doktora tezi - Gazi Üniversitesi Açık Arşiv

advertisement
ALİ BULUT
ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI
T.C.
GAZİ ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
DOKTORA
TEZİ
TÜRK İŞ HUKUKU'NDA
SENDİKAL GÜVENCELER
ALİ BULUT
KASIM 2015
ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI
KASIM 2015
TÜRK Ġġ HUKUKU’NDA SENDĠKAL GÜVENCELER
Ali BULUT
DOKTORA TEZĠ
ÖZEL HUKUK ANABĠLĠM DALI
GAZĠ ÜNĠVERSĠTESĠ
SOSYAL BĠLĠMLER ENSTĠTÜSÜ
KASIM 2015
iv
TÜRK Ġġ HUKUKU’NDA SENDĠKAL GÜVENCELER
(Doktora Tezi)
Ali BULUT
GAZĠ ÜNĠVERSĠTESĠ
SOSYAL BĠLĠMLER ENSTĠTÜSÜ
Kasım 2015
ÖZET
Sendikal güvenceler 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun
23. 24. 25. maddelerinde düzenlenmiĢtir. Kanunu’nun 23. Maddesinde iĢçi
kuruluĢu yöneticiliğinin güvencesi düzenlenirken, 24. maddesinde iĢyeri sendikal
temsilciğinin güvencesi düzenlenmiĢtir. Ayrıca bu maddede yapılan yollama
uyarınca amatör sendika yöneticiliğinin güvencesi de iĢyeri sendika temsilciliğinin
güvencesine eĢ tutulmuĢtur. Kanun’un 25. maddesinde ise sendika üyeliğinin
güvencesi düzenlenmiĢtir. Sendikal güvencelere iliĢkin düzenlemeler bu
güvencelerin düzenlendiği uluslararası kaynaklara 2821 sayılı Sendikalar
Kanunu’na göre genel olarak daha uygundur. ĠĢçi kuruluĢu yöneticilerine sağlanan
güvence yöneticilik süresince iĢ sözleĢmesinin askıda olması, yöneticilikten belirli
Ģekillerde ayrılan iĢçinin yeniden iĢe alınma yükümlülüğü ve yöneticiliğin kıdem
tazminatına hak kazandıran bir hal olarak kabul edilmesidir. ĠĢyeri sendika
temsilcisine sağlanan güvence ise iĢverenin fesih hakkının sınırlandırılması ve
temsilcinin çalıĢma koĢullarında esaslı değiĢikliğine karĢı iĢçinin korunmasıdır.
Sendika üyeliğine sağlanan güvence ise sendika üyeliği ya da sendikal faaliyetleri
nedeniyle iĢ sözleĢmesi feshedilen iĢçiye iĢe iade davası açma imkanı tanınması
ile sendikal feshin yaptırımın sendikal tazminat olarak düzenlenmesidir.
Bilim Kodu
Anahtar
Kelimeler
Sayfa Adedi
Tez DanıĢmanı
: 501.2.068
: ĠĢçi KuruluĢu Yöneticiliği, ĠĢyeri Sendika Temsilciliği, Üyelik,
Sendikal Faaliyet, Sendikal Fesih, Sendikal Güvenceler
: 363
: Prof. Dr. Hamdi MOLLAMAHMUTOĞLU
v
UNION GUARANTEES IN TURK LABOUR LAW
(Ph. D. Thesis)
Ali BULUT
GAZĠ UNIVERSITY
GRADUATE SCHOOL OF EDUCATIONAL SCIENCES
November 2015
ABSTRACT
Union guarantees are regulated with 23. 24. and 25. articles of 6356 numbered
Union and Collective Bargaining Law. Workplace union representative’s guarantee
is regulated with article 24. of the law, while labor organization managership’s
guarantee is regulated with Article 23. of the law. Furthermore, according to the
reference made in article 24. amateur union managership’s guarantee is made
equal with the guarantee of the workplace union representative. Union
membership’s guarantee is regulated with the article 25. Of the law. Regulations
regarding union guarantees are more in accordance with the international
resources which these guarantees are regulated than the 2821 numbered Union
Law. The guarantee which is provided to the labor organization managership is
suspension of employment contract during the managership, obligation of
reinstatement of the worker who quit managership in specific manner and
acceptance of managership as a condition which warrants severance pay. The
guarantee which is given to the workplace union representative is the limitation on
the employer’s right to terminate the employment contract and protection against
the radical changes on the working conditions of the representative. The
guarantee which is provided to the union membership is the regulation of union
termination as union compensation by means of providing right to process a
reinstatement case in the event of termination of employment contract due to the
union membership or the activities related to the union and the regulation
Science Code
: 501.2.068
Key Words
: Labor
Organization
Managership,
Workplace
Representative,
Membership,
Union
Activites,
Termination, Union Guarantees
Page Number
Supervisor
: 363
: Prof. Dr. Hamdi MOLLAMAHMUTOĞLU
Union
Union
vi
TEġEKKÜR
Akademik çalıĢma insanın kendisini tamamen vermesi gereken oldukça
zahmetli, ancak bir o kadar da öğretici ve eğitici bir iĢ. Tez konusunun
belirlenmesinden tezin yazımının sona ermesine kadar geçen süreçte baĢka
insanların desteği olmaksızın akademik çalıĢma yapılması gerçekten çok zor. Ben
bu noktada kendimi Ģanslı kabul ediyorum. Öncelikle insanın zamanı sadece
kendisine ait değil. Ailesinin de bu konuda söz hakkı var. Bu konuda ailemden
fedakarlık bekleyemezdim. Ancak onlar sadece fedakarlık yapmakla kalmadı,
manevi yönden de en büyük destekçim oldular. EĢim Öznur'a; annem, babam ve
tabi ki abim Gökhan’a teĢekkür ediyorum.
Beni iĢ hukukuyla tanıĢtıran ve iĢ hukukunu sevmemi sağlayan, kariyerimin
de iĢ hukuku alanında olmasında çok büyük etkileri olan, tez konum olan “Türk ĠĢ
Hukuku’nda Sendikal Güvenceler” konusuna yönlendiren, onun öğrencisi olmaktan
onur duyduğum ve her zaman duyacağım, üzerimde emeği büyük olan çok değerli
hocam Prof. Dr. Hamdi MOLLAMAHMUTOĞLU’ na; gerek iĢ hayatımda gerekse
özel hayatımda karĢılaĢtığım problemlerim çözümünde bana sonsuz destek olan,
bilgisi ve muhakemesine hayran olduğum, doktora sürecinde de her zaman
yanımda olan çok değerli hocam Doç. Dr. Muhittin ASTARLI’ya; olaylara bakıĢı ve
fikirleriyle beni düĢünmeye ve muhakeme etmeye sevk eden, iĢimde ve akademik
çalıĢmalarımda her türlü desteği bana veren, düĢüncelerine daima önem verdiğim
çok değerli hocam Dr. UlaĢ BAYSAL'a minnet ve teĢekkürlerimi iletiyorum.
Doktora süreci zordur. Bunun yanında akademisyen olmayanlar açısından
görevle birlikte doktorayı yapmak naçizane kanaatime göre biraz daha zordur. Bu
dönemde değerli meslek büyüklerim ve mesai arkadaĢlarımın da yardımını
aldığımı itiraf etmeliyim. Ġzin ve kaynak konusunda yardımlarını esirgemeyen
saygıdeğer BaĢkanım Seracettin GÖKTAġ'a; bana her türlü desteği veren değerli
ağabeyim Yargıtay Üyesi BektaĢ KAR'a; yine bu süreçte her zaman yanımda olan
ve Yargıtay kararlarının temininde büyük yardımları olan sevgili meslektaĢlarım
Hakim Cem ÇELĠK'e; Hakim Uğur OCAK' a; Hakim Ġnan MOROĞLU'na; teze son
Ģeklini vermem de teknik destekleri yadsınamaz olan çocukluk arkadaĢlarım,
dostlarım ġamil KANDUR ve Erhan AKBULUT'a teĢekkürü borç biliyorum.
vii
ĠÇĠNDEKĠLER
Sayfa
ÖZET ..................................................................................................................................iv
ABSTRACT .........................................................................................................................v
TEġEKKÜR.........................................................................................................................vi
ĠÇĠNDEKĠLER ....................................................................................................................vii
KISALTMALAR………………….........................................................................................xiv
GĠRĠġ ..................................................................................................................................1
BĠRĠNCĠ BÖLÜM
SENDĠKA ÖZGÜRLÜĞÜ VE HAKKI
1. SENDĠKA ÖZGÜRLÜĞÜ VE HAKKI KAVRAMLARI ..................................................... 5
2. SENDĠKA ÖZGÜRLÜĞÜNÜN KAPSAMI .................................................................... 10
2.1. BĠREYSEL SENDĠKA ÖZGÜRLÜĞÜ ....................................................................... 11
2.1.1. Genel Olarak Bireysel Sendika Özgürlüğü ............................................................ 11
2.1.2. Bireysel Sendika Özgürlüğünün KiĢi Ġtibariyle Kapsamı ......................................... 13
2.1.2.1. Bireysel Sendika Özgürlüğünden Yararlananlar ................................................. 13
2.1.2.2. Bireysel Sendika Özgürlüğünden Yararlanamayanlar ........................................ 15
2.1.3. Bireysel Sendika Özgürlüğünün Ġçerik Ġtibariyle Kapsamı ...................................... 18
2.1.3.1. Olumlu (Pozitif) Bireysel Sendika Özgürlüğü ...................................................... 18
2.1.3.1.1. Sendika Kurma Özgürlüğü .............................................................................. 18
2.1.3.1.2. Sendikaya Üye Olma Özgürlüğü ..................................................................... 23
2.1.3.1.3. Sendikanın Faaliyetlerine Katılma Özgürlüğü .................................................. 29
2.1.3.2. Olumsuz (Negatif) Bireysel Sendika Özgürlüğü .................................................. 30
2.1.3.2.1. Sendikaya Üye Olmama Özgürlüğü ................................................................ 30
2.1.3.2.2. Sendikadan Ayrılma Özgürlüğü ....................................................................... 32
2.2. KOLEKTĠF SENDĠKA ÖZGÜRLÜĞÜ ....................................................................... 34
2.2.1. Genel Olarak Kolektif Sendika Özgürlüğü ............................................................. 34
2.2.2. Kolektif Sendika Özgürlüğünün Ġçerik Ġtibariyle Kapsamı ....................................... 35
2.2.2.1. Sendikanın Hukuken Var Olma ve Varlığını Koruma Özgürlüğü ......................... 35
2.2.2.2. Sendikanın Faaliyetlerine ĠliĢkin Özgürlüğü ........................................................ 37
2.3. BĠREYSEL VE KOLEKTĠF SENDĠKA ÖZGÜRLÜKLERĠNĠN YARIġMASI ................ 40
2.4. SENDĠKA ÖZGÜRLÜĞÜNÜN SAĞLANMASI NOKTASINDA GÜVENCE KAVRAMI 44
3. SENDĠKA ÖZGÜRLÜĞÜ VE HAKKININ HUKUKSAL KAYNAKLARI .......................... 46
3.1. ULUSAL KAYNAKLAR ............................................................................................. 46
3.1.1. Kanuni Kaynaklar .................................................................................................. 46
viii
Sayfa
3.1.1.1. Anayasa ............................................................................................................. 46
3.1.1.2. Kanunlar ............................................................................................................ 49
3.1.1.3. Tüzük ve Yönetmelikler ...................................................................................... 51
3.1.2. Akdi Kaynaklar ...................................................................................................... 53
3.1.2.1. Toplu ĠĢ SözleĢmesi ........................................................................................... 53
3.1.2.2. ĠĢ SözleĢmesi ve ĠĢ SözleĢmesi Niteliğindeki Kaynaklar ..................................... 55
3.1.2.2.1. ĠĢ SözleĢmesi .................................................................................................. 55
3.1.2.2.2. ĠĢ SözleĢmesi Niteliğindeki Akdi Kaynaklar ..................................................... 56
3.1.2.3. ĠĢverenin Yönetim Hakkı .................................................................................... 58
3.2. ULUSLARARASI KAYNAKLAR ............................................................................... 59
3.2.1. BirleĢmiĢ Milletler Kaynakları ................................................................................. 59
3.2.1.1. Ġnsan Hakları Evrensel Bildirisi ........................................................................... 59
3.2.1.2. KiĢisel ve Siyasi Haklar Uluslararası SözleĢmesi ............................................... 59
3.2.1.3. Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası SözleĢmesi ........................... 61
3.2.2. Avrupa Konseyi SözleĢmeleri ................................................................................ 62
3.2.2.1. Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi ....................................................................... 62
3.2.2.2. Avrupa Sosyal ġartı ........................................................................................... 67
3.2.3. Uluslararası ÇalıĢma Örgütü SözleĢmeleri ............................................................ 69
3.2.3.1. 87 Sayılı Sendika Özgürlüğüne Ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına ĠliĢkin
SözleĢme ...................................................................................................................... 69
3.2.3.2. 98 Sayılı Örgütlenme ve Toplu Pazarlık Hakkı SözleĢmesi ................................ 72
3.2.3.3. 135 Sayılı ĠĢletmelerde ĠĢçi Temsilcilerinin Korunması ve Onlara Sağlanacak
Kolaylıklara ĠliĢkin SözleĢme ........................................................................................... 74
3.2.3.4. 151 Sayılı Kamu Hizmetinde Örgütlenme Hakkının Korunması ve Ġstihdam
KoĢullarının Belirlenmesi Yöntemlerine ĠliĢkin SözleĢme ................................................. 75
3.2.3.5. Sendika Hakkı ve Özgürlüğüne ĠliĢkin Uluslararası ÇalıĢma Örgütü’nün Diğer
SözleĢmeleri ................................................................................................................... 77
3.3. KAYNAKLAR ARASINDAKĠ HĠYERARġĠ ................................................................. 79
3.3.1. Genel Olarak Kaynaklar Arasındaki HiyerarĢi ........................................................ 79
3.3.2. Sendika Özgürlüğü ve Hakkına ĠliĢkin Uluslararası SözleĢmelerin Kaynaklar
Arasındaki HiyerarĢik Konumu ........................................................................................ 80
ĠKĠNCĠ BÖLÜM
ĠġÇĠ KURULUġU YÖNETĠCĠLERĠNĠN SENDĠKAL GÜVENCESĠ
1. PROFESYONEL YÖNETĠCĠ-AMATÖR YÖNETĠCĠ AYRIMI ........................................ 83
ix
Sayfa
2. PROFESYONEL YÖNETĠCĠLERĠN GÜVENCESĠ ....................................................... 86
2.1. GÜVENCENĠN KAPSAMINDAKĠ YÖNETĠCĠLER ..................................................... 86
2.2. PROFESYONEL YÖNETĠCĠLERE SAĞLANAN GÜVENCE..................................... 90
2.2.1. Yöneticilik Görevi Nedeniyle ĠĢyerinden Ayrılan Profesyonel Yöneticinin ĠĢ
SözleĢmesinin Askıda Olması ......................................................................................... 95
2.2.2. Yöneticilik Görevinin ĠĢçiye Fesih Hakkı Vermesi ................................................ 105
2.2.3. Yöneticilik Görevi Belirli ġekillerde Sona Eren ĠĢçinin ĠĢveren Tarafından ĠĢe
BaĢlatılma Yükümlülüğü ................................................................................................ 111
2.2.3.1. ĠĢe BaĢlatma Yükümlülüğünün KoĢulları .......................................................... 115
2.2.3.1.1. Yöneticinin ĠĢ SözleĢmesinin Askıda Olması ................................................. 115
2.2.3.1.2. Yöneticilik Görevinin Kanun’ da Belirtilen Hallerden Biriyle Sona Ermesi...... 116
2.2.3.1.3. ĠĢçinin Bir Aylık Süre Ġçinde BaĢvurması ....................................................... 118
2.2.3.2. Yöneticinin ĠĢe BaĢlatılması ............................................................................. 120
2.2.3.3. ĠĢe BaĢlatma Yükümlüğüne Aykırılı Davranılması ............................................ 121
2.2.4. Görevi Kanunda Belirtilen Nedenler DıĢında Sona Eren Profesyonel Yöneticinin
Kıdem Tazminatı Hakkı ................................................................................................. 127
2.3. 6356 SAYILI SENDĠKALAR VE TOPLU Ġġ SÖZLEġMESĠ KANUNU YÜRÜRLÜĞE
GĠRMEDEN ÖNCE ĠġÇĠ KURULUġU YÖNETĠCĠSĠ OLANLARIN HUKUKĠ DURUMU .. 133
2.3.1. ĠĢ SözleĢmelerini Kanun Yürürlüğe Girmeden Önce Yöneticilik Görevi Nedeniyle
Sona ErdirmiĢ Yöneticilerin Hukuki Durumu .................................................................. 133
2.3.2. ĠĢ SözleĢmesi Kanun Yürürlüğe Girmeden Önce Yöneticilik Görevi Nedeniyle
Askıya AlınmıĢ Olan Yöneticilerin Hukuki Durumu ........................................................ 136
3. AMATÖR YÖNETĠCĠLERĠN GÜVENCESĠ................................................................. 136
3.1. GÜVENCE KAPSAMINDAKĠ YÖNETĠCĠLER ......................................................... 136
3.2. AMATÖR YÖNETĠCĠLERE SAĞLANAN GÜVENCE .............................................. 138
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
ĠġYERĠ SENDĠKA TEMSĠLCĠLĠĞĠNĠN GÜVENCESĠ
1. GENEL OLARAK ĠġYERĠ SENDĠKA TEMSĠLCĠLĠĞĠNĠN GÜVENCESĠ ..................... 141
2.GÜVENCE KAPSAMINDAKĠ ĠġYERĠ SENDĠKA TEMSĠLCĠLERĠ ............................... 147
2.1. ĠġYERĠ SENDĠKA TEMSĠLCĠSĠ OLABĠLME KOġULLARI ...................................... 148
2.2. ĠġYERĠ SENDĠKA TEMSĠLCĠLERĠNĠN ATANMALARI ............................................ 150
2.2.1. Atanma Usulü...................................................................................................... 150
2.2.2. Temsilcilik Sıfatının Kazanılması ......................................................................... 154
2.2.3. Temsilcilik Sıfatının Sona Ermesi ........................................................................ 155
3.2. ĠġYERĠ SENDĠKA TEMSĠLCĠLERĠNĠN GÖREVLERĠ .............................................. 160
x
Sayfa
3. ĠġYERĠ SENDĠKA TEMSĠLCĠLERĠNĠN FESHE KARġI KORUNMASI ........................ 162
3.1. ĠġVERENĠN FESHĠ HAKLI BĠR NEDENE DAYANDIRMA ZORUNLULUĞU .......... 163
3.1.1. Haklı Neden Kavramı .......................................................................................... 164
3.1.2. Haklı Nedenler .................................................................................................... 167
3.2. FESHĠN DERHAL FESĠH NĠTELĠĞĠ TAġIMASININ ZORUNLU OLUP OLMADIĞI
HUSUSU ....................................................................................................................... 169
3.3. FESHĠN USULÜ..................................................................................................... 172
3.3.1. Fesih Bildirimin Yazılı Olarak Yapılması .............................................................. 172
3.3.2. Fesih Nedeninin Açık ve Kesin Bir ġekilde Belirtilmesi ........................................ 173
3.4. FESHĠN YARGISAL DENETĠMĠ ............................................................................. 174
3.4.1. Davanın Tarafları ................................................................................................ 176
3.4.2. Dava Açma Süresi............................................................................................... 177
3.4.3. Davanın Konusu .................................................................................................. 178
3.4.4. Ġspat Yükü ........................................................................................................... 179
3.4.5. Yargılama Usulü .................................................................................................. 180
3.5. KANUNA AYKIRI FESĠH VE SONUÇLARI ............................................................. 183
3.5.1. Feshin Geçersizliği .............................................................................................. 184
3.5.2. Feshin Geçersizliğinin Sonuçları ......................................................................... 186
3.5.2.1. Temsilcinin ĠĢe Ġadesi ....................................................................................... 186
3.5.2.2. ĠĢverenin Temsilciyi ĠĢe BaĢlatma Zorunluluğu ................................................. 187
3.5.2.2.1. Temsilcinin ĠĢe BaĢlamak Üzere BaĢvurusu .................................................. 187
3.5.2.2.2. Temsilcinin BaĢvurusunu Geri Alması veya ĠĢe BaĢlamaktan Vazgeçmesi ... 190
3.5.2.2.3. Temsilcinin ĠĢe BaĢlatılmasının Sonuçları ..................................................... 192
3.5.2.2.4. Temsilcinin ĠĢe BaĢlatılmamasının Sonuçları ................................................ 193
3.5.3. Fesih Tarihi ile Kararın KesinleĢme Tarihi Arasında Ücret ve Diğer Haklarının
Ödenmesi
................................................................................................................ 199
4. ĠġYERĠ SENDĠKA TEMSĠLCĠLERĠNĠN ÇALIġMA KOġULLARINDA DEĞĠġĠKLĠĞE
KARġI KORUNMASI ..................................................................................................... 201
4.1. ÇALIġMA KOġULLARINDA ESASLI VE ESASLI OLMAYAN DEĞĠġĠKLĠK
KAVRAMLARI ............................................................................................................... 201
4.2. ĠġYERĠ SENDĠKA TEMSĠLCĠLERĠNĠN ÇALIġMA KOġULLARINDA DEĞĠġĠKLĠK
YAPILMASI ................................................................................................................... 204
4.2.1. Temsilcinin ĠĢyerinin DeğiĢtirilmesi ...................................................................... 206
4.2.2. Temsilcinin ĠĢinin Esaslı Tarzda DeğiĢtirilmesi .................................................... 207
4.2.3. Temsilcinin ĠĢyerinde DeğiĢiklik veya ĠĢinde Esaslı Tarzda DeğiĢiklik
Yapılabilmesinin KoĢulu ................................................................................................ 209
xi
Sayfa
4.3. KANUNA AYKIRI OLARAK ÇALIġMA KOġULLARINDA ESASLI DEĞĠġĠKLĠK
YAPILMASININ YAPTIRIMI .......................................................................................... 211
DÖRDÜNCÜ BÖLÜM
SENDĠKA ÜYELĠĞĠNĠN GÜVENCESĠ
1. GENEL OLARAK SENDĠKA ÜYELĠĞĠNĠN GÜVENCESĠ ........................................... 213
2.SENDĠKAL AYRIMCILIĞA KARġI ĠġÇĠNĠN KORUNMASI VE SENDĠKA ÜYELĠĞĠNĠN
GÜVENCESĠ ................................................................................................................. 220
2.1. GENEL OLARAK ĠġVERENĠN EġĠT DAVRANMA BORCU VE AYRIM YASAKLARI ...
.............................................................................................................................. 220
2.2. SENDĠKAL AYRIM YASAĞI ................................................................................... 223
2.3. Ġġ SÖZLEġMESĠNĠN YAPILMASINDA ĠġÇĠNĠN SENDĠKAL AYRIMCILIĞA KARġI
KORUNMASI VE SENDĠKA ÜYELĠĞĠNĠN GÜVENCESĠ ............................................... 226
2.3.1. Genel Olarak ĠĢ SözleĢmesinin Yapılmasında ĠĢçinin Sendikal Ayrımcılığa KarĢı
Korunması ve Sendika Üyeliğinin Güvencesi ................................................................ 226
2.3.2. ĠĢçilerin ĠĢe Alınmalarının Herhangi Bir Sendikaya Üye Olma Ya Da Olmama
ġartına Bağlı Tutulamaması .......................................................................................... 231
2.3.3. ĠĢçilerin ĠĢe Alınmalarının Belirli Bir Sendikaya Üye Olma Ya Da Olmama Veya
Belirli Bir Sendikaya Üyeliğin Devamı Yahut Üyelikten Çekilme ġartına Bağlı
Tutulamaması ............................................................................................................... 233
2.4. SENDĠKAL FAALĠYET NEDENĠYLE ĠġÇĠNĠN SENDĠKAL AYRIMCILIĞA KARġI
KORUNMASI VE SENDĠKAL FAALĠYET ÖZGÜRLÜĞÜNÜN GÜVENCESĠ.................. 235
2.4.1. Sendikal Faaliyet Kavramı................................................................................... 235
2.4.1.1. ĠĢçilerin Ġçe Dönük Sendikal Faaliyetleri ........................................................... 238
2.4.1.2. ĠĢçilerin DıĢa Dönük Sendikal Faaliyetleri ......................................................... 239
2.4.2. Sendikal Faaliyet Özgürlüğü ............................................................................... 240
2.4.3. Sendikal Faaliyet Özgürlüğünün Güvencesi ........................................................ 242
2.5. FESĠH DIġINDAKĠ SENDĠKAL AYRIMCILIK HALLERĠNDE ĠSPAT YÜKÜ ............. 244
2.6. FESĠH DIġINDAKĠ SENDĠKAL AYRIMCILIĞIN HUKUKĠ SONUÇLARI .................. 245
2.7. Ġġ SÖZLEġMESĠNĠN FESHĠNDE ĠġÇĠNĠN SENDĠKAL AYRIMCILIĞA KARġI
KORUNMASI VE SENDĠKA ÜYELĠĞĠNĠN GÜVENCESĠ ............................................... 246
2.7.1. Sendikal Fesih Kavramı ...................................................................................... 246
2.7.1.1. Genel Olarak Sendikal Fesih Kavramı .............................................................. 246
2.7.1.2. Sendikal Fesih Nedenleri.................................................................................. 252
2.7.1.2.1. Sendika Üyeliğinden Dolayı Sendikal Fesih ................................................ 252
2.7.1.2.2. Sendikal Faaliyetten Dolayı Sendikal Fesih ................................................. 254
xii
Sayfa
2.7.2. Sendikal Fesih Nedeniyle Usul Hukuku Yönünden ĠĢçi Tarafından Açılabilecek
Dava ÇeĢıtleri, Bu Davalardaki Yargılama Usulü ve Ġspat Yükü .................................... 255
2.7.2.1. Sendikal Fesih Nedeniyle Usul Hukuku Yönünden ĠĢçi Tarafından Açılabilecek
Dava ÇeĢitleri................................................................................................................ 255
2.7.2.1.1. Tespit Davası ................................................................................................ 256
2.7.2.1.2. Eda Davası ................................................................................................... 259
2.7.2.1.3. Sendikal Fesih Nedeniyle ĠĢçi Tarafından Belirsiz Alacak/Tespit Davası Açılıp
Açılamayacağı Sorunu .................................................................................................. 259
2.7.2.1.4. Sendikal Fesih Nedeniyle ĠĢçi Tarafından Kısmi Dava Açılıp Açılamayacağı
Sorunu…… ................................................................................................................... 268
2.7.2.2. Sendikal Fesih Nedeniyle ĠĢçi Tarafından Açılan Davada Yargılama Usulü ...... 270
2.7.2.3. Sendikal Fesih Nedeniyle ĠĢçi Tarafından Açılan Davada Ġspat Yükü ............... 272
2.7.2.3.1. Fesih Sebebini Ġspat Yükünün ĠĢverende Olması .......................................... 274
2.7.2.3.1.1. ĠĢverenin Ġspat Yükünün Konusu ve Kapsamı ............................................ 277
2.7.2.3.1.2. ĠĢverenin Fesih Sebebini Ġspat Etmesi ........................................................ 279
2.7.2.3.1.3. ĠĢverenin Fesih Sebebini Ġspat Edememesi ................................................ 280
2.7.2.3.2. Sendikal Nedenin Ġspat Yükünün ĠĢçide Olması ............................................ 283
2.7.2.3.2.1. Sendikal Fesih Karinesi .............................................................................. 283
2.7.2.3.2.2. Sendikal Nedenin ĠĢçi Tarafından Ġspat Edilmesi ........................................ 288
2.7.2.3.2.3. Sendikal Nedenin ĠĢçi Tarafından Ġspat Edilmemesi ................................... 291
2.7.2.3.2.4. Sendikal Nedeni Ġspat Yükünü ĠĢçi Üzerine Bırakan Düzenlemenin
Değerlendirilmesi…. ...................................................................................................... 292
2.7.3. Sendikal Feshin Hukuki Sonuçları ....................................................................... 293
2.7.3.1. ĠĢ Güvencesi Kapsamındaki ĠĢçiler Bakımından ............................................... 295
2.7.3.1.1. Feshin Sendikal Nedenle Yapıldığının Tespiti ve Sendikal Tazminat............. 298
2.7.3.1.2. ĠĢe Ġade Davası, Feshin Geçersizliği ve ĠĢçinin ĠĢe Ġadesi .............................. 299
2.7.3.2. ĠĢ Güvencesi Kapsamında Yer Almayan ĠĢçiler Bakımından ............................ 304
2.7.3.2.1. Anayasa Mahkemesi’nin Ġptal Kararından Önceki Hukuki Durum .................. 306
2.7.3.2.2. Anayasa Mahkemesi’nin Ġptal Kararından Sonraki Hukuki Durum ................. 312
2.7.3.3. Sendikal Tazminat ............................................................................................ 313
2.7.3.3.1. Sendikal Tazminat Kavramı........................................................................... 313
2.7.3.3.2. Sendikal Tazminatın Miktarı ve Hesaplanması .............................................. 314
2.7.3.3.3. Sendikal Tazminatın Muacceliyeti ve Tabi Olduğu Faiz Türü ile Bağlı Olduğu
ZamanaĢımı Süresi ....................................................................................................... 317
2.7.3.3.4. Sendikal Tazminatın ĠĢ Hukukundaki Diğer Tazminatlarla ĠliĢkisi ................... 319
2.7.3.3.4.1. Sendikal Tazminat ile ĠĢ Güvencesi Tazminatı ĠliĢkisi ................................ 319
xiii
Sayfa
2.7.3.3.4.2. Sendikal Tazminat ile Ayrım Tazminatı ĠliĢkisi ............................................ 320
2.7.3.3.4.3. Sendikal Tazminat ile Kötüniyet Tazminatı ĠliĢkisi ....................................... 322
2.7.3.3.4.4. Sendikal Tazminat ile Haksız Fesih Tazminatı ĠliĢkisi ................................. 323
2.7.3.4. Sendikal Fesih Halinde ĠĢçinin Talep Edebileceği Diğer Haklar ........................ 325
3. SENDĠKA ÜYELĠĞĠNĠN GÜVENCESĠNĠN ĠHLALĠ HALĠNDE UYGULAMA ALANI
BULAN KAMUSAL YAPTIRIMLAR ............................................................................... 326
3.1. ĠDARĠ YAPTIRIMLAR............................................................................................. 327
3.2. CEZAĠ YAPTIRIMLAR ............................................................................................ 329
SONUÇ
.................................................................................................................... 333
KAYNAKÇA .................................................................................................................. 347
ÖZGEÇMĠġ................................................................................................................... 361
xiv
KISALTMALAR
Bu çalıĢmada kullanılmıĢ kısaltmalar, açıklamaları ile birlikte aĢağıda sunulmuĢtur.
Kısaltmalar
Açıklamalar
a.g.e
a.g.m
a.g.t
AÜHFD
AYM.
BK.
Bkz.
C.
CD.
Çev.
Dn.
DEÜHFD
f.
HD
HGK
ĠĢ K.
ĠÜHFM
md.
S.
s.
STĠSK
TCK
TĠSGLK
TUHĠS
Adı geçen eser
Adı geçen makale
Adı geçen tez
Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
Anayasa Mahkemesi
Borçlar Kanunu
Bakınız
Cilt
Ceza Dairesi
Çeviren
Dipnot
Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
Fıkra
Hukuk Dairesi
Hukuk Genel Kurulu
ĠĢ Kanunu
Ġstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası
Madde
Sayı
Sayfa
Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu
Türk Ceza Kanunu
Toplu ĠĢ SözleĢmesi Grev ve Lokavt Kanunu
Türkiye Ağır Sanayi ve Hizmet Sektörü Kamu
iĢverenleri Sendikası Dergisi
Uluslararası ÇalıĢma Örgütü
Ulusal Yargı Ağı Projesi
ve devamı
Yargıtay
UÇÖ
UYAP
vd.
Yarg.
1
GĠRĠġ
Tarihsel süreç içinde hak elde etme çabası genellikle belirli bir mücadeleyi
beraberinde getirmiĢtir. Bu mücadelenin sonuç vermesi ise mücadelenin tarafların
ne kadar güçlü olduğu ile ilgilidir. Bu bakımdan toplu mücadele her zaman sonuç
almaya daha yakındır. ĠĢçiler hak ve menfaat müdacelesini baĢta sendikalar olmak
üzere
iĢçi
kuruluĢları
vasıtasıyla
gerçekleĢtirirler.
EĢyanın
tabiatı
gereği
mücadelenin tarafları karĢı tarafa kendi istediğinin olması için baskı uygular. Bu
nedenledir ki iĢveren tarafı iĢçi tarafının toplu iĢ mücadelesinde güçlü olmasını
istemez. Sendikanın gücü ise üye sayısıyla doğru orantılıdır.
Öte yandan iĢyerinde sendikal örgütlenmeye gidilmesi ve iĢçilerin sendikaya
üye olması iĢverenlerce çoğunlukla pek arzu edilen bir durum değildir. Zira burada
menfaat çatıĢması bulunmaktadır. Bu itibarla iĢverenler tarafından sendikal
örgütlenmenin zayıflatılması, hatta ortadan kaldırılması için sendika özgürlüğünü
ihlal eden davranıĢlarda bulunulabilmektedir. ĠĢte bu sosyal gerçekler karĢısında
sendikaya üye olma, olmama, sendikada üye kalma, sendika üyeliğinden ayrılma,
sendikal faaliyete katılma gibi özgürlüklerin güvence altına alınması ve Anasayal
teminata kavuĢturulması önem arz etmektedir. Sendika hakkı ve özgürlüğünün
güvence altına alınması ise öncelikle sendikal ayrımcılık oluĢturan iĢveren
davranıĢlarına karĢı iĢçiye etkin bir koruma sağlanmasını gerektirmektedir. Mülga
2821 sayılı Sendikalar Kanunu bu konuda oldukça gerideydi. Özellikle sendikal
fesihlerde iĢ güvencesinden yararlanan iĢçilerle yararlanmayan iĢçiler arasında
gereksiz bir ayrıma gidilerek, sendikal tazminatın iĢ güvencesi tazminatının nitelikli
Ģekli olarak düzenlenmesi, iĢ güvencesi kapsamındaki iĢçilerin sendikal fesihlere
karĢı güvencesiz kalmasına neden olmaktaydı. Yine sendika yöneticilerinin uzun
süre yöneticilik yaptıktan sonra iĢyerine dönmek istemelerine rağmen iĢverence
iĢe alınmaması durumunda kıdem tazminatına hak kazanıp kazanamadıkları
konusunda açık bir düzenlemeye yer verilmemiĢti. Aynı Ģekilde iĢyeri sendika
temsilcilerinin güvencesi de iĢ güvencesi hükümlerine bağlanarak iĢyeri sendika
temsilcilerine nispeten zayıf bir güvence öngörülmüĢtü. Bu düzenlemeler ise UÇÖ
uzmanlar komitesi ve sendikal özgürlükler komitesince eleĢtirilmiĢtir. Bu
eleĢtirilerden baĢlıcaları sendikaya üyeliğin prosedürler nedeniyle zorlaĢtırılması,
2
sendikal feshe karĢı etkin koruma sağlanmaması, iĢyeri sendika temsilcilerine
sağlanan korumanın yetersiz olmasıdır.
ÇalıĢmamızın amacı; 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi
Kanunu'nun yürürlüğe girmesiyle birlikte önemli değiĢiklikler yapılan sendikal
güvenceler
konusunu
detaylı inceleyerek
gerek
teori
gerekse
uygulama
bakımından kaynak oluĢturabilecek bir akademik çalıĢma ortaya koyabilmektir.
Bilindiği üzere 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu'nun 23. 24.
ve
25.
maddelerinde
sendikal
güvenceler
düzenlenmiĢtir.
Kanun'un
23.
maddesinde iĢçi kuruluĢu yöneticiliğinin güvencesi, 24. maddesinde iĢyeri sendika
temsilciliğinin güvencesi ve 25. maddesinde sendika özgürlüğünün güvencesine
yer verilmiĢtir. ÇalıĢmamızda da kanundaki ayrımdan yararlanılmıĢ ve çalıĢmamız
dört bölüm halinde hazırlanmıĢtır.
ÇalıĢmamızın birinci bölümünde sendika özgürlüğü ve hakkı anlatılmıĢtır.
Bu kapsamda, önce sendika özgürlüğü ve hakkı kavramları açıklanmaya
çalıĢılmıĢtır. Daha sonra sendika özgürlüğü ve hakkının görünümleri olarak
bireysel ve kolektif sendika özgürlüğü tüm yönleriyle ele alınmıĢtır. Bu bölümün
sonunda ise sendika hakkı ve özgürlüğünün hukuksal kaynakları anlatılmıĢtır.
Sendika özgürlüğü ve hakkının hukuksal kaynakları ise ulusal kaynaklar ve
uluslararası kaynaklar olarak sunulmuĢtur.
ÇalıĢmamınızın ikinci bölümü iĢçi kuruluĢu yöneticiliğinin güvencesine
ayrılmıĢtır. Bu bölümde ilk olarak amatör ve profesyonel yönetici ayrımına
değinilmiĢtir. Kanun'un 23. maddesinde profesyonel sendika yöneticilerinin
güvencesi düzenlendiğinden ve amatör yöneticilere iĢyeri sendika temsilcilerine
sağlanan güvence verildiğinden, bu bölümde ağırlıklı olarak profesyonel
yöneticilere sağlanan güvence anlatılmıĢtır. Amatör ve profesyonel sendika
yöneticisi ayrımından sonra profesyonel sendika yöneticisine sağlanan güvence
ayrıntılı olarak ele alınmıĢtır. Bu kapsamda sendika yöneticisinin yöneticilik
süresince iĢ sözleĢmesinin askıda olması, yöneticiliğin iĢçiye kıdem tazminatına
hak kazandıran özel bir tür fesih hakkı vermesi, yöneticiliği belirli Ģekillerde sona
eren iĢçinin iĢverence iĢe baĢlatılma yükümlülüğü açıklanmıĢtır. Amatör sendika
yöneticilerine sağlanan güvence de anlatılarak ikinci bölümün sonuna gelinmiĢtir.
3
ÇalıĢmamızın üçüncü bölümünde iĢyeri sendika temsilciliğinin güvencesi
anlatılmıĢtır. Bu güvencenin iĢçinin feshe karĢı korunması ve iĢveren tarafından
yapılan çalıĢma koĢullarında değiĢikliğe karĢı korunması olmak üzere iki ayağı
bulunduğundan bu esasa göre konu anlatılmıĢtır. ĠĢyeri sendika temsilcisine
sağlanan
güvencenin
en
önemli
kısmı
elbette
iĢverenin
fesih
hakkının
sınırlandırılmasıdır. Buna göre iĢveren temsilcinin iĢ sözleĢmesini ancak haklı
nedenle feshedilebilecektir.
imkanı
getirilmiĢtir.
Yine
Temsilciye ise fehse karĢı iĢe iade davası açma
temsilcinin
iĢyerinin
ve
iĢinin
esaslı
tarzda
değiĢtirilebilmesi için yazılı rızasının aranacağı, aksi takdirde değiĢikliğin geçerli
olmayacağı belirtilmiĢtir.
ÇalıĢmamızın dördüncü bölümünde ise, sendika üyeliğinin güvencesi ele
alınmıĢtır. Bu bölümde öncelikle iĢ sözleĢmesinin yapılmasında sendika üyeliğinin
güvencesi anlatılmıĢtır. Daha sonra sendikal faaliyet özgürlüğünün güvencesi ile
sendikal ayrım yasağı açıklanmıĢ ve iĢ sözleĢmesinin feshinde sendika üyeliğinin
güvencesi izah edilerek konu bitirilmiĢtir. Bu arada güvenceler açıklandıktan sonra
bölüm kapsamında iĢ sözleĢmesinin yapılmasında, uygulanmasında ve sona
erdirilmesinde
sendikal
ayrımcılık
oluĢturan
davranıĢlara
karĢı
öngörülen
yaptırımlar ve bu bağlamda sendikal tazminat üzerinde durulmuĢtur.
ÇalıĢmamızı hazırlarken bir kısım zorluklar ortaya çıkmıĢtır. Burada özellikle
Anayasa Mahkemesi'nin Kanun’un 25. maddesinin 4 ve 5. fıkralarında yer alan
bazı ibarelerin iptaline karar vermesine değinmek gerekmektedir. Zira söz konusu
iptal kararının güvence sistemini tamamen değiĢtirdiği açıktır. Bu değiĢiklik Kanun
Koyucunun yaptığı hatayı telafi eder nitelikte olmakla beraber çalıĢmamızın baĢtan
tekrar ele alınıp kontrol edilmesini de gerektirmiĢtir. Yine Yüksek Mahkemenin
henüz gerekçesini açıklamamıĢ olması da Anayasa Mahkemesi'nin ulaĢtığı
sonuca nasıl vardığı konusunda değerlendirme yapmamıza engel olmuĢtur.
4
5
BĠRĠNCĠ BÖLÜM
SENDĠKA ÖZGÜRLÜĞÜ VE HAKKI
1.
SENDĠKA ÖZGÜRLÜĞÜ VE HAKKI KAVRAMLARI
Sendikalar, iĢçilerin veya iĢverenlerin çalıĢma iliĢkilerinde, ortak ekonomik
ve sosyal hak ve çıkarlarını korumak ve geliĢtirmek için en az yedi iĢçi veya
iĢverenin bir araya gelerek bir iĢkolunda faaliyette bulunmak üzere oluĢturdukları
tüzel kiĢiliğe sahip kuruluĢları ifade etmektedir (6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ
SözleĢmesi Kanunu’nun 2. maddesinin 1. fıkrasının “ğ” bendi). Sendikaların
belirtilen amacı yerine getirebilmesi, sendika özgürlüğü ve hakkının hukuk
düzenince tanınmasına ve kapsam ile sınırlarının belirlenmesine bağlıdır.
Öncelikle özgürlük ile hak kavramlarının açıklanarak her iki kavram
arasındaki iliĢkinin belirlenmesi gerekmektedir. Özgürlük, herhangi bir kısıtlamaya,
zorlamaya bağlı olmaksızın düĢünme veya davranma, herhangi bir Ģarta bağlı
olmama durumu olarak tanımlanabilir.1 Bir baĢka ifadeyle özgürlük bir Ģeyi yapma
ya da yapmama serbestisidir. Bu serbesti aynı zamanda bireyin belirli bir
davranıĢta bulunması veya bulunmaması için zorlanamamasını da içerir. Hak ise,
hukuk düzenince bireylere tanınan yetkileri ifade eder.2 Özgürlük kavramı, ilgili
olduğu bütün hak ve yetkileri içine alan soyut bir serbestiyi ifade ederken hak,
özgürlüğün somutlaĢtırılarak hukuk düzenince garanti altına alınmıĢ biçimini
anlatmaktadır.3
1
Ġnternet: Türk Dil Kurumu Sözlüğü Web: http://www.tdk.gov.tr adresinden 7 Temmuz 2013 tarihinde
alınmıĢtır.
2
Kılıçoğlu, A, (2012) Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Yeni Borçlar Kanunu’na Göre HazırlanmıĢ 16. Bası
(ilave Bası), Ankara, Turhan Kitabevi, 19
3
Kaboğlu Ġ.Ö.,(1994) Özgürlükler Hukuku Ġnsan Haklarının Hukuksal Yapısı Üzerine Bir deneme Ġstanbul,
Afa Yayıncılık, 12-13; Tuncay, A. C, SavaĢ Kutsal, B. (2015) Toplu ĠĢ Hukuku: Yeni Mevzuata Göre
GüncellenmiĢ 3.Bası, Ġstanbul, Beta Basım Yayım Dağıtım A.ġ, 27; Aktay, A. N (1993), Sendika Hakkı:
Uluslararası Dayanakları Bakımından EleĢtirel Bir YaklaĢımla Türk Hukukunda Sendika Hakkı ve Ġlgili
Belgeler, Ankara, Kamu-ĠĢ Yayınları, 33; Çelik, N, Caniklioğlu, N, Canbolat, T, (2014) ĠĢ Hukuku Dersleri,
YenilenmiĢ 27. Bası, Ġstanbul Beta Basım Yayım Dağıtım A.ġ, 476; Tuğ, A, (1992) Sendikalar Hukuku, 2.
Baskı, Ankara, Yetkin Yayınları, 7; ġahlanan, F., (1995), Sendikalar Hukuku, Yılmaz Ajans Matbaacılık,
Ġstanbul, 8
6
Anayasanın “Sendika Kurma Hakkı” baĢlıklı 51. maddesinde, “ÇalıĢanlar ve
iĢverenler, üyelerinin çalıĢma iliĢkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini
korumak ve geliĢtirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluĢlar
kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına
sahiptir. Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya
zorlanamaz.”
denilmek
suretiyle
sendika
özgürlüğünün
çeĢitli
yönlerine
değinilmiĢtir. Madde baĢlığı “Sendika Kurma Hakkı” olarak ifade edilmiĢ olsa da,
maddenin içeriğinde sendika özgürlüğünün anlatıldığı ve her iki kavramın esas
itibariyle aynı anlamda olup, biri diğerinin yerine olmak üzere ya da birlikte
kullanılabileceği
kabul
edilmektedir.4
Ancak
kavramsal
olarak
sendika
özgürlüğünün, hem kiĢilerin hem de sendikaların serbestçe sendikal faaliyette
bulunma ve bu faaliyetlere katılmasını ifade ettiği, sendika hakkının sendika
özgürlüğünün hayata geçirilmiĢ, kullanılabilir hale gelmiĢ olmasını betimlediği
söylenebilir.5
Sendika özgürlüğü, içeriği bakımından farklı yönlerden ele alınması gereken
bir kavramdır. Her Ģeyden önce sendika özgürlüğü bireysel nitelik taĢımaktadır.
Sendika ve üst kuruluĢlar kurma, bunlara üye olma ya da olmama, üyelikten
ayrılma, sendika ve üst kuruluĢların faaliyetlerine katılma serbestisi gibi özgürlükler
sendika özgürlüğünün bireysel nitelikteki görünümleridir. Bundan baĢka sendika
özgürlüğünün kolektif yanı da bulunmaktadır. Sendikanın hukuki varlığını koruması
ile
faaliyetlerindeki
özgürlük
sendika
özgürlüğünün
kolektif
nitelikteki
görünümleridir. Sendika özgürlüğünün anayasal temelini oluĢturan 51. maddede
söz konusu özgürlüğün kolektif yönünden bahsedilmemiĢ olması kolektif sendika
özgürlüğünün hukuk düzenince tanınmadığı Ģeklinde yorumlanamaz.6 Çünkü
4
Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e, 476; Tuğ, Sendikalar, 7; Aktay, Sendika Hakkı, 33-34; Narmanlıoğlu’
na göre, sendika hakkı sendikal hareketin motorunu oluĢturmakta olup sendika özgürlüğü çerçevesinde
gündeme gelmekte ve bu çerçevede düzenlenmektedir. Sendika özgürlüğü ise birden fazla özgürlüğü
barındıran geniĢ bir kapsama sahiptir (Narmanlıoğlu, Ü (2013), ĠĢ Hukuku II: Toplu ĠĢ ĠliĢkileri, Yeni
Mevzuata Göre YazılmıĢ 2. Baskı Ġzmir, Beta Yayınları, 9); Eyrenci’ ye göre ise her iki kavram farklı
anlamda olmakla birlikte sendika hak ve özgürlüğünün aynı anlamda olmak üzere birlikte kullanılmasında
bir sakınca bulunmamaktadır (Eyrenci, Ö (1982) Türk Hukukunda Sendika Özgürlüğü ve Korunması,
Doçentlik Tezi, Ġstanbul, 7)
5
Arıcı, K., (Aktay, A.N., Arıcı, K., Senyen-Kaplan, E.T.,) (2013), ĠĢ Hukuku, Bireysel ĠĢ Hukuku,
Sendikalar Hukuku, Toplu ĠĢ SözleĢmesi Hukuku, 6098 sayılı Borçlar Kanunu, 6331 sayılı ĠĢ Sağlığı ve
Güvenliği Kanunu ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanununa Göre, YenilenmiĢ 6. Baskı,
Gazi Kitabevi, 309, 311
6
Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 32
7
bireysel sendika özgürlüğü, yanında kolektif sendika özgürlüğü olduğu zaman bir
anlam ifade eder. Ancak bu halde gerçek anlamda sendika özgürlüğünden
bahsedilebilir.
Diğer taraftan, sendika özgürlüğünün hakların ait olduğu kuĢakların tasnifine
göre hangi hak grupu içinde yer aldığının belirlenmesi, sendika özgürlüğüne nasıl
yaklaĢılması gerektiği noktasında ıĢık tutacaktır. Bu itibarla sendika özgürlüğünün
klasik bir hak mı, yoksa sosyal ya da ekonomik bir hak mı niteliği taĢıdığının
açıklığa kavuĢturulması gerekmektedir. Klasik haklar ya da medeni ve siyasi
haklar bir baĢka ifadeyle de birinci kuĢak haklar, bireye baĢkasının müdahalesine
kapalı olan özel ve bağımsız bir alan sağlayan haklardır 7. Klasik haklar, hak
sahibine üçüncü kiĢilerden ya da devletten müdahale etmeme yönünde talep hakkı
veren haklar olup, genel olarak Anayasanın “Temel Hak ve Ödevler” baĢlıklı ikinci
kısmının “KiĢi Hak ve Ödevleri” baĢlıklı ikinci bölümünde düzenlenmiĢtir. Söz
konusu haklar arasında; yaĢama hakkı, özel hayatın gizliliği, konut dokunulmazlığı,
ifade özgürlüğü, hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı, ispat hakkı,
düĢünce ve kanaat özgürlüğü, vicdan ve din özgürlüğü, haberleĢme özgürlüğü,
yerleĢme ve seyahat özgürlüğü ile toplanma ve örgütlenme özgürlüğü gibi hak ve
özgürlükler yer almaktadır.
Ekonomik, sosyal ve kültürel haklar veya bir diğer ifadeyle ikinci kuĢak
hakların ise kapsayıcı tek bir tanımını yapmak güçtür. Ayrıca bu gruptaki hakların
eksiksiz olarak katalog halinde listelenmesi de zordur8. Bu durumun temel iki
nedeni olduğu ileri sürülmüĢtür.9 Bunlardan ilki söz konusu hakların uluslararası
hukuka iliĢkin pozitif dayanaklarının farklı içeriklere sahip olabilmelerinden
kaynaklanmaktadır10. BaĢka bir ifadeyle herhangi bir uluslararası hukuki metnin
ekonomik, sosyal ya da kültürel hak olarak tasnife tabi tuttuğu bir hakkın baĢka bir
7
Devlete Müdahale etmeme görevi yükleyen haklar olduğu yönünde bkz. BaĢbuğ. A., 2012, Toplu iĢ
ĠliĢkileri ve Hukuku, ġeker ĠĢ Yayınları, Ankara, s. 2
8
Tanör, B., (1978), Anayasa Hukukunda Sosyal Haklar, Ġstanbul, May Yayınları, 96-97
9
Dericiler, Ö,Y., (2010) “Refah Devletinin Krizi Kıskacında Ekonomik-Sosyal Haklar ve Devletin
Yükümlülükleri” (Doktora Tezi) Ankara, 33-34
10
Dericiler, a.g.t., 34
8
uluslararası hukuki metinde bu kapsamda değerlendirilmemesi mümkündür.11
Ġkincisi süreç içerisinde yeni hakların veya mevcut haklara yeni boyutların
eklenebilmesidir.12 Ekonomik, sosyal ve kültürel hakların geliĢim süreci devam
eden haklar olması nedeniyle grup olarak kapsamının değiĢmesi mümkün olduğu
gibi her bir hakkın içeriğinin de farklılaĢması imkan dahilindedir. Bununla birlikte
çalıĢma hakkı, sendika hakkı, grev ve toplu sözleĢme hakkı, iĢ güvenliği hakkı,
sosyal güvenlik hakkı gibi bazı hakların ekonomik, sosyal ve kültürel haklar
arasında yer aldığı konusunda ise tartıĢma bulunmamaktadır.
Toplantı hak ve özgürlüğü ile bu kapsamda yer alan dernek kurma
özgürlüğü birinci kuĢak haklar arasında yer almaktadır. Sendika özgürlüğü de
toplanma ve örgütlenme özgürlüğünün özel bir çeĢidini oluĢturmaktadır.13 Ayrıca
dernek kurma özgürlüğüyle yakın iliĢki içindedir. Ancak sendika özgürlüğü klasik
haklar içinde yer almayıp, ekonomik ve sosyal haklar arasında sayılmaktadır. 14 Bir
baĢka ifadeyle sendika özgürlüğü birinci kuĢak haklardan değil ikinci kuĢak
haklardandır. Çünkü sendikalar ile dernekler arasında amaç, Ģahıs ve fonksiyon
bakımından ciddi farklılıklar mevcuttur. 15 Bu farklılıklar ise sendika özgürlüğünün
ekonomik ve sosyal haklar kapsamında yer almasına neden olmaktadır. Bununla
birlikte TUNCAY’ a göre, sendika özgürlüğü sosyal ve ekonomik haklar arasında
yer almakla beraber aynı zamanda klasik temel hak niteliği de taĢımaktadır. Bunu
bir çeliĢki olarak algılamamak ve iki niteliğin bir bütün içinde birleĢmesi olarak
değerlendirmek gerekir.16 Aynı Ģekilde TUĞ’ a göre de, Anayasanın 51.
Maddesinin lafzına bakıldığında sendika özgürlüğünün sosyal bir hak olmanın
yanında klasik temel hak niteliği taĢıdığı da açıktır. Bu husus sendika kurma
özgürlüğünün bir yandan demokrasiye dayalı düzeni oluĢturan kiĢiliğe bağlı
haklardan sayan diğer taraftan ise toplumsal yaĢantıyı çağdaĢ uygarlık düzeyine
11
Yazar burada yoksulluktan kurtulma hakkının Avrupa Sosyal ġartında sosyal hak olarak tanımlanmasına
rağmen Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar SözleĢmesinde sosyal haklar arasında sayılmamasını örnek
göstermiĢtir. (Dericiler, a.g.t., 34, Dn: 68)
12
Dericiler, a.g.t., 34
13
Aktay, Sendika Hakkı, 36; Tuncay/SavaĢ Kutsal a.g.e.,. 28
14
Aktay, Sendika Hakkı, 36-37; Arıcı (Aktay/Arıcı/Senyen-Kaplan), a.g.e., 312
15
Aktay, Sendika Hakkı, 36-37; ġahlanan, Sendikalar, 9-10
16
Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 29
9
eriĢtirme amacı güden sosyal ve ekonomik haklar arasında mütalaa edilen
Anayasa Mahkemesi kararında da görülmektedir.17
Sendika özgürlüğünün ekonomik ve sosyal haklar arasında yer aldığı
belirlendikten sonra bu hakkın ekonomik bir hak mı yoksa sosyal bir hak mı olduğu
ortaya konulmalıdır. Bu konuda farklı yaklaĢımlar söz konusudur. Bir görüĢe göre,
sendika özgürlüğü ve hakkı hem iĢçi hem de iĢverenlere tanınmıĢ olmakla beraber
niteliği iĢçi ve iĢverenlere göre farklılık arz eder. Sendika özgürlüğü ve hakkı iĢçi
açısından sosyal haklar arasında yer alırken iĢveren açısından ekonomik hak
özelliği gösterir.18
Bu konudaki bir baĢka görüĢe göre ise, sendika özgürlüğü ve hakkının
niteliğinin iĢçi ve iĢveren açısından farklı belirlenmesini gerektiren nedenler mevcut
değildir.
Nitekim
Anayasa’nın
51. maddesinde de, herhangi bir ayrıma
gidilmeksizin çalıĢanlar ve iĢverenlerin sendika hakkına sahip olduğu ifade
edilerek çalıĢma iliĢkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve
geliĢtirmek amacıyla sendika kurabilecekleri belirtilmiĢtir. Ayrıca sendika hakkı
Avrupa Sosyal Ģartında da iĢveren açısından ekonomik ve sosyal bir hak olarak
düzenlenmiĢtir. Yine zaman içinde iĢçi sendikalarının güç kazanmasıyla
iĢverenlerin de korunma ve örgütlenme ihtiyacı ortaya çıkmıĢtır. Bu nedenlerle
sendika özgürlüğü ve hakkı iĢçiler kadar iĢverenler açısından ekonomik ve sosyal
bir hak niteliği taĢımaktadır.19
Sosyal haklar20, ekonomik olarak zayıf ve güçsüz olanların korunmasına,
sosyal eĢitsizliğin giderilmesine yönelik haklardır.21 Yine sosyal haklar insanın en
geniĢ anlamda maddi, ekonomik ve sosyal geliĢimini sağlayan haklardır. 22 Sosyal
hakların bu ayırıcı özelliği nedeniyle iĢverenlere tanınan sendika özgürlüğü ve
17
Tuğ, Sendikalar,, 8
Tanör,, a.g.e.,,99; Tuğ, Sendikalar., 7-8; ġahlanan, Sendikalar, 9
19
Aktay, Sendika Hakkı, 34-35;Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 28-29
20
Bu haklara örnek olarak sosyal güvenlik hakkı, eğitim hakkı, sağlık hakkı, toplu iĢ sözleĢmesi hakkı, konut
hakkı verilebilir. Bu haklarda hak sahibine üçüncü kiĢilerden ya da devletten olumlu bir davranıĢta bulunma
konusunda talep hakkı verme yönü ağır basmaktadır (Tanör, a.g.e., 14)
21
Talas, C.,(1981-1982) “Sosyal Haklar ve Türk Anayasalarında Sosyal Hakların Evrimi”, Ġnsan Hakları
Yıllığı, 3-4, 43-44
22
Talas, C., (1991) “Öğretilerde Sosyal Devlet”, Ġnsan Hakları Yıllığı, 13, 102.
18
10
hakkının sosyal bir hak niteliği taĢıdığını söylemek güçtür. Bu halde sosyal
hakların ayırıcı özelliği sendika özgürlüğü ve hakkının iĢveren ile iĢçi açısından
farklı nitelendirilmesinin nedenini oluĢturmaktadır. Öte yandan iĢverenler açısından
çalıĢma iliĢkilerindeki ortak sosyal amacın neler olabileceği de izaha muhtaçtır.
Bununla birlikte insan haklarının tasnifinin suni olduğu ve pratik bir yararının
bulunmadığı da ileri sürülebilir. Oysa temel hakların kullanımı, sınırı ve özü
belirlenirken klasik hak ile ekonomik, sosyal ve kültürel haklar ile dayanıĢma
hakları ayrımından yararlanılmaktadır. Yine temel haklarla ilgili devlete bir
yükümlülük yüklenip yüklenmediğinin tespitinde söz konusu tasnif yol gösterici
niteliktedir. Bundan baĢka uluslararası hukuki metinlerde de bu tasniflere göre
denetim mekanizmaları iĢletilmektedir.23 Dolayısıyla yukarıda değinilen tasnifin
fonksiyonel yönü ve pratik yararı bulunmaktadır.24
2.
SENDĠKA ÖZGÜRLÜĞÜNÜN KAPSAMI
Sendika özgürlüğünün bireysel ve kolektif olmak üzere iki yönü vardır. Bu
itibarla sendika özgürlüğü bireysel sendika özgürlüğü ve kolektif sendika
özgürlüğünü içermektedir. Sendika özgürlüğünün bu Ģekilde bir içeriğe sahip
olması ise onun “çifte temel hak” olarak nitelendirilmesine neden olmaktadır. 25
Bireysel sendika özgürlüğü; sendika kurma, sendikaya üye olma,
sendikanın faaliyetlerine katılma ve üyelikten ayrılma özgürlüklerini kapsarken,
kolektif sendika özgürlüğü ise sendikanın varlığını korumasını ve faaliyet
özgürlüğünü
içermektedir.
Bireysel
sendika
özgürlüğüne
Anayasanın
51.
maddesinde, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 17.
maddesi ile 19. maddesinde vurgu yapılmıĢtır. Ancak kolektif sendika özgürlüğü
mevzuatımızda açıkça düzenlenmemiĢtir. Bununla beraber daha önce de ifade
edildiği gibi gerek bireysel sendika özgürlüğü gerekse kolektif sendika özgürlüğü,
sendika özgürlüğünün farklı görünümlerinden baĢka bir Ģey değildir. Bireysel ya da
kolektif sendika özgürlüğünün bir tanesinin bulunmaması sendika özgürlüğünün
23
Dericiler, a.g.t., 38-39
Dericiler, a.g.t.,. 38
25
Tuğ, Sendikalar, 8;; Aktay, Sendika Hakkı.,. 37; ġahlanan, Sendikalar, 10; Arıcı (Aktay/Arıcı/SenyenKaplan), a.g.e., 313; Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 477; Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 29
24
11
tam olmaması anlamına gelir26. Sendika özgürlüğünün her iki yönü birbirlerini
tamamlayıcı niteliktedir.27 Bireysel sendika özgürlüğünü düzenleyen hükümlere
bakıldığında bu hükümler kolektif sendika özgürlüğünü dıĢlar nitelikte olmadığı
gibi, tam tersine söz konusu hükümlerin içerikleri kolektif sendika özgürlüğünü de
kapsayacak özelliktedir28. Bu nedenlerle mevzuatta açıkça düzenlenmese de
kolektif sendika özgürlüğünün varlığının kabulü zorunludur.29
2.1
2.1.1.
BĠREYSEL SENDĠKA ÖZGÜRLÜĞÜ
Genel Olarak Bireysel Sendika Özgürlüğü:
Anayasanın 51. maddesinde, “ÇalıĢanlar ve iĢverenler…önceden izin
almaksızın sendikalar ve üst kuruluĢlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve
üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir. Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya
ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz.” denilerek bireysel sendika özgürlüğünün
anayasal temeline yer verilmiĢtir.
Diğer taraftan 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun
“Sendika Üyeliği ve Sendika Üyeliğinin Kazanılması” baĢlıklı 17. maddesinin 2.
fıkrasında, “Sendikaya üye olmak serbesttir. Hiç kimse sendikaya üye olmaya
veya olmamaya zorlanamaz…” hükmüne yer verilerek olumlu (pozitif) bireysel
sendika özgürlüğü vurgulanırken “Sendika Üyeliğinin Sona Ermesi ve Askıya
Alınması” baĢlıklı 19. maddesinin 1. fıkrasında “ĠĢçi veya iĢveren, sendikada üye
kalmaya veya üyelikten ayrılmaya zorlanamaz.” düzenlemesi getirilerek olumsuz
(negatif) bireysel sendika özgürlüğüne iĢaret edilmiĢtir.
KarĢılaĢtırmalı Hukuk’a göre, Alman ve Fransız anayasalarında da benzer
düzenlemelerin yer aldığı görülmektedir. 23 Mayıs 1949 tarihli Federal Almanya
Cumhuriyeti Anayasası’nın “BirleĢme Özgürlüğü; Toplu SözleĢme” baĢlıklı 9.
maddesinin 3. fıkrasında, “ÇalıĢma koĢullarını ve ekonomik koĢulları korumak ve
26
Aktay, Sendika Hakkı, 38
Sur, M .,(2011), ĠĢ Hukuku Toplu ĠliĢkiler, GüncellenmiĢ 4. Bası, Ankara, Turhan Kitabevi, 27; Tuğ,
Sendikalar, 8-9
28
Tuğ, Sendikalar, 9
29
Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 477
27
12
geliĢtirmek için sendika kurma hakkı herkes ve bütün meslekler için güvence
altındadır. Bu hakkı sınırlamayı veya ona engel olmayı amaç edinen anlaĢmalar
batıldır
ve bunlara
30
almıĢtır . Yine
yönelik önlem ve iĢlemler hukuka aykırıdır…” hükmü yer
4 Ekim 1958 tarihli Fransa Anayasası’nın baĢlangıç kısmında
“Fransız halkı, 1789
Beyannamesinde
tanımlanan,
1946
Anayasasının
baĢlangıç kısmında teyit edilip tamamlanan insan haklarına ve milli egemenlik
ilkelerine, aynı Ģekilde 2004 Çevre ġartında belirtilen hak
ve ödevlere
bağlılığını ihtiĢamla ilân eder.” denilmiĢtir31. Söz konusu ifade ile benimsendiği
belirtilen, 29 Eylül 1946 tarihinde kabul edilip, 13 Ekim 1946 tarihinde
referandumla tasdik edilen Fransa Cumhuriyeti Anayasası’nın baĢlangıç kısmında
her kiĢinin, haklarını ve menfaatlerini sendika faaliyetle savunabileceği ve dilediği
sendikaya katılabileceği belirtilmiĢtir.32
Bireysel sendika özgürlüğü, sendika özgürlüğünü sendika-birey iliĢkisi
çerçevesinde ele almaktadır33. Bireysel sendika özgürlüğünün konusunu, iĢçinin
birey olarak iĢveren ve sendika karĢısında korunması oluĢturmaktadır34. Ayrıca
bireysel sendika özgürlüğü ile anlatılmak istenen, sendika ve üst kuruluĢ kurma ile
mevcut sendika ya da üst kuruluĢlara üye olma ve üyelikten ayrılma serbestisidir.
