ISLAM-OSMANLI AILE HUKUKUNDA GAYRIMÜSLIMLER
advertisement
İSLAM-OSMANLI AİLE HUKUKUNDA GAYRİMÜSLİMLER Non-Muslims In Islam-Ottoman Family Law Hüseyin ERDEM* ÖZET Klasik dönemden nizamnameler dönemine geçişte İslam-Osmanlı hukuk sisteminde gayrimüslimler, Müslüman vatandaşlar gibi devletin önemli unsurlarından biri olarak, hukuki metin ve uygulamalarda yer almışlardır. Bu alanlardan birisi de şüphesiz aile hukukudur. Gerek İslam hukukunda gerek Osmanlı hukukunda gayrimüslimlerin, zimmet anlaşması uyarınca, can, mal, namus güvencesi ile din ve vicdan hürriyeti devletin garantisi altındadır. Buna göre İslam hukukunun egemen olduğu Osmanlı aile hukukunda da gayrimüslimler, aile konusu dini temelli görüldüğünden, önceki uygulamalarla da örtüşür bir şekilde kendi dini ve hukuki unsurlarına bizzat devlet eliyle tabi kılınmışlardır. Ayrıca aile hukuku alanında, her dönemin kendine özgü toplumsal, ekonomik ve siyasi yapısı gereği zaman zaman hem idareciler hem de devlet uygulamaları çerçevesinde değişik yaklaşımların bulunduğu da görülmektedir. Bu perspektiften hareketle çalışmamamızda evlenme, boşanma, velayet, vekalet, veraset, hidane, nafaka, mehir gibi konular İslam ve Osmanlı hukuku bağlamında gayrimüslimler özelinde ele alınmıştır. Günümüzde de her toplumda egemen unsurlar yanında yer yer azınlık yer yer vatandaş olarak bulunan bu tür grupların, tarihi, hukuki ve dini durumunun ve onlara bakış açısının ortaya konulması, bu kesimlerin anlaşılmasına ışık tutacaktır. Anahtar Kelimeler: İslam-Osmanlı Aile Hukuku, Zimmet Hukuku, Gayrimüslimler, Hukuk Tarihi, Dinler Tarihi. ABSTRACT From the classical period to the era of regulations, as an important part of state system like muslim citizens, non-muslims took part in legal texts and applications. Doubtedlessly, family law is among these subjects. According to zimmet agreement, right of life, property, and honour and religious freedoms are under the protection of state in both Ottoman law and İslamic law. In the Ottoman law, which is under the influence of İslam because the conception of family is handled in religious context, non-muslim are subject to their own religious and civil rules in parallel with previous practices. It can also be seen different approaches in the field of family law within the scope of its distinctive economic and political structure both by governers and in the framework of state practises. In this regard, this study discusses such as marriage, divorce, guardianship, heirship and mehir issues spesific to non- muslims within the * Danıştay Tetkik Hâkimi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Doktora Öğrencisi; erdem_huseyin@adalet.gov.tr TAAD, Yıl:7, Sayı:24 (Ocak 2016) 639 İslam-Osmanlı Aile Hukukunda Gayrimüslimler Hüseyin ERDEM context of Islamic law and Ottoman law. This study will shed light on historical, judicial and religious situation and presents perspective towards the groups which includes minority and citizens alike in every society beside sovereign elements of todays world. Keywords: Islam-Ottoman Family Law, Zimmet Law, Non-Muslims, History of Law, History of Religions. ♦♦♦♦ Giriş Bu çalışmada öncelikle İslam aile hukukunda gayrimüslimlerin durumu ele alınacak daha sonra İslam hukukuna dayanan Osmanlı aile hukuku, klasik dönem ve Tanzimat dönemleri olmak üzere karşılaştırmalı bir yöntemle özgün eserler, belgeler ve mevzuat ışığında incelenecektir. İslam hukukunda “ahval-i şahsiyye” olarak nitelendirilen aile hukukuna ilişkin çalışmalarda ana ekseni Müslümanlar teşkil ettiğinden ve gayrimüslimlere yaklaşım biraz daha detaylarda yer aldığından, gerek temel eserlerin gerek günümüz eserlerinin titizlikle incelenmesi gerekmektedir. Bu çerçevede başlangıçta, İslam hukukunun değindiğimiz konulara ilişkin yaklaşımları mezhepsel tartışmalara girilmeden yalın bir şekilde ortaya konulacak ve anlaşılırlığı sağlama noktasında yer yer bu aşamada doğrudan Osmanlı uygulamasına değinilecek, daha sonra da Osmanlının konuyu değerlendirme biçimi dönemsel olarak irdelenecektir. Dolayısıyla amacımız İslam hukuk sistemine sahip Osmanlı Devletinin aile hukuku özelinde gayrimüslimlere bakış açısını görmek ve okuduğumuz belgelerdeki durumun dini ve hukuki temellerini anlayabilmektir. Devletin sınırları içindeki yerleşik veya geçici olarak yaşayan Müslüman ya da gayrimüslim herkesin can ve mal güvenliğini sağlaması, İslam hukukunun temel prensiplerinden birisidir. Müminlerin kardeş oldukları yolundaki Kuran düsturu gereği İslam devletinin tüm vatandaşlık haklarına sahip olan Müslümanlara ilaveten devlete karşı cizye gibi bir takım yükümlülükleri yerine getirmek suretiyle önemli ölçüde ayrıcalıklara sahip olan ve kendi dinlerini yaşayıp kendi dini ve hukuki otoritelerine tabi bulunan gayrimüslimler de İslam devletinin himayesinden yararlanan toplumsal birimlerdir. Bu bağlamda Osmanlı Devletinde gayrimüslimler, dönemsel veya kişisel bir takım uygulama farklılıkları dışında genel olarak İslam hukuku odaklı din ve vicdan hürriyetine dayanan bir sistem içerisinde değerlendirilmişlerdir. Osmanlı Devleti, İslam hukukundaki ümmet anlayışının yansıması olarak ortaya çıkan millet sistemi sayesinde, bünyesinde yaşayan çeşitli dinlere, mezheplere ve ırklara mensup insanlara din ve vicdan hürriyeti tanımış; evlenme, 640 TAAD, Yıl:7, Sayı:24 (Ocak 2016) Non-Muslims In Islam-Ottoman Family Law Hüseyin ERDEM boşanma, nafaka, velayet, vesayet, miras gibi kendi dini ayinlerine göre belirlenecek hususlarda dini ve hukuki sistemlerine karışmamış, bu şekilde asırlarca çeşitli din, dil, ırk ve mezhepten insanı bir arada yöneterek hâkimiyetini devam ettirmeyi başarmıştır. 1. İslam Aile Hukukunda Gayrimüslimlere Genel Bakış Özel hukukta önemli bir yere sahip olan aile hukuku, Osmanlı Devletinin şer’i ve örfi hukuktan oluşan hukuk sisteminde şer’i hukukta yer almakta olup İslam hukukunun hükümleri doğrultusunda inşa edilmiştir.1 Bu nedenle öncelikle İslam aile hukukunun gayrimüslimlere yaklaşımının anlaşılması gerekmektedir. İslam hukukuna göre her şeyden önce din ayrılığının geçici veya nispi evlenme engeli olduğunu belirtmek gerekir. Bu bağlamda Müslüman kadının veya erkeğin putperestle evlenmesi batıl (mutlak butlan)’dır. Müslüman kadının ehl-i kitap bir gayrimüslim erkekle evlenmesi ise yasaktır.2 Müslüman erkeklerin ise, ailenin reisinin erkek olması ve kadın üzerinde tesirinin bulunması, çocukların babanın dini üzere olmaları ve İslamiyet’in ehl-i kitap bir kadın aracılığı ile yayılmasının sağlanması gibi sebeplerle ehl-i kitap gayrimüslim bir kadınla evliliğinde İslam hukukuna göre sakınca bulunmamaktadır.3 Bura1 2 3 M. Akif Aydın, İslam-Osmanlı Aile Hukuku, Marmara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Vakfı Yay., İstanbul, 1985, s. 65-66. Bkz. Bakara, 221; Mümtehine 10. Bkz. Maide, 5; Her ne kadar İslam’da Müslüman erkeklerin ehl-i kitap kadınlarla evlenmelerine bir engel bulunmasa da Hz. Ömer’in bu uygulamaya müsaade etmediği de aktarılmaktadır. Hz. Ömer’in buna karşı çıkma sebebi ise annelerin farklı din mensubu olması ile İslam aile yapısının değişme ihtimali ve önceleri az olan Müslüman kadın sayısının artmasıyla artık gayrimüslim kadınlara ihtiyaç kalmamasıdır. Bkz. Hayri Erten, “Hz. Ömer Döneminde Toplumsal Değişme”, Necmettin Erbakan Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, S.6, 1996, s. 307; Ayrıca çok hadis rivayet eden sahabelerden Abdullah bin Ömer, Emeviler döneminde yaşamış Zühri ve günümüze yakın bir dönemde yaşamış Mısırlı müfessir Seyyid Kutup gibi İslam hadis ve hukuk âlimleri, Müslüman erkeklerin gayrimüslim kadınla evliliğini uygun görmezken, Maliki mezhebinin kurucusu İmam Malik mekruh olarak değerlendirmiştir. İbn Ömer’in Yahudi ve Hıristiyanlar ile evlilik konusunda fikri sorulduğunda, “Allah’ın müşrik kadınlarla evliliği haram kıldığı, bir kadının da İsa’yı rab olarak kabul etmesinden daha büyük şirk olmadığı” yolundaki ifadesine göre ehl-i kitap ile evlenmenin yasak olduğunu savunduğu görülmektedir. Bkz. Abdulkerim Zeydan, Ahkamu’z Zimmiyyin ve’l Müste’minin fi Dari’l İslam, Müessesetü’r Risale, II. Baskı, Şam, 2014, s.282; Hüseyin Yılmaz, Kuran’ın Işığında Müslim-Gayrimüslim Münasebetleri, Kayıhan Yay., İstanbul, 