanılma,
paylaşma, yayılma, etkileşme ve artma hızı, teknolojinin getirdiği hızlı bilgi
işleme ve iletişim araçları ile baş döndürücü bir hal almıştır. Bilgisayar ve
haberleşme teknolojilerinde yaşanan gelişmeler ve özellikle internetin katalizör
etkisi ile insanların çalışma, iletişim kurma ve her türlü günlük ihtiyaçlarını
karşılama biçimi sürekli bir dönüşüm halindedir 460. Kişinin çalışma alanında
bilgisayar teknolojileri nedeniyle maruz kaldığı mahremiyeti tehdit eden risklere
karşı hâlihazırdaki yasal düzenlemelerin yeterli koruma sağlayıp sağlamadığı
hususu birçok ülkede tartışma konusudur461.
Özel hayatın gizliliği ve korunması hakkının en çok çatıştığı hak ve
özgürlüğün iletişim özgürlüğü ve haber verme hakkı olduğu söylenebilir. Haber
verme hakkı, dar anlamda basın özgürlüğünün, geniş anlamda iletişim
özgürlüğünün konusudur. Bilişim ise bilgi ve bilginin otomatik olarak
işlenmesiyle ilgilenen bir yapısal bilim dalıdır. Sözlüklerde “insanların; teknik,
AYMK, 25.3.2004 günlü, E.2001/478, K.2004/38, 11.11.2004/ günlü ve 5640 sayılı R.G. TCK’nın
416, 430 ve 434. maddelerine ilişkin iptal istemini inceleyen Anayasa Mahkemesi’nin bu kararında,
itirazın gerekçesinde kız kaçırma olayına ilişkin davadaki kişisel bilgi ve olguları da içeren yerel
mahkemenin başvuru gerekçesine aynen yer verilmiştir.
459
Anayasa Mahkemesi kararlarında davaların niteliğine göre kişilerin ad, soyad ya da suç kaydı gibi
bilgilerin dolaylı dahi yer alması, bu kararların Resmi Gazete veya Anayasa Mahkemesi WEB Sitesinde
yayınlanmış olmasının kişisel verilerin korunması ya da özel yaşama müdahale bağlamında bugüne
kadar herhangi bir şekilde gündeme getirildiği söylenemez. Öte yandan Anayasa Mahkemesi’ne yapılan
başvurulara ilişkin dilekçeler Mahkeme’nin WEB sitesinde Aralık 2009 tarihinden itibaren
yayımlanmaktadır. Bu yayımda kişisel bilgilerin korunmasına özen gösterildiği, dava ile ilgili olmayan
kişisel bilgilerin yayımlanmadığı görülmektedir.
460
Gürol Canbek, Şeref Sağıroğlu, “Bilgi, Bilgi Güvenliği ve Süreçleri Üzerine Bir İnceleme”, Politeknik
Dergisi, Y.2006, C. 9 S.3 s. 167,
461
http://www.publaw.com/privacy.html (İ.E.T.:24.12.2009)
458
234
ekonomik ve toplumsal alanlardaki iletişimlerinde kullandıkları, bilimin
dayanağı olan bilginin, özellikle elektronik makineler aracılığıyla düzenli ve
akılcı biçimde işlenmesi, bilginin elektronik cihazlarda toplanması ve işlenmesi
bilimi, informatik” olarak tanımlanmaktadır462.
Bilişimin
devriminin
felsefi
temelinde
bilginin
sınır
tanımadan
paylaşılması ilkesi yatmaktadır 463 . Bilişim, çağdaş hayatın her alanında
kullanılmaktadır
ve
internetin
yoğun
olarak
kullanımı
bu
gelişmeyi
güçlendirmiştir. Bilgisayarlar büyük veri yığınlarını kısa sürede yönetebilir,
depolayabilir, paylaşabilir ya da işleyebilirler464. İnternet ise “Duygu, düşünce
veya bilgilerin; telefon, telgraf, televizyon, radyo gibi akla gelebilecek her türlü
yolla başkalarına aktarılması, bildirişim, haberleşme, komünikasyon” ya da
“Birden fazla bilgisayar ağını birbirine bağlayan ağ sistemine ağlar arası iletişim
ağı, ya da ağlararası ağ” 465 olarak tarif edilen iletişim faaliyetinin en önemli
araçlarından birisidir.
İnternet teknolojileri bir yandan bu temel hak ve özgürlüklerin daha iyi
ve daha yoğun kullanılmasında etkin bir araç olabilirken, diğer yandan temel
haklar
ve
özgürlükler
açısından
sakınca
yaratabilmektedir.
İnternet
teknolojilerinde, özgürlük ve güvenlik kavramları hem iç içedir, hem de
birbirlerinden çok ince bir çizgi ile ayrılabilmektedir. İnternetin kullanımıyla
süratli bir şekilde kişilere ait özel bilgilerin herkes için erişebilir kılınması
mümkün olmaktadır. Bu durum da çoğu kez özel hayat kapsamında kalması
gereken bilgi, resim, belge ya da resimlerin izinsiz olarak kullanımı, dolayısıyla
özel hayatın ihlali sonuçlarını doğurmaktadır.
Bilgisayarlar, son derece küçük bir hacimde çok fazla miktarda veriyi toplayabilme kapasitesine
sahip olmaları; üstün hesaplama özellikleri nedeniyle verileri çeşitli şekillerde işleyerek bileşimlerini
yapabilmeleri ve veri işleme merkezleri yoluyla istenilen verileri anında iletebilme, açığa vurma
olanağına sahip olmaları nedeniyle geleneksel yöntemlere göre farklı ve ileri özelliklere sahiptirler.
(Sınar, 2001, s.57.)
463
Bilginin sınır tanımadan paylaşılması bilgi güvenliğini gerektirmiştir. Bilginin sürekliliği ve
kullanıcı kimliğinin doğrulanması yanında, bilgi güvenliği; önemli ve hassas bilgilerin istenmeyen
biçimde yetkisiz kişilerin eline geçmesi önlenerek, sadece erişim yetkisi verilmiş kişilerin ulaşabileceği
garanti altına alınarak, bilginin sahibi dışında kişilerce değiştirilmesi ya da silinmesinin önüne geçilerek
sağlanabilir.
464
http://tr.wikipedia.org/wiki/Bili%C5%9Fim_bilimi, İ.E.T.: 16.10.2009
465
Kayıhan İçel, Yener Ünver, Kitle Haberleşme Hukuku, (Basın, Radyo-TV, Sinema, Internet), Beta
Yayınevi, 5. Baskı, İstanbul, 2001, s.409.
462
235
Bilgisayar karşısında özel hayatın korunmasından beklenen yarar,
doğrudan doğruya bireyin özel hayatının diğer haksız saldırılarda olduğu gibi
bilgisayar yoluyla işlenen haksız saldırılara karşı da korunmasıdır. Kişinin özel
hayatına ilişkin telafisi imkânsız zararların ortaya çıkmasını önlemek açısından
devletler, bilgisayar ve internetin bu şekilde kullanımını ceza ya da hukuki
yaptırımlara bağlamaktadır.
(1) Hukuki Koruma
İnternet yoluyla özel hayatın gizliliği hakkının ihlallerinde466 mağdur için
en önemli konu, saldırının bir an önce durdurulması olmaktadır. WEB
sayfasındaki açıklama ya da görüntü yer almaya devam ettiği sürece ihlalin
devam ettiği açıktır. İnternet ortamında erişimi sağlayan servis sağlayıcı
aleyhine TMK’nın 25. maddesi gereğince koruyucu dava açılır. Yargıtay
basının internet yoluyla yaptığı yayınlarda kişilik hakkına saldırı bulunması
halinde,
saldırıyı
“basın
aracılığıyla
kişilik
hakkına
saldırı”
olarak
nitelemektedir. Basın dışında internet yoluyla yapılan saldırılar için yayının
durdurulmasına ilişkin istemleri ise yasal düzenlemenin bulunmadığı
gerekçesine dayanarak kabul etmemiştir.
Yargıtay 4. Hukuk Dairesi bu konudaki kararının gerekçesinde şöyle
demektedir:
“…Dava, basın yoluyla kişilik haklarının saldırıya uğramasından doğan
manevi tazminat ve haberin de internetteki yayınının da durdurulması
istemlerine ilişkindir. Mahkemece manevi tazminat istemi kısmen kabul edilmiş
ve ayrıca haberin internetteki yayınının durdurulmasına da hükmedilmiştir.
İnternetteki yayınlar nedeniyle yapılacak işlem konusunda henüz yasal bir
düzenleme bulunmamaktadır. Hâlbuki mahkeme kararlarının bağlayıcı
gerçekleşebilmesi için, kararın infaz edilebilir olması ve böylece yaptırımın da
İnternet yoluyla kişilik hakları ihlâlleri e-posta yoluyla, web sitesinden yapılan yayınla, bir kimseye
ait ismin alan ismi olarak tesciliyle, şahsi bilgilerin toplanıp rıza dışı kullanımıyla gerçekleşmektedir.
Türkiye Bilişim Şurası Hukuk Raporu, s.37-44
http://www.scribd.com/doc/19952426/1-Bilisim-Surasi-Hukuk-Raporu, (İ.E.T.:23.10.2009)
466
236
uygulanabilmesi gerekmektedir. Su aşamada, internette yapılan bir yayının
gönderilenler de dahil olmak üzere internetten çıkarılması ve yayının
durdurulması konusunda bir yasal düzenleme bulunmamaktadır. Bu bakımdan
verilecek kararın infaz edilebilme ve sonuçsuz kalma olgusu tartışılabilecek bir
durum arz etmektedir. Bu da yargı kararının etkisiz kalmasını ve böylece
tartışılabilir hale gelmesi sonucunu doğurabilir. Bu nedenle buna ilişkin istemin
reddine karar verilmesi gerekirken, bunun yerine yazılı olduğu üzere kabul
kararı verilmiş olması bozmayı gerektirmiştir…467”.
Doktrinde bu gerekçelerin TMK’nın 1. maddesi hükmü ve kararın
infazının mümkün olması nedeniyle yerinde olmadığı, internet yoluyla kişilik
hakkına saldırıda TMK’nın 25. maddesi gereğince koruma davasının kabul
edilmesi gerektiği ileri sürülmüştür468. Yargıtay’ın bu kararından sonra mülga
5680 sayılı Basın Kanununda değişiklik çalışmaları sonuç vermemiştir.
9.6.2004 günlü ve 5187 sayılı Basın Kanunu’nda da bu konuda bir düzenleme
yapılmamıştır.
Mevzuatta özel düzenleme olmasa bile bu dönem için internet yayınları
ile kişilik hakları ihlallerinde TMK ve BK hükümleri uygulanarak hukuki
korumanın sağlanması olanak dahilindeydi562.
23.5.2007 günlü,
26530 sayılı R.G.’de yayımlanan 4.5.2007 günlü,
5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan
Yayınların Düzenlenmesi ve Bu
Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un 9.
maddesi563 ile internet ortamında kişilik haklarının ihlal edilmesi halinde içeriğin
yayından çıkarılması ve cevap hakkına ilişkin düzenleme mevzuatımızda özel
olarak yer almış, bu kapsamda özel hayat ihlallerine karşı hukuki koruma yasal
düzenleme ile sağlanmıştır.
(2) Cezai Koruma
Yargıtay 4.H.D. 8.2.2001 günlü, E.2001/755, K.2001/1157.
Murat DOĞAN, “İnternetteki Yayınla Kişilik Hakkının İhlaline Karşı Durdurma Davası”, AÜEHFD,
C.7, S.1–2, Haziran 2003, s.397.
467
468
237
Bireylerin
kişisel
mahremiyetlerinin
korunmasını
devletten,
bu
mahremiyetlerine saygı gösterilmesini üçüncü kişilerden isteme hakları
bulunmaktadır. Mahremiyet kişilerin kendi hakkındaki bilgiyi, bu bilgiye girişi
sınırlama hakkı dahil kontrol hakkını içerir. Bu bağlamda mahremiyet
kavramının bilgi mahremiyetini de içermesi doğası gereğidir. Dolayısıyla kişisel
verilerin toplanması, saklanması, işlenmesi ve dağıtımının nasıl olacağını
kontrol etmeyi de içine almaktadır. İnternet bir anlamda sosyal
5237 sayılı TCK’nın “Tanımlar” başlıklı 6. maddesinde “basın ve yayın yolu ile deyiminden;
her türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik kitle iletişim aracıyla yapılan yayınlar…anlaşılır”
denilmektedir. Bu hüküm de göz önüne alınarak özel hayatın gizliliğini ilişkin ihlaller nedeniyle hukuk
davaları TMK ve BK hükümlerine göre sonuçlandırılabilir.
563
“Madde 9- (1) İçerik nedeniyle hakları ihlâl edildiğini iddia eden kişi, içerik sağlayıcısına, buna
ulaşamaması halinde yer sağlayıcısına başvurarak kendisine ilişkin içeriğin yayından çıkarılmasını ve
yayındaki kapsamından fazla olmamak üzere hazırladığı cevabı bir hafta süreyle internet ortamında
yayımlanmasını isteyebilir. İçerik veya yer sağlayıcı kendisine ulaştığı tarihten itibaren iki gün içinde,
talebi yerine getirir. Bu süre zarfında talep yerine getirilmediği takdirde reddedilmiş sayılır.
(2)
Talebin reddedilmiş sayılması halinde, kişi onbeş gün içinde yerleşim yeri sulh ceza
mahkemesine başvurarak, içeriğin yayından çıkarılmasına ve yayındaki kapsamından fazla olmamak
üzere hazırladığı cevabın bir hafta süreyle internet ortamında yayımlanmasına karar verilmesini
isteyebilir. Sulh ceza hâkimi bu talebi üç gün içinde duruşma yapmaksızın karara bağlar. Sulh ceza
hâkiminin kararına karşı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre itiraz yoluna gidilebilir.
(3)
Sulh ceza hâkiminin kesinleşen kararının, birinci fıkraya göre yapılan başvuruyu yerine
getirmeyen içerik veya yer sağlayıcısına tebliğinden itibaren iki gün içinde içerik yayından çıkarılarak
hazırlanan cevabın yayımlanmasına başlanır.
(4)
Sulh ceza hâkiminin kararını bu maddede belirtilen şartlara uygun olarak ve süresinde yerine
getirmeyen sorumlu kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. İçerik veya yer
sağlayıcının tüzel kişi olması halinde, bu fıkra hükmü yayın sorumlusu hakkında uygulanır.”
562
düzene ve bireysel mahremiyete meydan okumanın yeni bir şeklidir 564. Bu
meydan okumanın dengelenmesi açısından devletlerin mahremiyetlerin
korunması adına yasal düzenleme yapma yükümlülükleri bulunmaktadır.
Hukukumuzda bilişim alanında müdahalelerde kişisel mahremiyetin
korunması açısından suç tipleri oluşturulmuştur. Öncelikle internet; gazete,
televizyon veya radyo gibi kitle iletişim ve yayın aracı olduğuna göre, TCK ve
diğer ceza yasalarında tanımlanan suç tiplerinde, suçun bir unsuru ya da
ağırlaştırıcı sebebi olarak “yayın”ın öngörüldüğü tüm suçların565, internet
yoluyla da işlenebileceği kabul edilmiştir. Bu durumlarda internet bir araç olarak
kullanılmış olmaktadır566. Bunun dışında internete özgü eylemler nedeniyle suç
tipleri oluşturulmuştur.
238
5237 sayılı TCK’da İkinci Kitapta, “Topluma Karşı Suçlar” başlıklı
Üçüncü Kısımda yer alan bilişim alanındaki suçlar şunlardır:
aa) Bilişim sistemine girme suçu (m.243)567,
Özgür Eralp, “KPS(Kimlik Paylaşım Sistemi) AKS(Adres Kayıt Sistemi) Uygulamaları
Işığında Bireysel Mahremiyet”, http://www.ozgureralp.av.tr/makaleler/tckimliktbd.htm (İ.E.T.:
28.9.2009)
564
Örneğin TCK’nın 133. maddesindeki kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda
alınması suçuna ilişkin olarak, konuşmaların basın ve yayın yoluyla yayınlanması üçüncü fıkrada
ağırlaştırıcı hâl olarak düzenlenmiştir. TCK’nın 134. maddesindeki özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun
da basın ve yayın yoluyla işlenmesi ikinci fıkrasıyla ağırlaştırıcı fiil olarak düzenlenmiştir. Basın ve
yayın yolu ile deyimi, her türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik kitle iletişim aracıyla yapılan yayınları
içerdiğinden, elektronik kitle iletişim aracı (internet) de bu kapsamda değerlendirilecektir. Dolayısıyla
bu suçların internet yolu ile işlenmesi mümkündür.
566
Örneğin;“Türklüğü, Cumhuriyeti, Devletin kurum ve organlarını aşağılama” suçu internet
aracılığıyla da işlenebilir.
“MADDE 301. -1) Türklüğü, Cumhuriyeti veya Türkiye Büyük Millet Meclisini alenen aşağılayan
kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini, Devletin yargı organlarını, askerî veya emniyet
teşkilatını alenen aşağılayan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Türklüğü aşağılamanın yabancı bir ülkede bir Türk vatandaşı tarafından işlenmesi
hâlinde, verilecek ceza üçte bir oranında artırılır.
(4) Eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz.”
567
Bilişim sistemlerine yetkisiz erişim; sistemin bir kısmına, bütününe, bilgisayar ağı veya
içerdiği verilere, programlara; yine programlar, casus yazılımlar veya virüsler vb. ile ulaşma
anlamındadır. Günümüzde özel hayatın gizliliğinin korunması için kanunlarda gerekli yaptırımlar
konulması ile birlikte dinlemeler, erişimler izinsiz özel ve şirket bilgisayarlarına ve sistemlerine girmek
suç olarak kabul edilmiştir. Kişiler veya kurumlar arası haberleşmenin bilgisayar üzerinden dinlenmesi
veya izinsiz verilerin alınması da kişi özel alanlarına ya da kişilerin şahsiyetlerine taciz olarak kabul
edilmekte ve suç oluşturmaktadır. 243. maddenin başlığı, bilişim sistemine girme olarak belirtilmiş ise
de suçun oluşumu için bilişim sistemine yetkisiz erişimle birlikte burada kalmaya devam edilmesi de
gerekmektedir.
565
bb)
Sistemi
engelleme,
bozma,
verileri
yok
etme
veya
değiştirme(m.244), cc) Banka veya kredi kartlarının kötüye
kullanılması (m.245), dd) Tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbiri
uygulanması (m.246).
5237 sayılı TCK’nın dışında bazı özel yasalar da bilişim hukukunu
ilgilendiren suç tipleri oluşturulmuştur. Örneğin, 5.12.1951 günlü, 5846 sayılı
Fikir ve sanat Eserleri Kanunu’nun 469 2. maddesinde 7.6.1995 günlü 4110
sayılı Yasa’nın 1. maddesiyle yapılan değişiklikle “…her biçim altında ifade
469
13.12.1951 günlü, 7981 sayılı R.G.
239
edilen bilgisayar programları ve bir sonraki aşamada program sonucu
doğurması koşuluyla bunların hazırlık tasarımları” da eser olarak kabul edilmiş;
dolayısıyla bu programların 5846 sayılı Yasa’nın fikir ve sanat eserlerine
tanıdığı hukuki korumadan yararlanması sonucu doğmuştur4703. Bilgi Edinme
Kanunu
a. Bilgi Edinme Hakkı
Bilgi sosyal hayatta kişiler arası iletişimi sağlayan, algılanabilen,
aktarılabilen bilincin hammaddesidir. Bilgi edinme hakkı, insanın insan olma
onuru ile yakından ilgili olan insan haklarına saygının temelinde yer alır ve
düşünce özgürlüğünün olmazsa olmaz öğesidir. Özgür insan, düşünce ve
kanaatlerini özgürce ifade edebilen insandır. Bunun önkoşulu da çarpıtılmamış
doğru bilgiye erişim hakkıdır. Bilgiye erişim hakkı ya da özgürlüğü temsili
demokrasilerde saydamlığın ve katılımcılığın önemli ve hatta zorunlu bir
gerecidir471.
Tarihi gelişime bakıldığında genel olarak devlet anlayışına gizliliğin
egemen olduğu söylenebilir. Hukuk devletinin gereği olarak idarenin elindeki
bilgi ve belgelere ne ölçüde ve kimler tarafından erişilebileceği tartışılmaya
başlamıştır. İdarenin elindeki bilgi ve belgelerin mutlak anlamda açıklığı kabul
edilebilir ve uygulanabilir bir dirim değildir. Kişilerin özel hayatına ilişkin bilgi ve
belgelerin, ticari ve sınai sırların, vergi, para politikaları, uluslar arası ilişkiler,
devlet güvenliği ve milli savunmaya ilişkin sırların korunması ölçülü bir gizlilik
ile olanaklıdır571.
Bilgi edinme hakkı idarenin tek yanlı iradesiyle hukuk
düzeninde yaptığı değişiklikler hakkında ilgililerin, işlemin niteliği ve sonuçları
Bilgisayar programları da 5846 sayılı FSEK’nın 71. maddesinde belirtilen suçlar kapsamında
değerlendirilecektir. Bu maddede düzenlenen suçlardan bazıları, eserlerle ilgili yetersiz ya da yanlış
kaynak gösterme, kaynak göstermeksizin iktibas, başkasına ait esere kendi eseriymiş gibi ad verme
şeklindeki suçların doğrudan doğruya özel yaşamı ilgilendiren bir yönünün bulunmadığı açıktır.
FSEK’nun koruduğu değer, fikri mülkiyet hakkıdır. Günümüzde geniş anlamda özel hayat kavramının
kişilik ve mülkiyet hakkı ile ilgili olduğu kabul edilmektedir.
471
Türkiye Bilişim Şurası Hukuk Raporu, Türkiye Bilişim Şurası Mayıs 2002, Ankara, “Bilgiye Erişim
Özgürlüğü”,
s.26
http://www.scribd.com/doc/19952426/1-Bilisim-Surasi-Hukuk-Raporu
(İ.E.T.:22.10.2009)
470
240
hakkında bilgi alabilmelerini sağlayan haktır572. Bilgi edinme özgürlüğü, devlet
organlarının vatandaşlar tarafından kontrolünü ve buna bağlı olarak katılımı
sağlar. Vatandaşlar ne kadar devletin faaliyetleri hakkında bilgiye sahip
olurlarsa o oranda kamuoyunun şekillenmesine de hizmet etmiş olurlar.
1982 Anayasası’nda bilgi edinme hakkı açıkça ve bağımsız bir hak
olarak yer almamakla birlikte hukuk devleti, düşünce özgürlüğü, dilekçe hakkı,
hak arama özgürlüğü ve basın özgürlüğü gibi anayasal ilkelerle bağlantısı
bulunmaktadır. Dilekçe hakkının, bilgi edinme hakkının dolaylı da olsa
anayasadaki en somut dayanağı olduğu söylenebilir573.
İnsan onurunun bireylerin gerek kendileriyle gerekse kamu ile ilgili
kararlar hakkında bilgi sahibi olmasını gerekli kılması nedeniyle Fransız
Bahtiyar Akyılmaz, İdari Usul İlkeleri Işığında İdari İşlemin Yapılış Usulü, Ankara, 2000,
Yetkin Yayınları, s.150.
572
Gürsel Özkan, Demokratik Yönetimin Birinci Adımı Bilgi Edinme Hakkı, Ankara 2004,
s.37,38.
573
7.5.2010 günlü,5982 sayılı halkoyuna sunulan ve henüz yürürlüğe girmeyen Türkiye
Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 8. maddesiyle
Anayasa’nın 74. maddesine aşağıdaki fıkralar eklenerek Anayasa’da açıkça bilgi edinme hakkına yer
verilmiş ve kamu denetçiliği kurumu oluşturulmuştur;
“Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin
işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.
Kamu Başdenetçisi Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından gizli oyla dört yıl için seçilir. İlk iki
oylamada üye tamsayısının üçte iki ve üçüncü oylamada üye tamsayısının salt çoğunluğu aranır.
Üçüncü oylamada salt çoğunluk sağlanamazsa, bu oylamada en çok oy alan iki aday için dördüncü
oylama yapılır; dördüncü oylamada en fazla oy alan aday seçilmiş olur.
Bu maddede sayılan hakların kullanılma biçimi, Kamu Denetçiliği Kurumunun kuruluşu, görevi,
çalışması, inceleme sonucunda yapacağı işlemler ile Kamu Başdenetçisi ve kamu denetçilerinin
nitelikleri, seçimi ve özlük haklarına ilişkin usul ve esaslar kanunla düzenlenir.”
571
hukukundaki bir görüşe göre temelinde insanın manevi varlığına saygı ( le
yatan bilgi edinme hakkı insan onuruyla da doğrudan
ilgilidir. İdare makamları önünde bireyin bir çeşit hak araması olarak da
nitelenebilecek bu hak, insanın gerçeği arama faaliyeti çerçevesinde bilgisini
artırarak maddi ve manevi varlığını geliştirmesine ve dolayısıyla onurunu
korumasına imkân sağlar472.
472
C. Kaya, 2005, s.210–215.
241
Ülkemizde 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu473 yayımından altı ay
sonra 24 Nisan 2004 tarihinde, Bilgi Edinme Hakkı Kanununun Uygulanmasına
İlişkin Esas ve Usuller Hakkında Yönetmelik ise 27 Nisan 2004 tarihli Resmi
Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. BEHK bireysel bilgi edinme
hakkının kurumsallaştırması ve kişilere yeni hak tanıması ve daha açık ve
sorumlu yönetimin oluşturulmasında etkili bir adım olması bakımından önem
taşımaktadır.
b. Özel Hayatın Gizliliğinin Korunması ile İlgisi
Bilgi edinme, yönetimin kararları, eylem ve işlemleri ile ilgili belge ve
bilgilerin elde edilebilmesi olgusudur. Yönetim sistemlerinde öteden beri kabul
edilen ve egemen olan gizlilik ilkesi, 20. yüzyılda sorgulanmaya başlayarak,
yerini yönetimde açıklık ilkesine bırakmıştır. Yönetilenlere bilgi edinme
hakkının tanınması, bu ilkenin hayata geçirilmesinde önemli bir adım olmuştur.
Bu olgunun bir hak olarak yasalarca düzenlenmesi ve kişilere tanınması, bilgi
edinme hakkı konusunu ortaya çıkarmıştır. Bilgi edinme hakkı, insan hakları
kavramının gelişiminde üçüncü aşamayı oluşturmaktadır. Bilgi edinme
hakkının temeli, yönetimin elindeki bilgi ve belgelere ulaşma serbestîsidir. Bu
serbestlik, kamu yönetiminin elindeki çeşitli bilgilerin ya da dokümanların halkın
veya ilgililerin yararlanmasına sunulmasıdır474.
Bilgi edinme hakkı ve belgelere ulaşma özgürlüğünün de sınırları
bulunmaktadır. Bu sınırlar, devletin ve ülkenin güvenliği, kişilerin özel hayatının
korunması
ve
işletmelerin
serbestçe
rekabet
edebilmeleri
şeklinde
açıklanabilir. Çağdaş toplumlarda, özel hayatın ve mahremiyetlerin korunması
esastır. Bilgi edinme hakkının da özel hayatın gizliliği ilkesi ile çelişki
oluşturmayacak şekilde ele alınması gerekmektedir.
BEHK’nın 4. maddesinde “Herkes bilgi edinme hakkına sahiptir(1).
Türkiye’de ikamet eden yabancılar ile Türkiye’de faaliyette bulunan yabancı
24 Ekim 2003 günlü, 25269 sayılı Resmî Gazete.
Musa Eken, “Bilgi Edinme Hakkı”, İnsan Hakları Yıllığı, Dr. Muzaffer SENCER’e Armağan,
TODAİE Yayınları, 1995–1996, C.17–18,s.63–75
473
474
242
tüzel kişiler, isteyecekleri bilgi kendileriyle veya faaliyet alanlarıyla ilgili olmak
kaydıyla ve karşılıklılık ilkesi çerçevesinde, bu Kanun hükümlerinden
yararlanırlar(2). Türkiye’nin taraf olduğu uluslar arası sözleşmelerden doğan
hak ve yükümlülükleri saklıdır(3).” kuralı ile 3. maddesinin birinci fıkrasının (b)
bendindeki başvuru sahibinin “Bu kanun kapsamında bilgi edinme hakkını
kullanarak kurum ve kuruluşlara başvuran gerçek ve tüzel kişiler” şeklindeki
tanımı birlikte değerlendirildiğinde bilgi edinme hakkından yararlanacak
olanların kural olarak herkes olduğunu söyleyebiliriz.