Bunlara sendikaların ya da üst kuruluĢların faaliyetlerine katılma serbestisi de
eklenebilir35. Bir baĢka açıdan sendika özgürlüğü içinde hak sahibinin olumlu bir
davranıĢta bulunmasına ya da eylemsiz kalmasına bağlı olarak, olumlu ve
olumsuz bireysel sendika özgürlükleri bulunmaktadır.
30
Ġnternet: Federal Almanya Cumhuriyeti Anayasası Web: http://www.adalet.gov.tr/duyurular/2011/eylul/
anayasalar/ulkeana/pdf/ 08-ALMANYA%20209-276.pdf) 20 Temmuz 2013’ de alınmıĢtır.
31
Ġnternet: Fransa Anayasası Web: https://yenianayasa.tbmm.gov.tr/docs/Fransa-TR(4.10.1958).pdf)20
Temmuz 2013’ de alınmıĢtır.
32
Ġnternet: Fransa Cumhuriyeti Anayasası (Çev.: Esen B,N,, AÜHFD, C. 5, S. 1-4, s. 1-2, Web:
http://auhf.ankara.edu.tr/dergiler/auhfd-arsiv/AUHF-1948-05-01-04/AUHF-1948-05-01-04-Esen.pdf)
20
Temmuz 2013’ de alınmıĢtır.
33
Arıcı (Aktay/Arıcı/Senyen-Kaplan), a.g.e., 309
34
Eren, F., (1974), Dernek ve Sendikaya Üye Olma, Olmama ve Üyelikten Ayrılma Hakkı, AÜHFD,, 31, 14,, 252); Narmanlıoğlu, Toplu iĢ ĠliĢkileri, 10
35
Tuğ , Sendikalar,. 9-10; Aktay, Sendika Hakkı, 39
13
2.1.2.
Bireysel Sendika Özgürlüğünün KiĢi Ġtibariyle Kapsamı:
2.1.2.1. Bireysel Sendika Özgürlüğünden Yararlananlar:
Anayasanın 51. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, bireysel sendika özgürlüğü
çalıĢanlar ile iĢverenlere tanınmıĢtır. Bu düzenleme, 87 Sayılı Sendika Özgürlüğü
ve SendikalaĢma Hakkının Korunması SözleĢmesi hükümlerine, 98 Sayılı
Örgütlenme ve Toplu Pazarlık Hakkı SözleĢmesi hükümlerine ve özellikle 151
Sayılı Kamu Hizmetinde Örgütlenme Hakkının Korunması ve Ġstihdam KoĢullarının
Belirlenmesi Yöntemlerine ĠliĢkin SözleĢme hükümlerine uygundur. ÇalıĢanlardan
öncelikle anlaĢılan iĢçilerdir. Bununla birlikte yabancı ülke vatandaĢı iĢçilerin de bu
kapsamda olduğunu belirtmek gerekir36
1961 Anayasası’nın ilk halinde de bireysel sendika özgürlüğü çalıĢanlar ile
iĢverenlere tanınmıĢtı (md. 46/1). Ancak 20 Eylül 1971 tarihinde 1488 sayılı
Kanunla yapılan değiĢiklikle “çalıĢanlar” yerine iĢçiler ibaresi getirilmek suretiyle
bireysel sendika özgürlüğünden iĢçiler ile iĢverenlerin yararlanacağı öngörülmüĢtü.
Yine bu düzenlemeyi tamamlayıcı nitelikte olmak üzere 1488 sayılı Kanunla
Anayasa’nın 119. maddesine, “Memurlar ve Kamu Ġktisadî TeĢebbüslerinin
yönetim ve denetim iĢlerinde çalıĢanlar ve kamu yararına çalıĢan derneklerden
özel gelir kaynakları ve özel imkânları kanunla sağlanmıĢ olanların merkez
kurullarında görev alanlar, siyasî partilere ve sendikalara üye olamazlar…” hükmü
getirilerek memurların bireysel sendika özgürlüğü kapsamı dıĢında kaldığı açıkça
hüküm altına alınmıĢtı. Bireysel sendika özgürlüğünden yararlanmayı sadece
iĢçiler ile iĢverenlere hasreden söz konusu düzenleme aynı Ģekilde 1982
Anayasası’na da alınmıĢtı. Bununla beraber 1982 Anayasası’nda 3 Ekim 2001
tarihinde 4709 sayılı Kanunla yapılan değiĢiklikle 1961 Anayasası’nın ilk Ģeklinde
olduğu gibi sendika özgürlüğünden çalıĢanların yararlanacağı belirtilerek bu hak
olması gerektiği gibi iĢçiler dıĢında diğer çalıĢanlara bir baĢka deyiĢle kamu
görevlilerine de anayasal düzeyde tanınmıĢtır. Bu doğrultuda, 4709 sayılı Kanun
ile değiĢik Anayasa’nın 51. maddesinin 5. fıkrasında, iĢçi niteliği taĢımayan kamu
görevlilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırlarının gördükleri
36
BaĢbuğ, Toplu ĠĢ ĠliĢleri, 71
14
hizmetin niteliğine uygun olarak kanunla düzenleneceği ifade edilmiĢtir. Söz
konusu 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu SözleĢme Kanunu 25
Haziran 2001 tarihinde kabul edilip, 12 Temmuz 2001 tarihinde Resmi Gazete’ de
yayınlanarak yürürlüğe girmiĢtir.37
Diğer taraftan, Anayasa’nın “Toplu ĠĢ SözleĢmesi Hakkı” baĢlığını taĢıyan
53. maddesine 23 Temmuz 1995 tarihinde 4121 sayılı Kanunla eklenen fıkrada,
“128 inci maddenin ilk fıkrası kapsamına giren kamu görevlilerinin kanunla kendi
aralarında kurmalarına cevaz verilecek olan ve bu maddenin birinci ve ikinci
fıkraları ile 54 üncü madde hükümlerine tabi olmayan sendikalar ve üst kuruluĢları,
üyeleri adına yargı mercilerine baĢvurabilir ve Ġdareyle amaçları doğrultusunda
toplu görüĢme yapabilirler. Toplu görüĢme sonunda anlaĢmaya varılırsa
düzenlenecek mutabakat metni taraflarca imzalanır. Bu mutabakat metni, uygun
idari veya kanuni düzenlemenin yapılabilmesi için Bakanlar Kurulunun takdirine
sunulur. Toplu görüĢme sonunda mutabakat metni imzalanmamıĢsa anlaĢma ve
anlaĢmazlık noktaları da taraflarca imzalanacak bir tutanakla Bakanlar Kurulunun
takdirine sunulur. Bu fıkranın uygulanmasına iliĢkin usuller kanunla düzenlenir.”
denilmiĢtir.
SUR ’a göre, 151 sayılı UÇÖ SözleĢmesi’nde kamu görevlilerinin toplu
pazarlık hakkından değil çalıĢma koĢullarının görüĢülmesine katılma olanağı
verecek ulusal koĢullara uygun önlemlerden söz edildiğinden bu geliĢimin kayda
değer bir ilerleme olduğu kabul edilmelidir.38 Oysa kamu görevlilerine bireysel
sendika özgürlüğü tanınmıĢ olmakla beraber özellikle toplu sözleĢme hakkı gibi bu
özgürlüğü anlamlı kılacak düzenlemeler yapılmadığından geliĢim kâğıt üzerinde
kalmıĢtır. Anayasa’nın 53. maddesine 4121 sayılı Kanunla eklenen fıkrada kamu
görevlileri
sendikalarının
ve
üst
kuruluĢlarının
idareyle
toplu
görüĢme
yapabilecekleri ifade edilmekle birlikte görüĢme sonucunda imzalanan mutabakat
metninin hukuken bağlayıcılığı bulunmamaktadır. Bu metin gerekli idari ve kanuni
düzenlemenin yapılabilmesi için Bakanlar Kurulunun takdirine sunulmaktadır.
Görüldüğü gibi, kamu görevlileri sendikalarının süreçte belirleyici bir fonksiyonu
37
38
Bkz. 12.07.2001 tarihli 24460 sayılı Resmi Gazete
Sur, a.g.e., 43
15
bulunmamakta,
toplu
görüĢmenin
sonucu
Bakanlar
Kurulunun
takdirine
bırakılmaktadır. Sendika özgürlüğünün toplu iĢ sözleĢmesi özerkliğini de içerdiği
açıktır39. Toplu sözleĢme hakkının tanınmadığı bir sendika özgürlüğü ve hakkı da
Ģekli olarak mevcut olup iĢlevsel değildir. Bununla birlikte 151 sayılı Kamu
Hizmetinde Örgütlenme Hakkının Korunması ve Ġstihdam KoĢullarının Belirlenmesi
Yöntemlerine
ĠliĢkin
SözleĢme’nin
8.
maddesinde,
“ÇalıĢma
koĢullarının
belirlenmesiyle ilgili olarak ortaya çıkan uyuĢmazlıkların çözümü ulusal koĢullara
uygun olarak taraflar arasında görüĢme yoluyla veya ilgili tarafların güvenini
sağlayacak Ģekilde kurulan arabuluculuk, uzlaĢtırma veya tahkim gibi bağımsız ve
tarafsız
mekanizmalardan
yararlanılarak
araĢtırılacaktır.”
denilmektedir.40
Düzenlemeyle öngörülen çalıĢma koĢullarının belirlenmesiyle alakalı uyuĢmazlığın
ya tarafların anlaĢmasıyla ya da arabuluculuk ve tahkim gibi barıĢçı çözüm
yollarıyla çözülmesidir. Yoksa madde içeriği toplu pazarlık hakkını dıĢlayacak
nitelikte değildir.
Nihayet
7 Mayıs 2010 tarihinde 5982 sayılı Kanunla Anayasa’nın 53.
maddesinde yapılan değiĢikliklerle yukarıda belirtilen 4121 sayılı Kanunla eklenen
fıkra ilga edilmiĢ, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin toplu sözleĢme yapma
hakkına sahip oldukları belirtilmiĢ ve toplu sözleĢme yapılması sırasında
uyuĢmazlık çıkması halinde tarafların Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna
baĢvurabilecekleri, Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararlarının ise kesin olup
toplu sözleĢme hükmünde olduğu ifade edilmiĢtir. Bu düzenlemenin ise gerçek bir
ilerleme olduğu kuĢkusuzdur.
2.1.2.2. Bireysel Sendika Özgürlüğünden Yararlanamayanlar:
Daha önce ifade edildiği gibi bireysel sendika özgürlüğünden çalıĢanlar ile
iĢverenler yararlanmaktadır. Bütün çalıĢanların bireysel sendika özgürlüğünden
yararlanması esas olmakla birlikte Mülga 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nda bazı
istisnalar getirildiği görülmektedir.
39
Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 477
Ġnternet: 151 sayılı UÇÖ sözleĢmesi Web: ttp://www.ilo.org/public/turkish/region/eurpro/ankara/
about/soz151.htm, 23 Temmuz 2013’de alınmıĢtır.
40
16
Mülga 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 21. maddesinde iĢçi ve iĢveren
sendikası kuramayacak ve bu sendikalara üye olamayacaklar beĢ bent halinde
sayılmıĢtı. Buna göre, Milli Savunma Bakanlığı ile Jandarma Genel Komutanlığı ve
Sahil Güvenlik Komutanlığına bağlı iĢyerlerinde bu Kanun anlamında iĢçi olarak
çalıĢanlar hariç olmak üzere askeri Ģahıslar, 40’ıncı maddenin 2’nci fıkrasında
belirtilen ve sendikaya mali yardım ya da bağıĢ yapması yasak olan idare, kuruluĢ,
banka ve sigorta Ģirketlerinde çalıĢan müfettiĢ, kontrolör, müdür ve bunlara eĢit ya
da üst kademedeki diğer yöneticiler, din ve ibadet iĢlerinde çalıĢanlar, öğrenciler
ve 625 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanuna tabi okullarda öğretmenlik yapanlar
bireysel sendika özgürlüğünden yararlanamamıĢtı. Söz konusu madde önce 25
Mayıs 1988 tarihli 3449 sayılı Kanunla, sonra 4 Nisan 1995 tarihli 4101 sayılı
Kanunla değiĢikliğe uğramıĢ ve sadece askeri Ģahıslar madde kapsamında
kalmıĢtı.
Ayrıca 625 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu’nun 32. maddesinde,
Kanun kapsamındaki iĢyerlerinde çalıĢan öğretmenlere sendika kurma ile
sendikaya üye olma hakkı tanınmamıĢtı. Bu düzenlemeye ise 8 ġubat 2007 tarihli
5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu’nda yer verilmemiĢtir. Benzer bir
durum 2495 sayılı Bazı Kurum ve KuruluĢların Korunması ve Güvenliklerinin
Sağlanması Hakkındaki Kanun kapsamında yer alan iĢyerlerinde çalıĢan özel
güvenlik görevlileri bakımından da söz konusu idi. Bu yasak ise 10 Haziran 2004
tarihli 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunla kaldırılmıĢtır.
6356
sayılı
Sendikalar
ve
Toplu
ĠĢ
SözleĢmesi
Kanunu’nun
17.
maddesinde, 6356 sayılı Kanuna göre iĢçi sayılanların iĢçi sendikasına, iĢveren
sayılanların da iĢveren sendikasına üye olabilecekleri düzenlenmiĢtir. 6356 sayılı
Kanun’da mülga 2821 sayılı Kanun’un 21. maddesindeki gibi bir hükme ise yer
verilmemiĢtir. Bununla birlikte askeri Ģahıslar 6356 sayılı Kanun anlamında iĢçi ya
da iĢveren sayılmadıklarından açık bir yasak olmasa da yine iĢçi ya da iĢveren
sendikası üyesi olamayacaklardır.41 Nitekim 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ
SözleĢmesi Kanunu’nun 19. maddesinin 10. fıkrasında, herhangi bir askeri ödev
nedeniyle silah altına alınan sendika üyesinin üyelik iliĢkisinin bu süre içinde
41
Sur, a.g.e., 45
17
askıda kalacağı ifade edilerek askerlik yükümlülüğü ile sendika üyeliğinin
bağdaĢmayacağı kabul edilmiĢtir. Askerliği meslek edinenler ise kamu görevlisi
statüsündedirler. Bu kiĢiler 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu
SözleĢme Kanunu’nun 15. maddesinin 1. fıkrası uyarınca sendika kurup kurulmuĢ
sendikalara üye olamazlar. Bir baĢka ifadeyle silahlı kuvvetler mensupları bireysel
sendika özgürlüğünden yararlanamazlar. Silahlı kuvvetler mensuplarının bireysel
sendika özgürlüğünden yararlanamamaları 87 ve 98 sayılı UÇÖ SözleĢmeleri ile
151 sayılı UÇÖ sözleĢmesine aykırı değildir. Anılan sözleĢmelerde, çalıĢanlara
sağlanan güvencelerin silahlı kuvvetler mensuplarına ne ölçüde uygulanacağın
ulusal mevzuatla belirleneceği ifade edilmektedir. Bu konuda son olarak bilimsel
çalıĢmamız dıĢında kaldığından 4688 sayılı Kanun’un 15. maddesinde 4688 sayılı
Kanun kapsamında sendika kuramayıp, sendikaya üye olamayacak, kamu
görevlilerinin ayrıca sayıldığını belirtmekle yetinelim.42
42
Bu itibarla 4688 sayılı Kanuna göre kurulan sendikalara; 1-Türkiye Büyük Millet Meclisi BaĢkanlığı Ġdari
TeĢkilatı, CumhurbaĢkanlığı Genel Sekreterliği ile Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinde çalıĢan
kamu görevlileri 2-Yüksek yargı organlarının baĢkan ve üyeleri, hakimler, savcılar ve bu meslekten
sayılanlar 3-Bu Kanun kapsamında bulunan kurum ve kuruluĢların müsteĢarları, baĢkanları, genel müdürleri,
daire baĢkanları ve bunların yardımcıları, yönetim kurulu üyeleri, merkez teĢkilatlarının denetim birimleri
yöneticileri ve kurul baĢkanları, hukuk müĢavirleri, bölge, il ve ilçe teĢkilatlarının en üst amirleri ile bunlara
eĢit veya daha üst düzeyde olan kamu görevlileri, belediye baĢkanları ve yardımcıları, 4-Yükseköğretim
Kurulu BaĢkan ve üyeleri ile Yükseköğretim Denetleme Kurulu BaĢkan ve üyeleri, üniversite ve yüksek
teknoloji enstitüsü rektörleri, fakülte dekanları, enstitü ve yüksek okulların müdürleri ile bunların
yardımcıları, 5-Mülki idare amirleri, 6-Silahlı Kuvvetler mensupları, 7-Milli Ġstihbarat TeĢkilatı mensupları,
8-Bu Kanun kapsamında bulunan kurum ve kuruluĢların merkezi denetim elemanları, 9-Emniyet hizmetleri
sınıfı ve emniyet teĢkilatında çalıĢan diğer hizmet sınıflarına dahil personel, 10-Ceza infaz kurumlarında
çalıĢan kamu görevlileri kurucu ve üye olamayacaklardır. Maddede, Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı
Kuvvetleri kadrolarında (Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı dahil) çalıĢan sivil
memurlar ve kamu görevlilerinin de sendika kurucusu ve üyesi olamayacakları ifade edilmiĢ ise de bu hüküm
Anayasa Mahkemesi tarafından “…Silahlı kuvvetlerin ülke savunmasındaki önemi dikkate alındığında, silah
kullanımını gerektiren yurt savunma hizmetlerini fiilen yürüten üniformalı askeri personel yönünden gerekli
disiplinin sağlanması için anayasal sınırlar içinde özel düzenlemeler yapılması kanun koyucunun
takdirindedir. Nitekim, 25.11.1992 günlü, 3847 sayılı Kanunla onaylanarak uygun bulunan ve ilke olarak tüm
çalıĢanların sendika kurma ve sendikaya üye olma özgürlüklerini güvenceye bağlayan Sendika Özgürlüğüne
ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına ĠliĢkin 87 sayılı SözleĢme’nin 9. maddesiyle, SözleĢme’de öngörülen
güvencelerin silahlı kuvvetler ve polis mensuplarına ne ölçüde uygulanacağının ulusal mevzuatla
belirleneceği ifade edilerek silahlı kuvvetler ve kolluk mensuplarının sendika kurma haklarıyla ilgili olarak
taraf devletlere takdir yetkisi tanınmıĢtır. Buna karĢılık, Anayasa Mahkemesinin 2.9.2012 günlü, E.2012/45,
K.2012/125 sayılı kararında da açıklandığı üzere, asker kiĢi sayılmayan ve silah kullanımını gerektirmeyen
kimi teknik ve lojistik hizmetleri yürüten sivil personel yönünden bu Ģekilde bir disiplin anlayıĢını zorunlu
kılan haklı bir neden bulunmamaktadır. Sivil personelin sendika kurma hakkına sahip olması, askerliğin
temelini teĢkil eden disiplini zaafa uğratan bir unsur olarak görülemez. Esasen sivil personelin kuracağı
sendikalarda sadece sivil personele yer verileceğinden bunların, askeri kurumlardaki hiyerarĢik yapıya etki
etmesi söz konusu değildir. Dolayısıyla sivil personelin amire ve emre mutlak itaate dayanan disiplin anlayıĢı
gerekçesiyle sendika kurma ve sendikalara üye olma hakkından yoksun bırakılmasının, bir zorunluluktan
kaynaklandığı ve hizmetin niteliğine uygun düĢtüğü söylenemez. Nitekim, diğer demokratik ülkelerin
uygulamalarına bakıldığında, sivil personele yönelik mutlak bir sendikalaĢma yasağının bulunmadığı
görülmektedir… Ġtiraz konusu kuralda, Millî Savunma Bakanlığı ve Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında
görev yapan sivil personelin sendika kurmasının yasaklanmasının, askerliğin temeli sayılan disiplinin ve
18
2.1.3.
Bireysel Sendika Özgürlüğünün Ġçerik Ġtibariyle Kapsamı
2.1.3.1. Olumlu (Pozitif) Bireysel Sendika Özgürlüğü:
Olumlu bireysel sendika özgürlüğü, hak sahibinin olumlu bir davranıĢta
bulunmasını gerektirmektedir. Bu davranıĢ, sendika ya da üst kuruluĢ kurma
Ģeklinde olabileceği gibi sendikaya üye olma ya da sendikanın faaliyetlerine
katılma biçiminde de gerçekleĢebilir. Bu itibarla olumlu bireysel sendika
özgürlüğünün çeĢitli görünümleri vardır. Bu görünümler ise olumlu bireysel sendika
özgürlüğünün içeriğini oluĢturmaktadır.
2.1.3.1.1. Sendika Kurma Özgürlüğü:
Anayasanın 51. maddesinde, çalıĢanlar ve iĢverenlerin, üyelerinin çalıĢma
iliĢkilerinde ortak ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliĢtirmek
için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluĢlar kurabilecekleri hüküm
altına alınmıĢtır. Yine 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun “
KuruluĢ Serbestisi” baĢlıklı 3. maddesinde, sendikalar ve üst kuruluĢların 6356
sayılı Kanun’daki kuruluĢ usul ve esaslarına uyularak önceden izin almaksızın
kurulabilecekleri vurgulanmıĢtır.
Sendikaların kuruluĢları ile tüzel kiĢilik kazanmaları bakımından üç temel
sisteminin söz konusu olduğu söylenebilir43. Bunlardan ilki, sendikanın kurulması
askeri hiyerarĢik düzenin korunması amacına dayandığı anlaĢılmaktadır. Ancak, asker kiĢi sayılmayan sivil
personele yönelik sendika kurma yasağı getirilmesinin, askeri disiplinin sağlanması ve korunması amacına
ulaĢılabilmesi için zorunlu bir tedbir olduğu söylenemez. Diğer bir ifadeyle, askeri disiplinin sağlanması
amacı, sivil personelin, demokratik toplumun temeli olarak görülen örgütlenme ve sendika kurma
özgürlüklerinin kısıtlanmasını zorunlu kılmamaktadır. Öte yandan, yurt savunmasında doğrudan görev alan
üniformalı askeri personel için geçerli olan askeri disiplin gerekçesiyle sivil personelin sendika kurma
hakkından yoksun bırakılması, demokratik toplum gerekleriyle de bağdaĢmamaktadır. Demokratik toplum
düzeni, sivil personelin çalıĢma Ģartlarının iyileĢtirilmesi ve özlük haklarının geliĢtirilmesi gibi bireysel ve
ortak menfaatlerinin korunmasına yönelik sendikal faaliyetlerde bulunmasını gerektirmektedir. Bu nedenle,
Millî Savunma Bakanlığı ve Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında görev yapan sivil personelin sendika
kurmalarının yasaklanması, demokratik toplum düzeni açısından meĢru ve ölçülü bir müdahale niteliği
taĢımamaktadır...” denilerek iptal edilmiĢtir. (A.Y.M., 10.04.2013 tarih, 2013/21 Esas, 2013/57 Karar sayılı
Karar)
43
Tuğ, Sendikalar,. 33; Arıcı (Aktay/Arıcı/Senyen-Kaplan), a.g.e., 335; ġahlanan, Sendikalar, 36;
Demircioğlu, M., Centel, T., (2013) ĠĢ Hukuku: Bireysel ĠĢ Hukuku, Toplu ĠĢ Hukuku, Gözden GeçirilmiĢ ve
YenilenmiĢ 17. Baskı, Beta Yayınevi Ġstanbul, 205; Esener, T., Bozkurt Gümrükçüoğlu, Y.,(2014) Sendika
Hukuku, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 75
19
ile tüzelkiĢilik kazanmasının idarenin iznine tabi olduğu sistemdir. Bu sistemde izin
merciinin mutlak takdir yetkisi mevcuttur.44 Ġkinci sistem normatif sistemdir.
Normatif sistemde de idarenin izin vermesi, kuruluĢ ve tüzelkiĢilik kazanılması için
Ģart olmakla beraber izin mercii baĢvuruyu kanunun emredici düzenlemeleri
çerçevesinde değerlendirmektedir45. Ġzin sisteminde olduğu gibi idarenin takdir
yetkisi bulunmamaktadır. Bu sistem karma sistem olarak da ifade edilmektedir 46.
Bu konudaki üçüncü sistem ise kurucuların bu yöndeki iradelerini açıklamaları ile
tüzelkiĢiliğin kazanıldığı serbest kuruluĢ sistemidir.47 Yukarıda ifade edilen
Anayasanın 51. maddesi ile Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 3.
maddesindeki düzenlemeler dikkate
alındığında
mevzuatımızda
sendikalar
açısından serbest kuruluĢ sisteminin benimsendiği anlaĢılmaktadır48. Serbest
kuruluĢ sistemi, dıĢarıdan herhangi bir etki söz konusu olmaksızın kurucularının bu
doğrultudaki irade beyanlarını açıklamalarını gerekli ve yeterli kabul eder. Serbest
kuruluĢ esası sendika kurma özgürlüğünün vazgeçilmez unsurudur. Hemen
belirtelim ki Anayasa’da ve 6356 sayılı Kanun’da açıkça yer verilmese bile
“serbestçe kurulabilme esası” ihtiyariliği de içerir. Bir baĢka ifadeyle iĢçi ya da
iĢverenler sendika kurma konusunda serbestiye sahip oldukları gibi, sendika
kurmama konusunda da serbestiye sahiptirler49. Sendika kurmak iĢçi ya da
iĢverenler açısından zorunluluk arz etmez.50
Mülga 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 6. maddesinin 1. fıkrasında da
sendikalar ve konfederasyonların önceden izin alınmaksızın kurulabileceği
belirtilmiĢtir. Maddenin devamında ise sendika kurucularının, sendika merkezinin
bulunacağı ilin valiliğine kuruluĢ dilekçesine ekli olarak sendika tüzüğünü,
kurucuların nüfus cüzdanlarının suretlerini, ikametgah belgelerini, meslek ve sanat
özgeçmiĢlerini, sendikanın kurulacağı iĢkolunda fiilen çalıĢır olduklarını kanıtlayan
belgeler ile sabıka kayıtlarını, ilk genel kurula kadar kuruluĢu sevk ve idare
edecekler ile bunların eĢleri ve velayetleri altında çocuklarına ait noterden tasdikli
44
Arıcı (Aktay/Arıcı/Senyen-Kaplan), a.g.e., 335; Tuğ, Sendikalar,. 33; ġahlanan, Sendikalar, 37;
Esener/Bozkurt Gümrükçüoğlu, a.g.e., 76
45
Tuğ, Sendikalar,. 33-34; ġahlanan, Sendikalar, 36; Esener/Bozkurt Gümrükçüoğlu, a.g.e., 76
46
Arıcı (Aktay/Arıcı/Senyen-Kaplan) a.g.e., 335
47
Tuğ, Sendikalar,. 34; Arıcı (Aktay/Arıcı/Senyen-Kaplan) a.g.e., 335
48
Sur, a.g.e., 43; Arıcı (Aktay/Arıcı/Senyen-Kaplan), a.g.e., 335-336
49
Aktay, Sendika Hakkı, 40; Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e, 479
50
Sur, a.g.e., 46
20
mal bildirimlerini vermek zorunda oldukları ifade edilmiĢtir. Bu belgelerin valiliğe
verilmesi ile tüzelkiĢilik kazanılacağı belirtilmiĢtir. Maddenin 7. fıkrasında, “Tüzük
ve bu maddede sayılan belgeler ile içerdikleri bilgilerin kanuna aykırılığının tespiti
veya bu Kanunda öngörülen kuruluĢ Ģartlarının gerçekleĢmediğinin anlaĢılması
halinde, vali veya ilgili bakanlıkların her biri sendika veya konfederasyonun
faaliyetinin durdurulması veya kapatılması için iĢ davalarına bakmakla görevli
mahalli mahkemeye baĢvurur.” denilmiĢtir. Yine aynı Kanun’un 54. maddesinde,
“KuruluĢ sırasında kanuna aykırılık veya eksiklik sebebiyle 6 ncı maddenin yedinci
fıkrası uyarınca, ÇalıĢma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, ĠçiĢleri Bakanlığı veya ilgili
valilikçe baĢvurulması halinde görevli mahalli mahkeme gerekli gördüğü takdirde
kurucuları da dinleyerek üç iĢgünü içinde sendika veya konfederasyonun
faaliyetlerinin durdurulmasına karar verebilir. Mahkeme kanuna aykırılığın veya
eksikliğin giderilmesi için altmıĢ günü aĢmayan bir mehil verir. Bu süre sonunda
eksiklik ya da kanuna aykırılık giderilmezse sendikanın kapatılmasına kesin olarak
karar verir” hükümlerine yer verilmiĢtir. Bu düzenlemeler ile kuruluĢ prosedürünün
zorlaĢtırıldığı görülmektedir. Nitekim bu düzenlemeler karĢısında Türk Hukuku’nda
kuruluĢ prosedürü ağırlaĢtırılmıĢ serbest kuruluĢ sisteminin benimsendiği ifade
edilmiĢtir.51
6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun ise mülga 2821
sayılı Kanun’a göre nispeten kuruluĢ prosedürünü basitleĢtirip kolaylaĢtırdığı
görülmektedir. 6356 sayılı Kanun’un 7. maddesinde kuruluĢların, kuruluĢ usulü
düzenlenmiĢtir. Anılan maddeye göre; kuruluĢların tüzelkiĢilik kazanabilmesi için
kurucularının kuruluĢun merkezinin bulunacağı ilin valiliğine dilekçelerine ekli
olarak kuruluĢ tüzüğünü vermeleri yeterlidir. Ayrıca maddede sendikalar için
kurucuların kurucu olabilme Ģartlarına sahip olduklarını ifade eden yazılı
beyanlarının, üst kuruluĢlar için ilgili kuruluĢların genel kurul kararlarının baĢvuru
dilekçesine ekleneceği ifade edilmekle beraber bu konudaki eksiklik kuruluĢun
tüzelkiĢilik kazanmasına engel oluĢturmayacaktır. Nitekim Yargıtay da sendikanın
kuruluĢ
aĢamasında
kanuna
aykırılık
bulunduğu
gerekçesiyle
sendikanın
faaliyetlerinin durdurulması ve kapatılması istemiyle açılan bir davada, hüküm
kurulmadan önce yürürlüğe giren 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi
51
Tuğ, Sendikalar,. 34-35
21
Kanunu’nda, ilk genel kurula kadar kuruluĢu sevk ve idare edecekler ile bunların
eĢleri ve velayetleri altında çocuklarına ait noterden tasdikli mal bildirimlerini verme
zorunluluğunun kaldırıldığı, bu durumun sendikal özgürlükleri geniĢletici, dıĢarıdan
yapılacak müdahaleyi ise azaltıcı nitelikte olduğu gerekçesiyle davanın reddine
dair mahkeme kararını onamıĢtır.52
Ancak belirtmek gerekir ki, söz konusu 7. maddenin 3 ve 4. fıkralarında
mülga 2821 sayılı Kanun’un 6. Maddesinin 7. fıkrası ile 54. maddesine paralel bir
düzenleme öngörülmüĢtür. Dolayısıyla bu konuda 2821 sayılı Kanun zamanında
yapılan eleĢtiriler 6356 sayılı Kanun zamanında da geçerliğini korumaktadır
Diğer taraftan, sendika kurma özgürlüğü için sadece serbest kuruluĢ
esasının benimsenerek, sendikanın kuruluĢunun kolaylaĢtırılmıĢ olması yeterli
değildir. Aynı zamanda kurucularda aranacak Ģartların da sendika hakkını
kullanmayı engelleyici ya da aĢırı derecede zorlaĢtırıcı özellikte bulunmaması
gerekir53.
Mülga 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 5. maddesinde sendika
kurucularında aranacak Ģartlar düzenlenmiĢtir. Söz konusu hükme göre, fiil
ehliyetine sahip Türkçe okur-yazar olan ve sendikanın kurulacağı iĢ kolunda fiilen
çalıĢan Türk vatandaĢı iĢçiler, Türk Ceza Kanununun 53’üncü maddesinde
belirtilen süreler geçmiĢ olsa bile; kasten iĢlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha
fazla süreyle hapis cezasına ya da devletin güvenliğine karĢı suçlar, Anayasal
düzene ve bu düzenin iĢleyiĢine karĢı suçlar, milli savunmaya karĢı suçlar, devlet
sırlarına karĢı suçlar ve casusluk, zimmet, irtikâp, rüĢvet, hırsızlık, dolandırıcılık,
sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıĢtırma, edimin
ifasına fesat karıĢtırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya
kaçakçılık suçlarından mahkûmiyetin bulunmaması kaydıyla iĢçi sendikası
kurucusu olabilmekteydi. ĠĢveren sendikası kurucuları için ise aynı koĢullar
aranmakla birlikte iĢveren sendikasının tüzelkiĢi olması halinde sendikanın
kurulacağı iĢkolunda fiilen çalıĢma Ģartının aranmayacağı belirtilmiĢti.
52
53
Yarg. 22. H.D., 30.04.2013 tarih, 2013/8183 Esas, 2013/9275 Karar sayılı Karar (UYAP)
Aydın M.,(2006), Anayasa Mahkemesi Kararlarında Sendika Özgürlüğü, TUHĠS, .20, 1-2, 7
22
6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 6. Maddesinde
sendika kurucularında aranacak Ģartlar yeniden ele alınıp hüküm altına alınmıĢtır.
Bu itibarla Türk vatandaĢı olma, Türkçe okur-yazar olma ve sendikanın kurulacağı
iĢ kolunda fiilen çalıĢan olma koĢulları artık sendika kurucusu olabilmek için gerekli
koĢullar olmaktan çıkarılmıĢlardır. Bundan baĢka, sadece zimmet, irtikâp, rüĢvet,
hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat
karıĢtırma, edimin ifasına fesat karıĢtırma, suçtan kaynaklanan mal varlığı
değerlerini aklama ve kaçakçılık suçlarından birinden mahkûmiyet hali kurucu
olmaya engel kabul edilmiĢtir. Bu düzenlemenin sendika kurma özgürlüğünü
geniĢletici olduğu açıktır. Ayrıca belirtilen düzenleme kuruculuk Ģartları arasında
Türk vatandaĢı olmaya yer vermemesi nedeniyle 87 sayılı Sendika Özgürlüğü ve
SendikalaĢma Hakkının Korunmasına iliĢkin UÇÖ SözleĢmesi’nin 2. maddesinde
yer alan çalıĢanlar ve iĢverenlerin herhangi bir ayırım yapılmaksızın önceden izin
almadan istedikleri kuruluĢları kurma hakkına sahip olduklarına dair hükme de
uygundur. Kurucular arasında herhangi bir ayrım yapılmaması gerektiği 87 sayılı
UÇÖ sözleĢmesinin 2. maddesinde açıkça ifade edilmektedir.
Yine mülga 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 3. maddesinde iĢçi ve
iĢveren sendikalarının iĢkolu esasına göre bir iĢkolunda ve Türkiye çapında
faaliyette bulunmak amacıyla kurulabilecekleri ifade edildikten sonra maddenin
devamında meslek veya iĢyeri esasına göre iĢçi sendikası kurulamayacağı
belirtilmiĢtir. 6356 sayılı Kanun’un 2. maddesinde ise sendikaların bir iĢ kolunda
faaliyette bulunmak üzere kurulacaklarının ifade edilmesi ile yetinilmiĢtir. Meslek
sendikaları belirli meslekten olan kiĢilerin kurup üye olabildikleri sendikaları ifade
etmektedir. ĠĢyeri sendikaları ise belirli bir iĢyerinde faaliyette bulunmak üzere
kurulan sendikaları anlatmaktadır. Mülga 2821 sayılı Kanun zamanında gerek
meslek sendikaları gerekse iĢyeri sendikalarının yasaklanmasının UÇÖ’ nün 87 ve
98 sayılı SözleĢmelerine aykırı olmadığı görüĢü ağırlıktaydı 54. Bu dönemde ileri
sürülen bir görüĢe göre, 87 sayılı UÇÖ SözleĢmesinde iĢçi ve iĢverenlerin
54
Ekonomi M, (1986) 2821 sayılı Sendikalar Kanunu ile 2822 sayılı Toplu ĠĢ SözleĢmesi Grev ve Lokavt
Kanunu’nun Uluslararası Normlara Uygunluğu, Türkiye ĠĢveren Sendikaları Konfederasyonu, Ankara, 31;
Çelik/Caniklioğlu/Canbolat., a.g.e.,510-511 Arıcı, 6356 sayılı Kanun’da iĢyeri ve meslek sendikaları
yasaklanmamıĢsa da sendikaların kurulduğu iĢkolunda faaliyette bulunmalarının sendikanın çokluğu ilkesine
aykırı olmadığını ifade etmiĢtir. (Arıcı (Aktay/Arıcı/Senyen-Kaplan) a.g.e., 342, 6356 sayılı Kanun
zamanında aynı yönde, Esener/Bozkurt Gümrükçüoğlu, a.g.e., 86-87
23
istedikleri kuruluĢları kurabileceklerine dair hükmü her ülkenin sendikacılık sistemi
ve toplu iĢ sözleĢmesi düzeni ile sınırlı olarak yorumlamak gerekmektedir. Nitekim
toplu iĢ sözleĢmesi düzeninin geliĢtirilmesini ulusal koĢullara bağlayan 98 sayılı
UÇÖ sözleĢmesinin 4. maddesinde bu husus vurgulanmıĢtır. 55 Bu görüĢ uyarınca
ayrıca 2821 sayılı Kanun’a hâkim olan düĢüncenin güçlü sendikacılık anlayıĢı
olduğu, iĢyeri sendikalarının güdümlü sendika olma ihtimalinin bulunduğu, bu
sendikaların iĢveren karĢısında etkin bir grev ile baskı gücüne sahip olacaklarının
söylemenin güç olduğu, iĢyeri sendikalarının uluslararası arenada da kabul
görmediği
ifade
edilerek
iĢyeri
sendikalarının
özgürlüğüne aykırı olmadığı belirtilmiĢtir.
56
yasaklanmasının
sendika
Hemen belirtelim ki 6356 sayılı
Kanun’da da 2821 sayılı Kanun’da olduğu gibi sendikaların belirli bir iĢkolunda
faaliyette bulunmak üzere kurulabileceği ifade edilmiĢtir. 6356 sayılı Kanun’da
2821 sayılı Kanun’dan farklı olarak iĢyeri sendikacılığının açıkça yasaklanmadığı
ve Türkiye çapında faaliyette bulunma amacına yer verilmediği dikkate
alındığında, sendikaların belirli bir iĢkolunda kurulup da fiilen bir iĢyeri ya da
bölgede faaliyette bulunması mümkün gözükmektedir57. Nitekim 6356 sayılı
Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 17. maddesinin 3. fıkrasında, aynı
iĢkolunda farklı iĢverenler nezdinde çalıĢan, bir diğer ifadeyle kısmi süreli iĢ
sözleĢmesiyle çalıĢan iĢçiler hariç olmak üzere aynı zamanda aynı iĢ kolunda
birden
fazla
sendikaya
üye
olunamayacağı
ifade
edilerek
bu
husus
desteklenmektedir. ĠĢyeri sendikalarının kurulabilmesi ise 87 sayılı UÇÖ
SözleĢmesinin 2. maddesinde ifade edilen iĢçi ve iĢverenlerin istedikleri kuruluĢları
izin almaksızın kurabileceklerine dair düzenlemeye uygundur.
2.1.3.1.2. Sendikaya Üye Olma Özgürlüğü:
Anayasa’nın
51.
Maddesinde,
çalıĢanların
ve
iĢverenlerin,
çalıĢma
iliĢkilerinde ortak olan ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve
geliĢtirmek için kurdukları sendikalara ve üst kuruluĢlara serbestçe üye
55
Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 510
Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 511
57
ĠĢyeri seviyesinde faaliyet göstermek üzere ve sadece o iĢyerinin iĢçilerinin üye olabileceği sendikanın
kurulamayacağı, ancak iĢ kolunda faaliyette bulunmak üzere iĢyerinde bir sendika kurulmasının
engellenmediği yönünde bkz. Arıcı (Aktay/Arıcı/Senyen-Kaplan) a.g.e., 337, BaĢbuğ, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri, 95;
iĢyeri sendikalarının eskiden olduğu gibi kurulamayacağı yönünde Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 512
56
24
olabilecekleri, üyelikten ayrılmaya zorlanamayacakları düzenlenmiĢtir. Aynı Ģekilde
6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 17. maddesinin 3.
fıkrasında da sendikalara üye olmanın serbest olduğu ve üyelikten ayrılmak için
kimsenin zorlanamayacağı belirtilmiĢtir.
Sendika üyeliği, sendika ile üye arasında karĢılıklı hak ve borç doğuran özel
bir hukuki iliĢkidir58. ĠĢçi ya da iĢverenin üye olma talebi sendika üyeliğinin
kazanılması için yeterli değildir. Buna ek olarak üye olunmak istenen kuruluĢunda
yine yasaya uygun Ģekilde üyeliği kabul iradesinin bulunması gerekir. Üyeliğinin
kazanılması hususu, 6356 sayılı Kanun’un 17. maddesinin 5. fıkrasında
“Sendikaya üyelik, Bakanlıkça sağlanacak elektronik baĢvuru sistemine e-Devlet
kapısı üzerinden üyelik baĢvurusunda bulunulması ve sendika tüzüğünde
belirlenen yetkili organın kabulü ile e-Devlet kapısı üzerinden kazanılır. Üyelik
baĢvurusu, sendika tarafından otuz gün içinde reddedilmediği takdirde üyelik talebi
kabul edilmiĢ sayılır. Haklı bir neden gösterilmeden üyelik baĢvurusu kabul
edilmeyenler, bu kararın kendilerine tebliğinden itibaren otuz gün içinde dava
açabilir. Mahkemenin kararı kesindir. Mahkemenin davacı lehine karar vermesi
hâlinde üyelik, red kararının alındığı tarihte kazanılmıĢ sayılır.” denilerek açıklığa
kavuĢturulmuĢtur. Bununla birlikte aynı Kanun’un geçici 4. maddesinde bu konuda
geçiĢ hükmü öngörülmüĢtür. Söz konusu hüküm uyarınca 6356 sayılı Kanun’un
yürürlüğe girmesinden itibaren bir yılık süre için üyeliğin kazanılması iĢlemlerinde
mülga 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 22. maddesi uygulanmaya devam
olunmuĢtur. ġu halde belirtilen bir yıllık sürede iĢçi sendikası üyeliğinin
kazanılması için üyelik baĢvurusunun noterde yapılması gerekliliği aranmaya
devam etmiĢtir. Düzenleme görünürde sendika üyeliğini kolaylaĢtırmaktadır. Ancak
elektronik ortamda üyeliğe iliĢkin bir takım problemlerin ortaya çıkması
muhtemeldir. Öncelikle elektronik ortam verilerinin SGK veri tabanından alınması
neticesinde sigortası bildirilmeksizin çalıĢan iĢçilerin üye olmaları söz konusu
olamayacaktır.59 Sonra alt iĢverenin kayıtlarının asıl iĢveren nezdinde tutulması
neticesinde iĢkolu karıĢıklığı da doğabilecektir60. Aynı Ģekilde e-devlet Ģifresinin
58
Tuğ, Sendikalar,. 109
BaĢbuğ, A.,(2012) Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’na Göre Sendika Üyeliği, MESS Sicil ĠĢ
Hukuku Dergisi, 28, 174-175
60
BaĢbuğ, Sendika Üyeliği, 177
59
25
iĢveren ya da sendikalar tarafından iĢçilerden alınarak kullanılması ihtimali de
önemli bir problem olarak karĢımıza çıkmaktadır.
ĠĢçi sendikasına onbeĢ yaĢını doldurmuĢ ve 6356 sayılı Kanun anlamında
iĢçi sayılan kiĢiler üye olabilirler (6356 sayılı STĠSK md. 17/1). Buna göre, iĢçi
sendikalarına öncelikle iĢçiler üye olabileceklerdir. ĠĢçi, ücret mukabilinde belirli ya
da belirsiz bir süre için iĢverene iĢ görmeyi taahhüt eden iĢ sözleĢmesinin diğer
tarafı olarak tanımlanabilir.61 ĠĢçi sendikasına üyelik bakımından iĢçinin hangi
kanuna tabi olduğunun ise bir önemi bulunmamaktadır.62 Bunun dıĢında 6356
sayılı
Kanun
anlamında
iĢçi
sayılan
kiĢiler
de
iĢçi
sendikalarına
üye
olabileceklerdir (md. 17/1). Bu kiĢilerin kimler olduğu 6356 sayılı Kanun’un 2.
maddesinin 4. fıkrasında açıklanmıĢtır. Bu itibarla “ĠĢ sözleĢmesi dıĢında ücret
karĢılığı iĢ görmeyi taĢıma, eser, vekâlet, yayın, komisyon ve adi Ģirket
sözleĢmesine göre bağımsız olarak meslekî faaliyet olarak yürüten gerçek kiĢiler
de 6356 sayılı Kanunun ikinci ila altıncı bölümleri bakımından iĢçi sayılmaktadır.”
ġu halde iĢ sözleĢmesi dıĢında taĢıma sözleĢmesi, eser sözleĢmesi, vekalet
sözleĢmesi, yayın sözleĢmesi, komisyon sözleĢmesi ya da adi Ģirket sözleĢmesine
göre ücret karĢılığı iĢ görmeyi bağımsız olarak mesleki faaliyet Ģeklinde yürüten
gerçek kiĢiler de iĢçi sendikalarına üye olabileceklerdir63. Hemen belirtelim ki bu
kiĢiler iĢçi değildir. Sadece 6356 sayılı Kanun’un ikinci ila altıncı bölümleri
bakımından itibari olarak iĢçi sıfatı kendilerine verilmiĢtir. 64 6356 sayılı Kanun
anlamında
iĢçi
sayılan
kiĢiler
toplu
iĢ
sözleĢmesi
hakkından
yararlanamayacaklardır. Bu durumun 6356 sayılı Kanun’a göre iĢçi sayılan kiĢilerin
sendikal örgütlenmelerini sınırlayacağı bir gerçektir65.
TaĢıma sözleĢmesi, taĢıyıcının eĢyayı varma yerine götürmeyi ve orada
gönderilene teslim etmeyi veya yolcuyu varma yerine ulaĢtırmayı taahhüt ettiği
61
Mollamahumutoğlu, H., Astarlı, M., Baysal, U.,(2014) ĠĢ Hukuku: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu-6100
sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu-6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu 6331 sayılı ĠĢ Sağlığı ve Güvenliği
Kanunu 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu ĠĢlenmiĢ Gözden GeçirilmiĢ ve GeniĢletilmiĢ
6. Bası, Ankara, Turhan Kitabevi, s. 178
62
Aktay, Sendika Hakkı,. 46
63
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal,
a.g.e.,187;
Tuncay/SavaĢ
Kutsal
a.g.e.,
84-85,
Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e.,519; Esener/Bozkurt Gümrükçüoğlu, a.g.e., 139-140
64
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 186-187
65
Dereli ,T.,(2013) 6356 sayılı Yeni Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Yasası: Genel Değerlendirme,
ÇalıĢma ve Toplum Dergisi, 2013/1 , 36,,43
26
buna karĢılık, eĢya taĢımada gönderenin ve yolcu taĢımada ise yolcunun,
taĢıyıcıya, taĢıma ücretini ödemeyi borçlandığı karĢılıklı borç doğuran bir
sözleĢmedir (6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu md. 850/2). Mülga 2821 sayılı
Sendikalar Kanunu’nda nakil mukavelesiyle araç maliki olmaksızın esas itibariyle
bedeni çalıĢmayı meslek edinen kiĢilerin 2821 sayılı Kanun anlamında iĢçi
sayılacağı ifade edilmiĢti. 2821 sayılı Kanun zamanında bu kapsamdaki kiĢilerin
serbest hamal oldukları kabul edilmekteydi.66 6356 sayılı Kanun’ da araç sahibi
olmama koĢuluna yer verilmemiĢtir. Bu koĢula yer verilmemiĢ olmasının 6356
sayılı
Kanun’da
ifade
edilen
taĢıyıcının,
serbest
hamallar
olmadığını
göstermeyeceği ve 6356 sayılı Kanun’da vurgulanan taĢıyıcının borcundaki iĢ
görme ile iĢçinin borcunda yer alan iĢ görme birbirinden farklı olamayacağı ileri
sürülebilir. Bir baĢka ifadeyle taĢıyıcının borcunun sermayeye değil emeğe dayalı
olduğu ve bu nedenle taĢıma sözleĢmesiyle ücret karĢılığı taĢıma Ģeklinde iĢ
görmeyi üstlenip de bağımsız mesleki faaliyet olarak bu iĢi yapan ve iĢçi sayılan
kiĢilerin serbest hamallardan baĢkası olmayacağı iddia edilebilir. Ancak hükümdeki
ifade nedeniyle iĢçi sayılan kiĢilerin iĢçilerle benzerlikleri dolayısıyla değil, itibari
olarak iĢçi sayıldıkları görülmektedir. Bu nedenle herhangi bir kısıtlama
olmadığından artık serbest hamallar dıĢında nakliye sözleĢmesi uyarınca aracı ile
nakliye yapan kiĢilerin de sendikaya üye olabilmesi mümkündür.67
Yayım sözleĢmesi, bir fikir ve sanat eseri sahibinin veya halefinin, o eseri
yayımlanmak üzere yayımcıya bırakmayı, yayımcının da onu çoğaltarak
yayımlamayı üstlendiği sözleĢmedir(6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md. 487/1).
Mülga 2821 sayılı Kanun’da “neĢir mukavelesine göre eserini naĢire terketmeyi
meslek edinmiĢ bulunanlar” iĢçi sayılmaktaydı. Bu kiĢilerin serbest yazarlar olduğu
kabul edilmekteydi68. 6356 sayılı Kanun’da ise eserini naĢire tek etmeyi meslek
edinmiĢ olma koĢuluna yer verilmemiĢtir. Bununla beraber öğretide yayın
sözleĢmesine göre bağımsız olarak çalıĢan kiĢilerin bu kapsamda 6356 sayılı
66
Mollamahumutoğlu, H., Astarlı, M.,(2012) ĠĢ Hukuku: Gözden GeçirilmiĢ ve GeniĢletilmiĢ 6098 sayılı
Türk Borçlar Kanunu-6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu 6331 sayılı ĠĢ Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ĠĢlenmiĢ
5. Bası, Ankara, Turhan Kitabevi, 158
67
BaĢbuğ, Sendika Üyeliği, 176-177
68
Mollamahmutoğlu/Astarlı, a.g.e., 158
27
Kanun anlamında iĢçi sayılabilmesi için geçici olarak faaliyette bulunan bir kiĢi
olmayıp, yaptığı iĢi meslek edinmesi gerektiği belirtilmektedir69.
Adi ortaklık sözleĢmesi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 620.
maddesinin 1. fıkrasında “iki ya da daha fazla kiĢinin emeklerini ve mallarını ortak
bir
amaca
eriĢmek
üzere
birleĢtirmeyi
üstlendikleri
sözleĢme”
olarak
tanımlanmıĢtır. Adi ortaklık sözleĢmesine göre, ortaklık payı olarak emeğini
ortaklığa getirmeyi taahhüt eden ortak, bunu ücret geliri elde etmek için bağımsız
olarak meslek Ģeklinde yapıyorsa, 6356 sayılı Kanun anlamında iĢçi sayılacaktır.
Mülga 2821 sayılı Kanun’dan farklı olarak adi ortaklık sözleĢmesini bu yönden
herkese açık olması koĢulu ise aranmayacaktır.
Eser sözleĢmesinin, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iĢ sahibinin de
bunun karĢılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleĢme olduğu belirtilmiĢtir
(TBK. md. 470/1). Vekalet sözleĢmesinin, vekilin vekâlet verenin bir iĢini görmeyi
veya iĢlemini yapmayı üstlendiği sözleĢme olduğu ifade edilmiĢtir(TBK md. 502/1).
Komisyon sözleĢmesi ise, komisyoncunun ücret karĢılığında, kendi adına ve
vekâlet verenin hesabına kıymetli evrak ve taĢınırların alım veya satımını
üstlendiği sözleĢme Ģeklinde açıklanmıĢtır (TBK. md. 532/1). Mülga 2821 sayılı
Kanun’da her üç sözleĢme ile de ücret karĢılığı iĢ görmeyi bağımsız olarak mesleki
faaliyet Ģeklinde yürüten gerçek kiĢilerin iĢçi sayılacaklarına dair bir düzenlemeye
yer verilmemiĢti. 6356 sayılı Kanun’da ise bu düzenlemeye yer verilerek itibari iĢçi
kapsamı geniĢletilmiĢtir. Bununla birlikte eğer bu kiĢiler aynı zamanda iĢçi
çalıĢtırıyorlarsa iĢveren sıfatını taĢıyacaklarından iĢçi sayılan kiĢiler arasında
değerlendirilemezler.70 Nitekim sendikanın saflığı ilkesi bunu gerektirir.
ĠĢverenler ile 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu
anlamında iĢveren sayılanlar iĢveren sendikasına üye olabilirler (STĠSK md. 17/2).
ĠĢveren, iĢ sözleĢmesine dayanarak iĢçi çalıĢtıran kiĢi olarak tanımlanabilir.71
Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu anlamında iĢveren sayılan kiĢiler
iĢveren vekilleridir (md. 2/2). ĠĢveren vekili ise 6356 sayılı Kanun’da iĢveren adına
69
Tuncay/SavaĢ, a.g.e, 79-80
BaĢbuğ, Sendika Üyeliği, 177
71
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e.,194
70
28
iĢletmenin bütününü yöneten kiĢiler olarak açıklanmıĢtır (md. 2/1-e). ġu halde
bütün iĢveren vekilleri değil, sadece iĢveren adına iĢletmenin bütününü yöneten
iĢveren vekilleri 6356 sayılı Kanun anlamında iĢveren sayılıp iĢveren sendikalarına
üye olabileceklerdir.
ĠĢçi ve iĢverenlerin aynı zamanda, aynı iĢkolunda birden fazla sendikaya
üye olmasına izin verilmemiĢtir (6356 sayılı STĠSK md. 17/3). Bu yasağa aykırı
olarak birden fazla üyeliğin bulunması halinde sonraki üyelikler geçersiz olacaktır
(md. 17/3). Ancak 6356 sayılı Kanun’da 2821 sayılı Kanun’da yer almayan bir
istisnaya yer verildiği görülmektedir. Buna göre, aynı iĢkolunda olsa bile farklı
iĢverenler nezdinde çalıĢan iĢçiler aynı zamanda birden fazla sendikaya üye
olabileceklerdir.72 Bu üyelikler ise geçerli olacaktır. Bu düzenlemenin kısmi süreli iĢ
sözleĢmesi
ile
çalıĢan
iĢçilerin
farklı
iĢyerlerinde
uygulanan
toplu
iĢ
sözleĢmesinden yararlanma imkanı verilmesine yönelik olduğu anlaĢılmaktadır.
Nitekim madde gerekçesinde, “Üyelik iliĢkisinin kurulmasında uluslararası
normlara uygun olarak liberal bir anlayıĢ benimsenmiĢtir. Üye olmak veya
olmamak serbestisi tanınmıĢtır. Aynı iĢkolunda farklı iĢverenlere ait iĢyerlerinde
ikinci bir iĢverene bağımlı olarak çalıĢan iĢçilerin birden çok sendikaya üye
olmasının önü açılmıĢtır. Düzenleme, esnek zamanlı çalıĢanlara, aynı iĢkolunda
farklı iĢverenlerle iĢ sözleĢmesi yapması durumunda birden çok sendikaya üye
olma
imkânı
getirmeyi
amaçlamaktadır.”
denilerek
düzenlemenin
amacı
açıklanmıĢtır. Diğer taraftan iĢçi ve iĢverenlerin aynı zamanda aynı iĢkolunda
birden fazla sendikaya üye olmalarını yasaklayan düzenleme Anayasa’nın 51.
Maddesinde de yer almaktaydı. Söz konusu yasak 7 Mayıs 2010 tarihinde 5982
sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılmıĢtır.
Aynı iĢkolunda faaliyet göstermek üzere birden fazla sendika kurulabilmesi
sendikanın çokluğu ilkesi ile açıklanır73. Sendikanın çokluğu ilkesinin karĢısında
ise sendika tekliği ilkesi yer alır.74 Sendika tekliği ilkesi ile anlatılmak istenen, aynı
72
Bu düzenlemenin çeĢitli yönlerden aynı iĢyerinde birden fazla sendikaya üyeliğe neden olabileceği
yönünde eleĢtiri için bkz. BaĢbuğ, Sendika Üyeliği, 178-179
73
Aktay, Sendika Hakkı,. 42; Tuğ, Sendikalar,. 46; Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e.,479; Arıcı
(Aktay/Arıcı/Senyen-Kaplan), a.g.e., 341
74
Aktay, Sendika Hakkı,. 42; Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 479
29
iĢkolunda tek bir sendikanın kurulabilmesidir75. Her iki ilke de fiili duruma göre
değil yasal duruma göre belirlenir. Yoksa belirli bir zaman diliminde aynı iĢkolunda
fiilen bir sendikanın faaliyette bulunması yasal bir engel söz konusu değilse
sendikanın çokluğu ilkesinin bulunmadığını göstermez76. Sendika tekliği ilkesi,
güçlü sendikacılığı destekleyici nitelikte olmakla birlikte demokratik esaslara uygun
değildir. Ayrıca sendikanın tekliği ilkesinin sendikaya üye olma özgürlüğü ile
bağdaĢtığı da söylenemez77. Çünkü alternatifler arasında seçim yapılabilmesi
demokrasinin vazgeçilmez unsurlarındadır. Yine sendikaya üye olma özgürlüğü,
birden fazla sendika içerisinden dilediğine üye olabilme serbestisini de ihtiva eder.
Sendika tekliği ilkesinin söz konusu olduğu sistemlerde iĢçiler ya da iĢverenler
baĢka seçenekleri bulunmadığından doğal olarak belirli bir sendikaya üye olmaya
ya da olmamaya zorlanmıĢ olurlar78. Bu durum ise bireysel sendika özgürlüğünün
ihlali anlamına gelmektedir. Mevzuatımızda aynı iĢkolunda birden fazla sendika
kurulmasını engelleyen bir düzenleme bulunmamaktadır. Serbest kuruluĢ esasına
göre aynı iĢkolunda birden fazla sendika kurulabilmesi yasal olarak mümkündür.
Dolayısıyla Türk Hukuku bakımından sendikanın çokluğu ilkesinin benimsendiği
anlaĢılmaktadır.
2.1.3.1.3. Sendikanın Faaliyetlerine Katılma Özgürlüğü:
Bireysel sendika özgürlüğü, sendikanın faaliyetlerine katılma özgürlüğünü
de içermektedir. Sendikanın faaliyetlerine katılma özgürlüğü üyeliğe bağlı hakların
kullanımına iliĢkin özgürlüğün yansımasıdır.
Sendikanın faaliyetleri içe dönük
olabileceği gibi dıĢarıya yönelik de olabilir. Sendika genel kuruluna katılma ya da
genel kurula katılacak delegeleri seçme,
sendika zorunlu organlarının seçimi
baĢta olmak üzere sendika genel kurulunda oy ve düĢüncelerini açıklama, sendika
organlarının hukuka aykırı iĢlemlerine karĢı sendika içi denetim mekanizmalarını
iĢletme, yine sendika organlarının hukuka aykırı iĢlemlerine karĢı yargı yoluna
baĢvurma serbestileri sendikanın faaliyetlerine katılma özgürlüğünün içe dönük
yönünü oluĢturur. Sendikaların dıĢarıya yönelik en önemli faaliyeti greve karar
75
Arıcı (Aktay/Arıcı/Senyen-Kaplan), a.g.e., 341
Aktay, örnek olarak yasal engel olmamasına rağmen Almanya’da her iĢ kolunda sadece bir sendikanın
bulunmasını vermektedir (Aktay, Sendika Hakkı,. 42, Aynı yönde Çelik/Caniklioğlu/Canbolat. a.g.e., 479
77
Sur., a.g.e.,. 46
78
Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 479; Tuğ, Sendikalar,. 46
76
30
vererek grevi uygulamaktır. Greve katılma serbestisi dıĢında sendikanın amaçları
doğrultusunda yapacakları diğer faaliyetlere örneğin mitinglere katılma serbestisi
de sendikanın faaliyetlerine katılma özgürlüğü kapsamında yer almaktadır.
2.1.3.2. Olumsuz (Negatif) Bireysel Sendika Özgürlüğü
Olumsuz bireysel sendika özgürlüğü, sendikaya üye olmama, sendikadan
ayrılma özgürlüklerini içermektedir. Olumsuz bireysel sendika özgürlüğü ile
bireylerin sendikalara karĢı korunması amaçlanmaktadır.79 Bireysel sendika
özgürlüğünün olumsuz yönünde sendikadan uzak kalabilme serbestisi söz
konusudur. Sendika üyesi olmak ve sendika üyesi kalmak gibi sendikaya üyesi
olmamak ve sendika üyeliğinden ayrılmak da bireysel sendika özgürlüğü kapsamı
içinde yer almaktadır. Olumlu ve olumsuz bireysel sendika özgürlüğü tıpkı bir
madalyonun iki yüzü gibi bütünlük arz eder80. Biri olmadığında diğeri de anlamını
kaybeder.
2.1.3.2.1. Sendikaya Üye Olmama Özgürlüğü:
Anayasanın 51. maddesinin 1. fıkrası ile 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ
SözleĢmesi Kanunu’nun 17. maddesinin 3. fıkrasında, hiç kimsenin sendikaya üye
olmaya zorlanamayacağı düzenlenmiĢtir. Bu hükümler sendikaya üye olmama
özgürlüğünü vurgulamaktadır. Sendikaya üye olmama özgürlüğü hiçbir sendikaya
üye olmama özgürlüğü Ģeklinde olabileceği gibi, belirli bir sendikaya üye olmama
biçiminde de olabilir.81
Daha önce de ifade edildiği üzere, olumsuz bireysel sendika özgürlüğünde
amaçlanan bireyin sendikaya karĢı korunmasıdır. Bu nedenle bu özgürlüğün ihlali
çoğunlukla sendikanın katılımı ile gerçekleĢir. Örneğin sendikaya üye olmak
istemeyen iĢçinin, sendikanın iĢverene yapacağı baskı ile dolaylı olarak sendikaya
üye olmaya zorlanması halinde olumsuz bireysel sendika özgürlüğü sendika ve
79
Narmanlıoğlu, Toplu iĢ ĠliĢkileri, 10
Eren, a.g.m., 263
81
Eren, a.g.m., 263
80
31
iĢveren tarafından ihlal edilmiĢ olacaktır82. Diğer taraftan hangi davranıĢların
olumsuz bireysel sendika özgürlüğünü ihlali niteliği taĢıdığının sayma yoluyla
belirlenmesi mümkün olmadığı gibi bunun yapılması doğru da değildir. Burada
davranıĢın yöneldiği amaç belirleyicidir. Eğer davranıĢın iĢçiyi ya da iĢvereni
sendikaya üye olmaya zorlamak amacı ile yapıldığı anlaĢılıyorsa olumsuz bireysel
sendika özgürlüğünün ihlali söz konusu olacaktır.
ÇalıĢma hayatında, kapalı iĢyeri Ģartı ve sendikalı iĢyeri Ģartı bulunması,
sendikalı iĢçilerin tercihli iĢe alınması, sendika üyesi iĢçilere diğerlerine nazaran
daha
fazla
hak
verilmesi
gibi
uygulamalarla
olumsuz
bireysel
sendika
özgürlüğünün ihlal edildiği görülmektedir.
Kapalı iĢyeri Ģartı, (closed-shop clause) iĢverenin sadece sendika üyesi
iĢçileri iĢe aldığı veya halen çalıĢan iĢçilerin de sendika üyesi olmak zorunda
olduğu hukuki iliĢkilerde söz konusudur.83 Kapalı iĢyeri Ģartında iĢçi sendika üyesi
olmaya ya da sendika üyesi kalmaya zorlanmaktadır. Yine kapalı iĢyeri Ģartında
sendika üyeliği iĢe alınmanın koĢuludur.84 ĠĢverenin sendikalı ya da sendikasız
iĢçileri iĢe aldığı, ancak sendikasız iĢçilerin belirli bir periyod içinde sendikaya üye
olmak zorunda oldukları, aksi takdirde iĢ sözleĢmelerinin sona erdirildiği hukuki
iliĢkilerde sendikalı iĢyeri Ģartı (union shop clause) bulunmaktadır.85 Sendikalı
iĢyeri Ģartında da iĢçi iĢini koruyabilmek için sendika üyesi olmaya zorlanmaktadır.