1997, s.111-114; Şafilerin ise kendisiyle evlenilecek Müslüman kadının bulunması halinde ehl-i kitap ile evliliğin mekruh olduğunu savunduğu, İbn Abbas ile Katade’nin ehl-i kitap olmanın yanında gayrimüslim vatandaş olmayı da aradığı belirtilmektedir. Bkz. Ali Aslan Topçuoğlu, “Yahudilik-Hıristiyanlık ve İslam Hukuku’na Göre Nikâh Akdine Etkisi Bakımından Din Farklılığı”, Dinbilimleri Akade- TAAD, Yıl:7, Sayı:24 (Ocak 2016) 641 İslam-Osmanlı Aile Hukukunda Gayrimüslimler Hüseyin ERDEM da ehl-i kitap olan kadının zimmî, müste’men veya harbi olmasında bir ayrım gözetilmemiş, her üçüyle de evlenilebileceği belirtilmiştir. İslam hukuku, sayılan durumlarda evliliğe izin vermekle birlikte Müslüman veya ehl-i kitap eşler arasında herhangi bir ayrım gözetmemiş, kadınların haklarının, erkeğin ise Müslüman ve ehl-i kitap kadına karşı sorumluluklarının eşit olduğunu vurgulamıştır. Din ayrılığının evlenme engellerinden geçici evlenme engeli olarak sayılma sebebi ise bu engelin dini ayrı olan tarafın İslamiyeti kabul etmesi ile ortadan kalkmasındandır.4 İslam hukuk sistemi açısından teminat sahibi zimmîlerden farklı niteliklere sahip oldukları için aile hukuku bağlamında harbi ve müste’men denilen gayrimüslimlere de değinmekte fayda vardır. İslam hukukuna göre sürekli olarak dar’ul harpta oturan gayrimüslimlere “harbi”, belli bir süreliğine İslam ülkesine gelen ve “eman (izin)” alarak burada yaşayan gayrimüslimlere ise “müste’men” denilmiştir. Günümüzdeki vize uygulamasına benzeyen bir usulle tıpkı zimmîler gibi İslam devletlerinde din, inanç, ibadet, serbest dolaşım ve ikamet gibi temel hak ve özgürlüklere sahip olan müste’menler birçok uyuşmazlıkta olduğu gibi ailevi uyuşmazlıklarını da istemeleri halinde İslam hukuku hükümlerine göre çözüme kavuşturma özgürlüğüne sahip olmuşlardır.5 Evlilikte ise, müste’men erkekler ancak zimmî veya müste’men kadınla evlenebilmektedir. Bu durum onlara zimmî statüsü vermemektedir. Oysa müste’men kadın hem Müslüman hem de zimmî bir erkekle evlenebilir ve bu şekilde zimmî statüsü kazanır. Yani İslam devletinin bir vatandaşı haline gelir.6 4 5 6 mik Araştırma Dergisi, C.10, S.2, 2010, s.96-97; Mevdudi’ye göre gayrimüslimler dinlerinde, kültürlerinde ve düşünce yapılarında Müslümanlardan farklı olduklarından gayrimüslim ile Müslüman arasındaki evlilikte eşler arasında gerçek manada sevgi ve şefkat oluşmaz. Bu da ailenin sağladığı toplumsal katkıyı ortadan kaldırır. Ayrıca Mevdudi, Kab ibn Malik’in ehl-i kitap bir kadınla evliliğine Hz. Muhammed’in “O seni koruyamaz.” diyerek karşı çıktığını aktarmaktadır. Bununla birlikte Hz. Ali ile Abdullah bin Ömer’in de ehl-i kitap ile evliliği mekruh saydıklarını belirtmektedir. Bkz. Mevdudi, İslam’da Aile Hukuku (Karı-Koca Hakları), Ter. Memiş Tekin, Esra Yay., Konya, 1990, s.25-26, Ayrıca Bakara/221 ve Maide/5’inci ayetlerin tefsiri için bkz. Mevdudi, Tefhimu’l Kuran, İnsan Yay.; Genel olarak ise bu mevzudaki görüş, ehl-i kitap bir kadınla evlilik caiz ise de Müslüman bir kadınla evlenmenin daha efdal olduğu yolundadır. Bkz. Abdulkerim Zeydan, Ahkamu’z Zimmiyyin ve’l Müste’minin, s.282; Ömer Ferruh, İslam Aile Hukuku, Ter. Yusuf Ziya Kavakçı, Sebil Yay., İstanbul, 1994, s.81-82. Bkz. Abdulkerim Zeydan, Ahkamu’z Zimmiyyin ve’l Müste’minin, s. 281-292; Halil Cin, İslam ve Osmanlı Hukukunda Evlenme, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yay., Konya, 1988, s.111-114. Ancak Osmanlı Devletinde kadı ve imamların zimmî ve müste’menlerin kendi aralarındaki uyuşmalıklarına müdahil olmamaları gerektiği yolundaki emirlere ilişkin çok sayıda belge bulunmaktadır. Bkz. Başbakanlık Osmanlı Arşivleri (BOA), Cevdet Adliye, 21.S.1248 (H.), No.85/5135. Gül Akyılmaz, “Osmanlı Hukukundaki Düzenlemeler Çerçevesinde Yabancı Ülke Vatandaşlı- 642 TAAD, Yıl:7, Sayı:24 (Ocak 2016) Non-Muslims In Islam-Ottoman Family Law Hüseyin ERDEM Öte yandan, din ayrılığıyla ortaya çıkan önemli bir sonuç da “veraset” açısından kendini göstermektedir. İslam hukukunda Müslüman bir erkek ehl-i kitap bir kadınla evlenebilir ancak bu karı koca birbirine varis-mirasçı olamazlar. Çünkü kadına ait miras Müslüman olan kocayı, çocukları ve diğer akrabaları saf dışı bırakarak kadının dindaşı olan akrabalarına, yani kadının baba, anne ve kardeşlerine gidecektir. Dolayısıyla din ayrılığı eşler arasında miras hükümlerinin uygulanmasına mani olmaktadır. Bununla birlikte, vasiyet yoluyla bırakılan miras, yasal amaçlar için başka dine mensup olanlara ve ülkelere geçebilmektedir.7 Nafaka konusunda ise doğumdan kaynaklanan akrabalıkta din farkı göz önüne alınmadığından, zimmî bir çocuğun nafakası Müslüman anne, baba veya dedeye (usul-füru), Müslüman çocuğun nafakası ise zimmî ebeveyne düşer. Bunun tersi de anne-babanın nafakası için geçerlidir. Akrabalık bağıyla gelen nafakada din farkının gözetilmemesinin sebebi ise din farkı olsa da akrabalık bağının devam edeceğinden ve onlarla iyi geçinmek8 durumunda olunmasındandır. Ancak doğumdan kaynaklanmayan akrabalıklarda kardeş de dâhil nafakanın hak edilmesi için aynı dinden olmak gerekir.9 Evlenilecek ehl-i kitap kadında İslam, Maide Suresi’nin 5’inci ayeti doğrultusunda birtakım özellikler de aramaktadır. Buna göre, ehl-i kitap kadının namuslu, zina etmemiş, gizli dostlar tutmamış, hür ve iffetli10 kimselerden olması gerekmektedir. Ayrıca erkeğin, Müslüman kadınlarda olduğu gibi mehri ödemesi şart koşulmuştur. İslam hukukuna göre din değiştirme durumlarında da bir takım özellik arz eden hususular ortaya çıkar. Gayrimüslim erkek ve kadından, kadının sonradan Müslüman olması halinde, erkek Müslüman olmaya davet edilir ve erkek Müslüman olursa evlilik devam eder. Ancak erkek bu teklifi reddederse kadın evliliği fesheder ve boşanır.11 Bunun tersi durumda evlilik devam eder. Ancak kadın ehl-i kitap değilse İslama davet edilir, kabul etmezse evlilik hakim kara- 7 8 9 10 11 ğına geçen Ermenilerin Gayrimenkullerinin Hukuki Statüsü”, Yeni Türkiye, 60/2014, s.14. Bkz. Halil Cin, İslam ve Osmanlı Hukukunda Evlenme, s. 111 vd.; Muhammed Hamidullah, İslam’da Devlet İdaresi, Çev. Hamdi Aktaş, Beyan Yay., İstanbul, 2012, s. 404-405. Lokman, 15. Abdulaziz Amir, Alternatif Aile Hukuku, Mektup Yay., İstanbul, 1997, s.531-534. Osmanlı dönemi uygulamalarında iffetsiz bir kadınla evlendiği için cezalandırılan Osmanlı Müslüman vatandaşlarının olduğu görülmektedir. Bkz. BOA, Bab-ı Ali Evrak Odası, 28 L 1333 (H.), No:4373/327920. Bir Hıristiyan kadının, bir zimmînin nikâhı altında iken, kocasından bir müddet önce Müslüman olması halinde, artık kocasına haram olacağı İbn Abbas tarafından rivayet edilmiştir. Bkz. Buhari, Talak, 20. TAAD, Yıl:7, Sayı:24 (Ocak 2016) 643 İslam-Osmanlı Aile Hukukunda Gayrimüslimler Hüseyin ERDEM rıyla feshedilir. Gayrimüslim eşlerin her ikisinin de birlikte Müslüman olması halinde evlilik, İslamiyetin kabulünden sonra diğer evlilik engelleri ortaya çıkmadıkça devam eder. Aksi halde hakim evliliği fesheder.12 Örneğin kendi kız kardeşi veya kızlarıyla evlenen Mecusiler, dörtten fazla kadınla ve mehirsiz evlenebilen Animistler, birden fazla koca ile evlenebilen Nairler gibilerin İslamiyeti seçmeleri halinde nikâhlarının geçerli olarak devam etmesi, söz konusu evlilikler İslama uygun hale getirilmedikçe mümkün değildir.13 Zeydan, sonradan İslamiyetin seçilmesi halinde diğer eşe ilişkin olarak yukarıda belirtilen durumun İmam Şafii açısından geçerli olmadığını, bunun sebebinin ise İslam’daki geniş inanç hürriyetinden kaynaklandığını aktarmaktadır. İslama göre dinde zorlama olmayacağından ve zimmî kimselerin zimmet sözleşmesi ile kendilerine dini hususlarda zorlama yapılmayacağı garanti altına alındığından, zorlama mahiyetindeki böyle bir teklifin yapılmaması gerekir.14 Din değişikliğinde çocuğun durumu hususunda ise, kadının ehl-i kitap olması halinde çocuklar dinleri bakımından babaya tabi olurlar. Erkeğin din değiştirmesinde yeni dini durumunun bir etkisi bulunmamakta olup kadının doğrudan boşanmış olmasından dolayı çocuklar anneleriyle kalır. Ancak anne Müslüman olmayan bir beldede ise çocukların dinlerinin değişmesinden korkuluyorsa çocuklar babaları ile birlikte Müslüman beldede kalabilir.15 Buna göre İslam, din değiştirme durumlarında çocukların İslam üzere kalmalarını