BEHK’nın 2. maddesindeki “Bu Kanun; kamu kurum ve kuruluşları ile
kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının faaliyetlerinde uygulanır(1).
1.11.1984 tarihli ve 3071 sayılı Dilekçe Hakkının Kullanılmasına Dair kanun
hükümleri saklıdır(2).” kuralı gereğince bilgi edinme hakkının muhatabının
idare olduğu anlaşılmaktadır.
İdarede
kişilerin
özel
hayatları
kapsamında
değerlendirilecek
belgelerine Bilgi Edinme Hakkı Kanunu kapsamında diğer kimseler
ulaşabilmesi
konusuna
yaklaşım
özel
hayatın
gizliliğinin
korunması
bakımından önemlidir. Demokratik devletlerde bilgi edinme genel ilke olmakla
birlikte kamu düzeni amacıyla bu ilkeye sınırlamalar getirilmesi doğaldır. Bu
açıdan bilgi edinme hakkı mutlak bir hak değildir. Özel hayat kapsamında kalan
bilgilere ulaşım da sınırlıdır ve pratik uyuşum ilkesinin de bir gereği olarak sınırlı
da olmalıdır.
BEHK’nın 5. maddesinin birinci fıkrasındaki “Kurum ve kuruluşlar, bu
Kanunda yer alan istisnalar dışında her türlü bilgi veya belgeyi başvuranların
yararlanmasına sunmak ve bilgi edinme başvurularını etkin, süratli ve doğru
sonuçlandırmak üzere, gerekli idari ve teknik tedbirleri almakla yükümlüdürler.”
kuralı gereğince idareler bilgi ve belgelerin erişilebilir kılınmasını sağlamakla
yükümlüdürler.
Maddede “istisnalar dışında her türlü bilgi veya belgeyi” denilmekle bilgi
edinme hakkının mutlak olmadığı belirtilmiştir. Bilgi edinme hakkı kanunlarının
temel amaçlarından birisi, birbirleriyle yarışan açıklıktaki kamu yararı ile
gizlilikteki kamu yararı arasında adil bir denge kurmaktır. İdare, kendisine ait
243
sırların aleniyet kazanmasından; kişilerin özel hayatlarının teşhir edilmesinden;
tüzel kişiler ticari sırlarının açıklanmasından kaygı duyabilir. Bu nedenle de
bilgi edinme hakkına sınırlar getirilmesi kaçınılmazdır.
“Özel hayatın gizliliği” başlıklı BEHK’nın 21. maddesinde “Kişinin izin
verdiği haller saklı kalmak üzere, özel hayatın gizliliği kapsamında,
açıklanması halinde kişinin sağlık bilgileri ile özel ve aile hayatına, şeref ve
haysiyetine, mesleki ve ekonomik değerlerine haksız müdahale oluşturacak
bilgi veya belgeler, bilgi edinme hakkı kapsamı dışındadır(1).Kamu yararının
gerektirdiği hallerde, kişisel bilgi veya belgeler, kurum ve kuruluşlar tarafından,
ilgili kişiye en az yedi gün önceden haber verilerek yazılı rızası alınmak
koşuluyla açıklanabilir(2).” denilmektedir.
BEHK’nın, bireyin kamusal organlardan bilgi edinmesini sağlamak
açısından çok önemli olmakla birlikte, kişisel verilerin korunmasını tüm
boyutlarıyla kapsamadığı belirtilmektedir. BEHK, veri işlem sorumlusunun
bilgilendirme yükümlülüğü, verilerin yasal temele dayanması, hukuka uygun ve
dürüstlük kurallarına göre verilerin işlenmesi gibi verilerin korunması
hukukunun temel ilkelerini kapsayacak yapıda değildir 475 . Nitekim kişisel
verilerin korunması konusunda yasa yapmaya da bu nedenle ihtiyaç
duyulmuştur.
Sonuç olarak BEHK’nın 19. maddesinde, kurum ve kuruluşların yetkili
birimlerince yürütülen idarî soruşturmalarla ilgili olup, açıklanması veya
zamanından önce açıklanması hâlinde kişilerin özel hayatına açıkça haksız
müdahale sonucunu doğuracak bilgi veya belgeler; 21. maddesinde, kişinin
izin verdiği hâller saklı kalmak üzere, özel hayatın gizliliği kapsamında,
açıklanması hâlinde kişinin sağlık bilgileri ile özel ve aile hayatına, şeref ve
haysiyetine, meslekî ve ekonomik değerlerine haksız müdahale oluşturacak
bilgi veya belgeler; 22. maddesinde, haberleşmenin gizliliği esasını ihlâl
edecek bilgi veya belgeler ile 23. maddesinde, kanunlarda ticarî sır olarak
nitelenen bilgi veya belgeler ile kurum ve kuruluşlar tarafından gerçek veya
475
Şimşek, 2008, s.145
244
tüzel kişilerden gizli kalması kaydıyla sağlanan ticarî ve malî bilgiler, bilgi
edinme hakkının ve Yasa’nın kapsamı dışında tutulması özel hayatın
gizliliğinin korunmasını amaçlamaktadır.
Bilgi Edinme Hakkı Kanununun Uygulanmasına İlişkin Esas ve Usuller
Hakkında Yönetmeliğin 32. maddesinde, kişinin izin verdiği haller saklı kalmak
üzere, özel hayatın gizliliği kapsamında, açıklanması halinde kişinin sağlık
bilgileri ile özel ve aile hayatına, şeref ve haysiyetine, meslekî ve ekonomik
değerlerine haksız müdahale oluşturacak bilgi veya belgelerin; 30’uncu
maddesinde, kurum ve kuruluşların yetkili birimlerince yürütülen idarî
soruşturmalarla ilgili olup, açıklanması veya zamanından önce açıklanması
halinde; kişilerin özel hayatına açıkça haksız müdahale sonucunu doğuracak
bilgi veya belgelerin; 33. maddesinde, haberleşmenin gizliliği esasını ihlâl
edecek bilgi veya belgelerin ve 34. maddesinde de, kanunlarda ticarî sır olarak
nitelenen bilgi veya belgeler ile kurum ve kuruluşlar tarafından gerçek veya
tüzel kişilerden gizli kalması kaydıyla sağlanan ticarî ve malî bilgilerin; bilgi
edinme hakkı kapsamı dışında kaldığı hükme bağlanmıştır.
4. Telekomünikasyon Yolu ile İletişimin Denetlenmesi
Teknoloji ve iletişim alanında yaşanan gelişmeler, terör ve organize
suçlarla mücadelede yeni yöntem ve araçlar geliştirilmesini gerekli kılmıştır.
Ulusal güvenliği sağlamak, suçla ilgili faaliyetleri önceden belirlemek,
yargılama ve hükmün verilmesinde delil olarak kullanmak amacıyla iletişimin
denetlenmesine başvurulmaktadır. Bu önlemlerin iletişim özgürlüğünü
sınırlandırdığı ve özel hayatın gizliliğine müdahale oluşturması nedeniyle
çatışan menfaatler arasında dengenin kurulması gerekliliği ortadadır. Bu
dengenin nasıl kurulacağı konusunda anayasalar, uluslararası sözleşmeler ve
özellikle AİHM’nin kararları yol gösterici olmaktadır476.
Klass ve diğerleri- Almanya, 6.9.1978; Kruslin-Fransa, 24.4.1990; Huvig-Fransa, 24.4.1990; MaloneBirleşik Krallık, 2.8.1984.
476
245
Terör
ve
organize
suçlarla
mücadele
amaçlarıyla
iletişimin
denetlenmesine başvurma ihtiyacı, beraberinde önleme amaçlı iletişimin
denetlenmesi tedbirine ilişkin yasal düzenleme zorunluluğunu da getirmiştir.
5397 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun 477 ile 2559,
2803 ve 2937 sayılı Yasa’larda değişiklik ve ek hükümlerle önleme amaçlı
iletişimin denetlenmesi yasal düzenlemeye kavuşturulmuştur. CMK’daki
düzenlemelerle
adli
amaçlı
iletişimin
denetlenmesi
yasal
kurallara
bağlanmıştır.
Telekomünikasyon; işaret, sembol, ses ve görüntü ile elektrik
sinyallerine dönüştürülebilen her türlü verinin, kablo, telsiz, optik, elektrik,
manyetik, elektromanyetik, elektrokimyasal, elektromekanik ve diğer iletim
sistemleri vasıtasıyla iletilmesi, gönderilmesi ve alınmasını ifade etmektedir478.
İletişim, iki birim arasında bir biriyle ilişkili mesaj alışverişi; bilgi,
düşünce, tutum ve duyguların bir birey ya da grup tarafından diğer birey ya da
gruba semboller aracılığıyla aktarılması; iletiler yoluyla oluşan toplumsal
etkileşim ya da 479 kişilerin birbirleriyle ve toplumla ilişki kurması, haber,
düşünce ve konuları öğrenme ve yayma biçimidir480.
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim ise, telefon, faks ve bilgisayar
gibi kablolu, kablosuz veya diğer elektro manyetik sistemlerle veya tek yönlü
sistemlerle alınan veya iletilen sinyaller, yazılar, resimler, görüntü veya sesler
ve diğer nitelikteki verilerle, işaret, sembol, ses ve görüntü ile elektrik
sinyallerine dönüştürülebilen her türlü verinin; kablo, telsiz, optik, elektrik,
manyetik, elektromanyetik, elektrokimyasal, elektromekanik ve diğer sistemler
vasıtasıyla iletilmesi, gönderilmesi ve alınmasıdır.
23.7.2005 günlü, 25884 sayılı R.G.
Bu tanım, 14.1.2007 günlü, 26434 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Ceza Muhakemesi Kanununda
Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik
Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 4. maddesinin (j) bendinde
yapılmıştır.
479
http://www.msxlabs.org/forum/iletisim-bilimleri/79641-iletisim-nedir.html
477
478
Emrullah Aycı, “İletişim Özgürlüğü ve Özel Hayatın Gizliliği”, Polis Dergisi, Y.11, S.45, TemmuzAğustos-Eylül 2005, s.13.
480
246
Telekomünikasyon
yoluyla
iletişimin
denetlenmesine
gelince,
görüşenlerin bilgisi dışında araya bir vasıta sokulmak suretiyle gerçekleştirilen
her türlü haberleşmenin gizlice dinlenmesi ve buradan elde edilen bilgilerin
kaydedilmesi ve değerlendirilmesidir 481 . İletişimi sağlayan araçlar, telefon,
faks, bilgisayar, kablolu veya kablosuz diğer araçlar gibi geniş kapsamlıdır.
İletişim aracının şüphelinin evinde veya işyerinde olması, tedbirin uygulanması
açısından önem taşımamaktadır. Denetleme kararı evden veya işyerinden
telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişime müdahale etme yetkisi vermektedir.
Ayrıca iletişimin kamusal bir karaktere sahip olması Sözleşme’nin 8. maddesi
kapsamındaki korumadan yararlanabilmesi için şart değildir. Ticari, idari ya da
tanıtımla ilgili bir iletişim de özel haberleşme olarak kabul edilmekte ve
korumadan yararlanmaktadır482.
a. İletişimin Denetlenmesi Türleri
(1) Adli Amaçlı İletişimin Denetlenmesi
5271 sayılı CMK’nın “İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması”
başlıklı 135. maddesinde adli amaçlı iletişimin denetlenebilmesi için gerekli
koşullara, hangi suçlar için bu tedbire başvurulabileceğine, iletişimin tespitine
ilişkin kararın hangi merci tarafından ve nasıl verileceğine, bu tedbire hangi
kişiler bakımından başvurulamayacağına ilişkin hükümlere yer verilmiş, 136.
maddesinde şüpheli veya sanığın müdafii bakımından getirilen iletişimin tespiti
yasağı, 137. maddesinde tespit kararının nasıl ve kimler tarafından yerine
getirileceği, soruşturma veya kovuşturmanın sona ermesi durumunda elde
edilen kayıtlar hakkında yapılacak işlemler ve ilgilinin haberdar edilmesi, 138.
Vahit Baltacı, Yeni TCK ve CMK’da Terör Suçları ve Yargılaması, Seçkin Yayınları, Ankara 2007,
s.357
482
Jean Loup Charıer, Code De La Convention Européenne Des Droits De L’homme, Edition 2005,
Paris, s.170.
481
247
maddesinde ise denetleme esnasında tesadüfen ele geçen deliller hakkında
kurallar düzenlenmiştir.
Adli amaçlı iletişimin denetlenmesi için aşağıda gösterilen belli
koşulların gerçekleşmesi gerekmektedir.
(i) Bir Suç Dolayısıyla Yapılan Soruşturma ve Kovuşturma Bulunması
İletişimin denetlenmesine ilişkin karar verilebilmesi için öncelikle bir
soruşturmanın başlatılmış olması gerekmektedir483. Soruşturma başlatılmadan
önce iletişimin denetlenmesine karar verilemeyecektir. Ceza muhakemesinde
deliller hem soruşturma hem de kovuşturma evresinde toplanmaktadır. Bu
açıdan delillerin karartılmasını önleyen ve delil kaynağı niteliği taşıyan bu
tedbirlerin kovuşturma evresinde uygulanabilmesi gerektiği belirtilmektedir484.
CMK’nın 135. maddesinde açıkça “suç dolayısıyla yapılan soruşturma
ve kovuşturmada” denilmek suretiyle kovuşturma evresinde de bu tedbire
başvurulabileceği belirtilmiş ise de, iletişimin denetlenmesi suç işlendiğine
ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığına ve başka suretle delil elde edilmesi
imkânının bulunmamasına da bağlı olduğundan, bu tedbire kovuşturma
evresinde başvurulmasının fiilen mümkün olmayacağı anlaşılmaktadır.
İletişimin tespiti, dinlenilmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin
değerlendirilmesi kararı, sadece şüpheli veya sanık hakkında verilebilir.
Şüpheli veya sanıkla görüşmeler yapan üçüncü kişilerin iletişimlerinin
dinlenmesi ve kaydı dolaylı olarak yapılabilir. CMK’nın 135. maddesinin birinci
fıkrasındaki “Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada”
ibaresinden, sanık ve şüpheli hakkında iletişimin denetlenmesi kararının
Cumhur Şahin, Ceza Muhakemesi Şerhi, Seçkin Yayınevi, Ankara 2005, s.379
Öztürk, Erdem; Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 11. Bası, Ankara 2007, s.605; Yener
Ünver, “Ceza Muhakemesinde İspat, CMK ve Uygulamamız”, Ceza Hukuku Dergisi, Y.1, S.2, Aralık
2006, s.148.
483
484
248
verilmesi için bu kişilerle ilgili soruşturma açılmasının zorunlu olduğu
anlaşılmaktadır485.
İletişimin denetlenmesi tedbiri, şüpheli veya sanığın adına kayıtlı olan
iletişim araçları ile adına kayıtlı olmasa bile şüpheli veya sanığın kullandığı
iletişim araçları için uygulanabilir.
Kuvvetli şüphe elde edilmesi ve kamu davasının açılması, yeterli delil
elde edilmiş olduğunu göstermektedir. Delil elde edilmeden kamu davası
açılamayacağına göre, bu tedbirin ancak soruşturma evresinde uygulanması
olanaklıdır. Bunun tek istisnası kovuşturma evresinde de uygulanabilen şüpheli
veya sanığın yakalanması amacıyla mobil telefonun yerinin tespiti tedbiridir 588.
CMK’nın 135. maddesinin beşinci fıkrasına göre iletişimin denetlenmesi
kararlarının, tedbirin uygulandığı sürece gizli tutulacağının belirtilmesinin bu
görüşü desteklediği ileri sürülmektedir. Kovuşturma evresi aleni, soruşturma
evresi
gizlidir.
Bu
nedenle
tedbire
sadece
soruşturma
evresinde
kaydedilmesi
tedbirine
başvurulabilir486.
Sonuç
olarak,
iletişimin
dinlenmesi
ve
kovuşturma evresinde başvurulabilmesi teorik olarak mümkün gibi görünse de
bu kararın verilmesi için aranan diğer koşullarla birlikte değerlendirildiğinde
uygulamada bunun mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.
(ii) Suç İşlendiğine İlişkin Kuvvetli Şüphe Sebeplerinin Varlığı ve Başka
Suretle Delil Elde Edilmesi Olanağının Bulunmaması
Adli amaçlı iletişimin denetlenmesi kararı için, katalog suçlardan birisinin
işlendiğine dair kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı gerekmektedir487.
İletişimin denetlenmesine ilişkin kararın delil elde etmek için başvurulan tedbirlerden birisi olduğu
gözetildiğinde, yeterli delil elde edilip kamu davası açıldıktan sonra (kovuşturma evresinde) bu tedbire
başvurulmasına ilişkin düzenlemenin yerinde olmadığı da belirtilmektedir. Mustafa Taşkın, Adli ve
İstihbarı Amaçlı İletişimin Denetlenmesi, Seçkin Yayınları, Ankara 2008, s.86. 588 Nurullah Kunter,
Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 15.
Bası, İstanbul 2006, s.698.
486
Nur Centel, Hamide Zafer; Ceza Muhakemesi Hukuku, 4. Bası, Beta Yayınevi, İstanbul 2006, s.363.
487
Önleme amaçlı iletişimin denetlenmesine karar verilebilmesi için her hangi bir şüphe derecesi
aranmamaktadır.
485
249
Ceza muhakemesinde basit şüphe, fiilin suç olduğu ve soruşturulabilir
nitelik taşıması durumudur. Yeterli şüphe, eldeki delillere göre yapılacak
muhakeme sonunda sanığın mahkûm edilmesi olasılılığının beraat etme
olasılığına göre daha kuvvetli olması halidir. Kuvvetli şüphe ise, mevcut
delillere göre yapılacak muhakeme sonunda mahkûm olma olasılığının
kuvvetle muhtemel olmasıdır488.
Adli amaçlı iletişimin denetlenmesi kararı için, katalog suçlardan birisinin
işlendiğine dair kuvvetli şüphe sebebinin bulunması zorunluluğu, başka suretle
delil elde etme olanağının bulunmaması koşulu ile birlikte düşünüldüğünde
anlamsız kalmaktadır. Kuvvetli şüphe aşamasına ulaştıracak iz, belirti, emare
veya
delil
elinde
olmayan
kolluk,
iletişimin
denetlenmesi
tedbirine
başvurmaktadır. Kuvvetli şüphe uyandıracak delillerin bulunması halinde zaten
bu tedbire başvurulması olanaklı olmayacaktır.
Bu açıdan burada sözü edilen “kuvvetli şüphe” kavramının basit
şüphenin ötesinde ancak yeterli ya da kuvvetli şüphe derecesine ulaşmayan
şüphe olarak anlaşılması gerekir. Bir başka anlatımla iletişimin denetlenmesi
tedbirinin uygulanabilmesi için faillik olasılığının yüksek olması anlamında
“kuvvetli şüphe” bulunması gerekmediği gibi, kamu davası açılması için gerekli
olan ve soruşturma sonunda şüphelinin mahkûm olmasının beraat etmesine
göre daha yüksek oluşturması anlamında “yeterli şüphe”nin mevcudiyeti de
gerekli görülmemektedir489.
İletişimin denetlenmesi suretiyle özel hayatın gizliliğine yapılacak
müdahalelerin ağırlığı, bu şekilde delil elde edilmesini ikincil bir yol haline
getirmiştir. İletişimin denetlenmesi, en son çare olarak başvurulabilecek
tedbirlerdendir. Başka tedbirlerle failin belirlenmesi veya suç delillerinin elde
edilmesi mümkün ise iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurulmaz. Başka
surette delil elde edilememesinden maksat, diğer tedbirlere başvurulmuş olsa
dahi sonuç alınamayacağı hususunda bir beklentinin varlığı veya başka
Öztürk, Erdem; Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara 2006,
s.494.
489
Erdem, “5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda İletişimin Denetlenmesi”, Hukuki Perspektifler
Dergisi, S.3, Nisan 2005, s.100.
488
250
tedbirlerin
bir
ya
da
birkaçına
başvurulmasına
rağmen
delil
elde
edilememesidir.
(iii) Şüphenin Belli Suçlara İlişkin Olması
Telekomünikasyon yolu ile iletişimin denetlenmesi tedbirine “demokratik
kurumları korumak bakımından mutlak zorunluluk bulunması” halinde
başvurulabilir. Bu açıdan bu tedbire başvurulacak suçlarla ilgili sınırlama
yapılmaktadır. Bu sınırlama ya bir katalog suçu oluşturmak ya da fiilin ağırlığı
esas alınarak yapılmaktadır. Ülkemizde katalog suçu oluşturmak suretiyle
sınırlama yolu tercih edilmiştir.
Dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin
CMK’nın 135. maddesindeki ikincil nitelik taşıyan tedbirlere başvurulması
ancak maddenin altıncı fıkrasında sayılan katalog suçlarla ilgili soruşturma
veya kovuşturmanın varlığına bağlıdır. Belirtilen katalog suçları dışındaki bir
suç
ile
ilgili
olarak
dinleme,
kayda
alma
ve
sinyal
bilgilerinin
değerlendirilmesine ilişkin hükümler uygulanamaz. Ancak CMK’nın 135.
maddesinin dördüncü fıkrası490 gereğince şüpheli veya sanığın yakalanması
için, mobil telefonunun yerinin tespitine karar verilebilir.
CMK’nın 135. maddesinin altıncı fıkrasında katalog olarak belirtilen
suçlar şöyledir; “Bu Madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal
bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla
ilgili olarak uygulanabilir:
a)
Türk Ceza Kanununda yer alan;
1.
Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (Madde 79, 80),
2.
Kasten öldürme (Madde 81, 82, 83),
Madde 135/4: “Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, ... mobil telefonun yeri, hâkim veya
gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu
hususa ilişkin olarak verilen kararda, ... mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir.
Tespit işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.”
490
251
3.
İşkence (Madde 94, 95),
4.
Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, Madde 102),
5.
Çocukların cinsel istismarı (Madde 103),
6.
Uyuşturucu veya uyarıcı Madde imal ve ticareti (Madde
7.
Parada sahtecilik (Madde 197),
8.
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci
188),
fıkralar hariç, Madde 220),
9.
Fuhuş (Madde 227, fıkra 3),
10.
İhaleye fesat karıştırma (Madde 235),
11.
Rüşvet (Madde 252),
12.
Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (Madde
13.
(Madde
Silahlı örgüt (Madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama
14.
Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (Madde 328,
282),
315),
329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.
b)
Kanunda
Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında
tanımlanan silah kaçakçılığı (Madde 12) suçları.
c)
numaralı
Bankalar Kanununun 22 nci Maddesinin (3) ve (4)
fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,
d)
cezasını
Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis
gerektiren suçlar.
e)
Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74
üncü Maddelerinde tanımlanan suçlar.
Burada sayılan suçlar belirli ağırlıkta olan ve işleniş şekilleri itibariyle
iletişimin denetlenmesine en çok ihtiyaç duyulacak suçlardır.
(iv) Kişi İtibariyle Denetleme Yasağının Bulunmaması
252
CMK’nın 135. maddesinin ikinci fıkrasında “Şüpheli veya sanığın
tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda
alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar
derhâl yok edilir.” kuralı gereğince şüpheli veya sanığın tanıklıktan
çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz.
CMK’nın 45. maddesine göre aşağıdaki kimseler tanıklıktan çekinebilir:
a)
Şüpheli veya sanığın nişanlısı.
b)
Evlilik bağı kalmasa bile şüpheli veya sanığın eşi.
c)
Şüpheli veya sanığın kan hısımlığından veya kayın
hısımlığından
üstsoy veya altsoyu.
d)
derece
Şüpheli veya sanığın üçüncü derece dahil kan veya ikinci
dahil kayın hısımları.
e)
Şüpheli veya sanıkla aralarında evlâtlık bağı bulunanlar.
CMK’nın “meslek ve sürekli uğraşıları sebebiyle tanıklıktan çekinme”
halinin düzenlendiği 46. maddesine göre tanıklıktan çekinebilecek kimseler ve
çekinme konuları şöyledir:
a)
Avukatlar veya stajyerleri veya yardımcılarının, bu sıfatları
dolayısıyla veya yüklendikleri yargı görevi sebebiyle öğrendikleri bilgiler.
b)
Hekimler, diş hekimleri, eczacılar, ebeler ve bunların
yardımcıları ve diğer bütün tıp meslek veya sanatları mensuplarının, bu
sıfatları dolayısıyla hastaları ve bunların yakınları hakkında öğrendikleri
bilgiler.
c)
sıfatları
Malî işlerde görevlendirilmiş müşavirler ve noterlerin bu
dolayısıyla hizmet verdikleri kişiler hakkında öğrendikleri bilgiler.
CMK’nın 136. maddesi gereğince şüpheli veya sanığa yüklenen suç
dolayısıyla tüm iletişim araçları denetlenebilirken, suç şüphelisi olmayan
müdafiin bürosu, konutu ve yerleşim yerindeki telekomünikasyon araçları
hakkında, CMK’nın 135. maddesi hükmü uygulanmayacaktır.
253
CMK’nın 135. maddesi yalnızca şüpheli ya da sanığın iletişim
araçlarının tedbir kapsamında olduğuna amir olmakla, suç şüphelisi olmayan
müdafiinin telekomünikasyon yolu ile iletişiminin denetlenmesi zaten olanaklı
değildir.
Bu tedbirin uygulanabileceği iletişim araçlarının denetlenebilmesi için,
bu araçların söz konusu şahıslar üzerine kayıtlı olup olmaması hususunda
açıklık bulunmamaktadır. Bilindiği üzere insanlar çoğu zaman telefon, faks vb.
iletişim araçlarını kendi abonelikleri altında kullansalar da, bazen bir
başkasının adına kayıtlı olan veya umuma açık olan iletişim araçlarını da
kullanabilmektedirler. Sanık veya şüpheli konumunda olan ve özellikle örgütlü
suçlarla ilgili olan kimseler, bu tedbirden kurtulabilmek için kendi adlarına
kayıtlı olmayan iletişim araçlarını kullanmayı tercih ederler. Yasada sanığın
veya şüphelinin "iletişiminin tespit edilebileceği" söylendiği için, kanımızca
kişinin kendi adına kayıtlı olsun veya olmasın, kullandığı kesin olarak tespit
edilen araçlarla yaptığı iletişim denetlenebilecektir. Dolayısıyla örneğin;
şüphelinin kullandığı telefon bağlantısının sahibi olan kişi telefonunun
dinlenmesine katlanmak zorundadır; bununla birlikte telefon sahibinin
telefonun şüpheli tarafından kullanılmakta olduğunu bilmesi zorunlu da
değildir491.
Öte yandan CMK’nın 136. maddesi ile müdafiinin iletişiminin
denetlenmesine ilişkin yasağın sadece müdafiliğini yaptığı suçla sınırlı olması
gerekir. Bu sıfatlarının dışında müdafilerin katalog suçlardan birini işledikleri
şüphesi varsa diğer yasal koşulların da gerçekleşmesi halinde iletişiminin
denetlenmesine karar verilebilir.
CMK’nın 136. maddesindeki düzenleme savunma dokunulmazlığı ve
adil yargılanma kapsamında sanığın müdafii ile iletişiminin korunmasıdır. Bu
Hakan Yavuz, “Ceza Yargılamasında
Bir
Koruma Tedbiri
Olarak
"Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi”, TBB Dergisi, S.60, Eylül-Ekim 2005,
s.277.
491
254
açıdan bakıldığında sanık-müdafii ilişkisi kapsamındaki iletişimler CMK’nın
136. maddesindeki koruma kapsamındadır.