Bu halde sendika üyeliği, iĢ sözleĢmesinin sona erdirilmemesinin koĢulu
olmaktadır.86 Anayasa’nın 51. maddesinin ilk Ģeklinde “Herhangi bir iĢ yerinde
çalıĢabilmek, iĢçi sendikasına üye olmak veya olmamak Ģartına bağlanamaz”
hükmüne yer verilmiĢti. Söz konusu hüküm ile “kapalı iĢyeri Ģartı (closed-shop
clause)” ve “sendikalı iĢyeri Ģartı (union shop clause)” açıkça yasaklanmıĢtı. Bu
hüküm 3 Ekim 2001 tarihinde 4709 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılmıĢtır. Ancak
Anayasa’da belirtilen hüküm olmasa dahi “kapalı iĢyeri Ģartı” ya da “sendikalı iĢyeri
Ģartı” bulunan hukuki iliĢkilerdeki bu kayıtlar hem olumlu hem de olumsuz bireysel
82
Eren, a.g.m., 265
Esener/Bozkurt Gümrükçüoğlu, a.g.e., s. 169 Dn. 467; Demir, F. (2010), Sendika Üyeliği ve Sendikal
Faaliyete Katılma Güvencesinin Uygulama Kritiği, Osman Güven Çankaya’ya Armağan, Kamu-ĠĢ 262;
Tuncay, C. (1975), ĠĢçi Sendikası Üyeliği, Ġstanbul,.92
84
Eren, a.g.m. s. 266
85
Esener/Bozkurt Gümrükçüoğlu, a.g.e., s. 169 Dn. 467 Demir, Uygulama Kritiği, 262
86
Eren, a.g.m., 268
83
32
sendika özgürlüğünü ihlal ettiklerinden 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesi
gereğince geçerli değildir.
Sendika üyesi iĢçilerin tercihli olarak iĢe alınmasında da bireysel sendika
özgürlüğü ihlal edilmektedir. Bu halde iĢe alınmada önceliğe sahip olmak isteyen
iĢçinin sendika üyesi olması gerekmektedir. Sendika üyesi olmayan iĢçi, iĢe
alınmama riski karĢı karĢıya kaldığından sendika üyelerinin öncelikli iĢe alınması
iĢlemi ile sendikaya üye olmaya zorlanmaktadır. Sendika üyesi iĢçilere diğerlerine
nazaran daha fazla hak verilmesinde de bu hakları elde etmek isteyen iĢçi
sendikaya üye olmak zorunda olduğundan bireysel sendika özgürlüğünün ihlali
söz konusudur. Ancak toplu iĢ sözleĢmesi ile sağlanan hak ve menfaatlerin bu
kapsamda değerlendirilemeyeceğini belirtmek gerekir. Bu durumda toplu iĢ
sözleĢmesinden yararlanmaya iliĢkin özel kurallar uygulanır87.
2.1.3.2.2. Sendikadan Ayrılma Özgürlüğü:
Olumsuz bireysel sendika özgürlüğü, sendikadan ayrılma özgürlüğünü
kapsamaktadır. Sendikadan ayrılma özgürlüğünün bulunmaması halinde olumlu
ve olumsuz bireysel sendika özgürlüğünden bahsedilemez. Çünkü bu durumda
iĢçi ya da iĢveren bir sendikaya üye olduktan sonra o sendikada üye kalmaya
zorlanmaktadır. Anayasanın 51. maddesinde, hiç kimsenin üyelikten ayrılmaya
zorlanamayacağı ifade edilirken, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi
Kanunu’nun 19. maddesinde iĢçi ve iĢverenlerin sendikada üye kalmaya
zorlanamayacağı belirtilmiĢtir. Bu Ģekilde hukukumuzda sendikadan ayrılma
özgürlüğünün kabul edildiği anlaĢılmaktadır.
Sendikadan
ayrılma
özgürlüğü,
üyenin
kendi
iradesiyle
serbestçe
sendikadan ayrılabilmesini, bir baĢka ifadeyle istifa edebilmesini ifade eder. Ġstifa
hakkı,
bozucu yenilik doğuran bir haktır.88 Bozucu yenilik doğuran haklar
kullanılmalarıyla bir hak ya da hukuki iliĢkiyi ortadan kaldıran haklardır. 89 Bozucu
87
Ayrıntılı bilgi için bkz. 6356 sayılı STĠSK m. 39-40
Eren, a.g.m., 263
89
Eren F, (1998 )Borçlar Hukuk Genel Hükümler Cilt 1: Gözden GeçirilmiĢ 6. Bası, Ġstanbul, Beta Basım
Yayım Dağıtım A.ġ. 63
88
33
yenilik doğuran haklar, Ģarta bağlanamazlar ve kullanıldıktan sonra bundan geri
dönülmesi mümkün değildir.90 Ġstifa hakkının kullanılmasıyla beraber üyelik
iliĢkisini sona erdiren tek taraflı bir hukuki iĢlem ortaya çıkar. Bu nedenle üyelikten
istifada sendika yetkili organının kabulü gerekli değildir.91
Üyelikten istifa, e-Devlet kapısı üzerinden bildirimde bulunmak suretiyle
yapılabilir (STĠSK md. 19/2). Ancak istifa, 6356 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği
tarihten itibaren bir yıllık süre için, noter huzurunda kimlik tespiti ve istifa edenin
imzasının tasdiki ile yapılabilecektir (STĠSK, geçici 4. madde). Ġstifanın noter
huzurunda kimlik tespiti ve imza tasdiki ile yapılması gerekliliğinin geçerlilik Ģartı
olduğu kabul edilmektedir.92 Ġstifanın e-Devlet kapısı üzerinden bildirimde
bulunmak suretiyle yapılmasında da aynı sonuca ulaĢılmalıdır. Hükmün amacının
özellikle yetki sürecinde gerçek olmayan ya da gerçek iradeyi yansıtmayan
üyeliklerin önüne geçilmesi olduğu düĢünüldüğünde Ģekil kuralının geçerlilik Ģartı
olarak
öngörüldüğü
anlaĢılmaktadır.
Hükmün
ifadesi
de
bu
sonucu
desteklemektedir. Diğer taraftan üyelikten istifa bildirimi sendikaya ulaĢmakla
üyelik hemen sona ermez. Üyelikten ayrılma, istifa bildiriminin sendikaya
ulaĢmasından bir ay sonra gerçekleĢir (STĠSK md. 19/3). Öğretide, bir aylık süre
öngörülmesinin nedeninin ani ve toplu istifalar neticesinde sendikanın bir anda çok
büyük maddi zorluklar içinde kalmasını önlemek ile sendikanın varlığını korumak
olduğu belirtilmektedir93. Üyenin çekilme bildiriminin sendikaya ulaĢmasından
itibaren bir ay daha üye kalmaya yasal düzenlemeyle zorlanması ile olumsuz
bireysel sendika özgürlüğü sınırlandırılmaktadır. 94
Sendikadan ayrılmayı yasaklayan, engelleyen ya da zorlaĢtıran sendika
tüzüğü hükümleri iĢçi ya da iĢvereni üyelikte kalmaya zorladığından olumsuz
bireysel sendika özgürlüğü ile bağdaĢmaz. Yargıtay da bir kararında üye
olunmayan süre için iĢverenin, iĢveren sendikasına aidat ödeme borcunun söz
konusu olmayacağını, aksi yöndeki kabulün veya aidat ödeme periyodunun uzun
90
Kılıçoğlu A., a.g.e., . 21; Eren, a.g.e., 64-66
Eren, a.g.m., 263; Tuğ, Sendikalar, 143
92
Tuğ, Sendikalar, 144
93
ġahlanan, Sendikalar, 196; Eyrenci, Ö., (1984) Sendikalar Hukuku, Ġstanbul, Banksis Yayınları, 126; Tuğ,
Sendikalar, 146
94
Tuğ, Sendikalar, 144
91
34
bir zaman dilimi olarak belirlenmesinin üyelikten ayrılmayı zorlaĢtıracağından
negatif sendika özgürlüğü ile de bağdaĢmayacağını haklı olarak belirtmiĢtir. 95
2.2. KOLEKTĠF SENDĠKA ÖZGÜRLÜĞÜ
2.2.1.
Genel Olarak Kolektif Sendika Özgürlüğü:
Kolektif sendika özgürlüğü, sendikanın ya da üst kuruluĢların hukuken var
olma ile varlıklarını koruma serbestisini ve amaçları doğrultusunda serbestçe
faaliyette bulunma özerkliğini ifade etmektedir.96. Türk Hukuku bakımından pozitif
hukuki normlarda kolektif sendika özgürlüğü açıkça tanımlanıp güvence altına
alınmamıĢtır. Bununla birlikte Anayasa ile Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi
Kanunu’nda dağınık da olsa kolektif sendika özgürlüğüne iliĢkin hükümlere yer
verildiği görülmektedir. Bu bakımdan sendikalar ile üst kuruluĢların, kuruluĢ
serbestisinin düzenlendiği Anayasa’nın 51. maddesi ile 6356 sayılı Sendikalar ve
Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 3. maddesinin sendika ile üst kuruluĢların hukuki
varlıklarına da iliĢkin olduğu kuĢkusuzdur.
Yine sendikalar ile üst kuruluĢların faaliyetlerine dair 6356 sayılı Kanun’un
26. maddesinde, sendikalar ile üst kuruluĢların amaçları doğrultusunda faaliyette
bulunacakları belirtilerek ve sendikanın saflığı ilkesi düzenlenerek dolaylı olarak
kolektif sendika özgürlüğüne vurgu yapılmıĢtır. Aynı Ģekilde sendika ile üst
kuruluĢların gelirleri ile giderlerinin düzenlendiği 6356 sayılı Kanun’un 28.
maddesinde,
sendika
ve
üst
kuruluĢların
kimlerden
yardım
ve
bağıĢ
alamayacakları belirtilirken denetim ve Ģeffaflığa iliĢkin 29. maddesinde ise
sendika ile üst kuruluĢların ne Ģekilde mali denetiminin yapılacağı düzenlenmiĢtir.
Bu hükümlerin de kolektif sendika özgürlüğünü ilgilendirdiği açıktır.
95
“… Üyelik aidat borcu, üyeliğe bağlı bir borç olduğundan üyelik devam ettiği sürece bu borcun varlığından
bahsedilebilir. Nitekim yıl içinde yeni üye olunması halinde aidat borcunun kalan süreyle orantılı olarak
ödeneceğine dair davacı sendika tüzüğü hükmü de bu esasa uygundur. Ayrıca aksinin kabulü sendika
tüzüklerinde aidat ödeme periyodu olarak uzun bir zaman dilimi belirlenmesi halinde bu durum sendikadan
ayrılmayı zorlaĢtıracağından negatif sendika özgürlüğünün ihlali anlamına da gelebilir. Bu sebeplerle somut
olaydaki gibi yıl içinde ayrılma mevcut ise kıstelyevm uygulanarak aidat borcu hesaplanmalıdır.
Mahkemenin bu noktadaki tespiti ve nitelendirmesi yerindedir…” Yarg. 22. H.D., 07.05.2013 tarih,
2013/8182 Esas, 2013/10042 Karar sayılı Karar (UYAP)
96
Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 477; Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 32-33; Sur (2011), a.g.e., 48; Aktay,
Sendika Hakkı, 56; Tuğ, Sendikalar, 10
35
Nihayet toplu sözleĢme hakkının düzenlendiği Anayasa’nın 53. maddesi ve
grev hakkı ile lokavtın güvence altına alındığı Anayasa’nın 54. maddesinin sendika
ile üst kuruluĢların faaliyet özgürlüğü ile ilgili olduğu tartıĢmasızdır. Öğreti de
bireysel
sendika
özgürlüğünün
anayasal
düzeyde
pozitif
dayanağı
olan
Anayasa’nın 51. maddesi içeriğinin kolektif sendika özgürlüğünü de kapsadığı
kabul edilmektedir.97
Kolektif sendika özgürlüğü içinde sendika ya da üst kuruluĢların hukuken
var olma ve varlıklarını koruma özgürlüğü ile amaçları doğrultusunda serbestçe
faaliyette bulunma özgürlüğü yer almaktadır. Kolektif sendika özgürlüğünün
tanınmaması ve güvence altına alınmaması halinde bireysel sendika özgürlüğü
pratik bir anlam ifade etmeyecektir. ĠĢçi ya da iĢveren sendika kurup ona üye
olmasına rağmen sendikanın varlığını koruma ve bağımsız faaliyette bulunma
serbestisine
sahip
olmaması
durumunda,
gerçek
anlamda
bir
sendika
özgürlüğünden bahsedilemez. Bireysel sendika özgürlüğü ile kolektif sendika
özgürlüğü bir bütündür.98 Bu itibarla yukarıda belirtilen düzenlemeler dikkate
alındığında ve bireysel sendika özgürlüğü ile kolektif sendika özgürlüğü arasındaki
sıkı ve zorunlu iliĢki göz önünde bulundurulduğunda, Türk Hukuku bakımından
kolektif sendika özgürlüğünün de güvence altına alındığı sonucuna ulaĢılmaktadır.
2.2.2.
Kolektif Sendika Özgürlüğünün Ġçerik Ġtibariyle Kapsamı:
2.2.2.1. Sendikanın Hukuken Var Olma ve Varlığını Koruma Özgürlüğü:
Sendikalar 6356 sayılı Kanun’da “ĠĢçilerin veya iĢverenlerin çalıĢma
iliĢkilerinde, ortak ekonomik ve sosyal hak ve çıkarlarını korumak ve geliĢtirmek
için en az yedi iĢçi veya iĢverenin bir araya gelerek bir iĢkolunda faaliyette
bulunmak üzere oluĢturdukları tüzel kiĢiliğe sahip kuruluĢlar” olarak tanımlanmıĢtır
(md.2/1-ğ). Bu tanım serbestçe kurulabilme, bağımsızlık ve demokratik esaslara
uygunluk gibi sendika kavramının unsurlarını içermediğinden eksik ve yetersizdir.
Sendikanın bütün unsurlarını içerecek Ģekilde bir tanım yapmak gerekirse
97
98
Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 477; Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 32
Sur, a.g.e., 27; Tuğ, Sendikalar, 8-9; Eren, a.g.m., 263; Tuncay/SavaĢ a.g.e., 34
36
sendikalar, çalıĢanların veya iĢverenlerin çalıĢma iliĢkilerinde ortak olan ekonomik
ve sosyal hak ile menfaatlerin korumak ve geliĢtirmek için cumhuriyetin nitelikleri
ile demokratik esaslara uygun olarak serbestçe kurdukları bağımsız özel hukuk
tüzel kiĢileri olarak tanımlanabilirler.99
Tanımda yer alan ve Anayasanın 51.
maddesi ile 6356 sayılı Kanun’un 3. maddesinde düzenlenen serbestçe
kurulabilme esası sendikaların var olma ve varlıklarını koruma özgürlüğünün
baĢlangıç noktası olarak kabul edilebilir.100 Serbestçe kurulma ilkesini ihlal eden
idarenin eylem ve iĢlemleri sendikanın hukuken var olma özgürlüğünü ve
dolayısıyla kolektif sendika özgürlüğünü de ihlal etmiĢ olacaklardır.
Sendikanın, hukuken var olma ve varlığını koruma özgürlüğü kapsamında
en önemli savunma aracı dava hakkıdır. Dava, davalı tarafından hakkı ihlal edilen
ya da tehlikeye sokulan veya kendisinden haksız bir talepte bulunulan davacının
mahkemeden hukuki koruma talep etmesidir.101 Sendika içten ya da dıĢtan gelen
ya da gelmesi muhakkak olan hukuka aykırı davranıĢlara karĢı sendika varlığını
korumak için dava açabilir. Örneğin rakip sendikanın sendika hakkında gerçeğe
aykırı beyanlarda bulunarak sendikanın üye sayısının düĢmesine neden olup
kendi üye sayısını artırması halinde sendika tarafından uğranılan zararın tazmini
için dava açabilecektir. Bu halde rakip sendikanın sorumluluğu haksız fiil
sorumluluğu olup, zararın 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 49 ve devamı
maddeleri gereğince tazmini gündeme gelecektir.102
Sendikaya karĢı açılan davalarda da sendika davalı olarak varlığını
korumak için gerekli iĢlemleri yürütür. Bu bakımdan sendikanın faaliyetinin
durdurulması ya da kapatılması için açılan davada sendikanın davalı olarak
davanın reddi için gerekli iĢlemleri yapması kolektif sendika özgürlüğü ile ilgilidir.
Aynı Ģekilde sendikanın amaç ve ilkelerine aykırı davranan üyenin genel kurul
tarafından üyelikten çıkarılması da sendikanın varlığını koruma özgürlüğü
kapsamında değerlendirilmelidir.
99
Tuğ, Sendikalar, 2
Aktay, Sendika Hakkı, 57-58
101
Kuru B., Arslan, R., Yılmaz, E.,(2012) Medeni Usul Hukuku: Ders Kitabı 6100 sayılı HMK’na Göre
Yeniden YazılmıĢ 23. Bası, Ankara , Yetkin Yayınları, 209
102
Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 503; Aktay, Sendika Hakkı, 58
100
37
2.2.2.2. Sendikanın Faaliyetlerine ĠliĢkin Özgürlüğü:
Mülga 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nda sendikaların faaliyetleri, çalıĢma
yaĢamına iliĢkin faaliyetleri ile sosyal faaliyetleri olmak üzere iki baĢlık altında
düzenlenmiĢti. Yine 2821 sayılı Kanun’da üst kuruluĢların sadece sosyal
faaliyetlerde bulunabileceği hüküm altına alınmıĢtı. 6356 sayılı Sendikalar ve
Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanununda ise bu ayrım ortadan kaldırılarak sendika ve üst
kuruluĢların faaliyetleri sayma yoluyla belirtilmeyip amaçları doğrultusunda
tüzüklerinde belirtilen konularda serbestçe faaliyette bulunabilecekleri ifade
edilmiĢtir (STĠSK md. 26/1-5). Sendikanın amacı, üyelerinin çalıĢma iliĢkilerinde,
ortak ekonomik ve sosyal hak ve çıkarlarını korumak ve geliĢtirmektir.103
Sendikalar bu amaç doğrultusunda faaliyetlerini gerçekleĢtirirler.
Sendikaların
belirleyebilme
anlatmaktadır.104
faaliyetlerine
yetkinliğini
bir
iliĢkin
baĢka
özgürlüğü,
ifadeyle
kendi
sendikanın
faaliyetlerini
özerkliğini
Sendikanın özerkliği ise sendikanın sosyal bakımdan kendi
kendini yönetebilmesini ifade etmektedir.105
ĠĢçiler ile iĢçi kuruluĢları iĢverenlerin, iĢverenler ile iĢveren kuruluĢları ise
iĢçilerin kurdukları sendikalara üye olamazlar. Buna sendikanın saflığı ilkesi adı
verilmektedir.106 Diğer taraftan iĢçiler ve iĢçi kuruluları iĢveren kuruluĢlarının,
iĢveren ve iĢveren kuruluĢları ise iĢçi kuruluĢlarının kurulmasına, yönetimine ve
faaliyetlerine katılamazlar. Bu durum da karĢılıklı müdahale yasağı olarak
nitelendirilmektedir.107 6356 sayılı Kanun’da
“ĠĢçiler ve iĢçi kuruluĢları iĢveren
kuruluĢlarına, iĢveren kuruluĢları da iĢçi kuruluĢlarına üye olamaz; gerek doğrudan
doğruya, gerek temsilcileri veya mensupları veya araya koyacakları diğer kimseler
aracılığıyla biri diğerinin kurulmasına, yönetim ve faaliyetine müdahalede
bulunamaz.” denilmek suretiyle sendikanın saflığı ilkesi ile karĢılıklı müdahale
yasağına yer verilmiĢtir (STĠSK md. 26/6). Sendikanın saflığı ilkesi ve karĢılıklı
müdahale yasağı ile iĢçi kuruluĢlarının iĢveren ve iĢveren kuruluĢlarına, iĢveren
103
Tuğ Sendikalar, 2; Sur, a.g.e., . 21
Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 477
105
Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 477
106
Sur, a.g.e., 24, 48; Arıcı (Aktay/Arıcı/Senyen-Kaplan), a.g.e., 342
107
Sur, a.g.e., 48
104
38
kuruluĢlarının ise iĢçi ve iĢçi kuruluĢlarına karĢı bağımsızlıkları garanti altına
alınmaktadır. Böylece iĢçi ve iĢverenlerin karĢılıklı konumları nedeniyle sendikanın
faaliyetlerine iliĢkin özgürlüğü güvence altına alınmıĢ olmaktadır.
Toplu iĢ sözleĢmesi yapılması, sendikaların faaliyetleri arasında kuĢkusuz
en önemlilerindendir. Toplu iĢ sözleĢmesi ve toplu sözleĢme hakkının düzenlendiği
Anayasa’nın 53. maddesine göre, ĠĢçiler ve iĢverenler, karĢılıklı olarak ekonomik
ve sosyal durumlarını ve çalıĢma Ģartlarını düzenlemek amacıyla toplu iĢ
sözleĢmesi yapma hakkına sahiptirler. Toplu iĢ sözleĢmesi, iĢ sözleĢmesinin
yapılması, içeriği ve sona ermesi ile ilgili hükümlerle diğer çalıĢma Ģartlarını
düzenlemek amacıyla iĢçi sendikası ile iĢveren sendikası ya da sendika üyesi
olmayan iĢveren arasında yazılı olarak yapılan, sözleĢme taraflarının karĢılıklı hak
ve borçlarını, sözleĢmenin uygulanması ve denetimi ile uyuĢmazlıkların çözüm
yollarına dair hükümler de içerebilen sözleĢmedir.108Görüldüğü gibi toplu iĢ
sözleĢmesi ile taraflara aralarındaki iliĢkiyi ve uygulanacak kuralları serbestçe
belirleyebilme imkanı verildiği gibi sözleĢmenin tarafları arasında olmayan üçüncü
kiĢileri de etkileyen objektif kurallar koyabilme gücü tanınmaktadır. 109 Bu durum
kolektif nitelikteki toplu iĢ sözleĢmesi özerkliği ile açıklanmaktadır.110 Toplu iĢ
sözleĢmesi özerkliği ise sendikanın faaliyet özgürlüğü kapsamında yer almaktadır.
Grev ve lokavt da sendikanın faaliyet özgürlüğü içinde bulunmaktadır. Toplu
iĢ sözleĢmesi yapılması süreci her zaman anlaĢmayla sonuçlanmamaktadır. Bu
durumda grev ile lokavt gündeme gelebilmektedir. Grev ve lokavt toplu iĢ
uyuĢmazlıklarında baskı unsuru niteliğinde olan hukuki araçlardır. ĠĢçilerin topluca
çalıĢmamak suretiyle iĢyerinde faaliyeti durdurmak veya iĢin niteliğine göre önemli
ölçüde aksatmak amacıyla, aralarında anlaĢarak veya bir kuruluĢun aynı amaçla
topluca çalıĢmamaları için verdiği karara uyarak iĢi bırakmalarına grev denir
(STĠSK md. 58/1). Lokavt ise, iĢyerinde faaliyetin tamamen durmasına neden
olacak tarzda, iĢveren veya iĢveren vekili tarafından kendi kararıyla veya bir
kuruluĢun verdiği karara uyarak, iĢçilerin topluca iĢten uzaklaĢtırılması olarak
108
ġahlanan F (1992) Toplu ĠĢ SözleĢmesi, Ġstanbul Acar Matbaacılık Yayıncılık Hizmetleri Ambalaj Sanayii
ve Ticaret A.ġ., 10; Tuğ A.,(1998), Türk Hukukunda Toplu ĠĢ SözleĢmesi, Ankara, Minpa Matbaacılık Tic.
Ltd. ġti . 7
109
ġahlanan, Toplu ĠĢ SözleĢmesi., s. 3-4; Tuğ, Toplu ĠĢ SözleĢmesi, 52
110
Tuğ, Toplu ĠĢ SözleĢmesi, 51-52; ġahlanan, Toplu ĠĢ SözleĢmesi., s. 3-4;
39
tanımlanmıĢtır (STĠSK md. 59/1). Kanuni grev ve lokavt 6356 sayılı Kanun’un 58
ve 59. maddelerinde düzenlenmiĢ ve güvence altına alınmıĢtır.
Grev münhasıran iĢçi sendikaları tarafından kullanılabilen hukuki baskı
aracıdır. Bu itibarla grevin bizzat iĢçiler tarafından kullanılabilmesi mümkün
değildir. Anayasa Mahkemesi de 275 sayılı Toplu ĠĢ SözleĢmesi, Grev ve Lokavt
Kanunu zamanında verdiği bir kararında Anayasanın 47. maddesindeki iĢçiler
ifadesinden sendika Ģeklinde örgütlenmiĢ güçlü iĢçi kuruluĢlarının anlaĢılması
gerektiğini, aksi takdirde toplu iĢ sözleĢmesine iliĢkin hükümler ile ve dolayısıyla
grevle de amaçlananın gerçekleĢmesinin zor olduğunu, sendika Ģeklinde
örgütlenmemiĢ iĢçi gruplarının iĢvereni toplu iĢ sözleĢmesi yapmaya ya da
istenilen koĢullarda toplu iĢ sözleĢmesi imzalamaya zorlayamayacaklarını ifade
ederek bu yöndeki iptal talebinin reddine karar vermiĢtir. 111
111
“… Anayasa'nın 47. maddesinin bütün iĢçiler için tanınmıĢ bulunduğu toplu iĢ sözleĢmesi yapma
yetkisinin, dava konusu hüküm ile yalnızca iĢçi teĢekküllerine tanınmıĢ olması sonunda, dava konusu
hükmün Anayasa'ya aykırılığı bulunup bulunmayacağı sorunudur. Gerçekten, az yukarıda yazılan dava
konusu kanun maddesinin 1 sayılı bendi hükmü ile bunun göndermede bulunduğu aynı Kanunun 7. maddesi
hükmü birlikte incelenince, toplu iĢ sözleĢmesi ve (Dolayısıyla grev) yapma yetkisinin yalnızca sendika
biçiminde örgütlenmiĢ bulunan iĢçi teĢekküllerine tanınmıĢ olduğu ve bunun sonucu olarak teker teker
iĢçilerin veya sendika biçiminde olmayan bir örgüte katılmıĢ bulunan iĢçilerin veya eylemli biçimde
örgütlenmiĢ bulunan iĢçilerin toplu iĢ sözleĢmesi yapamayacakları anlaĢılmaktadır. …Eğer Anayasa
hükmünü konuluĢ ereğini göz önünde tutmaksızın ancak ve ancak sözüne göre yorumlarsak, dava konusu
hükmün Anayasa'nın 47 maddesine aykırı bulunduğu sonucuna varabiliriz Dava konusu maddeye iliĢkin
Yasama Meclisleri görüĢmelerinde Borçlar Kanunundaki, «umumî mukavele» hükümlerinin kaldırılmadığı,
bunun sonucunda hukukî bir biçim almıĢ olmayan eylemli iĢçi birliklerinin dahi toplu sözleĢme değil, sadece
Borçlar Kanunu uyarınca umumî mukavele yapabilecekleri, yalnız umumî mukavele bakımından grev
hakkının öngörülmediği, bu hakkın ancak toplu iĢ sözleĢmesi bakımından kabul edildiği, sendikalar dıĢında
kalan iĢçilerin grev yapabilmelerinin ülkede düzeni bozacak grevlere yol açabileceği, böyle bir durumun ise
benimsenemeyeceği belirtilmiĢtir (Millet Meclisi Tutanak Dergisi, Donem : 1, Toplantı: 2, 19/4/1963 - Cilt :
16, Sayfa: 429 ve sonrası)…. 5-10 iĢçiye veya eylemli iĢçi topluluklarına toplu iĢ sözleĢmesi yapma
yetkilerinin tanınması, Anayasa'nın toplu sözleĢme ve grev yapma yetkilerini tanıması ile güttüğü ereğe
uygun olması Ģöyle dursun, karĢıt bulunmaktadır…. Anayasa'nın 47. maddesindeki «iĢçiler» sözünden, güçlü
iĢçi kuruluĢlarında, baĢka deyimle güçlü iĢçi sendikalarında birleĢmiĢ iĢçileri anlatmak istediği, Anayasa'nın
herkesten önce iĢçileri korumak ereği ile bu hükmü koymuĢ bulunduğu dahi göz önünde tutularak kabul
olunmalıdır… Anayasa'nın 11 maddesi hükmünce yasa koyucu, temel hakları, Anayasa'nın sözüne ve ruhuna
uygun olarak, düzenleyebilir Burada az yukarıdaki açıklamalardan anlaĢıldığı üzere, toplu sözleĢme yapma
temel hakkı, Anayasa'nın özüne ve sözüne uygun olarak, yasa koyucu tarafından düzenlenmiĢ bulunmaktadır.
Açıklanan nedenler karĢısında dava konusu hükümde sendikalardan baĢka iĢçi kuruluĢlarına veya eylemli iĢçi
topluluklarına toplu sözleĢme yetkisinin tanınmamıĢ olmasında Anayasa'ya aykırı bir yon yoktur…” (AYM.,
19-20/10/1967 tarih, 1963/337 Esas, 1967/31 Karar sayılı Kararı, 02/05/1969 tarihli 13188 sayılı Resmi
Gazete)
40
BĠREYSEL
2.3.
VE
KOLEKTĠF
SENDĠKA
ÖZGÜRLÜKLERĠNĠN
YARIġMASI
Bireysel ve kolektif sendika özgürlükleri bir bütündür112. Her iki özgürlük de
birbirini tamamlayıcı niteliktedir. Bununla beraber bireysel sendika özgürlüğü ile
kolektif sendika özgürlüğünün çatıĢması halinde bunlardan birine üstünlük tanınıp
tanınamayacağı ile tanınacak ise hangisine tanınacağı konusunda farklı görüĢler
bulunmaktadır. Bir görüĢe göre, sendika özgürlüğü çifte temel hak niteliği taĢısa da
her Ģeyden önce bireysel temel hak niteliği taĢımaktadır. Bireysel sendika
özgürlüğünün olmadığı yerde kolektif sendika özgürlüğünden bahsedilemez.
Anayasadaki temel hak ve özgürlükler öncelikle bireyin özgürlüğü için güvence
altına alınmıĢlardır. Topluluk yoluyla kullanılan haklar bakımından sınır, bireysel
temel hakların baĢladığı yerdir. Ancak bireysel sendika özgürlüğü de sendikayı
korumasız bırakacak Ģekilde aĢırı biçimde kullanılamaz. Her iki özgürlük arasına
sosyal devlet iliĢkisi de dikkate alınarak bir denge kurulmalıdır. 113
Bir baĢka görüĢe göre, bireysel sendika özgürlüğü ile kolektif sendika
özgürlüğü
birlikte
ele
alındığında
Anayasa’da
öngörülen
koruma
amacı
gerçekleĢir. Bireysel sendika özgürlüğüne istediğini yapma ya da yapmama
Ģeklinde mutlak anlam verilirse sendikanın fonksiyonlarını yerine getirmesi
mümkün olmayabilir. Sendikanın bağımsız bir varlık olması karĢısında bireysel
sendika özgürlüğüne üstünlük ve öncelik verilemez. Bu nedenle bireysel sendika
özgürlüğü ile kolektif sendika özgürlüğü arasında, her iki özgürlüğe de mümkün
olduğu
ölçüde
optimal
normatif
etkinlik
kazandıracak
nitelikte
bir
iliĢki
kurulmalıdır.114
Görüldüğü gibi iki görüĢ de farklı esaslardan hareket etmekle beraber aynı
hususa vurgu yapmaktadırlar. O da her iki özgürlük arasında denge olmasıdır.
Buna göre, bireysel ve kolektif sendika özgürlükleri arasında öyle bir denge
kurulmalıdır ki her iki sendika özgürlüğü de diğerini etkisiz kılacak Ģekilde aĢırı
112
Sur, a.g.e., 48;; Tuğ, Sendikalar, 8-9; Eren, a.g.m., 263; Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e.,. 34
Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 33-34
114
Eyrenci, Sendikalar, 45
113
41
biçimde kullanılamasın.115 Yeri gelmiĢken ifade etmek gerekir ki bireysel sendika
özgürlüğünün ya da kolektif sendika özgürlüğünün diğerini etkisiz kılacak Ģekilde
aĢırı
biçimde
kullanılıp
kullanılmadığı
somut
olayı
özelliğine
göre
değerlendirilmelidir. Örneğin kolektif sendika özgürlüğü kapsamında sendika
tüzüğüne konulan hükümlerin sendikadan ayrılmayı imkansız kılması ya da çok
zorlaĢtırması halinde kolektif sendika özgürlüğünün bireysel sendika özgürlüğünü
etkisiz kılacak Ģekilde aĢırı kullanımından söz edilebilir.
Bireysel sendika özgürlüğü ile kolektif sendika özgürlüğünün çatıĢması
özellikle sendika ya da üst kuruluĢa üyelik talebinin sendika ya da üst kuruluĢ
yetkili organınca kabul edilmemesi halinde karĢımıza çıkmaktadır. 6356 sayılı
Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 17. maddesinin 5. fıkrasında,
“Sendikaya üyelik, Bakanlıkça sağlanacak elektronik baĢvuru sistemine e-Devlet
kapısı üzerinden üyelik baĢvurusunda bulunulması ve sendika tüzüğünde
belirlenen yetkili organın kabulü ile e-Devlet kapısı üzerinden kazanılır. Üyelik
baĢvurusu, sendika tarafından otuz gün içinde reddedilmediği takdirde üyelik talebi
kabul edilmiĢ sayılır. Haklı bir neden gösterilmeden üyelik baĢvurusu kabul
edilmeyenler, bu kararın kendilerine tebliğinden itibaren otuz gün içinde dava
açabilir. Mahkemenin kararı kesindir. Mahkemenin davacı lehine karar vermesi
hâlinde üyelik, red kararının alındığı tarihte kazanılmıĢ sayılır.” denilmektedir.
Diğer taraftan aynı Kanun’un geçici 4. maddesi gereğince 7 Kasım 2013
tarihine kadar uygulanmaya devam edilem mülga 2821 sayılı Sendikalar
Kanunu’nun 22. maddesinin 3. fıkrasında, “ĠĢçi sendikasına üyelik, iĢçinin beĢ
nüsha olarak doldurup imzaladığı ve notere tasdik ettirdiği üye kayıt fiĢini
sendikaya vermesi ve sendika tüzüğünde belirlenen yetkili organın kabulü ile
kazanılır. Üyelik baĢvurusu, sendika tarafından en çok otuz gün içinde
reddedilmediği takdirde üyelik istemi kabul edilmiĢ sayılır. Haklı bir sebep
gösterilmeden üyeliği kabul edilmeyen iĢçinin, bu kararın kendisine tebliğinden
itibaren otuz gün içinde iĢ davalarına bakmakla görevli mahalli mahkemede dava
açmak hakkı vardır. Mahkemenin kararı kesindir.” hükmüne yer verilmiĢtir.
Maddenin 5. fıkrasında da iĢverenler açısından aynı doğrultuda düzenleme
115
Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 33
42
yapılmıĢtır. Buna göre iĢveren sendikası üyeliği, üç nüsha üye kayıt fiĢinin
doldurulup imzalanması ve sendikaya verilmesi ve sendika tüzüğünde belirlenen
yetkili organın kabulü ile kazanılır. Üyelik baĢvurusu sendika tarafından en çok
otuz gün içinde reddedilmeyen iĢverenin üyelik istemi kabul edilmiĢ sayılır. Haklı
bir sebep gösterilmeksizin üyeliği kabul edilmeyen iĢverenin üçüncü fıkradaki
usule göre dava açmak hakkı vardır. Söz konusu hükümlerden de anlaĢıldığı gibi
haklı bir neden bulunması halinde üyelik baĢvurusu ilgili sendika tarafından kabul
edilmeyebilir. Bir baĢka ifadeyle üye olmak isteyen iĢçi ya da iĢverenin kanunun
aradığı Ģekilde yaptığı, üye olmaya yönelik irade açıklamasının sendikaya
ulaĢmasıyla sendika üyeliği kendiliğinden kazanılamaz. Sendikanın, kolektif
sendika özgürlüğü çerçevesinde haklı nedenlerin bulunması halinde üyelik talebini
ret etme hakkı bulunmaktadır. Burada bireysel sendika özgürlüğünün mutlak
olarak
kabul
edilmesi
ve
sendikanın
üyeliğe
kabulde
hiçbir
etkisinin
bulunmadığının benimsenmesi kolektif sendika özgürlüğünün amacına ters
düĢeceği gibi116 bu özgürlüğü anlamsız ve etkisiz kılacaktır.
Mülga 2821 sayılı Kanun’ da iĢçi ya da iĢveren sendikalarına üye olmaya
iliĢkin açık düzenleme yer almasına rağmen konfederasyonlara üyelik konusunda
boĢluk bulunmaktaydı. Konfederasyona üye olmanın düzenlendiği 2821 sayılı
Kanun’un 26. maddesinde, “Bir konfederasyona üye olmak sendikanın genel
kurulu kararına bağlıdır. Bu karar, sendikanın genel kurul üye veya delege
tamsayısının salt çoğunluğu ile alınır. Sendika tüzüğünde daha yüksek bir nisap
tespit edilebilir.” hükmü ile yetinilmiĢti. Konfederasyon üyeliğinin üyelik talebinin
muhataba
ulaĢmasıyla
kendiliğinden
kazanılıp
kazanılamayacağı,
konfederasyonun kabulü gerekiyorsa üyelik talebini kabul etmek zorunda olup
olmadığı ile üyelik talebini kabul etmek zorunda değilse üyelik talebini ret hakkının
sınırlarının ne olduğu konularında bir düzenleme yer almamaktaydı. 6356 sayılı
Kanun’da ise üst kuruluĢ üyeliğine baĢvurunun ancak genel kurul kararıyla
yapılabileceği ve üst kuruluĢ üyeliğinin tüzükte belirlenen yetkili organın kabulüyle
kazanılacağı düzenlenerek söz konusu boĢluk kısmen doldurulmuĢtur (STĠSK md.
20/1). Ancak yine üst kuruluĢun üyeliği kabul zorunluluğu olup olmadığı ve kabul
zorunluluğu yok ise üyelik talebini ret hakkının sınırlarının ne olduğu açıklığa
116
Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 31
43
kavuĢturulmamıĢtır. Bu problemin çözümü bakımından iki farklı görüĢ ortaya
konulabilir. Bunlardan ilkine göre, üst kuruluĢların tüzükleri üye olma Ģartlarını
içermek zorundadırlar (STĠSK md. 8/1-d). Bu nedenle problemin çözümü için
öncelikle üst kuruluĢun tüzüğünde bir düzenleme olup olmadığına ve varsa
düzenlemenin içeriğine bakılmalıdır. Buna rağmen problem çözülemiyorsa boĢluk
6356 sayılı Kanun’un 80. maddesinin yaptığı yollama uyarınca 4721 sayılı Türk
Medeni
Kanunu
ile
5253
sayılı
Dernekler
Kanunu
hükümlerine
doldurulmalıdır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 64. maddesinde,
göre
üyelik
baĢvurusunun, dernek yönetim kurulunca en çok otuz gün içinde karara
bağlanacağı ve sonucunun baĢvuru sahibine bildirileceği belirtilmiĢtir. Aynı
Kanun’un 63. maddesinde ise derneğin üye kabul etmeye zorlanamayacağı
düzenlenmiĢtir. Öte yandan üst kuruluĢ üyeliğine kabul noktasında sendika
üyeliğine kabulüne iliĢkin hüküm kıyasen uygulanamaz. Kanun koyucu benzer bir
düzenleme yapmak istemediğinden söz konusu boĢluk oluĢmuĢtur. Bu nedenle üst
kuruluĢ üyeliği üst kuruluĢun yetkili organın kabulüyle kazanılabilir. Yetkili organın
bu konuda takdir yetkisi mevcut olup bu yetkinin kullanımı dürüstlük kuralıyla
sınırlandırılmıĢtır. Ancak 6356 sayılı Kanun’da ve yollamada bulunduğu Türk
Medeni Kanunu ile Dernekler Kanunu’nda benzer bir sınırlama söz konusu
olmadığından üst kuruluĢ haklı bir neden olmaksızın ve herhangi bir gerekçe
göstermeksizin de üyelik talebini reddedebilir.
Ġkinci görüĢe göre ise, üst kuruluĢ üyeliği, üst kuruluĢ ile üye arasında
karĢılıklı hak ve borç doğuran özel bir hukuki iliĢkiyi ifade eder. Üye olma talebinin
üst kuruluĢa ulaĢmasıyla üyelik kazanılmaz. Ayrıca üye olunmak istenen üst
kuruluĢunda yine Kanun ve üst kuruluĢ tüzüğüne uygun Ģekilde üyeliği kabul
iradesinin bulunması gereklidir. Üst kuruluĢ üyeliğinin kazanılması noktasında
boĢluk bulunmaktadır. Bu boĢluk ise sendika üyeliğinin kazanılmasına iliĢkin
hüküm kıyasen uygulanmak suretiyle doldurulmalıdır. Buna göre, üst kuruluĢ
üyeliğinin kazanılması için üst kuruluĢun da üyeliğe kabul iradesinin bulunması
gerekir. Ancak üst kuruluĢun sendikayı üyeliğe kabul edip etmeme özgürlüğü
44
sınırsız değildir. Üyelik talebinin reddi gerekçeli olmalı ve haklı bir nedene
dayanmalıdır117.
6356 sayılı Kanun’un geçici 4. maddesi uyarınca, ĠĢçi sendikasının toplu iĢ
sözleĢmesi yapma yetkisine sahip olması için gerekli olan sendikanın kurulu
bulunduğu iĢkolunda çalıĢan iĢçilerin en az %3’ünü üye kaydetmiĢ olması Ģartı bir
baĢka ifadeyle iĢkolu barajı eğer sendika Ekonomik ve Sosyal Konseye üye
konfederasyonlara üye olmuĢ ise kademeli olarak önce %1 ve sonra %2 olarak
uygulanacaktır. Bu itibarla 6356 sayılı Kanunla birlikte konfederasyon üyeliği
ayrıca önem kazanmıĢtır. Üst kuruluĢ üyeliğinin kazanılmasında sendika üyeliğinin
kazanılmasına iliĢkin hükmün kıyasen uygulanması gerektiği görüĢü bireysel
sendika özgürlüğü ile kolektif sendika özgürlüğü arasında dengeyi en uygun
Ģekilde sağladığından ilke olarak doğrudur. Ancak hükmün bütün olarak kıyasen
uygulanması hatalı olacaktır. Çünkü, söz konusu hükümde 30 günlük bir dava
açma süresi öngörülmüĢ ve mahkeme kararının da kesin olduğu ifade edilmiĢtir.
Dava hakkını ve yargı yolunu kısıtlayan normlar ise ancak açık bir düzenleme
olması halinde uygulanabilirler. Bu nedenle dava açma süresi ile mahkeme
kararının kesin olmasına iliĢkin düzenlemeler dıĢında sendika üyeliğinin
kazanılmasına iliĢkin hükmün kıyasen uygulanabileceği kabul edilmelidir.
2.4
SENDĠKA
ÖZGÜRLÜĞÜNÜN
SAĞLANMASI
NOKTASINDA
GÜVENCE KAVRAMI
Sendika özgürlüğü ancak etkin bir koruma getirilmesi halinde sağlanabilir.
Sendika özgürlüğünün korunması ise ancak sendikal güvencelerle mümkündür.
Sendikal güvenceler iĢçiler açısından büyük öneme sahiptir. Zira bu güvenceler ile
birlikte
sendikal
örgütlenmenin
doğuĢunu,
olgulaĢmasını
ve
devamlılık
kazanmasını da içine alan kronolojik süreçte sendika yöneticiliğine, iĢyeri sendika
temsilciliğine ve sendika üyeliğine teminat sağlanabilmektedir.
117
Tuğ, Sendikalar, 155, Sur, a.g.e., 153-154, Narmanlıoğlu Toplu iĢ ĠliĢkileri, 211-212; Eyrenci, Sendikalar,
143, Tuncay/SavaĢ Kutsal a.g.e., 117; ġahlanan, Sendikalar, 209
45
Sendikal güvencelerin baĢında sendikal fesih baĢta olmak üzere iĢverenin
sendikal ayrımcılık oluĢturan davranıĢlara karĢı iĢçinin korunması gelmektedir. Bu
korumanın ise iki adımı bulunmaktadır. Öncelikle sendikal ayrımcılık oluĢturan
iĢlemin geçerli bir iĢlem olarak değerlendirilmemesi gereklidir. Bu noktada
iĢverenin özellikle sendikal nedenle yaptığı feshin geçerli bir fesih oluĢturmadığı
kabul edilmelidir. Nitekim gerek Uluslarası ÇalıĢma Örgütü’nün 158 sayılı
SözleĢmesi’nin 5. maddesinde, gerekse 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 18.
maddesinde
sendikal
nedenin
iĢ
sözleĢmesinin
feshinde
geçerli
neden
oluĢturmayacağı açıkça ifade edilmektedir.
Diğer taraftan sendika özgürlüğünü ihlal eden iĢveren davranıĢına karĢı
caydırıcı bir yaptırım uygulanması da zorunludur. Bu noktada sendika özgürlüğünü
ihlal eden iĢveren davranıĢının tespitinin baĢkaca Ģart aranmaksızın yaptırım için
yeterli görülmesi önemlidir.
Nitekim 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 5.
fıkrasında “…İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiğinin tespit edilmesi
hâlinde, 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesine göre işçinin başvurusu, işverenin
işe başlatması veya başlatmaması şartına bağlı olmaksızın sendikal tazminata
karar verilir.” denilerek sendikal tazminat için sendikal feshin tespiti gerekli ve
yeterli kabul edilmiĢtir.
Görüldüğü gibi bu iki adım birlikte atıldığında sendika
özgürlüğü için etkin bir korumadan ve gerçek bir güvenceden söz edilebilir.
46
SENDĠKA ÖZGÜRLÜĞÜ VE HAKKININ HUKUKSAL
3.
KAYNAKLARI
3.1
ULUSAL KAYNAKLAR
3.1.1.
Kanuni Kaynaklar:
3.1.1.1. Anayasa:
Anayasa, ulusal kaynaklar içinde normlar hiyerarĢisinde en üstte yer alan
kaynaktır. Diğer ulusal kaynaklar Anayasa’ya uygun olmak zorundadırlar. Bu
durum Anayasa’nın 11. maddesinin 2. fıkrasında “Kanunlar Anayasaya aykırı
olamaz”
denilerek
ifade
edilmiĢ
olup,
anayasanın
üstünlüğü
ilkesi
ile
açıklanmaktadır. Anayasanın üstünlüğü ancak anayasanın bağlayıcılığı ilkesi ve
etkin bir anayasa denetimi ile sağlanabilir. Anayasanın bağlayıcılığı ilkesi,
Anayasa’nın 11. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenmiĢtir. Söz konusu hüküm
uyarınca, “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare
makamlarını ve diğer kuruluĢ ve kiĢileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır .”
Görüldüğü gibi Anayasa uygulanma kapsamı içindeki yasama, yürütme, yargı ile
birlikte tüm idari makamlar, kuruluĢ ve kiĢiler bakımından bağlayıcı niteliktedir.
Ulusal
kanuni
kaynakların
Anayasaya
uygunluk
denetimi
Anayasa
Mahkemesi tarafından gerçekleĢtirilmektedir. Anayasa’nın 148. maddesinin 1.
fıkrası
uyarınca;
Anayasa
Mahkemesi
kanunların,
kanun
hükmünde
kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi içtüzüğünün Ģekil ile esas
bakımından anayasaya uygunluk denetimini yaparken anayasa değiĢikliklerinin ise
sadece Ģekil yönünden anayasaya uygun denetimini gerçekleĢtirmektedir. Bununla
birlikte olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaĢ hallerinde çıkarılan kanun
hükmünde kararnamelerin Ģekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı
iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamayacağı hüküm altına alınarak söz
konusu düzenlemeler Anayasa Mahkemesi denetimi dıĢına çıkarılmıĢlardır. Aynı
Ģekilde usulüne göre yürürlüğe konulmuĢ uluslararası antlaĢmaların kanun
47
hükmünde oldukları belirtildikten sonra bunların anayasaya aykırı olduğu iddiası ile
Anayasa Mahkemesine baĢvurulamayacağı ifade edilmiĢtir. Anayasaya uygunluk
denetiminde ölçü normlar “Anayasallık Bloğunu” oluĢtururlar.118 Anayasallık
bloğunda ise baĢlangıç hükümleri dahil Anayasa maddeleri yer almaktadır119.ĠĢte
bu
ölçü
normlar
Mahkemesince
Mahkemece
dikkate
denetimi
verilen
alınarak
denetim
yapılmaktadır.
kararlar
da
Bu
denetim
konusu
denetim
konusunu
normların
neticesinde
oluĢturan
Anayasa
Yüksek
normların
yorumlanması bakımından özel önem taĢımaktadır.120 Dahası 5982 sayılı Kanunla
Anayasa’da yapılan değiĢiklikle bireysel baĢvuru yolu Türk Hukuku’na getirilmiĢ ve
böylece bireylere, dolayısıyla iĢçi ve iĢverenlere, Anayasa’da güvence altına
alınan temel hak ve özgürlüklerinden Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi
kapsamında yer alanlarının kamu gücüyle ihlal edilmesi durumunda Anayasa
Mahkemesi’ne baĢvurma imkanı tanınmıĢtır.121 Bu Ģekilde iĢçi ve iĢverenlerin
sendika hak ve özgürlüğüne müdahale oluĢturan iĢlemler için idari ve yargı
yollarını tükettikten sonra bireysel baĢvuru yapma imkanları bulunmaktadır.
Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal bulunduğuna karar verilirse ihlal ve
sonuçlarının ortadan kaldırılması için ne yapılması gerektiğine de karar
verilecektir. Bu halde Yüksek Mahkemece yeniden yargılama ya da uygun bir
tazminata hükmedilecektir.122
Sendika özgürlüğü ve hakkı ile ilgili Anayasada açık düzenlemeler
mevcuttur. Anayasanın “Sendika Kurma Hakkı” baĢlıklı 51. maddesinin 1.
fıkrasında sendika özgürlüğü ve hakkı en geniĢ biçimiyle tanımlanıp güvence
altına alınmıĢtır. Söz konusu hüküm uyarınca, “ÇalıĢanlar ve iĢverenler, üyelerinin
çalıĢma iliĢkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve
geliĢtirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluĢlar kurma,
bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir. Hiç
kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz.” Madde
baĢlığı olarak “Sendika Kurma Hakkı” tercih edilmiĢ olsa da madde içeriğinden
118
Özbudun. E, (2004) Türk Anayasa Hukuku, Gözden GeçirilmiĢ 8. Baskı, Ankara, Yetkin Yayınları, 380381
119
Özbudun, a.g.e., 383-385
120
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e.,56
121
Ekinci, H., Sağlam, M., (2012) 66 Soruda Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel BaĢvuru, Avrupa Konseyi,
T.C Anayasa Mahkemesi, 9-39 arası
122
Ekinci/Sağlam, a.g.m., 35-36
48
anlaĢıldığı üzere, gerek olumlu ve olumsuz bireysel sendika özgürlüğü gerekse
kolektif
sendika özgürlüğü
Anayasanın 51. maddesi ile
güvence
altına
alınmaktadır. Maddenin ikinci fıkrasında ise, sendika özgürlüğü ve hakkının ne
Ģekilde sınırlandırılabileceği özel olarak düzenlenmiĢtir. Buna göre, sendika
özgürlüğü ve hakkı ancak milli güvenlik, kamu düzeni, suç iĢlenmesinin önlenmesi,
genel sağlık ve genel ahlak ile baĢkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması
sebepleriyle sadece kanunla sınırlanabilecektir. Ancak sınırlandırma yapılırken
Anayasa’nın
13.
maddesinde
yer
alan
ve
temel
hak
ve
özgürlüklerin
sınırlandırılmasının genel esaslarını belirleyen düzenleme dikkate alınmalıdır. ġu
halde sendika özgürlüğü ve hakkı Anayasanın 51. maddesinin 2. fıkrasında yer
alan sebeplerle hakkın özüne dokunmayacak ve ölçülü olacak biçimde,
Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin
gereklerine uygun olacak Ģekilde ancak kanunla sınırlandırabilecektir.
Diğer taraftan Anayasa’nın 53. maddesinde toplu sözleĢme hakkı
düzenlenmiĢtir. Toplu sözleĢme hakkı sendika özgürlüğü ve hakkı kapsamında yer
almaktadır. Toplu sözleĢme hakkının tanınmadığı bir hukuk düzeninde gerçek
anlamda bir sendika özgürlüğü ile hakkının varlığından bahsedilemez. Aynı Ģekilde
Anayasa’nın 54. maddesinde grev hakkı ve lokavt düzenlenmiĢtir. Anılan maddeye
göre, “Toplu iĢ sözleĢmesinin yapılması sırasında, uyuĢmazlık çıkması halinde
iĢçiler grev hakkına sahiptirler. Bu hakkın kullanılmasının ve iĢverenin lokavta
baĢvurmasının usul ve Ģartları ile kapsam ve istisnaları kanunla düzenlenir. Grev
hakkı ve lokavt iyiniyet kurallarına aykırı tarzda, toplum zararına ve milli serveti
tahrip edecek Ģekilde kullanılamaz…” Grev ve Lokavt, toplu iĢ sözleĢmesi
yapılması sürecinde karĢı tarafa uygulanan hukuki baskı araçlarıdır. Grev ile
Lokavt kolektif sendika özgürlüğünün içeriğinde yer alan faaliyet özgürlüğü
kapsamında bulunmaktadır.
Anayasa’da doğrudan sendika özgürlüğü ve hakkı ile ilgili olan yukarıdaki
hükümlerden baĢka dolaylı olsa da sendika özgürlüğü ve hakkını ilgilendiren
hükümlere de rastlanılmaktadır. Bunların baĢında Cumhuriyetin temel niteliklerinin
sayıldığı 2. madde gelmektedir. Belirtilen maddeye göre, “Türkiye Cumhuriyeti,
toplumun huzuru, milli dayanıĢma ve adalet anlayıĢı içinde, insan haklarına
49
saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, baĢlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan,
demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir. Hükümde yer alan insan haklarına
saygılı sosyal bir hukuk devleti niteliği sendika özgürlüğü ve hakkının tanınıp
güvence altına alınmasını gerektirmektedir. Yine Anayasa’nın 5. maddesinde de,
“…kiĢilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kiĢinin temel hak
ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaĢmayacak surette
sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve
manevi varlığının geliĢmesi için gerekli Ģartları hazırlamaya çalıĢmak” devletin
temel amaç ve görevleri arasında sayılmıĢtır. Görüldüğü üzere Anayasa devlete,
temel hak ve özgürlüklerden olan sendika özgürlüğü ve hakkını sosyal hukuk
devleti ve adalet ilkelerine aykırı olarak sınırlayan sosyal, siyasal ve ekonomik
engelleri kaldırma görevi vererek bu özgürlüğün ve hakkın güvence altına
alınmasının önemine vurgu yapmıĢtır.
Anayasa’nın 10. maddesinde kanun önünde eĢitlik ilkesi yer almaktadır. Bu
itibarla, “herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düĢünce, felsefi inanç, din, mezhep
ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eĢittir…Hiçbir kiĢiye,
aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz…” EĢitlik hukukun temel ve genel
ilkelerindendir. EĢitlik ilkesi aynı veya benzer durumda olanlara haklı bir neden
mevcut değilse aynı Ģekilde davranmayı gerekli kılar. BaĢka bir anlatımla aynı
veya benzer bir durumda olanlara haklı bir neden yokken farklı davranılması eĢitlik
ilkesinin ihlali anlamına gelir. Konumuz özelinde değerlendirme yapmak gerekirse,
iĢveren tarafından iĢçi kuruluĢu yöneticiliği veya iĢyeri sendika temsilciliği ya da
sendikal faaliyetleri nedeniyle iĢçi ya da iĢçilere farklı davranılması sendika
özgürlüğü ve hakkına müdahale teĢkil ettiği gibi Anayasa’nın 10. maddesi
anlamında eĢitlik ilkesinin de ihlali sonucunu doğuracaktır.
3.1.1.2. Kanunlar:
Kanunlar ve kanun gücünde olan hukuki kaynaklar Anayasadan sonra
gelen kanuni kaynaklardır. Kanunun biri maddi diğeri ise Ģekli olmak üzere iki
anlamı vardır.123 Maddi anlamda kanun genel ve soyut hukuk kurallarını ifade
123
Günday, M, (2002) Ġdare Hukuku, YenilenmiĢ 5. Baskı, Ankara Ġmaj Yayıncılık, 81
50
ederken Ģekli anlamda kanun, kanunun konusunu oluĢturabilecek bir konuda
yasama organınca kanun adı altında ve kanunların yapılması ile ilgili süreç ve
usuller izlenerek yapılan yasama iĢlemini belirtmektedir.124
Konumuz itibariyle en önemli kanuni düzenleme 6356 sayılı Sendikalar ve
Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’dur. Bu Kanun’un 3. maddesinde sendikaların ve üst
kuruluĢların izin almaksızın serbestçe kurulabilecekleri ifade edilmiĢtir. 17.
maddesinde
sendika
üyeliğinin,
20.
maddesinde
üst
kuruluĢ
üyeliğinin
kazanılması, 19. maddesinde ise sendika üyeliğinin sona ermesi hüküm altına
alınmıĢtır. 6356 sayılı Kanun’un güvenceler baĢlıklı dördüncü bölümünde önce iĢçi
kuruluĢu yöneticiliğinin güvencesi, sonra iĢyeri sendika temsilciliğinin güvencesi ve
son olarak sendika özgürlüğünün güvencesi düzenlenmiĢtir. Diğer taraftan kamu
görevlilerinin sendika kurma ve toplu sözleĢme haklarının düzenlendiği 4688 sayılı
Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu SözleĢme Kanunu’nda kapsamında yer
alan çalıĢanların sendika özgürlükleri ve güvenceleri ayrıca düzenlenmiĢtir. Kamu
görevlileri çalıĢmamız dıĢında kaldığından ilgili olduğu ölçüde bu Kanuna
değinilecektir.
Sendika özgürlüğü ve hakkı ile sendikal güvenceler sadece toplu iĢ
hukukunu ilgilendiren konular değildirler. Özellikle sendika özgürlüğünün ve
hakkının ihlal edilmesinin Ģekli ile sonuçları bireysel iĢ hukukunu da yakından
ilgilendirir. Bireysel iĢ hukukuna iliĢkin temel düzenlemelere bakıldığında 4857
sayılı ĠĢ Kanunu ile 5953 sayılı Basın Mesleğinde ÇalıĢanlarla ÇalıĢtıranlar
Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun ve 854 sayılı Deniz ĠĢ
Kanunu karĢımıza çıkmaktadır. Hemen ifade edelim ki, bu üç iĢ kanunu arasında
genel-özel kanun iliĢkisi bulunmamaktadır125. Bu kanunlar arasında 4857 sayılı ĠĢ
Kanunu uygulama kapsamı itibariyle genel nitelikte, bireysel iĢ iliĢkilerini
düzenleyen temel kanunudur.126 Bu Kanun’un iĢverenin eĢit davranma borcunun
düzenlendiği 5. maddesi, süreli feshin düzenlendiği 17. maddesi, iĢ güvencesinin
hüküm altına alındığı 18 ila 21. maddeleri, çalıĢma koĢullarında değiĢiklik ve
değiĢiklik feshinin açıklandığı 22. maddesi, iĢ sözleĢmesinin haklı nedenle feshinin
124
Günday, a.g.e., .81
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e.,60
126
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 61-62
125
51
düzenlendiği 24 ila 26. maddeleri ve toplu iĢçi çıkarmanın düzenlendiği 29.
maddesinin konumuz itibariyle önemli olduğunu belirtmek gerekir. Yine 5953 sayılı
Basın ĠĢ Kanunu ile 854 sayılı Deniz ĠĢ Kanunu kapsamındaki iĢçilerin sendika
özgürlükleri ve hakları ile sendikal güvencelerine iliĢkin farklılıklara yeri geldikçe
değinilerek bütünlük sağlanacaktır.
Bütün bunlara ek olarak 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi
Kanunu’nun 80. maddesi uyarınca bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde 4721
sayılı Türk Medeni Kanunu, 5253 sayılı Dernekler Kanunu ile 6098 sayılı Türk
Borçlar
Kanunu’nun
6356
sayılı
Kanun
hükümlerine
aykırı
olmayan 127
hükümlerinin uygulanması söz konusu olduğundan belirtilen Kanunlara da sendika
özgürlüğü ve hakkı ile sendikal güvenceler bağlamında ulusal kanuni kaynaklar
arasında yer vermek gereklidir. Ayrıca bu sonuca 4721 sayılı Türk Medeni
Kanunu’nun 5. maddesinde yer alan, “Bu Kanun ve Borçlar Kanununun genel
nitelikli hükümleri, uygun düĢtüğü ölçüde tüm özel hukuk iliĢkilerine uygulanır.”
hükmü ile de ulaĢmak mümkündür. Bu noktada 5253 sayılı Dernekler Kanunu’nun
35. maddesi uyarınca aynı Kanun’un “Beyanname Verme Yükümlülüğü ve
Denetim” baĢlıklı 19. maddesi, “Kolluk Kuvvetlerinin Yetkisi” baĢlıklı 20. maddesi,
“Genel Kurul Toplantısı Ve Organlara Seçilenlerin Ġdareye Bildirilmesi” baĢlıklı 23.
Maddesi, “Derneklerin Ġzinle Kurabileceği Tesisler” baĢlıklı 26. maddesi, “ Dernek
Adları” baĢlıklı 28. maddesi, “Bazı Ad ve ĠĢaretleri Kullanma Yasağı” baĢlıklı 29.
maddesi, “Kurulması Yasak Olan Dernekler ve Yasak Faaliyetler” baĢlıklı 30.
maddesi ile “Kayıt ve YazıĢma Dili” baĢlıklı 31. Maddesi hükümlerinin 6356 sayılı
Kanunda hüküm yoksa 6356 sayılı Kanun’a aykırı olup olmadığına bakılmaksızın
uygulanacağını da belirtmek gerekir.128
3.1.1.3. Tüzük ve Yönetmelikler:
Sendika özgürlüğü ve hakkının diğer kanuni kaynakları tüzükler ve
yönetmeliklerdir. Tüzükler, kanunun uygulanmasını göstermek veya emrettiği iĢleri
belirtmek üzere, kanunlara aykırı olmamak ve DanıĢtay’ın incelenmesinden
127
6356 sayılı Kanun hükümlerine aykırı olmama sendikaların genel amaç ve özelliklerine ters düĢmemeyi
de kapsar..(Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e.,70-71;
128
ġahlanan, Sendikalar,. 20
52
geçirilmek Ģartıyla Bakanlar Kurulu tarafından yapılan düzenleyici idari iĢlemlerdir
(AY. md. 115/1). Tüzükler kanuna aykırı olamazlar. Yine kanunla düzenlenmemiĢ
alanda tüzük ile düzenleme yapılamaz.129 Sendika özgürlüğü ve hakkıyla ilgili
olarak tüzük kaynağı sınırlıdır. Bu noktada 1 Nisan 1999 tarihli 2365 sayılı Resmi
Gazete’ de yayınlanan ĠĢçi ve ĠĢveren Sendika ve Konfederasyonlarının
Denetimine ĠliĢkin Tüzük ulusal kanuni kaynaklar arasında sayılabilir.
Yönetmelikler, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin
uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak Ģartıyla BaĢbakanlık,
Bakanlar Kurulu, bakanlıklar ve kamu tüzelkiĢileri tarafından yapılan düzenleyici
iĢlemlerdir.130ĠĢ hukukunda kanun ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak amacıyla
çok sayıda yönetmelik çıkarılmıĢtır. Bunlar arasında sendika özgürlüğü ve hakkı ile
ilgili olarak halen yürürlükte bulunan 15 Nisan 1986 tarihli 19079 sayılı Resmi
Gazete’ de yayınlanan Sendika Ve Konfederasyonların KuruluĢunda Ġstenecek
Belgelerin ġekil Ġle BaĢvuru Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik ulusal hukuki
kaynak olarak değerlendirilebilir. Ancak söz konusu yönetmeliğin, 6356 sayılı
Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun geçici 3. maddesi uyarınca ancak
6356 sayılı Kanun’a aykırı olmayan hükümleri uygulama kabiliyetine sahip
olduğundan kaynak olarak sınırlı etkisinin olduğunu söylemek gerekir. Nitekim
Yargıtay da bir kararında, “…Ayrıca Sendika ve Konfederasyonların KuruluĢunda
Ġstenecek Belgelerin ġekil Ġle BaĢvuru Usul Ve Esasları Hakkında Yönetmelik
halen yürürlükte olsa dahi gerek normlar hiyerarĢisi gerekse 6356 sayılı Kanunun
geçici 3. maddesi karĢısında yönetmelik hükümleri uyarınca ilk genel kurula kadar
kuruluĢu sevk ve idare edecekler ile bunların eĢleri ve velayetleri altında
çocuklarına ait noterden tasdikli mal bildirimlerinin verilmemiĢ olmasının
sendikanın faaliyetinin durdurulmasına neden olabileceği de söylenemez…”131
diyerek Sendika ve Konfederasyonların KuruluĢunda Ġstenecek Belgelerin ġekil ile
BaĢvuru Usul ve Esasları Hakkındaki Yönetmeliğin uygulanmasının sınırlı
olduğuna vurgu yapmıĢtır.