sağlayacak durumun tercih edilmesi gerektiğini ortaya koymaktadır. Çocukların bakım, koruma, terbiye etme ve yetiştirilmesinde (hidane) de İslam, önceliği anneye, sonra ise anneanneye, babaanneye ve kız kardeşlere (teyze) vermektedir. Ancak annenin zimmî olması durumunda çocukların ergenlik çağına girmesine veya İslam’dan başka bir dine yönelme ihtimali başlayana kadar bu bakımın annede olduğu, ergenlikten sonra ise çocuğun anne veya babayı tercih edeceği, ahlaken bozuk olması halinde de babaya 12 13 14 15 Bkz. Halil Cin, İslam ve Osmanlı Hukukunda Evlenme, s. 114-115; Kitap verilen dinlerin dışında bir dini benimseyen kadının eşinin zulmünden kaçmak için bu yolu seçmesi ihtimalinden dolayı evliliğine hiçbir tesirinin olmadığı yolundaki görüşlere Mevdudi karşı çıkarak zahire bakılması gerektiğini savunmuş ve evliliğin sona erdiğini belirtmiştir. Bkz. Mevdudi, İslam’da Aile Hukuku, s.113-115; Din değişikliği konusundaki çeşitli durumlara ilişkin hadisler için bkz. Ebu Davut, Talak, 23-2238, 2239; Tirmizi, Nikah, 43-1144; İbn Mace, Nikah, 60-2008; Muvatta, Nikah, 44-2,543,544. Bkz. Muhammed Hamidullah, İslam’da Devlet İdaresi, s.410-411. Abdülkerim Zeydan (Hz.Ali-Ebu Yusuf), İslam’da Ferd ve Devlet Münasebetleri, Kayıhan Yay., İstanbul, 1995, s. 127-128. Ömer Ferruh, İslam Aile Hukuku, s.86-87. 644 TAAD, Yıl:7, Sayı:24 (Ocak 2016) Non-Muslims In Islam-Ottoman Family Law Hüseyin ERDEM tabi olacağı belirtilmektedir. İslam hukukunda hidaneden farklı olduğundan velayet hususunda öncelik babaya aittir. Anne hidaneye sahip olurken baba veli konumundadır. Ancak din ayrılığı velayete ve vesayete engel teşkil eder. Veli ile velayeti üstlenilenin aynı dine mensup olması gerekir. Gayrimüslimin Müslüman üzerinde velayet hakkı –devletin velayeti hariç- İslam hukukuna göre bulunmamaktadır.16 İslam aile hukukunun evlilikte erkeğe bağladığı hususların vatandaşlık (tabiiyet) hukukunda da geçerli olduğu görülmektedir. İslam hukukuna göre kadın, kocasının yaşadığı ülke vatandaşlığını doğrudan kazandığından,17 gayrimüslim bir kadın Müslüman bir erkekle evlendiğinde İslam devletinin bir vatandaşı haline gelir. Ancak bunun tersi durumda yani gayrimüslim bir erkeğin Müslüman bir kadınla evliliği, erkeğin doğrudan vatandaşlık elde etmesini sağlamadığı gibi kadının İslam ülkesinden ayrılması durumunda vatandaşlık hakkını kaybetmesine de yol açar.18 Çocuğun milliyet veya vatandaşlığını belirlemede ise İslam hukukunda, çocuğun çıkarına daha uygun olan uyrukluğa tabi olacağı yolunda genel bir kural bulunmakla birlikte, İslam topraklarında terk edilmiş bir bebek ile Müslüman babadan olmuş çocuğun Müslüman sayılacağı belirtilmektedir. Ancak ana babadan birinin İslam devletinin gayrimüslim bir vatandaşı (zimmî) ve yekdiğerinin de yabancı (gayrimüslim olup vatandaş olmayan eman sahibi kimseler) olduğu hallerde ise çocuk İslam devletinin gayrimüslim bir vatandaşı olarak kabul edilmektedir.19 İslam aile hukukunda din farkının etki etmediği nadir konulardan birisi, ev16 17 18 19 Ömer Ferruh, İslam Aile Hukuku, s.102-103,111-114; Abdulaziz Amir, Alternatif Aile Hukuku, s. 58. Günümüz uluslararası hukuk sisteminin de kabul ettiği bu usulün Osmanlı hukukunda da geçerli olduğu arşiv belgelerinden görülmektedir. Tebea-i Devlet-i Aliyye’den olan bir kadının ecnebi birisiyle evlenmesi durumunda kocasının mensup olduğu devlet tebaasından sayıldığına ilişkin belge için bkz. BOA, Dahiliye Mektubi Kalemi, 15.N.1304 (H.), No:1424/75. 1869 yılında kabul edilen ve seküler vatandaşlık kanunları ile örtüşecek şekilde hazırlanan dokuz maddelik Tabiiyyet-i Osmaniye Kanunnamesinin 7’nci maddesine göre Osmanlı Devletine tabi iken yabancı birisiyle evlenen Osmanlı kadını, eşinin vefat tarihinden itibaren isteği halinde üç sene içinde asli tabiiyeti olan Osmanlı tabiiyetine dönebilmektedir. Yani yabancı ile evlenen bir Osmanlı kadını asli tabiiyetini kaybederek kocasının tabiiyetine geçmektedir. Kanunnamenin Osmanlı tabiiyetindeki erkeklerle yabancı kadınların evliliği hakkında herhangi bir düzenleme yapmadığı da görülmektedir. Ancak bu boşluk “Saltanatı Seniyye Şehbenderlerine Dair Nizamname-i Dahili”nin 59’uncu bendiyle doldurulmuş ve Osmanlı erkekleriyle evlenen yabancı kadınların da Osmanlı tabiiyetine girecekleri hükmü getirilmiştir. Bkz. Düstur, I. Tertip, I. Kısım, s.17; Ayrıca bkz. Osman Fazıl Berki, “Türk Hukukunda Evlenmenin Tabiiyete Tesiri”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.3, S.1-4, 1946, s.48-49. Muhammed Hamidullah, İslam’da Devlet İdaresi, s.149,401. TAAD, Yıl:7, Sayı:24 (Ocak 2016) 645 İslam-Osmanlı Aile Hukukunda Gayrimüslimler Hüseyin ERDEM liliği sona eren kadının başka bir evlilik yapmadan önce beklemesi gereken süre olan iddet hususundadır. İslam, iddeti tabiatı gereği dine göre değişecek bir olgu olarak görmediğinden bu alanda Müslüman gayrimüslim ayrımı yapmamış, gayrimüslim kadınların da iddet süreleri ile bağlı olduklarını kabul etmiştir.20 Zimmî kimselerin şahitliğinde zimmî bir kadınla evlenen Müslüman bir erkeğin bu evliliğinin sıhhati hususunda da İslam hukukçuları arasında fikir birliğinin bulunmadığı görülmektedir. Buna göre İmam Şafi ve Ahmed ibn Hanbel gibi İslam hukukçuları zimmîlerin şahitliğinde yapılan evliliğin geçerli olmadığını düşünürken Ebu Hanife ve takipçileri evliliğin geçerli olduğunu savunmaktadırlar.21 2. Klasik Dönem Osmanlı Aile Hukukunda Gayrimüslimler Osmanlı ülkesinde yaşayan gayrimüslimler cizye ile ilgili yükümlülüklerini yerine getirmek suretiyle devletin himayesinden yararlanmış, yaşam tarzlarına, süregelen dini ve örfi geleneklerine, mabetlerine, mallarına, canlarına, kölelerine, çocuk, kadın ve cariyelerine dokunulmayacağı, serbest dolaşım özgürlüklerinin bulunduğu, angaryadan bağışık oldukları ve din hürriyeti; kanunname, ahitname, adaletname, berat, nişan, tevki ve ferman gibi hukuki metinler ve yargı kararlarıyla güvence altına alınmıştır.22 Ayrıca borçlanma, 20 21 22 Bkz. Abdulkerim Zeydan, Ahkamu’z Zimmiyyin ve’l Müste’minin, s. 354-355; Ahmet Yaman, İslam Aile Hukuku, Post Yay., Konya, 1998, s.116. (https://www.mehir.org/kitaplar/islam_ Aile_Hukuku_1998.pdf; E.T:27.9.2015) İbn Kayyim el-Cevziyye, Ahkamu Ehlü’z-Zimme, Darü’l-Kütüb el-İlmiyye, I. Bölüm, II. Baskı, Beyrut, 2002, s. 299. Galata’daki gayrimüslimlere Fatih Sultan Mehmet tarafından hicri 857 yılının cemaziyel-evvel ayının sonlarında verilen Galata Ahidnamesi için bkz. Murat Bebiroğlu, Osmanlı Devleti’nde Gayrimüslim Nizamnameleri, Akademi Matbaası, İstanbul, 2008, s. 14-15; Balkanlarda Ortodoks ve Katolik mezhepleri arasında kalan Bosna Hersek bölgesinin 1463 yılında Fatih Sultan Mehmet tarafından fethedilmesi üzerine bölge halkına dini serbestinin tanınmasına ilişkin Fatih Sultan Mehmet’in Latin papazlarına; “Ben ki Sultân Mehmed Hanım. Cümleavâm ve havâssa ma‘lûm ola ki, işbu dârendegân-ı fermân-ı hümâyûn Bosna ruhbânların amezîd-i inâyetim zuhûra gelüp buyurdum ki, mezbûrlara ve kiliselerine kimse mâni‘ ve müzâhim olmayıp ihtiyâtsız memleketimde duralar. Ve kaçup gidenler dahi emn ü emânda olalar…” şeklindeki fermanı, Osmanlı Devletinin hem Müslüman olmayanlara tanıdığı din hürriyetini hem de adil ve hoşgörülü bir yönetim anlayışına sahip olduğunu göstermiştir. Bkz. Bosna-Hersek ile İlgili Arşiv Belgeleri (1516-1919), T.C. Başbakanlık Devlet Arşivleri Genel Müdürlüğü Osmanlı Arşivi Daire Başkanlığı, Yayın Nu:7, Ankara, 1992, s.7-9; Fatih Sultan Mehmet tarafından Sırbistan’ın fethine çıkıldığında aynı zamanda Macaristan’ın da tehdidi altında bulunan Sırp Kral George Brankoviç Katolik Macar Kralına, Sırbistan’ı ele geçirmesi durumunda Sırpların mezhebi olan Ortodoksluk hakkında ne yapacağını sormuş ve Sırbistan’ın her yerindeki Ortodoks kiliselerin yıkılacağı yerlerine ise Katolik kiliseler inşa edileceği 646 TAAD, Yıl:7, Sayı:24 (Ocak 2016) Non-Muslims In Islam-Ottoman Family Law Hüseyin ERDEM kefil olma, veraset, vesayet, vekâlet, evlenme (nikâh) ve boşanma (talak) gibi özel hukuka dair işlemlerini, belgelerde geçen ifade şekliyle “ayin-i batıla”ları yani kendi dini ve örfi kuralları üzere gerçekleştirmiş, hatta zaman zaman da aralarında Müslümanların da bulunduğu şahitler huzurunda ve şer’i mahkemelerde çözüme kavuşturmuşlardır.23 