(v) Hâkim veya Gecikmesinde Sakınca Bulunan Hallerde Cumhuriyet
Savcısının Kararının Bulunması
İletişimin denetlenmesine ilişkin kararları kural olarak hâkim verir. Kararı
vermeye yetkili ve görevli hâkim, soruşturmanın yapıldığı yerdeki sulh ceza
hâkimidir ve iletişimin denetlenmesi kararları yazılılık esasına tabidir492.
Hâkimin iletişimin denetlenmesine ilişkin olarak vereceği kararların
CMK’nın 135. maddesinde belirtilen koşulları taşıyıp taşımadığını belirten
nitelikte olması gerekir. Bir başka anlatımla hâkimin bu konudaki kararı
gerekçeli olmak zorundadır493.
Cumhuriyet savcısının bu tedbire karar verebilmesi gecikmesinde
sakınca bulunan halin varlığına bağlı kılınmıştır. Gecikmesinde sakınca
bulunan hal, söz konusu tedbire hâkim kararı beklenmesi nedeniyle geç
başvurulduğunda soruşturmanın sağlıklı olarak sonuçlandırılmaması, delilin
elde edilememesi veya kaybolması tehlikesinin varlığıdır 494.
Cumhuriyet savcısı iletişimin denetlenmesi tedbirine kovuşturma
evresinde karar veremez, bu yetkisi soruşturma evresine münhasırdır.
Cumhuriyet savcısının kararının denetiminde gecikmesinde sakınca bulunan
halin varlığının irdelenmesi gerekir. Bu açıdan bakıldığında Cumhuriyet
savcısının bu konuda vereceği kararların yazılı olması ve gecikmesinde
sakınca bulunan halin varlığını belirten delilleri gösteren gerekçeleri
bulundurması gerekmektedir.
Hâkim, kararın onaylanması sürecinde iletişimin denetlenmesi tedbirine
başvurulması için “başka surette delil elde edilmesi olanağının bulunup
Öztürk, Erdem, 2006, s.607.
Ersan Şen, “İletişimin Denetlenmesi Tedbiri”, Ceza Hukuku Dergisi, Yıl 2, S.4, Ağustos 2007, s.117.
494
Necati Meran, Adli ve Önleme Amaçlı İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı Teknik Takip,
Adalet Yayınevi, Ankara 2009, s.113
492
493
255
bulunmadığı” ve “gecikmesinde sakınca bulunan halin varlığı”nı da
inceleyeceğinden tedbirin amaca uygunluğunun da denetlendiği söylenebilir.
Cumhuriyet savcısının iletişimin denetlenmesine ilişkin vereceği kararlar
derhal hâkim onayına sunulur. CMK’nın 135. maddesinin birinci fıkrasında
“derhal” ibaresi, haberleşme özgürlüğü ile özel hayatın gizliliğine ağır bir
müdahale oluşturan bu tedbirlerin uygulanmasının mümkün olan en kısa
sürede hâkim güvencesine kavuşturulmasıdır. Anayasa’nın 22. maddesinde
“Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde hâkim onayına sunulur.” hükmü
karşısında “derhal” ibaresinin azami yirmi dört saat olarak anlaşılması
gerekmektedir495.
Cumhuriyet savcısının istemi hâkim tarafından yirmi dört saat içinde
değerlendirilerek karar bağlanır. Bu süre içinde karar verilmezse talep
reddedilmiş sayılır, tedbire derhal son verilir.
İletişimin denetlenmesine ilişkin tedbir kararı en çok üç ay için verilir ve
bu süre bir defaya mahsus uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde
işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görüldüğü takdirde hâkim bir aydan fazla
olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.
İlgili Cumhuriyet savcıları, hâkim veya mahkemeler tarafından verilen
iletişimin tespiti kararlarını gereğini yerine getirmek üzere Telekomünikasyon
İletişim Kurumu Başkanlığına (TİB) göndereceklerdir496.
Telefonların dinlenmesi son çare olarak başvurulacak yöntemdir. AİHS
ile de uyumlu olarak, Yasadan başka bir tedbir ile failin belirlenmesi, ele
geçirilmesi veya suç delillerinin elde edilmesinin mümkün olması halinde
Taşkın, 2008, s.110
3.7.2005 günlü, 5397 sayılı “Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” ile getirilen
düzenlemelerde, 5271 sayılı CMK’nın 135. maddesi kapsamındaki dinlemeler ile önleme amaçlı
dinlemelerin Telekomünikasyon Kurumu bünyesinde, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı
tarafından yapılmasına, iletişimin tespiti, elde edilen bilgilerin kayıt altına alınması, saklanması,
korunması ile imha edilmesi ve denetlenmesine ilişkin örneğin, uygulanan tedbirin sona ermesi halinde,
dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtların en geç on gün içinde yok edileceği, durumun bir tutanakla tespit
olunacağı ve bu tutanağın denetimde ibraz edilmek üzere muhafaza edileceği, yürütülen faaliyetler
çerçevesinde elde edilen kayıtların, yasadaki amaçlar dışında kullanılamayacağı, elde edilen bilgi ve
kayıtların saklanmasında ve korunmasında gizlilik ilkesinin geçerli olduğu, işlemin başladığı ve
bitirildiği tarih ve saat ile işlemi yapanın kimliğinin bir tutanakla saptanması gerektiği gibi kurallara yer
verilmiştir. 600 Üzeltürk, 2004, s.129
495
496
256
telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesinin mümkün olmadığı
anlaşılmaktadır600.
Dinleme, tespit ve kayıtların incelenmesi konusunun hâkim kararına
bağlanması da bu konuda özel hayata en ağır müdahale biçimlerinden olan
haberleşmenin gizliliğinin korunmasında önemli bir güvencedir. Hâkim
kararının ve gecikmesinde sakınca bulunan hallere münhasır kılınan ve belli
bir süreye bağlı kılınarak hâkim onayına sunulması öngörülen Cumhuriyet
savcısının iletişimin denetlenmesine ilişkin kararlarının gerekçeli olması ve
yazılılık esasının getirilmesi düzenlemelerine bir bütün olarak bakıldığında özel
hayatın gizliliği hakkının korunması açısından yasa koyucunun azami özeni
gösterdiği görülmektedir497.
İletişimin denetlenmesine ilişkin işlem ve kararların, hem haberleşme
özgürlüğü ve özel hayatın korunması hem de soruşturmanın gizliliği ilkesi
gereğince, tedbir süresince gizli tutulacağı CMK’nın 135/5. maddesinde hükme
bağlanmıştır. CMK’nın 135/5. maddesine göre hem verilen karar hem de
yapılan işlemlerin gizli tutulacağı belirtildiğinden, verilen kararın talep ve karar
aşaması gizli olarak verileceği gibi tedbirin uygulanması sırasında da bu gizlilik
devam edecektir498.
Tedbir süresince gizlilik esasının benimsenmesi AİHM içtihatlarına da
uygundur499.
(2) Önleme Amaçlı İletişimin Denetlenmesi
Anayasa Mahkemesi E.2009/1 sayılı dosyada CMK’nın 135. maddesinin birinci ve üçüncü
fıkralarının Anayasa’ya aykırılığı gerekçesiyle yapılan başvuru hakkında 29.1.2009 günlü toplantıda
esasa geçilmesine karar vermiş, ancak dosya henüz karara bağlanmamıştır.
498
Yener Ünver, Hakan Hakeri, Sorularla Ceza Muhakemesi Hukuku, Sorularla Hukuk Dizisi 5, Türkiye
Barolar Birliği Yayını, Ankara 2006, s. 217.
499
14.10.1996 günlü Craxi-İtalya kararı. Bu kararda özel hayata giren konuların Sözleşmenin 8.
maddesini ihlal edecek şekilde kamuya açılmasının ve özel hayatın gizliliği kapsamında bilgiler içeren
çözümlemelerin basına sızmasının 8. maddenin ihlali anlamına geleceği belirtilmiştir. İbrahim Keskin,
“İletişimin
Denetlenmesi”
http://www.yayin.adalet.gov.tr/dergi/33say%C4%B1.pdf
(İ.E.T.: 27.04.2010)
497
257
Hukukumuzda
önleme
amaçlı
iletişimin
denetlenmesine
ilişkin
hükümlere ilk kez yer veren 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle
Mücadele Kanunu, 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve
Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 18/d maddesi ile yürürlükten kaldırılmış,
5397 sayılı Yasa ile önleme amaçlı iletişimin denetlenmesine ilişkin esaslar
düzenlenerek bu konudaki hukuki boşluk giderilmiştir.
5397 sayılı “Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 1.
ve 2. maddeleriyle 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu ile 2803 sayılı
Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nda yapılan düzenlemelerde
polisin 2559 sayılı Yasa’nın ek 7. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen
görevlerini, jandarmanın 2803 sayılı Yasa’nın 7. maddesinin (a) bendinde
belirtilen görevlerini yerine getirmesi bakımından önleyici ve koruyucu tedbirleri
almak üzere, sadece kendi sorumluluk alanlarında, 4.12.2004 günlü, 5271
sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun, casusluk suçları hariç, 250. maddesinin
birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yazılı suçların işlenmesinin
önlenmesi amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan
hallerde Emniyet Genel Müdürü, Jandarma Genel Komutanı veya İstihbarat
Dairesi Başkanının yazılı emriyle, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin
tespit edilebilmesi, dinlenebilmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilebilmesi ve
kayda alınabilmesi mümkün kılınmıştır.
2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Millî İstihbarat Teşkilatı
Kanunu’nun 4. maddesinde ise Milli İstihbarat Teşkilatının görevleri belirtilmiş
olup, 5397 sayılı Yasa’nın 3. maddesiyle 2937 sayılı Yasa’nın 6. maddesinde
yapılan değişikliklerle, Milli İstihbarat Teşkilatının göreviyle ilgili konularda,
Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen temel niteliklere ve demokratik hukuk
devletine yönelik ciddi bir tehlikenin varlığı halinde Devlet güvenliğinin
sağlanması, casusluk faaliyetlerinin ortaya çıkarılması, Devlet sırrının ifşasının
tespiti ve terörist faaliyetlerin önlenmesine ilişkin olarak, hâkim kararı veya
gecikmesinde sakınca bulunan hallerde MİT Müsteşarı veya yardımcısının
yazılı emriyle telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespit edilebilmesi,
258
dinlenebilmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilebilmesi, kayda alınabilmesi
kurallara bağlanmıştır.
5397 sayılı Yasa gereğince önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi;
telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespit edilmesi, dinlenmesi, sinyal
bilgilerinin değerlendirilmesi ve kayda alınması olmak üzere dört şekilde
gerçekleştirileceği, 5271 sayılı CMK’nın 135. maddesi kapsamındaki
dinlemeler ile önleme amaçlı dinlemelerin Telekomünikasyon Kurumu
bünyesinde, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’nca yerine getirileceği
kurala bağlanmıştır500.
İletişimin tespiti, belli bir telefon numarasından kimlerin ne zaman
arandığı,konuşmanın ne kadar sürdüğü, elektronik posta yoluyla kimlerle
iletişim kurulduğunun belirlenmesidir. İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması,
telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmaların dinlenmesi
ve kayda alınması ile diğer her türlü iletişimin uygun teknik araçlarla dinlenmesi
ve kayda alınmasına yönelik işlemler şeklinde tanımlanmaktadır605.
Özel hayata tam bir müdahale olarak yorumlanmadığı için, iletişimin
tespitinin, sadece hakim kararı ile ve katalog dışı suçları da kapsayacak şekilde
yapılabilmesi uygulaması Yargıtay tarafından kabul görmektedir606.
İletişim bilgilerinin ayrıntılı dökümünün çıkarılmasının, normal kullanılma
alanından farklı bir amaçla kullanıldığında, özel hayatın ihlali anlamına
geleceği muhakkak olduğundan, başka bir anlatımla, bazen niteliksiz bir
bilginin işlenmesi, birtakım kritik bilgilere ulaşılmasını sağladığı için, bu bilgilere
uygulanacak rejimin dikkatli seçilmesinde fayda vardır. Bu bağlamda, özel
hayatın özüne ilişkin bu işlem bakımından da katalog uygulamasının getirilmesi
uygun olacaktır. Ancak belli bir ceza eşiğinin aşılması halinde bu işleme
başvurulması, bu tedbirin son çare olması niteliğiyle uyuşacaktır607.
Başbakanın özel olarak yetkilendireceği kişi veya komisyon…” ibaresinin; onuncu fıkranın
AYMK, 29.1.2009 günlü, E.2005/85, K.2009/15 sayılı kararında, 3.7.2005 günlü, 5397 sayılı Bazı
Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 1. maddesiyle 4.7.1934 günlü, 2559 sayılı Polis
Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun ek 7. maddesine eklenen ve dokuzuncu fıkrada yer alan “…
500
259
“Telekomünikasyon İletişim Başkanı, Telekomünikasyon Kurumu Başkanının teklifi üzerine Başbakan
tarafından atanır.” biçimindeki beşinci tümcesinin;
2. maddesiyle 10.3.1983 günlü, 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’na
eklenen ek 5. maddenin sekizinci fıkrasında yer alan “ … Başbakanın özel olarak yetkilendireceği kişi
veya komisyon…” ibaresinin;
3 . maddesiyle 1.11.1983 günlü, 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Millî İstihbarat
Teşkilatı Kanunu’nun 6. maddesine eklenen sekizinci fıkrada yer alan “… Başbakanın özel olarak
yetkilendireceği kişi veya komisyon…” ibaresinin;
1.
maddesiyle 4.7.1934 günlü, 2559 sayılı Yasa’nın ek 7. maddesine eklenen dokuzuncu
fıkrada yer alan “… Başbakanın özel olarak yetkilendireceği kişi veya komisyon…” ibaresinin,
2.
maddesiyle 10.3.1983 günlü, 2803 sayılı Yasa’ya eklenen ek 5. maddenin sekizinci
fıkrasında yer alan “… Başbakanın özel olarak yetkilendireceği kişi veya komisyon…” ibaresinin; 3.
maddesiyle 1.11.1983 günlü, 2937 sayılı Yasa’nın 6. maddesine eklenen sekizinci fıkrada yer alan
“… Başbakanın özel olarak yetkilendireceği kişi veya komisyon…” ibaresinin;
Anayasa’nın 2.,104. ve 128. maddelerine aykırı bularak iptallerine oybirliğiyle karar vermiştir.
605
Taşkın, 2008, s.193–194.
606
Yargıtay 5.C.D., 03.10.2005 günlü, E.2005/14969, K. 2005/20489 sayılı kararı.
607
Mehmet Murat Yardımcı, Amerika Birleşik Devletleri, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
İçtihatları ve Türk Hukukunda İletişimin Denetlenmesi, Seçkin Yayınları, Ağustos 2009, s.184
Bir şebekedeki haberleşmenin iletimi veya faturalanması amacıyla
işlenen her türlü veri anlamına gelen sinyal bilgileri; kişinin telefon numarası,
telefonunun seri numarası, görüşmenin yapıldığı yer, aranan telefonla ilgili
bilgileri kapsamaktadır
501
. Firmalar tarafından faturalandırma amacıyla
saklanan bu bilgilerin değerlendirilmesi; yetkili makamdan alınan karar
kapsamında bu bilgilerin iletişim sistemleri üzerinde bıraktığı izlerin tespit
edilerek, bunlara anlam verilmesidir502.
Öte yandan dinleme, kaydetme, sinyal bilgilerini değerlendirme ve tespit
işlemleri dışında kalan abone bilgileri, telefon numarası, elektronik cihaz
bilgileri veya iletişim bağlantısının tespitine imkân veren kod gibi iletişimin
tespiti kapsamı dışında kalan diğer iletişim bilgileri de yapılan soruşturma ve
kovuşturma kapsamında işletmecilerden, servis sağlayıcılardan
talep
edilebilir.
AİHM, demokratik toplumların karmaşık suçların tehdidi altında
olduklarını, bunun sonucu olarak da devletlerin bu tür tehditlere etkin biçimde
karşı çıkabilmek için kendi yetki alanı içinde hareket eden yıkıcı unsurlara karşı
gizli izleme yöntemleri uygulamak zorunda olduklarını kabul etmektedir. Bu
Şahin, 2007, s.381.
İletişimin tespiti kavramı ile sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi kavramları karıştırılmamalıdır. Yer
veya adres bilgilerini ihtiva eden iletişimin tespitin katalog dışı suçlar bakımından da uygulanabildiği
halde, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi sadece katalog suçlarına münhasır bir uygulamadır.
501
502
260
bağlamda, posta ve telekomünikasyon konularında gizli gözetim yapma yetkisi
veren bazı kanunların olmasını, bu kanunlar çerçevesinde istisnai durumlarda
milli güvenliği ya da kamu düzenini korumak veya suç işlenmesini önlemek için
bazı tedbirlere başvurulmasını makul görmektedir503.
AİHM, bu tür tedbirlerin doğasında var olan gizlilik nedeniyle suiistimal
tehlikesine dikkat çekmekle birlikte, telefon dinlenmesinin ağır suçların
önlenmesi ve araştırılması hususunda kaçınılmaz olarak kullanılması gerekli
olan enstrümanlar olduğunu kabul etmektedir504.
Ülkemizde önleme amaçlı iletişimin denetlenmesinde sadece belli
nitelikleri taşıyan suçlarla ilgili sınırlandırma yöntemi tercih edilmiştir. Buna
göre ancak CMK’nın 250. maddesinin birinci fıkrasının (a), (b), (c) bentlerinde
yazılı suçların önlenmesi amacıyla önleme amaçlı iletişimin denetlenmesine
karar verilebilir. Uluslararası standartlara da uygun olaraka sadece belli
nitelikteki suçlar açısından iletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulanması
esası benimsenmiştir505.
Hukukumuzda adli amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbirinde son çare
ilkesine yer verilmişken, önleme amaçlı iletişimin denetlenmesinde durum
farklıdır. Kanunda belirlenen suçların işlenmesi başka yollarla önlenebilecek
olsa dahi, bu suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla iletişimin denetlenmesi
yoluna gidilebilir. Bir suçun işlenmesinin önlenmesi amacıyla belirli saatlerde
polisin devriye gezmesinin yeterli olacağı durumlarda bile iletişimin
denetlenmesi tedbiri uygulanabilecektir.
İletişimin denetlenmesi, fiziksel arama ve elkoymaya kıyasla özel hayatı
daha fazla tehdit eden bir nitelik arz etmektedir. Diğer tedbirler daha kısa bir
zaman diliminde gerçekleştirilmekte iken, iletişimin denetlenmesi doğası
itibariyle belli bir zamana yayılmaktadır. Ortaya çıkması muhtemel diğer bir
Kılkelly, 2003, s. 50.
Malone- Birleşik Krallık, Para. 81.
http://docs.google.com/viewer?a=v&q=cache:hcZtzY3Ro08J:www.jp.coe.int/Upload/16_PG_n_JH_v
_UK_TUR.pdf+Malone (İ.E.T.: 27.04.2010)
505
Kunter, Yenisey, Nuhoğlu, 2006, s.709
503
504
261
sakınca ise müdahale esnasında denetlemenin amacıyla ilgisi olmayan
konuların da takibe takılabilmesidir506.
Telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında ele
geçirilen kayıtlardan, kovuşturulan suçla ilgisi olamayan bir başka suç veya
şahıs hakkında bir takım delillerin ele geçirilmesi her zaman mümkün olabilir.
Hukuka uygun olarak gerçekleştirilen bu faaliyet sonucunda ele geçirilen diğer
deliller ancak, bu tedbirin uygulanabileceği suç ve şahıslar hakkında
kullanılabilecektir. Bu tedbirin uygulanması mümkün olmayan bir başka suçta,
bu deliller hukuka aykırı nitelikte sayılacak ve yargılamada kullanılması
mümkün olmayacaktır507.
b. İletişimin Hukuka Aykırı Olarak Denetlenmesi
Adli amaçlı iletişimin denetlenmesine ilişkin olarak CMK’nın 135.
maddesinin son fıkrasında “Bu Maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç
kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve
kayda alamaz.” denilmektedir.
Bu hükümle getirilen yasağın iletişimin dinlenmesi ve kayda alınmasına
münhasır olduğu, iletişimin tespiti, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve mobil
telefonun yerinin tespit edilmesinin madde kapsamında bulunmadığı ifade
edilmekte, tüm tedbirleri kapsayacak şekilde “…iletişimi denetlenemez.”
ibaresinin yerinde olacağı belirtilmektedir508.
CMK’nın 135. maddesinin son fıkrasında yer alması sebebiyle bu
yasağın adli amaçlı iletişimin denetlenmesine ilişkin olduğu açıktır. Öte yandan
yasa koyucunun önleme amaçlı iletişimin denetlenmesine ilişkin kurallar
506
AN OVERVIEW OF ELECTRONIC SURVEILLANCE: History and Current Status, D.1.2;
SCHWARTZ, A.1. (Aktaran; Yardımcı, 2009, s.46)
507
Erdener Yurtcan, "Haberleşme Araçlarının Dinlemeye Alınması", Güncel Hukuk Dergisi, İstanbul,
Ekim 2004, s.29; Feridun Yenisey, "Medyanın Oluşturduğu Dolaylı Aleniyetin Kamuoyunu
Etkilemesi”, Güncel Hukuk Dergisi, İstanbul, Ekim 2004, s. 25–26.
508
Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2006, s.433.
616
Taşkın, 2008, s.184.
262
getirmesi takdir hakkı kapsamında değerlendirilmelidir. Nitekim 5397 sayılı
Yasa ile önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbirine ilişkin kurallara yer
verilmiştir. Bununla birlikte iletişimin üçüncü kişiler tarafından denetlenmesi
halinde
elde
edilecek
deliller
de
hukuka
aykırıdır
ve
yargılamada
kullanılamazlar616.
c. İletişimin Denetlenmesi Yoluyla Elde Edilen Bilgilerin Kullanılması Ceza
Muhakemesi hukukunda delil olarak kabul edilebilecek bilgilerin gerçekçi,
akılcı ve hayatın olağan akışına uygun, suç eylemiyle bağlantılı, olaya
aydınlatabilecek nitelikte ve hukuka uygun olması gerekir509.
Türk hukuk sisteminde adli amaçlı iletişimin denetlenmesi sonucunda
elde edilen ses kayıtları delil olarak kabul edilmektedir. Bu kayıtlar durumun
özelliğine göre “keşfe konu obje”, “belge”, “tanık beyanının konusu” olabileceği
gibi bazen de “ipucu” ya da “doğrudan delil” olarak değerlendirilebilmektedir618.
CMK’nın 217. maddesinde
“Hâkim, kararını ancak duruşmaya
getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin
vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir(1). Yüklenen suç, hukuka uygun bir
şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir(2).” denilmekte; 206.
maddesinin ikinci fıkrasında da ortaya konulması istenen bir delilin kanuna
aykırı olarak elde edilmesi halinde reddolunacağı hükme bağlanmaktadır.
Buna göre hukuka aykırı olarak elde edilen deliller zehirli ağacın zehirli
meyveleri olarak kabul edilerek ispat aracı olarak kullanılmamaktadır.
Öte yandan yapılan soruşturma ile ilgisi olmamakla birlikte soruşturma
yapılırken bir başka suçun işlendiğini gösteren delillere ulaşılması olanaklıdır.
Tesadüfen elde edilen deliller olarak adlandırılan bu delillerin iletişimin
denetlenmesi sırasında elde edilmesi halinde yaklaşımın nasıl olacağı
önemlidir.
Kural, iletişimin denetlenmesinin işlenmiş olan katalog suçlardan birisine
ilişkin delil elde etme amacına yönelik bilgi ve belgenin delil olarak
Kunter,Yenisey, Nuhoğlu, 2006, s.577–578. 618
Taşkın,2008, s.169.
509
263
kullanılmasıdır. Sanık ya da şüpheli hakkında bir katalog suç nedeniyle yapılan
dinleme kararında başka bir suçun işlendiği de öğrenildiği takdirde bu kayıtlar
Cumhuriyet Savcılığına verilecek, yeni bir soruşturmanın konusu olabilecektir.
Öte yandan hakkında iletişim kararı verilmeyen üçüncü kişinin verdiği
bilgilerin suç niteliği taşıyan beyanlarının delil olarak değerlendirilmesinin
mümkün olup olmadığı da değerlendirilmelidir. Üçüncü kişinin verdiği bilgilerin
katalog suç kapsamında olması durumunda delil olarak kullanılması
mümkündür. Katalog harici bir suçun işlendiğinin tespiti halinde ise, bu delilin
soruşturma ve yargılama sırasında kullanılması halinde haberleşme özgürlüğü
ve özel hayatın gizliliğinin özünün zedelenmesi mümkündür. Nitekim Yargıtay
CGK
da
katalog
harici
suçlarla
ilgili
olarak
elde
edilen
delillerin
yolsuzluklara
ilişkin
“Neşter”
kullanılamayacağını belirtmiştir510.
Eski
DGM
Savcısının
SSK’daki
soruşturması yürütürken, bazı zanlılar hakkında telefon takibi tedbirini
uygularken soruşturma kapsamında dinlenilen telefonlara ilişkin kayıtlarda
yüksek yargıçların yer alması üzerine Yargıtay üyeleri hakkındaki dosyayı
Yargıtay Başkanlığı’na gönderilmesi üzerine,Yargıtay üyeleri hakkındaki
yürütülen soruşturma sonucunda Yargıtay 1. Başkanlar Kurulu 29.6.2004
günlü kararında “Telefon görüşmelerindeki sözlerin, adı geçen Yargıtay üyeleri
açısından yasal kanıt niteliği taşıyabilmesi için öncelikle Yargıtay Yasası
uyarınca (46.madde) Yargıtay 1. Başkanlar Kurulu’nun bu dinlemeye izin
vermiş olması gerekir...Somut olayda, Ankara DGM Başsavcılığı’nca
sorgulanıp haklarında dava açılmış olan sanıkların (Neşter sanıkları)
telefonlarının dinlenmesine hakimce karar verilmiş ise de bu kişilerin telefon
görüşmelerinde adları geçen Yargıtay üyeleri …’nin telefonlarının dinlenmesi
konusunda ilgili merciden alınmış bir karar yoktur” denilmektedir. Kurul, kararın
devamında, “Özel ve aile yaşamının ve haberleşmenin gizliliği’ kuralının dolaylı
yoldan çiğnenmesi anlamını taşıyan ve yasal olmayan kanıttan yola çıkarak
elde edilen bulgular ‘yasal kanıt’ niteliği taşımayacaktır” tespiti yaparak,
510
Yargıtay CGK, 13.6.2006 günlü, 4.MD–122/162 sayılı Kararı.
264
suçlanan Yargıtay üyeleri hakkında dava açılmasına yer olmadığına karar
vermiştir.
CGK’nun kararında tesadüfi delil niteliğindeki telefon görüşmesi,
CMK’nın 135. maddesinde sayılan katalog suçlardan biri hakkında olmayıp,
katalog dışındaki görevi kötüye kullanmak suçuna ilişkin olduğundan yasa dışı
delil olarak kabul edilerek, bu delilin kullanılamayacağı vurgulanmıştır.
Anayasa Mahkemesi de Ergenekon Terör Örgütüne yönelik yürütülen
soruşturma ve kovuşturma çerçevesinde yapılan iletişimin mahkeme kararıyla
dinlenilmesi çalışmaları sırasında, başkanvekilinin, yasal dinleme kararı ile
telefonu dinlenen eşinin telefonu ile yaptığı görüşmeleri kapsamında İstanbul
Cumhuriyet Başsavcılığının yazısı üzerine verdiği kararında 511 ; “İstanbul
Cumhuriyet Başsavcılığınca Anayasa Mahkemesi’ne gönderilen dosya içinde
Başkanvekili …’e ait telefon konuşmalarına ilişkin ses kayıtları ve
tutanaklardan, 2949 sayılı Yasa’nın 42. maddesi gereğince Anayasa
Mahkemesi müzakereleri ile ilgili gizli kalması gereken bilgileri ….’ün bazı
basın mensuplarıyla paylaştığı anlaşılmış olmakla birlikte söz konusu delillerin
adı geçen yönünden 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. ve
138.maddelerine
512
uygun nitelikte görülmemesi nedeniyle … hakkında
soruşturma açılmasına gerek bulunmadığına” oyçokluğuyla karar vermiştir.