129
Günday, a.g.e.,. 101
Özbudun (2004), a.g.e., 247-248
131
Yarg. 22. H.D., 30.04.2013 tarih, 2013/8183 Esas, 2013/9275 Karar sayılı Karar (UYAP)
130
53
3.1.2.
Akdi Kaynaklar:
3.1.2.1. Toplu ĠĢ SözleĢmesi:
ĠĢçi sendikası ile iĢveren ya da iĢveren sendikası toplu iĢ sözleĢmesiyle
hem içe dönük, hem de dıĢa dönük genel, soyut, objektif ve normatif karakterde
kurallar koyabilmektedirler.132 Kısaca toplu iĢ sözleĢmesi özerkliği olarak ifade
edilen
bu
durum
neticesinde
toplu
iĢ
sözleĢmesi
diğer
özel
hukuk
sözleĢmelerinden farklı bir noktada yer almaktadır. Toplu iĢ sözleĢmesi iĢçi ve
iĢveren iliĢkilerine dair soyut, genel, objektif ve normatif nitelikte hükümler içermesi
nedeniyle Ģekli anlamda olmamakla birlikte maddi anlamda kanun niteliğinde akdi
bir kaynaktır.133
Toplu iĢ sözleĢmesi ĠĢ Hukukunda çok önemli bir kaynaktır. Toplu iĢ
sözleĢmesiyle taraflar adeta kanun koyucu gibi normatif nitelikte düzenleme
yapabilme imkânına sahiptirler. Böylece iĢyerine ya da iĢletmeye özgü, ihtiyaca
cevap verebilecek özellikte bağlayıcı kurallar getirilebilmektedir. 134 Toplu iĢ
sözleĢmesinin bu özelliği iĢ sözleĢmesiyle iliĢkisinde de belirleyici olmaktadır.
Toplu iĢ sözleĢmesinin normatif karakterdeki hükümlerinin iĢ sözleĢmeleri
üzerindeki etkisi iki türlüdür.135 Bunlardan ilki doğrudan etkidir. Doğrudan etki, iĢ
sözleĢmesinde hüküm bulunmayan hallerde toplu iĢ sözleĢmesi hükmünün
doğrudan uygulanabilmesi Ģeklindedir.136 Toplu iĢ sözleĢmesinin iĢ sözleĢmesi
üzerindeki doğrudan etkisi, mülga 2822 sayılı Toplu ĠĢ SözleĢmesi Grev ve Lokavt
Kanunu’nun 6. maddesinin 1. fıkrasında, “Hizmet akdinde düzenlenmeyen
132
ġahlanan, Toplu ĠĢ SözleĢmesi., s. 3-4;
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e.,78; ġahlanan’,a göre, toplu iĢ sözleĢmesinin normatif hükümleri
baĢka sözleĢmelerde yer almayan objektif hukuk kuralları niteliğinde iken tarafların iradelerine dayalı borç
doğurucu hükümler bulunduğundan toplu iĢ sözleĢmesi özel hukuk karakteri taĢımaktadır. Toplu iĢ
sözleĢmesine iliĢkin kanunda da hüküm bulunmaması halinde Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu
hükümlerine yollamada bulunulması da özel hukuk karakterini ortaya koymaktadır. Bu nedenle toplu iĢ
sözleĢmesi kendine özgü bir özel hukuk sözleĢmesidir.(ġahlanan , Toplu ĠĢ SözleĢmesi, 24; Tuğ’ a göre,
toplu iĢ sözleĢmesinin tarafları özel hukuk kiĢileridir. Toplu iĢ sözleĢmesi bu kiĢilerin birbirine uyumlu ortak
iradeleriyle meydana gelmektedir. Ġrade sakatlığında Borçlar Kanunu hükümleri uygulanmaktadır. TĠSGLK
m.66 gereğince de bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu hükümleri
uygulama kabiliyetine sahip olmaktadır. Sonuç olarak toplu iĢ sözleĢmesi kendine has özellikleri bulunan bir
özel hukuk sözleĢmesidir. (Tuğ , Toplu ĠĢ SözleĢmesi, 26, 123)
134
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e.,78
135
ġahlanan, Toplu ĠĢ SözleĢmesi, 108
136
Tuğ, Toplu ĠĢ SözleĢmesi, 125
133
54
hususlarda
toplu
iĢ
sözleĢmesindeki
hükümler
uygulanır.”
hükmü
ile
düzenlenmekteydi. 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 36.
maddesinde benzer bir hükme yer verilmemiĢtir. Bununla beraber toplu iĢ
sözleĢmesinin normatif karakteri doğrudan etkiyi de içerdiğinden 6356 sayılı
Kanun bakımından da toplu iĢ sözleĢmesinin normatif hükümlerinin doğrudan
etkisinin bulunduğunu söylemek gerekir. Toplu iĢ sözleĢmesinin normatif
hükümlerinin iĢ sözleĢmeleri üzerindeki ikinci etkisi ise emredici etkidir. Emredici
etki, iĢ sözleĢmesi hükümlerinin toplu iĢ sözleĢmesinin normatif hükümlerine aykırı
olamayacağını ifade etmektedir137. Eğer iĢ sözleĢmesinde toplu iĢ sözleĢmesinin
normatif karakterdeki bir hükmüne aykırı bir hüküm varsa iĢ sözleĢmesi hükmü
yerine toplu iĢ sözleĢmesi hükmü uygulanır. Emredici etki, 6356 sayılı Sendikalar
ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 36. maddesinde, “…iĢ sözleĢmeleri toplu iĢ
sözleĢmesine aykırı olamaz. ĠĢ sözleĢmelerinin toplu iĢ sözleĢmesine aykırı
hükümlerinin yerini toplu iĢ sözleĢmesindeki hükümler alır…” denilerek pozitif
olarak düzenlenmiĢtir. Ne var ki toplu iĢ sözleĢmesinin normatif hükümlerinin
emredici etkisi mutlak değildir. Öncelikle toplu iĢ sözleĢmesinin taraflarınca yine
toplu iĢ sözleĢmesinde yer verilen bir hükümle emredici etki bertaraf edilebilir. 138
Bu durum 6356 sayılı Kanun’un 36. maddesinin 1. fıkrasında, “Toplu iĢ
sözleĢmesinde aksi belirtilmedikçe iĢ sözleĢmeleri toplu iĢ sözleĢmesine aykırı
olamaz…” ifadesine yer verilerek açıklanmıĢtır. Yine iĢçi yararına Ģart ilkesi (ĠĢçiye
yararlılık esası) de toplu iĢ sözleĢmesinin emredici etkisini sınırlandıran bir baĢka
haldir. ĠĢçi yararına Ģart ilkesi, iĢ sözleĢmesinin toplu iĢ sözleĢmesine aykırı olup
da toplu iĢ sözleĢmesine nazaran daha iĢçi lehine olan hükümlerinin uygulanması
esasına dayanmaktadır139. Bu ilke 6356 sayılı Kanun’un 36. maddesinde açıkça
düzenlenmiĢtir.
Anılan
maddeye
göre,
“…Toplu
iĢ
sözleĢmesinde
iĢ
sözleĢmelerine aykırı hükümlerin bulunması hâlinde ise iĢ sözleĢmesinin iĢçi
yararına olan hükümleri geçerlidir…” Hükümden de anlaĢıldığı üzere iĢçi yararına
Ģart ilkesinin uygulanabilmesi için yürürlükte olan bir toplu iĢ sözleĢmesi ile iĢ
sözleĢmesi bulunmalıdır. Toplu iĢ sözleĢmesinin art etkisi, yani sona eren toplu iĢ
sözleĢmesinin iĢ sözleĢmesine iliĢkin hükümlerinin yenisi yürürlüğe girinceye
137
Tuğ, Toplu ĠĢ SözleĢmesi, 125 vd.
Tuğ, Toplu ĠĢ SözleĢmesi, s126-127
139
ġahlanan, Toplu ĠĢ SözleĢmesi, 113-114
138
55
kadar iĢ sözleĢmesi hükmü olarak uygulanmaya devam olunacağı kuralı iĢçi
yararına Ģart ilkesinin uygulanmasına imkân sağlamaz.140
Sendika özgürlüğü ve hakkı ile ilgili düzenlemeler temel hak ve özgürlüklere
iliĢkin mutlak emredici nitelikte olduklarından genellikle toplu iĢ sözleĢmelerinde
sendika özgürlüğü ve hakkı ile ilgili hükümlere ayrıca yer verilmemektedir. Eğer
toplu iĢ sözleĢmesinde düzenleme yapılmıĢsa da bu düzenleme “nötr hüküm”
niteliği taĢımaktadır. Bununla beraber sendikal güvenceler ile bu güvencelerin
ihlalinin sonuçları toplu iĢ sözleĢmelerinde ayrıca yer alabilmektedir. Örneğin
sendikal fesih halinde iĢçiye daha fazla hak talep etme imkanı sağlayan
hükümlerle sendikal faaliyetlere iliĢkin hükümlere toplu iĢ sözleĢmesi hükümlerinde
rastlanılabilmektedir. Bu itibarla nisbi emredici karakterdeki kanuni kaynaklara
nazaran daha iĢçi lehine olan toplu iĢ sözleĢmesi hükümleri hukuki kaynak olarak
karĢımıza çıkmaktadır.
3.1.2.2. ĠĢ SözleĢmesi ve ĠĢ SözleĢmesi Niteliğindeki Kaynaklar
3.1.2.2.1. ĠĢ SözleĢmesi:
ĠĢ
sözleĢmesi,
bireysel
iĢ
iliĢkileri
düzenleyen
en
önemli
hukuki
kaynaklardandır. Taraflar, mutlak emredici kurallara uymak, nisbi emredici kurallar
bakımından ise iĢçi aleyhine olacak Ģekilde aksini kararlaĢtırmamak koĢuluyla
aralarındaki iĢ iliĢkisini iĢ sözleĢmesi ile serbestçe düzenleyebilirler. Bu Ģekilde iĢçi
ve iĢveren aralarındaki iliĢkide uygulanacak ve kendilerini bağlayan sübjektif hukuk
kurallarını oluĢturma imkânına sahip olmaktadır.141 ĠĢ sözleĢmesinin bu özelliği
sendika özgürlüğü ve hakkı bakımından da kendisini göstermektedir. Ancak
belirtmek gerekir ki toplu iĢ sözleĢmeleri ele alınırken bu konuda yapılan
açıklamalar iĢ sözleĢmeleri bakımından da geçerlidir. Bu itibarla sendika özgürlüğü
ve hakkının niteliği gereği iĢ sözleĢmelerinde çoğunlukla doğrudan yer almadıkları
görülmektedir. Ancak bu temel hak ve özgürlüğün iĢverence ihlal edilmesi halinde
140
Tuğ, Toplu ĠĢ SözleĢmesi, 118; ġahlanan, Toplu ĠĢ SözleĢmesi, s. 114
Süzek S., (2013), ĠĢ Hukuku (Genel Esaslar-Bireysel ĠĢ Hukuku); 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu-6100
sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu-6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu 6331 sayılı ĠĢ Sağlığı ve Güvenliği
Kanunu 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanununa Göre YenilenmiĢ 9. Baskı, Ġstanbul Beta
Basım Yayım Dağıtım A.ġ, 59
141
56
uygulanacak yaptırımlara ya da sendikal faaliyet için verilen izinlere ise iĢ
sözleĢmelerinde ayrıca yer verildiğine rastlanılmaktadır.
3.1.2.2.2. ĠĢ SözleĢmesi Niteliğindeki Akdi Kaynaklar:
ĠĢ sözleĢmesi niteliğindeki akdi kaynaklar, iç yönetmelikler ve iĢyeri
uygulamalarıdır. Ġç yönetmelikler, uygulamada “dahili talimatname”, “iĢyeri
yönetmeliği”, “personel yönetmeliği” gibi isimlerle de ifade edilebilen özel hukuk
düzenleyici iĢlemleridirler.142 Aynı zamanda iç yönetmelikler iĢverence hazırlanan
ve
genel
iĢ
koĢullarını
içeren,
iĢ
hukukun
ikincil
nitelikteki
kaynakları
arasındadırlar.143 Bir baĢka ifadeyle iĢverence tek taraflı olarak hazırlanan genel
ve yeknesak çalıĢma koĢullarını içeren düzenlemeler hukuken iç yönetmelik olarak
değerlendirilmektedir.144
818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 315. maddesinde, “Sınai veya ticari bir
teĢebbüste, iĢ sahibi tarafından mesai veya dahili bir intizam için muttarit bir kaide
ittihaz edilmiĢ ise bunlar evvelce yazılmıĢ ve iĢçiye dahi bildirilmiĢ olmadıkça iĢçiye
bir borç tahmil etmez” denilmiĢti. Bu hüküm gereğince iç yönetmeliğin iĢçi
açısından hukuken bağlayıcı olabilmesi için önceden yazılmıĢ olması ve iĢ
sözleĢmesi yapılmadan önce iĢçiye bildirilmiĢ olması gerekliydi. Söz konusu
hüküm 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda yer almamıĢtır. Ancak iç
yönetmelikler, iĢ sözleĢmesinin eki niteliği taĢıdıklarından iĢ sözleĢmesi yapılırken
sözleĢme içeriğine dahil edilerek iĢçi tarafından sözleĢmenin diğer unsurları gibi
kabul edilmelidir. Burada TBK md. 21 üzerinde durulmalıdır. Zira, iç yönetmelik
genel iĢlem koĢulu niteliğinde olup, iç yönetmeliğin geçerli olabilmesi için iĢ
sözleĢmesi yapılmadan önce, iĢçiye bu konuda açıkça bilgi verilmesi, içeriğini
öğrenme imkanı sağlanması ve iĢçinin bunu kabul etmesi gerekmektedir.145Yine iĢ
sözleĢmesi yapıldıktan sonra iĢ sözleĢmesinde değiĢiklik yapacak Ģekilde iç
yönetmelik hazırlanması halinde ise iç yönetmeliğin 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 22.
142
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e. 79
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 79-80
144
Süzek, ĠĢ Hukuku., 59
145
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 83; Süzek, ĠĢ Hukuku., 61-62; Aynı Yazar, (2011) Yeni Türk
Borçlar Kanunu Çerçevesinde Genel ĠĢ KoĢulları, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 24,.6-7 Kaplan-Senyen
(Aktay/Arıcı/Kaplan-Senyen), a.g.e, 18; Ertürk, ġ.,(2013), Genel ĠĢ KoĢulları ve Genel ĠĢ KoĢullarının
Denetlenmesi, Prof. Dr. Polat Soyer’e Armağan, DEÜHFD, 15, Özel Sayı, 92-93
143
57
maddesi kapsamında iĢçi tarafından yazılı olarak kabul edilmesi Ģarttır.146 Aksi
takdirde her iki durumda da iç yönetmeliğin iĢçi açısından bağlayıcı olmayacağını
söylemek gerekir. Burada iĢ sözleĢmesinin yazılı yapılmadığı hallerde iç
yönetmeliğin iĢ sözleĢmesi kapsamında yer alıp almadığının belirlenmesi problemi
ortaya çıkabilir. Bu halde iç yönetmeliğin sözleĢme yapılırken iĢçi tarafından
bilindiğinin ve iĢçinin kabul beyanı bulunduğunun iĢveren tarafından ispat
edilmesinin aranması menfaatler dengesine ve iĢ hukukunun temel esprisine
uygun düĢecektir.
ĠĢyeri uygulamaları, kanuni ve akdi bir yükümlülüğü bulunmadığı halde
iĢveren tarafından tekrarlanan fiili davranıĢları ifade etmektedir. 147 4857 sayılı ĠĢ
Kanunu’nun 22. maddesinde belirtildiği üzere, iĢyeri uygulamaları iĢ sözleĢmesinin
eki niteliğindedir. Bu nedenle iĢyeri uygulamaları iĢ hukukunun akdi kaynakları
arasında yer almaktadır. Diğer taraftan her iĢveren davranıĢı iĢyeri uygulaması
olarak değerlendirilemez. Bir iĢveren davranıĢının iĢyeri uygulaması niteliği
taĢıması için genellik, tekrarlanma, hesaplanabilirlik ve uyulması konusunda
hukuki zorunluluk olduğu yönünde bir inancın bulunması unsurlarının bulunması
gereklidir.148Örneğin iĢveren tarafından yeni evlenen ya da çocuğu olan iĢçilere
ikramiye verilmesi uygulaması diğer koĢulları da mevcutsa iĢyeri uygulaması
niteliği taĢıyabilir.
Sendika özgürlüğü ve hakkı bakımından iĢ sözleĢmesi niteliğindeki akdi
kaynaklar tıpkı iĢ sözleĢmesi gibi sınırlı bir iĢ hukuku kaynağıdır. Zira iĢ hukukuna
özgü normlar hiyerarĢisi dikkate alındığında sendika özgürlüğü ve hakkına iliĢkin
hükümlerin emredici karakteri iĢ sözleĢmesi niteliğindeki akdi kaynakların kaynak
olma özelliğini sınırlandırmaktadır. Bu noktada iĢ sözleĢmesi niteliğindeki akdi
kaynağa iĢyeri sendika temsilcisinin iĢçilerle daha sık görüĢebilmesi için ona yer
ve zaman sağlayan bir iĢyeri uygulaması örnek verilebilir
146
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e., 82 vd. Süzek, ĠĢ Hukuku., 61-62; Aynı Yazar, Genel ĠĢ KoĢulları
6-7; Kaplan-S enyen (Aktay/Arıcı/Kaplan-Senyen), a.g.e., 18; ERTÜRK, a.g.m., s. 93
147
Mollamahmutoğlu/Astarlı, a.g.e., 70
148
Mollamahmutoğlu/Astarlı, a.g.e., 71; Aynı yönde Yarg. 22.HD., 09.04.2013 tarih 2013/5116 Esas,
2013/7588 karar sayılı Karar (UYAP)
58
3.1.2.3. ĠĢverenin Yönetim Hakkı:
ĠĢverenin mevzuat, toplu iĢ sözleĢmesi ve iĢ sözleĢmesine aykırı olmamak
koĢuluyla iĢin yürütülmesini ve iĢ yeri düzenini belirleyebilme hakkına yönetim
hakkı denilmektedir149. Yönetim hakkının kaynağını ve sınırını iĢ sözleĢmesi
oluĢturmaktadır150. ĠĢveren yönetim hakkına dayanarak iĢin ifa tarzına iliĢkin ve
iĢyeri düzenine iliĢkin emir ve talimatlar verebilme imkanına sahiptir.151 ĠĢverenin
iĢin ifa tarzına iliĢkin emir ve talimatları iĢçinin iĢ görme borcunu somutlaĢtırma
fonksiyonunu yerine getirmektedir152. Bu itibarla iĢveren iĢçinin iĢ görme edimini
tür, yer ve zaman olarak Ģekillendirmek suretiyle iĢin tarzını, yöntemini
belirleyebilmektedir153. Diğer taraftan iĢverenin yönetim hakkı kapsamında emir ve
talimat verme yetkisi 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 399. maddesinde,
“ĠĢveren, iĢin görülmesi ve iĢçilerin iĢyerindeki davranıĢlarıyla ilgili genel
düzenlemeler yapabilir ve onlara özel talimat verebilir. ĠĢçiler, bunlara dürüstlük
kurallarının gerektirdiği ölçüde uymak zorundadırlar.” denilerek pozitif dayanağa
kavuĢturulmuĢtur.
ĠĢverenin yönetim hakkı kapsamında verdiği emir ve talimatlar, yedek hukuk
kurallarının da altında yer alan ve en alt seviyedeki iĢ hukuku kaynağını
oluĢtururlar.154 ĠĢverenin emir ve talimatları ise gerek bu özelliği gerekse içerikleri
nedeniyle sendika özgürlüğü ve hakkı ile sendikal güvenceler bakımından dikkate
değer bir kaynak olmak özelliğinden uzaktır.
149
TaĢkent, S.(1981) ĠĢverenin Yönetim Hakkı, Ġstanbul, . 9
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 92-93; Alpagut, G. (2004), “ ĠĢ SözleĢmesinin Esaslı ġartlarında
DeğiĢiklik ve Yargıtay’ın Konuya ĠliĢkin Bir Kararının DüĢündürdükleri,” Çimento ĠĢveren Dergisi, 18, 5,
54
151
TaĢkent, Yönetim Hakkı, 43
152
Alpagut, G.,(2006) “ ĠĢ Kanununun 22. Maddesinin uygulama Alanı- SözleĢme Hükümlerinin Geçerliliği
Sorunu ve Yargıtay’ın Konuya ĠliĢkin Kararları”, Legal ĠĢ Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 9 ,
51 vd
153
TaĢkent, Yönetim Hakkı, 12
154
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e.,94
150
59
3.2.
ULUSLARARASI KAYNAKLAR
3.2.1.
BirleĢmiĢ Milletler Kaynakları
3.2.1.1. Ġnsan Hakları Evrensel Bildirisi155
Ġnsan Hakları Evrensel Bildirisi BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurulu tarafından
10 Aralık 1948 tarihinde kabul edilip ilan edilmiĢtir. Bildiri 27 Mayıs 1949 tarihinde
Resmi Gazete’ de yayınlanmıĢtır. Ancak bildirinin Resmi Gazete’ de yayınlanmıĢ
olması uluslararası sözleĢme niteliği taĢıdığını göstermez. Ġnsan Hakları Evrensel
Bildirisi, bir BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurul kararıdır. Konumuz açısından bildirinin
23. maddesinin 4. bendi önem arz etmektedir. Söz konusu bentte herkesin,
çıkarlarının koruması için sendikalar kurmaya ve bunlara katılmaya hakkı olduğu
ifade edilmiĢtir. Bu Ģekilde sendika hakkı ve özgürlüğü temel bir insan hakkı olarak
Ġnsan Hakları Evrensel Bildirisi’nde yer almıĢtır.
3.2.1.2. KiĢisel ve Siyasi Haklar Uluslararası SözleĢmesi156
BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurulu’nca 16 Aralık 1966 tarihinde kabul edilip
imzaya açılan KiĢisel ve Siyasi Haklar SözleĢmesi imza ve onay aĢamalarının
tamamlanmasından sonra 23 Mart 1976 tarihinde yürürlüğe girmiĢtir. SözleĢme
Türkiye tarafından 15 Ağustos 2000 tarihinde imzalanmıĢ olmakla birlikte henüz
onaylanmamıĢtır.
SözleĢmenin baĢlangıç bölümünde; sözleĢmede yer alan hakların insanın
doğuĢtan sahip olduğu insanlık onurundan kaynaklandığı, bu hakların eĢit ve
vazgeçilmez haklar olarak kabul edilmesinin yeryüzündeki özgürlük, adalet ve
barıĢın temeli olduğu, Ġnsan Hakları Evrensel Bildirisine uygun özgür insan
idealinin ekonomik ve sosyal ve kültürel hakları ile birlikte kiĢisel ve siyasal
haklarını da kullanabildiği Ģartların yaratılması halinde gerçekleĢtirilebileceği,
155
Ġnternet:Ġnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Web:
https://www.tbmm.gov.tr/komisyon/insanhaklari/pdf01/203-208.pdf, 15 Ağustos 2013’de alınmıĢtır
156
Ġnternet: KiĢisel ve Siyasi Haklar Uluslararası SözleĢmesi, Web:
https://www.tbmm.gov.tr/komisyon/insanhaklari/pdf01/53-73.pdf, 15 Ağustos 2013’de alınmıĢtır.
60
devletlerin insan hakları ve özgürlüklerine saygılı ve uygun davranma yükümlülüğü
bulunduğu vurgulanmıĢtır.
SözleĢmenin 21. maddesinde toplanma özgürlüğü düzenlenmiĢtir. Söz
konusu maddede “BarıĢçı toplantı hakkı tanınacaktır. Bu hakkın kullanılmasına,
yasalara uygun olarak konulmuĢ ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik ya da
kamu güvenliği, kamu düzeni bakımından ve kamu sağlığının, genel ahlakın
korunması ya da baĢkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması bakımından
gerekli olan sınırlamalardan baĢka sınırlama getirilemez.” denilerek hem kolektif
sendika özgürlüğü hem de olumlu bireysel sendika özgürlüğü açısından önemli
olan barıĢçıl toplu eylem hakkı, SözleĢme kapsamında kiĢisel ve siyasi haklar
arasında yer almıĢtır. Aynı Ģekilde SözleĢmenin 22. maddesinde ise örgütlenme
özgürlüğü güvence altına alınmıĢtır. Belirtilen maddede, herkesin kendi çıkarlarını
korumak için özelde sendika kurma, sendikaya üye olma hakkı olduğu gibi dernek
kurma hakkı da olduğu ifade edilerek bireysel ve kolektif sendika özgürlüğüne
temas edilmiĢtir. Maddenin devamında, örgütlenme hakkının kullanılmasına,
yasalara uygun olarak konulmuĢ ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik ya da
kamu güvenliği, kamu düzeni bakımından ve kamu sağlığının, genel ahlakın
korunması ya da baĢkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması bakımından
gerekli olan sınırlamalardan baĢka sınırlama getirilemeyeceği belirtildikten sonra
silahlı kuvvetler ya da polis teĢkilatı mensupları bakımından yasal sınırlamalar
konulabileceği kabul edilmiĢtir. Maddenin son fıkrasında ise SözleĢme ile 87 sayılı
Uluslararası ÇalıĢma Örgütü SözleĢmesi arasında bağ kurulmuĢtur. Bu itibarla 22.
maddenin uygulanması 87 sayılı Uluslararası ÇalıĢma Örgütü SözleĢmesi ile
sağlanan güvencelere zarar verecek yasama tedbirleri alma ya da hukuki
uygulamalarda bulunma yetkisini vermeyeceği hüküm altına alınmıĢtır.
SözleĢmenin 2. maddesi uyarınca taraf devletler, toplanma ve örgütlenme
özgürlüğünü kendi ülkesinde yaĢayan ve yetkisi altında bulunan bütün bireylere
ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal ya da baĢka fikir, ulusal ya da toplumsal köken,
mülkiyet, doğum ya da baĢka bir statü bakımından hiçbir ayırım gözetmeksizin
sağlamakla, bu haklara saygı göstermekle ve iç hukukunu da buna uygun hale
getirmekle yükümlü tutulmuĢtur.
61
3.2.1.3. Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası SözleĢmesi157
Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası SözleĢmesi 16 Aralık
1966 tarihli BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurul kararıyla kabul edilmiĢ ve imza, onay ve
katılmaya açılmıĢtır. SözleĢme bu aĢamaların tamamlanmasından sonra 3 Ocak
1976 tarihinde yürürlüğe girmiĢtir. Türkiye tarafından ise 4 Haziran 2003 tarihinde
4867 sayılı Kanunla SözleĢmenin onaylanması uygun bulunmuĢ ve 10 Temmuz
2003 tarihinde onaylanmıĢtır.
SözleĢmenin baĢlangıç kısmı KiĢisel ve Siyasi Haklar Uluslararası
SözleĢmesinde olduğu gibidir. SözleĢmenin 8.
maddesinde sendika hakkı ve
özgürlüğü düzenlenmiĢtir. Buna göre; herkesin, ekonomik ve sosyal çıkarlarını
geliĢtirmesi ve koruması için sendika kurma ve yalnızca ilgili örgütün kurallarına
bağlı olarak dilediği sendikaya girme hakkı olduğu, bu hakkın kullanılmasına,
yasalarda belirtilen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik ve kamu düzeni
menfaati ya da baĢkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması bakımından gerekli
olan sınırlamalardan baĢka bir sınırlama getirilemeyeceği anlaĢılmaktadır. Bu
Ģekilde bireysel sendika özgürlüğü güvence altına alınmıĢtır. Yine aynı maddeye
göre; sendikaların ulusal federasyonlar ya da konfederasyonlar kurma hakkı ve
konfederasyonların uluslararası sendikal örgütler kurma ya da bunlara katılma
hakkı olduğu, sendikaların, yasalarda belirtilen ve demokratik bir toplumda ulusal
güvenlik ve kamu düzeni menfaati ya da baĢkalarının hak ve özgürlüklerinin
korunması bakımından gerekli olan sınırlamalardan baĢka bir sınırlama olmaksızın
özgürce faaliyette bulunma hakkına sahip olduğu ve yasalara uygun kullanılmak
koĢuluyla grev hakkının bulunduğu görülmektedir. Görüldüğü üzere maddede
bireysel sendika özgürlüğü ile birlikte kolektif sendika özgürlüğü de açıklanıp
güvence altına alınmıĢtır.
SözleĢmenin 2 .maddesi gereğince taraf devletler ırk, renk, cinsiyet, dil, din,
siyasal ya da baĢka fikir, ulusal ya da toplumsal köken, mülkiyet, doğum ya da
baĢka bir statü bakımından herhangi bir ayrım gözetilmeksizin sendika hakkı ve
157
Ġnternet:
Ekonomik,
Sosyal
ve
Kültürel
Haklar
Uluslararası
SözleĢmesi,
Web:
http://www.uhdigm.adalet.gov.tr/sozlesmeler/coktaraflisoz/bm/bm_04.pdf, 15 Ağustos 2013’de alınmıĢtır.
62
özgürlüğünün uygulanmasını taahhüt ederek sendika hakkı ve özgürlüğünün tam
olarak kullanılabilmesi için gerekli tedbirleri almakla yükümlü tutulmuĢtur. Taraf
devletlerin bu yükümlülüklerini yerine getirip getirmediğinin denetlenmesi ise
öncelikle SözleĢmenin 16. maddesi uyarınca taraf devletlerce verilen raporlarla
sağlanmaktadır. Bunun dıĢında SözleĢmenin 18. maddesi gereğince insan hakları
konusunda ihtisas kuruluĢlarının BirleĢmiĢ Milletlere sundukları raporların da
SözleĢmenin tam olarak uygulanıp uygulanmadığının belirlenmesinde dikkate
alınmaktadır.
SözleĢmenin 19. maddesi ile Ekonomik ve Sosyal Konsey’e bu
raporlara göre taraf devlet hakkında genel tavsiye kararı verme yetkisi verilerek
denetime iliĢkin sistem tamamlanmıĢtır.
3.2.2.
Avrupa Konseyi SözleĢmeleri
3.2.2.1. Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi158
Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi, 4 Kasım 1950 tarihinde Roma’da
imzalandıktan sonra 3 Eylül 1953 tarihinde yürürlüğe girmiĢtir.159Avrupa Ġnsan
Hakları SözleĢmesi, Avrupa Konseyi’nde hazırlanmıĢtır. SözleĢme süreç içerisinde
14 tane ek protokol ile değiĢikliğe uğramıĢtır 160.
SözleĢmenin yapılmasındaki
amaç ise Konsey üyeliğinin ortaya koyduğu yükümlülüklerin detaylandırılması
ihtiyacıdır161. SözleĢme içeriği itibariyle bölgesel ve evrensel olarak uygulanan
uluslararası insan hakları sözleĢmelerinin oluĢturduğu bütünün bir parçası
niteliğindedir.162 SözleĢmenin “Ġnsan Haklarına Saygı Yükümlülüğü” baĢlığını
taĢıyan 1. maddesi sözleĢmenin uygulama kapsamını belirlemektedir. Buna göre,
sözleĢmenin tarafı olan devletler sadece kendi vatandaĢları bakımından değil,
mahkemelerinin yargı yetkisi içindeki bütün bireylere temel, medeni ve siyasi
hakları tanımak ve bu hakları güvence altına almak zorundadır. SözleĢme ile kiĢi
158
Ġnternet: Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi, Web:
http://www.yargitay.gov.tr/abproje/belge/temelbelge/AIHS_Tr_A6format.pdf, 15 Ağustos 2013’ de
alınmıĢtır.
159
Doğru, O.,Nalbant A, (2012) Ġnsan Hakları Avrupa SözleĢmesi: Açıklama ve Önemli Kararlar (ĠHAS
2,3,4,5,6 ve 7 maddeler) Cilt 1, ġen Matbaası , 2
160
Doğru/Nalbant, a.g.e., 2
161
Harrıs, D.,O’boyle M.,Warbrıck C,(2013) “Law Of The European Convention On Human Rights” Avrupa
Ġnsan Hakları SözleĢmesi Hukuku, (Çev: Kılıç, M.B., Karan, U.,), ġen Matbaası 2013, . 1
162
Harrıs/O’boyle/Warbrıck, a.g.e., 3
63
özgürlüğü, düĢünce din ve vicdan özgürlüğü, ifade özgürlüğü, toplanma ve
örgütlenme özgürlüğü, adil yargılanma hakkı, özel yaĢam ile aile yaĢamına saygı
hakları, mülkiyet hakkı gibi hak ve özgürlükler güvence altına alınmıĢ
bulunmaktadır.
Ayrıca
sözleĢme
ile
söz
konusu
hak
ve
özgürlüklerde
yararlanmada ayrımcılık yapılması yasaklanmıĢtır.163
Sendika
özgürlüğü
ve
hakkı,
toplanma
ve
örgütlenme
özgürlüğü
kapsamında sözleĢmenin “Toplantı ve Dernek Kurma Özgürlüğü” baĢlıklı 11.
maddesinde düzenlenmiĢtir. Bu özgürlük SözleĢme’nin 10. maddesinde yer alan
ifade özgürlüğünün tamamlayıcı unsuru olarak düzenlenmiĢtir.164 Anılan maddeye
göre; “Herkes barıĢçıl olarak toplanma ve dernek kurma hakkına sahiptir. Bu hak,
çıkarlarını korumak amacıyla baĢkalarıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara
üye olma hakkını da içerir. Bu hakların kullanılması, yasayla öngörülen ve
demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunması,
kamu düzeninin sağlanması ve suç iĢlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın
veya baĢkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dıĢındaki
sınırlamalara tabi tutulamaz. Bu madde, silahlı kuvvetler, kolluk kuvvetleri veya
devlet idaresi mensuplarınca yukarda anılan haklarını kullanılmasına meĢru
sınırlamalar getirilmesine engel değildir.” Görüldüğü üzere, sendika özgürlüğü ve
hakkı Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesiyle kural olarak her bireye tanınmıĢtır.
SözleĢme bu hakkın ancak demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu
güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç iĢlenmesinin
önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya baĢkalarının hak ve özgürlüklerinin
korunması için gerekli olduğu ölçüde kanunla sınırlanabileceğini kabul etmiĢtir. Bu
Ģekilde oranlılık ilkesine vurgu yapılmıĢ olmaktadır.165 Yine SözleĢme ile taraf
devletlere silahlı kuvvetler, kolluk kuvvetleri ile devlet idaresinde görevli kiĢiler
bakımından meĢru sınırlamalar yapma konusunda taraf devletlere serbesti
tanımıĢtır.
163
Doğru/Nalbant, a.g.e., 2
Engin, M.,(2015) Sendikal Hak ve Özgürlüklere ĠliĢkin AĠHS Hükümleri, AĠHM Kararları ve TürK
Hukuku, ĠĢ Hukukunda Güncel Sorunlar (5), Kadir Has Üniversitesi, Hukuk Fakültesi, Ġstanbul, Seçkin
Yayınevi, 139
165
Harrıs/O’boyle/Warbrıck, a.g.e., 11
164
64
SözleĢmenin
uygulanmasının
denetimi
ve
koruma
amacının
gerçekleĢtirilmesi için Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi kurulmuĢtur (md. 19).
Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi’ne SözleĢmeye taraf devletler ile bireyler
baĢvurabilmektedirler (md. 33 ve 34). Devletler, bir diğer taraf devletin sözleĢme
ve protokolleri ihlal ettiği gerekçesiyle Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi’ne
baĢvurabilirken gerçek kiĢi, hükümet dıĢı kuruluĢ ya da kiĢi toplulukları sözleĢme
ve protokollerde tanınan hakların ihlal edildiği ve mağduriyetlerine neden olunduğu
gerekçesiyle baĢvuruda bulunabilmektedir.
Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi ile sağlanan koruma, yani “Strasbourg
Koruma Mekanizması”166 ikincil niteliktedir167. Zira öncelikle taraf devletler
SözleĢmeye uygun davranmak ve taahhütlerini yerine getirmek zorundadır.
Mahkeme’nin ihlal kararları bağlayıcıdır. Hakkında hüküm verilen taraf devletin bu
karara uyarak tazminata karar verilmiĢse bunu ödemesi gerekir.168Kararların
uygulanma sürecini ise Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi takip eder.169
Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi tarafından sendika özgürlüğü ve hakkına
iliĢkin verilmiĢ kararlara bakıldığında özellikle SözleĢmenin 11. maddesi üzerinde
durulduğu görülmektedir. Mahkeme’nin bakıĢ açısını ortaya koymak adına
“SatılmıĢ ve Diğerleri” ile “Demir ve Baykara” kararı üzerinde durmakta yarar
vardır. Mahkeme, SatılmıĢ ve Diğerleri kararında özetle; kamu görevlileri sendikası
üyesi olan bir kısım kamu görevlilerin sendikanın aldığı karar üzerine çalıĢma
koĢullarını protesto etmek için birkaç saatliğine giĢeleri terk ederek iĢi bırakma
Ģeklindeki eylemlerini, bu eylem neticesinde bazı araçlar ücretsiz köprüden geçmiĢ
olsa bile barıĢçıl toplu eylem hakkı olarak SözleĢmenin 11. maddesi kapsamında
değerlendirmiĢ ve baĢvuruda bulunan kamu görevlilerine yaptırım uygulanmasına
demokratik bir toplumda gerekli olmadığına karar vermiĢtir. Mahkeme bu sonuca
ulaĢırken iç hukukta tüm devlet memurlarına toplu eylemlerin yasaklandığına
iĢaret
etmiĢ
ve
eylem
hakkında
ilgili
makamların
bildirildiğine,
Türkiye
Cumhuriyeti’nin sendikanın devlet memurlarının haklarını savunmak için baĢka
166
Harrıs/O’boyle/Warbrıck, a.g.e., 4
Doğru/Nalbant, a.g.e., 3
168
Doğru/Nalbant, a.g.e., 7
169
Doğru/Nalbant, a.g.e., 7
167
65
barıĢçıl araçlara sahip olup olmadığı konusunda bilgi vermediğine de vurgu
yapmıĢtır.170
Mahkeme, “Demir ve Baykara” kararında; memur sendikasının toplu
sözleĢme yapamayacağı gerekçesiyle toplu iĢ sözleĢmesinin iç yargı tarafından
toplu iĢ sözleĢmesinin iptal edilmesi üzerine; toplu iĢ sözleĢmesinin sendika için
üyelerinin menfaatlerini geliĢtirmenin ve güvence altına almanın tek yolu
olmamakla beraber en etkili yolu olduğunu, sendikanın da bu amacını
gerçekleĢtirmeye yönelik Türk Hukuku’nda aynı derecede etkili baĢka bir faaliyet
imkanının
bulunmadığını,
ayrıca
bu
konuda
imzalanan
98
sayılı
UÇÖ
SözleĢmesi’nin de uygulanmadığını ifade ederek sendikaya toplu iĢ sözleĢmesi
yapma yetkisinin tanınmamasını SözleĢme’nin 11. maddesinin ihlali olduğuna
karar vermiĢtir171. Mahkeme bu kararı verirken 87 sayılı SözleĢmeye de yollamada
bulunarak silahlı kuvvetler ve polis dıĢında tüm çalıĢanların sendika üyeliği ve
sendika kurma hakkına sahip olduğuna iĢaret etmiĢtir.172
Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi’nin kararlarında SözleĢme’nin 11.
maddesini denetim ölçütü olarak kullanırken devletin toplantı ve örgütlenmeleri
korumak
için
bulunduğunu173,
önleyici
tedbirler
almaya
barıĢçıl
toplumsal
yönelik
eylemlerin
pozitif
yaptırıma
yükümlülükleri
tabi
tutulmaması
gerektiğini ifade ettiği gözlemlenmektedir. Diğer taraftan Mahkeme çeĢitli
kararlarında,
anlamına
kamu
geleceğini,
görevlilerine
yönelik
sendikaların
sınırlamaların
üyelerinin
SözleĢme’nin
menfaatlerini
koruma
ihlali
hakkı
bulunduğunu, sendikanın kendi iç iliĢkilerini düzenleme hakkı olduğunu, bireylerin
sendika kurma, ona üye olma ve üye olmama haklarının bulunduğunu belirttiği
görülmektedir174.
Yargıtay da, hava taĢıma iĢlerinde grev yasağı öngören düzenlemeyi
protesto etmek amacıyla eylem yapan iĢçilerin iĢe iade davalarında verdiği
170
Balcı Gökçeoğlu ġ.,,(2008) “Avrupa Ġnsan Mahkemesinin SatılmıĢ ve Diğerleri/Türkiye Kararı” ÇalıĢma
ve Toplum Ekonomi ve Hukuk Dergisi, 17, 219 vd ;
171
Harrıs/O’boyle/Warbrıck, a.g.e., 563;; Sur, a.g.e., 31
172
Engin, a.g.m., 140
173
Harrıs/O’boyle/Warbrıck, a.g.e., 565
174
Doğru O.,/Nalbant A (2012), Ġnsan Hakları Avrupa SözleĢmesi: Açıklama ve Önemli Kararlar (ĠHAS
8,9,10,11,12,13,14 Ek Protokol 1-1,1-2,1-3) Cilt 2, ġen Matbaası, 446 vd., Sur, a.g.e., 30-31
66
kararlarında,
uluslararası
sözleĢmeler
ve
özellikle
Avrupa
Ġnsan
Hakları
SözleĢmesi’nin 11. maddesi kapsamında iĢçilerin barıĢçıl toplu eylemde bulunma
hakları olduğunu kabul etmiĢtir. Ne var ki anılan kararlarda eylemin ölçülülük
ilkesini ihlal ettiği gerekçesiyle iĢe iade taleplerinin reddine karar verilmiĢtir.175
175
“…Toplu iĢ sözleĢmesi görüĢmelerinin devam ettiği bir süreçte, henüz ulusal mevzuat hükümleri uyarınca
kanuni grev Ģartlarının meydana gelmediği bir aĢamada, TBMM'de hava iĢ kolunda grev yasağını öngören
kanun değiĢikliği teklifini protesto etmek amacıyla, bir kısım iĢçilerin 29.05.2012 tarihinde 03.00-24.00
saatleri arasında iĢe gitmemek suretiyle toplu eylem yaptıkları anlaĢılmaktadır…. Dosya içeriğine göre amacı
ve yapılıĢ Ģekli itibariyle gerçekleĢtirilen eylemin siyasi amaçlı grev niteliğinde olduğu açıktır. Toplu iĢ
sözleĢmesi görüĢmelerinin devam ettiği bir sırada hava iĢ kolunda grev yasağını öngören bir kanun
değiĢikliği teklifinin çıkarılmasını önlemek amacıyla yapılan bu grevin mesleki bir amaca da hizmet ettiği
düĢünülebilir ise de, muhatabı ve amacı itibariyle eylemin “siyasi amaçlı grev” niteliğinde olduğu kabul
edilmiĢtir. Dairemizce uluslararası hukuk çerçevesinde iĢçilerin, ortak ekonomik ve sosyal menfaatlerini
ilgilendiren konularda tepkilerini toplu eylem yoluyla ifade etme haklarının bulunduğu kabul edilmiĢtir.
Ancak, iĢ bırakmak suretiyle yapılan toplu eylemlerin ulusal ekonomiyi ve kamu düzenini olumsuz
etkilemesi ihtimali karĢısında, bu hakkın sınırsız bir Ģekilde kullanılması düĢünülemez. ÇalıĢma barıĢı için
iĢverenin mülkiyet hakkı ile iĢçilerin toplu pazarlık hakları arasında adil bir dengenin kurulması gereklidir.
Her Ģeyden önce iĢ bırakmak suretiyle yapılan eylemlere kanuni grevde olduğu gibi son çare olarak
baĢvurulmalı (Ultima Ratio Ġlkesi) ve ölçülülük ilkesine uyulmalıdır. Siyasi amaçlı grevde baskı altında
tutulmak istenen kurum ile eylem sonucu doğrudan zarara uğrayacak iĢverenin ayrı olmaları ve baskı altına
alınmak istenen kurum üzerinde iĢverenin inisiyatife sahip olamaması bu konuda daha hassas ve ölçülü
davranılmasını gerektirmektedir. Dosya içeriğine göre davacı ve arkadaĢlarının veya üyesi oldukları
sendikanın söz konusu toplu eyleme giriĢmeden önce hükümet veya yasama organı yetkilileri ile görüĢme,
üçüncü bir kiĢinin arabuluculuğundan yararlanma gibi barıĢçıl yol ve yöntemleri kullanmadıkları ve iĢ
bırakmaya göre daha hafif sayılabilecek diğer protesto biçimlerini tercih etmedikleri, kısaca, iĢ bırakmak
suretiyle yapılan eyleme son çare olarak baĢvurmadıkları anlaĢılmaktadır. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre,
iĢverene söz konusu greve gidileceği konusunda önceden herhangi bir bildirimde de bulunulmamıĢtır.
Önceden bildirilmeyen, iĢveren için sürpriz olan grevlerin daha fazla zarara yol açacağı açıktır. Bu sebeple
2822 sayılı Kanun'da grev kararının önceden ilanı ve uygulanacağı tarihin greve baĢlamadan önce iĢverene
bildirilmesi gerektiği düzenlenmiĢtir. Bu tür eylemlerde, greve gidileceğinin ve baĢlama tarihinin önceden
iĢverene bildirilmesi barıĢçıl niteliğinin ortaya çıkmasını sağlayacaktır. Öte yandan, iĢyeri ve yapılan iĢin
niteliği dikkate alındığında, iĢin durması veya önemli bir ölçüde aksaması hizmetin sürekliliğini ve
güvenliğini olumsuz etkileyecek niteliktedir. Bu sebeple ölçülülük ilkesi bağlamında eylemin süresi de önem
arz edecektir. Eylemin süresi itibariyle ölçülülük ilkesinin ihlal edilip edilmediğinin belirlenmesinde eylemin
yöneldiği muhatap ve amaç, kamu yararı, iĢin ve iĢyerinin özelliği göz önünde bulundurulmalıdır.
Somut olayda iĢçiler hava iĢ kolunda getirilmek istenen grev yasağının kendi haklarını tehdit
ettiğinden bahisle, kamuoyu oluĢturmak amacıyla protesto eyleminde bulunmak, uğrayacakları olası
mağduriyetler konusunda dikkat çekmek, bir anlamda yasama organınca yapılmak istenen değiĢikliği
engellemek gibi meĢru bir amaç gütmektedirler. Bu haklı amaca yönelik olarak ortaya konulan söz, eylem ve
davranıĢların, iĢçilerin seslerini ve haklılıklarını ülke gündemine taĢımak iĢlevini aĢacak biçimde uzun süreli
çalıĢmaktan kaçınmaları ve hizmeti esaslı Ģekilde aksatmaları yukarıda belirtilen ölçülülük ilkesiyle
bağdaĢmayacaktır. Yapılan grev sonucu Türk Hava Yollarında yürütülen iĢin 03.00-24.00 saatleri arasında,
uzun sayılabilecek bir süre ve önemli derecede aksadığı dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaĢılmaktadır. Sefer
iptali ve gecikmelerinden dolayı binlerce yolcunun mağduriyeti ve iĢletmenin bu yüzden maruz kalacağı olası
zarar miktarı da göz önüne alındığında, grevin süresi itibariyle ölçülülük ilkesinin ihlal edildiği kabul
edilmelidir.
Yukarıda belirtilen ulusal ve uluslararası hukuk ilkeleri uyarınca iĢçilerin barıĢçıl toplu eylemlerde
bulunma hakları bulunmakta ise de, eylemin ve iĢyerinin niteliği dikkate alındığında toplu iĢ bırakma
eylemine son çare olarak baĢvurulmadığı ve ölçülülük ilkesinin dikkate alınmadığı sonucuna varılmıĢtır..
Ancak, fesih tarihi itibariyle iĢ sözleĢmesi hükmü olarak devam eden önceki toplu iĢ sözleĢmesi hükümleri
uyarınca Disiplin Kurulu Kararı alınmadan yapılan feshin haksız olduğu kabul edilmiĢtir. Öte yandan,
Disiplin Kurulu Kararının alınmamıĢ olması feshi haksız hale getirmekte ise de, Yargıtay uygulamasına göre
geçerli sebebi ortadan kaldırmadığından, davalı iĢverence yapılan feshin geçerli sebebe dayandığı kabul
edilmiĢtir.” (Yarg. 22. H.D., 14.05.2013 tarih, 2013/7515 Esas 10949 Karar sayılı karar) Kararın eleĢtirisi
67
3.2.2.2. Avrupa Sosyal ġartı176:
Avrupa Sosyal ġartı, Avrupa Konseyi üyesi üç devlet tarafından 18 Ekim
1961’ de Turin’de imzalanmıĢtır177. Avrupa Sosyal ġartı ile sosyal haklar açısından
Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi tamamlanmak istenmiĢtir178. Avrupa Sosyal
ġartı, özellikle uygulama kapsamına giren kiĢileri taraf devlet vatandaĢlarıyla sınırlı
tutması, taraf devletlere Ģartın hangi hükümlerinin uygulanacağına dair seçme
imkanı tanınması (a la carte ) neticesinde uygulanması sınırlı olmuĢtur.179 ĠĢte bu
nedenlerle birlikte zaman içinde ortaya çıkan Avrupa Sosyal ġartı’na yeni bir soluk
kazandırılması ihtiyacı neticesinde 3 Mayıs 1996 tarihinde Strasbourg’ da Gözden
GeçirilmiĢ Avrupa Sosyal ġartı imzalanmıĢtır180. Gözden GeçirilmiĢ Avrupa Sosyal
ġart’ ında güvence altına alınan sosyal haklar geniĢletilmiĢtir. Ancak kontrol
mekanizması aynı kalmıĢtır. Devletlere ġart’ın bazı maddelerini seçebilme imkanı
yine verilmekle beraber Ģartın çekirdeği kabul edilen çalıĢma hakkı, örgütlenme
hakkı, toplu pazarlık hakkı, çocuk ve gençlerin korunması hakkı, sosyal güvenlik
hakkı, sosyal ve tıbbi yardım hakkı, ailenin sosyal ve yasal ile ekonomik korunma
hakkı, çalıĢan göçmenlerin ve ailelerinin korunma ve yardım hakkı ile istihdam ve
meslek konularında cinsiyete dayalı ayrım yapılmaksızın fırsat eĢitliği ve eĢit
muamele görme hakkının bağlayıcının kabul edilmesi zorunlu tutulmuĢtur.181
Gözden GeçirilmiĢ Avrupa Sosyal ġart’ında denetim temelde iki Ģekilde yerine
getirilmektedir: Birincisi, devletlerin kabul edilen ve edilmeyen hükümlere göre
verdikleri periyodik raporlara dayalı olan Bağımsız Uzmanlar Komitesi (ECSR)
incelemesidir182. Ġkincisi ise uluslararası iĢçi ve iĢveren örgütlerinin, hükümet dıĢı
kuruluĢların ve temsili ulusal iĢçi ve iĢveren kuruluĢlarının Ģikayetlerine dayalı olan
toplu Ģikayet mekanizmasıdır183. Bunlar dıĢında hükümet komitesi ile bakanlar
komitesinin de denetime iliĢkin fonksiyonu bulunmaktadır. Özellikle bakanlar
için bkz. Engin, Sendikal Hak ve Özgürlüklere ĠliĢkin AĠHS Hükümler, AĠHM Kararları ve Türk Hukuku,
149 vd.
176
Ġnternet: Avrupa Sosyal ġartı (DeğiĢtirilmiĢ), Web:
https://www.tbmm.gov.tr/komisyon/kefe/docs/sosyalsart.pdf, 15 Ağustos 2013’ de alınmıĢtır.
177
De schutter O.,(2010)"La Charte sociale européenne: une constitution sociale pour l’Europe" Avrupa
Sosyal ġartı: Avrupa Ġçin Yeni Bir Sosyal Anayasa, ġen Matbaa , s. 7
178
Aktay, Sendika Hakkı, 74-75
179
De schutter, a.g.e., 8
180
De schutter, a.g.e., . 8-9
181
De schutter, a.g.e.,12, dn: 16
182
De schutter, a.g.e., .13 vd.
183
De schutter, a.g.e., . 17 vd
68
komitesi devletler raporları ile toplu Ģikayete iliĢkin denetim sürecinde son
aĢamada müdahalede bulunabilmektedir.184
Sendika özgürlüğü ve hakkı, Gözden GeçirilmiĢ Avrupa Sosyal ġartı’nın
“Örgütlenme Hakkı” baĢlıklı 5. maddesiyle, “Toplu Pazarlık Hakkı” baĢlıklı 6.
maddesinde yer almaktadır. Her iki madde de II. bölümde ġart’ın çekirdeği
içerisinde
yer
almasına
onaylanmamıĢtır.185
rağmen
Bu itibarla
henüz
Türkiye
Cumhuriyeti
tarafından
söz konusu düzenlemelere kısaca göz atmak
gerekirse Gözden GeçirilmiĢ Avrupa Sosyal ġartı’nın 5. Maddesine göre, “Akit
Taraflar, çalıĢanların ve iĢverenlerin ekonomik ve sosyal çıkarlarını korumak için
yerel, ulusal ve uluslararası örgütler kurma ve bu örgütlere üye olma özgürlüğünü
sağlamak veya desteklemek amacıyla ulusal yasanın bu özgürlüğü zedelemesini
veya zedeleyici biçimde uygulanmasını önlemeyi taahhüt ederler. Bu maddede
öngörülen güvencelerin, güvenlik güçleri bakımından hangi ölçüde uygulanacağı
ulusal yasalarla ya da yönetmeliklerle belirlenir. Bu güvencelerin silahlı kuvvetler
mensuplarına
uygulanmasına
iliĢkin
ilke
ile
bu
kesime
hangi
düzeyde
uygulanacağı, yine ulusal yasalar ya da yönetmeliklerle saptanır”186. Bu hükümle
ġart’ı onaylayan devletlere bireysel ve kolektif sendika özgürlüğünü tanıma ve
bunları güvence altına alma ile ulusal mevzuatı buna göre düzenleme
yükümlülüğü yüklenmektedir. Bu itibarla taraf devletlerce ĠĢçi ile iĢveren
sendikalarının ve üst kuruluĢlarının serbest kuruluĢ esasına göre kurulabilmesi
sağlanmalıdır. Yine kuruluĢtaki ve üye olmadaki usul iĢlemleri mümkün olduğu
kadar basite indirgenmelidir.
ġart’ın 6. maddesinde ise; “Akit Taraflar, toplu pazarlık hakkının etkili bir
biçimde kullanılmasını sağlamak amacıyla:
1-ÇalıĢanlar ve iĢverenler arasındaki ortak görüĢmeleri teĢvik etmeyi;
2-Gerekli ve uygun olduğu durumlarda, toplu sözleĢme yoluyla ücretlerin ve
iĢ koĢullarının düzenlenmesi amacıyla iĢverenlerin ya da iĢveren örgütlerinin
çalıĢanların örgütleriyle isteğe bağlı görüĢmelerini sağlayacak yolları teĢvik etmeyi;
184
Çiçekli, B. (2002), Avrupa Sosyal ġartı Temel Rehber, Seçkin Yayıncılık. 45
Sur, a.g.e., 33
186
Ġnternet: Avrupa Sosyal ġartı (DeğiĢtirilmiĢ), Web:
http://www.tbmm.gov.tr/komisyon/kefe/docs/sosyalsart.pdf, 15 Ağustos 2013’de alınmıĢtır.
185
69
3-ĠĢ uyuĢmazlıklarının çözümü için uygun uzlaĢtırma ve isteğe bağlı
hakemlik sisteminin kurulmasını ve iĢletilmesini teĢvik etmeyi taahhüt eder ve
4-Menfaat uyuĢmazlığı durumunda çalıĢanların ve iĢverenlerin, daha önce
yapılan toplu sözleĢmelerden doğabilecek yükümlülüklere bağlı olmak koĢuluyla
grev hakkı dâhil, toplu eylem hakkını tanır.” denilmektedir187.
Görüldüğü üzere, ġart’ın 6. maddesi ile taraf devletlere, çalıĢanlar ile
iĢverenlerin karĢılıklı konumları üzerinde durarak aralarındaki sosyal diyaloğu
geliĢtirme, tarafları toplu görüĢme sürecini etkin kılacak yollara teĢvik etme ve
öncelikle uyuĢmazlığın barıĢçıl yollarla çözümü için gerekli önlemleri alma, bu
mümkün olmadığı takdirde de grev dâhil toplu eylem hakkını tanıma yükümlüğü
yüklenmiĢ olmaktadır. Kısaca bu maddeyle kolektif sendika özgürlüğü güvence
altına alınmaktadır.
Diğer taraftan, ġart’ın gerek örgütlenme hakkına iliĢkin 5. maddesi gerekse
toplu pazarlık hakkına iliĢkin 6. maddesi ile güvence altına alınan haklar göçmen
iĢçiler bakımından akit devletler kendi ülkesinde yasal olarak bulunan bu tür
çalıĢanlara, yasalar ya da yönetmeliklerle düzenlenmek ya da idari makamların
denetimine bağlı olmak üzere; sendika üyeliği ve toplu pazarlığın sağladığı
olanaklardan yararlanmayı sağlamakla yükümlüdür (md. 19/4-b)188.
3.2.3.
Uluslararası ÇalıĢma Örgütü SözleĢmeleri:
3.2.3.1. 87
Sayılı
Sendika Özgürlüğüne
Ve Örgütlenme
Hakkının
Korunmasına ĠliĢkin SözleĢme:
87 sayılı Sendika Özgürlüğü ve SendikalaĢma Hakkının Korunması
SözleĢmesi 17 Haziran 1948 tarihinde kabul edilmiĢtir. Türkiye Cumhuriyeti ise 25
Kasım 1992 tarihli 3847 sayılı Kanunla 87 sayılı SözleĢmeyi onaylamıĢtır 189.
187
Ġnternet: Sosyal ġart, Web: http://www.tbmm.gov.tr/komisyon/kefe/docs/sosyalsart.pdf, 15 Ağustos
2013’de alınmıĢtır.
188
Aktay, Sendika Hakkı, 77
189
Ġnternet: 87 sayılı SözleĢme, http://www.ilo.org/public/turkish/region/eurpro/ankara/about/soz087.htm, 15
Ağustos 2013’ de alınmıĢtır.
70
SözleĢmenin geneline hakim olan özelliğin sendika özgürlüğünün bilhassa kolektif
sendika özgürlüğünün devlete karĢı korunması olduğu söylenebilir.190
SözleĢmenin 2. maddesinde, “ÇalıĢanlar ve iĢverenler herhangi bir ayırım
yapılmaksızın önceden izin almadan istedikleri kuruluĢları kurmak ve yalnız bu
kuruluĢların tüzüklerine uymak koĢulu ile bunlara üye olmak hakkına sahiptirler.”
denilerek gerek bireysel gerekse kolektif sendika özgürlüğü açısından önemli olan
serbestçe kurulma ve serbestçe üye olma esaslarına vurgu yapılmıĢtır. Bu
maddeye paralel olarak da SözleĢmenin 7. maddesinde sendika ve üst
kuruluĢların tüzel kiĢilik kazanmalarının sendika özgürlüğüne zarar verecek Ģekilde
sınırlamalara tabi tutulamayacağı belirtilmiĢtir.
SözleĢmenin 3. maddesinde, “ÇalıĢanların ve iĢverenlerin örgütleri tüzük ve
iç yönetmeliklerini düzenlemek, temsilcilerini serbestçe seçmek, yönetim ve
etkinliklerini düzenlemek ve iĢ programlarını belirlemek hakkına sahiptirler…”
hükmüne yer verilerek kolektif sendika özgürlüğünün önemli bir yönü olan iĢçi ve
iĢveren kuruluĢlarının iç iĢleyiĢini serbestçe belirleyebilme özgürlüğü tanınmıĢtır.
Hükmün devamında ise, “Kamu makamları bu hakkı sınırlayacak veya bu hakkın
yasaya uygun Ģekilde kullanılmasına engel olacak nitelikte her türlü müdahaleden
sakınmalıdırlar” ifadesi eklenerek devlete bu özgürlüğe müdahale etmekten
sakınma yükümlüğü yüklenmiĢtir. Yine aynı doğrultuda olmak üzere, SözleĢmenin
4. maddesine, “ÇalıĢanların ve iĢverenlerin örgütleri yönetsel yoldan feshedilme
veya faaliyetten menedilmeye tabi tutulamazlar” hükmü eklenmiĢtir. Bu hükümle
de sendikanın ve üst kuruluĢların faaliyet özgürlüğü ve dıĢarıya karĢı bağımsızlığı
perçinlenmiĢtir.
SözleĢmenin 5. maddesinde ise bireysel sendika özgürlüğünün pozitif ve
negatif yönü üzerinde durulmuĢtur. Anılan maddeye göre, “ÇalıĢanların ve
iĢverenlerin örgütler, federasyon ve konfederasyon kurma ve bunlara üye olma ve
her örgüt, federasyon veya konfederasyon, uluslararası çalıĢanlar ve iĢverenler
örgütlerine katılma haklarına sahiptirler.” Ancak SözleĢmenin 9. maddesinin 1.
fıkrasında, bu sözleĢmede öngörülen güvencelerin silahlı kuvvetlere ve polis
190
Aktay, Sendika Hakkı, 82; Sur, a.g.e., 36
71
mensuplarına ne ölçüde uygulanacağının ulusal mevzuatla belirleneceği ifade
edilerek kiĢilerin sendika özgürlükleri açısından taraf devletlere düzenleme yapma
imkanı ve bu konuda serbesti tanınmıĢtır.
SözleĢmenin 8. maddesinin 1. fıkrasında, çalıĢanlar ve iĢverenlerle bunlara
ait örgütlerin bu sözleĢme ile kendilerine tanınmıĢ olan hakları kullanmada, diğer
kiĢiler veya örgütlenmiĢ topluluklar gibi, yasalara uymak zorunda oldukları ifade
edilirken maddenin 2. fıkrasında ise yasaların bu sözleĢme ile öngörülen
güvencelere zarar verecek Ģekilde uygulanamayacağı belirtilmiĢtir. Bu Ģekilde bir
yandan sendika ve üst kuruluĢların haklarını kullanırken yasalara uyma
zorunluluğu ifade edilmekte, diğer yandan sözleĢme ile tanınan güvencelere
devletlerin uyma mecburiyetine iĢaret edilmektedir.
Son olarak “Örgütlenme Hakkının Korunması” bölüm baĢlıklı SözleĢmenin
11. Maddesinde, “Hakkında bu sözleĢmenin yürürlükte bulunduğu Uluslararası
ÇalıĢma Örgütünün her üyesi, çalıĢanların ve iĢverenlerin örgütleme hakkını
serbestçe kullanmalarını sağlamak amacıyla gerekli ve uygun bütün önlemleri
almakla yükümlüdür.” denilerek örgütlenmeye iliĢkin sendika özgürlüğünün
kullanılabilmesi açısından üye devletlere pozitif yükümlülükler yüklenmiĢtir.
87 sayılı SözleĢme hükümlerine bakıldığında sözleĢmenin çerçeve
sözleĢme niteliği taĢıdığı ve soyut olarak örgütlenme hakkının tanınıp üye
devletlere de bu özgürlüğün tanınması ve korunması noktasında sözleĢmede
belirtilen esaslara uygun davranma yükümlülüğü yüklendiği görülmektedir. Bu
itibarla
87
sayılı
SözleĢme
hükümleri
genel
olarak
değerlendirildiğinde;
Anayasa’nın 90. maddesinin 5. fıkrası kapsamında Türk Hukuku’nda doğrudan
uygulanabilme niteliğine sahip olmadığı, soyut nitelikte kaldığı değerlendirilebilir.
Nitekim Yargıtay 22. Hukuk Dairesi de bir kararında, iĢkolu barajının 87 ve 98
sayılı Uluslararası ÇalıĢma Örgütü SözleĢmelerine aykırı olduğu, bu sözleĢmelerin
Anayasa’nın 90. maddesinin 5. fıkrası gereğince Türk Hukuku’nda doğrudan
uygulanması gerektiği yönündeki iddiayı yerinde görmeyerek olumsuz yetki
tespitine itirazın reddine iliĢkin ilk derece mahkemesi kararını onamıĢtır 191. Diğer
191
Yarg. 22. H.D., 14.06.2012 tarih, 2012/10717 Esas, 2012/13525 Karar sayılı Karar (UYAP)
72
taraftan 87 sayılı SözleĢmenin Türk Hukuku’na intikali Kanun Koyucunun 87 sayılı
SözleĢme içeriğine uygun bir kanuni düzenleme yapması ile mümkündür192. Bu
düzenleme ise esas olarak 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu
ve 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu SözleĢme Kanunu ile
yapılmıĢ bulunmaktadır.