23 cevabını almıştır. Sırp Kralı tarafından aynı soru Fatih Sultan Mehmet’e de sorulmuş ancak her caminin yanına bir kilise inşa edileceği cevabı alınması üzerine Sırplar Osmanlı Devletine itaat etmiştir. Bkz. Ahmed Akgündüz, Osmanlı Devleti’nde Gayrimüslimlerin Yönetimi, Timaş Yay., İstanbul, 2008, s. 25-16; Ermeni patriği III. Serkis ile birlikte diğer rahiplerin Yavuz Sultan Selim’i karşılamaya geldikleri ve Yavuz Sultan Selim’in de onlara eskiden beri var olan ibadethanelerinin ve kutsallarının devam ettiği, Hz. Ömer ve Selahattin Eyyübi tarafından verilen ahitnamenin kendisi tarafından da yenilendiği, ayinlerine ilişkin işlerde patriklerin yetkili olduğu ve bunlara kimsenin müdahale etmemesi gerektiği yolunda Yavuz Sultan Selim tarafından ferman verilmiştir. Hicri 923 senesinde verilen ferman, Sarkis Karakoç’un Külliyat-ı Kavanin adlı eserinde 2599 sıra numarasındadır. Bkz. Sarkis Karakoç, Külliyat-ı Kavanin: Kavanin ve nizamat ve feramin ve berevat ve iradat-ı seniyye ile muahedat ve umuma ait mukavelatı muhtevidir, yazma eser, Y/1038, I. Cilt, Türk Tarih Kurumu, Ankara (Türk Tarih Kurumu bünyesindeki 40 ciltlik bu eserde Karakoç tarafından çok sayıda matbu, suret veya asıl belge derlenmiş ve yer yer de kopan bu belgeler yapıştırılmıştır. Yazar belgeleri tarihi bir kronoloji yerine kendi numaralandırması ile sıralamıştır. Belgelerin bulunduğu cildin ve tarihlerinin dışında orijinal olarak hangi sayfada olduğu çoğu yerde belirgin değildir.); Ayrıca bkz. Yavuz Ercan, Osmanlı Yönetiminde Gayrimüslimler Kuruluştan Tanzimat’a Kadar Sosyal, Ekonomik ve Hukuki Durumları, Turhan Kitabevi, Ankara, 2001, s.109; M. Macit Kenanoğlu, Osmanlı Millet Sistemi: Mit ve Gerçek, Klasik Yay., İstanbul, 2012, s.112-113; İspanya’dan Anadolu’ya İspanya Kralının zulmünden kaçarak göç eden Yahudilere Osmanlı padişahı Sultan II. Bayezid merhametle yaklaşmış, vilayetlere yazdığı mektupla (adaletname) yüksek memurlardan hiçbirinin Yahudileri kovmaya kalkışmamasını ve onları güler yüzle ve iyi kabulle karşılamalarını ve aykırı hareket edenlerin ölümle cezalandırılacağını emretmiştir. Fatih Sultan Mehmet de İstanbul’u fethettikten sonra Yahudilerin önceden var olan halleri üzre yaşamaya devam edecekleri, kimsenin onların yapa geldikleri ibadetlerine dokunmayacağı yolunda çıkardığı fermanla Yahudilere din ve vicdan hürriyeti sağlamıştır. Bkz. Avram Galanti, Türkler ve Yahudiler, Gözlem Yay., İstanbul, 1995, s.41-43; Hicri 1077 yılının Şaban ayında Kudüs Ermeni Patrikliğine Martaros isimli rahibin tayin beratında, Martaros’un Kudüs’teki Ermeni taifesine olagelen adet ve kanun üzre patrik ve nazır olduğu, eskiden Ermeni patrikliğine bağlı kilise, manastır, mabed ve sair ziyaretgahlara, panayırlara dokunulmayacağı, patrikliğe bağlı kiliselere vakfedilen bağların, bahçelerin, değirmenlerin, çayırların, çiftliklerin, manastırların, ayazmaların (kutsal su kaynakları ve pınarlar) ve diğer eşyaların önceden nasıl kullanılıyorsa o minval üzre kullanılmaya devam olunacağı ve dokunulmayacağı ferman edilmiştir. Bkz. İstanbul Kadı Sicilleri, Bab Mahkemesi 3, Hüküm No:1080, C.17, s.828; II. Mahmut döneminde 1230 yılında ise Zeytun Kazası’ndaki Penali Eksene Manastırı rahiplerine yapılan zulmün önlenmesine ilişkin ferman çıkarılmıştır. Bkz. BOA, Müzehheb Fermanlar, No:586/2. Örneğin İstavroz Köyü’nden Kosta b. Helvacı ismindeki zimmî, Süleyman b. Ebri’ye olan yüz akçe borcunu Üsküdar Mahkemesi huzurunda beyan etmiş ve Mahkemece söz konusu tutar mübaşir tarafından havale edilmiştir. Üsküdar Mahkemesi kararı için bkz. İstanbul Kadı Sicilleri, Üsküdar Mahkemesi 14, Hüküm No:106, C.5, s.108; Hicri 925 yılının Ramazan ayının başlarında, zimmî olan İrina bt. Todoroz’un Luka’daki alacağı için Murad Bey’i vekil tayin et- TAAD, Yıl:7, Sayı:24 (Ocak 2016) 647 İslam-Osmanlı Aile Hukukunda Gayrimüslimler Hüseyin ERDEM İslam hukukunda olduğu gibi Osmanlı aile hukukunda da Müslüman reayadan olan kadınların gayrimüslim erkeklerle evlenmeleri yasaklanmış ve bu şekildeki nikâhlar derhal feshedilmiştir. Bu nikâhları kıyan gayrimüslim din adamları ise görevden el çektirilerek hapis ve sürgün gibi cezalara çarptırılmıştır.24 Ayrıca sonradan Müslüman olan mühtediye kadınların İslama davet edilmelerine rağmen Müslüman olmayan kocalarından boşandıkları ve kimi durumlarda da çocuklarının bakım ve görümünü de (hidane) mahkeme kararıyla üstlendikleri şeriyye sicillerinden görülmektedir.25 Bu boşanmalarda, devletin, Müslüman olduğu için gayrimüslim eşinden boşanan mühtediyelere sahip çıktığı, kalacak yer ve iaşesini temin ettiği belgelerden anlaşılmaktadır.26 Öte yandan İslam hukukuna göre herhangi bir engel teşkil etmeyen Müslüman bir erkeğin zimmî bir kadınla evlenmesi hususu, Osmanlı aile hukukuna göre de geçerlidir. Ancak bu uygulama her dönemde ve devletin her yerinde sıklıkla rastlanan bir uygulama olmamıştır. Bu pratik, ya olağanüstü dönem- 24 25 26 mesine ilişkin Üsküdar Mahkemesi sicili için bkz. İstanbul Kadı Sicilleri, Üsküdar Mahkemesi 2, Hüküm No:309, C.2, s.172; Eyüp Kadılığı yetkisindeki Cebeci Köyü sakinlerinden Nikola v. Yorgi isimli zimminin ölmesi üzerine mirasının oğulları ve kızı arasında paylaştırılmasına ilişkin karar için bkz. İstanbul Kadı Sicilleri, Eyüb Mahkemesi 74, 5 Zilhicce 1072 H., Hüküm No:442, C.28, s.417; Hicri 925 yılının Cemaziyel-ahir ayında Mihal isimli kişiye, zimmi Dimitri v. Manol’un kefil olduğuna ilişkin Üsküdar Mahkemesi sicili için bkz. İstanbul Kadı Sicilleri, Üsküdar Mahkemesi 1, Hüküm No:622, C.1, s.348; Yorgi v. Pavel isimli zimminin, ölen Todor’un kızı Erine’ye vasi olarak tayin edilen Yorgi v. Korma’nın yapacağı tasarruflara nezarette bulunmak üzere nazır olarak atanmasına ve vasinin, nazırın izni olmaksızın vesayetle ilgili tasarrufta bulunmamasına ilişkin hicri 1029 yılının Safer ayının son günü verilen karar için bkz. İstanbul Kadı Sicilleri, Eyüb Mahkemesi 19, Hüküm No:62, C.24, s.101. Günümüz hukuk sisteminde vesayet makamı olan sulh hukuk hâkiminin küçükler, kısıtlılar gibi kimselere vasi atamasına ve asliye hukuk mahkemesinin de denetim makamı olarak vasinin faaliyetlerini denetlemesine benzer şekilde, Osmanlı Devletinde de Müslüman gayrimüslim ayrımı yapılmaksızın vesayet altına alınması gerekenlere kadı tarafından vasi ataması yapıldığı ve vasinin de faaliyetlerinin denetim altında tutulduğu görülmektedir. Her ne kadar Tanzimat’ın ilanından sonra 1850 yılında alınmış bir karar olsa da zimmîlerin evlenme ve boşanma işlemlerinin kiliselerde yapılmasına mani olunmaması hakkında bkz. BOA, Sadaret Divan (Beylikçi) Kalemi Evrakı, 10.M.1267 (H.), Dosya No:65, Gömlek No:23; Zimmîlerin boşanma işlemlerinin şer’i mahkemelerde yapılmasına ilişkin İstanbul Abdi Subaşı mahallesinde ikamet eden Trandafilo v. Yani’nin karısı Afendire bt. Vasil’den 7 Cemaziyel-ahir 1077 (H.) tarihinde talak-ı bayinle boşanması hakkındaki örnek için bkz. İstanbul Kadı Sicilleri, Bâb Mahkemesi 3, Hüküm No:243, C.17, s.249; Paroş v. Niko adlı zimmînin karısı Kabaneh bt. Dimo’yu talâk-ı selâse ile boşadığına ilişkin sicil için bkz. Eyüb Mahkemesi 19, Hüküm No:175, C.24, s.181. Bkz. BOA, Hattı Hümayun, 29.Z.1250 (H.), No:779/36501; Sonradan müslüman olan Ayşe bt. Abdullah’ın, Mihal b. Todora ile nikâhının fesh olduğuna ilişkin sicil için bkz. İstanbul Kadı Sicilleri, Üsküdar Mahkemesi 26, 20 Şaban 971 (H.), Hüküm No:848, C. 7, s.376. İstanbul Kadı Sicilleri, Eyüb Mahkemesi 61, 13 Zilhicce 1066 (H.), Hüküm No:298, C.27, s. 264; Bab Mahkemesi 3, 11 Cemaziy-el evvel 1077 (H.), Hüküm No:114, C.17, s. 160. BOA, Dahiliye Mektubi Kalemi, 16.M.1308 (H.), No:1756/85. 