Katalog dışındaki suçlarla ilgili olarak tesadüfen elde edilen bilgilerin, bu
suçla ilgili olarak soruşturma açılmasında kullanılabileceği, bir başka anlatımla
bu bilgilerle soruşturma açılabileceği ancak bu bilgilerin yargılamada delil
olarak hükme esas alınamayacağı ifade edilmekte622 ise de, bu bilgilerin
soruşturmanın başlatılmasında kullanılmasının Anayasa’nın 38. maddesindeki
“kanuna
aykırı
bulgu”
kavramını
anlamsız
kılacağı
gibi,
iletişimin
AYMK 16.7.2009 günlü, E. 2009/1 (Değişik İşler), K. 2009/1 sayılı kararı
CMK 138. md 2. fıkrası aynen şöyle demektedir; “Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin
denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135
inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil
elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhal bildirilir.” 622
Kunter, Yenisey, Nuhoğlu, 2006, s.710; Özbek, 2006, s.435; Şen, CHD,2007, s.128-130.
511
512
265
denetlenmesine belli suçlar için izin verilmesi dolayısıyla ceza hukukunda
“amaca bağlılık” ilkesini de zedeleyeceği belirtilmektedir513.
5. Gizli Soruşturma Tedbiri
Gizli soruşturmacı tedbirine gerek tehlikeye karşı koyma anlamında
önleyici
ve
gerekse
ceza
kovuşturması
alanında
bastırıcı
amaçla
başvurulmaktadır. Özellikle de suç öncesi araştırmaları yoluyla önleyici alanda
gizli soruşturma tedbirinin uygulanması yaygınlaşmaktadır 514.
Organize suçlulukla mücadele konusunda etkin bir yöntem olan gizli
soruşturma tedbirlerinin uygulanmasının temel haklara ağır müdahale
oluşturacağı gözetildiğinde bu alanda kovuşturma organlarına belirli ölçüde
açık direktif verilmesi gerekmektedir. Bu nedenle gizli soruşturma tedbirine
başvurmak için belirli suç grupları veya fiilin ağırlığı ya da işlenme biçimi
kıstasları kullanılmaktadır. Ayrıca bu tedbirin uygulanmasında “ikinci derecede
uygulanabilirlik”515 koşulu öngörülmektedir.
Gizli soruşturmacı gerektiğinde örgüt içine sızmak, gözetlemek,
izlemek, örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve örgütün işlediği
suçlarla ilgili iz, eser, emare ve delilleri toplama ve muhafaza altına almakla
görevlendirilen kamu görevlisidir516. Bu anlamda gizli soruşturma tedbiri özel
hayatın gizliliğine müdahale niteliği taşımaktadır.
Ülkemizde gizli soruşturmacı örgütlü suçla mücadele etmek amacıyla
kabul edilmiş ve sadece soruşturma evresinde kullanılan bir tedbirdir. CMK’nın
Taşkın, 2008, s.179; Atakan Çoksezen, “5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesi Çerçevesinde Ceza Muhakemesi Tedbiri Olarak İletişimin Dinlenmesi”,
http://www.hukuki.net/hukuk/index.php?article=1016, (İ.E.T.: 5.8.2009)
514
Erdem, 2001, s.301,306.
513
İkinci derecede uygulanabilirlik ilkesi, aynı suçu aydınlatmak için başvurulacak birden fazla tedbir
arasından temel hak ve özgürlüklere en az müdahale oluşturacak olanın, bir başka ifadeyle en ılımlısının
seçilmesini gerektirmektedir.
516
Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin
Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına ilişkin
Yönetmeliğin 4/ç maddesi.
515
266
139. maddesi gereğince bir soruşturma ile ilgili olarak gizli soruşturmacı
tedbirine başvurulması için olumlu koşul, soruşturma konusu suçun işlendiğine
dair kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve olumsuz koşul da başka surette delil
elde edilmesinin mümkün olmamasıdır. Her iki koşulun birlikte bulunması
gerekmektedir.
Gizli soruşturma tedbirine başvurulabilecek suçlar CMK’nın 139.
maddesinde şöyle belirtilmiştir:
“ a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1.
2.
Uyuşturucu veya uyarıcı Madde imal ve ticareti (Madde 188),
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar
hariç, Madde 220),
3.
Silahlı örgüt (Madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama
(Madde 315).
b)
Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda
tanımlanan silah kaçakçılığı (Madde 12) suçları.
c)
Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü
Maddelerinde tanımlanan suçlar.”
CMK’nın 139. maddesinin dördüncü fıkrasına göre, soruşturmacı,
faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada
bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri
toplamakla yükümlü bulunduğundan, örgütün faaliyetleri çerçevesinde
toplanan deliller hukuka uygun elde edilmiş sayılacaktır.
Elde edilen bilgilerin amaca aykırı kullanılmasının önüne geçilmesi için,
tedbirin uygulanmasından sonra gerek duyulmayan ya da hukuka aykırı elde
edilen bilgilerin yok edilmesi gerekmektedir. Nitekim Ceza Muhakemesi
Kanununda
Öngörülen
Telekomünikasyon
Yoluyla
Yapılan
İletişimin
Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin
Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 29. maddesine göre, gizli soruşturmacı
tedbirinin kullanılması sonucunda suç işlendiğine ilişkin bilgi elde edilmemişse,
elde edilen tüm verilerin kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın
267
verilmesinden sonra Cumhuriyet savcısı ve sorumlu kolluk görevlisince toplam
süre 10 günü geçmemek kaydıyla imha edilmesi öngörülmüştür.
Gizli soruşturmacı, soruşturma evresinde suç işlediği yönünde kuvvetli
şüphe bulunan ancak suç örgütü içinde rahatlıkla girilip çıkılamayacak bir
ortamda güven sağlamayı başararak suçla ilgili bilgi ve belgelerin elde
edilmesini sağlayacağından gizli soruşturmacının kimliğinin değiştirilmesi ve
görevinin sona ermesinden sonra da gizli tutulması mümkündür517.
CMK’nın 139. maddesinin beşinci fıkrasında “soruşturmacı, görevini
yerine getirirken suç işleyemez” kuralı gereğince gizli soruşturmacının örgütün
işlediği
suçlara
katılması
olanaklı
değildir.
Gizli
soruşturmacının
görevlendirilmesi konusunda süre sınırlamasına yasada yer verilmemiştir.
İşin doğası da bunu gerektirmektedir.
Yönetmeliğin
30.
maddesi
gereğince
gizli
soruşturmacının
görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgilerin görevlendirildiği ceza
soruşturma
ve
kovuşturması
dışında
kullanılması
mümkün
değildir.
Soruşturulmakta olan suç dışında kalan ancak CMK’nın 139. maddesinin
yedinci
fıkrasında
öngörülen
suçlardan
birinin
işlendiği
şüphesini
uyandırılabilecek bir delil elde edilirse bu delil muhafaza altına alınır ve durum
Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.
Gizli soruşturmacının katalogda belirtilmeyen ancak örgütün faaliyeti
dışında işlenen bir suça ilişkin delil elde etmesi halinde bu delil Savcılığa
sunulmuş olsa bile hukuka aykırı olarak elde edildiğinden kişisel suçun
soruşturmasında delil olarak kullanılamaz. Ancak Savcılığın bu delili başlangıç
şüphesi, ihbar kabul ederek soruşturmaya başlamasında hukuka aykırılık
bulunmamakla
birlikte
bu
delillin
kovuşturmada
ispat
aracı
olarak
kullanılmasının hukuka uyarlılığı yoktur518.
Gizli soruşturma tedbirleri kişinin kendisine ait verilerin kaderini
belirlemesinde olduğu gibi üçüncü kişilerle ve özellikle yakın çevresiyle
iletişimine müdahale oluşturmaktadır. Dolayısıyla da özel hayat ve aile
517
518
Meran, 2009, s.310.
Meran, 2009, s.325.
268
yaşamının korunmasına ilişkin hakkı etkilemektedir. Bu açıdan bakıldığında
özel hayat hakkının korunması ve organize suçlarla mücadele arasında hassas
bir dengenin korunmasını zorunlu kılmaktadır.
Gizli soruşturma tedbirinin temel hak ve özgürlükleri önemli ölçüde
sınırlandırması nedeniyle hâkim kararı özel bir koruma sağlamaktadır. Nitekim
CMK’nın 139. maddesinin birinci fıkrasıyla, soruşturma konusu suçun işlendiği
hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde
edilememesi halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde
Cumhuriyet savcısı kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak
görevlendirilebileceği hüküm altına alınmıştır. Görüldüğü üzere ana kural gizli
soruşturmacı atanmasına hâkimin karar vermesidir. Bu konuda savcılık ikinci
derecede yetkili kılınmaktadır.
6. Kişisel Verilerin Korunmasına İlişkin Düzenlemeler
a. Özel Hayatın Gizliliğinin Korunması ile İlişkisi
Özel hayatın korunması hakkı devletlerin izleme yapma ve kişisel
bilgilerin kamu organlarına ve topluma aktarılması hususundaki yetkilerini
sınırlamaktadır519.
Özel hayatın korunması kapsamında, toplumsal gelişmelere paralel
olarak, hangi tür kişisel bilgilerin toplanacağı ve bu bilgilerin nasıl kullanılacağı
konusu da günden güne değişmektedir. Birçok ticari internet sitesi,
ziyaretçilerinin isim, adres, nüfus bilgileri gibi kişisel bilgilerini elde etmekte ve
519
Public Protection, Proportionality, and the Search for Balance by Benjamin Goold, Liora Lazarus
and Gabriel Swiney, University of Oxford, Ministry of Justice Research Series 10/07 September 2007,
Government Social Research, s. 34 vd.
269
kullanmaktadır. Dahası, hükümet ve mali kuruluşlar da bu bilgileri temin
etmektedir. Bu bilgilerin sahtecilik ve kimlik hırsızlığı suçlarına konu olması,
kişisel verilerin korunması kapsamında daha da etkin bir şekilde koruma
sağlayacak yasal düzenlemeler yapılması gereğini ortaya koymaktadır 520.
Özel hayatın, kamusal organların iktidar alanı karşısında mutlak olarak
korunabilen giz alanı, kişinin ailesine ve yakın çevresine açık olan ve bu
sebeple giz alanı kadar mutlak korunamayan özel alan ve kamusal yaşamda
cereyan eden ancak başkaları tarafından bilinmesini istemediği ve diğer
alanlara göre nispî korumaya sahip özel alan olmak üzere yönleri
bulunmaktadır. Kişisel veriler de niteliğine göre özel hayatın üç yönüne ilişkin
olarak ortaya çıkabilmektedir. Örneğin, kişinin dini, ırksal kökeni, cinsel yaşamı
gibi pek çok konu giz alanına ilişkin veriler özel hayatın giz alanı kapsamında;
kamusal alanda rızası dışında sesinin ya da görüntüsünün kaydedilmesi sosyal
alanda meydana gelen ancak özel hayatın gizliliğinin korunması kapsamında
ele alınması gereken konulardır.
Örneğin “parmak izi” kişinin vücut bütünlüğüne ilişkin ve kişiye sıkı sıkıya
bağlı haklardandır ve vücut bütünlüğünün ayrılmaz bir parçasıdır ve bireyi
belirleyebilme özelliğinden dolayı kişisel bilgi niteliğindedir. İç hukukumuzda
kolluk kuvvetlerine verilen parmak izi alma yetkisi de yasanın ayrıntılı olarak
çizdiği sınırlar içerisinde ve ancak belirtilen yasal şartların oluşması halinde
kullanılabilmektedir. AİHM kararlarına göre, özel hayatın gizliliğine yapılan
müdahalelerin Sözleşme’nin 8. maddesinde belirtilen şartlarda ve mutlaka
yasayla yapılması zorunludur. Kişilere ait bilgilerin alınarak sistematik olarak
saklanmasının da bu kapsamda değerlendirilmesi gerekmektedir521.
http://topics.law.cornell.edu/wex/personal_Information (İ.E.T.:24.12.2009)
AİHM, Peck- Birleşik Krallık kararında, “özel yaşama ait beklentilerin zayıf olduğu kamusal alanda
sadece film alınmasının özel hayata müdahale olmadığına, ancak; bilgilerin kaydedilmesinin ve
sistematik ve geçici olarak saklamanın özel hayata müdahale olduğuna, kayıtların alenileşmesinin özel
hayata saygı hakkına ciddi bir müdahale olduğuna ve müdahalenin gerekliliği şartının yerine
getirilmediğinden, Sözleşmenin 8. maddesinin ihlal edildiğine” karar vermiştir. (para. 53–62) 632
Garstka, Hansjürgen, 25 Jahre Datenschutz 5 Jahre Informationsfreiheit in Berlin, Berlin, 2004,
s.14.
520
521
270
Almanya’da özellikle 1983 tarihinde Alman Anayasa Mahkemesi nüfus
sayımı kararında kamu idarelerine karşı kişilerin kişisel verilerini koruma
hakları konusunda önemli ilkeler ortaya koymuştur. Bu kararda kişilerin verileri
bakımından kendi kaderlerini belirleme haklarına sahip oldukları vurgulanmış,
Avrupa Hukukunda ilk kez kişisel verilerin korunması hukukunda idareye karşı
bir takım kurallar ortaya konularak kişi devlete karşı korunmuştur. İdarenin
gerekli gereksiz, belki gelecekte gerekebileceği düşüncesinden hareketle
verileri toplaması mümkün değildir. Bu karar gereğince idarenin ancak gerekli
ve yeteri kadar veri toplaması gerektiği ortaya konmuştur632.
Öte yandan, kişinin kendi özel dünyasını başkalarından saklayabilmesi
çok eski ve insani duygu olmasına rağmen, teknolojik gelişmelerle beraber
ortaya çıkan araçlar ve bu araçların sanayinin malzemesi haline gelmesi, özel
hayat kavramını tehdit ettiği gibi, kamu makamlarının biyometrik yöntemler522
gibi uygulamalarla toplum güvenliği için aldığı tedbirler nedeniyle bu sistemin
tasarıcıları bile özgürlüklerin kısıtlandığı noktasından hareketle kendilerini
sorgular hale gelmişlerdir634.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına göre, devletlerin milli
güvenlik amacıyla bilgi toplamalarında ve bunları kaydetmelerinde, bu
işlemlerin yasal dayanağının bulunması koşuluyla bir sorun bulunmamaktadır.
Ayrıca önemli görevlere gelecek kişiler hakkında güvenlik soruşturması
yapılması, devletin bu amaçla topladığı bilgilerden yararlanması da hukuka
uygundur. Ancak yetkilerin kötüye kullanılmasının önüne geçmek için mutlaka
önlem alınması gerekmektedir 523 . Milli güvenlik için köklü önlemler almayı
gerektiren
terör
saldırıları
biyometrik
yöntemlerin
kullanılmasını
yaygınlaştırmıştır. Terör söz konusu olduğunda, Strazburg makamlarının
Biyometrik yöntemler, kişinin kendi vücut özelliklerinin gerek bilgisayara girişte gerek internette
yapılacak işlemlerde güvenliği sağlamak amacıyla kullanılmasıdır. Örneğin; çok yaygın olarak
kullanılan parmak izi, avuç içi izi, ses, retina ve DNA kopyalama sistemleri, günümüzde internette
yapılacak işlemlerin güvenliği bakımından değil, daha çok bilgisayar sistemine girişte güvenliği
sağlamak amacıyla kullanılmaktadır. Leyla Keser Berber, “Elektronik İmzanın Düzenlenmesi Hakkında
Kanun
Tasarısı
Hükümlerinin
Değerlendirilmesi”,
http://www.eimza.gen.tr/templates/resimler/File/makaleler, (İ.E.T.: 5.7.2009) 634 Er, 2007, s.77.
523
Üzeltürk, 2004, s.194 636
Er,2007, s.98
522
271
esnek olduğu, kişisel verilerin elde tutulmasına müsamaha gösterildiği
kaynakların vurguladığı bir durumdur636.
Anayasa’da ve diğer yasalarımızda kişisel nitelikli veri tanımından ya da
bir temel hak olarak bireyin kişisel nitelikli verileri üzerindeki hakkından söz
edilmiş değildir524. Buna karşılık, uluslararası bazı belgelerde ve çeşitli ülke
mevzuatlarında ve mahkeme kararlarında kişisel nitelikli veri kavramına ve
verilerin korunmasına ilişkin hakka yer verilmiş bulunmaktadır638.
AİHM, özel hayatla ilgili bazı başvurularda639, 1 Ekim 1985 tarihinde
yürürlüğe girmiş olan ve kişilerin haklarına ve temel hürriyetlerine, özellikle de
bireye ait kişisel verilerin otomatik olarak işlenmesi konusunda mahremiyetine
saygı gösterilmesini sağlamayı amaçlayan “Kişisel Verilerin Otomatik Olarak
İşlenmesi Konusunda Bireylerin Korunması”640 isimli Avrupa Konseyi
Sözleşmesi ile getirilen hükümlere atıf yapmaktadır. Mahkeme, kişilerin
haklarına ve temel hürriyetlerine ilişkin bilgilerin, özellikle de bireye ait şahsi
verilerin641 otomatik işlenmesi hususunda, özel hayata saygı gösterilmesini
sağlamayı hedefleyen bahse konu sözleşmenin yorumuyla kendi yorumu
arasında bir uygunluk (correspondance) bulunduğunu ifade etmektedir 642.
24.10.1995 tarihli "Kişisel Verilerin İşlenmesi Karşısında Gerçek
Kişilerin Korunması ve Serbest Veri Trafiği Hakkındaki Avrupa Birliği
Direktifleri"ndeki tanıma göre, kişisel nitelikli veri, belirli ya da belirlenebilir
gerçek kişilere ait bütün bilgileri ifade eder; bir gerçek kişinin belirlenebilir
olması, özellikle şifre numarasına göre ya da psişik, psikolojik, fiziksel,
ekonomik, kültürel veya sosyal benliği ifade eden bir veya birden fazla unsura
13.5.2010 günlü, 27580 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve halkoyuna sunulması nedeniyle
henüz yürürlüğe girmeyen 7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı
Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 2. maddesi ile 1982 Anayasası’nın 20.
maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiş, böylece kişisel verilerin korunması hakkının Anayasa’da açıkça
yer almasına; hakkın kapsamına ilişkin düzenleme yapılmıştır;
“Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin
kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya
silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de
524
272
kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel
verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.”
638
Şimşek, “4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu ve Kanunun 4. Maddesine
Göre "Kayıt ve Verilerin İncelenmesi" ve Kişisel Nitelikli Verilerin Korunması”,
http://web.deu.edu.tr/ab/MAKALE/deu%20MAK/0012.htm (İ.E.T.: 18.5.2009). ( 23.3.2005 günlü ve
5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 18.
maddesinin (d) bendi gereğince 30.7.1999 tarihli ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle
Mücadele Kanunu yürürlükten kaldırılmıştır.) 639 Rotaru-Romanya kararı, Para. 42–44.
http://www.echr.coe.int/ECHR/EN/hudoc (İ.E.T: 27.04.2010)
640
Council Of Europe Convention For The Protection Of Individuals With Regard To
AutomaticProcessing
Of
Personal
Data,
28.I.1981,
,
http://conventions.coe.int/Treaty/en/Treaties/Word/108.doc (İ.E.T.:13.12.2007) .
641
Kişisel veriler, anılan Sözleşmenin 2. maddesinde teşhis edilmiş (identified) ya da teşhis
edilebilir (identifiable) kişilere ilişkin bilgiler olarak tanımlanmıştır. Council Of Europe Convention For
The Protection of Individuals With Regard to Automatic Processing of Personal Data, 28.I.1981,
http://conventions.coe.int/Treaty/en/Treaties/Word/108.doc.( İ.E.T.:13.12.2007) 642 Rotaru-Romanya,
Para. 43. http://www.echr.coe.int/ECHR/EN/hudoc (İ.E.T: 27.04.2010)
aidiyeti aracılığı ile doğrudan veya dolaylı olarak teşhis edilebilmesi anlamına
gelmektedir525.
Söz konusu belgede ayrıca üye devletlerin veri işlem faaliyetleri
sırasında bireylerin özel yaşamlarını korumaları ve riayet etmeleri yükümlülüğü
de getirilmektedir. 1981 günlü, Kişisel Nitelikli Verilerin Otomasyona Tabi
Tutulması Karşısında Kişilerin Korunmasına Dair Avrupa Sözleşmesi’nde de
veri işlem faaliyetleri karşısında bireyin korunmasına yönelik hükümler
bulunmaktadır526.
Buna göre kişisel nitelikli verilerin korunmasının, kaynağını konuyla ilgili
28 Ocak 1981 tarihli Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nde bulduğu söylenebilir.
Özel hayata saygı değerlerinin ve kişiler arası sınırsız bilgi akışının yeniden
yapılandırılması çerçevesinde imzalanan Sözleşme kişisel verilerle ilgili
başlıca konuları içermektedir. Anlaşmanın 1. maddesinde, sınırları dâhilinde
bu anlaşmayı imzalayan taraflardan her birine ait tüm vatandaşların, ulus ve
ikametleri her ne olursa olsun, hak ve hürriyetleri ile kişiye ait otomatik işleme
girmiş tüm kişisel bilgiler ekseninde özel hayatını korumak amacıyla anlaşma
imzalanmıştır.
Mehmet Doğan, “Kişisel Verilerin Korunmasında AB Standartları ve Türkiye’nin Durumu”,
http://www.egm.gov.tr/egitim/dergi/eskisayi/35_sayi/yeni/web/makaleler/Mehmet_DOGAN.htm,
(İ.E.T.: 25.12.2009)
526
Durmuş Tezcan, “Bilgisayar Karşısında Özel Hayatın Korunması”, Anayasa Yargısı 8, Ankara 1991,
s.385 vd.
525
273
Anlaşmanın 2. maddesinde kişisel bilgi, kişi hakkında belirlenmiş veya
belirlenebilecek her türlü bilgi anlamında kullanılmaktadır. Kişisel bilgilerle ilgili
yapılan işlemler ise temel olarak “veri depolanması, bu veriler üzerinde
yapılmış mantıksal ve\veya aritmetik işlemler, verilerin düzeltilmesi, silinmesi,
yeniden yapılandırılması veya yayılması” gibi alanları içermektedir.
Anlaşmanın 5. maddesinde de belirlenen veri kalitesi esaslarına göre
otomatik işleme tabi kişisel bilginin özellikleri şöyle belirtilmektedir:
●
Adil ve yasalara uygun olarak edinilmiş ve işlenmiş olmalıdır.
●
Özel ve meşru amaçlarla saklanır, bu amaçlara uymayan
konularda kullanılmaz.
●
Bilgi, saklama
olacak,
amacına
uygun
ve
yeterli
aşırısı istenmeyecektir.
●
Doğru olarak, gereken tarihe kadar korunacaktır.
●
Korunma amaçlarını tamamladıktan sonra veriler tanımları
bulunan formlarda saklanacaktır527.
AİHS'nin 8. maddesince korunduğu şekliyle mahremiyet hakkı, Avrupa
Konseyi Parlamenterler Meclisi tarafından 428 (1970) sayılı kararı ile kabul
edilen Kitlesel İletişim Araçları ve İnsan Hakları Bildirisi ile “bir kişinin hayatını
minimum müdahaleyle yaşama hakkı” olarak tanımlamıştır.
Bildiriye göre “mahremiyet hakkı”; esas olarak kişinin kendi hayatını en
az müdahale ile sürdürmesinden ibarettir. Bu hak özel hayat, aile ve ev hayatı
ile kişinin fiziksel ve ruhsal bütünlüğünü, onur ve itibarını, kişiyi olduğundan
farklı göstermekten kaçınmayı, gereksiz ve utandırıcı şeylerin açıklamasını,
özel fotoğrafların izin alınmadan yayınlanmamasını, casusluğa karşı korumayı
ve haklı görülemez ve kabul edilemez yerli yersiz konuşmayı, özel iletişimin
kötüye kullanılmasına karşı korumayı, kişi tarafından gizli olarak iletilmiş ve
elde edilmiş bilgilerin ifşa edilmesine karşı korumayı da içerir.
Kişisel verilerin korunması özel hayatın gizliliğinin korunması hakkıyla
bağlantısı dolayısıyla basın özgürlüğü, bilgi edinme hakkı ile çatışma
527
http://www.egm.gov.tr/egitim/dergi/eskisayi/35_sayi/
(İ.E.T.: 25.12.2009)
yeni/web/makaleler/Mehmet_DOGAN.htm,
274
halindedir 528 . Örneğin,Macaristan Anayasa Mahkemesi’nde şikâyet konusu
edilen bir konuda basının bilgi istemesi üzerine, söz konusu bilginin şikâyette
bulunan kişinin kişisel görüş ve düşüncelerine ulaşmayı olanaklı kılması 529,
dolayısıyla kişisel veri olması sebebiyle bilgi istemini reddetmesi üzerine,
AİHM, bilgi edinme hakkının kısıtlanması sebebine dayanılarak yapılan
başvuruda, AİHS’nin 10. maddesi anlamında dolaylı sansür (indirect
censorship) anlamına gelebilecek keyfi müdahaleleri mazur görebilen
yasaların 10. madde anlamında korunamayacağına, olayda bilgiyi aktarma
hakkının açıkça ihlal edildiğine, devletin bilginin akışının engellenmemesi için
düzenleme yapması konusunda pozitif yükümlülüğünün bulunduğuna, kamu
yararı amacıyla bilgilere erişimi engelleyen müdahalelerin medya ve ilgili
alanlarda çalışan kişileri, bu işleri takip etmeleri konusunda negatif
etkileyeceğine değinmiştir. Mahkeme, medyanın kamusal gözetim ve denetim
gibi hayati önem taşıyan görevlerini yerine getirmelerine engel olunmasının
ifade özgürlüğüne açıkça müdahale olduğuna, bu müdahalenin demokratik
toplumda da gerekli bulunmadığına karar vermiştir530.
Ülkemizde bireyin kişisel nitelikli verilerinin korunması hakkının temelini
oluşturacak, anayasal garantilerin bulunmadığı söylenemez. Kişisel nitelikli
verilerin korunması özel hayatın gizliliğinin korunmasıyla doğrudan ilgilidir. Bu
bağlamda hukuk devleti ilkesi, bireyin maddi ve manevi varlığını serbestçe
geliştirme hakkı, insan onuru, özel hayatın ve aile yaşamının gizliliği hakkı,
konut dokunulmazlığı, haberleşmenin gizliliği, dini ve vicdani kanaatleri
açıklamaya zorlanamama, düşünce ve kanaatleri açıklamaya zorlanamama
Çatışma halinde bulunan haklardan hangisine üstünlük tanınarak korunacağı aynı zamanda ölçülülük
ilkesinin uygulanmasına ilişkin bir sorundur.
529
Macaristan mevzuatına göre, kişisel verilerin, ilgili kişinin rızası olmaksızın verilmesi olanaklı
değildi. Data Act, Macaristan Anayasası’nın 59. ve 61. maddelerinde öngörülen temel hakların işleyişini
düzenlemekteydi. Buna göre, kamusal bilgi tanımı 1 Haziran 2005 tarihli değişiklik yürürlüğe girinceye
kadar kişisel verileri hariç tutmaktaydı. Kamusal bilgiye ulaşılabilirlik dahil olmak üzere kamusal yarar
nedeniyle kişisel verilerin elde edilmesi mümkün değildi. Diana Mecsı, “Right to Access to official
Documents, Requesting Information from Constitutional Courts and Protection of Personal Data”
yayımlanmamış tebliği, IV. Venedik Komisyonu Genel Sekreterleri Konferansı, 1–2 Ekim 2009
Ankara
530
Second section case of Társaság A Szabadságjogokért v. Hungary ( application no. 37374/05)
judgement Strasbourg 14 April 2009 (Diana Mecsı, ya“Right to Access to official Documents,
Requesting Information from Constitutional Courts and Protection of Personal Data”.)