3.2.3.2. 98 Sayılı Örgütlenme ve Toplu Pazarlık Hakkı SözleĢmesi193
98 sayılı Örgütlenme ve Toplu Pazarlık SözleĢmesi, 18 Haziran 1949
tarihinde imzalanmıĢtır. SözleĢme Türkiye Cumhuriyeti tarafından 8 Ağustos 1951
tarihinde 5834 sayılı Kanunla onaylanmıĢtır. 98 sayılı sözleĢmede ağır basan yön
87 sayılı sözleĢmeden farklı olarak bireysel sendika özgürlüğü ve bu özgürlüğün
iĢveren ile iĢveren kuruluĢlarına karĢı korunması olmuĢtur.194 Diğer taraftan 98
sayılı SözleĢme kapsamına kamu görevlileri girmemektedir. SözleĢmenin 6.
maddesinde bu husus, “Bu SözleĢme, Devlet memurlarının durumları ile alakalı
değildir ve hiç bir surette, onların haklarına veya statülerine halel getirmez.”
denilerek ifade edilmiĢtir.
SözleĢmenin 1. maddesinde iĢçilerin sendikal ayrımcılığa karĢı korunması
düzenlenmiĢtir. Anılan düzenlemeye göre, “ĠĢçiler çalıĢma hususunda sendika
hürriyetine halel getirmeye matuf her türlü fark gözetici harekete karĢı tam bir
himayeden faydalanacaktır. Böyle bir himaye bilhassa, Bir iĢçinin çalıĢtırılmasını,
bir sendikaya girmemesi veya bir sendikadan çıkması Ģartına tabi kılmak; Bir
sendikaya üye olması yahut çalıĢma saatleri dıĢında veya iĢverenin muvafakatı ile
çalıĢma saatlerinde sendika faaliyetlerine iĢtirak etmesinden dolayı bir iĢçiyi
iĢinden çıkarmak veya baĢka suretle onu izrar etmek; maksatları güden
hareketlere müteallik hususlarda uygulanacaktır.” Maddede genel olarak sendikal
ayrımcılık yasaklandıktan sonra olumlu (pozitif) ve olumsuz (negatif) sendika
özgürlüğünü ihlal edecek iĢveren davranıĢlarının güvencenin kapsamında yer
aldığı belirtilmiĢtir.
192
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 113-114
Ġnternet:
98
sayılı
SözleĢme,
Web:
http://www.ilo.org/ankara/conventions-ratified-byturkey/WCMS_377267/lang--tr/index.htm, 21 Ağustos 2013’ de alınmıĢtır.
194
Aktay, Sendika Hakkı, 84; Sur, a.g.e., 36
193
73
SözleĢmenin 2. maddesinde sendikanın saflığı ilkesi düzenlenmiĢtir. Buna
göre maddede “ĠĢçi ve iĢveren teĢekkülleri, gerek doğrudan doğruya, gerek
mümessilleri veya üyeleri vasıtasıyla birbirlerinin kuruluĢları, iĢleyiĢleri ve
idarelerini müdahalede bulunmalarına karĢı gerekli surette himaye edileceklerdir.
Bilhassa iĢçi teĢekküllerini bir iĢverenin veya bir iĢveren teĢekkülünün kontrolüne
tabi kılmaya, bir iĢverenin veya bir iĢveren teĢekkülünün kendi nüfuzu altına
alınmıĢ iĢçi teĢekkülleri ihdasını tahrik etmeye veya iĢçi teĢekküllerinin mali yollarla
veya baĢka bir Ģekilde desteklemeye matuf tedbirler, bu maddedeki manası ile
müdahale hareketlerinden sayılır.” denilmiĢtir. Sendikanın saflığı ilkesi, 6356 sayılı
Sendikalar Kanunu’nun 26. Maddesinin 6. fıkrasında ve 28. maddesinin 3.
fıkrasında yer almıĢtır.
SözleĢmenin 4. maddesinde ise iĢçi ve iĢveren kuruluĢları arasındaki toplu
pazarlık prosedürünün düzenlenmesi konusunda üye devletlere yükümlülükler
yüklenmiĢtir. Bu itibarla belirtilen hükme göre “ÇalıĢma Ģartlarını kolektif
mukavelelerle tanzim etmek üzere iĢverenler veya iĢveren teĢekkülleriyle iĢçi
teĢekkülleri arasında ihtiyari müzakere usulünden faydalanılmasını ve bu usulün
tam bir surette geliĢtirilmesini teĢvik etmek ve gerçekleĢtirmek için lüzumu halinde
milli Ģartlara uygun tedbirler alınacaktır.”
98 sayılı SözleĢme hükümleri de değerlendirildiğinde, soyut ve genel, üye
devletlere geniĢ bir düzenleme alanı bırakan, program hüküm niteliğinde hükümler
içerdiği anlaĢılmaktadır195. 98 sayılı SözleĢmenin doğrudan Türk Hukuku’nda
uygulama kabiliyetine sahip olup olmadığı konusunda 87 sayılı SözleĢme için
yapılan açıklamalar 98 sayılı SözleĢme için de geçerlidir.
195
Bu tarz sözleĢmelerin doğrudan Türk Hukukuna uygulanamayacağı ve sözleĢme hükümlerinin ancak
kanuni düzenleme yapılması ile Türk Hukuku’na intikal edebileceği görüĢünün ayrıntıları için bkz.
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 113-114
74
3.2.3.3. 135 Sayılı ĠĢletmelerde ĠĢçi Temsilcilerinin Korunması ve Onlara
Sağlanacak Kolaylıklara ĠliĢkin SözleĢme196
135 sayılı SözleĢme 2 Haziran 1971 tarihinde Uluslararası ÇalıĢma Örgütü
tarafından kabul edilmiĢtir. SözleĢme, Türkiye tarafından ise 25 Kasım 1992’ de
3845 sayılı kanun ile onaylanmıĢtır.
SözleĢmenin
3.
maddesinde
sözleĢmeyle
sağlanan
korumadan
yararlanacak olan iĢçi temsilcisinden ne anlaĢılması gerektiği açıklanmıĢtır. Buna
göre, iĢçi temsilcileri ulusal mevzuat ıĢığında;
sendikalarca veya bu tür
kuruluĢların üyelerince seçilen veya atanan temsilcileri, bir baĢka deyiĢle sendika
temsilcilerini ve ulusal mevzuat veya toplu sözleĢme hükümlerine göre iĢletmenin
iĢçileri tarafından serbestçe seçilen ve ilgili ülkede, sendikalara tanınan özel
ayrıcalıklı faaliyetleri içermeyen görevlere sahip temsilcileri ifade etmektedir. Diğer
taraftan
sözleĢmenin
4.
maddesiyle
sözleĢmeyle
sağlanan
korumadan
yararlanacak iĢçi temsilcilerinin tip ya da tiplerini belirleme noktasında ulusal
mevzuat, toplu sözleĢme, hakem kararları veya mahkeme kararlarının belirleyici
olabileceği belirtilerek sözleĢmenin tarafı olan devletlere esneklik sağlandığı
görülmektedir.
SözleĢmenin 1. maddesinde iĢçi temsilcilerine sağlanacak koruma genel
hatlarıyla açıklanmıĢtır. Buna göre; iĢçi temsilcileri, kanunlara toplu sözleĢmelere
veya yürürlükteki sözleĢmelere dayalı diğer düzenlemelere uygun hareket etmeleri
koĢulu ile iĢten çıkarma dahil kendilerine zarar verebilecek ve iĢçi temsilcisi sıfatını
taĢımalarından veya bu sıfatla faaliyetlerde bulunmalarından, sendika üyesi
olmalarından veya sendika faaliyetlerine katılmalarından ileri gelecek her nevi
iĢleme karĢı etkili bir korumadan yararlanırlar.
ĠĢçi temsilcilerinin görevlerini yaparken zorluklarla karĢılaĢmaması ve
görevlerini etkin bir biçimde yapabilmelerinin sağlanması gereklidir. Aksi durumda
iĢçi temsilciliği fonksiyonsuz, içi boĢ unvandan baĢka bir Ģey ifade etmeyecektir.
196
Ġnternet:
135
sayılı
SözleĢme,
Web:
http://www.ilo.org/ankara/conventions-ratified-byturkey/WCMS_377285/lang--tr/index.htm, 21 Ağustos 2013’ de alınmıĢtır.
75
ĠĢte sözleĢmenin 2. maddesinde iĢçi temsilcilerine görevlerini hızlı ve etkin biçimde
yapabilmeleri için gerekli kolaylıkların sağlanacağı ifade edilmiĢtir. Bununla birlikte
aynı maddede sağlanacak kolaylıklar bakımından, iĢletmenin etkin faaliyetini
engellememek koĢuluyla ülkenin endüstriyel iliĢkiler sisteminin özellikleri ile ilgili
iĢletmenin ihtiyaçları, büyüklüğü ve olanaklarının göz önünde bulundurulacağı
belirtilmiĢtir. Diğer taraftan SözleĢmenin 5. maddesi uyarınca, aynı iĢletmede hem
sendika temsilcilerinin ve hem de seçilmiĢ temsilcilerin bulunması durumunda bu
hususun
sendikaların
veya
temsilcilerinin
durumunu
zayıflatacak
Ģekilde
kullanılmaması gerekmektedir.
Sendika özgürlüğü ve hakkı bakımından iĢyerinde önemli fonksiyon icra
eden iĢçi temsilcilerinin faaliyetleri nedeniyle bütün dikkatleri üzerlerine çektikleri
ve diğer iĢçilere nazaran daha fazla korumaya muhtaç oldukları açıktır. 135 sayılı
SözleĢme’ de bu noktadan hareket ederek iĢçi temsilcilerinin korunmasına ve
faaliyetlerinin
kolaylaĢtırılmasına
yönelik
hükümler
getirilmiĢtir.
Ġç
hukuka
bakıldığında ise bu korumanın iĢyeri sendika temsilcilerinin güvencesi baĢlığıyla
6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 24. maddesiyle
sağlandığı görülmektedir.
3.2.3.4. 151 Sayılı Kamu Hizmetinde Örgütlenme Hakkının Korunması ve
Ġstihdam
KoĢullarının
Belirlenmesi
Yöntemlerine
ĠliĢkin
SözleĢme
Uluslararası ÇalıĢma Örgütü tarafından 7 Haziran 1978 tarihinde kabul
edilen 151 sayılı SözleĢme, Türkiye tarafından 25 Kasım 1992 tarihinde 3848
sayılı Kanunla onaylanmıĢtır.
SözleĢmeyle giderek büyüyen ve farklılaĢan kamu hizmetlerine paralel
olarak 98 sayılı Örgütlenme ve Toplu Pazarlık Hakkı SözleĢmesi’nin kapsamı
dıĢında kalan kamu görevlileri açısından örgütlenme hakkı ve bu hakkın
korunması yöntemleri düzenlenmiĢtir. Uluslararası çalıĢma örgütü; özellikle bir çok
ülkede kamu sektöründeki çalıĢmayla özel sektördeki çalıĢma arasında mevcut
farklılıklardan ortaya çıkan özel sorunların giderilmesi, 1949 tarihli Örgütlenme
76
Hakkı ve Toplu Pazarlık Hakkına ĠliĢkin SözleĢme’nin ilgili hükümlerinin kamu
görevlilerine uygulanması konusunda ortaya çıkan yorum güçlüklerinin bulunması
ve Uluslararası ÇalıĢma Örgütü’nün kontrol organlarının bazı hükümetlerin bu
hükümleri kamu görevlilerinin büyük bir kısmını bu sözleĢmenin uygulama alanının
dıĢında bırakacak biçimde uygulamaları nedeniyle kamu görevlileri açısından
örgütlenme hakkının ayrı bir sözleĢmeyle düzenlenmesi ihtiyacını açıklamaya
çalıĢmıĢtır.197
SözleĢmenin 2. maddesinde kamu görevlisinin sözleĢmenin 1. maddesi
uyarınca sözleĢmenin kapsamında yer alan kiĢileri ifade ettiği belirtilmiĢtir. Yollama
yapılan 1. maddede ise kamu makamlarınca çalıĢtırılan herkese sözleĢmenin
uygulanacağı ifade edilmiĢtir. Ancak yine söz konusu maddede, SözleĢmenin
uygulanması diğer sözleĢmelere nazaran kamu görevlileri açısından daha elveriĢli
hükümler
içermesine
bağlanmıĢtır.
Diğer
taraftan
sözleĢmenin
kamu
makamlarınca çalıĢtırılan herkese uygulanacağı belirtilmekle beraber bazı kamu
görevlileri açısından taraf devletlere iç hukuklarına göre konuyu düzenleme imkanı
sağlanmıĢtır. Bu itibarla, görevleri izlenecek politikaları belirleme ve yönetim iĢleri
olan üst düzey görevlilere veya çok gizli nitelikte görevler ifa edenler ile silahlı
kuvvetler mensupları ve polise sözleĢmenin hangi ölçüde uygulanacağı iç hukuka
göre tayin edilecektir.
SözleĢmenin geneline bakıldığında kamu görevlileri açısından özel olarak
hem bireysel hem de kolektif sendika özgürlüğünü güvence altına almaya yönelik
hükümlerin
yer
aldığı
görülmektedir.
SözleĢmenin
4.
maddesinde
kamu
görevlilerinin çalıĢtırılmaları konusunda sendikalaĢma özgürlüğüne halel getirecek
her türlü ayrımcılığa karĢı yeterli korumadan yararlanacakları ifade edildikten
sonra özellikle kamu görevlilerinin çalıĢtırılmalarının, bir kamu görevlileri örgütüne
katılmama veya üyelikten ayrılma koĢuluna bağlanamayacağı, yine kamu
görevlisinin, bir kamu görevlileri örgütüne üyeliği veya böyle bir örgütün normal
faaliyetlerine katılması nedenleriyle iĢten çıkartılamayacağı veya ona bu nedenle
zarar verilemeyeceği belirtilerek bireysel sendika özgürlüğünün olumlu ve olumsuz
197
Ġnternet: 151sayılı SözleĢme, Web:
http://www.ilo.org/public/turkish/region/eurpro/ankara/about/soz151.htm, 15 Ağustos 2013’ de alınmıĢtır.
77
yönüne iliĢkin güvenceler sayılmıĢtır.
SözleĢmenin 5. maddesinde ise kamu
görevlileri örgütlerinin kamu makamlarından tamamen bağımsız olacağı, kamu
görevlileri örgütleri kuruluĢ, iĢleyiĢ veya yönetimlerinde kamu makamlarının her
türlü müdahalesine karĢı yeterli korumadan yararlanacakları ifade edilerek saflık
ile bağımsızlık ilkeleri vurgulanırken bir kamu makamının tahakkümü altında kamu
görevlileri örgütlerinin kuruluĢunu geliĢtirmeye veya kamu görevlileri örgütlerini bir
kamu makamının kontrolü altında tutmak amacıyla mali veya diğer biçimlerde
desteklemeye yönelik önlemlerin sendika özgürlüğüne müdahale niteliği taĢıyan
davranıĢlar olarak kabul edileceği açıklanmıĢtır.
SözleĢmenin 6. maddesi, 135 sayılı SözleĢme ile iĢçi temsilcilerine
sağlanan
faaliyet
kolaylığının
bir
benzerini
kamu
görevlileri
örgütlerinin
temsilcilerine de getirmiĢtir. Bu itibarla bu örgütlerin temsilcilerine idarenin veya
hizmetin etkin iĢleyiĢini engellememek koĢuluyla, çalıĢma saatleri içinde veya
dıĢında görevlerini çabuk ve etkin bir biçimde yerine getirmelerine olanak verecek
Ģekilde kolaylıklar sağlanacaktır.
Son olarak 151 sayılı SözleĢme ile düzenlenen kamu görevlilerinin sendika
hakkı ile kamu görevlilerine sağlanan sendikal güvenceler ulusal mevzuatımızda
4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu SözleĢme Kanunu’nun sendika
üyeliğinin kazanılmasına iliĢkin 14. maddesinde, hangi kamu görevlilerin sendika
üyesi olamayacaklarına dair 15. maddesinde, yine sendika üyeliğinin sona ermesi
baĢlıklı 16. maddesinde, sendikaların konfederasyon ve üst kuruluĢ üyeliğiyle ilgili
17. maddesinde,
sendika üyeliği ile yöneticiliğinin güvencesine iliĢkin 18.
maddesinde ve nihayet iĢyeri sendika temsilcileri ile sendika iĢyeri temsilcilerinin
tanımlanıp,
onlara
sağlanacak
kolaylıkların
açıklandığı
23.
maddesinde
düzenlenmiĢtir.
3.2.3.5. Sendika Hakkı ve Özgürlüğüne ĠliĢkin Uluslararası ÇalıĢma
Örgütü’nün Diğer SözleĢmeleri
Uluslararası ÇalıĢma Örgütü’nün sendika hakkı ya da özgürlüğüne iliĢkin
kapsamı itibariyle ya da dolaylı hükümler içermesi nedeniyle yukarıdaki
78
sözleĢmelere nazaran ikinci planda kalan sözleĢmelerine de rastlanılmaktadır. 11
sayılı Tarım ĠĢçilerinin Dernek Kurma ve BirleĢme Haklarına ĠliĢkin SözleĢme198 ile
141 sayılı Tarım ĠĢçileri Organizasyonları SözleĢmesi ve 158 sayılı ĠĢ ĠliĢkisine
ĠĢveren
Tarafından
Son
Verilmesi
Hakkında
SözleĢme199
bu
kapsamda
değerlendirebilir. Bu sözleĢmelerden 141 sayılı SözleĢme dıĢındakiler Türkiye
tarafından onaylanmıĢtır.
11 sayılı SözleĢme ile 141 sayılı SözleĢme tarım iĢçilerinin örgütlenme
hakkına iliĢkindir. 11 sayılı SözleĢme 25 Ekim 1921 tarihinde Uluslararası ÇalıĢma
Örgütü tarafından kabul edilmiĢ ve 24 Ekim 1960 tarihinde 110 sayılı Kanunla
Türkiye tarafından onaylanmıĢtır. SözleĢmeyle taraf devletler tarımda çalıĢan
bütün kiĢilere, sanayi iĢçilerinin sahip olduğu dernek kurma ve birleĢme hakkını
sağlamayı ve denek kurma ile birleĢme hakkının önündeki engelleri ortadan
kaldırmayı üstlenmiĢlerdir.
Türkiye tarafından henüz onaylanmayan 23 Haziran 1975 tarihli 141 sayılı
SözleĢmede ise tarım iĢçilerinin organizasyonları ile bunların ekonomik ve sosyal
geliĢimdeki rolleri düzenlenmiĢtir. Bu sözleĢmeye göre tarım iĢçisi, ücretli ya da
kiracı, ortakçı, hem mülk sahibi hem de kendi çalıĢan gibi kendi emeğini ortaya
koyan kiĢi olup olmadığına bakılmaksızın kırsal kesimde tarımla, el sanatlarıyla
ilgilenen ya da ilgili uğraĢısı bulunan kiĢiyi ifade eder. SözleĢmenin 3. maddesinde
tarım iĢçilerinin örgütlenme hakkı ve özgürlüğüne yer verilmiĢtir. Buna göre bütün
tarım iĢçileri önceden izin almaksızın örgüt kurma, kendi seçtikleri örgüte üye olma
ve üye olduğu örgütün kurallarına tabi olma hakkına sahiptir. Yine aynı maddeye
göre, örgütün özgürlüğüne iliĢkin ilkelere tamamen saygı gösterilmelidir. Diğer
taraftan tarım iĢçileri örgütleri bağımsızlık ve gönüllülük esaslı karakterde olmalı ve
bütün baskı, zorlama ve engellerden arındırılmalıdır.
158 sayılı SözleĢme, iĢ sözleĢmesinin iĢveren tarafından sona erdirilmesiyle
ilgilidir. Bununla birlikte SözleĢme’nin 4. maddesinde iĢçinin kapasitesine veya iĢin
198
Ġnternet: 11 Sayılı SözleĢme, Web: http://www.ilo.org/ankara/conventions-ratified-byturkey/WCMS_377237/lang--tr/index.htm, 22 Ağustos 2013’ de alınmıĢtır.
199
Ġnternet: 158 Sayılı SözleĢme http://www.ilo.org/ankara/conventions-ratified-byturkey/WCMS_377301/lang--tr/index.htm, 22 Ağustos 2013’ de alınmıĢtır.
79
yürütümüne veya iĢyeri gereklerine dayalı geçerli bir son verme nedeni olmadıkça
iĢ sözleĢmesinin sona erdirilemeyeceği ifade edildikten sonra SözleĢme’nin 5.
maddesinde özellikle belirli durumların sözleĢmenin sona erdirilmesi bakımından
geçerli neden sayılamayacağı açıkça ifade edilmiĢtir. Bu nedenler arasında ise
sendika üyeliği veya çalıĢma saatleri dıĢında veya iĢverenin rızasıyla çalıĢma
saatlerinde sendikal faaliyetlere katılma ile iĢçi temsilcisi olma, iĢçi temsilciği
yapmıĢ olma ya da iĢçi temsilciliğine aday olma ayrıca belirtilmiĢtir. Bu itibarla 158
sayılı SözleĢme sendikal nedenle iĢ sözleĢmesinin sona erdirilmesinin geçerli
nedene dayalı bir sona erdirme hali oluĢturmayacağını kabul etmiĢtir.
3.3.
KAYNAKLAR ARASINDAKĠ HĠYERARġĠ
3.3.1.
Genel Olarak Kaynaklar Arasındaki HiyerarĢi
Sendika özgürlüğü ve hakkının kaynakları arasındaki hiyerarĢi iĢ hukukunun
kaynakları arasındaki hiyerarĢiden farklı değildir. Kaynaklar arasında öncelik
kanuni kaynaklarındır. Kanuni kaynaklar arasında ise en üst sırada Anayasa yer
alır. Anayasa’nın 11. maddesinde ifade edildiği gibi Anayasa en üst norm ve
bağlayıcı kaynaktır. Bundan sonra kanunlar ve kanun gücünde olan kanuni
kaynaklar ve diğer kanuni kaynaklar gelir.
Akdi kaynaklar arasında ise toplu iĢ sözleĢmesi, iĢ sözleĢmesi ve iĢ
sözleĢmesi niteliğindeki akdi kaynaklar ve iĢverenin yönetim hakkı kapsamındaki
emir ve talimatları Ģeklinde bir sıralama söz konusudur. Ancak akdi kaynaklar
arasında iĢçi lehine olmak koĢuluyla iĢ sözleĢmesi ve iĢ sözleĢmesi niteliğindeki
kaynaklar toplu iĢ sözleĢmesine nazaran önceliğe sahiptir. Bu önceliğin hukuki
dayanağı ise 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 36.
maddesinin 1. fıkrasıdır. 6356 sayılı Kanun’un 36. maddesi toplu iĢ sözleĢmesi ile
iĢ sözleĢmesi arasındaki iliĢkiyi düzenlemektedir. Bu kapsamda iĢçi lehine Ģart
ilkesine yer verilmiĢtir. Ancak önemle ifade etmek gerekir ki iĢçi lehine Ģart ilkesi
aynı düzeydeki akdi kaynaklar arasında da uygulama kabiliyetine sahiptir.200 Bu
200
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 99
80
itibarla daha fazla iĢçi lehine olan bir iĢyeri uygulaması, aynı konudaki iĢ
sözleĢmesi hükmü yerine uygulanır.
Kanuni kaynaklar ile akdi kaynakların aynı olayda karĢılaĢması durumunda
hangi kaynağın uygulanma kabiliyetine sahip olacağı ise kanuni kaynakların
niteliğine ve iĢçi lehine Ģart ilkesine göre belirlenir. Anayasa ve kanunların mutlak
emredici düzenlemeleri ile toplu iĢ sözleĢmesi ile iĢ sözleĢmesi ve iĢ sözleĢmesi
niteliğindeki akdi kaynaklar karĢılaĢtığında mutlak emredici kurallar her halükarda
uygulanır. Kanuni kaynakların nisbi emredici kuralları bakımından ise durum
farklıdır. Toplu iĢ sözleĢmesi, iĢ sözleĢmesi ve iĢ sözleĢmesi niteliğindeki akdi
kaynakların iĢçi lehine hükümleri, aynı konudaki kanuni kaynakların nisbi emredici
hükümleri yerine somut olaya tatbik edilir. Kanuni kaynakların yedek hukuk kuralı
niteliğindeki kuralları ise toplu iĢ sözleĢmesi, iĢ sözleĢmesi ve iĢ sözleĢmesi
mahiyetindeki akdi kaynaklardan sonra, iĢverenin emir ve talimatlarından önce
gelir.201
3.3.2.
Sendika
Özgürlüğü
ve
Hakkına
ĠliĢkin
Uluslararası
SözleĢmelerin Kaynaklar Arasındaki HiyerarĢik Konumu
Anayasa’nın 90. maddesinin 1. fıkrasına göre, “Türkiye Cumhuriyeti adına
yabancı
devletlerle
ve
milletlerarası
kuruluĢlarla
yapılacak
andlaĢmaların
onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun
bulmasına bağlıdır.” Yine aynı maddenin 4. fıkrası uyarınca da, “Türk kanunlarına
değiĢiklik getiren her türlü andlaĢmaların yapılmasında birinci fıkra hükmü
uygulanır.”
Görüldüğü üzere; uluslararası sözleĢmeler, kural olarak Türkiye Büyük
Millet Meclisince bir kanunla onaylanmadıkça iç hukukta hüküm ve sonuç
doğurmazlar. Bunun yanında Türk kanunlarında değiĢiklik yapan uluslararası
sözleĢmeler kanunla onaylanmak zorundadırlar. Bu düzenlemeler uyarınca
uluslararası sözleĢmelerin Türk Hukuku’nda kural olarak doğrudan iç hukuka etki
etmedikleri anlaĢılmaktadır. Anayasanın 90. maddesinin 5. fıkrasında yer alan
201
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 99-100
81
“Usulüne
göre
yürürlüğe
konulmuĢ
Milletlerarası
andlaĢmalar
kanun
hükmündedir.” düzenlemesi ile de usulüne göre yürürlüğe konulmuĢ uluslararası
sözleĢmelerin kanunla eĢdeğer olduğu, bir baĢka ifadeyle kanun gücünde
bulunduğu vurgulanmıĢtır202. Hükmün devamında ise usulüne göre yürürlüğe
konulmuĢ uluslararası sözleĢmelerin Anayasa’ya aykırılığı iddiası ile Anayasa
Mahkemesi’ne baĢvurulamayacağı belirtilmiĢtir. Bu ifade ilk bakıĢta söz konusu
uluslararası sözleĢmelerin kanundan üstün olduğu yönünde değerlendirme
yapılmasına203 müsait olsa da düzenlemenin amacının Türkiye Cumhuriyeti’nin
uluslararası alandaki taahhütlerine aykırılık oluĢturabilecek durumların önüne
geçilmesi olduğu görülmektedir204. Nitekim hükmün gerekçesinde, “Gerçekten, bir
anlaĢmanın yürürlüğe girmesinden sonra anayasaya aykırılığı dolayısıyla iptalinin,
Devletin milletlerarası sorumluluğunu doğurmaması için, bu murakabenin, teĢri
organın tasvibinden geçmeden önce tahrik edilmesi ve sonuçlandırılması zaruridir”
denilerek düzenlemenin amacının ne olduğu açıklamıĢtır. Ayrıca Anayasa’nın 90.
maddesinin 5. fıkrasında açıkça usulüne göre yürürlüğe konulmuĢ uluslararası
sözleĢmelerin kanun hükmünde olduğu ifade edilmektedir. Bu itibarla uluslararası
sözleĢmelerin kanunun üstünde olduğu yönündeki değerlendirmeler isabetli
değildir.
Anayasa’nın 90. maddesinin 5. fıkrasında 07/05/2004 tarihinde 5170 sayılı
Kanunla yapılan değiĢikle; usulüne göre yürürlüğe konulmuĢ temel hak ve
özgürlüklere iliĢkin sözleĢmelerle kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi
nedeniyle çıkabilecek uyuĢmazlıklarda uluslararası sözleĢme hükümlerinin esas
alınacağı hükmü getirilmiĢtir. Bu düzenleme nedeniyle temel hak ve özgürlüklere
iliĢkin uluslararası sözleĢmelere hiyerarĢik olarak kanundan üstün bir konum
tanınmıĢ olmaktadır205. Bununla birlikte iç hukukta düzenlemenin daha lehe olması
202
Aksi yöndeki bir görüĢe göre; usulüne göre yürürlüğe konulmuĢ uluslararası anlaĢmaların kanun
hükmünde olduğu ifade edilmektedir. Bunu onaylanan uluslararası sözleĢmenin iç hukukla bütünleĢtirilmesi
olarak anlamak, uluslararası sözleĢmeleri yasama, yürütme ve yargıyı bağlayan, uyulması ve uygulanması
gereken düzenlemeler olarak yorumlamak, anlaĢmayı yasa düzeyine indirmemek gerekir. (Gülmez M, (2005)
Sendikal Haklara ĠliĢkin SözleĢmelerin Ġç Hukuka Üstünlüğü ve Yasalarımızdaki Aykırılıklar, ÇalıĢma ve
Toplum Ekonomi ve Hukuk Dergisi, 4, 20)
203
Gözübüyük, A. ġ (1987), “Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi ve Bireysel BaĢvuru Hakkı”, Ġnsan Hakları
Yıllığı, 9, 7
204
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 97
205
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 97
82
durumunda iç hukuka üstünlük tanınmasının yerinde olacağı, bu nedenle de
Anayasa’nın bu hükmünün yeniden ele alınması gerektiği ileri sürülmektedir206.
Sendika özgürlüğü ve hakkına dair uluslararası sözleĢmelere bakıldığında
bunların temel hak ve özgürlüklere iliĢkin olduğu görülmektedir. Dolayısıyla bu
uluslararası sözleĢmeler Anayasa’nın 90. maddesinin 5. fıkrası anlamında aynı
konudaki kanuni düzenlemelere nazaran uygulama önceliğine sahiptirler. Ancak
hemen ifade edelim ki temel hak ve özgürlüklere iliĢkin uluslararası sözleĢmelerin
kanunla207 çatıĢması halinde uluslararası sözleĢmelerin esas alınması gerekmekle
birlikte, soyut ifadeler içeren ve içeriğine iliĢkin düzenleme yapılmasını taraf
devletlere tahmil eden uluslararası sözleĢmelerin Anayasa’nın 90. maddesinin
5.fıkrası kapsamında mütalaa edilebilmesi mümkün değildir208. Bu uluslararası
sözleĢmelerin yerine getirebilmesi iç hukuka iliĢkin düzenleme yapılmasını
gerektirmektedir. Söz konusu düzenlemeler yapıldığında da hiyerarĢi sorunu iç
hukuktaki kaynaklar arasındaki öncelik sonralık iliĢkisine göre çözülecektir. Buna
karĢılık uluslararası sözleĢme somut ve doğrudan uygulanabilecek hükümler
içeriyor ve iç hukuktaki kanuni düzenleme ile çatıĢıyorsa uluslararası sözleĢmeye
üstünlük tanınması Anayasa’nın 90. maddesinin 5. fıkrası gereğidir.
206
BaĢbuğ, Toplu ĠĢ ĠliĢleri, 25
Bir görüĢe göre; hükümde sadece kanunlardan bahsedilmiĢ ise de, bu düzenlemenin kanun hükmünde
kararname, tüzük gibi düzenleyici iĢlemleri de kapsamaktadır. Yine temel hak ve özgürlüklere iliĢkin
uluslararası sözleĢmenin Anayasa kuralı ile çatıĢması halinde de Anayasa’nın 2. Maddesi ile 14. Maddesi
uyarınca insan haklarını saygılı ve dayalı devlet olmanın gereği olarak Anayasa’dan daha elveriĢli ve ileri
haklar ve güvenceler öngören uluslararası sözleĢmelere üstünlük tanınması gerekmektedir (Gülmez, a.g.m.., .
35) Aynı sonuca TMK md. 1 uyarınca kanun ifadesinin bütün yazılı hukuk kurallarını kapsadığı ve
Anayasa’nın da bu kapsamda yer aldığı, AĠHM yargı yetkisinin kabul edilmesi neticesinde baĢka türlü
düĢünülemeyeceği gerekçesiyle ulaĢan görüĢ için bkz. BaĢbuğ, Toplu ĠĢ ĠliĢleri, 24
208
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 98
207
83
ĠKĠNCĠ BÖLÜM
ĠġÇĠ KURULUġU YÖNETĠCĠLERĠNĠN SENDĠKAL GÜVENCESĠ
1.
PROFESYONEL YÖNETĠCĠ-AMATÖR YÖNETĠCĠ AYRIMI
Sendika yöneticileri iĢçi sıfatını taĢıyan kiĢiler olup, sendikal faaliyetleri ve
bulundukları
konum
nedeniyle
iĢverenin
olumsuz
davranıĢlarına
maruz
kalabilmektedirler. Sendika yöneticilerinin deyim yerindeyse iĢverenin ĢimĢeklerini
üzerlerine çekebilecekleri hassas bir pozisyonda bulundukları açıktır. Bu nedenle
bu iĢçilerin özel olarak korunma ihtiyacı bulunmaktadır. ĠĢte bu ihtiyaç iĢçi kuruluĢu
yöneticilerine sağlanan sendikal güvenceler ile giderilmektedir.
Sendika yöneticileri ücret karĢılığı yöneticilik yapmak için iĢyerinden ayrılıp
ayrılmamalarına göre ikiye ayrılırlar209. Bu ayrıma göre sendika yöneticileri
profesyonel sendika yöneticileri ile amatör sendika yöneticileri olmak üzere iki
gurupta toplanmaktadır.210 Profesyonel sendika yöneticisi sendikal faaliyetleri için
yönetici olarak iĢten ayrılan ve bu faaliyetleri karĢılığı sendikadan ücret alan iĢçiyi
ifade ederken211 amatör sendika yöneticisi ise sendika yöneticisi sıfatı bulunmakla
birlikte iĢyerinde çalıĢmaya devam eden, sendikal faaliyetlerini sendikal izinlerle ya
da serbest zamanlarında yerine getiren, sendikadan ücret almayan ancak katıldığı
toplantılara göre kendisine sendika tarafından çoğunlukla huzur hakkı adı altında
bir kısım ödemeler yapılan iĢçiyi belirtmektedir212.
209
Her iki halde de sendika
Tuncay/SavaĢ Kutsal a,g,e, 71; Astarlı, M.,(2013), 6356 sayılı Yeni Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi
Kanunu’nun Sendikal Güvenceler Konusunda Getirdiği DeğiĢiklikler ve Sonuçları, Gazi Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Dergisi, . 17, 1-2, 142;
210
Akyiğit’ e göre, profesyonel sendika yöneticisi Ģayet iĢ sözleĢmesini sona erdirmez ve iĢ sözleĢmesini
iĢverenle askıya alarak yöneticisi olursa iĢ sözleĢmesi askıda profesyonel sendika yöneticisi tabiri ile
karĢılanması uygun olur (Akyiğit E (2012), Yeni Kanun’da Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, Legal ĠĢ ve
Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi,. 9, 36, 4 ) Arıcı, (Aktay/Arıcı/Kaplan-Senyen) a.g.e., 322
211
Astarlı, Sendikal Güvenceler., 142
212
Yargıtay da kararlarında amatör sendika yöneticisinin iĢyerinde çalıĢmaya devam edip sendikal
faaliyetlerini izinleriyle yerine getiren profesyonel sendika yöneticisi gibi sendikadan ücret almayan yönetici
olduğunu ifade etmektedir (Yarg. 22. HD.,03.07.2013 tarih, 2013/17412 Esas,2013/16310 Karar Yarg. 22.
HD.,27.09.2013 tarih, 2013/21596 Esas, 2013/20134 Karar sayılı kararlar )(UYAP)
84
yöneticisi ile sendika arasındaki iliĢkinin iĢ iliĢkisi olmadığı213 vekâlet iliĢkisi olduğu
öğretinin çoğunluğu ile Yargıtay tarafından kabul edilmektedir. 214 Hatta Yargıtay
22. Hukuk Dairesi kararlarında, sendika ile sendika yöneticileri arasındaki iliĢkinin
kural olarak vekâlet iliĢkisi olduğunu, sendika yöneticisine emeği karĢılığı düzenli
olarak dönemsel ödeme yapılması, çalıĢmasının kuruma bildirilmesi ve ücret
bordrosu düzenlenmesinin iĢ iliĢkisinin varlığını göstermeyeceğini belirtmektedir215.
Diğer taraftan öğretide bir görüĢe göre; Toplu ĠĢ ĠliĢkileri Kanunu Tasarısıyla
birlikte profesyonel sendika yöneticisinin iĢ sözleĢmesinin kural olarak askıya
alınması neticesinde sendika ile yönetici arasındaki iliĢkinin artık vekâlet değil iĢ
iliĢkisi olduğu ifade edilmektedir.216 Bu görüĢ öğretide, kanunda getirilen
güvencenin sendika ile yönetici arasındaki iliĢki ve bu iliĢkinin hukuki niteliği ile bir
ilgisi bulunmadığı, iĢçinin iĢ sözleĢmesinin yöneticilik görevi nedeniyle askıya
alınmasının sendika ile arasında da bir iĢ sözleĢmesi bulunduğu Ģeklinde
yorumlanamayacağı gerekçesiyle eleĢtirilmiĢtir.217 Kanaatimizce de sendika ile
yönetici arasındaki iliĢkinin tespitinde yöneticilere sağlanan sendikal güvenceler
herhangi bir fonksiyon icra etmez. Zira iĢçi kuruluĢu yöneticilerine sağlanan
sendikal güvenceler sadece yönetici sıfatına sahip iĢçi ile iĢveren arasındaki
iliĢkiye iliĢkindir.
Ancak yeri gelmiĢken belirtelim ki Yargıtay sendika ile yönetici arasındaki
iliĢkinin vekâlet iliĢkisi olduğunu benimserken uygulamada hizmet ödeneği, hizmet
213
Narmanlıoğlu, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri, 107-108; Yargıtay’ da sendika yöneticisi ile sendika arasındaki iliĢkinin
iĢ sözleĢmesine dayanmadığı ve iĢçi ücretleri için öngörülen en yüksek mevduat faizinin sendika
yöneticisinin talepleri bakımından uygulanamayacağını ifade etmektedir. (Yarg. 22. HD.,21.06.2013 tarih,
2013/15648-15224; Yarg. 22. HD.,12.06.2013 tarih; 2013/12962-14184 sayılı kararlar (UYAP)
214
Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 70; Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi 15; SUR M, (2011) Sendika
Yöneticilerine Ödenecek Ücretler, Prof. Dr. Sarper Süzek’ e Armağan Cilt II, Ġstanbul, Beta Basım A.ġ,
1598-1599; Astarlı, Sendikal Güvenceler., 142; Aynı yönde Yarg. 22. HD., 06.12.2013 tarih, 2013/730628327; Yarg. 22. HD., 06.12.2013 2013/7209-28326 sayılı kararlar (UYAP)
215
“…Sendika ile sendika yöneticileri arasındaki iliĢkinin kural olarak vekalet iliĢkisi olduğu kabul
edilmelidir. Sendika yöneticisine emeği karĢılığı düzenli olarak dönemsel ödeme yapılması, çalıĢmasının
kuruma bildirilmesi ve ücret bordrosu düzenlenmesi iĢ iliĢkisinin varlığını göstermez.
Ücret, vekalet sözleĢmesinin zorunlu unsuru değildir. Buradan hareketle sendikalarda profesyonel sendika
yöneticisi ve amatör sendika yöneticisi olmak üzere iki tip yöneticinin söz konusu olduğunu söylemek
gerekir. Sendika yöneticilerine verilecek ücretler ile sağlanacak diğer menfaatleri belirleme yetkisi ise
münhasıran genel kuruldadır.”Yarg. 22. HD., 27.09.2013 tarih, 2013/21596-20134; Yarg. 22. HD.,
06.12.2013 tarih, 2013/7209-28326 sayılı kararlar (UYAP)
216
SavaĢ F. B. (2012) Sendikal Güvencelerde Son Durum, BahçeĢehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kazancı
Hukuk Dergisi, 8, 93-94, 124
217
Astarlı, Sendikal Güvenceler., 142
85
teĢvik ödeneği gibi adlarla yöneticilere yapılan ödemelerin kıdem tazminatı
niteliğinde218 olduğunu kabul ederek tutarlı davranmamıĢtır 219. Yargıtay bu tür
ödemelerin kıdem tazminatı niteliğinde olduğu sonucuna ise 4857 sayılı ĠĢ
Kanunu’nun 112. maddesine dayanarak ulaĢmaktadır.220 Söz konusu maddede
ise, “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve
kuruluĢların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri
uygulanmayan personeli ile kamu kuruluĢlarında sözleĢmeli olarak istihdam
edilenlere mevzuat veya sözleĢmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan
ödemeler kıdem tazminatı sayılır.” denilmektedir. Görüldüğü üzere, sendika ile
yönetici arasındaki iliĢkinin vekâlet iliĢkisi olması nedeniyle söz konusu hüküm
uygulanamayacağı gibi sendikalar ya da konfederasyonlar bu hükmün kapsamına
girmemektedir221. Bu itibarla Yargıtay’ın bu konudaki gerekçesi yerinde değildir.
Bununla birlikte sendikalarca profesyonel yöneticiye tüzüklerinde belirtilen
koĢullarda
yapılan
hizmet
ödeneği
gibi
ödemelerin
çok
yüksek
olduğu
gözlemlenmektedir. Yargıtay’ın söz konusu ödemelere bu yüzden müdahale
etmek istediği anlaĢılmakla beraber, belirtilen ödemelerin kıdem tazminatı
olduğunun kabul edilmesi yerinde değildir. Dolayısıyla sendika tüzüklerinde
kararlaĢtırılan hizmet ödeneği gibi ödemelere yargısal müdahalede bulunulmak
isteniyorsa, öncelikle bu müdahaleye hukuki dayanak ve farklı gerekçe
bulunmalıdır. Öğretide bir görüĢe göre, kıdem tazminatı tavan hükümlerinin kıyas
yoluyla uygulanması, objektif dürüstlük kuralı, sendikanın amaçlarının gözetilmesi
bu konuda gerekçe oluĢturabilir.222 Kanaatimizce burada bir kanun boĢluğu
218
“…Dairemizin ve Hukuk Genel Kurulunun kararlılık kazanmıĢ uygulamasına göre sendika ana tüzüğü
gereği ödenen hizmet ödeneği kıdem tazminatı gibi değerlendirilmelidir…”Yarg. 9.H.D.,27.12.2011 tarih,
2009/26067 Esas 2011/49901 Karar; 05.06.2012 tarih, 2010/14097 Esas, 2012/19467 Karar; 21.06.2011 tarih
2010/50248 Esas, 2011/18855 Karar, 04.03.2013 tarih-2010/50155 Esas, 2013/7430 Karar ; 12.06.2012 tarih,
2012/19467 Esas, 2012/21818 Karar sayılı kararlar (UYAP)
219
SUR, Sendika Yöneticilerine Ödenecek Ücretler, 1609
220
“4857 sayılı ĠĢ Kanunu'nun 112. maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan
kurum ve kuruluĢların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan
personeli ile kamu kuruluĢlarında sözleĢmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleĢmelerine göre
kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır” denilerek kıdem tazminatı
niteliğindeki ödemelerin kıdem tazminatı olarak kabul edileceği belirtilmiĢtir. Bu itibarla bu kapsamdaki
ödemeler kıdem tazminatı için öngörülen tavana tabi olup kıdem tazminatı tavanıyla ilgili düzenleme kamu
düzenine iliĢkindir.Somut olayda, davacının tüzük hükümleri uyarınca hizmet ödeneğine hak kazandığı
görülmektedir. Dairemiz hizmet ödeneğinin hukuki niteliğinin kıdem tazminatı olduğunu kabul etmektedir
Yarg. 22. HD., 09.04.2013 tarih, 2012/19598-2013/7592 sayılı karar; Yarg. 9.HD.,22.11.2011 tarih,
2011/47721 Esas, 2011/45151 Karar sayılı Karar (UYAP)
221
Akyiğit (2012). Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 15
222
Sur M, Sendika Yöneticilerine Ödenecek Ücretler, 1609
86
bulunmaktadır. Bu boĢluğun ise sendikanın amaç ve ilkelerine, somut olayın
özelliklerine göre bir üst sınır uygulanarak doldurulabileceğinin kabul edilmesi
isabetli ve yeterli olacaktır. Tez konumuz itibariyle bu kadarını söylemekle
yetinelim.
Profesyonel sendika yöneticiliği ile amatör sendika yöneticiliği ayrımı,
sadece yönetici ile iĢveren ya da yönetici ile sendika arasındaki iliĢkiye
uygulanacak kuralların tespiti bakımından değil aynı zamanda yöneticinin
yararlanacağı sendikal güvencelerin tespiti bakımından da önemlidir. Zira 6356
sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu profesyonel sendika yöneticisinin
ve amatör sendika yöneticisinin güvencelerini farklı esaslara göre ayrı ayrı
düzenlemiĢtir. 6356 sayılı Kanun’un 23. maddesinde profesyonel sendika
yöneticiliğinin güvencesi düzenlenirken amatör sendika yöneticiliğinin güvencesine
aynı Kanun’un 24. maddesinde iĢyeri sendika temsilciliğinin güvencesine paralel
Ģekilde yer verilmiĢtir.
2.
2.1.
PROFESYONEL YÖNETĠCĠLERĠN GÜVENCESĠ
GÜVENCENĠN KAPSAMINDAKĠ YÖNETĠCĠLER
Öncelikle, 6356 sayılı Kanun’un 23. maddesinde düzenlenen güvenceden
yararlanacak kiĢiler bakımından farklı ifadelerin kullanıldığı görülmektedir. Madde
içeriğinde “iĢçi kuruluĢu yöneticiliği”, “sendika yöneticisi” ibareleri geçmektedir.
Ancak madde baĢlığı “iĢçi kuruluĢu yöneticiliğinin güvencesi” olup, maddede
düzenlenen güvenceler iĢçi kuruluĢu yöneticilerinin güvenceleridir. Bu nedenle
madde içeriğinde yer alan “sendika yöneticisi” ifadesinin “iĢçi kuruluĢu yöneticisi”
olarak algılanması yerinde olacaktır.223
ĠĢçi kuruluĢu yöneticilerinin güvencesi anlatıldığı için öncelikle güvence
kapsamındaki yöneticilerin kimler olduğu tespit edilmelidir.224 Bu yapılırken de iĢçi
kuruluĢu ile neyin anlatılmak istendiği açıklığa kavuĢturulmalıdır. Toplu iĢ hukuku
223
Özkaraca E (2013).,, 6356 sayılı Kanunda Sendikal Güvenceler, ÇalıĢma ve Toplum Dergisi, 2013 (3),38,
179
224
Astarlı, Sendikal Güvenceler., 143; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, , 38, 178
87
bakımından kuruluĢ, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun
“Tanımlar” baĢlıklı 2. maddesinde sendikalar ve konfederasyonlar olarak
tanımlanmıĢtır. Bu itibarla iĢçi kuruluĢu iĢçi sendikaları ile iĢçi konfederasyonlarını
ifade etmektedir.
ĠĢçi kuruluĢu yöneticisinin ise aynı maddede kuruluĢun ve
Ģubesinin yönetim kurulu üyelerini ifade ettiği açıklanmıĢtır. Diğer taraftan 6356
sayılı Kanun’un 8. maddesinin 1. fıkrasının “k” bendinde; organlarının oluĢumuna
kadar kuruluĢun iĢlerini yürütmeye ve kuruluĢu temsile yetkili geçici yönetim kurulu
üyelerinin ad ve soyadları ile yerleĢim yerlerinin kuruluĢ tüzüklerinde yer alması
gerektiği ifade edilmiĢtir.
Burada ifade edilen geçici yönetim kurulu üyelerinin
güvencelerden yararlanıp yararlanmayacağı konusunda tereddüt söz konusu
olabilir. Bununla birlikte gerek 6356 sayılı Kanun’un kuruluĢ yöneticilerini
tanımlayan 2. maddesinin, gerekse aynı Kanun’un iĢ kuruluĢu yöneticilerinin
güvencesinin düzenlendiği 23. maddesinin geçici yönetim kurulu üyelerini dıĢlar bir
içeriği sahip olmadıkları görülmektedir. Bu itibarla geçici yönetim kurulu üyelerinin
de iĢçi kuruluĢu yöneticilerine sağlanan sendikal güvencelerden yararlandıklarının
kabulü yerinde olacaktır.225
Mülga 2821 sayılı Sendikalar Kanunu uygulamasında sendika ya da
konfederasyon yöneticisi, yönetim ve denetim kurulu üyelerini ifade etmekteydi.
Bununla birlikte iĢçi sendikası ve konfederasyonu yöneticisinin güvencesinin
düzenlendiği 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 29. maddesinde sendika ve
konfederasyonların yönetim kurulu üyeleri ile baĢkanlarının bu güvenceden
yararlanabileceği
belirtilerek
yönetici
kavramı
bu
maddenin
uygulaması
bakımından sınırlandırmıĢtı.226 Nitekim söz konusu 29. maddenin 2. fıkrasında yer
alan “Yönetim kurulundaki ve baĢkanlıktaki görevleri ile ilgili fiillerinden dolayı
hüküm giymiĢ olanlar bu haktan yararlanamazlar.” hükmü de bu sonucu
destekleyici, aksine yorumları ise engelleyici nitelikteydi.227
Öte taraftan mülga 2821 sayılı Kanun’da yer almasına rağmen 6356 sayılı
Kanun’da iĢçi kuruluĢu veya Ģubesi baĢkanlarına güvenceden yararlanacaklar
arasında yer verilmemiĢtir. Ancak bu durum iĢçi kuruluĢu veya Ģubeleri
225
Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 17
Mollamahmutoğlu/Astarlı, a.g.e., 487
227
Mollamahmutoğlu/Astarlı, a.g.e., 487; Aynı yönde Astarlı, Sendikal Güvenceler., 142
226
88
baĢkanlarının 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun
profesyonel sendika yöneticileri için öngördüğü güvenceden yararlanamayacakları
anlamına gelmemektedir228. Zira yönetim kurulu baĢkanlığı sıfatı yönetim kurulu
üyeliğini de kapsar niteliktedir.229 Bu nedenle yönetim kurulu üyesinin sahip olduğu
güvenceye baĢkanın sahip olmadığını söylemek mümkün değildir. Yönetim kurulu
baĢkanı evleviyetle bu güvenceye sahiptir.
Yine 6356 sayılı Kanun’ da 2821 sayılı Kanun’da olduğu gibi yönetim
kurulundaki ve baĢkanlıktaki görevleri ile ilgili fiillerinden dolayı hüküm giymiĢ
olanların iĢçi kuruluĢu yöneticiliğinin güvencesinden yararlanmayacaklarına dair bir
hüküm bulunmamaktadır. Bu konuda bir görüĢ bu kısıtlamaya yer verilmemesinin
yerinde olduğunu ifade ederken230 diğer bir görüĢ ise söz konusu kısıtlamanın
yerinde olduğunu, zira yöneticilik görevini kötüye kullananların iĢçi kuruluĢu
yöneticilerine tanınan haklardan yararlandırılmasının hakkın kötüye kullanımı
oluĢturacağını belirtmiĢtir.231
6356 sayılı Kanun’da öngörülen güvencelerden iĢçi kuruluĢu yöneticileri
yararlanacaklarından iĢçi kuruluĢu yöneticisi olabilme Ģartlarına da değinmek
gereklidir. 6356 sayılı Kanun’un 9. maddesinin 3. fıkrasına göre, “KuruluĢların
genel kurul dıĢındaki organlarına seçilebilmek için 6 ncı maddede aranan Ģartlara
sahip olmak gerekir.” Buradan hareketle iĢçi kuruluĢu yöneticisi olabilmek için; fiil
ehliyetine sahip olmak, fiilen çalıĢan olmak ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun
53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiĢ olsa bile; zimmet, irtikâp, rüĢvet,
hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat
karıĢtırma, edimin ifasına fesat karıĢtırma, suçtan kaynaklanan mal varlığı
değerlerini aklama ve kaçakçılık suçlarından birinden mahkûmiyeti olmamak
koĢullarının bulunması gereklidir.
228
Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 16
ġahlanan, F.,,(2013) Sendika Yöneticilerinin Güvencesi, DEÜHFD, Prof. Dr. Polat SOYER’e Armağan,
15, Özel Sayı, 332, Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 178
230
Uçum M., Okcan, N.,(2004) 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nda DeğiĢiklik Ġçeren Ön Tasarının
Hükümleri ve Genel Değerlendirmesi”, Legal ĠĢ Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi,.1, 92
231
Ulucan, D.,, Nazlı, S.,,(2011) Sendikalar Kanunu Taslağının Değerlendirilmesi, Prof Dr. Sarper Süzek’e
Armağan, Cilt II, Ġstanbul, Beta Basım A.ġ, 1676
229
89
Görüldüğü üzere 2821 sayılı Kanun’ da
yer alan Türk vatandaĢı olma,
Türkçe okur yazar olma koĢullarına yeni Kanun’ da yer verilmediği gibi sendikanın
kurulu olduğu iĢkolunda fiilen çalıĢma koĢulu yerine fiilen çalıĢma koĢulu kabul
edilmiĢtir. Yine yöneticiliğe engel belirli suçlardan mahkum olmama koĢulu
daraltılarak; devletin güvenliğine karĢı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin
iĢleyiĢine karĢı suçlar ile bir yıl ya da daha fazla hürriyeti bağlayıcı ceza alınan
kasten iĢlenebilen suçlardan biriyle mahkum olmama bu kapsamdan çıkartılmıĢtır.
6356 sayılı Kanun’ da sendikanın kurulacağı/kurulduğu iĢkolunda fiilen
çalıĢma koĢulu yerine sadece fiilen çalıĢma koĢuluna yer verilmesi, önceki
düzenlemenin sendikanın kurulacağı iĢkolunda uygulama sorunları konusunda
bilgisi olmayan deneyimsiz kiĢilerin sendika kurmalarını önlemeyi amaçladığı,
mevcut düzenlemenin ise bu sakıncayı beraberinde getirdiği gerekçesiyle öğretide
eleĢtirilmektedir232. Ayrıca bu düzenlemenin yerinde olmadığı, eski düzenlemenin
doğru olduğu da ifade edilmektedir233. Dahası öğretide bir görüĢ, fiilen çalıĢma
koĢulunun
sendikanın
kurulacağı
iĢkolunda
fiilen
çalıĢma
olarak
değerlendirmektedir.234
Diğer taraftan öğretide sendikanın kurulacağı iĢ kolunda fiilen çalıĢma
koĢulunun kaldırılmasının yerinde olduğu da savunulmaktadır. Bu görüĢe göre,
sendika kuruculuğu ve yöneticiliği için aranan Ģartlardan T.C. vatandaĢı olma
koĢulunun kaldırılması uluslararası sözleĢmelerin gereğidir. Yine Türkçe okuryazar olma koĢulu ile sendikanın kurulacağı iĢkolunda fiilen çalıĢma koĢullarının
kaldırılması da 87 sayılı Uluslararası ÇalıĢma Örgütü sözleĢmesinin gereğidir. Bu
koĢulların kaldırılması ise uygulamada ciddi sorunlara neden olmaz.235
232
Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 52; Ulucan/Nazlı düzenlemeyi, sendikanın kurulacağı iĢ kolunda fiilen
çalıĢma koĢulunun, o iĢkolunda uygulama sorunları konusunda bilgisi olmayan kiĢilerin sendika kurmalarını
önlemeyi amaçladığını, yeni düzenleme karĢısında ilgisiz insanların kağıt üzerinde bir yerlerde iĢ sözleĢmesi
ile çalıĢıyor gösterilerek değiĢik iĢ kollarında sendikalar kurabileceklerini, bu Ģekilde gerçek ve profesyonel
sendikacılığa zarar verileceğini, sadece yetki itirazında bile bu durumun sakıncalarının görüleceğini ifade
ederek eleĢtirmiĢtir. (Ulucan/Nazlı, Sendikalar Kanunu Taslağının Değerlendirilmesi., 1672)
233
ġahlanan, F.,,(2013) ĠĢ Hukukunda Güncel Sorunlar (3): 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi
Kanunu’nun Değerlendirilmesi, Sendikalara ĠliĢkin Hükümler, Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Seminer, Ġstanbul, Seçkin Yayıncılık San. Ve Tic. A.ġ, . 17; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 178
234
Narmanlıoğlu Toplu ĠĢ ĠliĢkileri., s. 93-94
235
Kutal, M, (2012), Toplu ĠĢ Hukukunda Yeni Bir Düzenleme (31.01.2012 Tarihli Kanun Tasarısı), MESS
SĠCĠL ĠĢ Hukuku Dergisi, 25, 61
90
Yargıtay da iĢkolu tespitine itiraz Ģeklindeki bir uyuĢmazlıkta 2821 sayılı
Kanun’ da yer alan sendikanın kurulacağı iĢ kolunda fiilen çalıĢma koĢulu ile 6356
sayılı Kanun’ da bu koĢulun yerine getirilen fiilen çalıĢma koĢuluna değinmiĢtir.
Söz konusu uyuĢmazlıkta, davacı sendika, aralarında rekabet olan ve yetki
uyuĢmazlığı bulunan diğer bir sendikanın kurucularının çalıĢtığı iĢyerinin
sendikanın kurulu olduğu iĢkolunda yer almadığı gerekçesiyle iĢkolu tespitine itiraz
etmiĢtir. Yargıtay ise konuya iliĢkin verdiği kararında, davalı sendikanın
kurucularının davalı Ģirkette çalıĢması nedeniyle iĢkolu tespitinin iptali ile davalı
Ģirketin iĢyerlerinin baĢka bir iĢkoluna girdiğinin tespiti halinde dava ve karar
tarihindeki mevzuata göre iĢçi sendikası kurucularında aranan koĢullardan
sendikanın kurulu bulunduğu iĢ kolunda çalıĢma Ģartı yerine getirilmemiĢ
olacağından davalı sendikanın kuruluĢunda hukuka aykırılık bulunacağını ve
davacının dava tarihinde yürürlükte bulunan 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’na
göre davanın açılıp görülmesi ve sonuçlandırılmasında hukuki yararının
bulunduğunu, ancak karar tarihinden sonra yürürlüğe giren 6356 Sayılı Sendikalar
ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun “kuruculuk Ģartları” baĢlıklı 6’ıncı maddesinde
sendikanın kurulacağı iĢ kolunda çalıĢma koĢuluna yer verilmediğini, hukuki
yararın dava Ģartı olması ve yargılamanın her aĢamasında resen dikkate
alınmasının gerekmesi karĢısında mahkemece karar tarihinden sonra yürürlüğe
giren 6356 Sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun kuruculuk Ģartları
baĢlıklı 6’ıncı maddesinin de göz önünde bulundurularak hukuki yarar bakımından
yeniden
bir
değerlendirme
yapılmasının
zorunlu
olduğunu
ifade
ederek
mahkemece verilen kararı bozmuĢtur.236
2.2.
PROFESYONEL YÖNETĠCĠLERE SAĞLANAN GÜVENCE
ĠĢçi kuruluĢu profesyonel yöneticileri bu kuruluĢları idare eden gerçek
kiĢilerdir. ĠĢçi kuruluĢlarının iĢveren ya da iĢveren sendikaları karĢısında zayıf
durumda kalmaması, iĢçi kuruluĢunun Anayasa, uluslararası sözleĢmeler ve
kanunlarla
kendilerine
verilen
yetki
ve
fonksiyonları
tam
olarak
yerine
getirebilmeleri, özellikle iĢçi kuruluĢunun iĢverene karĢı bağımsız olması
gerekliliğinin etkin bir biçimde sağlanabilmesi için iĢçi kuruluĢu yöneticilerine diğer
236
Yarg. 22. H.D.,, 30.01.2013 tarih, 2013/30 Esas, 2013/1327 Karar sayılı karar (UYAP)
91
iĢçilerden farklı güvence ya da güvenceler verilmesi gerekmektedir. Bu güvence
ya da güvenceler aynı zamanda iĢçi kuruluĢu içindeki demokrasinin, sendika
yöneticiliği ile birlikte sendikacılığın geliĢimi için de önemlidir.237 Burada özetlenen
ihtiyaç üzerine olsa gerek iĢçi kuruluĢu profesyonel yöneticilerine güvence
sağlanması ilk defa 15.07.1963 tarihli 274 sayılı Sendikalar Kanunu ile pozitif
hukukumuzda gerçekleĢtirilmiĢtir.
Mülga 274 sayılı Sendikalar Kanunu’nun iĢçi teĢekkülü ve temsilciliğinin
teminatı baĢlıklı 20. maddesinin 1. fıkrasında, “İşçi teşekküllerinin yönetim
kurullarında veya başkanlığında görev almaları dolayısıyla kendi rızalarıyla
işlerinden ayrılan işçiler; bu teşekküllerdeki görevlerinin seçime girmemek,
seçilmemek veya çekilmek suretiyle son bulması üzerine işe alınmalarını
İstedikleri takdirde; işveren, bunları, boş yer varsa derhal; yoksa, yer boşaldığında,
o andaki şartlarla, eski işlerine veyahut eski işlerine uygun diğer bir işe, sair
isteklilere tercih ederek almaya mecburdur. Bu takdirde, ücrette ve işten
çıkarılmada
işçinin
eski kıdem haklan saklıdır.
Bu
hakkın
kullanılması,
teşekküldeki görevin sona ermesinden başlayarak üç ay içinde başvurulursa,
mümkündür. Özel nitelikteki mevzuatla toplu iş sözleşmesi hükümleri saklı kalmak
şartıyla, işten ayrılma tarihinden başlayarak beş yıl geçmişse, bu hak düşer.
Yönetim kurulundaki veya başkanlıktaki görevleriyle ilgili cürümlerinden dolayı
hüküm giymiş olanlar, bu haktan istifade edemezler.” denilmiĢtir.
Görüldüğü gibi, 274 sayılı Kanun zamanında profesyonel iĢçi kuruluĢu
yöneticiliği iĢ sözleĢmesinin askı nedeni olarak sayılmamıĢtı. Bununla birlikte
profesyonel sendika yöneticiliği belirli koĢullarda iĢverenin yeniden iĢ sözleĢmesi
yapma yükümlülüğü hallerinden biri olarak öngörülmüĢtü. Ancak belirtmek gerekir
ki bu yükümlülüğün söz konusu olabilmesi için boĢ yer bulunma koĢulu
gerçekleĢmeliydi. Yine burada dikkati çeken bir diğer husus ise, iĢçinin yöneticiliğin
belirli Ģekillerde sona ermesine müteakip üç aylık bir süre içinde ve her halükarda
özel hükümler saklı kalmak kaydıyla iĢten ayrılma tarihinden baĢlayarak beĢ yıl
içinde iĢverene baĢvurulmasının gerekliliğiydi. Bu noktada yöneticiliğin uzun
237
Dereli T.,,(2013) 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu: Genel Bir Değerlendirme,
ÇalıĢma ve Toplum Dergisi, 50
92
süreler yapılabildiği dikkate alındığında iĢten ayrılma tarihinden itibaren beĢ yıllık
bir süre ile söz konusu hükümle sağlanan güvencenin sınırlandırılmasının yerinde
olmadığı açıktı.
274 sayılı Sendikalar Kanunu’nu yürürlükten kaldıran 05.05.1983 tarihli
2821 sayılı Sendikalar Kanunu’na bakıldığında bazı değiĢikliklerle birlikte esas
itibariyle 274 sayılı Kanun’ da öngörülen güvencenin benimsendiği söylenebilir. Bu
güvence 2821 sayılı Kanun’un 29. maddesinde “iĢçi sendikası ve konfederasyonu
yöneticiliğinin teminatı” baĢlığı altında düzenlenmiĢ olup, iĢçi sendikası veya
konfederasyonu
yöneticisinin
iĢten
ayrılması
durumunda
belirli
Ģekillerde
yöneticilik görevinin sona ermesini takip eden üç aylık sürede yöneticinin yeniden
iĢe alınmasını istediğinde, iĢverenin bir ay içinde o andaki Ģartlarla eski iĢine ya da
eski iĢine uygun bir diğer iĢe baĢka isteklilere nazaran öncelik vererek iĢe alma
yükümlülüğü olduğu belirtilmiĢti. Bu güvenceden sendika Ģube yönetim kurulu
üyeleri ile baĢkanları da yararlanırlarken yönetim kurulundaki ve baĢkanlıktaki
görevleri ile ilgili fiillerinden dolayı hüküm giymiĢ olan yöneticiler güvencenin
kapsamı dıĢında bırakılmıĢtı.