648 TAAD, Yıl:7, Sayı:24 (Ocak 2016) Non-Muslims In Islam-Ottoman Family Law Hüseyin ERDEM lerde dul gayrimüslim kadınların gazilerle evlenmelerinin sağlanması veya fethedilen yerlerde Müslüman nüfusunun artırılması amacıyla devlet teşvikiyle yapılmış ya Müslümanlarla gayrimüslimlerin yoğun olarak birlikte yaşadığı bölgelerde buna izin verilmiş ya da İslamı sonradan kabul eden erkeklerin din değiştirmeden önce var olan evliliklerini sürdürmeleri şeklinde ortaya çıkmıştır.27 Ancak şeriyye sicillerine göre Müslümanlığı seçen mühtedi erkeklerin Müslüman olmayan nişanlılarından veya eşlerinden ayrıldıkları da görülmektedir. Örneğin hicri 1048 yılının muharrem ayının sonlarında, mühtedi Mustafa b. Abdullah’ın Müslüman olduğu için nişanlısı Yakob v. Murad’ın kızından ayrıldığı mahkeme kayıtlarına geçmiştir.28 Oysa İslam dinine göre Müslüman olan bir erkek ile ehl-i kitap bir kadının evliliğinde herhangi bir engel bulunmamaktadır. Dolayısıyla Ercan’a göre bu tip boşanmalar samimi olabileceği gibi özellikle boşanmanın çok zor olduğu Katoliklik gibi mezheplerde bu uygulamanın suistimale açık olduğu ve karısından boşanmak isteyen gayrimüslim erkeklerin boşanmak için bahane olarak bu durumu kullanabilecekleri de göz önünde bulundurulmalıdır.29 Ayrıca İslam’da müste’men erkeklerin zimmî kadınlarla evlenmesi halinde zimmî statüsüne sahip olamadıkları görülürken, Osmanlı Devletinde bazı dönemlerde çıkarılan fermanlarla bu türden evliliklerin erkeklere zimmî statüsü vereceği ve padişahın tebaası halini alacakları belirtilmiştir.30 Bu haliyle uygulama, günümüz hukuk sisteminde kadın erkek ayrımı olmaksızın evlilik yoluyla elde edilen vatandaşlık statüsünün, Osmanlı Devletinde de zaman zaman tanındığını göstermesi açısından önemlidir. Yukarıda örneklerine yer verildiği üzere mühtedi kadın veya erkeklerin gayrimüslim eşleri veya nişanlıları ile olan aile uyuşmazlılarının şeriyye mahkemelerinde çözülmesinin yanı sıra bazı durumlarda zimmî erkeklerin yine zimmî olan eşleriyle İslam dini üzere şahitler huzurunda nikâh kıydıkları ve bu bağlamda mehr-i müecceli verdikleri veya İslam dini esaslarına göre şer’i mahkemelerde talak-ı bayin ve selase ile boşandıkları da kararlarda mevcuttur. Örneğin Preşkova bt. Kino isimli gayrimüslim kadın Kirko v. Duka ile Eyüb 27 28 29 30 Nevin Ünal Özkorkut, “2014 Tarihli Meryem Yahya İbrahim İshak Davası’ndan Hareketle İslam Hukukunda Bir Evlenme Engeli Olarak ‘Din Farkı’ ve Osmanlı Uygulamasına Yansımaları”, OTAM, 37/Bahar, 2015, s. 294-295. İstanbul Kadı Sicilleri, Hasköy Mahkemesi 5, Hüküm No:198, C.23, s. 177. Yavuz Ercan, Osmanlı Yönetiminde Gayrimüslimler, s. 205; Mühtediler hakkındaki kanundan yararlanarak askerlikten kurtulmak üzere İslamiyeti seçen gayrimüslimlerin bulunduğu da belgelerden görülmektedir. Bkz. BOA, Bab-ı Ali Evrak Odası, 15 R 1328 (H.), No:3739/280412. Gül Akyılmaz, “Osmanlı Hukukundaki Düzenlemeler Çerçevesinde Yabancı Ülke Vatandaşlığına geçen Ermenilerin Gayrimenkullerinin Hukuki Statüsü”, s.13-14. TAAD, Yıl:7, Sayı:24 (Ocak 2016) 649 İslam-Osmanlı Aile Hukukunda Gayrimüslimler Hüseyin ERDEM Mahkemesinde kadı huzurunda üç bin beş yüz akçe mehr-i mueccel ile evlenmiş, Lanirebni bt. Nikola isimli bir zimmi, Andon v. Kin ile İslâm dini üzere nikâhlanmaya Yorgi’yi vekil tayin etmiş, Todori v. Yani isimli zimmi ise karısı Kirana’yı kadı huzurunda İslami usullere göre talak-ı bayin ile boşamıştır.31 Ancak kural olarak Osmanlı hukukunda Tanzimat öncesi klasik dönemde gayrimüslimlerin evlenme, boşanma, arabulma (ıslah), drahoma, nafaka32 gibi aile hukukuna ilişkin konularında, bu tür meseleler dini olarak değerlendirildiğinden, yetkinin ilgili cemaatin ruhani liderine verildiği ferman ve beratlar çerçevesinde görülmektedir.33 Hatta zaman zaman –ki bu hususta çok sayıda ferman, emir, mahkeme kararı, berat, dilekçe v.b. belge mevcuttur- zimmîlerin evlenme ve boşanma gibi işlemlerini imam ve mahkemeler aracılığıyla gerçekleştirdiğinden dolayı kadı ve naiplerin bu gibi işlere karışmamaları, iki zimmî arasındaki nikâh akdi veya feshinin beratla ruhani lidere verildiğinin hatırlatıldığı sabittir.34 Osmanlı Devletinde gayrimüslimlerin aile hukukuna iliş31 32 33 34 İstanbul Kadı Sicilleri, Üsküdar Mahkemesi 84, Hüküm No:731, C.10, s. 406; Eyüp Mahkemesi 19, Hüküm No:444, c.24, s.355; Eyüp Mahkemesi 19, Hüküm No:331, C.24, s.283. Örneğin ölen zimmî Yani’nin karısının talebiyle, Üsküdar Mahkemesi tarafından, oğulları Kosdandin ve Dimo’ya babalarının mirasından nafaka tayin edilmiştir. Buna benzer İstanbul mahkemeleri tarafından Tanzimat öncesinde verilmiş çok sayıda karar bulunmaktadır. 1913 yılında ise gayrimüslimler arasında oluşan süt ve çocukluk nafakası davalarının şeriyye mahkemelerinde görülmesi gerektiğine ilişkin uygulamalar bulunmaktadır. Ayrıca bu uygulamadan beş gün öncesine ilişkin başka bir kayıtta ise gayrimüslimler arasında ortaya çıkan hıdane (bakım) ve nafakay-ı sıgar davalarının eskiden olduğu gibi şeriyye mahkemelerinde görülmesi hakkındaki önceden verilmiş Şura-yı Devlet kararının ilgili vilayete gönderildiği görülmektedir. Ancak başka bir belgede ise çeşitli Hıristiyan cemaatleri arasındaki nikah ve nafaka davalarının metropolidhanelerde görülmesi sırasında tarafların polis zoruyla getirilmesinin caiz olmadığı ve bu gibi olaylara müdahale edilmemesi gerektiği valiliğe bildirilmiştir. Buna göre bu türden davaların çözümünde uygulamada birliğin sağlanamadığı anlaşılmaktadır. Bkz. İstanbul Kadı Sicilleri, Üsküdar Mahkemesi 51, 18 Zilhicce 987, Hüküm No:214, C.8, s.147; BOA, Dahiliye Müteferrik, 20 Za 1331 (H.), No:9/2; BOA, Dahiliye İdare, 15 Za 1331 (H.), No:192/10; BOA, Teftişat-ı Rumeli Evrakı, 21 R 1324 (H.), No:130/12906. Bkz. BOA, Cevdet Adliye, 8.Ş.1123 (H.), No:51/3102; 1077 yılının Şaban ayında Kudüs Ermeni Patrikliğine tayin edilen Martaros’a verilen tayin beratı için bkz. İstanbul Kadı Sicilleri, Bâb Mahkemesi 3, Hüküm No:1080, C.17, s.828; Haslar Kazasına bağlı yerlerdeki Hıristiyanlara metropolit olarak tayin edilen Atanasyos’a verilen berat için bkz. Eyüp Mahkemesi 61, Hüküm No:336, C.27, s.289. Bkz. BOA, Cevdet Adliye, 21.S.1248 (H.), No:85/5135; BOA, Cevdet Adliye, 12.L.1122(H.), No:67/4047; BOA, Cevdet Adliye, 28.Ş.1155 (H.), No:89/5374; BOA, Hattı Hümayün, No:386/20667; Külliyat-ı Kavanin’deki çok sayıda belgede gayrimüslimlerin nikâh işlerine imamların müdahale etmemesi gerektiğinin emir veya fermanlarla bildirildiği görülmektedir. Örneğin I. Abdulhamid, 11 Receb 1191 (H.) tarihinde Ermenilerin nikâhları için bu yönde bir ferman vermiştir. Sonra gelen padişahların da aynı hususu tekrarladıkları anlaşılmaktadır. Ayrıca kronolojik olarak incelendiğinde sonradan verilen emir ve fermanlarda önceki emir ve fermanlara atıf yapılarak mevzuat arasında uyum gözetilmiştir. Bkz. Sarkis Karakoç, Külliyat-ı Kavanin, II. Cilt-No:3991 ve III. Cilt-No:3992; Zimmîlerin evlenme ve bo- 650 TAAD, Yıl:7, Sayı:24 (Ocak 2016) Non-Muslims In Islam-Ottoman Family Law Hüseyin ERDEM kin iş ve işlemelerinde yetkinin bütünüyle cemaatlerin ruhani reislerine verilmesinin sebebi ise, gayrimüslimlerce imam veya mahkemelere başvurularak evlenme veya boşanmaların, eşi olmasına rağmen tekrar evlenmek isteme, mensubu olduğu din gereği evlendikten sonra boşanamama gibi durumlarla istismar edilmesi ve dolayısıyla ailelerin özellikle de kadın ve çocukların mağdur olmalarıdır.35 Bu yetki ruhani liderlere verilmekle birlikte Osmanlı Devletinin de kadılar aracılığı ile bir takım hususları denetim altında tuttuğu verilen emirlerden görülmektedir. Örneğin, II. Mahmud döneminde ruhani liderlere, Ermeni kadınları nikâh düşmeyen erkeklerle evlendirmeleri yönünde baskı yapılamayacağı hususu bizzat kadılara bildirilmiştir.36 Osmanlı Devleti’nde ruhani liderlerin, millet sistemindeki farklı cemaatlere tabi kadın ve erkeklerin karşılıklı evlenmelerinin dini ayinlerine aykırı olduğu gerekçesiyle yasaklanması istemli dilekçelerle idareye başvurdukları, dolayısıyla bu tip evliliklere müsaade etmek istemedikleri de anlaşılmaktadır. Nitekim Erzurum ve çevresi metropoliti Kilarkos’a bağlı Rum ve Ermeni erkek ve kadınların karşılıklı evlenmekte olduklarından ve bu durumun ayinlerine aykırı bulunduğundan bahisle yasaklanması hakkında Antalya Patriği İntemyus imzası ile bir dilekçe verildiği belgelerden görülmektedir.37 Yine II. Mahmud döneminde 12 Zilkade 1234 (H.) tarihinde verilen bir emirde Bağdat’ta bulunan Ermenilerin nikâh, vefat ve sair durumlarda mahalli Katolik rahiplerine müracaat etmelerinin yasaklanması istenmiştir.38 Ancak cemaatler veya mezhepler arasındaki geçişler sonucu yapılan evliliklerde herhangi bir sakıncanın bulunmadığı da kayıtlara geçmiştir.39 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ve Evlendirme Yönetmeliği vekâletle evlilik yapılmasına müsaade etmese de İslam hukuk sistemi vekâletle evliliği kabul etmektedir. Buna göre bizzat nikâh akdi yapma ehliyetine sahip olanlar tarafından tayin edilen vekil ile de evlilik akdi gerçekleştirilebilir. Osmanlı aile hukuk sisteminin de bu düzenlemeye uyumlu bir şekilde vekilin yaptığı 35 36 37 38 39 şanma işlemlerinin şeri mahkemelerde yapılmasına örnek olarak İstanbul Mahkeme kararları için bkz. İstanbul Kadı Sicilleri, Bâb Mahkemesi 3,7 Cemaziyelahir 1077 (H.) Hüküm No:243, C.17, s.249; İstanbul Mahkemesi 3, Hüküm No:96, C.13, s. 112; Eyüp Mahkemesi 19, Hüküm No:175, C.24, s.181; Eyüp Mahkemesi 37, 13 Zilkade 1047 (H.), Hüküm No:478, C.25, s.372. (Söz konusu kararda nikahın, dini engellerden riayet edilmesi gereken hususlar gözetilerek kıyıldığına ilişkin not düşülmüştür.) Bkz. BOA, Cevdet Adliye, 21.C.1230 (H.), No:68/4077; BOA, Sadaret, Mühimme Evrakı, 10.M.1265 (H.), No:6/89. Bkz. Sarkis Karakoç, Külliyat-ı Kavanin, 8 Z. 1233 (H.), III. Cilt-No:3993. Bkz. BOA, Cevdet Adliye, 10.R.1214 (H.), No:11/723. Bkz. Sarkis Karakoç, Külliyat-ı Kavanin, 12 Z. 1234 (H.), III. Cilt. Bkz. BOA, Hariciye Nezareti, Mektubi Kalemi, 14.