528
275
gibi temel haklar, bireyin özel hayatının gizliliğinin korunmasına hizmet
etmektedir. Bu alanlara ilişkin kişisel nitelikli verilerin kamusal organlar
tarafından toplanması, işlenmesi, değerlendirilmesi, devri gibi faaliyetler
karşısında kamusal iktidarın sınırlanması anlamında bireyin bir hakkı vardır ve
bu hak temel hakların korunmasına da hizmet etmektedir. Bunlardan özel
hayatın gizliliği, insan onuru ve bireyin maddi ve manevi varlığını geliştirmesi
hakkı, bireyin kişisel nitelikli verilerinin korunmasının doğrudan anayasal
dayanakları, öteki münferit temel haklar ise ilgilendirdikleri özel hayat ilişkisi
alanında kişisel nitelikli veriler alanında dolaylı olarak koruma sağlayan temel
haklardır531.
Bireyin kişisel nitelikli verileri üzerindeki hakkı, kamusal organların
kişisel veri ihtiyacının karşılanmasına yönelik faaliyetleri karşısında, bireyi veri
işlem faaliyetlerinin basit bir objesi haline gelmekten, özel hayat ilişkilerinin
bütün yönlerine ait verileriyle kamusal iktidar tarafından bilinen, kişilik profili
çıkartılabilmesi mümkün olan, özel hayatında ne zaman, nerede ne yaptığı
veya yapabileceği bilinen ve bu suretle anayasada ve uluslararası belgelerde
garanti edilen özel hayatının gizliliği hakkı ortadan kaldırılmış ve kişiliği
içerisine sıkıştırılmış şeffaf bir insan tipi haline dönüşmekten korumaya hizmet
etmektedir.
b. Kişisel Verilerin Korunması Hakkında Kanun Tasarısı
Teknolojide yaşanan gelişmelere paralel olarak kişisel verilerin
elektronik bilgi işlem yöntemleri ile derleme, sınıflandırma, saklama işlemlerine
tabi tutulması ve istendiğinde istenen biçimde sunulabilmesi olanağının ortaya
çıkmış olması sonucunda özel hayatla ilgili bu gibi bilgilerin veya teknik deyimi
Şimşek,
“4422
sayılı
Çıkar
Amaçlı
Suç
Örgütleriyle
Mücadele
http://web.deu.edu.tr/ab/MAKALE/deu%20MAK/0012.htm (İ.E.T.: 18.5.2009).
531
Kanunu..”,
276
ile kişisel verilerin rıza olmaksızın, haksız olarak kullanılması ve başka yerlere
aktarılmasını kolaylaştırmıştır532.
Kişisel verilerin korunması özellikle söz konusu bilgilerin toplanması,
elde edilmesi, kaydedilmesi, düzenlenmesi, depolanması, uyarlanması,
değiştirilmesi,
değerlendirilmesi,
kullanılması,
açıklanması,
aktarılması,
ayrılması, birleştirilmesi, dondurulması, silinmesi veya yok edilmesi gibi
işlemlerin belirlenen birtakım ilkeler doğrultusunda yerine getirilmesi anlamını
taşımaktadır.
Kişisel verilerin korunması Ülkemizin AB’ye üyelik sürecinde uyum
sağlanması gereken konular arasında yer almakta ve bu alanda AB’nin ilgili
birimlerince yapılan düzenlemeler bütün sektörleri kapsayacak şekilde
genişlemektedir. Başta telekomünikasyon hizmetleri ve haberleşmeye yasal
koşullar dâhilinde müdahale edilmesi olmak üzere suç soruşturması
kapsamında yerine getirilen ve gündeme alınan kişilere ilişkin birçok bilgiler bu
kapsamda değerlendirilebilmektedir533.
Türkiye kişisel verilerin korunması ile ilgili seçimini Avrupa Konseyinin
Kabul ettiği 108 sayılı sözleşmeyi imzalamak suretiyle yapmış bulunmaktadır.
Ülkemizde bireyin kişisel nitelikli verilerinin korunması hakkının temelini
oluşturacak, anayasal garantiler mevcut bulunmakla birlikte gerek özel ve
gerek kamu hukuku sistemimiz dikkate alındığında kişisel veriler için en iyi
korumanın özel bir yasanın kabul edilmesiyle olacağı anlaşılmaktadır.
Kişisel Verilerin Korunması Kanunu Tasarısı Adalet Bakanlığı tarafından
bakanlıklar ile ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının görüşüne gönderilmiştir.
Tasarı Haziran 2004’de Başbakanlığa sevk edilmiş ve Başbakanlığın
14.03.2005 tarih ve 1113 sayılı yazısı gereği “Üzerinde Çalışılanlar” bölümüne
alınmıştır. Adı geçen tasarı, veri korumasında genel kabul gören temel
uluslararası metinlerin izini taşımaktadır ve ülkemizde kişisel verilerin
532
http://www.egm.gov.tr/egitim/dergi/eskisayi/35_ sayi/yeni/web/makaleler/Mehmet_DOGAN.htm,
(İ.E.T.: 25.12.2009)
533
http://www.egm.gov.tr/egitim/dergi/eskisayi/35_ sayi/yeni/web/makaleler/Mehmet_DOGAN.htm)
(İ.E.T.: 2.10.2009)
277
işlenmesinde hukuka uygunluk denetimi yapacak olan “Kişisel Verileri Koruma
Kurumu”na yer verilmiştir.
c. Beden Muayenesi ve DNA Analizi
(1) Özel Hayatın Gizliliğinin Korunması ile İlişkisi
Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığının düzenlendiği
Anayasa’nın 17. maddesinde, tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller
dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı, rızası olmaksızın
bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamayacağı hüküm altına alınmıştır. Tüm
temel hak ve özgürlüklerde olduğu gibi, Anayasa’nın 17. maddesi
kapsamındaki vücut dokunulmazlığı hakkı da Anayasa’nın 13. maddesindeki
güvencelere sahiptir.
DNA analizi esasen bağımsız bir tedbir değildir, bir yönden vücudun
muayenesi koruma tedbirinin bir parçası, diğer yönüyle keşif veya olay yeri
incelemesinin bir uzantısıdır. DNA analizi hukukun koruduğu en üst değer olan
insan onurunun korunması ilkesi bakımından değerlendirildiğinde, insan
haysiyetinin dokunulmazlığı ilkesinde insanın kendisini suçlandırması yer
alamayacağından ve sanığın bazı ceza muhakemesi işlemlerine katlanma
yükümlülüğü de bulunduğundan sorun bulunmamaktadır. Özel hayatın
gizliliğinin korunması açısından bakıldığında, öncelikle kişinin genetik
kimliğinin özel hayatının bir parçası olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Öte
yandan suçun ispatlanması amacı ile DNA analizinin yapılması, dolayısıyla
üstün kamu yararı olduğunda, oranlılık ilkesine de uygun olması koşuluyla özel
hayatın gizliliğine müdahale oluşturmayacaktır534.
Avrupa Konseyi tarafından hazırlanan ve 1997 yılında imzaya açılan
Türkiye’nin de imzaladığı “Biyoloji ve Tıbbın Uygulamalarına Karşı İnsan
Veli Özer Özbek, “Ceza Muhakemesi Hukukunda DNA Analizi”, Prof. Dr. Turhan Tufan Yüce’ye
Armağan, DEÜ Yayını, İzmir 2001, s.537–542.
534
278
Hakları ve İnsan Onurunun Korunmasına İlişkin Sözleşme”ye göre de herkesin
sağlığına ilişkin bilgilerle ilgili olarak özel hayatına saygı gösterilmesini isteme
hakkı bulunmaktadır. Bu hak ancak suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla ve
yasayla sınırlanabilir. Öte yandan suç işlenmesinin önlenmesi ile özel hayatın
gizliliğinin korunması arasındaki hassas denge de iç hukukta yapılacak
düzenlemelerde gözetilmek zorundadır535.
Herkesin sahip olduğu sağlıklı ve özgür yaşama hakkının bir uzantısı da
vücut bütünlüğünün korunmasıdır. Vücut bütünlüğü ve sağlığa karşı koruma
çok kuvvetlidir. Bu koruma akıl sağlığını da kapsamına almaktadır. Ancak çok
sınırlı ve dar durumlarda bütünlüğün korunmasına aykırı fiiller mazur
görülebilmektedir. Bir kimseyi yaralamak, hastalanmasına sebebiyet vermek,
meydana gelen zararın geçici ya da kalıcı veya yapılan hareketin bilinçli ya da
bilinçsiz olup olmadığına bakılmaksızın tecavüz sayılmaktadır53653754.
CMK’da beden muayenesi ile vücuttan örnek alınması, alınan kişinin
şüpheli veya sanık (CMK m.75) ya da bunlar dışında diğer kişiler (CMK m.76)
olmasına göre ayrı ayrı düzenlenmiştir.
Anayasa Mahkemesi, 26.11.l986 günlü, E.1985/8 K. 1986/27 sayılı
kararında 538 , genel ahlâk ve edep kurallarına aykırı olarak utanç verici ve
toplum düzeni bakımından tasvip
edilmeyen tavır ve
davranışlarda
bulunanların parmak izinin alınmasına imkân veren 2559 sayılı Polis Vazife ve
Salahiyet Kanunu’nun 5. maddesinin (F) bendinin Anayasanın 2.. 5.. 13. ve 19.
maddelerine aykırı olduğu gerekçeleriyle iptaline karar vermiştir. Yüksek
Mahkeme Anayasa’nın 17. ve 20. maddeleri yönünden inceleme yapmamış ise
de iptali istenilen kuralda bireyin eylemi suç oluşturmadığı halde, polisin ya da
siyasi iktidarların anlayışına bağlı olarak ahlâka aykırı bulunan eylem veya
davranışlarda
bulunan
kişilerin
parmak
izlerinin
alınması
ile
vücut
bütünlüğünün dokunulmazlığına ve özel hayatına ölçüsüz bir şekilde getirilen
http://www.adlitabiplik.saglik.gov.tr/include/dosyalar/19_iphep_kutup_ETS164_trrc.pdf (İ.E.T.:
.11.2009)
537
Helvacı, 2001, s.56.
538
AYMKD, S. 22, s. 323 Kararın gerekçesi için bknz. s.182 vd. 656
Üzeltürk, 2004, s.193-194.
535
536
279
sınırlandırmanın Anayasa’nın 17. ve 20. maddelerine de aykırılık oluşturduğu
açıktır.
(2) DNA Verileri ve Türkiye Milli DNA Veri Bankası Kanunu Tasarısı
AİHM’ne göre, kişisel ve tıbbi bilgilerin korunması Sözleşme’nin 8.
maddesindeki özel ve aile hayatının korunması kavramı içinde yer almaktadır.
Bu açıdan bakıldığında genel olarak tıp mesleği ve sağlık hizmetlerini de
ilgilendiren sağlık bilgilerinin güvenliğinin sağlanması devletler açısından
hayati
önemde
görülmektedir.
Şüpheli
veya
sanığın
parmak
izinin,
fotoğraflarının ya da kanının alınması gibi tıbbi testler ya da bireyin cinsel
hayatına
ilişkin
bilgiler
özel
hayata
müdahale
kapsamında
değerlendirilmektedir656.
DNA Verileri ve Türkiye Milli DNA Veri Bankası Kanunu Tasarısı kimlik
saptanması veya adli amaçlarla DNA örneklerinin alınması, analiz edilmesi,
verilerin saklanması ve verilerden yararlanılması amaçları ile bir kamu kurumu
kurulması için hazırlanmış elli üç maddeden oluşan bir tasarıdır. Söz konusu
tasarıda banka niteliğinde oluşturulması öngörülen kurumun kuruluşu,
yapılanması, yetkileri ve bütçesi düzenlenmiştir.
DNA verilerinin kullanılmasının gerekliliği ve kişisel veri niteliği ile özel
hayatın
korunması
arasındaki
ilişki
Tasarı’nın
gerekçesinde
şöyle
açıklanmaktadır :
“…DNA
verilerinin
kullanılması,
sadece
suç
şüphesi
altında
bulunanların tespit edilmesini değil, aynı zamanda suç şüphesi altında bulunan
masum kişilerin de bu zandan kurtulmasını sağlamaktadır. Ceza yargılaması
dışında da DNA verileri kullanılabilmektedir. Örneğin; deprem, sel, tsunami,
maden göçmesi gibi doğal afetlerde çoğu zaman ölenlerin cesedi
bozulduğundan bu kişilerin kimliklerinin tespitinde en güvenilir yöntemlerden
biri olarak DNA verileri kullanılmaktadır. Yine, pek çok ülkede yaş, akıl sağlığı,
hastalığı veya ölümü nedeniyle kimliği belirlenemeyen kişilerin kimlikleri de
280
aynı yöntemlerle belirlenebilmektedir. Türkiye’nin de bir deprem ülkesi olması
gerçeği konuyu Ülkemiz açısından da önemli kılmaktadır. Ülkemizde
gelişmekte olan turizm aktivitesi nedeniyle, birçok ülke vatandaşlarının belirli
merkezlerde birlikte bulunabilmeleri söz konusudur. Dolayısıyla, böyle bir
ortamda meydana gelebilecek doğal afetlerde kimliklendirme açısından da
oldukça önem taşımaktadır. Kayıp kişilerin aileleri, bunların hayatta olup
olmadıklarını bilmediği durumlarda büyük sıkıntılar yaşamaktadırlar. DNA
teknolojisi sayesinde bu kişilerin kimliklerinin daha önce verdikleri örneklerden
veya kendilerine ait eşyalardan ya da anne babalarından elde edilen örneklerin
eşleştirilmesi suretiyle tespit edilmesi mümkündür.
…Bilindiği üzere, DNA verileri, ait olduğu kişiyle ilgili kalıtsal pek çok
bilgiyi de içermektedir. Bu bakımdan Anayasanın 20 nci maddesi ile Ülkemizin
de taraf olduğu, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8 inci maddesinde
koruma altına alınan “Özel hayatın gizliliği” ile ilgili bir husustur. Hür ve
demokratik bir toplumda kişi dokunulmazlığı, hem devletin hem de kişi ve
organizasyonların kişinin özel hayatına girmesinin önünde bir engeldir.
Günümüz teknolojisiyle tamamen olmasa da bilim ve teknikteki gelişmelere
bağlı olarak, DNA verilerinden örneğin; kişinin saç rengi, göz rengi, yapısı,
hastalıkları, etnik kökeni, diğer özellikleri, kardeşi, çocukları veya anne
babasının tespit edilmesinin mümkün olabildiği düşünüldüğünde, verilerin elde
edilmesi, saklanması ve kullanılmasının sıkı yasal koşullara bağlanması
zorunluluğunu ve ihtiyacını ortaya çıkarmaktadır.
DNA verilerinin kullanım amacı ve kişisel verilerin korunması,
uluslararası sözleşmelerde ve Avrupa Birliği müktesebatında da yer almıştır.
Bu konuda Ülkemiz tarafından da imzalanan “Kişisel Verilerin Otomatik İşleme
Tâbi Tutulması Karşısında Bireylerin Korunması”na ilişkin 108 sayılı Avrupa
Konseyi Sözleşmesi, 95/46 EC sayılı Avrupa Birliği Direktifi, Avrupa Konseyi
Bakanlar Komitesinin Ceza Adaleti Sistemi Uygulamasında DNA Analizlerinin
Kullanılmasına ilişkin 1992 tarihli R(92)1 tavsiye kararı, “DNA
Analiz Sonuçlarının Değişimine Dair” 9 Haziran 1997 tarihli ve 25 Haziran 2001
tarihli Avrupa Birliği Konseyi Kararları sayılabilir. Türkiye, Avrupa Konseyinin
281
“Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan
Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi: İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi”ni
3/12/2003 tarihli ve 5013 sayılı uygun bulma kanunuyla kabul etmiştir.
Avrupa Birliği Konseyinin 25 Haziran 2001 tarihli kararında, üye ülkelere,
DNA verilerini karşılaştırmak amacıyla birbiriyle uyumlu veri tabanı kurmaları
tavsiye edilmiştir...”
DNA Verileri ve Türkiye Milli DNA Veri bankası Kanunu Tasarısı’nın 1.
maddesine göre, Yasa’nın amacı; kimlik tespiti veya adlî amaçla DNA
örneklerinin alınması, analiz yapılması, verilerin saklanması, verilerden
yararlanılması ile Türkiye Millî DNA Veri Bankasının kuruluş ve görevlerine
ilişkin esas ve usulleri düzenlemektir. Bu Yasa hükümleri, tıbbî etik kuralları
çerçevesinde bir hastalığın teşhis ve tedavisi ile bilimsel araştırma ve deney
amacıyla yapılan DNA analizleri hakkında uygulanmaz.
DNA analizi yapılmasının temel esasları Tasarı’nın 5. maddesinde
belirlenmiştir. Buna göre DNA analizi;
●
04.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda
belirlenen esas ve usuller çerçevesinde vücuttan,
●
yerlerden,
●
Bir suç sebebiyle olay yerinden veya suçla bağlantılı diğer
Kim olduğunu tespit etmek amacıyla; hukukî uyuşmazlıklarda ya
da hukuki veya fiilî sebeplerle kimliğin tespit edilememesi halinde kişilerin
vücudundan, vücut parçalarından, eşyasından veya ölmüş kişilerden,
●
Görevleri sebebiyle hayati risk taşıyanlardan,
●
Gönüllü kişilerden, alınan biyolojik örnekler üzerinde yapılabilir.
Tasarı’nın 7. maddesinde DNA analizi yapmaya yetkili kurumlar
belirtilmiş; 9. maddesinde banka bünyesinde kayıtlı olan DNA profillerinden
ancak, bir soruşturma, kovuşturma veya özel hukuk uyuşmazlığında gerçeğin
ortaya çıkarılabilmesi veya kimlik tespiti amacıyla yararlanılabileceği hüküm
altına alınmış; 14. maddesinde suç soruşturması ve kovuşturmasına ilişkin
hükümler saklı kalmak kaydıyla bu Kanun hükümlerine göre, Banka
bünyesinde oluşturulan sistem, DNA veri tabanında tutulan profillerin
282
karşılaştırılması, yurtdışına aktarılması veya eşleştirilmesi ile DNA verilerinin
elde edilmesine ilişkin yapılan her türlü işlemler ile bunların sonuçlarının gizliliği
kuralı benimsenmiştir.
Tasarının 18. maddesi hukuki sorumluluk açısından önemlidir. Buna
göre, DNA analizi yapma iznine sahip laboratuarlar, hukukî sorumluluk
bakımından genel hükümlere tabidir. Ayrıca laboratuarların üçüncü kişilere ve
DNA veri sahibine karşı sorumluluğunu ortadan kaldıran ya da sınırlandıran
her türlü şart geçersizdir.
Tasarı’nın altıncı ve yedinci bölümleri DNA Veri Bankasının kuruluş ve
görevlerine ilişkin esas ve usulleri içermektedir. Ceza hükümlerinin yer aldığı
8. Bölümün 43. maddesinde, bu Kanun’un 7. maddesinin birinci fıkrası
hükmüne aykırı olarak DNA analizi yapmaya yetkili olmadığı halde DNA analizi
yapanların Türk Ceza Kanununun 135. maddesinin birinci fıkrası hükmüne 539
göre; hukuka aykırı olarak DNA verilerini; açıklayan, yayan, bir başkasına
veren, ele geçiren, aktaran veya kendileri ya da başkaları yararına kullananlar
ile bu Kanunun 6. maddesine aykırı hareket edenlerinse, Türk Ceza
Kanununun 136. maddesi hükmüne540 göre; bu Kanun’un 11. maddesinde yer
alan biyolojik örneklerin saklanması veya yok edilmesine ilişkin hükümlere
aykırı hareket edenlerin, Türk Ceza Kanununun 138. maddesi hükmüne göre
cezalandırılacağı, ayrıca bu maddede yazılı suçları işleyenler hakkında Türk
Ceza Kanununa göre tayin edilecek hapis cezalarının yarı oranında artırılarak
hükmolunacağı kabul edilmiştir.
Tasarı’nın 45. maddesiyle de bu Kanun’da tanımlanan suçların bir tüzel
kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, ilgili tüzel kişi hakkında
Türk Ceza Kanununun tüzel kişilere özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunacağı
belirtilmiştir.
Tasarının
beden
bütünlüğünün
dolayısıyla
özel
hayatın
TCK’nın 135. maddesinin birinci fıkrasında; “Hukuka aykırı olarak kişisel verileri kaydeden kimseye
altı aydan üç yıla kadar hapis cezası verilir…” denilmektedir.
540
TCK’nın 136. maddesinde “(1) Kişisel verileri, hukuka aykırı olarak bir başkasına veren, yayan
veya ele geçiren kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” denilmektedir. 659
http://www.datateknik.com.tr/tr/content.asp?ctID=471 (İ.E.T.: 25.12.2009)
539
283
korunmasında devletin pozitif yükümlülüğü çerçevesinde ileri bir adım olduğu
anlaşılmaktadır.
7. Mobese
Mobil Elektronik Sistem Entegrasyonu (Mobese), Emniyet Genel
Müdürlüğü araçları için tasarlanmış iletişim altyapısı olarak GPRS teknolojisini
kullanan,
yazılım ve mobil donanım birimlerinden oluşan, Coğrafi Bilgi
Sistemleri ve Bilgi Yönetim Sistemlerinin (GIS / MIS) entegrasyonudur659.
Mobese projesi, mobil iletişim teknolojisinin kamu hayatındaki önemi
çerçevesinde emniyet hizmetlerinin de teknolojiye uygun bir hızda gelişmesini
sağlamak, olaylara en kısa süre içinde müdahale etmek, kişi hak ve
özgürlüklerini ön planda tutarak vatandaşa en iyi hizmeti sunmak ve toplum
destekli polis olgusunun yerleşmesi gibi çok önemli hedefler amacıyla
tasarlanmıştır541.
Mobese kurulduğu bölge için ( il, ilçe, belde) kamera ile görüntüleme
esasına dayalı güvenlik amaçlı kullanılan sisteme verilen isimdir. Kamera
görüntüleme sistemi olarak da adlandırılabilen Mobese kurulduğu alandaki
görüntüleme alt yapısı sayesinde bölgede oluşmakta olan olayların vuku
anında kolayca gözlenmesine olanak verdiği gibi görüntüleri kayıt altına alarak
daha sonra etraflıca incelenmesini sağlamaktadır. Sistem bu yapısıyla
caydırıcılık özelliği kazanarak suç oranının azalmasına sebep olmaktadır542.
http://www.egmidb.gov.tr/mobese/mobese nedir.htm (İ.E.T.: 1.11.2009)
MOBESE’nin; Olayların sayısal haritada analizini yapma; gelişmiş veritabanı sorgulamaları yapabilme;
kolay ve şifreli mesajlaşabilme, kolay ve etkin ekip koordinasyonu yapabilme, kolay ve doğru personel
performans değerlendirmesi yapabilme ve resim transferi sağlayabilme özellikleri bulunmaktadır.
542
Güvenlik hizmetlerinin verimliliğini artıran Mobese, algılanması zor güvenlik tehditlerini algılaması
nedeniyle adli soruşturmada ihtiyaç duyulabilecek yasal delillere ulaşmayı sağlamaktadır. Genel asayiş
ve huzuru temin etmede büyük kolaylık sağlayan Mobese, özellikle trafikle ilgili düzenlemelerde etkili
olmaktadır. Kamu güvenliğinin sağlanabilmesi için stratejik öneme sahip noktalara yerleştirilen
güvenlik kameralarıyla kapkaç, hırsızlık ve kavga gibi adli olaylar karşısında anında önlemler alınarak
şuç ve kimlik tespitine yönelik çalışmalar yapılmaktadır. Toplumsal olaylardaki gelişmelerin
izlenilmesi ve gerekli tedbirlerin alınabilmesine olanak sağlayan Mobese görüntüleri kayıt altına
alınarak suçlulara karşı delil olmaktadır.
541
284
Kamusal yaşam alanlarında kamu düzeninin sağlanması, suçların
önlenmesi açısından mobesenin kullanılmasının tek başına özel hayatın
gizliliğine müdahale olduğu söylenemez. Hukukta her yetkinin iyi niyetle
kullanılması esastır. Bu itibarla, güvenlik amacıyla elde edilen kayıtların suç
unsuru bulunmadığı halde ya da başka amaçlarla kullanılması durumunda özel
hayatın gizliliğine müdahale oluşturup oluşturmayacağı gündeme gelebilir.
AİHM’e göre, sokağa çıktığı zaman bir kimsenin başkaları tarafından
görülmesi kaçınılmazdır. Kişinin sokakta yürürken bir başka kişi tarafından
görülmesi ile teknolojik araçlarla, örneğin bir güvenlik görevlisince bir kapalı
devre (closed-circuit tv) sistemi ile gözlenmesi veya kayıt yapmadan resminin
çekilmesi arasında bir fark yoktur 543544 . Bununla beraber, kamuya açık bir
alanın sistematik ve devamlı olarak kayıt edilmesi halinde veya sorgulanan
şüphelilerin seslerinin detaylı analizi için kayıt edilmesi hallerinde korunması
gereken bir özel hayatın varlığından söz edilir545.
Mobese sisteminin kamuya açık alandaki düzenlemeleri sadece
gözlemekle sınırlı kalmadığı, sokaktaki aktivitelerin daha sonraki incelemeler
için kayıt altına alınarak belirli bir süre saklandığı, dolayısıyla, mobese
sisteminin uygulanmasında AİHM’nin anladığı anlamda özel hayata bir
müdahale olduğu anlaşılmaktadır.
P.G. and J.H. v. the United Kingdom, para. 57; Herbecq and the association “Ligue des droits de
l'homme” v. Belgium, applications nos. 32200/96 and 32201/96, Commission decision of 14 January
544
,
DR 92-B,
p.
92 Aktaran
Eryılmaz,
“AİHS
ve
Türk Hukuku”,s.18,
http://www.barobirlik.org.tr/ihep/belgeler/AIHS_TurkHukuku_mEryilmaz.pdf (İ.E.T.:30.4.2010)
545
P.G. and J.H. v. the United Kingdom, par.59–60, Peck v. the United Kingdom par. 53–62) Rotaru v.
Romania [GC], no. 28341/95, §§ 43–44, ECHR 2000-V, and Amann v. Switzerland [GC], no. 27798/95,
§§ 65–67, ECHR 2000-II Aaktaran Eryılmaz, “AİHS ve Türk Hukuku”,s.18,
http://www.barobirlik.org.tr/ihep/belgeler/AIHS_TurkHukuku_mEryilmaz.pdf (İ.E.T.:30.4.2010) 664
Ceza muhakemesinde denetim sonucunda elde edilen delillerin kötüye kullanılmasının önlenmesi
açısından ihtiyaç duyulmayan delillerin imha edilmesi gereklidir. Nitekim CMK’nın “kararların yerine
getirilmesi, iletişim içeriklerinin yok edilmesi” başlıklı 137. maddesinin üçüncü fıkrasındaki “135 inci
Maddeye göre verilen kararın uygulanması sırasında şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına
dair karar verilmesi ya da aynı Maddenin birinci fıkrasına göre hâkim onayının alınamaması halinde,
bunun uygulanmasına Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl son verilir. Bu durumda, yapılan tespit
veya dinlemeye ilişkin kayıtlar Cumhuriyet savcısının denetimi altında en geç on gün içinde yok
edilerek, durum bir tutanakla tespit edilir.” hükümle Cumhuriyet savcısının istemi üzerine tespit edilen
iletişim kayıtlarının kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi halinde yok edileceği kurala
bağlanmıştır.
543
285
PVSK’nın 2. maddesinde, polisin genel emniyetle ilgili olarak
“Kanunlara, tüzüklere, yönetmeliklere, Hükümet emirlerine ve kamu düzenine
uygun olmayan hareketlerin işlenmesinden önce bu kanun hükümleri
dairesinde önünü almak” ve “İşlenmiş olan bir suç hakkında Ceza
Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlarda yazılı görevleri yapmak”
şeklinde iki ana görevi bulunmaktadır. Bu hükümler aynı zamanda Mobese
sisteminin de dayanağı olarak kabul edilmektedir. Maddede emniyetle ilgili
olarak polisin görevlerinin genel çerçevesinin çizildiği anlaşılmaktadır. Ancak
AİHM kararları gözetildiğinde mobese sisteminin PVSK’nın 2. maddesine
dayalı olarak uygulanması, temel haklar açısından sorunlara yol açabilecek
niteliktedir.