2821 sayılı Kanun’un 29. maddesindeki güvence de 274 sayılı Kanun’ da
olduğu gibi iĢverenin yeniden iĢ sözleĢmesi yapma yükümlülüğü Ģeklinde tezahür
etmiĢti. Bununla birlikte iĢverenin söz konusu yükümlülüğe uymamasının yaptırımı
sadece aynı Kanun’un 59. maddesinin 2. fıkrası gereğince beĢ yüz Türk Lirası
idarî para cezası olarak öngörülmüĢtü. Hukuki bir yaptırıma ise kanunda yer
verilmemiĢti238. Konuya iliĢkin daha detaylı açıklama ve değerlendirme ileriki
kısımlarda yapıldığından tekrardan kaçınmak için Ģimdilik bu açıklamalarımızla
yetinelim.
Nihayet 07.11.2012 tarihinde yürürlüğe giren ve 2821 sayılı Kanun’u
yürürlükten kaldıran 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun
23.
238
maddesinde
iĢçi
kuruluĢu
yöneticiliğinin
güvencesi
düzenlenmiĢtir.
Mollamahmutoğlu/Astarlı, a.g.e., 487; Narmanlıoğlu, Ü.(2014), Sendika Yöneticisinin Güvencesinin
Anlamı ve Kapsamı, ÇalıĢma ve Toplum Dergisi, 40, 15; Aynı yazar, (2012)19.03.2012 tarihli Toplu ĠĢ
ĠliĢkileri Kanunu Tasarısının Getirdikleri, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 27, 144; Tuğ, Sendikalar Hukuku,
169; Astarlı, Sendikal Güvenceler., 144; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 176
93
Düzenlemeye bakıldığında profesyonel yöneticilik yapmak için iĢyerinden ayrılan
iĢçinin iĢ sözleĢmesinin kural olarak askıda olacağı kabul edilmiĢtir239. Bununla
birlikte yöneticiye iĢ sözleĢmesini derhal feshederek kıdem tazminatı talep etme
hakkı da tanınmıĢtır. Bu itibarla yönetici dilerse, iĢyerinden yöneticilik nedeniyle
ayrıldığı sırada veya yöneticilik süresi içinde profesyonel yöneticilik gerekçesiyle iĢ
sözleĢmesinin feshederek kıdem tazminatı talep edebilecektir240.
Ayrıca belirtmek gerekir ki hükümde, iĢ sözleĢmesinin profesyonel
yöneticilik nedeniyle askıda olması koĢuluyla, yöneticiliğin belirli Ģekillerde sona
ermesi durumunda yöneticinin yine belirli sürede baĢvurusu üzerine iĢveren
açısından
iĢe
baĢlatma
yükümlülüğü
öngörülmüĢtür241.
Bu
yükümlülüğe
uymamanın yaptırımı ise askıda olan iĢ sözleĢmesinin iĢveren tarafından
feshedilmiĢ sayılması olarak açıklanmıĢtır. Yine iĢveren açısından iĢe baĢlatma
yükümlülüğü öngörülen profesyonel yöneticiliğin sona ermesi halleri dıĢındaki
nedenlerle yöneticiliğin sona ermesi durumunda da yöneticinin baĢvurusu üzerine
yöneticiye iĢverence kıdem tazminatı ödeneceği hüküm altına alınmıĢtır.
Yöneticinin bu hükümden yararlanabilmesi için ortada bir iĢ sözleĢmesinin
bulunması Ģarttır. Bu itibarla bu hükmün de ancak iĢ sözleĢmeleri askıda olan
profesyonel yöneticiler bakımından uygulanabileceği açıktır.242
Diğer taraftan 6356 sayılı Kanun’ un 19. maddesinin 8. fıkrasında, ĠĢçi
kuruluĢu ve Ģubelerinin organlarında görev almanın üyeliği sona erdirmeyeceği
düzenlenmiĢtir. Yine aynı maddenin 6. fıkrasında ise, Sosyal Güvenlik
Kurumundan yaĢlılık veya malullük aylığı ya da toptan ödeme alarak iĢten ayrılan
iĢçilerin sendika üyeliğinin sona ereceği belirtildikten sonra kuruluĢ ve Ģubelerinin
yönetim, denetleme ve disiplin kurullarındaki görevleri sırasında yaĢlılık veya
malullük aylığı ya da toptan ödeme alanların üyeliği, görevleri süresince ve
yeniden seçildikleri sürece devam edeceği ifade edilmiĢtir. Bir görüĢ bu iki hali
sendika üyeliğinin korunması bakımından iĢçi kuruluĢu yöneticilerine sağlanan bir
239
Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e.,77; ġahlanan, Sendika Yöneticilerinin Güvencesi,. 332; Astarlı, Sendikal
Güvenceler., 144-145
240
ġahlanan, Sendika Yöneticilerinin Güvencesi, 333-334; Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi 32;
Astarlı, Sendikal Güvenceler., 145-146; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 182
241
Ulucan/Nazlı, Sendikalar Kanunu Taslağının Değerlendirilmesi., 1676; ġahlanan, Sendika Yöneticilerinin
Güvencesi, 335; Astarlı, Sendikal Güvenceler., 146 vd..,
242
Astarlı, Sendikal Güvenceler., 150
94
güvence olarak değerlendirmektedir.243
Kanaatimizce yöneticilik süresince
sendika üyeliğinin devamı sendika ile yönetici arasındaki iliĢkiye iliĢkindir. Sendika
yöneticisi olabilmek için öncelikle sendika üyesi olunmalıdır. Sendika ya da Ģubesi
yönetim kurulu üyeliği veya baĢkanlığına aday olma, sendika içi demokrasinin
iĢletilmesi ve yönetim kurulu üyesi ya da baĢkan olarak seçilme, bunun
neticesinde yönetici olma ve sendikayı veya Ģubeyi idare edip temsil etme gibi hak
ve yetkiler sendika üyeliğinin sağladığı haklardır. Bu itibarla burada iĢçi kuruluĢu
yöneticisine güvence sağlanmasından ziyade yöneticilik ve sendika üyeliği
arasındaki bağdan kaynaklanan zorunluluk nedeniyle söz konusu hükümlerin
getirildiği düĢüncesindeyiz.
Son olarak, gerek 274 sayılı Kanun’ da gerekse 2821 sayılı Kanun’ da
profesyonel yöneticinin sigortalılık durumuyla ilgili özel bir düzenleme yer almıĢtı.
Bu Kanunlar zamanında profesyonel yönetici olarak iĢten ayrılan iĢçilere, iĢverene
düĢen pay da dâhil olmak üzere sosyal güvenlik kurumlarının prim ve aidatlarını
ödeyerek ayrıldıkları iĢyerindeki sigortalılık haklarını devam ettirme imkanı
tanınmıĢtı. Sigortalılık durumunun iĢ sözleĢmesinin sona ermesiyle birlikte son
bulması karĢısında bu Kanunlar döneminde profesyonel yöneticiye sosyal güvenlik
bakımından bir güvence sağlanmıĢtı244. Buna karĢılık benzer bir düzenlemeye
6356 sayılı Kanun’ da yer verilmediği gibi Tasarının yasalaĢma sürecinde bu
konuda verilen önergeler ret edilmiĢtir.245 Hükümet kanadı tarafından önergelere
karĢı “konunun zaten Sosyal Güvenlik Yasasında yer aldığı” belirtilmiĢtir246.
Gerçekten de profesyonel iĢçi kuruluĢu yöneticinin sosyal güvenlik hakkı ve
sigortalılık durumu ile ilgili 6356 sayılı Kanun’ da özel bir hükme yer verilmemiĢ
olması bir eksiklik değildir.247 Çünkü konu 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel
Sağlık Sigortası Kanunu’nda düzenlenmiĢtir. 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinde
243
Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 31
Akyiğit,. Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 6
245
Ġnternet: TBMM 24. Dönem 2. Yasama Sıra No: 197, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri Kanunu Tasarısı, Avrupa Birliği
Uyum Komisyonu ile Sağlık, Aile ÇalıĢma ve Sosyal ĠĢler Komisyonu Raporları, (1/567)
Web:(http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem24/yil01/ss197.pdf), 20 Haziran 2014’ de alınmıĢtır.
246
Ġnternet: TBMM 24. Dönem 2. Yasama Sıra No: 197, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri Kanunu Tasarısı, Avrupa Birliği
Uyum Komisyonu ile Sağlık, Aile ÇalıĢma ve Sosyal ĠĢler Komisyonu Raporları, (1/567), Web:
(http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem24/yil01/ss197.pdf), 20 Haziran 2014’ de alınmıĢtır.
247
Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 79
244
95
iĢçi sendikaları ve konfederasyonları ile sendika Ģubelerinin baĢkanlıkları ve
yönetim kurullarına seçilenlerin kısa ve uzun vadeli sigorta kolları bakımından
sigortalı sayılacakları açıkça düzenlenmiĢtir. Yine aynı Kanun’un 12. maddesinde,
iĢçi kuruluĢu yöneticilerinin sigortalılıkları ile ilgili iĢverenin 5510 sayılı Kanun’dan
doğan yükümlülüklerinin sendika, konfederasyon ya da iĢveren tarafından yerine
getirileceği hükme bağlanarak uygulamada profesyonel sendika yöneticilerinin
primlerinin
sendika
tarafından
ödenmesi
uygulamasına
yasal
zemin
oluĢturulmuĢtur.
2.2.1.
Yöneticilik Görevi Nedeniyle ĠĢyerinden Ayrılan Profesyonel
Yöneticinin ĠĢ SözleĢmesinin Askıda Olması
Profesyonel yöneticinin248, iĢ sözleĢmesinin devam etmesi ve yöneticiliğinin
sonunda iĢine dönebilmesi, bir baĢka ifadeyle iĢ güvencesine sahip olması,
bağımsız olarak serbestçe sendikal faaliyette bulunması bakımından gereklidir.
Buradan
hareketle
profesyonel
yöneticiye
sağlanan
en
önemli
sendikal
güvencelerden biri de yöneticilik görevinin sonunda hak kaybı yaĢamaksızın iĢine
dönebilmesinin sağlanmasıdır. ġu halde profesyonel yöneticiliğin iĢ sözleĢmesinin
askı nedenleri arasında kabul edilmesi, yöneticiye iĢ güvencesi sağlanması
noktasında önemli bir fonksiyon icra etmektedir. Nitekim iĢ sözleĢmesinin askıya
alınması günümüzde iĢçilere iĢ güvencesi sağlamaya yönelik önemli hukuk
teknikleri arasında kabul edilmektedir.249
2821
sayılı
Sendikalar
Kanunu’nun
29.
maddesinde,
sendika
ve
konfederasyonların ya da sendika Ģubelerinin yönetim kurullarında veya
baĢkanlığında görev aldığı için kendi isteği ile çalıĢtığı iĢyerlerinden ayrılan
iĢçilerin, yöneticilik görevlerinin seçime girmemek, yeniden seçilmemek veya kendi
istekleriyle çekilmek suretiyle son bulması halinde iĢverenin yeniden iĢ sözleĢmesi
yapma yükümlülüğü düzenlenmiĢti. Bu hükümde yöneticilik nedeniyle iĢ
248
Akyiğit, profesyonel yöneticinin iĢ sözleĢmesi askıda ise bu yöneticiye iĢ sözleĢmesi askıda profesyonel
yönetici denilmesinin uygun olacağını ifade etmektedir (Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 18)
249
Süzek ĠĢ Hukuku, 486; Aynı yazar, (2007) ĠĢ Akdinin Askıya Alınması ve Ücretsiz Ġzinler, Prof. Dr. Ünal
Narmanlıoğlu’na Armağan, DEÜHFD, 9, Özel Sayı, 115; Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e., 767
96
sözleĢmesinin iĢçi tarafından feshi hükme bağlanmıĢtı. 250 Bununla birlikte iĢveren
ile yöneticinin anlaĢması suretiyle iĢ sözleĢmesinin sona erdirilmesi de
mümkündü251. Ancak iĢçi ile iĢverenin anlaĢmasıyla ya da toplu iĢ sözleĢmesine
konulacak bir hükümle iĢ sözleĢmesinin askıya alınıp alınamayacağı tartıĢmalıydı.
Bir görüĢ bunu mümkün görmekteydi252. Buna karĢılık Yargıtay, profesyonel
sendika yöneticiliği gibi ne kadar süreceği belirli olmayan bir durumun ücretsiz izin
ve askı nedeni olamayacağı, bunun ücretsiz iznin amacıyla bağdaĢmadığı
görüĢündeydi.253 Öğretide bazı yazarlar ise Yargıtay görüĢünü benimsemiĢlerdi.254
Eğer profesyonel yöneticiliğin bireysel iĢ sözleĢmesi ya da toplu iĢ sözleĢmesi ile
askı nedeni olarak kararlaĢtırılabileceği görüĢüne üstünlük tanınırsa 2821 sayılı
Kanun’un 29. maddesindeki güvencenin iĢletilebilmesi imkanı yoktu255. Zira bu
halde iĢ sözleĢmesi devam ettiğinden askıya neden olan durumun ortadan
kalkması, yani yöneticiliğin sona ermesi durumunda, iĢ sözleĢmesi askıda olan
hükümleri ile birlikte kaldığı yerden bütün olarak uygulanmaya devam edecekti.
Oysa 2821 sayılı Kanun’un 29. maddesi, iĢ sözleĢmesinin iĢçi tarafından
yöneticilik
nedeniyle
feshedilmesi
ve
yeniden
iĢ
sözleĢmesi
yapılması
yükümlülüğünü içermekteydi.
6356 sayılı Kanun’un 23. maddesinin 1. fıkrasında, “İşçi kuruluşunda
yönetici olduğu için çalıştığı işyerinden ayrılan işçinin iş sözleşmesi askıda kalır.”
denilerek profesyonel yöneticiliğin iĢ sözleĢmesinin askı nedenleri arasında olduğu
belirtilmiĢtir. Bununla birlikte profesyonel yöneticilik nedeniyle iĢyerinden ayrılan
iĢçinin kendisine tanınan yöneticilik nedeniyle derhal fesih hakkını kullanmaması
gereklidir. Kanun koyucu tarafından burada profesyonel yöneticiye seçimlik hak
250
Astarlı, Sendikal Güvenceler., 144
Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 10
252
Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 10
253
Yargıtay toplu iĢ sözleĢmesinde profesyonel yöneticilik süresince iĢçinin ücretsiz izinli sayılacağı ve iĢ
sözleĢmesinin askıda olacağı Ģeklindeki düzenlemeye rağmen profesyonel yöneticilik gibi ne kadar süreceği
belirli olmayan süre için ücretsiz izin uygulaması ücretsiz iznin amacıyla bağdaĢmayacağını ve iĢ
sözleĢmesinin askıda kabul edilemeyeceğini ifade etmiĢtir.( Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 05.04.2007 tarih,
2007/1324 Esas, 2007/9484 Karar sayılı Karar, ġen, M., (2008), Profesyonel Sendika Yöneticisinin
ĠĢyerinden Ayrılırken ĠĢ SözleĢmesinin Askıya Alınması ve Sonuçları, MESS, Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 9, 85
vd.
254
ġen, Askıya Alınma. 97; Günay C, Ġ. (2000), Profesyonel Sendika Yöneticisinin Yeniden ĠĢe
Alınmamasının Sonuçları, TUHĠS ĠĢ Hukuku ve Ġktisat Dergisi, 16, 3, 6; Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 75
255
Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 10
251
97
verilmiĢtir.256 Profesyonel yönetici dilerse yöneticilik gerekçesiyle iĢ sözleĢmesini
derhal feshedebilecek ya da sözleĢmenin devamını arzu ediyorsa fesih beyanında
bulunmayarak iĢ sözleĢmesinin askıya alınmasını sağlayacaktır. ĠĢ sözleĢmesinin
askıda olması Kanun’un öngördüğü sonuç olup, profesyonel yöneticinin yöneticilik
nedeniyle iĢ sözleĢmesini derhal feshi seçeneğini seçmemesine bağlıdır.
ĠĢ sözleĢmesinin askıda olma durumu, profesyonel yöneticilikte olduğu
üzere bir kanun hükmünden kaynaklanabileceği gibi toplu iĢ sözleĢmesi ya da iĢ
sözleĢmesine konulan hükümlerden de kaynaklanabilir. Bununla birlikte iĢ
sözleĢmesinin askıya alınması, sadece kanunda öngörülen veya tarafların
anlaĢarak belirledikleri bir hukuki durumu değil, teorik temeli olan ve belirli
koĢulların gerçekleĢmesine bağlı bir hukuki kurumu anlatmaktadır.257 SözleĢmenin
askıya alınmasının teorik temelini ise kusursuz ve geçici ifa imkansızlığı
oluĢturmaktadır.258 Ancak iĢ sözleĢmesinin askıya alınmasının iĢçiye iĢ güvencesi
sağlamaya, bir baĢka ifadeyle iĢ sözleĢmesinin devamını temine yönelik bir hukuki
araç olması259 ve grev ya da profesyonel yöneticilik gibi bazı askı hallerini
açıklamada geçici ifa imkansızlığın yeterli olmaması260 nedeniyle geçici ifa
imkansızlığının iĢ hukuku açısından yeniden değerlendirilmesi gerekmiĢtir.
Bu
bakımdan iĢçinin iĢ görme borcu yönünden geçici ifa imkansızlığının maddi
imkansızlık yanında beklenilmezliği de ifade edeceği kabul edilmektedir. 261 Buna
göre, dürüstlük kuralları gereğince iĢçinin iĢ görme borcunu yerine getirmesi
kendisinden beklenemeyecek hallerde ifa imkansızlığı koĢulu gerçekleĢmiĢ
sayılmalıdır.262 Diğer taraftan yöneticiliğin, amatör ya da profesyonel yöneticiliğin
isteğe bağlı olması ve yöneticiliğin süresinin belirsiz olması karĢısında profesyonel
yöneticiliğin iĢçinin iĢ görme borcu bakımından “objektif olarak beklenilmezlik”
koĢulu ile askının geçicilik özelliğini sağlamadığı ve iĢ hukukuna göre farklılaĢan
256
Ulucan/Nazlı, Sendikalar Kanunu Taslağının Değerlendirilmesi., 1675; Özkaraca, Sendikal Güvenceler,
181
257
Süzek, ĠĢ Hukuku., 491; Aynı yazar,(1989) ĠĢ Akdinin Askıya Alınmasının Genel Teorisi, Ankara, 41
258
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e., 766; Süzek , ĠĢ Hukuku., 487; Aynı yazar (1989), Askı, 20 vd.,
259
Süzek, ĠĢ Hukuku., 494
260
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e., 766
261
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 766; Süzek ĠĢ Hukuku, 492-493; Aynı yazar, Askı, 48
262
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 766; Süzek, ĠĢ Hukuku, 492-493; Aynı yazar, Askı, s. 48
98
askı teorisine uygun olmadığı tarafımızca değerlendirilmektedir.263. Bununla birlikte
profesyonel yöneticilik Kanun’ da açıkça askı nedeni olarak kabul edildiğinden askı
koĢullarının
bulunduğu
bizatihi
kanun
koyucu
tarafından
kabul
edilmiĢ
bulunmaktadır.
Profesyonel yöneticilik nedeniyle iĢ sözleĢmesinin askıya alınmasının
sonucunda, iĢ sözleĢmesi geçici olarak hüküm ifade etmez. 264 Bununla birlikte bu
geçici hüküm ifade etmeme, iĢ sözleĢmesinin signallamatik bir sözleĢme olması
nedeniyle karĢılıklı değiĢim içindeki asıl borçlar, yani profesyonel yöneticinin iĢ
görme borcu ile iĢverenin ücret ödeme borcu üzerinde kendisini gösterir ve askı
süresince bu borçlar donar. Bu arada askıya alınan ücret ödeme borcu, ücret
eklerini de kapsayacak Ģekilde anlaĢılmalıdır.265
Öte taraftan profesyonel yöneticinin iĢ görme borcu dıĢındaki diğer borçları
ile iĢverenin ücret ödeme borcu dıĢındaki diğer borçları askıdan etkilenmezler. Bu
noktada profesyonel yöneticinin özellikle sadakat borcu ile iĢverenin iĢçiyi gözetme
borcu varlıklarını devam ettirirler. Bu borçlara aykırı davranılması sözleĢmenin
ihlali anlamına gelir. Örneğin profesyonel yöneticinin askı süresi içinde olsa bile
iĢverenin ticari sırlarını rakip Ģirketlerle paylaĢması iĢ sözleĢmesinin ihlali
niteliğinde olduğu gibi iĢverenin iĢçi hakkında Ģeref ve haysiyet kırıcı asılsız ağır
isnad veya ithamlarda bulunması da sözleĢmenin ihlali niteliğindedir. Bunun
sonucunda ilk halde iĢverenin, iĢçinin sadakat borcuna aykırı davranıĢı nedeniyle
4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 25. maddesinin II. bendinin “e” alt bendi uyarınca, ikinci
durumda ise iĢçinin, iĢverenin gözetme borcuna aykırı davranıĢı nedeniyle 4857
sayılı Kanun’un 24. maddesinin II. bendinin “c” alt bendi gereğince iĢ sözleĢmesini
haklı nedene dayalı olarak derhal feshetme hakkı vardır.
Profesyonel yöneticinin askıya alınan iĢ sözleĢmesi belirsiz süreli
olabileceği gibi belirli süreli de olabilir. Belirli süreli iĢ sözleĢmesinde askı hali
263
ĠĢçinin kendi isteğiyle yönetici olduğu, görevi kabul zorunluluğu olmadığı ve profesyonel yöneticiliğin
askı teorisine uygun bir neden olmadığı görüĢü için bkz. Alpagut G., (1998) Karar Ġncelemesi, Çimento
ĠĢveren Dergisi, Mayıs, 12, 3, 29 vd;
264
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 776
265
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 778; Süzek, ĠĢ Hukuku, 502, Aynı yazar, Askı, 97; BaĢbuğ,
Toplu ĠĢ ĠliĢleri, 77
99
sözleĢmenin vadesine etki etmez266. Bir baĢka ifadeyle belirli süreli iĢ sözleĢmesi
askı süresi içinde vade dolduğunda kendiliğinden sona erer. Askı süresi kadar iĢ
sözleĢmesinin uzayacağı ise ileri sürülemez. Bu iddia belirli süreli iĢ sözleĢmesinin
yapılabilme koĢulları ile vadenin özelliğine uygun düĢmez. Profesyonel yöneticinin
belirli süreli iĢ sözleĢmesinin vadenin dolması neticesinde askı süresi içinde
kendiliğinden sona ermesinin en önemli sonucu profesyonel yöneticinin 6356 sayılı
Kanun’un 23. maddesinin 1. fıkrasına göre iĢverenden kıdem tazminatı talep
edememesidir.267 Ancak askı hali devam etmek koĢuluyla belirli süreli iĢ
sözleĢmesi henüz sona ermeden profesyonel yöneticinin iĢ sözleĢmesini
yöneticilik nedeniyle feshetmesi ve kıdem tazminatı talep edebilmesi mümkündür.
Yine belirli süreli iĢ sözleĢmesinin askı süresi içinde vadenin dolmasıyla
kendiliğinden sona ermesi durumunda profesyonel yöneticinin 6356 sayılı
Kanun’un 23. maddesinin 2. fıkrası gereğince iĢverenden iĢe baĢlatılmasını
istemesi de olanaklı değildir.268 Öncelikle belirtilen güvencenin uygulanabilmesi
için talep anında askıda olan bir iĢ sözleĢmenin varlığı gereklidir 269. Zira 6356
sayılı Kanun’ da yeniden iĢ sözleĢmesi yapma yükümlülüğü değil, iĢe baĢlatma
yükümlülüğü
öngörülmüĢtür.
Sonra
iĢverenin
iĢe
baĢlatma
yükümlülüğü
yöneticiliğin belirli Ģekillerde sona ermesi halinde öngörülmüĢtür. Oysa burada
sona eren iĢ sözleĢmesi olup, yöneticilik değildir.
ĠĢ
sözleĢmesi
askıda
olan
profesyonel
yöneticilerin
iĢ
güvencesi
kapsamındaki iĢyerlerinin belirlenmesinde, yetkili sendikanın tespitinde, engelli iĢçi
çalıĢtırma yükümlülüğünde ve grev oylamasında göz önünde bulundurulan
iĢyerinde çalıĢan iĢçi sayısının hesaplanmasında dikkate alınıp alınmayacaklarının
üzerinde durulmalıdır. Öğretide bir görüĢ, profesyonel yöneticilerin uzun yıllar
yöneticilik
yapabildiklerini,
bu
nedenle
ayrıldıkları
iĢyerinin
hala
iĢçisi
sayılmalarının adil olmadığını, ayrıca iĢçi sayısının dikkate alındığı 6356 sayılı
Kanun’un 41 ve 61. maddeleri ile 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 18 ve 30. maddeleri
gibi pek çok yasal düzenlemede “çalıĢan” ve “çalıĢtıran” gibi fiili durumu gösteren
ifadelerin yer aldığını, yine askı durumunda profesyonel yöneticilerin ücretlerinin
266
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 781
Astarlı, Sendikal Güvenceler., 145
268
Astarlı, Sendikal Güvenceler., 145; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 181
269
Astarlı, Sendikal Güvenceler., 145
267
100
iĢveren tarafından ödenmeyeceğinden sigorta kayıtlarında da iĢyerinin iĢçisi olarak
gözükmeyeceklerini ifade ederek iĢ sözleĢmeleri askıda olan profesyonel
yöneticilerin
270
belirtmiĢtir.
iĢyerinde
çalıĢan
iĢçi
sayısına
dâhil
edilmemesi
gerektiğini
Bir baĢka görüĢ ise, askıda olan iĢ sözleĢmesi hukuken devam
ettiğinden iĢ sözleĢmeleri askıda olan profesyonel yöneticilerin toplu iĢ sözleĢmesi
yetki baĢvurularında sayıya dahil edilmesi gerektiğini, yöneticinin hak ve borçlarını
koruyabilmesi için iĢyerindeki kurullarda göre alabileceğini ve yine grev
oylamasına katılabileceğini ifade etmiĢtir.271
Bilindiği üzere, 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 18. maddesi gereğince bir
iĢyerinin iĢ güvencesi kapsamına girebilmesi için otuz veya daha fazla iĢçinin
iĢyerinde çalıĢması gereklidir. Burada iĢ güvencesi kapsamındaki iĢyerinin
belirlenmesinde bir ölçüt öngörülmektedir272. Bu itibarla iĢ sözleĢmesi devam eden
bütün iĢçilerin fiilen çalıĢmıyor olsalar da bu ölçütün değerlendirilmesi bakımından
iĢyerinde çalıĢan iĢçi sayısına dâhil edilmesi gereklidir.273 Nitekim Yargıtay’ da
verdiği kararlarında, otuz iĢçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz süreli, tamkısmi
süreli,
daimi-mevsimlik
yapılamayacağını,
iĢ
sözleĢmeleri
çalıĢanlar
arasında
ayrım
iĢ sözleĢmesinin bulunması ve devam etmesinin yeterli
olduğunu, iĢçinin fiilen çalıĢıyor olmasının ise Ģart olmadığını ifade ettiği
görülmektedir.274 Bu itibarla iĢ sözleĢmeleri askıda olan iĢçilerin iĢ güvencesi
bakımından aranan otuz iĢçi koĢulu yönünden iĢyerinde çalıĢan iĢçi sayısında
dikkate alınmaları gerekmektedir. Yine iĢ sözleĢmesi 6356 sayılı Kanun’un 23.
maddesinin 1. fıkrası uyarınca askıda olan profesyonel yöneticilerin, iĢ
sözleĢmeleri hastalık, ücretli ya da ücretsiz izin gibi baĢka nedenlerle askıda olan
iĢçilerden farklı değerlendirilmesini gerektirecek hukuki gerekçe ya da gerekçeler
bulunmadığından iĢ güvencesi kapsamındaki iĢyerinin belirlenmesinde iĢyerinde
çalıĢan iĢçilere dahil edilmeleri zorunludur.
270
ġahlanan, Sendika Yöneticilerinin Güvencesi, 333; Aynı yazar, Sendikalara ĠliĢkin Hükümler, 26
BaĢbuğ, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri , 77; Aynı Yönde, Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 490
272
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 962 vd.
273
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 967
274
Yarg. 9. HD., 18.12.2009 tarih, 2009/247 Esas, 2009/37746 Karar, 09.10.2009 tarih, 2009/37746 Esas,
2009/26469 Karar sayılı Kararlar (UYAP)
271
101
4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 30. maddesinde, elli veya daha fazla iĢçi
çalıĢtırılan özel sektör iĢyerlerinde engelli iĢçi, kamu iĢyerlerinde ise hem engelli
hem de eski hükümlü iĢçi çalıĢtırma yükümlülüğü düzenlenmiĢtir. Maddenin 3.
fıkrasında, engelli ve eski hükümlü iĢçi çalıĢtırma yükümlülüğü kapsamında
çalıĢtırılacak iĢçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iĢ sözleĢmesine göre
çalıĢtırılan iĢçilerin esas alınacağı, kısmi süreli iĢ sözleĢmesine göre çalıĢanların
ise çalıĢma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalıĢmaya dönüĢtürülerek dikkate
alınacağı ifade edilmiĢtir. Görüldüğü gibi, hükümde tam süreli-kısmi süreli iĢ
sözleĢmesiyle çalıĢan iĢçiler bakımından iĢçi sayısının tespitinde bir farklılığa
gidilmiĢtir. Ancak iĢ sözleĢmesi askıda olanların iĢyerinde çalıĢan iĢçi sayısının
tespitinde dikkate alınmayacağına iliĢkin bir düzenlemeye yer verilmemiĢtir. Bu
nedenle iĢ sözleĢmesi askıda olan iĢçilerin, bu arada iĢ sözleĢmeleri devam eden
profesyonel yöneticilerin de yükümlülük kapsamındaki iĢyerlerinin belirlenmesinde
göz önünde bulundurulması gerektiği düĢüncesindeyiz. Ayrıca hükmün amacı eski
hükümlü ve engelli gibi iĢ bulma imkânı düĢük olan kiĢilere iĢ imkânı sağlamaktır.
Bu nedenle engelli ve eski hükümlü çalıĢtırma yükümlülüğünün söz konusu olduğu
iĢyerlerinin tespitinde daraltıcı bir yoruma gidilmemelidir.
ĠĢ kolu barajını geçen iĢçi sendikasının toplu iĢ sözleĢmesi yapım sürecinde
iĢyeri ya da iĢletmede yetkili sendika olabilmesi için baĢvuru tarihinde iĢyerinde
çalıĢan iĢçilerin yarıdan fazlasını, iĢletmede çalıĢan iĢçilerin ise yüzde kırkını üye
kaydetmesi gereklidir. Toplu iĢ sözleĢmesi yetkisine iliĢkin hükümlerde iĢyerinde
ya da iĢletme çalıĢan iĢçi sayısının tespitinde iĢ sözleĢmesi askıda olan iĢçilerin
dikkate
alınmayacağına
dair
bir
düzenleme
bulunmamaktadır.
Ayrıca
iĢ
sözleĢmesi askıda olan iĢçilerin iĢyeri ya da iĢletmede çalıĢan iĢçi sayısında
dikkate alınmayacağının kabulü halinde yetki sürecini etkilemek isteyen iĢveren
tarafından bu durumun kötüye kullanılması da mümkündür. Bütün bunlara ek
olarak toplu iĢ sözleĢmesinde aksine bir düzenlemeye yer verilmemiĢse
profesyonel yöneticinin yapılan toplu iĢ sözleĢmesinden yararlanacağı da açıktır.
Bu nedenlerle iĢ sözleĢmesi askıda olan profesyonel yöneticinin yetki tespitinde
iĢyeri ya da iĢletmede çalıĢan iĢçi sayısına dâhil edilmesinin uygun olduğu
değerlendirilmektedir.
Ancak
uygulamada
profesyonel
yöneticilerin
iĢveren
tarafından iĢyerinden ayrılıĢlarının, iĢçi kuruluĢu tarafından ise aralarında iĢ iliĢkisi
102
olmamasına
rağmen
iĢçi
olarak
iĢe
baĢlayıĢlarının
kuruma
bildirildiği
görülmektedir. Bu uygulama 6356 sayılı Kanun’un 42. maddesinin 3. fıkrasında yer
alan, “Sigortalılığın başlangıcı ile sona ermesine ilişkin bildirimlerden yasal süresi
içinde Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılmayanlar, yetkili işçi sendikasının
tespitinde dikkate alınmaz” hükmü karĢısında sorun oluĢturabilecek niteliktedir.
Hükmün amacı iĢverenin baĢvuru tarihine yakın iĢe giriĢ ve iĢten çıkıĢ
bildirgeleriyle iĢçi sayısını değiĢtirerek sendikanın yetki almasını önlemeye yönelik
kötü niyetli davranıĢların önüne geçmek olduğu ifade edilse de 275 hükmün kaleme
alınma Ģekli nedeniyle iĢ sözleĢmesi askıda olan profesyonel yöneticinin iĢçi
sayısında dikkate alınmama ihtimali bulunmaktadır.
Grev oylaması, greve son çare olarak baĢvurulması ilkesinin sonucu olarak
uygulanan demokratik bir usuldür.276 Grev oylaması sadece iĢçilere tanınmıĢ olup,
onların serbest iradeleriyle iĢletilebilmektedir.277 6356 sayılı Kanun’un 61.
maddesine göre, grev oylamasında iĢyerinde çalıĢan iĢçilerden olma, grev
oylaması talebinde bulunma ve oylamaya katılma olmak üzere iki durumda
önemlidir. ĠĢ sözleĢmeleri devam ettiği için grevin ilan edildiği tarihte hasta ya da
izinli olan iĢçiler de grev oylamasında göz önünde bulundurulurlar.278 Aynı esastan
hareketle iĢ sözleĢmesi askıda olan profesyonel yönetici, oylama için baĢvuruda
bulunabileceği gibi iĢyerinde çalıĢan iĢçi sayısında ve dörtte birlik oranda da
dikkate alınmalıdır. Yine profesyonel yöneticinin grev oylamasına katılabileceğinin
de kabulü gerekir.
Profesyonel yöneticinin iĢ sözleĢmesinin askı süresi içinde feshedilip
feshedilemeyeceği konusu üzerinde ayrıca durulmalıdır. Askı süresi içinde iĢveren
açısından haklı neden ortaya çıkarsa iĢveren tarafından profesyonel yöneticinin iĢ
sözleĢmesi derhal feshedilebilir. Örneğin iĢverenin ticari sırlarını açıklayarak
sadakat borcuna aykırı davranan yöneticinin iĢ sözleĢmesi haklı nedenle
275
Canbolat, T., (2013) ĠĢ Hukukunda Güncel Sorunlar (3): 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi
Kanunu’nun Değerlendirilmesi, Toplu ĠĢ SözleĢmesine ĠliĢkin Hükümler, Kadir Has Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Seminer, Ġstanbul, Seçkin Yayıncılık San. Ve Tic. A.ġ, 84
276
Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 379
277
Demir, F, (2011) Grev Oylamasının Önemi ve Uygulanması, MESS SĠCĠL ĠĢ Hukuku Dergisi,
22, 124
278
Demir, Grev Oylaması, 133
103
feshedilebilir279. Ancak askı nedeni olan yöneticilik durumu ve askıya alınan iĢ
görme borcu ile ilgili 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 25. maddesinde yer alan nedenler
iĢveren yönünden iĢ sözleĢmesinin haklı nedenle derhal feshine imkan vermezler.
Buna karĢılık profesyonel yönetici de askı süresi içinde askıya alınan ücret borcu
ile ilgili nedenler dıĢında haklı bir nedenin ortaya çıkması durumunda iĢ
sözleĢmesini derhal feshedebilir. Bununla birlikte iĢverenden farklı olarak askı
nedeni olan yöneticilik durumu 6356 sayılı Kanun’un 23. maddesinin 1. fıkrasında
yönetici yönünden derhal fesih hakkı veren bir neden olarak kabul edilmiĢtir.
Profesyonel yöneticinin askıda olan iĢ sözleĢmesinin süreli fesih yoluyla
feshedilip feshedilemeyeceği konusunda farklı görüĢler vardır. Öğretide bir görüĢ,
askıda olan iĢ sözleĢmesinin süreli fesih yoluyla sona erdirilebileceğini, ancak
bildirim
süresinin
askı
nedenin
ortadan
kalkmasından
itibaren
iĢlemeye
baĢlayacağını, profesyonel yöneticinin askıda olan iĢ sözleĢmesi içinde bu
durumun geçerli olduğunu ifade etmiĢtir.280 Bir diğer görüĢ ise sendika
özgürlüğünün korunması bakımından sendika özgürlüğünü kısıtlama riski
meydana getirmesi nedeniyle profesyonel yöneticinin iĢ sözleĢmesinin askı
süresince feshedilemeyeceğini belirtmiĢtir.281
Kanaatimizce iĢ sözleĢmesi askı süresi içinde süreli fesih yoluyla kural
olarak sona erdirilebilir. Sadece grev ve lokavt nedeniyle askı halinde iĢ
sözleĢmesinin süreli fesih yoluyla sona erdirilmesi, yapılan feshin iĢçilerin
yıldırılması amacına yönelik olması veya en azından iĢçilerde bu yönde bir kanı
oluĢturması nedeniyle “a priori” hakkın kötüye kullanımı kabul edilmelidir.282 Diğer
taraftan profesyonel yöneticilerin güvencesinin düzenlendiği 6356 sayılı Kanun’un
23. maddesinde iĢverenin feshine karĢı profesyonel yöneticiye özel bir güvence
sağlanmıĢ
değildir.
Sağlanan
güvence,
profesyonel
yöneticinin
iĢine
dönebilmesine veya en azından kıdem tazminatı alma imkanı sağlanmasına
yöneliktir. Yöneticilik görevi belirli Ģekillerde sona eren, profesyonel yöneticinin
279
BaĢkan, ġ, E.,(2013) 6356 Sayılı Kanun Hükümleri Çerçevesinde Sendika Yöneticisinin Güvencesi,
DEÜHFD., Prof. Dr. M. Polat Soyer’e Armağan, 15, Özel Sayı, 714
280
Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 181-182
281
BaĢbuğ, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri., 77
282
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 780; Grev ve lokavt halinde süreli fesih yapılamayacağı görüĢü
için bkz. Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 670-671
104
iĢverence iĢe baĢlatılmamasının yaptırımı olarak iĢ sözleĢmesinin iĢverence
feshedilmiĢ sayılması olarak belirlenmesinden de bu sonuca ulaĢılmaktadır. Ayrıca
uygulamada profesyonel yöneticiliğin çok uzun süreler yapılabildiği görülmektedir.
Bu durumda iĢ sözleĢmesinin iĢverence süreli fesih yoluyla feshedilemeyeceğinin
kabulü, yönetici açısından bir imtiyaza, iĢveren açısından ise hakkın özüne
dokunacak
nitelikte
bir
kısıtlamaya
neden
olabilecek
özelliktedir.
Ancak
profesyonel yöneticinin iĢ sözleĢmesinin askı süresi içinde iĢverence süreli fesih
yoluyla feshedilmesi halinde feshin sendikal nedenle yapıldığına dair ciddi bir
Ģüphe olacağı da açıktır. Bu halde yönetici 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinde
düzenlenen güvenceyi iĢletilebilecektir. Yönetici tarafından iĢe iade davası
açılabileceği gibi, doğrudan sendikal tazminat da talep edilebilecektir. Bu durumda
askı hali gerek iĢe iade davası, gerekse doğrudan sendikal tazminat davası
açılmasına engel değildir. Zira sendikal fesih iĢlemi bizatihi sendikal ayrımcılık
oluĢturan bir davranıĢtır. Yine iĢe iade davası açma süresi de hak düĢürücü süre
niteliğindedir. Bu süre feshin tebliğinden itibaren iĢlemeye baĢlar, durmaz ve
kesintiye uğramaz. Askı halinde de süre iĢlemeye devam eder.283
Profesyonel yöneticinin askıda olan iĢ sözleĢmesinin süreli fesih yoluyla
iĢverence feshedilebileceği kabul edildiğine göre, bildirim süresinin ne zaman
baĢlayacağı üzerinde de kısaca durulmalıdır.
Bu halde bildirim süresi askı
nedeninin ortadan kalkmasının ardından iĢleyemeye baĢlayacaktır284. Nitekim
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 432. maddesinin 6. fıkrasında, “Hizmet
sözleşmesinin askıya alındığı hâllerde fesih bildirim süreleri işlemez” hükmüne yer
verilerek bu konudaki tereddütler giderilmiĢ bulunmaktadır.
Nihayet 6356 sayılı Kanun’un 23. maddesinin 1. fıkrasında askı süresinin ne
kadar olacağı açıklanmamıĢtır. Ancak aynı maddenin 2. fıkrasındaki iĢe baĢlatma
yükümlülüğü ve 3. fıkrasında ki kıdem tazminatı talebi için iĢ sözleĢmesinin askıda
olması gerektiğinden, yöneticilik süresince iĢ sözleĢmesinin askıda kalacağı
söylenebilir
283
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e. 1038
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 781, Süzek, ĠĢ Hukuku, 506; Özkaraca, Sendikal Güvenceler,
181-182
284
105
2.2.2.
Yöneticilik Görevinin ĠĢçiye Fesih Hakkı Vermesi
6356 sayılı Kanun’ da profesyonel yöneticiler için öngörülen güvencenin
temelinde yöneticilik süresince iĢ sözleĢmesinin askıda olması yer almaktadır.
Profesyonel yöneticinin iĢ sözleĢmesinin askıda olması, kanunda öngörülen sonuç
olmakla beraber kıdem tazminatı alarak iĢyerinden ayrılmak isteyen profesyonel
yöneticiye, iĢ sözleĢmesini yöneticilik nedeniyle derhal feshetme imkânı da
verilmiĢtir. ġu halde iĢ sözleĢmesini askıya alma ve iĢ sözleĢmesini derhal
feshetme hakları seçimlik olarak yöneticiye tanınmıĢtır285. Yönetici tarafından
sessiz kalınması, bir baĢka ifadeyle iĢ sözleĢmesinin yöneticilik nedeniyle
feshedilmemesi halinde iĢ sözleĢmesinin askıya alınması söz konusu olacaktır ki
bunun için iĢçinin yönetici olmak için iĢyerinden ayrılması zorunludur.286
6356 sayılı Kanun’un 23. maddesinin 1. fıkrasında, “Yönetici dilerse işten
ayrıldığı tarihte iş sözleşmesini bildirim süresine uymaksızın veya sözleşme
süresinin bitimini beklemeksizin fesheder ve kıdem tazminatına hak kazanır.
Yönetici, yöneticilik süresi içerisinde iş sözleşmesini feshederse kıdem tazminatı
fesih tarihindeki emsal ücret üzerinden hesaplanır.” denilmektedir. Görüldüğü gibi,
iĢçi profesyonel yöneticilik nedeniyle iĢten ayrıldığı tarihte sözleĢmesi askıya
alınmadan fesih hakkını kullanabileceği gibi, askı süresi içinde de aynı nedenle iĢ
sözleĢmesini feshedebilecektir.287
Kanun’un 23. maddesinin 1. fıkrasıyla iĢçiye tanınan fesih hakkının hukuki
niteliği ile ilgili farklı görüĢler bulunmaktadır. Bir görüĢe göre, profesyonel
yöneticilik iĢ sözleĢmesinin feshinde iĢçi açısından
haklı neden
niteliği
taĢımaktadır288. Bir baĢka görüĢe göre ise, profesyonel yöneticilik, 1475 sayılı ĠĢ
Kanunu’nun 14. maddesinde ve diğer kanunların ilgili hükümlerinde yer alan kıdem
285
Ulucan/Nazlı, Sendikalar Kanunu Taslağının Değerlendirilmesi, 1675; Özkaraca, Sendikal Güvenceler,
181
286
Astarlı, Sendikal Güvenceler., 145
287
Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 77; Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi 18,32; Dereli , a.g.m., . 51;
Astarlı, Sendikal Güvenceler., 146; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 182
288
Demir, F. (2013), En Son Yargıtay Kararları IĢığında ĠĢ Hukuku ve Uygulaması: 6331 sayılı ĠĢ Sağlığı ve
Güvenliği Kanunu ile 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu Hükümleri ĠĢlenerek Yeniden
Gözden GeçirilmiĢ 7. Baskı, Ġzmir Albi Yayınları, 503; BaĢkan, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 715
106
tazminatına hak kazandıran hallere eklenen yeni bir durumdur.289 Profesyonel
yöneticilik gerekçesiyle yapılan fesihte bildirim süresi verilmesine de gerek
yoktur290.
Ayrıca
iĢyerinden
aranmaması da doğaldır.
ayrılan
yönetici
açısından
bildirim
süresinin
291
ĠĢ sözleĢmesinin feshinde haklı neden, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun
435. maddesinin 2. fıkrasında ifade edildiği gibi, sözleĢmeyi fesheden taraftan iĢ
sözleĢmesini devam ettirmesinin dürüstlük kuralları gereğince beklenemeyeceği
hal ya da haller olarak açıklanabilir. Haklı nedenle feshin temelinde de, belirtilen
nedenin gerçekleĢmesi halinde kendisine fesih hakkı tanınan tarafın dürüstlük
kuralları gereğince sözleĢmeyle daha fazla bağlı tutulmaya zorlanamayacağı
düĢüncesi
yer
alır.
Kanaatimizce
profesyonel
yöneticilik,
iĢin
ifasındaki
beklenilmezlikten farklı olarak iĢ sözleĢmesini devam ettirmesinin iĢçiden
beklenemeyeceği bir hal olarak kabul edilemeyeceğinden haklı neden kavramı
içinde yer almaz. Ayrıca haklı nedenle fesih hakkının düzenlendiği ĠĢ K. m. 24 ve
25, Deniz ĠĢ K. m. 14 ve 16 ile Basın ĠĢ K. m. 11 hükümlerine göre de profesyonel
yöneticilik haklı neden olarak değerlendirilemez.
Profesyonel yöneticiliğin iĢ sözleĢmesinin feshinde iĢçi açısından haklı
neden
niteliği
taĢımadığı
açıklandıktan
sonra,
yöneticilik
nedeniyle
iĢ
sözleĢmesinin feshinin ne tür bir fesih olduğu belirlenmelidir. Burada öncelikle
belirtmek gerekir ki; haklı neden feshin gerekçesi olup, derhal sona erme ise
sözleĢmenin sona erme zamanını ifade eder. Derhal sona erme, aynı zamanda
haklı nedenle feshe bağlanan sonuçtur. Diğer taraftan haklı neden taraflara iĢ
sözleĢmesini derhal feshetme imkânı tanımakla beraber, haklı neden kavramı
içinde yer almayan kimi nedenlerle yapılan fesih de iĢ sözleĢmesini derhal sona
erdirebilir. Örneğin halen yürürlükte bulunan 1475 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 14.
maddesinde kıdem tazminatına hak kazandıran haller içinde düzenlenen, kadın
iĢçinin evlilik nedeniyle iĢ sözleĢmesini feshetmesi durumunda iĢ sözleĢmesi
derhal sona erecektir. Ancak bundan Kanun’ da belirtilen her fesih nedeninin
289
Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 77; Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 32 Özkaraca, Sendikal
Güvenceler, 182; BaĢbuğ, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri, 77
290
ġahlanan, Sendika Yöneticilerinin Güvencesi, 334
291
Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 182-183
107
taraflara derhal fesih yetkisi vereceği sonucuna da ulaĢılmamalıdır. Fesih
nedeninin yer aldığı düzenlemenin niteliğine, içeriğine ve amacına göre
değerlendirme yapılarak, düzenlemeyle derhal fesih imkânı tanınıp tanınmadığı
belirlenmelidir. Yukarıdaki örneğe dönüldüğünde; kadın iĢçi açısından evliliğin
fesih nedeni olarak kabul edilmesi, aile birliğinin korunması amacından
kaynaklanmaktadır. Bu nedenle ister belirli süreli iĢ sözleĢmesiyle, ister belirsiz
süreli iĢ sözleĢmesiyle çalıĢsın ĠĢ Kanunu’na tabi bütün kadın iĢçilere bu hak
tanınmıĢtır. Evlenme nedeniyle kadın iĢçi tarafından yapılacak feshin, bildirimli
fesih niteliği taĢıdığının ileri sürülmesi düzenlemenin amacına uygun düĢmez.
Görüldüğü üzere haklı nedenle fesih ile derhal fesih aynı kavramlar değildir. Her
haklı neden taraflara iĢ sözleĢmesini derhal feshetme imkânı verirken, her derhal
fesih haklı nedene dayalı olmak zorunda değildir.
Yöneticilik görevinin iĢçiye fesih hakkı vermesine iliĢkin düzenlemenin
amacına bakıldığında, düzenlemenin amacının profesyonel yöneticinin kıdem
tazminatını almasını sağlamak olduğu görülmektedir. Nitekim düzenlemede
“…Yönetici dilerse işten ayrıldığı tarihte iş sözleşmesini… fesheder ve kıdem
tazminatına hak kazanır…” denilerek bu hususa vurgu yapılmıĢtır. Ayrıca aynı
düzenlemede yöneticinin iĢten ayrıldığı tarihte iĢ sözleĢmesini bildirim süresine
uymaksızın veya sözleĢme süresinin bitimini beklemeksizin iĢ sözleĢmesini
feshedbileceği de belirtilmiĢtir. Hükümden de anlaĢıldığı üzere; burada profesyonel
yöneticiye, kıdem tazminatına hak kazandıran bir bildirimsiz/olağanüstü fesih hakkı
tanınmıĢtır.292 Bu nedenle 6356 sayılı Kanun’un 23. maddesinin 1. fıkrasına
dayanılarak iĢçi tarafından yapılacak fesih iĢ sözleĢmesini derhal sona
erdirecektir.293 Bununla birlikte bu feshin, 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 120. maddesi
gereğince halen yürürlükte bulunan 1475 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 14. maddesindeki
askerlik, emeklilik ya da kadın iĢçinin evliliği gibi kıdem tazminatına hak
kazandıran özel bir fesih türü294olarak değerlendirilmesi yerinde olacaktır.
Yönetici tarafından yapılacak fesih, muhatabı olan iĢverene yöneltilecek bir
irade açıklaması ile gerçekleĢtirilmelidir. Zira fesih beyanı varması gerekli tek
292
Astarlı, Sendikal Güvenceler., 145
Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi,18
294
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 1111-1113 arası
293
108
taraflı bir irade açıklaması niteliğindedir. Bu bağlamda da muhatap iĢveren
tarafından kabul beyanında bulunulması yönetici tarafından yapılan feshin hüküm
doğurması için gerekli değildir295. Diğer taraftan fesih bozucu yenilik doğuran bir
haktır296. Fesih ile beraber mevcut hukuki durum ortadan kalkmakta, yeni bir
hukuki durum ortaya çıkmaktadır. Bu nedenle yönetici tarafından yapılacak feshin,
yöneticinin fesih iradesinin varlığını tereddüte yer vermeyecek belirginlikte ve
açıklıkta yapılması gerekmektedir.297 Ayrıca belirtmek gerekir ki, bütün yenilik
doğuran haklar gibi yönetici tarafından yapılan fesih de Ģarta bağlanamaz ve
kullanılan fesih hakkından rücu edilemez298.
Diğer taraftan yönetici tarafından yapılan feshin usulüne dair hükümde bir
açıklık bulunmamaktadır. Bununla birlikte yönetici tarafından yapılacak fesihte,
fesih sebebinin yazılı olarak bildirilmesinin zorunlu olduğunu ifade eden 6098 sayılı
Türk Borçlar Kanunu’nun 435. maddesinin uygulanması gerekip gerekmeyeceği
tartıĢılmalıdır.
Bir görüĢe göre bu hüküm iĢçi tarafından yöneticilik nedeniyle yapılan
fesihte uygulanmamalıdır299. Kanaatimizce, öncelikle Türk Borçlar Kanunu’nun
435. maddesi genel nitelikte bir düzenleme olup, diğer iĢ kanunlarında hüküm
bulunmayan hallerde uygulanması gereklidir. Zira 4721 sayılı Türk Medeni
Kanunu’nun 5. maddesi uyarınca diğer iĢ kanunlarında hüküm olmayan
durumlarda
Türk
uygulanabilecektir.
Borçlar
Kanunu’nun
genel
nitelikteki
ilgili
hükümleri
Bundan sonra Türk Borçlar Kanunu’nun 435. maddesinin
sadece haklı nedenle yapılan fesihlere mi iliĢkin olduğu, yoksa diğer derhal fesihler
açısından da uygulanma kabiliyeti olup olmadığı üzerinde durulmalıdır. Maddenin
düzenlendiği kısmın baĢlığının derhal fesih olduğu görülmektedir. Madde baĢlığı
ise haklı nedenler olarak belirtilmiĢtir. Madde içeriğine bakıldığında haklı
nedenlerle derhal feshin düzenlendiği görülmektedir. Bununla birlikte “Sözleşmeyi
fesheden taraf, fesih sebebini yazılı olarak bildirmek zorundadır.” hükmü bütün
295
Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 260; Narmanlıoğlu, Ü, (2012) ĠĢ Hukuku Ferdi ĠĢ ĠliĢkileri 1: Yeni
Mevzuata Göre Gözden GeçirilmiĢ 4. Baskı, Ġstanbul, Beta Basım A.ġ, 2012, s. 349
296
Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 259-260; Narmanlıoğlu, Ferdi ĠĢ ĠliĢkileri 350; Süzek, ĠĢ Hukuku., 517
297
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 901; Süzek, ĠĢ Hukuku., 521; Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e.,
259-260;
298
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 900-903
299
Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 33
109
derhal fesihlerde uygulanabilecek nitelikte gözükmektedir. Bir an için hükmün
sadece haklı nedenle yapılan fesihlere iliĢkin olduğu kabul edilse bile kıyasen
bütün derhal fesih halleri için hükmün uygulanabilmesi yine mümkündür. Bu
nedenlerle yöneticilik nedeniyle iĢ sözleĢmesini feshetmek isteyen iĢçinin fesih
sebebini yazılı olarak muhatabı iĢverene bildirmesi gereklidir. Kanun koyucunun
bu Ģekli geçerlilik koĢulu olarak kabul ettiği hükümde yer alan “zorundadır”
ifadesinden anlaĢıldığından aksi halde yönetici tarafından yapılan fesih Ģekle
aykırılık nedeniyle geçersiz olacaktır. Bu halde ise yönetici kıdem tazminatına hak
kazanamayacaktır.
ĠĢ sözleĢmesi askıya alınmadan önce ya da askıya alındıktan sonra askı
süresi içinde yöneticilik nedeniyle iĢ sözleĢmesini fesheden iĢçi kıdem tazminatına
hak kazanacaktır. Ancak 6356 sayılı Kanun’un 23. maddesinin 1. fıkrası ile kıdem
tazminatına hak kazandıran iĢçi feshi hallerine sadece bir yenisi eklenmiĢtir.
Kıdem tazminatına hak kazanma koĢulları, kıdem tazminatının hesaplanması gibi
konularda ise tabi olunan kanuna göre hüküm ile yollamada bulunulan ve kıdem
tazminatının pozitif dayanağı olan 1475 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 14. maddesi, 854
sayılı Deniz ĠĢ Kanunu’nun 20. maddesi ve 5953 sayılı Basın Mesleğinde
ÇalıĢanlar Ġle ÇalıĢtıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkındaki
Kanun’un (Basın ĠĢ Kanunu) 6. maddesi hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.
Bu itibarla ĠĢ Kanunu’na veya Deniz ĠĢ Kanunu’na tabi iĢçinin yöneticilik nedeniyle
iĢ sözleĢmesini feshetmesi durumunda kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için
en az bir yıl çalıĢma koĢulunu yerine getirmesi, Basın ĠĢ Kanunu’na tabi iĢçinin ise
mesleki kıdeminin en az beĢ yıl olması gerekecektir. Diğer taraftan Türk Borçlar
Kanunu’na tabi olan bir iĢçinin yöneticilik nedeniyle iĢ sözleĢmesini derhal fesih
hakkı bulunmakla birlikte, iĢçi bu fesih neticesinde kıdem tazminatına hak
kazanamayacaktır.300 Meğer ki iĢ sözleĢmesi ya da toplu iĢ sözleĢmesinde kıdem
tazminatı kararlaĢtırılmamıĢ olsun.301Ayrıca Kanun’ da yöneticiye tanınan fesih
imkanı derhal fesih niteliğinde olduğundan yöneticinin iĢverene bildirim süresi
vermesi veya ihbar tazminatı ödemesi gerekmeyecektir.302 Aynı Ģekilde yöneticilik
nedeniyle
300
iĢçi
tarafından
yapılan
fesih,
iĢçinin
haksız
Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi 32; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 183
Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 183 Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi 32;
302
ġahlanan, Sendika Yöneticilerinin Güvencesi, 334
301
feshi
olarak
110
değerlendirilemeyeceğinden Türk Borçlar Kanunu’na tabi iĢçiler yönünden303 bu
Kanun’un 439. maddesindeki iĢçinin haksız feshi halinde iĢverene ödenmesi
gereken götürü tazminatın ödenmesi de söz konusu olmayacaktır304.
6356 sayılı Kanun’un 23. maddesinin 1. fıkrasında iĢ sözleĢmesini askı
süresi
içinde
fesheden
yöneticinin
kıdem
tazminatına
esas
ücretinin
belirlenmesiyle ilgili de hüküm getirilmiĢtir. Bu itibarla kıdem tazminatı fesih
tarihindeki emsal ücret üzerinden hesaplanacaktır. Buradaki emsal ücretin, iĢçinin
yönetici seçildiği tarihteki kıdemi ve yaptığı iĢ ile pozisyonu dikkate alınarak fesih
tarihinde iĢyerinde bu nitelikteki iĢçinin aldığı ücret ve eklerini ifade ettiği
söylenebilir.305 Ancak belirtmek gerekir ki, Yargıtay’ın iĢ sözleĢmesinin askı süresi
içinde feshinde kıdem tazminatına esas ücretin askıdan önce hak kazanılan son
ücret olduğu yönündeki kararlarının306 artık yöneticilik nedeniyle askı süresi içinde
iĢ
sözleĢmesini
fesheden
uygulanamayacağı da açıktır
iĢçiler
bakımından
kanun
hükmü
gereği
307
. ĠĢyerinde emsal iĢçi bulunmadığı takdirde kıdem
tazminatına esas ücretin ne Ģekilde hesaplanacağı konusu belirsizdir. Öncelikle
askı süresi içinde yönetici tarafından yapılacak fesihte kıdem tazminatının
hesaplanmasında emsal iĢçinin aldığı ücret ve eklerinin dikkate alınacağına dair
hükmün amacı, yöneticiliğin çok uzun süreler yapılabilmesi nedeniyle askı süresi
içinde iĢ sözleĢmesinin feshinde hak kazanılacak kıdem tazminatında, iĢten
ayrılma tarihindeki ücretin dikkate alınması durumunda, yönetici aleyhine
hakkaniyete aykırı sonuçların ortaya çıkmasının önüne geçmektir. Bu nedenle
iĢyerinde emsal iĢçinin bulunmaması durumunda mülga 2821 sayılı Sendikalar
Kanunu’nun 29. maddesindeki iĢ sözleĢmesi yapma yükümlülüğünün yerine
getirilmesi halinde iĢçinin eski kıdem hakları ve ücreti saklı olduğuna dair bir
düzenlemeye 6356 sayılı Kanun’ da yer verilmese de yönetici askı süresi içinde
iĢyerinde çalıĢsa idi yararlanacağı haklar dikkate alınarak fesih tarihi itibariyle ücret
303
Bu tazminatın ĠĢ Kanunu’na tabi iĢçiler açısından söz konusu olmayacağı, iĢçinin yaptığı feshin aynı
zamanda usulsüz fesih olduğu ve bunun ĠĢ Kanunu’nda yaptırama bağlandığı yönünde ayrıntılı bilgi için bkz.
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 882
304
Aynı yönde ġahlanan, , Sendika Yöneticilerinin Güvencesi, 334
305
Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 77; ġahlanan, Sendika Yöneticilerinin Güvencesi., 335; BaĢbuğ, Toplu iĢ
ĠliĢkileri, 77-78
306
Yarg. 9. HD, 14.10.2010 tarih, 2008/35277 Esas, 2008/29102 Karar sayılı, 30.04.2009 tarih, 2008/352
Esas, 2009/12165 Karar sayılı, 21.02.2012 tarih, 2012/3497 Karar, 2012/5321 Karar sayılı Kararı (UYAP)
307
Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 183
111
ve eklerinin belirlenmesi düĢünülebilir. Bu konudaki bir baĢka çözüm de 4857
sayılı ĠĢ Kanunu’nun 12 ve 13. maddelerinin 3. fıkralarının kıyasen uygulanarak
emsal iĢçinin ve yöneticinin haklarının bu emsal iĢçiye göre belirlenmesi olabilir.
2.2.3.
Yöneticilik Görevi Belirli ġekillerde Sona Eren ĠĢçinin ĠĢveren
Tarafından ĠĢe BaĢlatılma Yükümlülüğü
Profesyonel yöneticiliğin, iĢçi tarafından yöneticilik nedeniyle iĢ sözleĢmesi
feshedilmemiĢse iĢ sözleĢmesinin askıya alınma nedeni olduğu yukarıda detaylı
biçimde anlatılmıĢtı. Bu Ģekilde iĢ sözleĢmesinin askıda olması ile yöneticiye iĢ
güvencesi sağlanmak istenmiĢtir. Askı nedeninin ortadan kalkması, konumuz
özelinde yöneticiliğin sona ermesiyle birlikte askıda olan iĢ sözleĢmesi hükümleri
tekrar aktif hale gelecektir. Bu nedenle iĢverenin eski yönetici iĢçiyi iĢe baĢlatması
ve eski yönetici iĢçinin de iĢe baĢlaması, iĢ sözleĢmesinin hükümlerinin kaldığı
yerden devam etmesi bakımından gereklidir.
Mülga 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 29. maddesinde iĢçi kuruluĢu
baĢkan ve yöneticiliği nedeniyle iĢyerinden kendi isteğiyle ayrılan, diğer bir ifadeyle
iĢ sözleĢmesini kendisi fesheden iĢçi ile yeniden iĢ sözleĢmesi yapılması
konusunda iĢverene yükümlülük getirilmiĢti. Bu yükümlülüğe uymamanın yaptırımı
olarak sadece aynı Kanun’un 59. maddesinin 2. fıkrasında idari para cezası
öngörülmüĢtü. Yükümlülüğe uymamanın hukuki yaptırımı konusunda ise Kanun’
da bir açıklık bulunmamaktaydı308. Bu nedenle iĢverence eski yönetici ile yeniden
iĢ sözleĢmesi yapılması yükümlülüğüne aykırı davranılması durumunda hukuki
yaptırım
uygulanıp
uygulanmayacağı,
uygulanacaksa
nasıl
bir
yaptırım
uygulanacağı konusunda farklı görüĢler ve Yargıtay kararları bulunmaktaydı.