Ş.1272 (H.), No:143/7. TAAD, Yıl:7, Sayı:24 (Ocak 2016) 651 İslam-Osmanlı Aile Hukukunda Gayrimüslimler Hüseyin ERDEM nikâh akdini tıpkı tarafların yapması gibi kabul ettiği görülmektedir. Bu hususun zimmîler için de geçerli olduğu belgelerden anlaşılmaktadır. Nitekim hicri 1054 yılında Amersine bt. Yorgaki isimli zimmî bir kadın, zimmî şahitler huzurunda vekil olarak tayin ettiği annesi tarafından altı bin cedid akçe mehr-i müeccel ile Dimo v. Armağan ile nikâhlanmıştır. Hatta Vartazot bt. Sanyek adlı zimmî kadının, Müslüman olan Mahmud b. Abdullah isimli erkek kardeşini nikâh yapmaya vekil tayin ettiğine ve onun da vekâleti kabul ederek nikâh akdini yaptığına rastlanmaktadır.40 Evlilikte velayet konusunda ise İslam hukukunda Hanefi mezhebi dışındaki üç mezhep, buluğa ermiş yetişkin kızların da ancak velileri vasıtasıyla evlenebileceğini savunmaktadır. Ancak Hanefiler, yetişkinlerin veliye danışmadan evlenmelerine cevaz verir. Osmanlı hukuku aile kararnamesi ise mezhepler arası bir yol izleyerek hâkimin kızlar için durumu velisine bildirip itirazının bulunup bulunmamasına göre işlem yapmasını öngörmüştür. Gayrimüslimler noktasında ise velilerin kızlarını nikâhladığı kadı sicillerinden anlaşılmaktadır. Galata Mahkemesinin 19 Recep 1073 (H.) tarihli bir sicilinde Nikola v. Kostantin’in velisi ve babası olduğu kızı Maryora’yı Yanaki v. Panayot’a on iki bin akçe mehr-i müeccel üzere nikâhladığı görülmektedir.41 Osmanlı Devletinin, ruhani reisler aracılığıyla gayrimüslimlerden nikâh ve talak gibi işlemler için bir takım vergi, resim ve harç tahsil ettiği veya gayrimüslimlerin evlilik işlemleri için günümüzde de olduğu gibi çeşitli mercilerden izin alırken harç ve resim (arusiye resmi) ödedikleri de görülmektedir.42 Ancak Ömer bin Abdulaziz’in valilerinden Abdulhamid bin Abdurrahman’a yazdığı mektupta, nikâh akçesi namıyla fazla hiçbir akçe almamasını emrettiği aktarılmaktadır.43 Osmanlı Devletinin şer’i mahkemelerinde hâkimlerin çok sayıda nafaka uyuşmazlıkları hakkında karar verdikleri de belgelerden anlaşılmaktadır. Bu kararlar arasında genellikle zimmî kadınların ölen kocalarından kalan miras40 41 42 43 Bkz. Ahmet Yaman, İslam Aile Hukuku, s. 45; İstanbul Kadı Sicilleri, Eyüb Mahkemesi 49, 15 CE 1054 (H.), Hüküm No:249, C.26, s.226; İstanbul Mahkemesi 3, Hüküm No:96, C.13, s.112. Bkz. Ahmet Yaman, İslam Aile Hukuku, s. 44; İstanbul Kadı Sicilleri, Galata Mahkemesi 90, Hüküm No:7, C.40, s.53. Bkz. BOA, Yabancı Arşivler, 29.Z.1080 (H.), No:2/93; BOA, Cevdet Adliye, 8.Ş.1123 (H.), No:51/3102; BOA, Cevdet Adliye, 22.Ca.1207 (H.), No:69/4142; Örneğin Ermenilerden düğün yapacakların saraçbaşından alacakları izin için yirmi altı kuruş otuz paradan fazla meblağ alınmamasına dair belge için bkz. BOA, Cevdet Adliye, 29.R.1226 (H.), No:44/2700. Ebu Yusuf, Kitabu’l Haraç, Terc. Muhammed Ataullah Efendi, Akçağ Yay., Ankara, 1982, s.222. 652 TAAD, Yıl:7, Sayı:24 (Ocak 2016) Non-Muslims In Islam-Ottoman Family Law Hüseyin ERDEM tan, hidaneleri altındaki çocuklarına nafaka verildiği yolundaki örnekler yer almaktadır. Zaman zaman da zimmî bir kimsenin zimmî olan torununun kendisi tarafından üstlenilen bakımı için babasından istediği nafakaya ilişkin uyuşmazlıklar bulunmaktadır. Rum milletinden Ermeni ve Ermeni milletinden Rum mezhebine geçme gibi değişiklikler sonucu nikâhların feshi üzerine eş ve çocuklarına nafaka tahsis edildiği de belgelere yansımaktadır. Ayrıca Müslüman olan bir kadının eşine teklif edilmesine rağmen Müslüman olmaması üzerine nikâhın fesh olunması üzerine kadına “iddet-i nafaka” tayin edilmiştir. Aynı nafakanın boşanan zimmî kadınlar için de mahkemelerce tayin edildiği görülmektedir.44 3. Tanzimat Dönemi Osmanlı Aile Hukukunda Gayrimüslimler Klasik dönemde gayrimüslimler açısından bu şekilde olan aile hukuku, Tanzimat ile başlayan kanunlaştırma sürecinde ise ilk etapta kanunlaştırma faaliyetinin dışında kalmıştır. Fransız Medeni Kanununun alınması yerine özgün Osmanlı medeni kanununun amaçlanması sonucu ortaya çıkan Mecellede (Mecelle-i Ahkam-ı Adliyye/1869-1876) aile hukukunun –aynı şekilde miras hukukunun da- yer almadığı görülmektedir. Bunda, Mecellenin hazırlandığı dönemde acil ihtiyaç duyulan borçlar, ticaret, hukuk usulü gibi alanlara öncelik verilmesi ve Osmanlı Devletinde çeşitli din ve mezheplerden insanların yaşaması ve bu dini çeşitlilikten dolayı hepsini kapsar şekilde aile hukukunun hazırlanmasının zorluğu rol oynamıştır. Zira aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklarda, aile hukukunu düzenleyen normların ilahi kaynaklı olması ön kabulünün etkisiyle, gayrimüslim tebaanın -istemeleri halinde- mensubu oldukları cemaat mahkemelerine, Müslüman Osmanlı tebaasının ise şeriyye mahkemelerine başvurmaları nedeniyle, bu alanda diğer alanlarda olduğu kadar karışıklık görülmemiştir.45 Mecelleden sonraki süreçte ise aile hukuku alanında, 8 Muharrem 1336/25 Ekim 1917 tarihli Hukuk-ı Aile Kararnamesine kadar çeşitli tarihlerde birtakım düzenlemeler yapılmıştır. Bu düzenlemeler, konumuz gereği gayrimüslimler özelinde kısaca incelenecek olur ise; 2 Eylül 1881 tarihli Sicil-i Nüfus Nizamnamesinin 23’üncü maddesinde, gayrimüslim nikâhlarının ruhani cemaat reisleri 44 45 Bkz. İstanbul Kadı Sicilleri, Üsküdar Mahkemesi 51, 12 R.A 988 (H.), Hüküm No:711, C.8, s.336; Eyüb Mahkemesi 19, 7 R.A 1019 (H.), Hüküm No:129, C.24, s.149; Üsküdar Mahkemesi 26, 20 Ş 971 (H.), Hüküm No:848, C.7, s.376; Hasköy Mahkemesi 10, C.E sonu 1090 (H.), Hüküm No:156, C.30, s.134 vb.; BOA, Hariciye Nezareti Mektubi Kalemi, 10 R 1275 (H.), No:265/22; BOA, Dahiliye Mektubi Kalemi, 4 Ra 1304 (H.), No:1381/116. Bkz. Cihan Osmanağaoğlu Karahasanoğlu, “Mecelle-i Ahkam-ı Adliyye’nin Yürürlüğe Girişi ve Türk Hukuk Tarihi Bakımından Önemi”, OTAM, S.29, 2011, s.105-107. TAAD, Yıl:7, Sayı:24 (Ocak 2016) 653 İslam-Osmanlı Aile Hukukunda Gayrimüslimler Hüseyin ERDEM tarafından verilen izinnameler üzerine icra olunacağı ve nikâhı kıyan papaz, haham gibi ruhani kişinin bunu sicil-i nüfus müdürüne sekiz gün içerisinde ilmühaberle bildirmesi gerektiği kurala bağlanmıştır. Bu uygulama ile eski uygulamadan farklı olarak sicil-i nüfus müdürüne bildirim şartı getirilerek evlilik kayıtlarında düzen sağlanmaya çalışılmıştır. Söz konusu nizamnameden kısa bir süre sonra 19 Aralık 1881 tarihinde çıkarılan bir kararname ile izinnamelerin bir de belediyelerce onaylanması aksi halde nikâhların geçersiz olacağı kuralı getirilmiştir. Ayrıca nikâh için getirilen düzenlemelerin boşanma (talak) için de geçerli olduğunu belirtmek gerekmektedir. Hukuk-ı Aile Kararnamesine kadar bildirim süresinin on beş güne çıkarılması veya nikâhı kıyan tarafından tasdik edilmek suretiyle nikâhı bildirim sorumluluğunun kocaya yüklenmesi gibi değişiklikler olsa da genel anlamda uygulama bu şekilde devam etmiştir.46 İlk etapta kanunlaştırma hareketi içerisinde yer almayan aile hukuku, İslam hukukunun egemenliğini koruduğu ülkeler bağlamında aile hukuku alanında ilk kanun olarak nitelendirilen, ayrıca 19 Haziran 1919 tarihinde ilga edilmesine rağmen Medeni Kanunun kabulüne kadar kanuni boşluğu yürürlüğe konulamayan bir takım