AİHM kararları da gözetilerek Mobese sisteminin kullanılmasına ilişkin
yasal düzenleme yapılmalıdır. Düzenlemede mobese sisteminin kullanılma
amacı, amaç dışında kullanılması halinde hukuki ya da ceza yaptırımı, elde
edilen kayıtların saklanması ve korunmasına ilişkin ilkeler, suç unsuru
içermeyen kayıtların belli bir süre sonunda yok edilmesi664, durumun tutanakla
tespit edilmesi ve bu tutanağın da denetimde ibraz edilmek üzere saklanması,
kayıtların hangi makamlara hangi şartlarda ibraz edileceği gibi hususların yer
alması gereklidir546.
8. Türk Medeni Kanunu’nda Kişilik Hakkının Korunması
Anayasa’nın 17. maddesinde herkesin yaşama, maddi ve manevi
varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilerek, tıbbi
zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında kişinin vücut bütünlüğüne
Suç unsuru içeren kayıtlarda dahi suçla ilgili olmayan kişilere ilişkin görüntülerin yer alması
mümkündür. Bu kayıtların adli makamlara iletilmesinde ilgisi olmayan kişilerin yüzlerinin
maskelenmesi gereklidir.
546
286
dokunulamayacağı, rızası olmaksızın bilimsel ve tıbbi deneylere tabi
tutulamayacağı ifade edilerek maddi kişisel değerler anayasal koruma altına
alınmıştır. Madde gerekçesinde de yaşama, maddi ve manevi varlığın
bütünlüğünün ve bunun geliştirilmesinin korunduğu, bu iki hakkın bir bütün
oluşturduğu, birbirini tamamladığı vurgulanmıştır.
Kişinin maddi ve manevi varlığının korunmasına ilişkin hak insan
onurundan kaynaklanmaktadır. Anayasa Mahkemesi kararında
“İnsan
haysiyeti kavramı insanın ne durumda, hangi şartlar altında bulunursa
bulunsun sırf insan oluşunun kazandırdığı değerin tanınmasını ve sayılmasını
anlatır. Bu öyle bir davranış çizgisidir ki, ondan aşağı düşünce, muamele ona
muhatap olan insanı insan olmaktan çıkarır. İnsan haysiyeti kavramını,
toplumların kendi görenek ve geleneklerine ve topluluk kurallarına göre
saygıya değer olabilmesi için bir insanda bulunması zorunlu gördükleri
niteliklerle karıştırmamak gerekmektedir.”547 demektedir.
Kişinin hayatı, sağlığı, vücut tamlığı ve hareket özgürlüğüne ilişkin
değerleri maddi kişisel değerlerini oluşturmaktadır. Kişinin sağlığı ve vücut
tamlığı ifadesi kişinin sadece bedensel-maddi yönüyle ilgili değil, aynı
zamanda-manevi yönüyle de ilgilidir.
bütünlüğü
yanında
ruhsal
Bu nedenle de insanın bedensel
bütünlüğü
de
kişilik
kapsamında
değerlendirilmektedir.
Sosyal bir varlık olan insanın toplumda diğer kişilerle ilişkisi dahilinde,
sosyal durumuna ve toplum içindeki yerine göre sahip olduğu değerler kişilik
hakkı kapsamında kabul edilmektedir. Kişilik hakkı, kişiliği oluşturan değerlerin
tümü üzerindeki haktır. Hakkın konusunu, gerçek kişilerin doğumlarından
ölümlerine kadar, tüzel kişilerin hak ehliyetini kazanmalarından sona
ermelerine kadar, sadece var olmaları nedeniyle ayrılmaz bir biçimde sahip
oldukları hukuken korunan değerler oluşturur 548 . Kişilik hakkı mutlak hak
AYMK, 28.6.1966 günlü, E.1963/132, K.1966/29 sayılı kararı, AYMKD, S.4,s.187.
Helvacı, 2001, s.41–42.
668
“1. İlke
MADDE 24.- Hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse, hakimden, saldırıda bulunanlara karşı
korunmasını isteyebilir.
547
548
287
olması sebebiyle kişi, hukuken korunan değerlerin tanınmasını, onlara saygı
gösterilmesini üçüncü şahıslardan isteme yetkisine sahip olduğu gibi, kişilik
hakkına hukuka aykırı olarak müdahale edilmesini önleme yetkisine de
sahiptir.
22.11.2001 günlü 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 24. maddesi
kişilik hakkına hukuka aykırı olarak tecavüz edilen kişiye hâkimden koruma
isteme hakkı vermektedir668. Tüzel kişiler gerçek kişilerin doğası gereği sahip
olduğu cins, yaş, hısımlık gibi insana özgü olan haklardan yararlanamasalar
da gerçek kişilerle birlikte bu koruma kapsamında kabul edilmektedirler 669.
TMK’nın 24. maddesindeki koruma, üçüncü kişilerin olumlu ya da
olumsuz davranışlarından oluşan hukuka aykırı fiiller sonucu ortaya çıkan
tecavüzlere karşıdır. Burada önemli olan belirlenebilen kişi veya kişiler
tarafından kişiliğin tehlikeye maruz bırakılması veya zarar görmesidir.
Bu açıdan kişiyi dış dünyada temsil eden ve onun toplum içinde
tanıtılmasını sağlayan en önemli unsur olan adı üzerindeki hakkı kişilik hakkı
kapsamındadır. TMK’nın 26. maddesinde genel kişilik hakkının bir görünüşü
olan adın korunması özel olarak düzenlenmiştir549.
TMK’nın 24. maddesi ile getirilen koruma kural olarak kişinin gizli ve özel
hayat alanlarının korumasını içermektedir. Kişinin bu iki alanına yapılan
hukuka aykırı müdahale, kişilik hakkına tecavüz olarak nitelenmektedir.
Üçüncü kişilere bu alanla ilgili bilgi ve olayların aktarılmasının yanında bu
bilgilerin elde edilmesinde kullanılan kapıların, telefonların dinlenmesi,
eşyaların karıştırılması, postanın açılması ya da resim ve ses montajları,
elektronik araçlarla görüntü tespiti, ses kaydı gibi hukuka aykırı vasıtalar da
saldırı oluşturur.
Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun
verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her
saldırı hukuka aykırıdır.” 669 Helvacı, 2001,s.15.
549
“1. Adın korunması
MADDE 26.- Adının kullanılması çekişmeli olan kişi, hakkının tespitini dava edebilir.
Adı haksız olarak kullanılan kişi buna son verilmesini; haksız kullanan kusurlu ise ayrıca maddi zararının
giderilmesini ve uğradığı haksızlığın niteliği gerektiriyorsa manevi tazminat ödenmesini isteyebilir.”
288
Bir sırrın ifşasında daha üstün bir kamu yararının bulunması hali hukuka
uygunluk sebebidir. Aynı şekilde özel hayatına müdahale konusunda ilgili
kişinin
rızasının
bulunması
durumu
da
hukuka
aykırılığı
ortadan
kaldırmaktadır. Kamuya açık hayat ise TMK’nın 24. maddesindeki koruma
kapsamında değildir550.
Kişinin özel hayatına yapılan müdahale bazen şeref ve haysiyetini de
zedeleyebilmektedir. Günümüzde şeref ve haysiyet TMK kapsamında
korunmaktadır. Özellikle kitle iletişim araçlarında gelişmeye paralel olarak bu
değerlere saldırılar da artmaktadır. Şeref ve haysiyet hakaret dışında eksik,
yanlış veya doğru iddialarla tecavüze uğrayabilir. Özel veya gizli hayata ilişkin
olmamak kaydıyla doğru olan olayların ileri sürülmesi hukuki yarar gereği
olması ve yanlış izlenimler uyandıracak nitelikte bulunmaması kaydıyla hukuka
uygun kabul edilmektedir551.
TMK’nın koruması kapsamındaki olgular arasında kişinin özelliğini
yansıtması bakımından resim ve ses de yer almaktadır. Resmin ya da sesin
aynen kullanılması yanında bozularak kullanılması, ticari, siyasi ya da reklâm
amacıyla çoğaltılması kişilik haklarına saldırı oluşturur. Ayrıca koruma
kapsamındaki resim kavramından sadece kişinin fotoğrafı değil, kamera ya da
benzeri araçlarla tespit edilen görüntüsü, kalem veya fırça ile yapılmış resim
veya karikatür de anlaşılmalıdır.
Resim ve sesin kamuya aksettirilmesinde rıza hukuka aykırılığı
kaldırmaktadır. Bazı durumlarda rızanın aranmasına gerek bulunmamaktadır.
Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda resim ve portrelere ilişkin özel koruma
hükmü yer almaktadır. FSEK’nın 86. maddesinde; “ Eser mahiyetinde
olmasalar bile, resim ve portreler tasvir edilenin, tasvir edilen ölmüşse 19 uncu
maddenin birinci fıkrasında sayılanların muvafakati olmadan tasvir edilenin
TMK’nın 24. maddesinin kapsamını belirlenmesinde özel hayat ile kamuya açık hayat ibarelerinin
içinin doldurulması önem taşımaktadır. Kimi durumlarda bunun belirlenmesindeki zorluk; kişiye ve
duruma göre değişkenlik özelliğinden kaynaklanmaktadır. Örneğin, politikacıların, sanatçıların ve
sporcuların daha geniş kamuya açık hayata sahip olmaları, TMK’nın 24. maddesindeki korumadan daha
sınırlı yararlanmaları sonucunu doğurmaktadır.
551
Basının haber verme ve aydınlatma özgürlüğü kapsamında kalan bilgilerin hukuka aykırılığının
belirlenmesinde; amaç ve araç bakımından ölçülü olup olmadığına, bir başka anlatımla aşırılık bulunup
bulunmadığına bakılmaktadır.
550
289
ölümünden 10 yıl geçmedikçe, teşhir veya diğer suretlerle umuma arz
edilemez.
Birinci fıkradaki muvafakatin alınması:
1.
Memleketin siyasi ve içtimai hayatında rol oynayan kimselerin
resimleri;
2.
Tasvir edilen kimselerin iştirak ettiği geçit resmi veya resmi tören
yahut genel toplantıları gösteren resimler;
3.
Günlük
hadiselere
müteallik
resimlerle
radyo
ve
filim
haberleri;için şart değildir.
B irinci fıkra hükmüne aykırı hareket edenler hakkında Borçlar
Kanununun 49 uncu maddesi ile koşulları varsa, Türk Ceza Kanununun 134,
139 ve 140 ıncı maddeleri hükümleri uygulanır.
Birinci ve ikinci fıkra hükümlerine göre yayımın caiz olduğu hâllerde de
Türk Medenî Kanununun 24 üncü maddesi hükmü saklıdır.” denilmektedir.
Maddede, resim ve portrelerin kamuya açılması konusunda rıza
gerektirmeyen durumlar belirtilmiş ise de belirtilen hallerde rızaya gerek
bulunmamakla birlikte yayım, sosyal gereklilik ilkesi ve amacın aşılıp
aşılmaması yönlerinden değerlendirilmelidir.
283
291
SONUÇ
Temel hak ve özgürlükler kişinin maddi ve manevi varlığının korunması
için tanınmaktadır. Herkesin özelliğine göre değişik ağırlık ve içerikte olsa da
kişinin maddi ve manevi varlığına yapılan müdahalelerin en derinden
hissedildiği haklar arasında özel hayatın gizliliğinin korunması hakkı yer
almaktadır. Bu hakkın korunması, bireysel özelliklerin gelişmesi bakımından
zorunlu olduğu kadar toplumun düşünce ve kültür hayatının gelişmesi için de
gereklidir. Temel hakların hemen hemen hepsinin az ya da çok özel hayatın
gizliliğinin korunması hakkıyla bağlantısının bulunması bu hakkın önem ve
değerini ortaya koymaktadır. İnsan haklarının mahremiyet hakkının değişik
görünüşleri olduğu da bu nedenle ileri sürülmüştür.
Günümüzde çok çeşitli müdahalelerle karşı karşıya olan özel hayat,
kişiye bağlı, devredilemez ve vazgeçilmez nitelikteki temel haklardan biridir.
Kişilerin ve toplumların özelliklerine göre özel hayata ilişkin mahremiyet
sınırlarındaki farklılıklar özel hayatın tanımının yapılamaması sonucunu
doğurmuştur. Tam olarak tanımı yapılamasa da özel hayat, kişinin yaşam
biçimi ve türünü, davranışlarını ve ilişkilerini tercih etme hakkı olarak
bağımsızlık, üçüncü kişilerin merak alanı dışında kişisel ve toplumsal hayat
alanına dışarıdan müdahaleye karşı mahremiyeti anlamında gizlilik ilkeleriyle
açıklanabilir. Bu ilkeler kapsamında özel yaşamın bilgi, haberleşme, fiziki ve
coğrafi açıdan olmak üzere dört alanda mahremiyete ilişkin olduğu söylenebilir.
Bütün temel hakların dolayısıyla özel hayatın gizliliğinin korunması
hakkının da dayanağı insan onurudur. İnsan onuru sadece kanun koyucuyu
değil, üstün korunmaya değer niteliği gereği anayasa koyucuyu da
bağlamaktadır. Bu hakkın insan onurunun korunması ve kişiliğin serbestçe
geliştirilmesi hakkı başta olmak üzere birçok temel hakla ilgili olması nedeniyle
uzun yıllar anayasalarda özel olarak düzenlenmesine ihtiyaç duyulmamış,
diğer haklar kapsamında değerlendirilerek koruma sağlanmıştır. Teknoloji
alanında gelişmeler ve güvenlik tehditleri özel hayatın gizliliğine müdahale
yöntem ve çeşitliliğinin ve nispeten de ağırlığının artmasına yol açtığından bu
hakkın anayasalarda özel olarak düzenlenmesi gerekmiştir.
292
Ülkemizde
1961
Anayasası’na
kadar
özel
hayatın
gizliliğinin
korunmasına ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. İlk defa 1961
Anayasası’nın 15. maddesinde özel hayatın gizliliğinin dokunulmazlığı ana
kural olarak benimsenmiş; “adli soruşturmanın gerektirdiği” durumlar istisna
olarak öngörülmüş; bir kimsenin üstünün, özel kâğıtlarının ve eşyalarının
aranması yasallık, usulüne göre verilmiş hâkim kararı, kamu düzeninin
gerektirdiği hallerde yetkili kılınan merciinin emrinin bulunması koşullarına
bağlanmıştır. 1971 yılındaki değişiklikle arama yasağına elkoyma da
eklenmiştir. Ayrıca kamu düzeni sınırlama nedeninin yanına milli güvenlik de
eklenerek bu sebeplerle gecikmesinde sakınca bulunan hallerde icra
organlarının doğrudan müdahalelerinde yetkili merciler daha güçlü bir duruma
getirilmiştir. 1971 yılında yaşanan tecrübelere bağlı olarak hissedilen ihtiyaç
milli güvenlik nedenine bağlı olarak özel hayatın gizliğinin sınırlandırılması
sonucunu doğurmuştur.
1961 Anayasası’nın özel hayatın gizliliğinin
korunmasında getirilen sınırlandırma sebepleri ile benimsenen sınırlandırma
rejimi birlikte değerlendirildiğinde oldukça demokratik olduğu, yetkili merciiler
açısından yazılı emir şartını içermemesi gözetildiğinde özgürlük-güvenlik
dengesini normatif açıdan gözettiği anlaşılmaktadır.
1982 Anayasası’nın 20. maddesinin özgün halinde özel hayatın
gizliliğinin “adli soruşturma ve kovuşturmanın gerektirdiği istisnalar” bulunduğu
takdirde sınırlandırılabileceğinin öngörülmesi 1961 Anayasası’na göre bu
hakka
müdahale
alanını
genişletmiştir.
1961
Anayasası’nda
“adli
kovuşturmalar” istisna olarak kabul edilmekte "adli soruşturmalar” özel hayatın
gizliliğine müdahale nedeni olarak öngörmemekteydi. 1982 Anayasası’nın
özgün hali ile karşılaştırıldığında pek çok yönden bireyin haklarını önceleyen
ve kamu karşısında üstün tutan 1961 Anayasası bu yönden de özel hayatın
gizliliğinin korunmasında daha özgürlükçü bir düzenleme içermektedir.
1961 Anayasası’na göre 1982 Anayasası 4709 sayılı Yasa ile
değiştirilmeden önce, temel hak ve özgürlüklerin niteliği açısından 1961
Anayasası’nda olduğu gibi pozitif anlayışı benimsemiştir. Ancak temel hak ve
özgürlüklerin sınırlandırılması konusundaki yaklaşımı açısından, Anayasa’nın
13.maddesinde sayılan genel sınırlandırma nedenlerinin temel hak ve
özgürlüklerin tümü için uygulanması hak ve özgürlüklerin alanını daraltmıştır.
293
Bu anlamda özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin düzenlemenin
de Anayasa’nın temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması sisteminden olumsuz
etkilendiği açıktır. Bu etkilenme gerek genel ve özel sınırlama nedenlerini
benimseyen katmerli sınırlama sisteminden gerekse genel sınırlama
nedenlerini oluşturan milli egemenlik, milli güvenlik, genel asayiş gibi
kavramların yasa koyucuya geniş takdir hakkı sağlayacak nitelikte, muğlâk
kavramlar olmasından kaynaklanmıştır.
Özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin uluslararası belge ve
sözleşmelerde kurallar bulunduğu gibi, Ülkemizin de taraf olduğu Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesinde, özel hayat, aile hayatı, konut ve özel haberleşme
koruma altına alınmıştır.
4709 sayılı Yasa’yla değişiklikten sonra 1982 Anayasa’nın 13. ve 20.
maddelerindeki düzenlemeler, gerek sınırlandırma rejimi gerek sebepleri
bakımından
AİHS
sisteminin
benimsendiğini
göstermektedir.
Nitekim
düzenlemenin gerekçesinde bu husus açıkça ifade edilmiştir.
Özel hayatın gizliliğinin sınırlama sebepleri maddesinde sınırlayıcı
olarak belirtilmiştir. AİHM’nin meşru amaç olarak nitelendirdiği bu sınırlandırma
sebeplerinden “milli güvenlik” sebebine bağlı olarak yapılacak müdahaleler
özgürlük-güvenlik dengesi açısınrdan özel bir hassasiyeti gerektirmektedir.
Müdahalelerde devletin iç ve dış güvenliğinin gerçek ve yakın bir tehlike içine
girmiş olmasına bakılmalıdır. Tehlikenin bütün ülkeyi ve ulusun bireylerini
ilgilendirecek boyutta olması durumunda sınırlandırmaya başvurulmalıdır.
Milli güvenlik kavramının askeri düzenlemelerin ötesinde siyasi,
ekonomik ve hukuki yeni boyutlar kazanması nedeniyle her olayın özellikleri
ayrı ayrı incelenerek temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında bu
kavramın kazandığı yeni boyutlar özellikle yasallık ve yargı denetimine açıklık
ilkeleri göz önünde bulundurularak ele alınmalıdır.
Sınırlama nedenleri arasında yer alan “kamu düzeni” kavramının da
soyut bir kavram oluşu gözetildiğinde, bu sınırlama nedeninin hukuk devletinin
gerektirdiği
belirginliğin
sağlanması
açısından
somutlaştırılması
gerekmektedir. Kamu düzeni nedeniyle bir sınırlamanın söz konusu olabilmesi
için kamu düzenine yönelik gerçek bir tehdit bulunması ve önlem alınmasının
(sınırlamanın) zorunlu ve tehlikeyle orantılı olması gerekmektedir.
294
Bütün bu kavramların içinin doldurulmasının uygulamanın sorunu
olduğu anlaşılmaktadır. Yargı makamları uygulamalarında özgürlük-güvenlik
dengesini gözeterek karar vermelidir. Nitekim AİHM, özel hayatın gizliliğinin
korunmasını Sözleşme’ye getirdiği özgürlükçü yorumuyla muğlak gibi görünen
kavramların içini birey özgürlüğü lehine ancak güvenlik tehdidini de göz ardı
etmeksizin hassas bir denge kurarak doldurmaktadır.
AİHM
kararlarında,
özel
hayatın
korunmasında
kesin
tanımı
yapılmamakla birlikte devletin hem pozitif hem de negatif yükümlülüğünün
bulunduğunu
kabul
edilmektedir.
Böyle
bir
yükümlülüğün
varlığının
belirlenmesinde genel çıkar ile bireyin çıkarı arasında adil bir dengenin bulunup
bulunmadığına bakılmaktadır. Mahkeme, bu çıkarları dengelerken bireyin
hayatının en mahrem alanını oluşturan konuları özellikle belirtmektedir.
Kanımızca da özel hayatın gizliliğinin korunması konusunda en önemli
konu bireyin çıkarı ile kamunun çıkarı arasında adil bir dengenin kurulmasıdır.
Bu dengenin gerek mevzuatta gerekse uygulamada sağlıklı bir şekilde
kurulamaması özel hayata ağır müdahalelere, toplumda güvensizliğe, kişilerin
en mahrem alanlarına basit nedenlerle girilmesine, sonuçta insan onurunun
zarar görmesine neden olmaktadır. Hâkim ve savcıların, yetkili mercilerin
özellikle temel haklara müdahale konusunda mevzuatın verdiği takdir hakkını
kullanmada AİHM’nin yorumundan yararlanılması faydalı olacaktır.
Özel hayatın gizliliğinin korunması konut dokunulmazlığının da
korunmasını gerekli kılmaktadır. Özel hayatın kişinin diğer insanlarla ilişkisi ve
bu ilişkileri geliştirmesi hakkını da içermesi nedeniyle konut kavramının dar
yorumlanmaması gerekmektedir. Bu açıdan AİHM’nin yorumladığı gibi olayın
ya da durumun niteliğine göre konut dışındaki yerler de örneğin işyerleri de
konut kapsamında değerlendirilmelidir.
Özel hayatın gizliliğine en ağır müdahalelerden birisi aramadır.
Esasında arama, birden çok temel hak ve özgürlüğe müdahaleyi gerekli kılan
bir koruma tedbiridir. Arama ile konut dokunulmazlığına, özel hayatın gizliğine,
vücut
bütünlüğüne
ve
kişi
özgürlüğüne
müdahale
edilebilmektedir.
Anayasa’nın 20 ve 21. maddelerinde ayrıntılı olarak bu konuya yer verilmesi
de bu nedenledir.
295
Anayasa’nın
21.
maddesine
göre
konut
dokunulmazlığının
sınırlandırılması usulüne göre verilmiş hâkim kararı ya da gecikmesinde
sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciinin yazılı emrine
bağlı kılınmıştır. Kimi durumlarda arama kararı verilmesinde hâkimin yanı sıra
başka mercilerin de yetkili kılınması gereklidir. Yetkili mercilerin mutlaka
yasayla belirlenmesi ve kolluk amirinin emri üzerine arama yapılabilmesi için
gecikmede sakınca bulunması ve Cumhuriyet savcısına ulaşılamaması
şartlarının gerekmesi bu alandaki keyfiliği önler niteliktedir.
Anayasa’nın 20. maddesinin devletlere yüklediği pozitif yükümlülüğünün
bir sonucu olarak 5237 sayılı TCK’da özel hayata ve hayatın gizli alanına ilişkin
oluşturulan suç kategorisiyle Anayasa’nın 20, 21 ve 22.
maddelerinde yer alan hakların etkin korumasında önemli bir adım atılmıştır.
Özel hayatın gizliliği kimi özel yasalarda bir hakkın sınırı olarak yer
almakta, bu da hakkı dolaylı olarak koruma altına almaktadır. Örneğin, 4982
sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu’nda bilgi edinme hakkı da özel hayatın
gizliliği ilkesi ile çelişki oluşturmayacak şekilde ele alınmaktadır. Bu durum
çağdaş toplum olmanın gereğidir.
BEHK, bireyin kamusal organlardan bilgi edinmesini sağlamak
açısından çok önemli olmakla birlikte, kişisel verilerin korunmasını tüm
boyutlarıyla kapsamamaktadır. BEHK, veri işlem sorumlusunun bilgilendirme
yükümlülüğü, verilerin yasal temele dayanması, hukuka uygun ve dürüstlük
kurallarına göre verilerin işlenmesi gibi verilerin korunması hukukunun temel
ilkelerini kapsayacak yapıda olmadığından kişisel verilerin korunması
konusunda yasal düzenlemenin bir an önce yapılması gereklidir.
Anayasa’nın 22. maddesindeki haberleşme özgürlüğü aynı zamanda
özel hayatın gizliliğinin korunması kapsamında kişilerin haberleşmelerini de
koruma altına almaktadır. Mahremiyet insan özgürlüğünün ayrılmaz bir parçası
olduğundan mahremiyetin hakkıyla korunmadığı yerlerde özgürlükten söz
edilmesi mümkün değildir. Mahremiyetin hakkaniyete uygun olarak korunması
için kişiler arasındaki haberleşmenin de korunması gerekir. Kontrol edilme
duygusuyla yaşama bireyi olumsuz etkilemektedir. Güvenli bilgi ve iletişim
ortamına sahip olunmadığı taktirde haberleşme de özgürce yapılamaz,
dolayısıyla ifade özgürlüğü ağır bir şekilde yara alır. En temel olarak da
296
kendisini özgür bir şekilde ifade edemeyen birey kişiliğini serbestçe
geliştiremez.
Ülkemizde adli amaçlı iletişimin denetlenmesi için CMK’nın 135.
maddesi gereğince suç dolayısıyla soruşturma ve kovuşturma bulunması
gerektiği belirtilmiş ise de iletişimin denetlenmesi suç işlendiğine ilişkin kuvvetli
şüphe sebeplerinin varlığına ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının
bulunmamasına da bağlı olduğundan, bu tedbire kovuşturma evresinde
başvurulmasının fiilen mümkün değildir.
Hâkimin, kararın onaylanması sürecinde iletişimin denetlenmesi
tedbirine başvurulması için “başka surette delil elde edilmesi olanağının
bulunup bulunmadığı” ve “gecikmesinde sakınca bulunan halin varlığı”nı da
inceleyeceği açık olduğundan, tedbirin amaca uygunluğunun da denetlendiği
söylenebilir.
Adli amaçlı iletişimin denetlenmesi kararı için, katalog suçlardan birisinin
işlendiğine dair kuvvetli şüphe sebebinin bulunması zorunluluğu, başka suretle
delil elde etme olanağının bulunmaması koşulu ile birlikte düşünüldüğünde
anlamsız kalmaktadır. Kuvvetli şüphe aşamasına ulaştıracak iz, belirti, emare
veya
delil
elinde
olmayan
kolluk,
iletişimin
denetlenmesi
tedbirine
başvurmaktadır. Kuvvetli şüphe uyandıracak delillerin bulunması halinde zaten
bu tedbire başvurulması olanaklı olmayacaktır. Bu açıdan buradaki “kuvvetli
şüphe” kavramının basit şüphenin ötesinde ancak yeterli ya da kuvvetli şüphe
derecesine ulaşmayan şüphe olarak anlaşılması gerekir. Bir başka anlatımla
iletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulanabilmesi için faillik olasılığının yüksek
olması anlamında “kuvvetli şüphe” bulunması gerekmemektedir.
Hâkimin iletişimin denetlenmesine ilişkin olarak vereceği kararların
CMK’nın 135. maddesinde belirtilen koşulları taşıyıp taşımadığını belirten
nitelikte olması gerekir. Bir başka anlatımla hâkimin bu konudaki kararı
gerekçeli olmak zorundadır. Uygulamada iletişime yapılan müdahalelerin geniş
yankı uyandırması, yasaya aykırı dinlemelerin yanında yasal dinlemelerde bu
konudaki mevzuatın yetersizliğinden değil, ne yazık ki uygulamacıların karar
alma sürecinde özen borcunun hassasiyetle yerine getirmemesinden
kaynaklanmaktadır.