Bu dönemde ileri sürülen bir görüĢte; iĢverene eski yöneticiyle sözleĢme
yapma yükümlülüğü öngörülen önemli bir konuda, bu yükümlülüğe uymamanın
yaptırımının sadece para cezası olamayacağı, bu durumda taĢınmaz satıĢ vaadine
308
Mollamahmutoğlu/Astarlı, a.g.e., 499; Çelik, N. ĠĢ Hukuku Dersleri, YenilenmiĢ 22. Bası, Ġstanbul Beta
Basım Yayım Dağıtım A.ġ, 2009, 416; Narmanlıoğlu, Sendika Yöneticisinin Güvencesinin Anlamı ve
Kapsamı, 15; Aynı yazar, 19.03.2012 tarihli Toplu ĠĢ ĠliĢkileri Kanunu Tasarısının Getirdikleri, .144; Tuğ,
Sendikalar, 169; Astarlı, Sendikal Güvenceler., 144; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 176
112
aykırı davranan satıcıya karĢı alıcının açabileceği 4721 sayılı Türk Medeni
Kanunu’nun
716.
maddesinde
düzenlenen
aynen
ifa
davasının
kıyasen
uygulanarak eski yöneticiye iĢe iade davası açma imkânının tanınması gerektiği,
bu Ģekilde açılacak davada mahkeme tarafından verilecek kararın iĢverenin iĢ
sözleĢmesi yapılması noktasında kabul beyanı yerine geçeceği ifade edilmiĢti.309
Öte taraftan aynen ifa davası açılabileceğine dair görüĢün uzantısı
konumundaki bir görüĢte ise, aynen ifa davasının kabul edilmemesi durumunda
cezai yaptırım yanında hukuksal yaptırım getirmek için hukuk sisteminin temel
prensiplerini oynatmaya gerek olmadığı, Kanun’un 29. maddesinde yer alan eski
yöneticinin yeniden iĢe alınacağı sözlerine güvenerek iĢten ayrılan iĢçinin bu
güveninin korunarak Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca iĢverenin genel
hükümlere göre uygun bir tazminattan sorumlu olmasının uygun düĢeceği
açıklanmıĢtı.310
Diğer bir görüĢte de, iĢ sözleĢmesinin mahkeme kararıyla kurulmasının
hukuk sistemimize yabancı olduğu ve hukuki temelden yoksun bulunduğu,
buradaki hukuki yaptırımın olsa olsa iĢçinin iĢe alınıp Ģu an iĢine son verilseydi
bulunacağı konumun tazmini olabileceği, bunun ise kıdem ve ihbar tazminatından
ibaret olduğu ifade edilirken311 aynı doğrultuda ki baĢka bir görüĢte ise profesyonel
yöneticinin iĢe alınması yükümlülüğünün yerine getirilmemesi halinde hukuki
yaptırıma iliĢkin bir kanun boĢluğu olduğu ve bu boĢluğun hâkim tarafından
Medeni Kanun’un 1. maddesi gereğince o andaki koĢullarda alabileceği kıdem ve
ihbar tazminatı tutarında bir tazminatın belirlenmesi suretiyle doldurulması
gerektiği belirtilmiĢti.312
Nihayet kapsamı itibariyle halen geçerli olan bir baĢka görüĢte ise Türk ĠĢ
Hukuku’nda iĢ sözleĢmesi yapma yükümlülükleri bakımından sadece iĢyerinden
malulen ayrılan iĢçi ve askerlik ya da kanuni ödev nedeniyle iĢyerinden ayrılan iĢçi
309
Ekonomi M.,,(1984) ĠĢ Hukuku, C. 1 Ferdi ĠĢ Hukuku, Ġstanbul, Ġstanbul Teknik Üniversitesi Yayınları,
109; Tuncay/SavaĢ Kutsal a.g.e.,, 74; Odaman S.,Karaçöp, E, (2011) Görevi Sona Eren Sendika Yöneticisi
ĠĢçinin Sendikalar Kanunu m. 29 Çerçevesinde BaĢvurusuna KarĢın ĠĢverence ĠĢe BaĢlatılmamasının
Hukuksal Yaptırımına ĠliĢkin Yargıtay Kararının Değerlendirilmesi, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 23, 190
310
Tuncay/SavaĢ Kutsal a.g.e., 74-76
311
Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 9
312
Günay, Profesyonel Sendika Yöneticisinin Yeniden ĠĢe Alınmamasının Sonuçları, 9-10
113
ile yeniden iĢ sözleĢmesi yapılması yükümlülüğüne uymamanın yaptırımı olarak
tazminat öngörüldüğü, diğer iĢ sözleĢmesi yapma yükümlülükleri bakımından
tazminat Ģeklinde bir hukuki yaptırımdan söz edilemeyeceği, hükümlerin amaçsal
yorumları yoluyla da tazminat Ģeklinde bir hukuksal yaptırım getirilemeyeceği
beyan edilmiĢti.313
Yargıtay uygulamasına bakıldığında, öncelikle Yargıtay tarafından aynen ifa
davası açılabileceğine dair görüĢün benimsenmediği anlaĢılmaktadır.314 Bununla
birlikte Yargıtay iĢverence eski yönetici ile yeniden iĢ sözleĢmesi yapma
yükümlülüğüne aykırı davranılması halinde hukuki yaptırım uygulanması gerekip
gerekmediği, gerekiyorsa ne gibi yaptırım uygulanması gerektiği konusunda süreç
içinde farklı kararlar vermiĢtir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi; profesyonel yöneticinin iĢyerinden kendi isteğiyle
ayrıldığı, diğer bir ifadeyle istifa ettiği, bunun iĢ sözleĢmesinin askıya alındığı
anlamına gelmediği, iĢveren ile yeniden iĢ sözleĢmesi iliĢkisi kurulmadığı, bu
nedenlerle kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin yerinde olmadığı görüĢünde 315
iken Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ise, 2821 Sayılı Kanun’un 29. maddesi ile
getirilen teminatın niteliği üzerinde durulması gerektiği, öncelikle iĢçilerin sendika
yöneticiliğine serbestçe seçilmelerinde ve seçilmeyi istemelerinde kamu yararı
olduğu, bu yararı koruyucu tedbirlerin Kanun koyucu tarafından alınmamasının,
giderek kamu düzenini etkileyici sonuçlar doğurabileceği, iĢte bu nedenledir ki,
2821 Sayılı Kanun’un 29. maddeye aykırı hareketi ceza-i yaptırıma bağladığı, ne
var ki, salt bu yaptırımın Kanun koyucunun amaçladığı teminatın uygulamada
iĢlemesini sağlayacak nitelikte sonuçlar yaratmayabileceği, gerçekte, de ceza-i
yaptırımın niteliğini kendi menfaat dengesi açısından değerlendiren iĢverenin bu
ceza-i yaptırıma razı olarak iĢçiyi iĢine almayabileceği, bu nedenle Kanun
koyucunun bir hususu güvence altına alma amacını güdüyorsa o güvencenin tam
anlamıyla iĢlemesini sağlayacak düzenlemeyi de getirmek istediğini gözeterek
Kanun hükümlerini yorumlamak, yorum kurallarının ve Kanun’un amacını
313
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 557-558.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 14.06.2010 tarih, 2009/22962 Esas, 2010/18561 Karar sayılı Karar
(Odaman/Karaçöp, a.g.m.,183 vd)
315
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 4.11.1997 gün ve 1997/14430-18485 sayılı Kararı (Alpagut. G.,(1998)
Karar Ġncelemesi, Çimento ĠĢveren Dergisi, 12, 3, 29 vd.)
314
114
sağlamanın tabii bir sonucu olduğu,
hal böyle olunca Kanun’un amaçladığı
teminatın tam iĢlerliği için cezai yaptırımın yanında hukuki yaptırımın da
öngörüldüğünün kabulü zorunluluğu doğduğu, nitekim Kanun Koyucunun güttüğü
amaca uygun düĢen bu yorum tarzı madde metnine ilave olunan "zorundadır"
sözcüğüne de tamamıyla uygun düĢtüğü,
Ģu durum karĢısında 2821 sayılı
Kanun’un 29. maddesine aykırı hareket halinde davacı iĢçinin kıdem ve ihbar
tazminatına hak kazanacağının kabulünde duraksamaya yer olmamalı görüĢünü
ifade etmiĢti.316 Yargıtay 9. Hukuk Dairesi bu karardan sonra önceki görüĢünden
dönerek Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararı gibi karar vermeye baĢlamıĢtı.317
Görüldüğü gibi, 2821 sayılı Kanun zamanında profesyonel sendika
yöneticisinin güvencesi konusu öğreti ve uygulamada önemli tartıĢmalara neden
olmuĢtur. Ancak 2821 sayılı Kanun’un 29. maddesinin gerek profesyonel
yöneticiye gerçek bir iĢ güvencesi sağlamaması gerekse profesyonel yöneticinin
kıdem tazminatı alamadan iĢyerinden ayrılmak zorunda kalması dikkate
alındığında etkin bir güvence sağlamaktan uzak olduğu açıktır. Bu nedenle 6356
sayılı Kanun’ da profesyonel yöneticilik askı nedeni olarak kabul edilirken
yöneticinin kıdem tazminatı hakkı çeĢitli olasılıklara göre açıkça düzenlenmiĢtir.
Bunun yanında yöneticiliğin askı nedeni olarak kabulüne bağlı olarak iĢverenin
eski yönetici iĢçiyi iĢe baĢlatma yükümlülüğü ayrıca hüküm altına alınmıĢtır. Buna
göre, Kanun’un 23. maddesinin 2. fıkrasında, “İş sözleşmesi askıya alınan
yönetici; sendikanın tüzel kişiliğinin sona ermesi, seçime girmemek, yeniden
seçilmemek veya kendi isteği ile çekilmek suretiyle görevinin sona ermesi hâlinde,
sona erme tarihinden itibaren bir ay içinde ayrıldığı işyerinde işe başlatılmak üzere
işverene başvurabilir. İşveren, talep tarihinden itibaren bir ay içinde bu kişileri o
andaki şartlarla eski işlerine veya eski işlerine uygun bir diğer işe başlatmak
zorundadır.” düzenlemesine yer verilerek iĢe baĢlatma yükümlülüğü belirli
koĢullara bağlanmıĢtır. Maddenin devamında ise, “Bu kişiler süresi içinde işe
başlatılmadığı takdirde, iş sözleşmeleri işverence feshedilmiş sayılır.” denilerek iĢe
316
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 04.02.1998 tarih, 1998/9-46 Esas, 1998/11 Karar sayılı Karar (Günay C.
Ġ.(2009), ĠĢ Davaları: Açıklama, Dava Dilekçesi, Ġlgili Mevzuat, Yargı Kararları, GüncellenmiĢ 2. Baskı,
Ankara, Yetkin Yayınları, 1393 vd.)
317
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 22.12.1998 tarih, 1998/15002 Esas, 1998/18540 Karar sayılı Karar (Günay, ĠĢ
Davaları, 1396);
115
baĢlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi halinde iĢ sözleĢmesinin iĢverence
feshedilmiĢ sayılacağı belirtilmiĢtir.
2.2.3.1. ĠĢe BaĢlatma Yükümlülüğünün KoĢulları
2.2.3.1.1. Yöneticinin ĠĢ SözleĢmesinin Askıda Olması
Mülga 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nda profesyonel yönetici olan iĢçi
kendi isteğiyle iĢ sözleĢmesini feshederek iĢyerinden ayrılmaktaydı. Bu nedenle
Kanun’un 29. maddesinde iĢverenin iĢe baĢlatma yükümlülüğünden değil, iĢçi ile
yeniden iĢ sözleĢmesi yapma yükümlülüğünden söz edilmekteydi. Bu dönemde
yargı kararlarıyla bir kısım hukuki yaptırımlar öngörülse de yeniden iĢ sözleĢmesi
yapma yükümlülüğüne aykırılık halinde idari para cezası dıĢında Kanun’ da
herhangi bir yaptırım düzenlenmemesi de dikkate alındığında profesyonel
yöneticilere etkin bir iĢ güvencesi sağlandığını söylemek güçtü. Buna karĢılık 6356
sayılı Kanun’ da profesyonel yöneticinin iĢ sözleĢmesinin kural olarak askıya
alınması ve belirli koĢullara bağlı olsa da yöneticilik dönüĢü iĢverenin iĢe baĢlatma
yükümlülüğünün
düzenlemesi
profesyonel
yöneticilere
etkin
bir
güvence
sağlanması noktasında 2821 sayılı Kanun’un eksikliklerini tamamlayıcı nitelikte
önemli pozitif geliĢmeler olarak değerlendirilebilir.
Profesyonel yöneticinin iĢ sözleĢmesinin askıya alınmasının ve yöneticilik
görevi sonunda iĢverenin iĢe baĢlatma yükümlülüğünün yöneticiye sağlanan iĢ
güvencesi yönünden birbirlerinden ayrı düĢünülmemesi gereklidir. Nitekim iĢ
sözleĢmesinin askıda olması, iĢverenin iĢe baĢlatma yükümlülüğünün bir koĢulu
olarak Kanun’da düzenlenmiĢtir (STĠSK m. 23/2). Bu itibarla iĢverenin eski yönetici
iĢçiyi, iĢe baĢlatma yükümlülüğünden söz edebilmek için öncelikle eski yöneticinin
iĢ sözleĢmesinin askıda olması gerekmektedir.318 ĠĢ sözleĢmesinin askıya alınması
yerine yöneticilik nedeniyle iĢ sözleĢmesini feshederek kıdem tazminatı almayı
tercih
318
eden
iĢçi
açısından
iĢverenin
iĢe
baĢlatma
yükümlülüğü
Ulucan/Nazlı, Sendikalar Kanunu Taslağının Değerlendirilmesi., 1676; Özkaraca, Sendikal Güvenceler,
184
116
bulunmamaktadır.319
Diğer taraftan 6356 sayılı Kanun’un 23. maddesinin 2.
fıkrasında açıkça iĢ sözleĢmesi askıda olan eski yönetici açısından iĢverenin iĢe
baĢlatma yükümlülüğü olduğu ifade edilmiĢtir. Bununla birlikte Kanun’ da iĢ
sözleĢmesi
askıda
olan
yöneticiler
bakımından
iĢverenin
yükümlülüğü olduğu ifade edilmeseydi bile iĢverenin
iĢe
baĢlatma
eski yöneticiyi iĢe
baĢlatabilmesi için iĢ sözleĢmesinin askıda olması gerektiğinden yine aynı sonuca
ulaĢılacaktı.
2.2.3.1.2. Yöneticilik Görevinin Kanun’ da Belirtilen Hallerden Biriyle
Sona Ermesi
6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 23. maddesinin
2. fıkrasında yer alan iĢverenin iĢ sözleĢmesi askıda olan yöneticiyi iĢe baĢlatma
yükümlülüğünün varlığı için yöneticilik görevinin belirli Ģekillerde sona ermesi
gerekmektedir. Buna göre, yöneticilik görevi sendikanın tüzel kiĢiliğinin sona
ermesi, seçime girmemek, yeniden seçilmemek veya kendi isteği ile çekilmek
suretiyle sona eren yöneticinin baĢvurusu üzerine iĢverenin iĢe baĢlatma
yükümlülüğü bulunmaktadır. Bir görüĢe göre, Kanun’ da düzenlenen bu haller
sınırlı sayıdadır320. Bir baĢka görüĢe göre ise, iĢverenin iĢe baĢlatma yükümlülüğü
için Kanun’ da yer alan dört duruma sıkı sıkıya bağlı kalınması bazı hallerde
haksız sonuçlara yol açabilir. Ayrıca sonra gelen fıkradaki “Yukarıda sayılan
nedenler dışında yöneticilik görevi sona eren sendika yöneticisine ise başvuruları
hâlinde işveren tarafından kıdem tazminatı ödenir” hükmü nedeniyle de bir önceki
fıkradaki hallerin sınırlı sayıda olduğu Ģeklinde bir yoruma gidilmemelidir321.
Kanaatimizce, ilkin 23. maddenin 2. fıkrasındaki ifadeler yöneticilik görevini sona
erdiren söz konusu dört halin sınırlı sayıda olduğu izlenimi vermektedir. Ġkinci
olarak ise 23. maddenin 3. fıkrasında yöneticilik görevi 2. fıkrada sayılan nedenler
dıĢında sona eren yöneticiler için kıdem tazminatı düzenlenmesi öngörülerek 2.
fıkradaki hallerin sınırlı sayıda olduğuna vurgu yapılmıĢtır. Bu nedenlerle 23.
maddenin 2. fıkrasındaki yöneticilik görevinin sona ermesine iliĢkin durumların
319
ġahlanan, Sendikalara ĠliĢkin Hükümler, s. 28
Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 77; Narmanlıoğlu, Sendika Yöneticisinin Güvencesinin Anlamı ve Kapsamı,
21; Astarlı , Sendikal Güvenceler., 147; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 184; Esener/Bozkurt
Gümrükçüoğlu, a.g.e., 134 ; BaĢkan, Sendika Yöneticisinin Güvencesi, 718
321
ġahlanan, Sendika Yöneticilerinin Güvencesi, 336
320
117
tahdidi olarak sayıldığının kabulü yerinde olacaktır. ġu halde yöneticilik görevi
baĢka Ģekillerde, örneğin milletvekili seçilme gibi bir nedenle sona eren iĢçinin
6356 sayılı Kanun’un 23. maddesinin 2. fıkrasındaki güvenceden yararlanması
mevzu bahis değildir.
Öte yandan iĢ sözleĢmesinin askı halinin sona ermesi ile birlikte, bir baĢka
ifadeyle ifa engelinin veya askı nedeninin ortadan kalkmasıyla beraber iĢçinin
baĢvurusu üzerine iĢverenin iĢe baĢlatma yükümlülüğü ortaya çıkacaktır322. Bu
nedenle iĢverenin iĢe baĢlatma yükümlülüğünün yöneticiliği belirli Ģekillerde sona
eren iĢçilere hasredilmesi, askı teorisine uygun olmadığı gibi323 profesyonel
yöneticiye sağlanan güvencenin kapsamını sınırlaması nedeniyle yerinde
olmamıĢtır.
Mülga 2821 sayılı Kanun’un 29. maddesinde iĢveren açısından eski yönetici
ile yeniden iĢ sözleĢme yapma yükümlülüğü için eski yöneticinin yöneticilik
görevinin; seçime girmemek, yeniden seçilmemek veya kendi isteğiyle çekilmek
suretiyle son bulması gerekiyordu. 6356 sayılı Kanun bu nedenlere sendika
tüzelkiĢiliğinin sona ermesini de eklemiĢ bulunmaktadır. Bu düzenleme yerinde
olmakla beraber öncelikle kullanılan ifadenin doğru olmadığını belirtmek gerekir.
Zira maddede düzenlenen iĢçi kuruluĢu yöneticiliğinin güvencesi olup, iĢçi
kuruluĢu sadece sendikayı ifade etmemektedir. Aynı zamanda konfederasyonlar
da iĢçi kuruluĢu mahiyetindedirler. Bu nedenle sendika tüzel kiĢiliğinin sona
ermesinin, iĢçi kuruluĢunun tüzel kiĢiliğinin sona ermesi olarak anlaĢılması ve
düzenlemenin bu Ģekilde yorumlanması isabetli olacaktır.324
ġubenin kapatılması, Ģubelerin birleĢtirilerek yeni bir Ģube oluĢturulması ya
da bir Ģubenin diğer Ģubeye katılması gibi Ģubenin varlığını etkileyerek Ģube
profesyonel yöneticilerinin görevlerinin sona ermesine neden olabilen durumlarda
6356 sayılı Kanun’un 23. maddesinin 2. fıkrasının mı yoksa 3. fıkrasının mı
uygulanacağı konusunun da açıklığa kavuĢturulması gerekmektedir. Bu belirtilen
haller bakımından Kanun’ da bir açıklık bulunmamaktadır. Öğretide Ģubenin
322
Astarlı, Sendikal Güvenceler., 147
Astarlı, Sendikal Güvenceler., 147
324
Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 178-179
323
118
kapatılması, Ģubelerin birleĢtirilmesi ve Ģubenin diğer bir Ģubeye katılması gibi
hallerde iĢverenin iĢe baĢlatma yükümlülüğü bulunduğu ifade edilmektedir.325
Kanaatimizce, öncelikle iĢçi kuruluĢu yöneticisi ifadesi kuruluĢun kendisi ve
Ģubesinin yöneticisini anlatmaktadır. Diğer taraftan Ģubelerin tüzel kiĢilikleri
bulunmasa da Ģubenin varlığını sona erdiren nedenlerin sendikanın tüzel kiĢiliğinin
sona ermesi haliyle aynı sonuca yönelik olduğu görülmektedir. Bu itibarla sendika
tüzelkiĢiliğinin sona ermesi kıyas yoluyla uygulanarak Ģubenin varlığını sona
erdiren kapatma, birleĢtirme ve katılma gibi durumlarda iĢverenin iĢe baĢlatma
yükümlülüğünün olduğu kabul edilmelidir.
2.2.3.1.3. ĠĢçinin Bir Aylık Süre Ġçinde BaĢvurması
ĠĢ sözleĢmesi askıda olup da yöneticilik görevi sona eren ve iĢine dönmek
isteyen iĢçinin yöneticilik görevinin kanunda belirtilen Ģekilde sona ermesinden
itibaren bir ay içinde iĢverene baĢvurması gereklidir. Kanun’ da iĢçinin baĢvurusu,
“…sendikanın tüzel kişiliğinin sona ermesi, seçime girmemek, yeniden seçilmemek
veya kendi isteği ile çekilmek suretiyle görevinin sona ermesi hâlinde, sona erme
tarihinden itibaren bir ay içinde ayrıldığı işyerinde işe başlatılmak üzere işverene
başvurabilir” denilerek açıklanmıĢtır.
Görüldüğü gibi, iĢçinin baĢvurusu belirli bir süreye bağlanmıĢtır. Bu süre
hak düĢürücü süre niteliğindedir.326 Bir aylık süre geçtikten sonra iĢverenin iĢe
baĢlatma yükümlülüğü söz konusu olmaz.327 Bu noktada bir görüĢe göre iĢçi bir
aylık hak düĢürücü süre içinde baĢvuruda bulunmadığı takdirde bir aylık sürenin
sonunda iĢ sözleĢmesi iĢçi tarafından feshedilmiĢ sayılır. Zira iĢ sözleĢmesinin
askıda olduğu durumlarda askı süresi sonunda iĢçinin iĢe baĢlamaması
durumunda iĢ sözleĢmesi iĢçi tarafından feshedilmiĢ sayılacağına iliĢkin genel
325
ġahlanan, Sendika Yöneticilerinin Güvencesi, 336; Demir, ĠĢ Hukuku ve Uygulaması,, 504; Eski yasa
zamanındaki hallere Ģubenin kapatılmasının ve birleĢmesinin de eklenmesi yönünde bkz. Akyiğit Sendika
Yöneticiliğinin Güvencesi, 7
326
Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 78; Narmanlıoğlu, Sendika Yöneticisinin Güvencesinin Anlamı ve Kapsamı,
21; ġahlanan, Sendikalara ĠliĢkin Hükümler, 30; Demir, ĠĢ Hukuku ve Uygulaması,, 504; Astarlı, Sendikal
Güvenceler., 147; BaĢkan, Sendika Yöneticisinin Güvencesi, 719
327
Demir, ĠĢ Hukuku ve Uygulaması,, 504;
119
kural bunu gerektirir. Bu durumda yöneticiliği sona eren iĢçi kıdem tazminatı
hakkını kaybeder328.
Bir baĢka görüĢe göre ise, bir aylık hak düĢürücü süre geçtikten sonra iĢçi
artık iĢte baĢlatmayı talep edemeyecektir. Ancak 23. maddenin 3. fıkrası
hükmünde aynı maddenin 2. fıkrasında sayılan haller dıĢında yöneticilik görevi
sona eren iĢçinin kıdem tazminatı talep edebileceği düzenlenmiĢ ise de, yöneticilik
görevleri 2. fıkradaki hallerden biriyle sona erip de bir aylık hak düĢürücü süreyi
geçiren ya da iĢe dönmek istemeyen iĢçinin kıdem tazminatı talep edip
edemeyeceği konusunda kanunda boĢluk bulunmaktadır. Bu durumda da 3. fıkra
hükmünün kıyasen uygulanması suretiyle boĢluğun doldurulması mümkündür.
Kanun’ da 2. fıkrada profesyonel yönetici açısından iĢine dönebilmesi için ek bir
güvence öngörülmüĢtür.
Bu ek güvence kapsamında yer alan bir iĢçinin 3.
fıkradaki kıdem tazminatı hakkından evleviyetle yararlandırılması gerekir. Bu
nedenle hak düĢürücü süre geçtikten sonra iĢçinin kıdem tazminatı isteyebilmesini
mümkün kabul etmek gerekir.329
Gerçekten de yöneticilik görevi Kanun’un 23. maddesinin 2. fıkrasında
sayılan nedenlerle sona eren iĢçinin iĢe dönmek istememesi ya da bir aylık hak
düĢürücü süreyi geçirmesi durumunda iĢverenden kıdem tazminatı isteyip
isteyemeyeceği konusunda bir boĢluk bulunmaktadır. Kanun’un 2 fıkrasında
yöneticilik görevi belirli Ģekillerde sona eren iĢçi açısından iĢverenin iĢe baĢlatma
yükümlülüğü ile birlikte iĢ güvencesi Ģeklinde bir sendikal güvence düzenlenirken,
3.fıkrasında ise 2. fıkradaki sona erme halleri dıĢındaki nedenlerle yöneticilik
görevi sona eren iĢçinin iĢverenden kıdem tazminatı isteyebileceği hüküm altına
alınmıĢtır. Maddeden anlaĢıldığı üzere 3. fıkradaki düzenleme, genel nitelikte olup
2. fıkradaki güvenceden yararlanamayan yöneticilerin en azından kıdem tazminatı
haklarının güvence altına alınmasına yöneliktir. Daha fazla güvence sağlanan bir
durum için daha az güvencenin verilmediği düĢünülemeyeceğinden, 2. fıkradaki
hallerden biriyle yöneticilik görevi sona ermiĢ iĢçinin bir aylık hak düĢürücü süreyi
328
329
ġahlanan, Sendikalara ĠliĢkin Hükümler, 31
Astarlı, Sendikal Güvenceler., 147-148
120
geçirmesi ya da iĢe dönmek istememesi durumunda 3. fıkra hükmünün kıyasen
uygulanması neticesinde kıdem tazminatı isteyebileceği kabul edilmelidir.
2.2.3.2. Yöneticinin ĠĢe BaĢlatılması
Askı teorisine göre, iĢ sözleĢmesinin askıya alınmasına neden olan ifa
engelinin, bir baĢka ifadeyle askı nedenin ortadan kalkması ile beraber iĢ
sözleĢmesi kaldığı yerden hüküm ve sonuçlarını doğurmaya devam eder ve
askıya alınan borçlar otomatik olarak tekrar yürürlüğe girer. 330Ancak profesyonel
yönetici bakımından doğrudan bu sonuç kabul edilmemiĢ ve iĢ sözleĢmesinin
kaldığı yerden devam ederek hüküm ve sonuçlarını doğurması iĢverenin eski
yönetici iĢçiyi iĢe baĢlatmasına bağlanmıĢtır.
Diğer taraftan iĢ sözleĢmesi askıda olan yöneticinin askı nedeni ortadan
kalktığında iĢveren tarafından iĢe baĢlatılması gerektiğine dair bir düzenleme
bulunmasaydı dahi iĢ sözleĢmesinin askı durumunun sona ermesinin bir sonucu
olarak yine iĢçinin baĢvurusu üzerine iĢverenin eski yöneticiyi iĢe baĢlatma
yükümlülüğü olduğunun kabulü gerekecekti.331
6356 sayılı Kanun’un 23. maddesinin 2. fıkrasına göre iĢverenin iĢe
baĢlatma yükümlülüğünü yerine getirmiĢ sayılması için eski yönetici iĢçisini o
andaki Ģartlarla eski iĢine veya eski iĢine uygun bir diğer iĢe baĢlatması
zorunludur. Kanun’da eski yönetici iĢçinin koĢulları mevcutsa iĢveren tarafından
eski iĢine ya da eski iĢine uygun diğer bir iĢe baĢlatılmak zorunda olduğu ifade
edildiğinden, iĢe baĢlatma yükümlülüğünün boĢ yer olup olmamasına bağlı
olmadığı anlaĢılmaktadır.332 Ayrıca ĠĢ sözleĢmesi askıda olduğu için farklı bir
sonuca ulaĢmak da hatalı olacaktır.
330
Süzek, ĠĢ Hukuku., 507
Astarlı, Sendikal Güvenceler., 147
332
Tuncay/SavaĢ Kutsal a.g.e., 78; Astarlı, Sendikal Güvenceler., 148; BaĢkan, Sendika Yöneticisinin
Güvencesi, 720; Bozkurt Gümrükçüoğlu, Y. (2014) Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunundaki
Sendikal Güvenceler, ĠĢ Hukukunda Genç YaklaĢımlar, Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuka Genç
YaklaĢımlar Konferans Serisi No: 5 ĠĢ Hukuku, Ġstanbul, On Ġki Levha Yayıncılık A.ġ, 221
331
121
2821 sayılı Kanun’dan farklı olarak iĢe baĢlatma yükümlülüğü için “diğer
isteklilere nazaran öncelik verilerek” Ģeklinde bir düzenlemeye yer verilmediği
görülmektedir. Bununla birlikte iĢ sözleĢmesi askıda olduğundan böyle bir
düzenleme yapılmaması doğaldır. Yine Kanun’ da “o andaki Ģartlarla” ile neyin
anlatılmak istendiği de açık değildir. Bununla birlikte “o andaki Ģartlarla” ile
anlatılmak istenenin iĢçinin yöneticilik süresi içinde iĢyerinde uygulanan toplu iĢ
sözleĢmeleri ile getirilen haklar dikkate alınarak iĢe baĢlatılması ve bu haklardan
yararlandırılması gerektiği öğretide ifade edilmektedir.333
2.2.3.3. ĠĢe BaĢlatma Yükümlüğüne Aykırılı Davranılması
6356 sayılı Kanun’un 23. maddesinin 2. fıkrası kapsamında eski yönetici
iĢçi tarafından süresi içinde baĢvurulmasına rağmen ĠĢverence iĢe baĢlatma
yükümlülüğünün yerine getirilmemesi durumunda Kanun koyucu iĢ sözleĢmesinin
iĢveren tarafından feshedilmiĢ sayılacağını kabul etmiĢtir. Bu noktada, iĢveren
tarafından bir aylık iĢe baĢlatma süresinin sessiz geçirilmesi, yine iĢverence bir
aylık süre içinde açıkça iĢçinin iĢe baĢlatılmayacağını bildirilmesi iĢe baĢlatma
yükümlülüğüne aykırılık oluĢturacağı gibi Kanun’un ifadesiyle iĢçinin o andaki
Ģartlarla eski iĢi veya eski iĢine uygun bir diğer iĢ yerine çalıĢma Ģartlarında
ağırlaĢma meydana gelecek Ģekilde farklı bir iĢe baĢlatılmak istenmesi de iĢe
baĢlatma yükümlülüğüne aykırılık teĢkil edecektir. Bütün bu hallerde iĢe baĢlatma
yükümlülüğüne aykırı davranan iĢveren tarafından iĢ sözleĢmesi Kanun gereği
feshedilmiĢ sayılacaktır.
ĠĢverenin
iĢe
baĢlatma
yükümlülüğüne
uymamasının
yaptırımı
iĢ
sözleĢmesinin iĢverence feshedilmiĢ sayılması olarak belirlenmiĢtir. Bunun
yanında baĢkaca bir hukuki yaptırıma ya da cezai yaptırıma Kanun’ da yer
verilmemiĢtir. Mülga 2821 sayılı Kanun’ da ise yeninden iĢ sözleĢmesi yapma
yükümlüğüne aykırılık halinde sadece idari para cezası Ģeklinde bir yaptırım
333
ġahlanan, Sendika Yöneticilerinin Güvencesi, 337-338
122
düzenlenmiĢti.334
Hukuki
yaptırım
konusunda
ise
Kanun’
da
açıklık
bulunmamaktaydı.
Kanun’ da iĢe baĢlatma yükümlüğünün yerine getirilmemesi durumunda iĢ
sözleĢmesinin iĢverence feshedilmiĢ sayılacağı ifade edilmekle birlikte bunun
sonuç ya da sonuçları konusunda bir açıklık bulunmamaktadır. Özellikle iĢverenin
iĢe baĢlatma yükümlülüğünü yerine getirmemesi neticesinde iĢ sözleĢmesi
iĢverence feshedilmiĢ sayılan iĢçinin, iĢ güvencesi hükümlerinden yararlanıp iĢe
iade davası açıp açamayacağı konusunda tartıĢmalar yoğunlaĢmıĢtır. 335 Bu
konuda sonuç itibariyle iki farklı görüĢ olduğu görülmektedir.
Öğretide bir görüĢe göre; iĢe baĢlatılmayan eski yönetici iĢçi iĢ güvencesi
kapsamında ise iĢ güvencesi hükümlerinden yararlanabilir. Bu kapsamda iĢe iade
davası da açabilir336. Bu görüĢte olan ġAHLANAN’ a göre, iĢveren tarafından iĢe
baĢlatılmayan iĢçi iĢverenin bu davranıĢı fesih sayıldığı için iĢ güvencesi
hükümlerine göre iĢe iade davası açabilir. Burada bir aylık dava açma süresi
iĢverene eski yönetici iĢçiyi iĢe baĢlatması için kendisine tanınan bir aylık sürenin
bitimi itibariyle iĢlemeye baĢlar. ĠĢveren tarafından feshin geçerli nedenle yapıldığı
savunmasında bulunulabileceği gibi iĢçi tarafından ise feshin sendikal nedenle
yapıldığı ileri sürülebilir. Bu durumda davanın davacı iĢçinin yöneticilik
güvencesine iliĢkin süreç sonunda açıldığı dikkate alındığında feshin sendikal
nedenle yapıldığına dair bir karinenin varlığı kabul edilebilir.337
Aynı görüĢte olan TUNCAY/SAVAġ KUTSAL’ a göre, iĢe baĢlamak isteyen
eski yöneticinin iĢe baĢlatılmaması iĢ sözleĢmesinin iĢverence feshi anlamına
geldiği için iĢçi kıdem tazminatı ve ihbar tazminatına hak kazanacağı gibi iĢ
334
Mollamahmutoğlu/Astarlı, a.g.e., 499; Çelik, ĠĢ Hukuku Dersleri, 416; Narmanlıoğlu, Sendika
Yöneticisinin Güvencesinin Anlamı ve Kapsamı, 15; Aynı yazar, 19.03.2012 tarihli Toplu ĠĢ ĠliĢkileri
Kanunu Tasarısının Getirdikleri, 144; Tuğ, Sendikalar 169; Astarlı, Sendikal Güvenceler., 144; Özkaraca,
Sendikal Güvenceler, 176
335
Ulucan/Nazlı, Sendikalar Kanunu Taslağının Değerlendirilmesi., 1677; Kutal, Yeni Bir Düzenleme, 166
336
Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 78; ġahlanan, Sendika Yöneticilerinin Güvencesi, 339; Demir, ĠĢ Hukuku ve
Uygulaması,, 506vd.; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 185-186
337
ġahlanan, Sendika Yöneticilerinin Güvencesi, 339
123
güvencesinden yararlanan iĢçi feshin geçersizliğini ve iĢe iadesini de talep
edebilir338.
Yine aynı görüĢte olan DEMĠR’ e göre; yöneticilik görevinin sona ermesine
müteakip bir ay içinde iĢverene baĢvurmasına rağmen iĢe baĢlatılmayan iĢçinin iĢ
sözleĢmesi iĢverence feshedilmiĢ sayılır. Bu durumda feshin geçerli nedene
dayanıp dayanmadığı araĢtırılabilir. Açılan iĢe iade davasında iĢveren tarafından
askı süresi içinde iĢçinin yeterliliğinden veya davranıĢlarından ya da iĢletmenin,
iĢyerinin ve iĢin gereklerinden kaynaklanan bir nedene dayanıldığı ispat
edilmelidir. Feshin geçerli nedene dayanmadığı tespit edilecek olunursa iĢveren
dört aylık ücret ve diğer haklarıyla 4 ila 8 aylık ücreti tutarında iĢ güvencesi
tazminatı ödemek zorunda kalacaktır. Feshin sendikal nedene dayandığı
konusunda bir karine olduğu da kabul edilmelidir. Ayrıca feshin sendikal nedene
dayandığı tespit edilirse de, iĢveren iĢe baĢlatmaya bağlı olmaksızın en bir yıllık
ücreti tutarında sendikal tazminatla karĢı karĢıya kalabilir.339
Aynı Ģekilde iĢe baĢlatılmayan iĢçinin iĢ güvencesi hükümlerinden
yararlanıyorsa iĢe iade davası açabileceğini kabul eden görüĢü savunan
ÖZKARACA’ya göre, iĢ sözleĢmesinin iĢveren tarafından feshedilmiĢ sayılması
belirsiz süreli iĢ sözleĢmesinin iĢverence usulsüz feshi, belirli süreli iĢ
sözleĢmesinin ise süresinden önce haksız feshi olarak anlaĢılmalıdır. Dolayısıyla
iĢçi tarafından kıdem tazminatı yanında ihbar tazminatı ve belirli süreli iĢ
sözleĢmelerinde bakiye süre ücreti talep edilebilir. Ayrıca iĢe baĢlatılmayan iĢçi iĢe
iade davası açabilmelidir. Tasarının TBMM’ de görüĢülmesi sırasında yöneticinin
iĢ güvencesi haklarını düzenleyen hükümlere göre dava açma hakkının saklı
olduğuna dair önerge kabul görmemiĢ ise de, bunu yöneticinin iĢe iade davası
açamayacağı Ģeklinde değerlendirmemek gerekir. Çünkü zaten iĢ güvencesi özel
olarak düzenlenmiĢ ve bu düzenlemeye göre yöneticinin dava açma hakkı vardır.
Kanun koyucu tarafından farklı bir düzenleme yapılması istendiği takdirde bunun
açıkça öngörmesi gerekir.340
338
Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 78;
Demir, ĠĢ Hukuku ve Uygulaması,, 507-508
340
Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 184-185
339
124
Bir baĢka görüĢe göre ise iĢe baĢlatılmayan ve kanun gereği iĢ sözleĢmesi
iĢverence feshedilmiĢ sayılan iĢçinin iĢ güvencesi hükümlerine dayanarak iĢe iade
davası açma imkanı yoktur.341 Bu görüĢte olan NARMANLIOĞLU’ na göre, iĢe
baĢlatma yükümlülüğüne aykırı davranılması halinde iĢ sözleĢmesinin iĢveren
tarafından feshedilmiĢ sayılacağı ifade edilmekle birlikte iĢ güvencesi ile bir
bağlantı kurulmamıĢtır. Böylece profesyonel yöneticiden iĢ güvencesi hükümleri
Kanun koyucu tarafından esirgenmiĢtir. Kanuni düzenleme bu Ģekilde olduğu
sürece profesyonel yöneticinin iĢ güvencesi hükümlerinden yararlanacağını
söylemek mümkün değildir. Ayrıca iĢ güvencesinden yararlanma her zaman iĢçi
lehine de olmayabilir. Örneğin iĢveren tarafından iĢe iade davasında 4857 sayılı ĠĢ
Kanunu’nun 25. maddesinin II. bendi kapsamında bir fesih yapıldığının ispat
edilmesi durumunda iĢçi kıdem tazminatı da alamayacaktır. Yine iĢ güvencesi
hükümlerinden yararlanılabileceğinin ileri sürülmesi Kanun’un öngörmediği Ģekilde
farklı iĢ kanunlarına tabi iĢçiler bakımından eĢitsizlik yaratacaktır. Eğer Kanun
koyucu bu irade de olsaydı amatör sendika yöneticilerine benzer bir güvence
öngörürdü.342
Aynı görüĢü savunan ASTARLI’ ya göre de, iĢverenin iĢe baĢlatmama
davranıĢı, haklı ya da geçerli neden aranmaksızın bizzat Kanun tarafından fesih
niteliğinde sayılmıĢtır. Bu nedenle klasik bir fesih gibi değerlendirilerek denetime
tabi tutulması mümkün değildir. Aksi halde Kanun’un fesih olarak saydığı bir
davranıĢın geçerlilik denetime tabi tutulması söz konusu olur. Bu durumda hakimin
nasıl feshin geçersizliğini tespit edebileceği tartıĢmalı hale gelir. Esasen Kanun
koyucunun getirmek istediği güvence profesyonel yöneticinin kıdem tazminatı
almasını sağlamaktır. Yoksa mutlak bir Ģekilde iĢ iliĢkisinin devamı arzu edilseydi
Kanun koyucu tarafından iĢyeri sendika temsilcilerine ve amatör sendika
yöneticilerine benzer bir güvence getirilirdi. Bu nedenle de düzenlemenin
yöneticiye kıdem tazminatı verilmesini sağlamaya yönelik olduğu dikkate alınarak
yöneticinin iĢe iade davası açamayacağı kabul edilmelidir. Yine burada iĢçi ihbar
341
Narmanlıoğlu, Sendika Yöneticisinin Güvencesinin Anlamı ve Kapsamı, 25-26; Astarlı, Sendikal
Güvenceler., 149-150
342
Narmanlıoğlu, Sendika Yöneticisinin Güvencesinin Anlamı ve Kapsamı, 25-26;
125
tazminatı talep edemeyeceği gibi feshin sendikal nedene dayandığı iddiasıyla
sendikal tazminat da isteyemez.343
Kanaatimizce, iĢe baĢlatmama yükümlülüğünün yaptırımı bizzat Kanun’ da
iĢ sözleĢmesinin iĢverence feshedilmiĢ sayılması olarak belirlenmiĢtir. Burada
gerçekte iĢverence yapılan bir fesih bulunmayıp iĢverenin iĢe baĢlatmama
Ģeklindeki davranıĢına fesih sonucunun bağlanması söz konusudur. Bu itibarla iĢ
sözleĢmesi sona ermekle birlikte iĢverenin iĢe baĢlatmama davranıĢı haklı ya da
geçerli neden denetimine elveriĢli değildir. Ayrıca iĢe iade davası açılabileceği
kabul edilirse, iĢ sözleĢmesinin askıda olmasına ve iĢverenin iĢe baĢlatmamasının
fesih sayılarak iĢ sözleĢmesinin bu nedenle sona ermesine göre, davanın sonucu
belirlidir. Bu sonuç ise feshin geçersizliği ve iĢe iadeden baĢkası değildir. Zira
burada yazılı bir fesih bildirimi olmadığı gibi iĢveren tarafından geçerli ya da haklı
bir nedene dayanma da söz konusu değildir.
Mahkeme tarafından feshin
geçersizliğine ve iĢçinin iĢe iadesine karar verilmekle birlikte aynı zamanda Kanun
tarafından fesih sayılan bir davranıĢın geçersizliğine karar verilmiĢ olunacaktır. Bir
baĢka ifadeyle kanunun geçerli kabul ettiği ve yaptırım olarak fesih sonucunu
bağladığı bir davranıĢ mahkeme kararıyla geçersiz addedilecektir. Aynı Ģekilde bu
durumun eski yöneticinin mutlak olarak iĢe devamını sağlamak amacıyla bir
düzenleme yapılmamasına rağmen bu sonucu sağlamaya yönelik Kanun koyucu
tarafından öngörülmeyen ve profesyonel sendika yöneticisinin güvencesine iliĢkin
düzenlemelerdeki bütünlüğü bozan bir halin ortaya çıkmasına neden olacağı da
açıktır. Nitekim profesyonel yöneticinin iĢ güvencesi hükümlerine göre iĢe iade
davası açma hakkını saklı tutan önerge reddedilmiĢtir. Bu nedenle Kanun
koyucunun iĢe baĢlatılmayan eski yöneticiyi iĢ güvencesine iliĢkin hükümlerden
ayrı düĢündüğü anlaĢılmaktadır.
Diğer taraftan iĢçi tarafından iĢe davası açılabileceği ve bu davada
iĢverence geçerli ya da haklı nedenle fesih yapıldığına dair savunmada
bulunulabileceğinin ileri sürüldüğü görülmektedir. Ancak iĢ sözleĢmesinin iĢe
baĢlatmama nedeniyle sona erdiği durumda bu savunma bir anlam ifade
343
Astarlı, Sendikal Güvenceler., 149-150
126
etmemektedir. Zira iĢ sözleĢmesi bu durumda fesihle değil, fesih sonucu bağlanan
iĢe baĢlatmama ile sona ermektedir.
4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 21. maddesi hükümlerine göre, süresi içinde iĢe
baĢlatılmak üzere baĢvuran iĢçinin iĢe baĢlatılmaması iĢveren tarafından yapılmıĢ
bir fesih niteliğindedir.344 Ancak burada Kanun’da iĢverenin iĢe baĢlatmama
davranıĢının fesih sayılacağı ifade edilmemiĢtir. Buna karĢılık “işe başlatılmayan
işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin
ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı ayrıca ödenir.” denilerek iĢe
baĢlatmamanın fesih niteliğinde olduğu vurgulanmıĢtır. ĠĢverenin bu davranıĢının,
iĢe iade davası ve devamındaki süreç de dikkate alındığında fesih niteliğinde
olduğu açıktır. Bununla birlikte 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 21. maddesi
kapsamındaki iĢe baĢlatmama klasik bir fesihtir. Bir güvenceye aykırılığın yaptırımı
olarak Kanun tarafından öngörülen varsayılmıĢ bir fesih değildir. Bu nedenle 4857
sayılı Kanun’un 21. maddesindeki iĢe baĢlatmama ile 6356 sayılı Kanun’un 23.
maddesinin 2. fıkrasındaki iĢe baĢlatmamanın farklı nitelikte olduklarını belirtmek
gerekir.
Son olarak yukarıda değindiğimiz gibi iĢverenin eski yönetici iĢçiyi iĢe
baĢlatmaması Kanun koyucu tarafından iĢ sözleĢmesinin iĢveren tarafından
feshedildiği varsayılarak yaptırıma tabi tutulmuĢtur. Bu nedenle Kanun’ da
öngörülen bu yaptırım için haksız fesih, geçersiz fesih, usulsüz fesih veya
kötüniyetli fesih nitelendirmesinin yapılarak bunların sonuçlarının öngörülmesi
doğru değildir. Bu itibarla ihbar tazminatı, kötü niyet tazminatı, sendikal tazminat,
belirli süreli iĢ sözleĢmesinde bakiye süre ücreti gibi feshin niteliğine bağlı sonuçlar
Kanun’un 23. maddesinin 2. fıkrası kapsamında iĢe baĢlatma yükümlülüğüne
aykırılık halinde ortaya çıkmayacaktır. Ancak kıdem tazminatı yönünden farklı
değerlendirmede bulunmak gereklidir.
Öğretide bir görüĢ burada derhal fesih
nazariyesinin uygulanması gerektiğini, iĢçinin kıdem tazminatını hak etmediğini
344
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 1064; Süzek, ĠĢ Hukuku., 643; Manav, A.E.(2009), ĠĢ
Hukukunda Geçersiz Fesih ve Geçersiz Feshin Hüküm ve Sonuçları, Ankara, Turhan Kitabevi, 386; Aksi
yönde ĠĢe baĢlatmamanın fesih niteliğinde olmadığı yönündeki farklı görüĢ için bkz. Çil ġ (2013), ĠĢçinin ĠĢe
BaĢlatılmamasının Fesih Olarak Değerlendirilmesinin Sorunu, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi,.29, 77 vd.
127
söylemenin doğru olmadığını ifade etmektedir.345 Kanaatimizce de, 6356 sayılı
Kanun’un 23. maddesinde düzenlemelere bakıldığında mülga 2821 sayılı Kanun
döneminde yaĢanan profesyonel yöneticinin kıdem tazminatı sorununa bir çözüm
getirmenin amaçlandığı söylenebilir. Bu nedenle iĢ sözleĢmesi iĢverence iĢe
baĢlatma yükümlülüğüne aykırı davranılması neticesinde sona eren iĢçinin
iĢverenden kıdem tazminatı isteyebileceğinin kabulü gerekir. Ayrıca 23. maddenin
3. fıkrasında, 2 fıkrada sayılan nedenler dıĢında yöneticilik görevi sona eren
yöneticiye baĢvurusu hâlinde iĢveren tarafından kıdem tazminatı ödeneceği
düzenlenmiĢken ek bir güvence öngören 2. fıkrada iĢe baĢlatılmayan iĢçinin kıdem
tazminatı talep edemeyeceğini söylemek mümkün olmasa gerekir.
2.2.4.
Görevi Kanunda Belirtilen Nedenler DıĢında Sona Eren
Profesyonel Yöneticinin Kıdem Tazminatı Hakkı
Yöneticilik görevleri, iĢçi kuruluĢunun tüzel kiĢiliğinin sona ermesi, seçime
girmemek, yeniden seçilmemek veya kendi isteği ile çekilmek suretiyle sona eren
yöneticilerin baĢvuruları üzerine bir önceki baĢlıkta anlatıldığı gibi iĢverenin iĢe
baĢlatma yükümlülüğü bulunmaktadır. ĠĢ sözleĢmesinin askıda olmasının neticesi
olarak geçici ifa engelinin yani askı nedeninin herhangi bir Ģekilde ortadan
kalkmasıyla beraber iĢçinin baĢvurusu üzerine iĢverenin iĢe baĢlatma yükümlülüğü
olması gerekirken Kanun koyucu tarafından yöneticilik görevleri bu dört hal dıĢında
sona eren yöneticiler bakımından iĢe baĢlatma yükümlülüğü öngörülmemiĢtir.
Olması gereken bakımından iĢ sözleĢmesinin askıda olması nedeniyle yöneticiliğin
ne Ģekilde sona erdiğine bakılmaksızın iĢçinin baĢvurusu üzerine iĢverenin iĢe
baĢlatma yükümlülüğünün bulunmasıdır. Ancak Kanun koyucu tarafından varsa
objektif ve haklı nedenleri ortaya konulmaksızın 23. maddenin 2. fıkrasındaki sona
erme nedenleri ile diğer sona erme nedenleri arasında böyle bir ayrıma gidilmesi
yerinde olmamıĢtır. Bununla birlikte öğretide bir görüĢ, mülga 2821 sayılı
Sendikalar Kanunu’nda yer alan, yönetim kurulundaki ve baĢkanlıktaki görevleri
ile ilgili fiillerinden dolayı hüküm giymiĢ olanların profesyonel yöneticiye sağlanan
güvenceden yararlanamayacaklarına dair
345
Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 34
bir hükme yer verilmemesi ve bu
128
kiĢilerin iĢe devam etmelerinin de arzu edilmemesi nedeniyle bu Ģekilde bir ayrıma
gidilmiĢ olabileceğini ifade etmektedir.346
6356 sayılı Kanun’un 23. maddesinin 3. fıkrasına göre, maddenin 2.
Fıkrasında sayılan nedenler dıĢında yöneticilik görevi sona eren iĢçi kuruluĢu
yöneticisine baĢvurusu üzerine iĢveren tarafından kıdem tazminatı ödenecektir.
Bu itibarla örneğin yöneticilik görevleri, Kanun’un 9. maddesi gereğince milletvekili
veya belediye baĢkanı seçilmeleri neticesinde ya da yönetici olabilmek için
mahkûm olunmaması gereken 6. maddede sayılan suçlardan biri ile mahkûm
olmaları
nedeniyle
kendiliğinden
sona
eren
yöneticiler
iĢverenden
iĢe
baĢlatılmalarını isteyememekle birlikte kıdem tazminatı talep edebileceklerdir. Aynı
Ģekilde yöneticilik görevleri yönetici seçilmek için gerekli Ģartları taĢımaması
nedeniyle mahkeme kararıyla sona erdirilen ya da genel kurulun toplanmasına
iliĢkin görevlerini yerine getirmemesi nedeniyle mahkeme kararıyla iĢten el
çektirilen yöneticiler de iĢverenden kıdem tazminatı talebinde bulunabileceklerdir.
Ayrıca belirtmek gerekir ki Kanun’un 23. maddesinin 2. fıkrasındaki hallerden
biriyle yöneticilik görevi sona eren iĢçiler de iĢe dönmek istemiyorsa 3. fıkranın
kıyasen uygulanması neticesinde iĢverenden kıdem tazminatı isteyebilecektir.347
Profesyonel yöneticiliğin amatör yöneticiliğe dönüĢmesi durumunda iĢçinin
6356 sayılı Kanun’un 23. maddesinin 3. fıkrası uyarınca iĢverenden kıdem
tazminatı talep edip edemeyeceği konusu üzerinde ayrıca durulmalıdır. Öğretide
bir görüĢ profesyonel yöneticinin amatör yönetici olması durumunda yöneticiliği
devam etmekle beraber profesyonelliğinin sona erdiğini, bu kiĢilerle ilgili hüküm
bulunmadığını ve kanun boĢluğu olduğunu, bu durumda koruma amacı aynı olan
6356 sayılı Kanun’un 23. maddesinin 2. fıkrasının kıyasen uygulanarak iĢine
dönmek isteyen yöneticinin baĢvurusu üzerine iĢverenin iĢe baĢlatma yükümlülüğü
olduğunu ileri sürmüĢtür.348
Kanaatimizce, yöneticiliğin amatör ya da profesyonel olarak yapılması
kuruluĢların tüzüklerindeki düzenlemelere göre belirlenmektedir. Özellikle sendika
346
Astarlı, Sendikal Güvenceler., 151
Ayrıntılı bilgi için bkz. ĠĢe BaĢlatma Yükümlülüğünün KoĢulları s. 38 vd.
348
ġahlanan, Sendika Yöneticilerinin Güvencesi, 337
347
129
tüzüklerinde veya tüzüğün yollamada bulunduğu genel kurulca kabul edilen
bütçelerde
bu
konuda
ayrıntılı
düzenlemelere
yer
verilmektedir.
Bu
düzenlemelerde, profesyonel yöneticilik için üye sayısının belirli seviyede olması,
Ģubeler
açısından
Ģubenin
geliĢim
potansiyelinin
olması
gibi
ölçütlere
rastlanılmaktadır. Aynı Ģekilde profesyonel yöneticiliğin amatör yöneticiliğe
dönüĢmesine iliĢkin de benzer ölçütlerin bulunduğu görülmektedir. Profesyonel
yöneticiliğin amatör yöneticiliğe dönüĢmesi ise genellikle kuruluĢun yönetim
kurulunun bu konuda alacağı bir karar üzerine gerçekleĢmektedir. Bunun yanında
yöneticinin talebi üzerine de bu dönüĢüm yapılabilmektedir. 6356 sayılı Kanun’un
23. maddesinin 2. fıkrasında sınırlı sayıda olarak belirtilen hallerden biriyle
yöneticiliğin
sona
ermesi
halinde
iĢverenin
iĢe
baĢlatma
yükümlüğü
düzenlenmiĢtir. Maddenin 3. fıkrası ise 2. fıkradaki haller dıĢındaki nedenlerle
sona ermeye iliĢkin hüküm içermektedir. Dolayısıyla 23. maddenin 2. fıkrasının
kıyasen uygulanabilmesi için hükümde yer alan hallere benzer hallerden biriyle,
yöneticilik görevinin sona ermesi gerekmektedir. Ancak bu halde kıyasen
doldurulabilecek bir boĢluktan söz edilebilir. Profesyonel yöneticiliğin amatörlüğe
dönüĢmesi ve profesyonel yöneticiliğin sona ermesi farklı Ģekillerde olabildiğinden
6356
sayılı
Kanun’un
23.
maddesinin
2.
fıkrasının
kıyasen
uygulanıp
uygulanamayacağı somut olayın özelliklerine göre değerlendirilmelidir. Örneğin
yöneticinin bizzat talebi üzerine yöneticilik statüsünün amatörlüğe geçirilmesi
halinde bu hükmün kıyasen uygulanabileceği ileri sürülebilir. Ancak yine örneğin
tüzük hükümleri uyarınca disiplin cezası verilmek suretiyle profesyonel yöneticinin
amatör yöneticiliğe düĢürülmesi durumunda söz konusu hüküm kıyasen
uygulanamaz. Diğer taraftan profesyonel yöneticiliğin disiplin iĢlemi olarak
amatörlüğe çevrilmesi de profesyonel yöneticiliğin sona ermesine neden olan
durumlardan biridir. Bu nedenle Kanun’un 23. maddesinin 3. fıkrası gereğince
iĢçinin iĢverenden kıdem tazminatı istemesi mümkündür.
Yöneticiliği sona erdiren neden aynı zamanda iĢ sözleĢmesinin de sona
ermesine sebep olabilir. ĠĢçinin ölümü buna örnek gösterilebilir. Bu durumda
iĢçinin mirasçıları 6356 sayılı Kanun’un 23. maddesinin 3. fıkrası uyarınca kıdem
tazminatı talep edebilecekleri gibi ölüm kıdem tazminatına hak kazandıran iĢ
130
sözleĢmesinin sona erme Ģekillerinden olduğundan 1475 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 14.
maddesi uyarınca da kıdem tazminatı isteyebilirler. 349
Yöneticilik görevi 23. maddenin 2. fıkrasında yer alan nedenler dıĢında sona
eren iĢçinin baĢvurusu üzerine iĢveren tarafından kendisine kıdem tazminatı
ödeneceği ifade edilmiĢtir. Ancak hükümde iĢ sözleĢmesinin ne Ģekilde sona erdiği
konusunda açık bir düzenleme bulunmadığından bu konuda öğretide farklı
görüĢler ileri sürülmüĢtür. Bir görüĢe göre, burada teknik anlamda bir fesih söz
konusu değildir350. Yöneticinin görevinin ikinci fıkrada sayılan nedenler dıĢında bir
nedenle sona erdiği anda iĢ sözleĢmesinin de sona erdiği ve iĢçinin kıdem
tazminatına hak kazandığı düĢünülebilir.351 Bir baĢka görüĢe göre ise, Kanun’un
23. maddesinin 3. fıkrasında iĢçiye kıdem tazminatı talep etme imkanı veren
iĢçinin feshidir. Nitekim hükümde “Ödenecek tazminatın hesabında, işyerinde
çalışılmış süreler göz önünde bulundurulur ve fesih anında emsalleri için geçerli
olan ücret ve diğer hakları esas alınır” denilerek iĢ sözleĢmesinin iĢçinin feshiyle
sona erdiğine vurgu yapılmıĢtır.352
Öncelikle iĢ sözleĢmesinin yöneticilik görevinin sona ermesi ile birlikte
kendiliğinden sona erdiği görüĢü ve iĢçinin feshi ile sona erdiği görüĢünden
hangisine üstünlük tanınacağı uygulamaya etkisi olmayan sadece teorik bir
tartıĢmanın konusu değildir.
Nitekim tercih edilen görüĢ özellikle kıdem
tazminatına hak kazanılan zaman ve kıdem tazminatı faizinin hangi tarihten
iĢlemeye baĢlayacağı gibi uygulamaya iliĢkin konularda belirleyici olmaktadır. ĠĢ
sözleĢmesinin yöneticilik görevinin sona ermesiyle birlikte sona erdiği kabul
edildiğinde, iĢçi tarafından kıdem tazminatı 10 yıllık zamanaĢımı süresi içinde
iĢverenden talep edilebilecektir353. Bunun sonucunda zamanaĢımı süresi içinde
kıdem
tazminatının
iĢçi
tarafından
ne
zaman
istenebileceği
iĢverence
bilenemeyeceğinden Yargıtay’ın 1475 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 14. maddesinin 4 ve 5.
fıkralarındaki
349
haller
için
bu
fıkralardaki
koĢulları
taĢıdığının
iĢverene
Astarlı, Sendikal Güvenceler., 151
Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 188; Canbolat, T , Toplu ĠĢ ĠliĢkileri Kanunu Tasarısı, ÇalıĢma Mevzuatı
Semineri, Toprak ĠĢveren Sendikası, Antalya, 207
351
Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 188
352
Astarlı, Sendikal Güvenceler., 151
353
Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 79
350
131
belgelendirilmesi tarihini faiz baĢlangıç tarihi olarak kabul eden kararları354
doğrultusunda iĢverene baĢvuru tarihinden itibaren faiz istenebilir.355
6356 sayılı Kanun’un 23. maddesinin 3. fıkrasında, “Yukarıda sayılan
nedenler dışında yöneticilik görevi sona eren sendika yöneticisine ise başvuruları
hâlinde işveren tarafından kıdem tazminatı ödenir” denildikten sonra, “Ödenecek
tazminatın hesabında, işyerinde çalışılmış süreler göz önünde bulundurulur ve
fesih anında emsalleri için geçerli olan ücret ve diğer hakları esas alınır” hükmüne
yer verilmiĢtir. Görüldüğü gibi hükümde “fesih anında” ifadesine yer verilerek
fıkradaki kıdem tazminatına hak kazandıran halin iĢ sözleĢmesinin feshi olduğu
belirtilmiĢtir. Öğretide fıkranın ikinci cümlesinin diğer fıkralar açısından da
uygulama kabiliyeti olan356 ve ayrı bir fıkra olarak düzenlenmesi gerektiği ileri
sürülmüĢtür.357
Gerçekten fıkranın ikinci cümlesi maddede yer alan diğer kıdem
tazminatına hak kazanılan haller bakımından da uygulanmalıdır. Ancak maddenin
mevcut hali dikkate alındığında bu uygulama ancak kıyasen olabilecektir.
Bu
itibarla öğretinin bu görüĢü iĢ sözleĢmesinin fesihle sona erdiği Ģeklindeki sonucu
değiĢtirebilecek nitelikte değildir. Öte yandan feshin kim tarafından yapıldığı
konusunda hükümde açıklık yoktur. Bununla birlikte hükümde yöneticilik görevi
ikinci fıkradaki haller dıĢında sona eren iĢçinin baĢvurusu üzerine iĢverence kıdem
tazminatı ödeneceği ifade edildiğinden feshin iĢçiden geldiğinin 358 ve bu feshin de
maddenin 1. fıkrasındaki kıdem tazminatına hak kazandıran fesih türü gibi derhal
fesih niteliği taĢıdığının kabulü uygun düĢer. Bu durumda iĢ sözleĢmesinin iĢçinin
baĢvurusu ile feshedildiği için kıdem tazminatına hak kazanma zamanı ile faiz
baĢlangıcı bakımından genel kural uygulanacaktır. Bir baĢka ifadeyle iĢçinin
baĢvurusu anında kıdem tazminatına hak kazanılacak ve bu tarihten itibaren faiz
354
Yarg. 9. H.D, 28.12.2009 tarih, 2009/45982 Esas, 2009/37695 Karar sayılı Karar; “Somut olayda,
yukarıda belirtilen hallerden birinin olup olmadığının tespiti için sosyal güvenlik kurumundan gerekli
belgelerin ve varsa tahsis dosyasının getirtilmediği görülmektedir. Öncelikle bu eksiklik giderilerek
davacının kıdem tazminatına hak kazanma Ģartının bulunup bulunmadığı değerlendirilmelidir.
Bundan sonra eğer davacının kıdem tazminatına hak kazandığı tespit edilecek olunursa da fesih tarihinden
itibaren faize hükmedilebilmesi iĢverene mülga 1475 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 14/4-5 maddelerindeki Ģartları
taĢıdığının davacı tarafından davalı iĢverene belgelendirildiğinin ispatlanması gerekir. Aksi durumda dava ve
ıslah tarihinden itibaren faize hükmedilebilir”. Yarg 22. HD, 30.04.2014tarih, 2013/9788 Esas 2014/10613
Karar sayılı kararlar (UYAP)
355
Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 188-189
356
Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 187
357
Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 35-36
358
Astarlı, Sendikal Güvenceler., 151
132
iĢlemeye baĢlayacaktır. Ancak belirtmek gerekir ki bu halde eski yönetici iĢçinin
6356 sayılı Kanun’un 23. maddesinin 3. fıkrası kapsamında kıdem tazminatı almak
için iĢverene baĢvurduğunun açık olması gereklidir.
Profesyonel yöneticinin Kanun’un 23. maddesinin 3. mıkrasındaki imkandan
yararlanabilmesi için iĢ sözleĢmesinin askıda olmasının gerektiği kuĢkusuzdur.
Askı halinde ise iĢ sözleĢmesi devam ettiğinden, askıda geçen sürenin iĢçinin
kıdem tazminatının hesabında dikkate alınması gereklidir359. Ne var ki Kanun
koyucu tıpkı kanuni grev ve lokavtta geçen süreler gibi askı hali olan yöneticilikte
geçen sürelerin de kıdem tazminatının hesabında dikkate alınmayacağını
belirtmiĢtir. Ancak bunu yaparken iĢyerinde çalıĢılmıĢ sürelerin kıdem tazminatının
hesabında göz önünde bulundurulacağının ifade edilmesi tereddütlere yol
açabilecek niteliktedir. Hükümden sadece iĢyerinde fiilen çalıĢılan sürelerin dikkate
alınacağı, kıdem tazminatının hesaplanmasında dikkate alınan 4857 sayılı ĠĢ
Kanunu’nun 55. maddesindeki sürelerin dikkate alınmayacağı düĢünülebilir. Ancak
hükmün getiriliĢ amacının zaman zaman çok uzun olabilen yöneticilik süresinin
dıĢlanması olduğu göz önünde bulundurulduğunda kıdem tazminatı bakımından
profesyonel yöneticilik süresinin iĢçinin kıdeminde dikkate alınmaması haricinde
iĢçinin kıdeminin hesaplanmasında uygulanan kurallardan ayrılmayı gerekli kılacak
hukuki gerekçe bulunmamaktadır. Bu nedenle kıdem tazminatı yönünden iĢçinin
kıdemi hesaplanırken askı nedeni olan profesyonel yöneticilik süresi dikkate
alınmaksızın hesaplama yapılmalı ve bunun ötesinde bir yoruma gidilmemelidir.
Kanun’un 23. maddesinin 3. fıkrasında kıdem tazminatının hesaplanması
bakımından iĢçinin kıdemi dıĢında ücretinin belirlenmesine iliĢkin kurala da yer
verilmiĢtir. Buna göre kıdem tazminatının hesaplanmasında fesih anında eski
yönetici iĢçinin emsalleri için geçerli olan ücret ve diğer hakları esas alınacaktır.
Buradaki emsaller için geçerli ücret ve diğer haklar ifadesi Kanun’un 23.
maddesinin 1. fıkrasında yer alan “emsal ücret” ifadesinden farklı nitelikte ve
içerikte değildir360. Dolayısıyla emsaller için geçerli ücret ve diğer hakların, iĢçinin
yönetici seçildiği tarihteki kıdemi ve yaptığı iĢ ile pozisyonu dikkate alınarak fesih
359
360
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 778
BaĢbuğ, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri. 78; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 187
133
tarihinde iĢyerinde bu nitelikteki iĢçinin aldığı ücret ve eklerini ifade ettiği
söylenebilir.361
Nihayet Kanun’un 23. maddesinin 3.fıkrasının son cümlesinde, “İşçinin iş
kanunlarından doğan hakları saklıdır”
denilerek kıdem tazminatına hak
kazandıracak Ģekilde 3. fıkra kapsamında iĢ sözleĢmesini sona erdiren iĢçinin,
4857 sayılı ĠĢ Kanunu, 854 sayılı Deniz ĠĢ Kanunu ve 5953 sayılı Basın
Mesleğinde ÇalıĢanlar Ġle ÇalıĢtıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi
Hakkındaki Kanun hükümlerine göre sahip olduğu haklarını da talep edebileceği
vurgulanmıĢtır. Öte taraftan cümlede sadece iĢ kanunlarından bahsedilse de Türk
Borçlar Kanunu’na tabi iĢçi yönünden 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nu da bu
kapsamda değerlendirmek düzenlemenin amacına uygun düĢecektir.