çalışmalara kaynaklık ederek doldurmayı başaran Hukuk-ı Aile Kararnamesi ile hem dağınık yapıdan sıyrılarak toplu bir hal almış hem de gayrimüslimlere ilişkin esaslar tespit edilerek müstakil cemaat mahkemelerinin yargılama yetkisine son verilmiştir. Buna göre devletin genel görevli mahkemeleri olan ve Müslümanların ve başvurmaları halinde gayrimüslimlerin aile, miras ve kişiler hukukuna ilişkin davalarına bakan şeriyye mahkemeleri, gayrimüslimlerin kendi cemaat mahkemeleri ve tebaaların medeni ve cezai davalarına bakan konsolosluk mahkemelerinden oluşan Osmanlı klasik yargı sistemi, 1914 yılında kapitülasyonların kaldırılması ile son bulan konsolosluk mahkemelerine ilaveten Hukuk-ı Aile Kararnamesi ile cemaat mahkemelerinin de kaldırılması ile teke indirilmiş ve gayrimüslimlerin aile hukuku davalarının görüm yeri olarak şeriyye mahkemeleri görevli kılınmıştır.47 Kararnamenin hazırlanması aşamasında oluşturulan Hukuk-ı Aile Komisyonu tarafından öncelikle Müslümanlar, Hıristiyanlar ve Yahudiler için ayrı ayrı hükümler tespit edilmiş, sonra bunlar bir araya getirilerek esas olarak Müslümanlara ait hükümler ortaya konulmuş, bunlarla bağdaşmayan Hıristiyan ve Musevi aile hukuku esasları ayrıca kurala bağlanmıştır. Kararnamenin genel olarak göze çarpan yönü gayrimüslimler için ayrı hükümlerin getirilmiş olmasıdır.48 46 47 48 Bkz. M. Akif Aydın, İslam-Osmanlı Aile Hukuku, s.136-139, 142. Bkz. M. Akif Aydın, İslam-Osmanlı Aile Hukuku, s. 206-212, 221. Bkz. M. Akif Aydın, İslam-Osmanlı Aile Hukuku, s.156, 163, 182. 654 TAAD, Yıl:7, Sayı:24 (Ocak 2016) Non-Muslims In Islam-Ottoman Family Law Hüseyin ERDEM Hukuk-ı Aile Kararnamesinde49 gayrimüslimlere ilişkin hükümler henüz kararnamenin ilk faslında başlamakta ve 3’üncü madde ile Müslüman tarafların nişanlanma sürecinde mehre mahsuben veya hediye olarak verdiklerine ait düzenlemelerin gayrimüslimlerdeki buna karşılık gelen drahomada da uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Nikâh ehliyeti bakımından da 12’nci maddede Hıristiyanlar için bir ayrım getirilmiş ve yirmi iki yaşını tamamlamayan erkekle yirmi yaşını tamamlamayan kadının nikâhında velinin rızası aranmıştır. Kararnamenin ikinci babında yer alan “evlenme yasağı olanlara” ilişkin kısımda, din farkı, evlenmeye engel bir durum olarak değerlendirilmeyip 58’inci maddede “nikahın fesad ve butlanı”50 bölümünde, klasik dönemde olduğu gibi batıl olarak nitelendirilmiştir. Buna göre bir gayrimüslimin Müslüman bir kadınla evliliği, evlenme akdinin esas unsurlarının yokluğu olarak değerlendirilerek batıl kabul edilmiş ve hukuki olarak herhangi bir sonuç doğurmaması ön görülmüştür. 77’nci maddede de batıl nikâhın yaptırımına değinilerek bu evliliğin yasak olduğu ve tarafların ayrılmamaları halinde mahkeme kararıyla ayrılmalarının sağlanacağı hükme bağlanmıştır. Hıristiyanlarda ise fasid bir nikâhın feshi için dava şart koşulmuş ve dava hakkının fesadın öğrenilmesinden itibaren bir yıl olduğu belirtilmiştir. Nikâhın butlanı bilinmeyerek yapılan nikâh sonucu doğan çocuk da Kararnamenin Hıristiyanlara ait hükümlerine göre meşru kabul edilmiştir. Klasik dönemde nikâhların kıyılmasını cemaatlerin ruhani liderlerini muhatap alarak devlet kontrolünde tutmaya çalışan ve aile hukukuna ilişkin iş ve işlemlerin dini karakterini ön plana çıkararak bu alanı gayrimüslimlerin ruhani liderlerine bırakan Osmanlı Devletinin, Hukuk-ı Aile Kararnamesinde daha sıkı devlet gözetimini esas aldığı görülmektedir. Yahudilerle Müslümanların aynı koşullara sahip olduğu, Hıristiyanların nikâh akdinin ise ayrı bir başlık altında düzenlendiği Kararnamenin üçüncü bölümündeki nikâh akdinde, nikâhtan önce durumun ilan edilmesi koşulu getirilmiş ve evlenecek erkek veya kadının ikametgâhının bulunduğu yer hâkimi veya naibi tarafından düzenlenecek akidname ile evliliğin tescil edilmesi kurala bağlanmıştır. Ancak Kararnamenin 40 ve devamı maddelerinde Hıristiyanların nikâh akdinin özel olarak düzen49 50 Bkz. Düstur II. Tertip, C.9, s. 762-781. Hanefîlere göre hukukî işlemdeki eksikliğin esasa ilişkin olmasıyla olmaması arasında fark vardır. Eksiklik esasla ilgili olduğunda hukukî işlem hiç doğmamış kabul edilir ve butlanla malul addedilir. Hanefîler rükün ve şartları tamam olan, ancak harici vasıflarında herhangi bir eksiklik bulunan hukukî işlemi bütünüyle yok saymamakta, “fasit” dedikleri bu işleme butlandan ayrı bazı sonuçlar bağlamaktadırlar.(Hukuk-ı Aile Kararnamesi de şekli olarak bu ayrımı esas almıştır.) Bkz. Ali Bardakoğlu, “Butlan”, TDV İslam Ansiklopedisi, C.6, 1992, s.476-478. TAAD, Yıl:7, Sayı:24 (Ocak 2016) 655 İslam-Osmanlı Aile Hukukunda Gayrimüslimler Hüseyin ERDEM lendiği görülmektedir. Buna göre Hıristiyanların nikâhları ruhani memurlar tarafından kendi dini ayinleri çerçevesinde icra olunacak, ancak ruhani memurlar keyfiyeti yirmi dört saat öncesinden yerel mahkemeye bildireceklerdir. Hâkim de nikâh sırasında göndereceği bir memurla nikâhı kayıtlara alacak ve tescil edecektir. Kararnamenin boşanmaya ilişkin kısmında Hıristiyanlara ait düzenlemelere yer verildiği görülmektedir. Buna göre taraflardan birinin zinası, üç yıl devam eden cinnet hali, beş yıldan fazla mahkûmiyeti, beş yıl süren gaipliği, beş yıldan fazla terki ve hayatı tehlikeye sokacak fiillerde bulunulması gibi hallerde hâkime başvurularak boşanma istenebilecektir. Ayrıca Müslümanlarda olduğu gibi Mahkemece, boşanma davasına başlamadan önce tarafların ailelerinden veya din adamlarından seçilecek hakem ile tarafların barışmaları sağlanmaya çalışılacak, bu mümkün olmadığı takdirde dava aşamasına geçilecektir. Boşama kararı verilmiş olsa bile evliliğin devamı adına bir takım hükümler getirildiği de görülmektedir. Buna göre, boşama kararından itibaren üç ay içinde ruhani reise başvurularak nikâhın feshi için dini tören istenebileceği, bu halde boşama kararının bu süre içinde uygulamaya girmeyeceği, sürenin dolması üzerine yirmi gün içinde lehine karar verilen tarafından boşama kararının uygulanmasının istenmemesi halinde Mahkeme kararının yok hükmünde sayılacağı kurala bağlanmıştır. Erkek tarafından yapılan başvuru üzerine hâkimin boşama kararı vermesi durumunun Yahudiler için de geçerli olacağı belirtilmiştir. Kararnamenin son hükümlerden oluşan kısmında, kararnamenin gayrimüslimler açısından yürürlüğü hususunda önemli maddelerin ihdas edildiği görülmektedir. Buna göre gayrimüslimler için özel olarak getirilen yukarıda değinilen hükümlere aykırı olmayan kararname maddelerinin, ayrı bir açıklama olmadıkça, gayrimüslimler hakkında da uygulanacağı belirtilmiştir. Ancak kararnameye bakıldığında hemen hemen her maddede Yahudi ve Hıristiyanlar için istisnai hükümlerin düzenlendiği görülmektedir. Osmanlı Devletinde Müslüman olmayan grupların Sabiler dışında Yahudi veya Hıristiyan olduğu ve istisnai hükümlere aykırılık teşkil etmeme kıstasının varlığı da göz önüne alındığında sözü edilen maddenin işlevselliğinin bulunmadığı açıktır. Ayrıca son hükümlerle, gayrimüslim ruhani reislerin aile hukukuna ilişkin geleneksel kazai yetkileri ellerinden alınıp Osmanlı Devletinin şeriyye mahkemelerine verilerek çok başlı yargı sisteminin önüne geçilmeye çalışılmıştır. Günümüzde laik perspektifle oluşturulan medeni kanunların aile hukukuna ilişkin hükümleri de dikkate alındığında, Tanzimat sonrası gayrimüslimlere tanınan ayrıca- 656 TAAD, Yıl:7, Sayı:24 (Ocak 2016) Non-Muslims In Islam-Ottoman Family Law Hüseyin ERDEM lıkların bir şekilde hukuki metinlere yansıtılması yönündeki tutum göz önünde bulundurularak hazırlanan Kararnamenin, dönemin ihtiyaçlarına hem Müslümanları hem de gayrimüslimleri gözeterek getirdiği hukuki çözümler noktasında önemli bir metin olduğu yadsınamaz bir gerçektir. Sonuç Osmanlı hukuk sistemi İslam hukuk sistemi ile örtüştüğünden, Osmanlı aile hukukunun ve Osmanlı Devletinin içtimai hayata dair uygulamalarının anlaşılması İslam aile hukukuna ilişkin prensiplerin irdelenmesine bağlıdır. Bu bağlamda öncelikle İslam hukukun gayrimüslimlere yaklaşımındaki hoşgörünün ve onlara tanıdığı din ve vicdan hürriyetinin, ilk dönem İslam Devletinde olduğu gibi sonraki asırlarda hüküm süren devletler ile Osmanlı Devletinde de tatbik edildiğini belirtmek gerekir. Gayrimüslim vatandaşların kendi