297
Cumhuriyet savcısının iletişimin denetlenmesine ilişkin vereceği kararlar
derhal hâkim onayına sunulur. CMK’nın 135. maddesinin birinci fıkrasında
“derhal” ibaresi, haberleşme özgürlüğü ile özel hayatın gizliliğine ağır bir
müdahale oluşturan bu tedbirlerin uygulanmasının mümkün olan en kısa
sürede hâkim güvencesine kavuşturulmasıdır. Anayasa’nın 22. maddesinde
“Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde hâkim onayına sunulur.” hükmü
karşısında “derhal” ibaresi azami yirmi dört saat olarak anlaşılmalıdır.
Cumhuriyet savcısının isteminin hâkim tarafından yirmi dört saat içinde
değerlendirilerek karara bağlanması, bu süre içinde karar verilmediği takdirde
talebin reddedilmiş sayılarak tedbire derhal son verilmesi haberleşme
özgürlüğünün korunması açısından önemli düzenlemelerdir.
Telefonların dinlenmesi son çare olarak başvurulacak yöntemdir. AİHS
ile de uyumlu olarak, Yasadan başka bir tedbir ile failin belirlenmesi, ele
geçirilmesi veya suç delillerinin elde edilmesinin mümkün olması halinde
telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesinin mümkün olmadığı açıktır.
Özel hayata tam bir müdahale olarak yorumlanmadığı için, iletişimin
tespiti, yargıtay uygulamalarıyla sadece hakim kararı ile ve katalog dışı suçları
da kapsayacak şekilde gerçekleştirilmektedir. Esasında İletişim bilgilerinin
ayrıntılı dökümü çıkarıldığında ve normal kullanılma alanından farklı bir amaçla
kullanıldığında, özel hayat ihlallerinin doğacağı açıktır. Bu bağlamda, özel
hayatın özüne ilişkin bu işlem bakımından da katalog suç uygulamasının
getirilmesi uygun olacaktır.
Hukukumuzda önleme amaçlı iletişimin denetlenmesinden farklı olarak
sadece adli amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbirinde son çare ilkesi geçerlidir.
Yasada belirlenen suçların işlenmesi başka yollarla önlenebilecek olsa dahi,
bu suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla önleme amaçlı iletişimin
denetlenmesi yoluna gidilebilir. Bu durum uygulayıcıların takdirine bağlı olarak
başka önlemlere başvurulması mümkün olduğu halde iletişimin denetlenmesi
yolunun tercihiyle hakka yapılan müdahale alanını genişletebilmektedir.
AİHM, demokratik toplumların karmaşık suçların tehdidi altında
olduklarını, bunun sonucu olarak da devletlerin bu tür tehditlere etkin biçimde
karşı çıkabilmek için kendi yetki alanı içinde hareket eden yıkıcı unsurlara karşı
gizli izleme yöntemleri uygulamak zorunda olduklarını kabul etmektedir. Bu
298
bağlamda, posta ve telekomünikasyon konularında gizli gözetim yapma yetkisi
veren bazı kanunların olmasını, bu kanunlar çerçevesinde istisnai durumlarda
milli güvenliği ya da kamu düzenini korumak veya suç işlenmesini önlemek için
bazı tedbirlere başvurulmasını makul görmektedir.
AİHM, bu tür tedbirlerin doğasında var olan gizlilik nedeniyle suiistimal
tehlikesine dikkat çekmekle birlikte, telefon dinlenmesinin ağır suçların
önlenmesi ve araştırılması hususunda kaçınılmaz olarak kullanılması gerekli
araçlar olduğunu kabul etmektedir. AİHM’nin kabulü, bu tedbire son çare olarak
başvurulması konusundaki yaklaşımı ile birlikte ele alınmalıdır.
Gizli soruşturma tedbirleri kişinin kendisine ait verilerin kaderini
belirlemesinde olduğu gibi üçüncü kişilerle ve özellikle yakın çevresiyle
iletişimine müdahale oluşturmaktadır. Dolayısıyla da özel hayat ve aile
yaşamının korunmasına ilişkin hakkı etkilemektedir. Bu açıdan bakıldığında
özel hayat hakkının korunması ve organize suçlarla mücadele arasında
hassas bir dengenin korunmasını zorunlu kılmaktadır. Nitekim CMK’nın 139.
maddesinin birinci fıkrasıyla, soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda
kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi
halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet
savcısı
kararı
ile
kamu
görevlileri
gizli
soruşturmacı
olarak
görevlendirilebileceği hüküm altına alınmıştır. Görüldüğü üzere ana kural gizli
soruşturmacı atanmasına hâkimin karar vermesidir. Bu konuda savcılık ikinci
derecede yetkili kılınmaktadır.
Ayrıca gizli soruşturma tedbiri sonucunda elde edilen verilerin
kovuşturmaya geçilmemesi nedeniyle 10 gün içinde imha edilmesi gereği de
özel hayatın gizliliğinin korunması bakımından önemlidir.
AİHM kararlarına göre, devletlerin milli güvenlik amacıyla bilgi
toplamalarında ve bunları kaydetmelerinde, bu işlemlerin yasal dayanağının
bulunması koşuluyla bir sorun bulunmamaktadır. Ayrıca önemli görevlere
gelecek kişiler hakkında güvenlik soruşturması yapılması, devletin bu amaçla
topladığı bilgilerden yararlanması da hukuka uygundur. Ancak yetkilerin kötüye
kullanılmasının önüne geçmek için mutlaka önlem alınması gerekmektedir.
AİHM’ne göre, kişisel ve tıbbi bilgilerin korunması Sözleşme’nin 8.
maddesindeki özel ve aile hayatının korunması kavramı içinde yer almaktadır.
299
Bu açıdan bakıldığında genel olarak tıp mesleği ve sağlık hizmetlerini de
ilgilendiren sağlık bilgilerinin güvenliğinin sağlanması devletler açısından
hayati
önemde
görülmektedir.
Şüpheli
veya
sanığın
parmak
izinin,
fotoğraflarının ya da kanının alınması gibi tıbbi testler ya da bireyin cinsel
hayatına
ilişkin
bilgiler
özel
hayata
müdahale
kapsamında
değerlendirilmektedir.
Ülkemizde mevzuatın kişisel verilerin etkin bir şekilde korunmasını
sağlamadığı gözetildiğinde kişisel verilerin korunmasına ilişkin yasa tasarısının
özel hayatın korunması açısından bir an önce yasallaştırılması gerekmektedir.
Öte yandan kamusal yaşam alanlarında kamu düzeninin sağlanması,
suçların önlenmesi açısından mobesenin kullanılması tek başına özel hayatın
gizliliğine müdahale niteliği taşımamaktadır. Hukukta her yetkinin iyi niyetle
kullanılması esastır. Bu itibarla, güvenlik amacıyla elde edilen kayıtların suç
unsuru bulunmadığı halde ya da başka amaçlarla kullanılması durumunda özel
hayatın gizliliğine müdahale oluşturup oluşturmayacağı tartışma konusu
olabilir.
AİHM’e göre, sokağa çıktığı zaman bir kimsenin başkaları tarafından
görülmesi kaçınılmazdır. Kişinin sokakta yürürken bir başka kişi tarafından
görülmesi ile teknolojik araçlarla, örneğin bir güvenlik görevlisince bir kapalı
devre (closed-circuit tv)
sistemi ile gözlenmesi veya kayıt yapmadan
resminin çekilmesi arasında bir fark yoktur. Bununla beraber, kamuya açık bir
alanın sistematik ve devamlı olarak kayıt edilmesi halinde veya sorgulanan
şüphelilerin seslerinin detaylı analizi için kayıt edilmesi hallerinde korunması
gereken bir özel hayatın varlığı açıktır.
Mobese sisteminin Ülkemizde kamuya açık alandaki düzenlemeleri
sadece gözlemekle sınırlı kalmadığı, sokaktaki aktivitelerin daha sonraki
incelemeler için kayıt edildiği ve belirli bir süre saklandığı anlaşılmaktadır. Bu
durumda, mobese sisteminin uygulanmasında AİHM’nin anladığı anlamda
durumun özelliğine göre özel hayata müdahale söz konusu olabilecektir.
AİHM kararları da gözetilerek mobese sisteminin kullanılmasına ilişkin
yasal düzenleme yapılmalıdır. Düzenlemede mobese sisteminin kullanılma
amacı, amaç dışında kullanılması halinde hukuki ya da ceza yaptırımı, elde
edilen kayıtların saklanması ve korunmasına ilişkin ilkeler, suç unsuru
300
içermeyen kayıtların belli bir süre sonunda yok edilmesi, durumun tutanakla
tespit edilmesi ve bu tutanağın da denetimde ibraz edilmek üzere saklanması,
kayıtların hangi makamlara hangi şartlarda ibraz edileceği gibi hususların yer
alması faydalı olacaktır.
Özel hayatın gizliliğinin korunmasıyla çatışma halinde olan basın
organlarının işlevlerini yerine getirirken şeref ve haysiyet veya özel hayat
varlıklarına yönelen saldırılar, basın açıklamalarının inandırıcılığı ve geniş
kitlelere ulaşılabilirliği özellikleri nedeniyle diğer saldırılarla karşılaştırıldığında
özel bir nitelik taşımaktadır. Özel hayatın gizliliğinin korunması hakkı, bireyi
sadece devlete karşı değil, medyaya karşı da korumaktadır.
Kitle iletişim araçları toplumu bilgilendirmeye yönelik kamu hizmetini
yerine getirirken, yukarıda belirtilen sınırlar çerçevesinde hareket etmenin
yanında, hukuka uygun yöntemlerle bilgiye erişmek yükümlülüğü altındadırlar.
Gizli dinleme ya da çekimle elde edilen bilgi güncel ve gerçek olabilir. Ancak
elde ediliş yöntemi nedeniyle bu bilgi hukuka aykırıdır ve sorumluluğu
gerektirir. Yasa dışı dinleme sonucu elde edilen bilginin ya da görüntünün
yayımlanması basın özgürlüğü ya da bilgi edinme hakkı gerekçesiyle kabul
göremez.
Basın yoluyla şeref, haysiyet ve özel hayatın ihlalinde Medeni Kanun’un
24. maddesi kişiliğin her türlü saldırılara karşı korunmasında uygulanabilen
genel bir koruma hükmüdür.
Bu hüküm, saldırılan varlığın kişilik hakkı
kapsamında bulunup bulunmadığı ve saldırının hukuka aykırı nitelikte olup
olmadığı konusunda yargıca geniş bir takdir yetkisi tanımaktadır. Kişilik hakkı
çeşitli kişisel varlıklar üzerindeki haktır ve bu hakların liste olarak belirlenmesi
mümkün olmadığı gibi kişisel haklara saldırı şekillerinin de tek tek belirlenmesi
söz konusu değildir. Hakim, takdir hakkı kapsamında günün koşulları ve olayın
niteliğine göre kişisel hakları ve bu haklara saldırı olup olmadığını belirleyerek
karar vermektedir. Hukuka uygunluk için üstün bir kamu yararı gereklidir.
TMK’da kişilik hakkını ilgilendiren haber ve eleştirilerin, hukuka ne
zaman
uygun,
ne
zaman
aykırı
sayılacağı
hususunda
bir
ölçü
bulunmamaktadır. Her somut olayda hâkim, olayın özelliklerini değerlendirerek
ve konuyla ilgili özel hukuk ve kamu hukuku prensiplerini birlikte göz önünde
tutarak, çatışan menfaatleri tartmak zorundadır.
301
İnternet bir anlamda sosyal düzene ve bireysel mahremiyete meydan
okumanın yeni bir şeklidir ve bu meydan okumanın dengelenmesi açısından
devletlerin mahremiyetlerin korunması adına yasal düzenleme yapma
yükümlülükleri bulunmaktadır. 5237 sayılı TCK’da ve bazı özel yasalarda
getirilen düzenlemelerle internet yoluyla kişilerin özel hayat ihlallerine ilişkin
oluşturulan suç ve ceza yaptırımlarıyla cezai koruma sağlanmıştır.
Sonuç
olarak
Anayasa’da
özel
hayatın
gizliliğinin
korunması
bakımından getirilen düzenlemenin AİHS ile uyumlu olduğu anlaşılmaktadır.
AİHM’nin özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin kararlarının bireyin
özgürlüğünün korunmasından yana, demokratik nitelik taşıdığı ve bu hak
kategorisinin gelişmesine katkı sağladığı, bu nedenle olumlu eleştiriler aldığı
anlaşılmaktadır. Ülkemizde AİHS’dekine benzer bir düzenleme bulunmasına
rağmen özel hayatın gizliliğine yapılan müdahalelerin günden güne artması ve
toplumsal tepkiyle karşılaşılması kanımızca mevzuatın değil uygulamanın
sorunudur.
Yukarıda belirtilen yasal değişiklik gerektiren konular bulunmakla
birlikte bu tepkilerin temel kaynağının mevzuat eksikliğine bağlanması
haksızlık
olacaktır.
AİHM’nin
Sözleşme’yi
yorumlamada
benimsediği
özgürlükçü ve demokratik yorum, uygulamacıların yetkilerini ve takdir
haklarını kullanırken gözetmeleri gereken temel ilke olmalıdır. Bu bağlamda
özellikle özgürlük-güvenlik dengesinin kurulmasında gösterilecek azami
hassasiyet özel hayatın gizliliğinin etkili bir şekilde korunmasını sağlayacaktır.
KAYNAKÇA
ABADAN, Yavuz; “Tanzimat Fermanının Tahlili, Tanzimat (Yüzüncü
Yıldönümü Münasebetiyle)”, İstanbul, A.Ü. Siyasal Bilgiler Fakültesi
Yayınları,1940, C.I.
AKGÜNER, Tayfun; “1961 Anayasasına Göre Milli Güvenlik Kavramı ve
Milli Güvenlik Kurulu”, İÜSBFY, İstanbul, 1983, s.70 vd.
AKILLIOĞLU, Tekin; İnsan Hakları I Kavram, Kaynaklar, Koruma
Sistemleri, Özyurt Ofset, Ankara 1995.
AKILLIOĞLU,Tekin; “İdari Usul ve Kişisel Verilerin Korunması”,
http://www.idare.gen.tr/akillioglu-idariusul.htm.
AKIN, İlhan; Kamu Hukuku, 4. Bası, İstanbul, Turhan Kitabevi, 1983.
AKKANAT, Zehra Gönül; “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk
Hukukunda İletişim Özgürlüğünün Sınırları”, İnsan Hakları Yıllığı, Dr.
Muzaffer SENCER’e Armağan, TODAİE Yayınları,1995–1996, C.17–18.
AKYILMAZ, Bahtiyar; İdare Hukuku, Sayram yayınları, Ocak 2002
AKYILMAZ, Bahtiyar; İdari Usul İlkeleri Işığında İdari İşlemin Yapılış
Usulü, Yetkin Yayınları, Ankara, 2000.
ALİEFENDİOĞLU, Yılmaz “1982 Anayasası ve Uygulaması”, AİD,
Haziran 1997, C. 30, S. 2., s.3-18.
ALİEFENDİOĞLU, Yılmaz; “2001 Anayasa Değişikliklerinin temel hak
ve Özgürlüklerin Sınırlandırılmasında Getirdiği Yeni Boyut”, Anayasa Yargısı,
S.19, Ankara 2002.
ALİEFENDİOĞLU, Yılmaz; “Laiklik ve Laik Devlet”, Laiklik ve
Demokrasi, Derleyen; KABOĞLU, İbrahim Ö., İmge Kitabevi, Ankara 2001.
ALTIPARMAK,
Kerem;
“Büyük
Biraderin
Gözetiminden
Çıkış,
Telefonların İzlenmesinde Devletin Sorumluluğu”, Türkiye Barolar Birliği
Dergisi, Yıl 19, S.63, Mart/Nisan 2006
ANAYURT, Ömer;
Avrupa İnsan Hakları Hukukunda Kişisel
Başvuru Yolu, Seçkin Yayınları, Ankara, 2004.
303
ARASLI, Oya; Özel Yaşamın Gizliliği Hakkı ve T.C. Anayasasında
Düzenlenişi, Yayımlanmamış Doçentlik Tezi, Ankara 1979.
ARSLAN, Zühtü; “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında
Demokratik Toplum Kavramı”, Türkiye’de İnsan Hakları, TODAİ İnsan Hakları
Araştırma ve Derleme Merkezi, Haziran 2000.
ARSLAN,
Zühtü;
“Temel
Hak
ve
Özgürlüklerin
Sınırlanması:
Anayasa’nın 13. Maddesi Üzerine Bazı düşünceler”, Anayasa Yargısı, S.19,
AYM Yayını, Ankara 2002.
ARTUK, M. Emin, GÖKÇEN, Ahmet, YENİDÜNYA Caner; Ceza
Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitabevi, Ankara 1998.
ARTUK, M. Emin, GÖKÇEN, Ahmet, YENİDÜNYA, Caner; Ceza
Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınları, Ankara 2002.
ATAKAN, Arda; “Kamu Düzeni Kavramı”, MÜHF-HAD, C.13, S.1–2,
İstanbul 2007, s.59 vd.
ATAY Ethem, ODABAŞI Hasan, GÖKCAN Hasan Tahsin; İdarenin
Sorumluluğu ve Tazminat Davaları, Seçkin Yayınları, Ankara 2003.
ATAR, Yavuz; Türk Anayasa Hukuku, Mimoza Yayınları, Konya 2007.
AYBAY, Aydın, AYBAY, Rona;
Hukuka Giriş, İstanbul Bilgi
Üniversitesi Yayınları, İstanbul, Kasım 2003.
AYBAY, Rona, DARDAĞAN, Esra; Uluslararası Düzeyde Yasaların
Çatışması, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, 1. Baskı, İstanbul 2005
AYCI, Emrullah; “İletişim Özgürlüğü ve Özel Hayatın Gizliliği”, Polis
Dergisi, Y.11, S.45, Temmuz-Ağustos-Eylül 2005, s.76–85.
AYDIN, Sevil; Radyo ve Televizyon Yoluyla Kişilik Haklarının İhlâli
ve Hukuksal Korunma, Adil Yayınevi, Ankara 1997.
AYNURAL, Salih; “ Kültürümüzde Etik ve Ahlâk Anlayışı”, Prof . Dr.
Sacit Adalı’ya 65. Yaş Armağanı, İstanbul 2010, Filiz Kitabevi.
BALTACI, Vahit;
Yeni TCK ve CMK’da Terör Suçları ve
Yargılaması, Seçkin Yayınları, Ankara 2007.
304
BANİSAR, David, DAVİES, Simon; Global Trends in Privacy
Protection: an İnternational Survey of Privacy, Data Protection and
Surveillance Laws and Developments Jhon Marshall Journal of
Computer §Information Law, 18, 1–111,1999.
BERBER, Leyla Keser; “Elektronik İmzanın Düzenlenmesi Hakkında
Kanun
Tasarısı
Hükümlerinin
Değerlendirilmesi”,http://www.eimza.gen.tr/templates/resimler/File/makaleler.
BEŞE, Ertan; Terörizm, Avrupa Birliği ve İnsan Hakları, Seçkin
Yayınları, Ankara 2002.
BİELEFELDT, Heiner; “Demokratik Hukuk Devletinde Özgürlük ve
Güvenlik”, Çeviren; METİN, Yüksel; Hukuk Devleti Hukuki Bir İlke Siyasi Bir
İdeal, Adres Yayınları, Ankara 2008.
BULUT, Nihat; “4709 Sayılı Kanunla Yapılan Anayasa Değişikliği
Çerçevesinde Hak ve Özgürlüklerin Sınırlanması Rejiminin Birey Devlet İlişkisi
Açısından Değerlendirilmesi”, EHFD, C.V, S.1–4, s.37–64.
CANBEK, Gürol, SAĞIROĞLU, Şeref “Bilgi, Bilgi Güvenliği ve Süreçleri
Üzerine Bir İnceleme”, Politeknik Dergisi, Y.2006, C. 9 S.3, s.165–174.
CANPOLAT,
Kapsamında
Can;
Avukat
“Özel
Hayatın
Bürolarında
Gizliliği
Yapılan
ve
İHAM
Aramaların
Kararları
İncelenmesi”,
http://www.turkhukuksitesi.com/makale_864.htm .
CENTEL, Nur, ZAFER, Hamide; Ceza Muhakemesi Hukuku, 4. Bası,
Beta Yayınevi, İstanbul 2006.
CHARIER, Jean Loup; Code De La Convention Européenne Des
Droits De L’homme, Edition 2005, Paris.
ÇAĞLAR, Bakır; Anayasa Bilimi Bir Çalışma Taslağı, BFS Yayınları,
İstanbul 1989.
ÇİÇEKLİ, Bülent, ERYILMAZ, M. Bedri; “Son Anayasa Değişikliği
Üzerine Düşünceler”, Ankara Barosu Dergisi, 2002/1, Ankara Barosu
Yayınları, s.33–90.
ÇOKSEZEN, Atakan “5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Çerçevesinde Ceza Muhakemesi Tedbiri
305
Olarak
İletişimin
Dinlenmesi”,
http://www.hukuki.net/hukuk/index.php?article=1016
DANIŞMAN, Ahmet;
Ceza Hukuku Açısından Özel Hayatın
Korunması, SÜHF Yayınları, Konya 1991.
DİNÇ, Güney; “Uluslararası Belgeler Bağlamında Özel Yaşamın
Korunması”, TBB Panel konuşması, Özel Yaşamın Gizliliği, Ankara,18 Ekim
2008.
DİNÇ, Güney; Sorularla Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Türkiye
Barolar Birliği, Mayıs, 2006.
DOĞAN, Mehmet; “Kişisel Verilerin Korunmasında AB Standartları ve
Türkiye’nin
Durumu”,http://www.egm.gov.tr/egitim/dergi/eskisayi/35
_sayi/yeni/web/makaleler/Mehmet_DOGAN.htm
DOĞAN, Murat; “İnternetteki Yayınla Kişilik Hakkının İhlaline Karşı
Durdurma Davası”, AÜEHFD, C.7, S.1–2, Haziran 2003, s.387–406.
DOĞRU, Osman; İnsan Hakları- Avrupa Mahkemesi Kararları ve
Avrupa Sözleşmesi, Kazancı yayınları, İstanbul, 1994,s.51 vd.
DÖNMEZER, Sulhi, ERMAN, Sahir; Ceza Hukuku, Genel Kısım, Cilt
I, Filiz Kitabevi, 1985.
DÖNMEZER, Sulhi; “Düşünce ve Kanaat Hürriyetinin Sınırı, Hürriyetin
Özüne Dokunan Sınırlamalar”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Mecmuası, Yıl 1963, C.39.
DÖNMEZER, Sulhi; “Düşünce ve Kanaat Hürriyetinin Sınırı”, İ.Ü.H.F.M.,
XXIX., İstanbul 1963, s.761-786.
DÖNMEZER, Sulhi; Özel Ceza Hukuku Dersleri, İÜHF yayınları,
İstanbul 1984.
DURAL, Mustafa, ÖĞÜZ, Tufan; Kişiler Hukuku, Filiz Kitabevi, İstanbul
2004.
DURAL, Mustafa; Türk Medeni Hukukunda Gerçek Kişiler, İstanbul
1995.
DURAN, Lütfi; İdare Hukuku Ders Notları, İÜHF Yay. İstanbul 1982.
DUTERTRE,
Gilles;
Avrupa
İnsan
Hakları
Mahkemesi
306
Kararlarından Örnekler, Avrupa Konseyi Yayınları, Kasım 2003 Almanya
DUTERTRE,
Gilles;
Avrupa
İnsan
Hakları
Mahkemesi
İçtihatlarından Alıntılar, Avrupa Konseyi Yayınları, Nisan 2005, Almanya.
DÜLGER, Murat Volkan; Bilişim Suçları, Seçkin Yayınevi, Ankara
2004.
EKEN, Musa; “Bilgi Edinme Hakkı”, İnsan Hakları Yıllığı, Dr. Muzaffer
SENCER’e Armağan, TODAİE Yayınları,1995–1996, C.17–18, s.61–75.
ER, Cüneyd; Biyometrik Yöntemler ve Özel Hayatın Gizliliği Hakkı,
Yetkin Yayınları, Ankara 2007.
ERDEM, Mustafa Ruhan; “5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda
İletişimin Denetlenmesi”, Hukuki Perspektifler Dergisi, S.3, Nisan 2005, s.97
vd.
ERDEM,
Mustafa
Ruhan;
Ceza
Muhakemesinde
Organize
Suçlulukla Mücadelede Gizli Soruşturma Tedbirleri, Seçkin, Ankara 2001.
ERDOĞAN, Mustafa; Anayasal Demokrasi, Siyasal Kitabevi, 5. Baskı,
Ankara 2003.
EREN,
Abdurrahman;
Temel
Hak
ve
Özgürlüklerin
Sınırlandırılmasında Demokratik Toplum Düzeninin Gerekleri, Beta
Basım, İstanbul 2004.
EREN, Mehmet Selim; “Telefon Dinleme”, İBD, C.75, S.7–8–9, Ufuk
Matbaası, 2001, s.761 vd.
ERGEÇ, Ruşen; Protection Européenne et Internationale des Droit
de l’Homme, Bruylant, ,2004.
ERGÜL, Ozan; Türk Anayasa Mahkemesi ve Demokrasi, Adalet
Yayınevi, Ankara 2007.
EROĞUL, Cem; Anatüzeye Giriş, İmaj Yayınları, Ankara 1996.
ERYILMAZ, M. Bedri; Türk ve İngiliz Hukukunda ve Uygulamasında
Durdurma ve Arama, Seçkin Yayınları, Ankara 2003.
FOSTER, Steve;, Human Rights And Civil Liberties, 2003, Longman.
307
GEMALMAZ, Mehmet Semih; “İnsan Hakları: Temellendirilmesinden
Tanınmasına”, Bahri Savcı’ya Armağan, Mülkiyeliler Birliği Yayınları 7,
Ankara 1988.
GIOVANNİ, Sartori; Demokrasi Teorisine Geri Dönüş, Çeviren;
KARAMUSTAFAOĞLU, Tuncer, TURHAN, Mehmet, Teori Yayınları, Ankara
1990.
GÖLCÜKLÜ, Feyyaz; GÖZÜBÜYÜK A. Şeref, Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi ve Uygulaması, Turhan Kitabevi, Ankara 1998.
GÖREN, Zafer; Anayasa Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara 2006.
GÖZLER, Kemal; Türk Anayasa Hukuku, Ekin Kitabevi Yayınları,
Bursa 2001.
GÖZLER, Kemal; Türk Anayasa Hukuku, Bursa Ekin Kitabevi
Yayınları, 2000, s.3–12; http://www.anayasa.gen.tr/senediittifak.htm.
GÖZLER, Kemal; Anayasa Hukukuna Giriş, Bursa Ekin Kitabevi
Yayınları, 2004
GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref; Anayasa Hukuku, “S” Yayınları, Ankara 1986.
GÖZÜBÜYÜK, Şeref, TAN, Turgut; İdare Hukuku, Genel Esasları, C.I,
Ankara, Turhan Kitabevi Yayınları.
GÜNDAY, Metin; İdare Hukuku, Ankara İmaj Yayınları 1997.
HAKYEMEZ, Yusuf Şevki; “İnsan hakları Standardının Yükseltilmesi ve
Demokratikleşme”, Bilgi Toplumunda Hukuk; Ünal Tekinalp’e
Armağan, C.3, Beta Yayınları, İstanbul 2003, s.366–398.
HAKYEMEZ, Yusuf Şevki; “Temel Hak ve Özgürlüklerde Objektif Sınır
Kavramı ve Düşünce Özgürlüğünün Objektif Sınırları”, AÜSBF Dergisi, Cilt
57, No 2, AÜSBF Yayın İşleri, Ocak-Mart 2002, s.17–40.
HELVACI, Serap; Türk ve İsviçre Hukuklarında Kişilik Hakkını
Koruyucu Davalar, Beta Yayınları, İstanbul 2001.