aralarındaki evlenme, boşanma, nafaka, vekâlet, velayet gibi aile uyuşmazlılarının görümü bizzat kendi cemaat veya ruhani reislerine bırakılmasına rağmen sözü edilen hususların şeriyye mahkemelerinde veya imamlar aracılıyla zaman zaman bizzat İslam hukukunun esasları üzere –mehir, talak-ı bayin gibi- çözüldüğüne dair çok sayıda örnek mevcuttur. Ancak klasik dönemde genel kaide ahval-i şahsiyyenin dini temelli olması hasebiyle bu husustaki uyuşmazlıkların cemaat reislerince çözüme kavuşturulmasıdır. Hatta buna aykırı davranılmasının da sık sık yasaklandığı görülmektedir. Yetkinin bütünüyle cemaatlerin ruhani reislerine verilmesinin sebebi ise, evlenme ve boşanmaların istismar edilebilmesi ve dolayısıyla ailelerin özellikle de kadın ve çocukların mağdur olmalarıdır. Tanzimat sürecinde ise ilk etapta ruhani reislerin evlilik işlemlerini idareye bildirmeleri benimsenmiştir. Daha sonraki süreçte ise çeşitli mercilerin meydana getirdiği karışıklığın giderilmesi açısından yargı sisteminde birlik sağlanmış ve gayrimüslimlerin aile hukuku davalarının görüm yeri olarak şeriyye mahkemeleri görevli kılınmıştır. İslam aile hukukunda ehl-i kitap ile evlenme meselesindeki genel görüş ehl-i kitap bir kadınla evliliğin caiz olduğu noktasında ise de Müslüman bir kadınla evlenmenin daha efdal olduğu vurgulanmaktadır. Bunun tersi durumun da evlenme engeli olduğu hususunda görüş farklılığı bulunmamaktadır. Aynı uygulamanın Osmanlı Devletinin gerek klasik döneminde gerek Tanzimat döneminde yürürlükte olduğu görülmektedir. Ayrıca İslam hukukunun kadında aradığı iffet gibi kriterlerin Osmanlı Devleti tarafından bizzat dikkate alındığı ve muhalif davrananların cezalandırıldığı sabittir. Akrabalık bağıyla gelen nafakada akrabalık bağı ve akrabalarla iyi geçinme TAAD, Yıl:7, Sayı:24 (Ocak 2016) 657 İslam-Osmanlı Aile Hukukunda Gayrimüslimler Hüseyin ERDEM ilkesi gereği din farkı gözetilmediğinden, ister gayrimüslim olsun ister Müslüman olsun anne, baba veya çocuğa nafaka düşmektedir. Osmanlı Devletinde de hem klasik dönemde hem de Tanzimat döneminde hâkimler tarafından herhangi bir usul ve din ayrımı gözetilmeksizin gerek hısımlık gerek evlilik gerek iddet nafakasına hükmedilmesine ilişkin çok sayıda örnek vardır. Hukuk-u Aile Kararnamesinin 92 ila 101’inci maddeleri arasında evlilik nafakasına dair hükümler belirlenmiş ve bu hükümlerin gayrimüslimler açısından da geçerli olduğu kurala bağlanmıştır. Aynı yaklaşımın mehir bakımından da uygulandığını belirtmek gerekir. İslam’da müste’men erkeklerin zimmî kadınlarla evlenmesi halinde zimmî statüsüne sahip olamadıkları görülürken, Osmanlı Devletinde, günümüz vatandaşlık hukukundaki uygulamalara benzer şekilde, bazı dönemlerde çıkarılan fermanlarla bu türden evliliklerin erkeklere zimmî statüsü vereceği belirtilmiştir. İslam hukuk sisteminde kabul gören vekâletle nikâh akdi yapılması hususunun Osmanlı aile hukuk sisteminde de uygulandığı ve bu hususun gayrimüslimler için de geçerli olduğu görülmektedir. İslam hukukçuları arasında fikir birliğinin bulunmadığı velayet hususunda ise Osmanlı klasik dönemde velilerin kızlarını nikâhladığına dair belgelere rastlanmaktadır. Osmanlı hukuk-u aile kararnamesi ise mezhepler arası bir yol izleyerek hâkimin kızlar için durumu velisine bildirmesini öngörmüştür. Ayrıca Hıristiyan vatandaşların kızlarının evliliğinde velayete ilişkin özel düzenlemeler getirmiştir. İslam hukuku, din değiştirme durumlarında çocukların İslam dini üzere kalmalarını sağlayacak durumun tercih edilmesi gerektiğini ortaya koymaktadır. Yani Müslüman olan tarafın önceliği bulunmaktadır. Aynı şekilde Osmanlı uygulamalarında da sonradan Müslüman olan mühtediye kadınların İslama davet edilmelerine rağmen Müslüman olmayan kocalarından boşandıkları ve kimi durumlarda da çocuklarının bakım ve görümünü de (hidane) üstlendikleri şeriyye sicillerinden görülmektedir. Zimmî kimselerin şahitliğinde zimmî bir kadınla evlenen Müslüman bir erkeğin bu evliliğin geçerliliği hususunda İslam hukukçuları arasında fikir birliği bulunmamasına karşın Osmanlı Devletinde gayrimüslim vatandaşların Müslümanların şahitliğinde şeriyye mahkemelerinde evlendikleri görülmektedir. ♦♦♦♦ 658 TAAD, Yıl:7, Sayı:24 (Ocak 2016) Non-Muslims In Islam-Ottoman Family Law Hüseyin ERDEM KAYNAKÇA Kitaplar AKGÜNDÜZ, Ahmed, Osmanlı Devleti’nde Gayrimüslimlerin Yönetimi, Timaş Yay., İstanbul, 2008. AMİR, Abdulaziz, Alternatif Aile Hukuku, Mektup Yay., İstanbul, 1997. AYDIN, M. Akif, İslam-Osmanlı Aile Hukuku, Marmara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Vakfı Yay., İstanbul, 1985. BEBİROĞLU, Murat, Osmanlı Devleti’nde Gayrimüslim Nizamnameleri, Akademi Matbaası, İstanbul, 2008. CİN, Halil, İslam ve Osmanlı Hukukunda Evlenme, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yay., Konya, 1988. EBU YUSUF, Kitabu’l Haraç, Terc. Muhammed Ataullah Efendi, Akçağ Yay., Ankara, 1982. EL-CEVZİYYE, İbn Kayyim, Ahkamu Ehlü’z-Zimme, Darü’l-Kütüb el-İlmiyye, I. Bölüm, II. Baskı, Beyrut, 2002. ERCAN, Yavuz, Osmanlı Yönetiminde Gayrimüslimler Kuruluştan Tanzimat’a Kadar Sosyal, Ekonomik ve Hukuki Durumları, Turhan Kitabevi, Ankara, 2001. FERRUH, Ömer, İslam Aile Hukuku, Ter. Yusuf Ziya Kavakçı, Sebil Yay., İstanbul, 1994. GALANTİ, Avram, Türkler ve Yahudiler, Gözlem Yay., İstanbul, 1995. HAMİDULLAH, Muhammed, İslam’da Devlet İdaresi, Çev. Hamdi Aktaş, Beyan Yay., İstanbul, 2012. KARAKOÇ, Sarkis, Külliyat-ı Kavanin: Kavanin ve nizamat ve feramin ve berevat ve iradat-ı seniyye ile muahedat ve umuma ait mukavelatı muhtevidir, yazma eser, Y/1038, I, II ve III. Ciltler, Türk Tarih Kurumu, Ankara. _________, Sarkis, Külliyat-ı Kavanin Fihrist-i Tarihi, Haz. M. Akif Aydın...(ve başk.), C.1, Türk Tarih Kurumu, Ankara, 2006. KENANOĞLU, M. Macit, Osmanlı Millet Sistemi: Mit ve Gerçek, Klasik Yay., İstanbul, 2012. MEVDUDİ, İslam’da Aile Hukuku (Karı-Koca Hakları), Ter. Memiş Tekin, Esra Yay., Konya, 1990. _________, Tefhimu’l Kuran, İnsan Yayınları. TAAD, Yıl:7, Sayı:24 (Ocak 2016) 659 İslam-Osmanlı Aile Hukukunda Gayrimüslimler Hüseyin ERDEM YAMAN, Ahmet, İslam Aile Hukuku, Post Yay., Konya, 1998. YILMAZ, Hüseyin, Kuran’ın Işığında Müslim-Gayrimüslim Münasebetleri, Kayıhan Yay., İstanbul, 1997. ZEYDAN, Abdulkerim, Ahkamu’z Zimmiyyin ve’l Müste’minin fi Dari’l İslam, Müessesetü’r Risale, II. Baskı, Şam, 2014. ________, Abdülkerim (Hz.Ali-Ebu Yusuf), İslam’da Ferd ve Devlet Münasebetleri, Kayıhan Yay., İstanbul, 1995. Makaleler AKYILMAZ, Gül, “Osmanlı Hukukundaki Düzenlemeler Çerçevesinde Yabancı Ülke Vatandaşlığına geçen Ermenilerin Gayrimenkullerinin Hukuki Statüsü”, Yeni Türkiye, 60/2014. BARDAKOĞLU, Ali, “Butlan”, TDV İslam Ansiklopedisi, C.6, 1992. BERKİ, Osman Fazıl, “Türk Hukukunda Evlenmenin Tabiiyete Tesiri”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.3, S.1-4, 1946. ERTEN, Hayri, “Hz. Ömer Döneminde Toplumsal Değişme”, Necmettin Erbakan Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, S.6, 1996. KARAHASANOĞLU, Cihan Osmanağaoğlu, “Mecelle-i Ahkam-ı Adliyye’nin Yürürlüğe Girişi ve Türk Hukuk Tarihi Bakımından Önemi”, OTAM, S.29, 2011. ÖZKORKUT, Nevin Ünal, “2014 Tarihli Meryem Yahya İbrahim İshak Davası’ndan Hareketle İslam Hukukunda Bir Evlenme Engeli Olarak ‘Din Farkı’ ve Osmanlı Uygulamasına Yansımaları”, OTAM, 37/Bahar, 2015. TOPÇUOĞLU, Ali Aslan, “Yahudilik-Hıristiyanlık ve İslam Hukuku’na Göre Nikâh Akdine Etkisi Bakımından Din Farklılığı”, Dinbilimleri Akademik Araştırma Dergisi, C.10, S.2, 2010. Belgeler Başbakanlık Osmanlı Arşivleri (BOA), Cevdet Adliye BOA, Bab-ı Ali Evrak Odası BOA, Dahiliye İdare BOA, Dahiliye Mektubi Kalemi BOA, Dahiliye Müteferrik BOA, Hariciye Nezareti, Mektubi Kalemi 660 TAAD, Yıl:7, Sayı:24 (Ocak 2016) Non-Muslims In Islam-Ottoman Family Law Hüseyin ERDEM BOA, Hattı Hümayun BOA, Müzehheb Fermanlar BOA, Sadaret BOA, Sadaret Divan (Beylikçi) Kalemi Evrakı, BOA, Teftişat-ı Rumeli Evrakı BOA, Yabancı Arşivler Bosna-Hersek ile İlgili Arşiv Belgeleri (1516-1919), T.C. Başbakanlık Devlet Arşivleri Genel Müdürlüğü Osmanlı Arşivi Daire Başkanlığı, Yayın Nu:7, Ankara, 1992. Düstur, I. Tertip, I. Kısım. Düstur, II. Tertip, C.9. İstanbul Kadı Sicilleri, Mahkeme Kararları. TAAD, Yıl:7, Sayı:24 (Ocak 2016) 661