İÇEL, Kayıhan, ÜNVER, Yener; Kitle Haberleşme Hukuku, (Basın,
Radyo-TV, Sinema, Internet), Beta Yayınevi, 5. Baskı, İstanbul, 2001.
İNAL Tamer; “Hukuk ve Medya Etiği”, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Kazancı Hukuk Dergisi, S.63-64, İstanbul, s.291–312.
308
İLKİZ, Fikret; “Kişilik Hakları ve Özel Yasam Gazetecilerin Korunması
Hak ve Özgürlükleri”, İstanbul Barosu Dergisi, C. 73, S. 1, Mart 1999.
İMRE, Zahit; “Şahsın Özel Hayatının ve Gizliliklerinin Korunmasına
İlişkin Meseleler”, İÜHFM, Y.1976, C.39, S.4., s.147-168.
İZGİ, Ömer, GÖREN, Zafer; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının
Yorumu, C.1, Ankara 2002, TBMM Basımevi.
KABOĞLU İbrahim Ö.; Kolektif Özgürlükler, , DÜHF Yay. Diyarbakır,
1989.
KABOĞLU, İbrahim Ö.; “Yerleşme Özgürlüğü ve Konut Hakkı”, İnsan
Hakları Yıllığı, Dr. Muzaffer SENCER’e Armağan, TODAİE Yayınları,1995–
1996, C.17–18.
KABOĞLU, İbrahim Ö.; Özgürlükler Hukuku, Afa Yayınları, İstanbul
1999.
KALABALIK, Halil; İdare Hukuku Dersleri, Değişim Yayınları, İstanbul
2004.
KANADOĞLU, Korkut; TBB Özel yaşamın Gizliliği Paneli, Ankara, 18
Ekim 2008.
KANADOĞLU, O. Korkut; Türk ve Alman Anayasa Yargısında
Anayasal Değerlerin Çatışması ve Uyumlaştırılması, Beta Yayınları,
İstanbul 2000.
KAPANİ, Münci; Kamu Hürriyetleri, Yetkin Yayınları, Yedinci Basım,
Ankara, 1993.
KARAGÜLMEZ, Ali; Bilişim Suçları ve Soruşturma-Kovuşturma
Evreleri, Seçkin yayınları, Ankara 2009.
KARINCA, Eray; Kadına yönelik Aile İçi Şiddete İlişkin Hukuksal
Durum ve Uygulama Örnekleri, Başbakanlık Kadının Statüsü Genel
Müdürlüğü, Aralık 2008.
KAYA, Cemil; İdare Hukukunda Bilgi Edinme Hakkı, Seçkin Yayınevi,
Ankara 2005.
309
KAYA, Abdülkadir; Adalete Erişim İçin Sürekli Mesleki Gelişim İnsan
Hakları, Boğaziçi Üniversitesi Avrupa Çalışmaları Proje Yayını, 1. Baskı, Mart
2006, İstanbul.
KAYMAZ, Seydi; Ceza Muhakemesinde Telekomünikasyon Yoluyla
Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Seçkin Yayınevi, Ankara 2009
KESMEZ,
Üzerine”,
Necdet;
“Kişisel
Verilerin
Korunması
http://www.scribd.com/doc/19952426/1-Bilisim-Surasi-Hukuk-
Raporu.
KILIÇOĞLU, Ahmet; Şeref Haysiyet ve Özel Yaşama Basın Yoluyla
Saldırılardan Hukuksal Sorumluluk, AÜHF Yayınları, Ankara 1993.
KILKELLY Ursula; Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı Gösterilmesi
Hakkı, İnsan Hakları El Kitapları, No. 1, Ankara Açık Cezaevi, Kasım 2003.
KIRATLI, Metin; Koruyucu İdari Hizmetler, Türkiye ve Ortadoğu Amme
İdaresi Yayınları, Ankara 1973.
KONCA Nesibe Kurt, Medeni Usul Hukukunda Aleniyet İlkesi, Adalet
Yayınevi, Ankara 2009.
KÖPRÜLÜ, Bülent; Medeni Hukuk Genel Prensipler, 1–2 Kitaplar,
İstanbul 1979.
KUNTER, Nurullah, YENİSEY Feridun, NUHOĞLU, Ayşe; Muhakeme
Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 15. Bası, İstanbul 2006.
KUNTER, Nurullah, YENİSEY, Feridun; Muhakeme Hukuku Dalı
Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 11. Bası, Beta Yayınevi, İstanbul 2000.
MERAN, Necati; Adli ve Önleme Amaçlı İletişimin Denetlenmesi,
Gizli Soruşturmacı Teknik Takip, Adalet Yayınevi, Ankara 2009.
OĞURLU, Yücel; Karşılaştırmalı İdare Hukukunda Ölçülülük İlkesi,
Seçkin Yayınları, Ankara,2002.
OĞUZMAN, Kemal, ÖZ, Turgut; Borçlar Hukuku Genel Hükümler,
Filiz Kitabevi, İstanbul 1995.
OĞUZMAN, M. Kemal, SELİÇİ, Özer, OKTAY, Saibe; Kişiler Hukuku
(Gerçek ve Tüzel Kişiler), Filiz Kitabevi, İstanbul 2002.
310
ÖZAKMAN, Cumhur; “Özel Hayatın Gizliliği Hakkının Medeni Hukuk
Açısından Korunması”, 18. Hukuk İhtisas Semineri “Özel hayatın
Korunması”, 18–19–20 Ekim 2002, Emniyet Genel Müdürlüğü Basımevi.
ÖZBEK, Veli Özer; “Ceza Muhakemesi Hukukunda DNA Analizi”, Prof.
Dr. Turhan Tufan Yüce’ye Armağan, DEÜ Yayını, İzmir 2001.
ÖZBEK, Veli Özer; Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayıncılık,
Ankara 2006.
ÖZBEK, Veli Özer; Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbiri
Olarak Arama, Seçkin Yayınevi, Ankara 1999.
ÖZBUDUN,
Ergun;
“Anayasa
Hukuku
Bakımından
Özel
Haberleşmenin Gizliliği”, AÜHFM., 50. Yıl Armağanı, C.1, Ankara 1977, Sevinç
Matbaası, s.265-296.
ÖZBUDUN, Ergun; Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yayınları, 9. Bası,
Ankara 2005.
ÖZDEMİR, Kenan; “Türk Hukukunda ve Avrupa İnsan hakları
sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında Özel Hayatın
Gizliliği”,http://www.zevkli.org/ozel-hayatin-gizliligi–99097.html
ÖZEK, Çetin; Basın Hukuku, İstanbul 1978.
ÖZEKEŞ, Muhammet; Medeni Usul Hukukunda Hukuki Dinlenilme
Hakkı, Yetkin Yayınları, Ankara 2003.
ÖZEL, Sibel; Uluslararası Alanda Medya ve İnternette Kişilik
Hakkının Korunması, Seçkin Yayınları, Ankara 2004.
ÖZKAN, Gürsel; Demokratik Yönetimin Birinci Adımı Bilgi Edinme
Hakkı, Ankara 2004.
ÖZSUNAY, Ergun; Gerçek Kişilerin Hukuki Durumu, İÜHF Yayını,
İstanbul 1977.
ÖZTAN, Bilge; Medeni Hukukun Temel Kavramları, 11. Bası, Turhan
Kitabevi, Ankara 2003
ÖZTÜRK, Bahri, ERDEM, Mustafa Ruhan,
Uygulamalı Ceza
Muhakemesi Hukuku, 9. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara 2006.
311
ÖZTÜRK, Bahri, ERDEM, Mustafa Ruhan; Uygulamalı Ceza Hukuku
ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara 2006.
PEKCANITEZ, Hakan, “Medeni Usul Hukukunda Bir Yargılanmanın
Yenilenmesi Sebebi”, 75. yaş Günü İçin Prof. Dr. Baki Kuru Armağanı,
Ankara 2004, s.515–551.
POSNER, Richard A.; “The Right of Privacy”, Georgia Law Review, C.
12, S.3, s.393, 1978.
PROSSER, William; Handbook of the Law of Torts, 2nd ed., St. Paul:
West, 1955.
RENUCCİ, Jean François; Droit Européan Des Droits De l’Homme,
2. Edition, Paris 2001.
SABUNCU, Yavuz; Anayasaya Giriş, İmaj Yayınları, Yedinci Bası,
Ankara 2001.
SAĞLAM, Fazıl; “Türk ve Alman Anayasa Hukukları Açısından Gizli Ses
Kaydı”, AÜSBFD, Mart-Aralık 1975, C.XXX, No:1–4.
SAĞLAM, Fazıl “1982 Anayasasının Temel Hak ve Özgürlükler
Bakımından Getirdiği Sorunlar”, Bahri Savcı’ya Armağan, Mülkiyeliler Birliği
Yayınları 7, Ankara 1988.
SAĞLAM, Fazıl; Temel Hakların Sınırlanması ve Hakkın Özü, Ankara
1982, A.Ü.S.B.F. Basın ve Yayın Yüksek Okulu Basımevi.
SALİHPAŞAOĞLU, Yaşar; Türkiye’de Basın Özgürlüğü, Seçkin
Yayınları, Ankara 2007.
SARITAŞ, Hatice; “Kişisel Verilere İlişkin Hukuki Düzenlemeler”,
http://209.85.135.132/search?q=cache:99J35K7xjXAJ:www.saglik.gov.tr/TR/
Genel/DosyaGoster.aspx.
SAVCI, Bahri; “Evrenin Merceği İnsan Üzerine”, A.Ü.S.B.F.D.,
OcakHaziran 1991, Prof. Dr. Muammer Aksoy’a Armağan.
SERDAR, İlknur; Radyo ve Televizyon Yoluyla Kişilik Hakkının İhlâli
ve Kişiliğin Korunması, Seçkin Yayınevi, Ankara 1999.
SEVİMLİ, K. Ahmet; İşçinin Özel Yaşamına Müdahalenin Sınırları,
Legal Yayıncılık, İstanbul 2006.
312
SINAR, Hasan; İnternet ve Ceza Hukuku, İÜHF Ceza Hukuku ve
Kriminoloji Araştırma ve Uygulama Merkezi Yayını, No: 1, Beta Basımevi,
2001.
SIRABAŞI, Volkan; İnternet ve Radyo TV Aracılığıyla Kişilik
Haklarına Tecavüz, Adalet Yayınevi, Ankara 2003.
SOYSAL, Mümtaz; “İnsan Hakları Açısından temel Hak ve
Özgürlüklerin Niteliği”, Anayasa Yargısı, S.14, Ankara, Anayasa Mahkemesi
Yayınları,1987, s.171–187.
SOYSAL, Mümtaz; 100 Soruda Anayasanın Anlamı, 11. Bası,
Gerçek Yayınevi, İstanbul 1997.
SOYSAL, Mümtaz; Anayasaya Giriş, Ankara, 1969.
SÖZÜER, Adem; “Türkiye’de ve Karşılaştırmalı Hukukta Telefon
Telefaks Faks ve Benzeri Araçlarla Yapılan Özel Haberleşmenin Bir Ceza
Yargılaması Önlemi Olarak Denetlenmesi”, İÜHFM, Y.1997; S.3, C.LV.
ŞAHİN, Cumhur, Ceza Muhakemesi Şerhi, Seçkin Yayınevi, Ankara
2005.
ŞAHİN, Cumhur; Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınları,
Birinci Baskı Ankara 2007.
ŞEN, Ersan; “İletişimin Denetlenmesi Tedbiri”, Ceza Hukuku Dergisi,
Yıl 2, S.4, Ağustos 2007.
ŞEN, Ersan; 1962–1987 Anayasa Mahkemesi Kararlarında Ceza
Hukuku, Ceza Özel Hukuku, Ceza Yargılaması Hukuku, Ceza İnfaz
Hukuku, İstanbul 1998, Beta Basım Dağıtım.
ŞEN, Ersan; Devlet ve Kitle İletişim Araçları Karşısında Özel
Hayatın Gizliliği ve Korunması, Kazancı Hukuk Yayınları, İstanbul 1999.
ŞİMŞEK, Oğuz; “Konut Dokunulmazlığı Temel Hakkı”, İBD, Nisan 1998,
S.4, s.88 vd.
ŞİMŞEK, Oğuz; Anayasa Hukukunda İnsan Onuru Kavramı ve
Korunması, Yayımlanmamış doktora tezi, İzmir 1999.
ŞİMŞEK, Oğuz; Anayasa Hukukunda Kişisel Verilerin Korunması,
Beta Yayınları, İstanbul 2008.
313
TANILIR, Mehmet Niyazi; İnternet Suçları İle Mücadele Ederken
Bireysel
Mahremiyetin
Korunması: Hükümetlerinİkilemi,
http://www.bilisimsuclari.com/2007/07/06/internet-suclari-ilemucadeleederken-bireysel-mahremiyetin-korunmasi-hukumetlerin-ikilemi/
TANÖR, Bülent, YÜZBAŞIOĞLU, Necmi; 1982 Anayasasına Göre
Türk Anayasa Hukuku, Yapı Kredi Yayınları, İstanbul 2009.
TANÖR, Bülent; “Anayasamızın 11. maddesi genel bir sınırlama kuralı
getirmiş midir?”, ONAR Armağanı, Fakülteler Matbaası, İÜHF Yayını, İstanbul
1977, s.872 vd.
TANÖR, Bülent; İki Anayasa, 3. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul 1994.
TANÖR, Bülent; İki Anayasa:1961–1982, Beta Yayınları, İstanbul 1986
TANÖR, Bülent; Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Anayasası, Öncü
Kitabevi, İstanbul 1969.
TANÖR,
Bülent;
Türkiye’de Demokratikleşme
Perspektifleri, TÜSİAD Yayınları, İstanbul 1997.
TANÖR, Bülent; Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, Cilt 1, İstanbul
1991.
TAŞKIN, Mustafa; Adli ve İstihbarı Amaçlı İletişimin Denetlenmesi,
Seçkin Yayınları, Ankara 2008.
TBD Kamu Bilişim Platformu IX, Bilişim Teknolojilerinin Kullanılmasının
Hukuksal Boyutu; Mayıs 2007, Çalışma Raporu,
http://www.tbd.org.tr/resimler/ekler/cec07e9ba5f5bb2_ek.pdf
TEZCAN, Durmuş, ERDEM, Mustafa Ruhan, SANCAKDAR, Oğuz,
ÖNOK, Rıfat Murat; İnsan Hakları El Kitabı, Seçkin Yayınları, Ankara 2006.
TEZCAN, Durmuş, ERDEM, Mustafa Ruhan, SANCAKDAR, Oğuz;
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Baskı Ankara Açık
Cezaevi, 2004.
TEZCAN, Durmuş; “Bilgisayar Karşısında Özel Hayatın Korunması”,
Anayasa Yargısı, Anayasa Mahkemesi Yayınları, S. 8, Ankara 1991.
314
TEZCAN, Durmuş; “İnternet karşısında Özel Hayatın Korunması ve Adlî
Yardımlaşma”, Uluslararası İnternet Hukuku Sempozyumu, 21–22 Mayıs
2001, DEÜ. Yayını, İzmir 2002.
TEZİÇ, Erdoğan; 1961 Anayasasına Göre Kanun Kavramı, İstanbul
1972.
THOMSON, Judith J.; The Right to Privacy, Philosophy and Public
Affairs 4,1975, pp. 295–314
TUNÇ, Hasan; Türk Anayasa Hukuku, Asil yayınları, Ankara 2009
TUNÇ, Hasan, BİLİR Faruk, YAVUZ Bülent;, Türk Anayasa Hukuku,
Asil yayınları, Ankara 2009
TUNÇOMAĞ, Kenan;
Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.1,
Fakülteler Matbaası, İstanbul 1972.
TURHAN, Mehmet; “Anayasamız ve Demokratik Toplum Düzeninin
Gerekleri”, Anayasa Yargısı, S.8, Anayasa Mahkemesi Yayınları, Ankara
1991, s.401–421.
TURHAN,
Mehmet;
“Demokratik
Toplum
Düzeninin
Gerekleri”,
Anayasa Yargısı, S.8, AYM Yayını, Ankara, 1991.
TÜLEN, Hikmet; “Gündemin Değişmeyen Konusu: Anayasa Değişikliği
Tartışmaları”, AÜHFD, C.IV, S.1–2, s.191–243.
TÜRMEN,
Rıza “Demokrasinin
Bekçisi
Basın”,
http://www.radikal.com.tr/haber.php?haberno=149373.
UYGUN, Oktay, 1982 Anayasasında Temel Hak ve Özgürlüklerin
Genel Rejimi, Kazancı Yayınları, İstanbul 1992.
ÜNAL, Şeref; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, TBMM Kültür, Sanat
ve Yayın Kurulu Yayınları No:89
ÜNVER, Yener, HAKERİ, Hakan; Sorularla Ceza Muhakemesi
Hukuku, Türkiye Barolar Birliği yayınları, Ankara 2006.
ÜNVER, Yener; “Ceza Muhakemesinde İspat, CMK ve Uygulamamız”,
Ceza Hukuk Dergisi, Y.1, S.2, Aralık 2006, s.103–205.
315
ÜZELTÜRK, Sultan; 1982 Anayasası ve İnsan Hakları Avrupa
Sözleşmesine Göre Özel Hayatın Gizliliği Hakkı, Beta Yayımları, İstanbul
2004.
WARREN, D.Samuel, BRANDEİS, Louis D.; “The right to privacy”,
Harvard
Law
Review,
Vol.
IV
December
15,
1890
No.5,
www.lawrence.edu/fast/boardmaw/ Privacy_brand_ warr2.html.
YARDIMCI, Mehmet Murat; Amerika Birleşik Devletleri, Avrupa
İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatları ve Türk Hukukunda İletişimin
Denetlenmesi, Seçkin Yayınları, Ağustos 2009.
YARSUVAT, Duygun; “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına Göre Kişi
Hürriyeti ve Güvenliği, Özel hayatın Gizliliği, Konut Dokunulmazlığı ve
Haberleşme Hürriyeti Üzerine Düşünceler”, TBMM Anayasa Hukuku 1.
Uluslararası Sempozyumu, 22–24 Nisan 2003, TBMM Basımevi, Ankara.
YAVUZ, Hakan; “Ceza Yargılamasında Bir Koruma Tedbiri Olarak
"Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi”, TBBD, S.60,
Eylül-Ekim 2005, s.235–262.
YAYLA, Yıldızhan; İdare Hukuku, İkinci Bası, Filiz Kitabevi, İstanbul
1990.
YAZICIOĞLU, Yılmaz; “Haber Verme Hakkının Hakaret Suçları
Bakımından Sınırları”, Prof. Dr.Selahattin Sulhi Tekinay’ın Hatırasına
Armağan, İstanbul 1999,s.667–678.
YENİSEY,
Feridun;
“Arama
Hukukuna
Giriş”,
s.3,
http://www.isbpmyo.edu.tr/yenisey_ahg.asp
YENİSEY,
Feridun;
“Medyanın
Oluşturduğu
Dolaylı
Aleniyetin
Kamuoyunu Etkilemesi”, Güncel Hukuk Dergisi, İstanbul, Ekim 2004.
YILMAZ, Ejder “Medeni Yargıda İnsan Hakları”, Türkiye Barolar Birliği
Dergisi, 1996/2.
YILMAZ, Halil, KÜTÜK, Ahmet; Yargıtay 4. Hukuk Dairesi Emsal
Kararları (1998–2002), Adil Yayınevi, Ankara 2002.
YILMAZ, Zekeriya; Teoride ve Uygulamada Müsadere, Seçkin
Yayınları, Ankara 2003.
316
YURTCAN, Erdener; “Haberleşme Araçlarının Dinlemeye Alınması”,
Güncel Hukuk Dergisi, İstanbul, Ekim 2004.
YÜZBAŞIOĞLU, Nemci; Türk Anayasa Yargısında Anayasallık
Bloku, İÜHF Yayınları, İstanbul 1993.
ZAFER, Hamide; “Medya Özgürlüğü ve Adli Haberlerin Verilişi”, Prof.
Dr. Selahattin Sulhi Tekinay’ın Hatırasına Armağan, İstanbul 1999, s. 751–
774
ZEVKLİLER, Aydın, ATALAY, M. Beşir, GÖKYAYLA, K. Emre; Medeni
Hukuk, Seçkin Yayınları, Ankara 1999.
ZEVKLİLER, Aydın; Kişiler Hukuku Gerçek Kişiler, Olgaç Matbaası,
Ankara 1981
İNTERNET SİTELERİ
http://gilc.org/privacy/survey/intro.html
http://www.tbd.org.tr/resimler/ekler/cec07e9ba5f5bb2_ek.pdf.
http://www.coe.int/t/e/human_rights/awareness/7._special_projects/ke
y_case_law_extracts_turkish.pdf http:www.inhak-bb.adalet.gov.tr
www.anayasa.gen.tr/temelhaklar.htm. 15 Mayıs 2004)
http://www.turkhukuksitesi.com/makale_864.htm
http://tr.wikipedia.org/wiki/%C4%B0nsan_Haklar%C4%B1_Evrensel_B
ildirisi
http://www.belgenet.com/arsiv/sozlesme/aihs_01.html
www.lawrence.edu/fast/boardmaw/ Privacybrand_ warr2.html,
http://www.coe.int/t/e/human_rights/awareness/7._special_projects/ke
y_case_law_extracts_turkish.pdf
http://www.byegm.gov.tr/YAYINLARIMIZ/kitaplar/avrupa/bolum_1a1.ht m
http://insanhaklarimerkezi.bilgi.edu.tr/source/411
http://www.idare.gen.tr/akillioglu-idariusul.htm
http://www.saglik.gov.tr/TR/Genel/DosyaGoster.aspx
http://www.law.ed.ac.uk/ahrc/personality/uscases.asp#Pavesich
317
http://www.eurofound.europa.eu/emire/GERMANY/RIGHTTOPRIVAC
YOFTHEINDIVIDUAL-DE.htm.
http://de.wikipedia.org/wiki/Volksz%C3%A4hlungsurteil
http://www.law.ed.ac.uk/ahrc/personality/gercases.asphttp:/www.bverf
g.de/entscheidungen/rs20080227- 1bvr037007.html.
http://bendrath.blogspot.com/2009/01/privacy-in-germany-2008-newfundamental.html
http://www.edri.org/edrigram/number6.4/germany-
constitutionalsearches,
http://www.law.ed.ac.uk/ahrc/personality/ukcases.asp#Kaye
http://www.egm.gov.tr/egitim/dergi/eskisayi/45/web/makaleler/Emrullah
_AYCI.htm
http://www.privacyinternational.org/survey/phr2003/countries/russianfe
deration.htm http://archiv.jura.uni-saarland.de/turkish/OCan.html#fnB149
http://www.akader.info/KHUKA/2004_eylul/12.htm .
http://www.hukuk.gazi.edu.tr/editor/dergi/3_10.pdf
http://www.barobirlik.org.tr/ihep/belgeler/aihm_kararlarindan_ornekler. pdf
http://www.allacademic.com/meta/p_mla_ apa_research_ citation /
1/1/7/4/3/p117436_index.html
http://www.turkhukuksitesi.com/showthread.php?t=28071
http://www.isbpmyo.edu.tr/yenisey_ahg.asp www.cezabb.adalet.gov.tr/makale/187.doc
http://www.global.asc.upenn.edu/docs/anox06/secure/july20/mcgonagl
e/20_mcgonagle_reading7.doc http://www.scribd.com/doc/19952426/1Bilisim-Surasi-Hukuk-Raporu
http://www.ozgureralp.av.tr/makaleler/tckimliktbd.htm
http://www.scribd.com/doc/19952426/1-Bilisim-Surasi-Hukuk-Raporu
http://www.yayin.adalet.gov.tr/dergi/33say%C4%B1.pdf
http://www.hukuki.net/hukuk/index.php?article=1016
http://topics.law.cornell.edu/wex/personal_Information http://www.eimza.gen.tr/templates/resimler/File/makaleler
318
http://web.deu.edu.tr/ab/MAKALE/deu%20MAK/0012.htm
http://www.echr.coe.int/ECHR/EN/hudoc
http://www.egm.gov.tr/egitim/dergi/eskisayi/35_sayi/yeni/web/makalele
r/Mehmet_DOGAN.htm
http://web.deu.edu.tr/ab/MAKALE/deu%20MAK/0012.htm
http://www.egmidb.gov.tr/mobese/mobese nedir.htm
http://www.barobirlik.org.tr/ihep/belgeler/AIHS_TurkHukuku_mEryilma z.pdf
ÖZET
Teknolojik ve bilimsel alandaki gelişmeler ve küresel tehditlere karşı
geliştirilen koruma mekanizmaları özel hayata müdahaleyi gerektirdikçe ve
müdahale yöntemlerinde çeşitlilik arttıkça önemi daha çok hissedilmeye
başlayan hak kategorisinin başında özel hayatın gizliliğinin korunması hakkı
gelmektedir. Uluslararası belgelerde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve
devletlerin anayasalarında ve ihtiyaç doğdukça alt normlarda bu hakkın
korunmasına ilişkin özel hükümler yer almaya başlamıştır.
Bu tez Anayasamızdaki özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin
düzenlemenin, geçmişteki düzenlemelere, uluslararası belgeler ve Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesi’ne göre durumunun, bu hakka yapılan müdahale
çeşitliliği ve ağırlığına karşı etkin koruma sağlayıp sağlamadığının, hakkın
korunmasında karşılaşılan güçlüklerin ve bunların sebepleri ile gerekiyorsa
çözüm yollarının incelenmesi amacıyla hazırlanmıştır.
Birinci bölümde özel hayatın gizliliği ve korunmasına ilişkin kavramlar,
ikinci bölümde uluslar arası alanda ve karşılaştırmalı hukukta özel hayatın
gizliliği ve korunması; üçüncü bölümde ise anayasalarımızda tarihi gelişim
gözetilerek Anayasa’daki düzenleme şekil ve içeriğine göre, özel hayatın
gizliliği, konut dokunulmazlığı ve haberleşme özgürlüğü kapsamında 1982
Anayasasındaki özel hayatın gizliliğinin korunması doktrin ve uygulama esas
alınarak, konuyla ilgili yasal düzenlemelere de yer verilerek incelenmiştir.
Özel hayatın gizliliğinin korunmasında mevzuat açısından eksikliklerin
ya da muğlâklıkların neler olduğu belirlenerek, insan onurunun korunmasıyla
doğrudan etkili bu hakkın korunmasında yasa koyucuya ve uygulamacılara yön
verecek çözüm yolları üretilmeye çalışılmıştır.
Anahtar Kelimeler:
1. Özel hayatın korunması
2. Konut dokunulmazlığı
3. Haberleşme özgürlüğü
4.1982 Anayasası’nda özel hayat
5. Mahremiyet
ABSTRACT
As technological and scientific improvements and protection tools
developed against global threads require intervention into private life and as
diversity of intervention methods increases, the protection of private life
appears as one of the most important things among the individual rights and
freedoms. Some special provisions have been envisaged in international
documents, in the European Convention of Human Rights and in the
constitutions and in other legislative norms as the need to those provisions has
arisen.
This dissertation (thesis) has been prepared in order to reflect the
provisions of the Turkish Constitution on the protection of the right to private
life with regard to international documents and the European Convention on
Human Rights. It aims to scrutinize whether the existing provisions provide an
effective protection against the diversity and the intensity of the interference
into private life. It also aims to examine hardships faced in the protection of the
right to private life, their reasons as well as the possible solutions.
In the first chapter, the concepts on the confidentiality of the private life
and its protection have been examined. In the second chapter, the
confidentiality of private life and its protection in international scope and
comparative law has been deeply examined. In the third one, the provisions of
the Turkish Constitution on the right to private life has been scrutinized
according to doctrine and application including inviolability of domicile, freedom
of communication and the relevant legal provisions on the subject.
The defects or the ambiguousness in the legal provisions have been
detected on the protection of the right to private life and thus, some possible
solutions have been tried to put forth in order to orientate lawmaker and
practitioners.
Key Words:
1. Protection of private life
2. Inviolability of domicile
3. Freedom of communication 4. Private life in the 1982 Constitution
5. Privacy.
Download