2.3.
6356 SAYILI SENDĠKALAR VE TOPLU Ġġ SÖZLEġMESĠ KANUNU
YÜRÜRLÜĞE GĠRMEDEN ÖNCE ĠġÇĠ KURULUġU YÖNETĠCĠSĠ
OLANLARIN HUKUKĠ DURUMU
6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu 07.11.2012 tarihinde
Resmi Gazete’ de yayınlanarak yürürlüğe girmiĢtir. Kanunlar kural olarak yürürlüğe
girdiği tarihten sonraki olay ve durumlara uygulanabilirler. Bu nedenle Sendikalar
ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu da kural olarak 07.11.2012 tarihinden sonraki olay
ve durumlara uygulanacaktır. Bu kısımda Kanun yürürlüğe girmeden önce
profesyonel yönetici olan iĢçilerin hukuki durumları ele alınacaktır. Öncelikle iĢ
sözleĢmelerini sona erdirmiĢ olan yöneticilerin durumu anlatılacak, sonrasında ise
iĢ sözleĢmelerini askıya alan yöneticilerin durumlarına değinilecektir.
2.3.1.
ĠĢ SözleĢmelerini Kanun Yürürlüğe Girmeden Önce Yöneticilik
Görevi Nedeniyle Sona ErdirmiĢ Yöneticilerin Hukuki Durumu,
6356 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden önce yönetici olup da iĢ
sözleĢmelerini bu nedenle sona erdiren yöneticiler bakımından Kanun’un geçici 5.
maddesi getirilmiĢtir. Söz konusu maddede, “Kanunun yayımı tarihinde sendika
361
Tuncay/SavaĢ Kutsal a.g.e.,, 77; ġahlanan, Sendika Yöneticilerinin Güvencesi., . 335
134
yöneticisi olduğu için iş sözleşmesini feshetmiş olan yöneticiler hakkında 23 üncü
maddenin ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri uygulanır. Ancak 23 üncü maddenin
ikinci fıkrasındaki nedenlerden biri ile görevi sona eren yöneticiler, bu tarihten
itibaren bir ay içerisinde işverene başvurmak kaydıyla emsal ücret üzerinden
kıdem tazminatına hak kazanır.” denilmiĢtir.
Görüldüğü gibi, Kanun yürürlüğe girmeden yönetici olan ve iĢ sözleĢmelerini
fesheden yöneticiler Kanun’un 23. maddesinin 2. ve 3. fıkralarından yararlanırken
1. fıkrasından yararlanamayacaklardır. Bu iĢçilerin iĢ sözleĢmeleri askıda
olmadığından 1. fıkradaki güvenceden yararlanamamaları doğaldır. Bununla
birlikte 2. fıkradaki iĢverenin iĢe baĢlatma yükümlülüğünün bu iĢçiler bakımından
söz konusu olup olmadığı konusunda farklı görüĢler bulunmaktadır. Bir görüĢe
göre, iĢçi 23. maddenin 2. fıkrasındaki nedenlerden biriyle yöneticilik görevinin
sona ermesini takip eden bir ay içinde iĢe baĢlatılmak üzere iĢverene baĢvurabilir.
ĠĢe alınmazsa kendisine kıdem tazminatı ödenir.362 Diğer bir görüĢe göre ise,
hükümde yer alan “Ancak” ve “kazanır” ibareleri karĢısında yöneticilik görevleri
Kanun’ da belirtilen Ģekillerde sona eren yöneticiler iĢe alınmayı talep hakkını
kullanamazlar363.
Kanun yürürlüğe girmeden önce yönetici konumunda olup da iĢ
sözleĢmelerini feshederek iĢyerinden ayrılan iĢçilerin yöneticilik görevleri iĢçi
kuruluĢunun tüzel kiĢiliğinin sona ermesi, seçime girmemek, yeniden seçilmemek
veya kendi isteği ile çekilmek suretiyle sona erse dahi iĢ sözleĢmeleri askıda
olmadığından 23. maddenin 2. fıkrası kapsamında iĢverenden iĢe baĢlatılmalarını
isteyemezler364. Bu iĢçiler ancak yöneticilik görevlerinin Kanun’ da belirtildiği
Ģekillerde sona ermesini takip eden bir ay içinde iĢverene baĢvurarak kıdem
tazminatı talep edebilirler.365
Gelinen noktada, Kanun yürürlüğe girmeden önce yönetici olan ve iĢ
sözleĢmelerini bu nedenle sona erdiren iĢçilerden, yöneticilik görevleri hem
362
Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 34
Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 189
364
Astarlı, Sendikal Güvenceler., 142
365
Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 189; BaĢbuğ, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri, 79
363
135
Kanun’un 23. maddesinin 2. fıkrasında sayılan hallerden biriyle sona eren hem de
aynı maddenin 3. fıkrası kapsamında diğer nedenlerle sona eren iĢçiler iĢverenden
sadece kıdem tazminatı talep edebilirler. Bununla birlikte yöneticilik görevleri
Kanun’un 23. maddesinin 2. fıkrasında sayılan nedenlerle sona eren iĢçiler
bakımından bir aylık hak düĢürücü süre öngörülürken 3. fıkra kapsamında sona
eren iĢçiler yönünde kıdem tazminatı talebinin herhangi bir süreye bağlanmaması
ilginçtir. Bu durum ise 23. maddenin 2. fıkrasındaki sona erme hallerine özel önem
verilerek bu fıkra kapsamındaki yöneticilere ek güvence getirilmesi karĢısında
tutarlı bir yaklaĢım olmadığı366 gibi aynı maddenin 3. fıkrası kapsamında yöneticilik
görevleri sona eren iĢçilerle suni bir ayrıma neden olmuĢtur.
Ayrıca yeri gelmiĢken ifade edelim ki; Kanun’un geçici 5. maddesinde
yöneticilik görevleri 23. maddenin 2. fıkrasında sayılan nedenlerle sona eren
yöneticilerin bir ay içinde baĢvuruları üzerine iĢverence kendilerine kıdem
tazminatı ödeneceği belirtildikten sonra kıdem tazminatının emsal ücret üzerinden
hesaplanacağının ifade edilmesi tereddütlere neden olmaktadır. Çünkü geçici 5.
madde iĢ sözleĢmelerini feshederek iĢyerinden ayrılan iĢçilere iliĢkin bir hüküm
olup, emsal ücret uygulaması ise iĢ sözleĢmesi askıda olan yöneticilerin askı
süresince ücretlerdeki değiĢimler dolayısıyla mağdur olmalarına engel olmak
amacıyla getirilmiĢtir. ĠĢ sözleĢmesi daha önce fesihle sona erdirildiğinden iĢçinin
baĢvurusunun fesih olarak değerlendirilebilmesi mümkün değildir. 367 Bunun
sonucu olarak da baĢvuru anındaki emsal ücrete göre kıdem tazminatının
hesaplanıp ödeneceğini söylemek zordur.368 Kıdem tazminatı fesih tarihindeki son
ücret üzerinden hesaplanmaktadır (1475 sayılı ĠĢ K. m. 14, 854 sayılı Deniz ĠĢ K.
m. 20 ve 5953 sayılı Basın ĠĢ K. m. 6). Bu nedenle yöneticinin fesih tarihindeki
ücreti üzerinden kıdem tazminatının ödenmesi kanuni bir zorunluluktur. Burada iĢ
sözleĢmesi askıda olmadığından emsal ücret ve emsal ücrete göre hesaplanabilir
kıdem tazminatı söz konusu değildir. Kanaatimizce geçici 5. maddede yer alan
emsal ücret düzenlemesi, 23. maddedeki düzenlemelerle tutarlı olması için
getirilmiĢ ancak hükmün içeriğine uygun olmayan bir düzenlemedir.
366
Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 189
Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 35
368
Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 35
367
136
2.3.2.
ĠĢ SözleĢmesi Kanun Yürürlüğe Girmeden Önce Yöneticilik
Görevi Nedeniyle Askıya AlınmıĢ Olan Yöneticilerin Hukuki
Durumu
6356 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden yönetici olup da iĢ sözleĢmesi askıya
alınarak iĢyerinden ayrılan yöneticinin hukuki durumu ile ilgili Kanun’ da bir hüküm
bulunmamaktadır. Bu yöneticilerin de hukuki durumlarının açıklığa kavuĢturulması
gereklidir. 6356 sayılı Kanun kural olarak yürürlüğe girdiği tarih olan 07.11.2012
tarihinden sonraki olay ve durumlara uygulanacaktır. Bununla birlikte bir olay ya da
durumun 6356 sayılı Kanun’ da yer alan bir hükmün zaman bakımından
kapsamında olup olmadığı ayrıca değerlendirilmelidir. Kanun yürürlüğe girmeden
önce yönetici olup da iĢyerinden ayrılan yöneticilerin iĢ sözleĢmeleri askıda ise
Kanun’un 23. maddesinde yer alan koĢulların bulunması nedeniyle bu maddede
düzenlenen güvencelerden yararlandırılması gereklidir369.
Diğer bir deyiĢle bu
yöneticiler yöneticilikleri nedeniyle iĢ sözleĢmelerini feshederek ya da 3. fıkra
kapsamında yöneticilikleri sona ererse iĢverene baĢvurarak kıdem tazminatı
alabilecekleri gibi, yöneticilikleri 2. fıkrada yer alan nedenlerden biriyle sona ererse
de iĢverenden iĢe baĢlatılmalarını talep edebilirler.
3.
3.1.
AMATÖR YÖNETĠCĠLERĠN GÜVENCESĠ
GÜVENCE KAPSAMINDAKĠ YÖNETĠCĠLER
Güvence kapsamındaki yöneticiler iĢçi kuruluĢu amatör yöneticilerdir. 6356
sayılı Kanun’ da 2821 sayılı Kanun’ da olduğu gibi amatör yönetici kavramını
tanımlamamıĢtır. Bununla birlikte amatör yöneticinin sendikadan ücret almayan ve
iĢyerinde çalıĢmaya devam eden yöneticileri ifade ettiği kabul edilmektedir 370.
Amatör yöneticiler iĢyerinde çalıĢmaya devam ettiklerinden sendikal faaliyetlerini
serbest zamanlarında ya da sendikal izinlerle yerine getirebilirler. Yine amatör
yöneticiler sendikadan ücret almamakla birlikte sendikadan katıldıkları toplantılara
göre huzur hakkı adı altında bir kısım ödemeler almaktadırlar. Bu itibarla amatör
369
Astarlı, Sendikal Güvenceler., 154
Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 71; SUR, Sendika Yöneticilerine Ödenen Ücretler,
Arıcı(Aktay/Arıcı/Kaplan-Senyen), a.g.e., 322
370
1599-1600
137
yöneticilerin iĢyerinde çalıĢmaya devam eden, sendikal faaliyetlerini sendikal
izinlerle ya da serbest zamanlarında yerine getiren, sendikadan ücret almayan
ancak katıldığı toplantılara göre kendisine sendika tarafından huzur hakkı adı
altında bir kısım ödemeler yapılan yöneticileri anlattığı söylenebilir.371
Bir yöneticinin amatör yönetici ya da profesyonel yönetici olup olmayacağı
kuruluĢların tüzüklerindeki düzenlemelere göre belirlenmektedir. Uygulamada
profesyonel
yöneticiliğin
belirli
koĢullara
bağlandığı
ve
istisna
olduğu
görülmektedir. Ancak kuruluĢ tüzüğündeki koĢullara göre profesyonel yönetici
olabilecek bir yöneticinin aynı zamanda profesyonel yöneticiliği tercih etmesi, bir
baĢka ifadeyle kuruluĢtan bunu talep etmesi gerekir. Nitekim Yargıtay tarafından
da, “…Profesyonel sendika yöneticiliği, idare hukukunda yer alan statüler gibi
değildir. Profesyonel sendika yöneticiliği kadrosunun açık olması bir başka ifadeyle
sendika yönetim kurulunca şube sekreterliği kadrosunun profesyonel kadro olarak
kabulüne karar verilmesi sendika yöneticisinin kendiliğinden o kadroya atanmış
sayılacağı sonucunu doğurmaz. Sendika yöneticisinin de profesyonel sendika
yöneticiliğini talep etmesi gerekir. Bir başka ifadeyle profesyonel sendika
yöneticiliği, sendika yöneticisinin tercihine bağlı bir pozisyondur. Yöneticinin,
özellikle sendikanın sağlayacağı maddi menfaatlerle iş sözleşmesi ile sağlayacağı
menfaatler ve profesyonel yöneticilik nedeniyle üzerine aldığı risk gibi hususları
birlikte değerlendirmesi neticesinde amatör sendika yöneticiliğini tercih etmesi
mümkündür. Bunun sonucu olarak sendika yöneticisinin talebi yoksa profesyonel
sendika yöneticiliği kadrosu açık olsa bile sendikanın yöneticinin profesyonel
sendika yöneticisi olarak değerlendirme yükümlülüğünden söz edilemez” denilerek
profesyonel yöneticilik için tüzükte yer alan koĢulların gerçekleĢtirilmesinin yeterli
olmadığı,
yöneticinin
vurgulanmıĢtır.
372
de
profesyonel
yöneticiliği
talep
etmesi
gerektiği
Buna göre, kuruluĢ tüzüğüne göre amatör yönetici konumunda
olan ya da profesyonel yöneticilik için gerekli koĢullar bulunmasına rağmen amatör
yöneticiliği tercih eden iĢçi kuruluĢu yöneticisi amatör yöneticiler için sağlanan
güvenceden yararlanabilecektir.
371
372
Yarg. 22. HD. 27.09.2013 tarih ,2013/21596 Esas, 2013/20134 Karar sayılı Karar (UYAP)
Yarg. 22. HD., 03.07.2013 tarih 2013/17412 Esas, 2013/16310 Karar sayılı Karar (UYAP)
138
3.2.
AMATÖR YÖNETĠCĠLERE SAĞLANAN GÜVENCE
Amatör sendika yöneticileri, iĢyerinde çalıĢmaya devam ettiklerinden, en
azından iĢyeri sendika temsilcilerinin sahip olduğu güvenceye sahip olmaları
gerekmektedir. 6356 sayılı Kanun bu konuda mevcut boĢluğu doldurarak, amatör
sendika yöneticilerine iĢyeri sendika temsilcilerine sağlanan güvenceyi vermiĢtir.
Bu husus, Kanun’un 24. maddesinin 5. fıkrasında, “Bu madde hükümleri iĢyerinde
çalıĢmaya devam eden yöneticiler hakkında da uygulanır” denilerek belirtilmiĢtir.
Bu güvencenin iki ayağı bulunmaktadır. Güvencenin ilk ayağı yöneticinin haksız
feshe karĢı korunması, ikinci ayağı ise çalıĢma koĢullarında esaslı değiĢikliğe karĢı
korunmasıdır. Bu Ģekilde güvence iĢverenin yönetim hakkının sınırlandırılması ve
fesih hakkının sınırlandırılması Ģeklinde karĢımıza çıkmaktadır.373
Amatör sendika yöneticisine sağlanan güvence öncelikle iĢverenin haksız
feshine karĢıdır. Bu itibarla iĢveren, iĢyeri sendika temsilcilerinin iĢ sözleĢmelerini
haklı bir neden olmadıkça ve nedenini yazılı olarak açık ve kesin Ģekilde
belirtmedikçe feshedemeyecektir (md. 24/f.1) ĠĢveren tarafından iĢ sözleĢmesi
feshedilen yönetici fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iĢe iade
davası açabilecektir (md. 24/f.1) ĠĢe iade davası neticesinde, yöneticinin iĢe
iadesine karar verilirse fesih geçersiz sayılarak yöneticilik süresini aĢmamak
kaydıyla fesih tarihi ile kararın kesinleĢme tarihi arasındaki ücret ve diğer
haklarının
yöneticiye
ödenmesi
gerekir
(md.
24/f.3).
Ayrıca
kararın
kesinleĢmesinden itibaren altı iĢ günü içinde temsilcinin iĢe baĢvurması Ģartıyla,
altı iĢ günü içinde iĢe baĢlatılmaması hâlinde, iĢ iliĢkisinin devam ettiği kabul
edilerek ücreti ve diğer hakları yöneticilik süresince ödenmeye devam edilir (md.
24/f.3).
Yöneticiye sağlanan güvencenin diğer ayağı ise iĢverenin çalıĢma
koĢullarında yapabileceği esaslı değiĢikliklere karĢıdır. Bu itibarla iĢverenin
yöneticinin iĢyerinde ya da iĢinde esaslı tarzda değiĢiklik yapabilmesi için
yöneticinin yazılı rızasını alması gerekmektedir. Bu koĢul yerine getirilmeksizin
yapılan değiĢiklikler geçersiz olacaktır (md. 24/f.4)
373
Arıcı (Aktay/Arıcı/Kaplan-Senyen,), a.g.e., 322-323
139
Nihayet amatör sendika yöneticisine, iĢyeri sendika temsilcisine sağlanan
güvencenin
kıyasen
uygulanarak
güvence
verildiğinden,
iĢyeri
sendika
temsilcisinin güvencesi için anlatılanların amatör sendika yöneticisi bakımından da
geçerli olduğunu belirtelim.
140
141
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
ĠġYERĠ SENDĠKA TEMSĠLCĠLĠĞĠNĠN GÜVENCESĠ
1.
GENEL OLARAK ĠġYERĠ SENDĠKA TEMSĠLCĠLĠĞĠNĠN
GÜVENCESĠ:
ĠĢçilerin iĢveren karĢısındaki ortak menfaatleri onları bir araya getirmektedir.
Bu ortak menfaatin elde edilmesi öncelikle iĢverenle iletiĢim kurulmasını
gerektirmektedir. Bu iletiĢim ise iĢçiler arasındaki temsilci ya da temsilciler
aracılığıyla geçekleĢtirilmektedir. Ġster örgütlü olsun ister olmasın iĢçi toplulukları
ile iĢveren arasındaki iletiĢimin sağlanması bakımından bu temsilcilerinin rolü
yadsınamaz.
Diğer taraftan iĢverenle iĢçiler arasında iĢçilerin temsilcileri aracılığıyla
sağlanan bu iletiĢim sadece iĢçilerin ortak sorunlarının çözümünü değil, aynı
zamanda
iĢçilerin
çalıĢmakta
oldukları
iĢyerleri
ve
dahil
oldukları
iĢ
organizasyonları hakkında bilgilendirilmeleri ve bu hususlarda kendilerine
danıĢılmasını da beraberinde getirmektedir. Bu durum ise genelde toplumsal
uyumun, özelde ise iĢyerinde ve iĢ organizasyonundaki uyumun sağlanması
bakımından önemlidir. Zira çalıĢtığı iĢyeri ve iĢ organizasyonu hakkında bilgi sahibi
olan ve ifade ettiği görüĢleri yetkililerce dikkate alınan iĢçilerin dahil olduğu iĢ
organizasyonuna aidiyet duyguları ve verimlilikleri ile çalıĢtığı iĢyeri ve iĢ
organizasyonu hakkında yeterli bilgi sahibi olmayan, iĢ organizasyonu ve iĢyerinin
geleceği hakkında görüĢ beyan etmeyen diğer iĢçilerin aidiyet duyguları ve
verimlilikleri birbirinden farklıdır.
ĠĢverenle iletiĢim halinde olan ve dahil olduğu iĢçi topluluğunun haklarını
savunup taleplerini ileten iĢçi temsilcilerinin iĢverenin olumsuz davranıĢlarına, fesih
dahil bir takım yaptırımlarına maruz kalması çok olasıdır. Bu nedenledir ki iĢçi
temsilcilerinin diğer iĢçilere nazaran özel olarak korunması ihtiyacı ortaya
çıkmaktadır. Nitekim Türkiye’nin de onayladığı Uluslararası ÇalıĢma Örgütü’nün
142
135 sayılı ĠĢletmelerde ĠĢçi Temsilcilerinin Korunması ve Onlara Sağlanacak
Kolaylıklara ĠliĢkin SözleĢme ile iĢçi temsilcilerinin etkin bir korumadan
yararlandırılması gerektiği vurgulanmıĢtır. SözleĢme’nin 1. maddesinde bu husus,
“İşçi temsilcileri, kanunlara toplu sözleşmelere veya yürürlükteki sözleşmelere
dayalı diğer düzenlemelere uygun hareket etmeleri koşulu ile işten çıkarma dahil
kendilerine zarar verebilecek ve işçi temsilcisi sıfatını taşımalarından veya bu
sıfatla faaliyetlerde bulunmalarından, sendika üyesi olmalarından veya sendika
faaliyetlerine katılmalarından ileri gelecek her nevi işleme karşı etkili bir
korumadan yararlanırlar.” denilerek ifade edilmiĢtir. Bu etkin korumadan
yararlanacak iĢçi temsilcilerinin kimler olduğu ise SözleĢme’nin 3. maddesinde
açıklanmıĢtır. Buna göre, “iĢçi temsilcileri" deyimi ulusal mevzuat ve uygulama
ıĢığında sendikalarca veya bu tür kuruluĢların üyelerince seçilen veya atanan
temsilcileri, diğer bir ifadeyle sendika temsilcilerini anlattığı gibi, ulusal mevzuat
veya toplu sözleĢme hükümlerine göre iĢletmenin iĢçileri tarafından serbestçe
seçilen ve ilgili ülkede, sendikalara tanınan özel ayrıcalıklı faaliyetleri içermeyen
görevlere sahip temsilcileri de ifade etmektedir.
Hukukumuzda, iĢçi temsilciliği 3008 sayılı Kanun’ da düzenlenmiĢti.374
Ancak 274 sayılı Kanun ile birlikte iĢçi temsilciliği kavramı yerini iĢyeri sendika
temsilciğine bırakmıĢtır375. Yine bu doğrultuda 2821 sayılı Kanun’da ve onu ilga
eden 6356 sayılı Kanun’da da iĢyeri sendika temsilciliği ifadesi benimsenmiĢtir.
3008 sayılı Kanun ve bu Kanun doğrultusunda çıkarılan ĠĢçi Ġhtilaflarını UzlaĢtırma
ve Tahkim Nizamnamesi’ ne göre iĢçi temsilcileri iĢveren ile iĢçiler arasındaki
uyuĢmazlıkları gidermek, iĢyerindeki arkadaĢları ve iĢveren arasında iĢyerine ait
sosyal münasebetlerde iĢçilerin taleplerini iĢverene iletmek görevlerini yerine
getiriyorlardı.376 6356 sayılı Kanun’un 27. maddesinin 3. fıkrasına göre ise, iĢyeri
sendika temsilcileri ya da baĢ temsilcileri, iĢyeri ile sınırlı olmak kaydı ile iĢçilerin
dileklerini dinlemek ve Ģikâyetlerini çözümlemek, iĢçi ve iĢveren arasındaki iĢ
birliğini, çalıĢma barıĢını ve uyumunu sağlamak, iĢçilerin hak ve çıkarlarını
374
RG. 15.06.1936 t. No: 3330
Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e.,494; Narmanlıoğlu, Ü (1987), ĠĢyeri Sendika Temsilcileri (Atanmaları,
Görevleri ve Güvenceleri), DEÜHFD, C. 3, S. 1-4, 1987, Kudret Ayiter’e Armağan,, 172; Tuğ, Sendikalar,
172; Keser, H, (2009) ĠĢyeri Sendika Temsilciliği Güvencesi, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 15, 129
376
Narmanlıoğlu, Toplu iĢ ĠliĢkileri, s. 247 Dn:548
375
143
gözetmek ve iĢ kanunları ile toplu iĢ sözleĢmelerinde öngörülen çalıĢma Ģartlarının
uygulanmasına yardımcı olmakla görevlendirilmiĢlerdir.
Görüldüğü gibi 135 sayılı Uluslararası ÇalıĢma Örgütü SözleĢmesi’ne göre
iĢçi temsilcilerinin bir türü olan iĢyeri sendika temsilcileri, iĢçilerle iĢveren arasında
köprü görevi gören iĢçiler olup, üyesi bulunduğu sendikayı ve iĢçileri iĢyerinde
temsil etmektedirler377. Bununla birlikte iĢyeri sendika temsilcileri ile iĢyerindeki
iĢçiler tarafından seçilen iĢçi temsilcilerinin farklı olduğunu belirtmek gerekir. ĠĢyeri
sendika temsilcileri sendika tarafından atanan ve biraz önce ifade edildiği gibi
öncelikle sendikayı iĢyerinde temsil eden iĢçilerdir 378. Oysa iĢçiler tarafından
seçilen temsilciler, seçimle göreve gelen ve sadece iĢyerindeki iĢçileri temsil eden
iĢçilerdir379.
ĠĢyeri sendika temsilcileri bir yandan iĢçilerin iĢyerindeki sorunlarıyla
ilgilenirken diğer taraftan sendikal iĢleyiĢi takip edip denetlemektedirler380.
Bu
iĢçiler bir bakıma sendikanın iĢyerindeki görünen yüzüdürler381. Bu nedenle
sendika ile iĢveren arasında iĢyeri düzeyinde ortaya çıkan uyuĢmazlıklarda da
oynadıkları etkin role paralel olarak iĢverenin hedefi ve yaptırımlarının süjesi
olabilmektedirler.382
274 sayılı Kanun’un 20. maddesinin ilk halinde, iĢverenin temsilcinin iĢ
sözleĢmesini sendika özgürlüğüne aykırı olarak ya da sendikal ayrımcılık yaparak
feshetmesi durumunda, bunun aynı zamanda ağır para ceza gerektiren bir suç
olması nedeniyle bu suç için iĢverenin ağır para cezasına mahkum olup, hükmün
kesinleĢmesiyle birlikte iĢçinin kesinleĢme tarihinden itibaren bir ay içinde
baĢvurması koĢuluyla feshin hüküm ifade etmeyeceği, iĢçinin ĠĢ Kanunu ve diğer
377
Astarlı, Sendikal Güvenceler., 154
Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 494; Yürekli, S., (2004), ĠĢyeri Sendika Temsilcisi ve Güvencesi,
Ġstanbul, Beta Yayınevi, 41; Cengiz (urhanoğlu), Ġ.,(2009) ĠĢyeri Sendika Temsilcilerinin Feshe KarĢı
Korunması, Kamu-ĠĢ Dergisi, 11. 1, 59; GöktaĢ S.,,(2010) ĠĢyeri Sendika Temsilcilerinin Teminatı, Osman
Güven Çankaya’ya Armağan, Ankara, Kamu-ĠĢ Yayınları, 307-308
379
Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 494; Yürekli, ĠĢyeri Sendika Temsilcisi.,41; Cengiz (Urhanoğlu), ĠĢyeri
Sendika Temsilcilerinin Feshe KarĢı Korunması, 59
380
Keser, ĠĢyeri Sendika Temsilciliğinin Güvencesi. 129
381
Keser, ĠĢyeri Sendika Temsilciliğinin Güvencesi. 129
382
Demir, ĠĢ Hukuku ve Uygulaması, 485-486; Keser, ĠĢyeri Sendika Temsilciliğinin Güvencesi. 129
378
144
kanunlara göre sahip olduğu tüm haklarının ise saklı olduğu düzenlenmiĢti.383 274
sayılı Kanun’un 1317 saylı Kanunla değiĢik 20. maddesinde ise tamamen farklı
esaslara bağlı bir güvence öngörülmüĢtü. Buna göre, iĢveren tarafından iĢ
sözleĢmesi feshedilen temsilci Bölge ÇalıĢma Müdürlüğü’ne baĢvurabilmekteydi.
Bu baĢvuru üzerine Bölge ÇalıĢma Müdürlüğü iĢçi ve iĢvereni uzlaĢtırmaya
çalıĢırdı. Bölge ÇalıĢma Müdürlüğü tarafları uzlaĢtıramazsa durumu tutanakla
tespit ederek yetkili Ġl Hakem Kuruluna bildirirdi. Ġl Hakem Kurulu tarafından
temsilcinin iĢe iadesine karar verilirse iĢverence temsilciye fesih tarihinden itibaren
sendika tüzüğüne göre temsilcilik süresince iĢ gördürülmese bile ücret ve diğer
hakları ödenmek zorundaydı.384 ĠĢveren tarafından hak düĢürücü süre içinde haklı
nedenle
temsilcinin
iĢ
sözleĢmesi
feshedilmiĢ
ise
bu
güvence
uygulanmamaktaydı.385
Esas itibariyle iĢyerindeki iĢçilerin çıkarlarını korumakla görevli olan ve özel
olarak korunması gereken iĢyeri sendika temsilcilerine iliĢkin 4773 sayılı Kanunla
değiĢmeden önceki 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 30. maddesinde 135 sayılı
SözleĢmede ifade edilen etkin koruma sağlanmıĢtı. Bu itibarla 2821 sayılı
Kanun’un 4773 sayılı Kanun ile değiĢmeden önceki 30. maddesinin 1. fıkrasında
“İşveren, işyeri sendika temsilcilerinin hizmet akitlerini haklı bir sebep olmadıkça
ve sebebini açık ve kesin şekilde belirtmedikçe feshedemez. Fesih bildiriminin
tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde temsilcinin veya üyesi bulunduğu sendikanın
iş mahkemesinde dava açma hakkı vardır. Dava seri muhakeme usulüne göre iki
ay içinde sonuçlandırılır. Mahkemenin kararı kesindir. Mahkeme temsilcinin işine
iade edilmesine karar verirse, fesih geçersiz sayılarak iş gördürülmemiş olsa bile,
temsilcinin işinden çıkarıldığı tarihten başlamak üzere temsilcilik süresinin
devamınca ücreti ve diğer bütün hakları işveren tarafından ödenir. Bu hüküm
yeniden temsilciliğe atanma halinde de uygulanır. İşine iade kararı verilen işçi, altı
işgünü içinde işe başlamak zorundadır. Bu süre içinde işe başlamayan işçiye
mahkemece öngörülen tazminat ödenemez” denilmişti. Yine maddenin 2.
fıkrasında, “Mahkemenin kararı kesin olmakla beraber işçinin kanundan ve toplu iş
383
RG. 24.07.1963 t., No: 11462
RG., 12.08.1970 t., No: 13577
385
Keser, ĠĢyeri Sendika Temsilciliğinin Güvencesi, 131
384
145
sözleşmesinden
doğan
hakları
saklıdır.”
düzenlemesine
yer
verilmiĢti.386
Düzenlemeden de anlaĢıldığı üzere, iĢyeri sendika temsilcisinin iĢverenin feshine
karĢı korunması mutlak bir iĢ güvencesi olarak sağlanmıĢtı.387 Ancak hüküm iĢyeri
sendika temsilcisinin iĢverenin fesih dıĢındaki iĢlemlerine karĢı özellikle iĢyeri ve iĢ
değiĢikliğine karĢı koruma öngörmemesi nedeniyle eksikti.388
2821 sayılı Kanun’un 30. maddesinde 4773 sayılı Kanunla değiĢiklik
yapılmıĢtır. Bu değiĢiklik neticesinde, belirsiz süreli iĢ sözleĢmesi ile çalıĢan iĢyeri
sendika temsilcisinin iĢ sözleĢmesinin iĢveren tarafından feshinde ĠĢ Kanununun
ilgili
hükümlerinin
uygulanacağı,
temsilcisinin
iĢ
sözleĢmesinin
temsilcilik
faaliyetleri nedeniyle feshedilmesi halinde hükmedilecek iĢ güvencesi tazminatı
tutarının temsilcinin bir yıllık ücretinden az olamayacağı ve iĢverenin temsilcinin
yazılı rızası olmadıkça çalıĢtığı iĢyerini değiĢtiremeyeceği veya iĢinde esaslı bir
tarzda değiĢiklik yapamayacağı, aksi halde değiĢikliğin geçersiz olacağı kuralları
getirilmiĢtir.
ĠĢyeri sendika temsilcilerinin güvencesine iliĢkin yapılan bu değiĢiklik, bazı
yazarlarca iĢyeri sendika temsilcisinin güvencesinde geriye gidiĢ olarak kabul
edilip değiĢikliğin yerinde olmadığı değerlendirilmiĢtir.389 Bir kısım yazarlar
tarafından ise iĢyeri sendika temsilcisinin mutlak iĢ güvencesinin kaldırılması
nedeniyle geriye gidiĢ olduğu, bununla birlikte değiĢiklikle iĢyeri sendika
temsilcisinin güvencesi ile iĢ güvencesi sistemi arasında paralellik kurulduğu ve
çeliĢkili durumun ortadan kaldırıldığı, 4773 sayılı Kanun ile getirilen sistemin
mutlak bir iĢe iade anlayıĢını kabul etmediği, bu durumun ister iĢçi ister temsilci
olsun geçerli olduğu, temsilcilik nedeniyle iĢ sözleĢmesinin feshi halinde öngörülen
en az bir yıllık ücret tutarında tazminatla 135 sayılı sözleĢmede öngörülen etkin
korumanın sağlandığı, ancak ispat yükünün iĢçiye verilmesinin hatalı olduğu,
değiĢikliğin bu nedenlerle yerinde olduğu ifade edilmiĢtir.390
386
RG. 07.05.1983 t., No: 18040
Süzek, ĠĢ Hukuku,. 661
388
Keser, ĠĢyeri Sendika Temsilciliğinin Güvencesi. 132-133
389
Süzek, ĠĢ Hukuku,. 661; ġahlanan F, (2013) ĠĢyeri Sendika Temsilcisinin Güvencesi, MESS Sicil ĠĢ
Hukuku Dergisi, 29, 146; Aynı yazar, Sendikalara ĠliĢkin Hükümlerin Değerlendirilmesi, 33; Keser, (2009)
ĠĢyeri Sendika Temsilciliğinin Güvencesi. 133; Özkaraca Sendikal Güvenceler, 192
390
Çelik, a.g.e., 428-429; Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e.,128
387
146
Öte taraftan 4773 sayılı Kanunla iĢyeri sendika temsilcisinin iĢveren feshi
karĢısındaki güvencesi genel iĢ güvencesi sistemi içine sokulduğundan baĢka bir
problem gündeme gelmiĢtir. Bu problem ise, ĠĢyeri sendika temsilcisinin iĢ
güvencesinden yararlanması noktasında önce 1475 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 13/A
maddesinde, sonra 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 18. maddesinde yer alan koĢulların
aranması gerekip gerekmediğiydi. Bir görüĢ Kanun’un açık ifadesi karĢısında söz
konusu koĢulların aranması gerektiğini ifade etmiĢti.391 Bir baĢka görüĢ ise, 2821
sayılı Sendikalar Kanunu’nun 30. maddesinde temsilcilere özel olarak güvence
getirildiğini, maddede 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 18. maddesinin açıkça ifade
edilmeyerek “ĠĢ Kanunu’nun ilgili hükümleri uygulanır denildiğini”, bunun iĢçi lehine
yorumlanmasının zorunlu olduğunu, bu nedenle iĢçi sayısı ve kıdem koĢullarına
bakılmaksızın iĢyeri sendika temsilcileri hakkında iĢ güvencesine iliĢkin hükümlerin
uygulanması gerektiğini, 135 sayılı Uluslararası ÇalıĢma Örgütü SözleĢmesi’nde
belirtilen etkin korumanın bu Ģekilde sağlanacağını belirtmiĢti.392 Yargıtay ise iĢyeri
sendika temsilcilerinin 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 30. maddesi uyarınca iĢ
güvencesinden yararlanması bakımından belirsiz süreli iĢ sözleĢmesi ile
çalıĢmasının yeterli olduğu, aynı zamanda 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 18.
maddesindeki çalıĢma süresi ile iĢçi sayısına iliĢkin koĢulların aranmayacağı
görüĢündedir.393
Nihayet 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nu yürürlükte kaldıran 6356 sayılı
Kanun’da iĢyeri sendika temsilcilerinin güvencesi güçlendirilerek iĢverenin feshine
karĢı koruma bakımından 4773 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden önceki
duruma benzer bir durum meydana getirilmiĢtir.
ĠĢyeri sendika temsilcilerinin
güvencesi, Kanun’un 24. maddesinde düzenlenmiĢtir. Güvence, temsilcinin feshe
karĢı korunması ve çalıĢma koĢullarında yapılacak esaslı değiĢikliğe karĢı
korunması olmak üzere iki temel üzerine inĢa edilmiĢtir. Düzenlemeye
Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 129-130;; Tuncay A.C.,,(2013) ĠĢ Güvencesi Yasası Neler Getiriyor Çimento
ĠĢveren Dergisi,17, 1, 16; Ertürk ġ (2007) ĠĢyeri Sendika Temsilcisi ve Güvencesi, LEGAL ĠĢ ve Sosyal
Güvenlik Hukuku Dergisi, 13, 22; Keser, ĠĢyeri Sendika Temsilciliğinin Güvencesi. 135
392
Çelik, a.g.e.,428; Süzek S, (2008) ĠĢ Hukuku, YenilenmiĢ 4. Bası, Ġstanbul Beta Yayınları, 594-595;
Yürekli, ĠĢyeri Sendika Temsilcisi.,176-177; Çankaya O, G, Günay C, Ġ, GöktaĢ S., (2005) Türk ĠĢ
Hukukunda ĠĢe Ġade Davaları, 1. Bası, Ankara, Yetkin Yayınları, 157; Cengiz (Urhanoğlu), ĠĢyeri Sendika
Temsilcilerinin Feshe KarĢı Korunması, 65-66
393
Yarg., 9. HD, 26.05.2009 tarih, 2009/36332 Esas, 2009/14724 Karar sayılı Karar, Yarg. 22. HD.,
20.12.2013 tarih, 2013/30872 Esas 2013/29890 Karar sayılı Karar (UYAP)
147
bakıldığında, iĢverenin iĢyeri sendika temsilcisinin iĢ sözleĢmesini ancak haklı
nedenle feshedebileceği görülmektedir. Yine iĢçinin yazılı rızası bulunmaksızın
iĢyeri sendika temsilcisinin iĢyerinin değiĢtirilemeyeceği ve aynı Ģekilde iĢinde
esaslı tarzda bir değiĢiklik yapılamayacağı da anlaĢılmaktadır. Yeri gelmiĢken
belirtmek gerekir ki Kanun’un 24. maddesiyle iĢyeri sendika temsilcilerine asgari
koruma sağlanmakta olup, sözleĢme ya da toplu iĢ sözleĢmeleriyle iĢyeri sendika
temsilcilerine daha fazla güvence sağlanması her zaman mümkündür394.
Düzenlemenin nisbi emredici karakteri bizi bu sonuca götürmektedir.
2.
GÜVENCE
KAPSAMINDAKĠ
ĠġYERĠ
SENDĠKA
TEMSĠLCĠLERĠ:
ĠĢyeri sendika temsilcileri, Kanun’ da sayılan görevleri itibariyle iĢverenle
iĢçiler arasında köprü vazifesi gören, iĢyerinde iĢçileri ve sendikayı temsil eden,
iĢveren ve iĢveren vekilleriyle sık sık karĢı karĢıya gelmesi nedeniyle iĢverenin
olumsuz davranıĢları ve hatta yaptırımlarına maruz kalabilen iĢçileri ifade
etmektedir395. Öncelikle belirtmek gerekir ki bir iĢçinin iĢyeri sendika temsilcilerine
sağlanan güvenceden yararlanabilmesi için 6356 sayılı Kanun’un 27. maddesine
uygun olarak atanmıĢ iĢyeri sendika temsilcisi statüsünde bulunması gereklidir 396.
Kanun’un 27. maddesinde belirtilen kurallara uyulmaksızın yapılan bir atama yetkili
sendikaca yapılsa bile muhatabına Kanun’un 24. maddesinde düzenlenen
güvenceden yararlanma imkânı vermeyecektir.
ĠĢyeri sendika temsilcisinin iĢ sözleĢmesinin belirli süreli ya da belirsiz süreli
olması 6356 sayılı Kanun’un 24. maddesinde düzenlenen güvenceden yararlanma
noktasında belirleyici değildir. Oysa mülga 2821 sayılı Kanun’un iĢyeri sendika
temsilcisinin güvencesinin düzenlendiği 30. maddesinin 1. fıkrasında “İşyeri
sendika temsilcisinin belirsiz süreli hizmet akdinin işveren tarafından feshinde İş
Kanununun ilgili hükümleri uygulanır” hükmüne yer verilerek belirsiz süreli iĢ
sözleĢmesiyle çalıĢan iĢyeri sendika temsilcisinin iĢverenin feshine karĢı
394
Narmanlıoğlu, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri, 261
Süzek, ĠĢ Hukuku,. 661; Astarlı, Sendikal Güvenceler., 153
396
Narmanlıoğlu, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri, s. 263-264; Astarlı, Sendikal Güvenceler., 155-156
395
148
korunması düzenlenmiĢti. Bununla birlikte iĢyeri sendika temsilcilerine sağlanan
çalıĢma koĢullarında esaslı değiĢikliğe karĢı koruma yönünden böyle bir ayrıma
gidilmemiĢti.
Güvenceden yararlanacak iĢyeri sendika temsilcilerinin temsilci olabilme
koĢullarının, atanmalarının ve görevlerinin ayrı baĢlıklarda incelenmesi yerinde
olacağından konunun aĢağıdaki Ģekilde alt baĢlıklar halinde ele alınmasının yararlı
olacağı kanısındayız.
2.1.
ĠġYERĠ SENDĠKA TEMSĠLCĠSĠ OLABĠLME KOġULLARI:
6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 27. maddesinin
1. fıkrasına göre, toplu iĢ sözleĢmesi yapım sürecinde yetkisi kesinleĢen sendika
“işyerinde çalışan üyeleri arasından” iĢyeri sendika temsilcisi ya da temsilcileri
atayacaktır. Hükümden de anlaĢıldığı üzere, iĢyeri sendika temsilcisi olabilmek için
iĢçi sıfatına sahip olmak, atanacağı iĢyerinde çalıĢıyor olmak ve atayacak
sendikanın üyesi olmak gerekli ve yeterlidir397. Mülga 2821 sayılı Kanun’un 34.
maddesinin 2. fıkrasındaki “İşyeri sendika temsilcisi olabilmek için kurucu
olabilmek hususunda 5 inci maddede belirtilen şartları haiz olmak gerekir” gibi bir
kurala
ise 6356 sayılı Kanun’ da yer verilmemiĢtir. Bu itibarla iĢyeri sendika
temsilcisi olabilmek için 2821 sayılı Kanun zamanında bulunması gereken
koĢullardan Türk vatandaĢı olma, sendikanın kurulduğu iĢkolunda fiilen çalıĢma ve
Türkçe okur-yazar olma ile belirli suçlardan mahkûm olmama koĢulları 6356 sayılı
Kanun ile birlikte artık aranmayacaktır.
ĠĢyeri sendika temsilcileri iĢçi sıfatına sahip kiĢilerdir. Bir baĢka ifadeyle
iĢyeri
sendika
temsilcileri
iĢçiler
arasından
atanmaktadır.
ĠĢyeri
sendika
temsilcisinin iĢ kanunlarına ya da Türk Borçlar Kanunu’na tabi bir iĢçi olması
mümkündür398. 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu iĢçinin
tanımı bakımından 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’na yollamada bulunmuĢtur (md. 2/3). Bu
Kanun’a göre ise iĢçi iĢ sözleĢmesiyle çalıĢan gerçek kiĢi olarak tanımlanmıĢtır
397
Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 124-125; Narmanlıoğlu, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri247-248; Demir, ĠĢ Hukuku ve
Uygulaması, s. 487
398
Süzek, ĠĢ Hukuku,. 663-664; Özkaraca Sendikal Güvenceler, 194; Narmanlıoğlu Toplu ĠĢ ĠliĢkileri, 264
149
(md. 2/1). Bununla birlikte bu tanım kavramın unsurlarını vermekten uzaktır. Bu
nedenle iĢçinin, ücret mukabilinde belirli ya da belirsiz bir süre için iĢverene
bağımlı olarak iĢ görmeyi taahhüt eden iĢ sözleĢmesi tarafı olarak tanımlanması
mümkündür399.
Diğer taraftan 6356 sayılı Kanun’un 2. maddesinin 4. fıkrasında, “İş
sözleşmesi dışında ücret karşılığı iş görmeyi taşıma, eser, vekâlet, yayın,
komisyon ve adi şirket sözleşmesine göre bağımsız olarak meslekî faaliyet olarak
yürüten gerçek kişiler de bu Kanunun ikinci ila altıncı bölümleri bakımından işçi
sayılır” hükmüne yer verilerek iĢçi niteliği taĢımayan bir kısım kiĢilerin 6356 sayılı
Kanunu’nun belirli bölümleri bakımından Kanun tarafından iĢçi kabul edilmiĢtir.
Sendikal haklardan yararlanma, sendika üyeliği ve iĢyeri sendika temsilciliğinin
güvencesi ile iĢyeri sendika temsilcisin atanması ve görevleri Kanun’un ikinci ila
altıncı bölümleri arasında yer aldığından ücret karĢılığı taĢıma, eser, vekâlet,
yayın, komisyon ve adi Ģirket sözleĢmesine göre bağımsız olarak meslekî faaliyet
olarak yürüten gerçek kiĢilerin de teorik olarak iĢyeri sendika temsilcisi olarak
atanmaları mümkündür.
4857 sayılı ĠĢ Kanunu’na göre iĢveren vekilleri, iĢveren adına hareket eden
ve iĢin, iĢyerinin ve iĢletmenin yönetiminde görev alan kimselerdir (md. 2/5). Bu
kiĢiler iĢçi sıfatına sahip kiĢilerdir. 6356 sayılı Kanun ise iĢveren vekili kavramını
kendi uygulaması bakımından daraltmıĢtır. Buna göre, iĢveren vekili, iĢveren adına
iĢletmenin bütününü yönetenleri ifade etmekte olup, bu tanıma uygun iĢveren vekili
6356 sayılı Kanun uygulaması bakımından iĢveren sayılmaktadır (md. 2/1.e-2).
Görüldüğü gibi 6356 sayılı Kanun uygulaması bakımından iĢveren vekili iĢveren
sıfatına sahip olacağından iĢyeri sendika temsilcisi olması mümkün değildir. Ancak
4857 sayılı ĠĢ Kanunu’na göre iĢveren vekili olup da iĢletmenin bütününü
yönetmeyenler bakımından farklı bir değerlendirme yapılması gereklidir. Zira bu
iĢveren vekilleri iĢçidirler. Bir görüĢ teorik olarak bir engel bulunmasa da ĠĢ
Kanunu’na göre iĢveren vekili olan bir kiĢide hem iĢveren vekilliği sıfatının hem de
iĢyeri sendika temsilciliği sıfatının birleĢmesinin çatıĢan menfaatlere ve amaca
399
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e.,150
150
uygun düĢmeyeceğini ifade ederken400 diğer bir görüĢ ise, bu kiĢilerin iĢçi olmaları
nedeniyle
sendika
üyesi
olabileceklerini
ve
iĢyeri
sendika
temsilcisi
seçilebileceklerini belirtmiĢtir.401 Kanaatimizce ĠĢ Kanunu’na göre iĢveren vekili
olan iĢçinin iĢyeri sendika temsilcisi olabilmesini engelleyen bir hüküm
bulunmamaktadır. ĠĢyeri sendika temsilcisi olabilmek sendika özgürlüğü ile ilgili
olduğundan Anayasanın 51. maddesi ve 13. maddesi birlikte dikkate alınarak aksi
yönde bir kanun hükmü bulunmaması nedeniyle 4857 sayılı ĠĢ Kanunu anlamında
iĢveren vekili olup da 6356 sayılı Kanun’a göre iĢveren vekili sayılmayan iĢçilerin,
iĢyeri sendika temsilcisi olabileceklerinin kabulü gerekir. Ayrıca formen, usta,
ustabaĢı, vardiya amiri gibi iĢverenden ziyade iĢçilere yakın olan kiĢiler de 4857
sayılı ĠĢ Kanunu anlamında iĢveren vekili sayıldıklarından, bu iĢçilerin iĢyeri
sendika temsilcisi olamayacaklarının ileri sürülmesi, düzenlemede öngörülmeyen
ve düzenlemeyle amaçlanmayan bir sınırlandırmanın yorum yoluyla getirilmesi
sonucunu ortaya çıkaracaktır.
2.2.
ĠġYERĠ SENDĠKA TEMSĠLCĠLERĠNĠN ATANMALARI
2.2.1.
Atanma Usulü:
ĠĢyeri sendika temsilcileri, iĢyerindeki iĢçi sayısına göre değiĢen sayıda
olmak üzere toplu iĢ sözleĢmesi yapma sürecinde yetkisi kesinleĢen sendika
tarafından atanabilmektedirler. Buna göre sendika; iĢyerinde iĢçi sayısı elliye
kadar ise bir, elli bir ile yüz arasında ise en çok iki, yüz bir ile beĢ yüz arasında ise
en çok üç, beĢ yüz bir ile bin arasında ise en çok dört, bin bir ile iki bin arasında
ise en çok altı, iki binden fazla ise en çok sekiz üyesi olan iĢçiyi iĢyeri sendika
temsilcisi olarak atayabilecektir (md. 27/2). Sendika tarafından birden fazla iĢyeri
sendika temsilcisi atandığı durumlarda temsilcilerden bir tanesinin baĢ temsilci
olarak belirlenmesi mümkündür (md.27/2). Ayrıca belirtelim ki baĢ temsilci
400
Narmanlıoğlu, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri,248;Dn: 551; Aynı Yazar, ĠĢyeri Sendika Temsilcileri (Atanmaları,
Görevleri ve Güvenceleri), 176 Dn. 16
401
Okur, A.R, (1985) Türk ĠĢ Hukukunda Sendika ĠĢyeri Temsilciliği ve Güvencesi (Doktora Tezi), Ġstanbul,
Marmara Üniversitesi Ġktisadi Bilimler Fakültesi Yayınları,. 43
151
belirlenmesinde kanuni bir zorunluluk bulunmayıp bu konuda inisiyatif sendikaya
bırakılmıĢtır.402
Kanun iĢyeri sendika temsilcisinin iĢyerinde çalıĢan iĢçiler tarafından
seçilmesini değil, toplu iĢ sözleĢmesi yapma yetkisi kesinleĢen sendika tarafından
atanmasını
öngörmüĢtür.
Bununla
birlikte
Kanun
koyucu
iĢyeri
sendika
temsilcisinin iĢçiler tarafından seçilme yolunu da tamamen kapatmamıĢtır. 6356
sayılı Kanun’un 27. maddesinin 2. fıkrasında, “Sendika tüzüğünde işyeri sendika
temsilcisinin seçimle belirlenmesine ilişkin hüküm bulunması hâlinde, seçilen üye
temsilci olarak atanır.” denilmiĢtir. Bu itibarla iĢyeri sendika temsilcilerinin
tespitinde
belirleyici
olan
sendikanın
tüzüğüdür.
Tüzükte
iĢyeri
sendika
temsilcisinin seçimle belirleneceğine dair bir hüküm yoksa sendika tarafından
atama yoluyla iĢyeri sendika temsilcileri belirlenecektir. Bu arada iĢyeri sendika
temsilcilerinin iĢyerinde seçimle belirlenmesinin daha demokratik bir yöntem
olduğu da açıktır.403 Nitekim madde gerekçesinde de bu husus, “Ancak sendika içi
demokrasinin
güçlenmesi açısından sendikanın
tüzüğünde
işyeri sendika
temsilcisinin seçimle belirlenmesine ilişkin hüküm bulunması halinde seçilen
üyenin temsilci olarak atanabileceği belirtilerek sendikalara yol gösterilmiştir.”
denilerek ifade edilmiĢ bulunmaktadır.404
ĠĢyeri sendika temsilcilerinin sayısı Kanun’ da iĢyerindeki iĢçi sayısına göre
belirlenmiĢtir. ĠĢletme toplu iĢ sözleĢmesi için yetkisi kesinleĢen sendika da tüm
iĢletmedeki iĢçi sayısına göre değil, iĢletme kapsamındaki her bir iĢyeri için ayrı
hesaplanıp değerlendirilecek iĢçi sayısına göre iĢyeri sendika temsilcisi ya da
temsilcilerini atayabilecektir.405Buradan
kapsamındaki
görülmektedir.
her
406
bir
iĢyeri
için
hareketle
iĢyeri
yetkili sendikanın
sendika
temsilcisi
iĢletme
atayabileceği
Diğer taraftan iĢyeri sendika temsilcisinin iĢyerinde çalıĢan
sendika üyesi iĢçi olması zorunlu olduğundan, eğer yetkisi kesinleĢen sendikanın
402
Keser, ĠĢyeri Sendika Temsilciliğinin Güvencesi. 130
Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 125
404
6356 sayılı Kanun Gerekçesi
405
Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 124-125; Demir ,ĠĢ Hukuku ve Uygulaması, 488
406
Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 496; Narmanlıoğlu, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri, 251; Aynı Yazar, ĠĢyeri
Sendika Temsilcileri (Atanmaları, Görevleri ve Güvenceleri), s. 185; Keser, ĠĢyeri Sendika Temsilciliğinin
Güvencesi. 130; Ertürk, ĠĢyeri Sendika Temsilcisi, 17, Yürekli, ĠĢyeri Sendika Temsilcisi.,103; Sur,
a.g.e.,170; Tuğ, Sendikalar. 174; Demir, ĠĢ Hukuku ve Uygulaması, 488
403
152
iĢletme kapsamındaki bazı iĢyerlerinde üyesi bulunmuyorsa, bu iĢyerleri açısından
sendikanın iĢyeri sendika temsilcisi atayamama ihtimali bulunmaktadır407. Ayrıca
ifade edelim ki iĢverenin iĢyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden
bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler ile dinlenme, çocuk
emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve
avlu gibi diğer eklentiler iĢyerinden bağımsız bir niteliğe sahip olmadıklarından iĢçi
sayısının ve buna göre iĢyeri sendika temsilcisi sayısının tespitinde bağlı oldukları
iĢyeriyle birlikte dikkate alınırlar.408 Yine sendika tarafından bu yerler ayrı birer
iĢyeriymiĢ gibi değerlendirilerek iĢyeri sendika temsilcisi ya da temsilcileri
atanamaz. Bununla birlikte kanunen bir engel bulunmadığından iĢyerine atanan
temsilciler arasında iĢ bölümü yapılarak bir kısım iĢyeri sendika temsilcilerinin bu
yerlerde görev yapması mümkün ve geçerlidir.409
ĠĢyerinde atanabilecek iĢyeri sendika temsilcisi sayısının belirlenmesinde
sendika veya yetkili sendika üyesi olsun ya da olmasın iĢyerindeki bütün iĢçiler
dikkate alınacaktır.410 Bu noktada iĢçi sıfatını taĢımadığı için çıraklar ve stajyerler,
Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’na göre iĢveren sayıldıkları için iĢveren
vekilleri ve iĢverenin iĢçisi olmakla birlikte geçici iĢ iliĢkisi kapsamında baĢka bir
iĢyerinde çalıĢan iĢçiler iĢyerindeki iĢçi sayısına dâhil edilmeyeceklerdir. Bununla
birlikte iĢ sözleĢmesi devam ettiği için iĢ sözleĢmeleri askıda olan iĢçilerin, belirli
süreli iĢ sözleĢmesi ile çalıĢan iĢçilerin, kısmi süreli iĢ sözleĢmesi ile çalıĢan
iĢçilerin iĢyerindeki iĢçi sayısına dâhil olduğunda kuĢku yoktur. Ancak öğretide bir
görüĢ iĢçi sayısının belirlenmesinde iĢverenin bütün kadrolu iĢçilerinin göz önüne
alınması gerektiğini, buna karĢılık geçici olarak istihdam edilen iĢçilerin iĢçi
sayısına dahil olmayacağını belirtmiĢtir. 411 Kanaatimizce burada belirleyici olan iĢçi
sıfatına sahip olup iĢyerinin iĢçisi olmaktır. Bu itibarla ister mevsimlik iĢçi olsun,
ister 5620 sayılı Kanun’a tabi vizeli iĢçi olsun iĢyerinin iĢçisi olup iĢ sözleĢmesi
407
Narmanlıoğlu, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri, 251; Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 495 vd;; Tuğ, Sendikalar, 174;
Demir, ĠĢ Hukuku ve Uygulaması, 488; BaĢbuğ, Toplu iĢ ĠliĢkileri, 80 Yürekli, ĠĢyeri Sendika Temsilcisi.,76;
Ertürk, ĠĢyeri Sendika Temsilcisi, 17
408
Narmanlıoğlu, Toplu iĢ ĠliĢkileri, 250-251; Sur, a.g.e., 170; ġahlanan Sendikalar, 269; Tuğ, Sendikalar,
174
409
Narmanlıoğlu, Toplu iĢ ĠliĢkileri, 251
410
Tuğ, Sendikalar, 175; Demir, ĠĢ Hukuku ve Uygulaması, 489
411
Narmanlıoğlu, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri, 250; Aynı Yazar, ĠĢyeri Sendika Temsilcileri (Atanmaları, Görevleri ve
Güvenceleri), 182-183, Dn. 26
153
devam eden bütün iĢçilerin iĢçi sayısında dikkate alınması Kanun gereğidir. Ayrıca
iĢyeri sendika temsilcilerinin konumu, iĢyerinde çalıĢan iĢçileri temsil etmeleri ile
görevleri dikkate alındığında baĢka bir sonuca da ulaĢılmaz.
ĠĢyerinde çalıĢan iĢçi sayısının ne zaman dikkate alınması gerektiği
üzerinde
de
durulmalıdır.
ĠĢyerindeki
iĢçi
sayısı
atama
anına
göre
belirlenmelidir.412 Zira Kanun’un ifade biçimine göre en geç atama anında iĢçi
sayısının bilinmesi gereklidir ki kaç tane iĢyeri sendika temsilcisi atanabileceği
belirli olsun. Yetkili sendika tarafından atama iĢlemi yapıldıktan sonra iĢçi
sayısındaki değiĢikliklerin iĢyeri sendika temsilcisi sayısını etkileyip etkilemeyeceği
konusunda kanunda bir açıklık bulunmamaktadır. Öğretide bu konuda farklı
görüĢler ileri sürülmüĢtür. Yeri gelmiĢken belirtelim ki 2821 sayılı Kanun’ da yer
alan düzenlemenin de aynı nitelikte olması göz önünde bulundurulduğunda, bu
Kanun zamanında beyan edilen görüĢlerin 6356 sayılı Kanun zamanında da
savunulabileceği görülmektedir. Bu itibarla öğretide bir görüĢe göre, hükmün
amacı dikkate alındığında temsilci sayısının değiĢen durumlara göre yeniden
belirlenmesi doğru olacaktır.413 Diğer bir görüĢe göre ise, iĢçi sayısında sonradan
meydana gelen değiĢiklikler nedeniyle iĢyeri sendika temsilcisi sayısının
değiĢtirilmesi için talepte bulunulamaz414.
Yargıtay da sonradan iĢçi sayısında
meydana gelen değiĢikliklerin iĢyeri sendika temsilcisi sayısını etkileyemeyeceği
görüĢündedir415. Kanaatimizce iĢyeri sendika temsilcileri yetkisi kesinleĢen sendika
tarafından her toplu iĢ sözleĢmesi dönemi için atama tarihindeki iĢçi sayına göre
sayıları
belirlenip
götürmektedir.
atanacaklardır.
Özellikle
iĢçi
Kanun’un
sayısındaki
ifade
tarzı
değiĢimlere
bizi
göre
bu
sonuca
iĢyeri
sendika
temsilcisinin sayısının ayarlanabileceği kabul edilirse iĢyeri sendika temsilcisinin
sayısının azalması gerektiği durumda, temsilcisinin görevinin kendiliğinden mi
sona ereceği yoksa sendika tarafından mı sona erdirileceği, kendiliğinden sona
ereceği kabul edilirse ya da iĢverenin baĢvurusu üzerine sendika tarafından
temsilcilerin görevine son verilmezse hangi temsilcinin görevinin sona ereceği
412
Tuncay/SavaĢ Kutsal a.g.e., s. 125; Yürekli, ĠĢyeri Sendika Temsilcisi.,103
ġahlanan, Sendikalar, 237; Demir, ĠĢ Hukuku ve Uygulaması, 490
414
Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 500-501; Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 125; BaĢbuğ, Toplu iĢ ĠliĢkileri,
81:Ertürk ĠĢyeri Sendika Temsilcisi, 71 vd..
415
Yarg. 9. Hukuk Dairesi, 19.05.1997 tarih, 1997/8277 Esas, 1997/10507 Karar (Tekstil ĠĢveren Dergisi,
ġubat 1998, S. 14-15, )
413
154
çözülmesi gereken bir problem olarak karĢımıza çıkacaktır. Yine bu görüĢ
benimsenirse Kanun’da iĢyeri sendika temsilci sayısının iĢçi sayısına göre azami
olarak belirlenmesi sebebiyle sendikalara hükmün uygulanması bakımından yetkili
oldukları iĢyerlerindeki iĢçi sayısını sürekli takip etme gibi bir görev yüklenmiĢ
olacaktır. Bu nedenle atama iĢleminden sonra iĢçi sayısındaki değiĢimler daha
fazla iĢyeri sendika temsilcisi atanmasına gerekçe oluĢturmayacağı gibi atanmıĢ
olan iĢyeri sendika temsilcilerinin görevlerinin sona ermesine de neden
olmayacaktır.
Sendika tarafından iĢyerindeki iĢçi sayısına göre kanunun öngördüğü
sınırlar içinde iĢyeri sendika temsilcisi atanabilecektir. Kanunun öngördüğü sınırın
üzerinde iĢyeri sendika temsilcisi atanması durumunda bu kapsamda temsilci
olarak atanan iĢçi ya da iĢçilerin 6356 sayılı Kanun anlamında iĢyeri sendika
temsilcisi niteliği taĢımayacağı ve iĢyeri sendika temsilcileri için öngörülen
güvenceden yararlanamayacağı açıktır.416
2.2.2.
Temsilcilik Sıfatının Kazanılması
6356 sayılı Kanun’un 27. maddesinin 1. fıkrasında, “Toplu iĢ sözleĢmesi
yapmak üzere yetkisi kesinleĢen sendika; … iĢyeri sendika temsilcisini iĢyerinde
çalıĢan üyeleri arasından atayarak on beĢ gün içinde kimliklerini iĢverene bildirir”
denilmiĢtir. Hükümde yer alan iĢverene yapılacak bildirimin hukuki sonucunun ne
olduğu konusunda öğretide farklı görüĢler ileri sürülmüĢtür. Bir görüĢe göre,
sendikanın iĢçiyi iĢyeri sendika temsilcisi atamasıyla birlikte temsilcilik sıfatı
kazanılır. Bildirim ise temsilcilik sıfatına bağlı sonuçların doğması için gereklidir. 417
Bildirimin kurucu fonksiyonu bulunmamaktadır. Bu itibarla iĢveren bildirimden önce
temsilciliğe atanmadan haberdar olursa baĢta iĢyeri sendika temsilciğine sağlanan
güvence olmak üzere temsilciliğe bağlanan tüm sonuçlar iĢverenin temsilciliği
öğrendiği tarihten itibaren ortaya çıkar.418 Bir baĢka görüĢe göre ise iĢverene
yapılacak bildirim kurucu niteliktedir. Temsilcilik sıfatının kazanılması ve
temsilcilere sağlanan güvenceden yararlanılabilmesi için bildirimin yapılması
416
Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 495
Narmanlıoğlu,Toplu iĢ ĠliĢkileri, s. 253; Keser, ĠĢyeri Sendika Temsilciliğinin Güvencesi. 138
418
Narmanlıoğlu,Toplu iĢ ĠliĢkileri, 253
417
155
zorunludur. Ayrıca temsilcilik sıfatının kazanıldığı tarih de atama konusundaki
yönetim kurulu kararı tarihi değil, iĢverene yapılan bildirimin yapıldığı tarihtir. 419
Kanaatimizce toplu iĢ sözleĢmesi yetkisi kesinleĢen sendikanın iĢçiyi
temsilci olarak atamasıyla birlikte temsilcilik sıfatı kazanılır. Atama iĢlemini de
sendikanın tüzüğüne göre yetkili organı gerçekleĢtirir. Bir görüĢe göre, temsilcinin,
güvenceden yararlanabilmesi ve görevini yerine getirebilmesi için isminin iĢverene
bildirilmesi gereklidir.420 ĠĢyerinde iĢverenle iĢçiler ve sendika arasında köprü
görevi görecek, bu nedenle de iĢverenin olumsuz davranıĢlarıyla yaptırımlarının
muhatabı olma riskini taĢıyacak temsilcinin kimliğinin iĢveren tarafından bilinmesi
eĢyanın tabiatı gereğidir. Bununla beraber iĢverene bildirim güvenceden
yararlanabilmenin bir koĢulu olarak Kanun’da öngörülmüĢ değildir. Ayrıca iĢveren
tarafından kendisine bildirim yapılmadan da iĢyeri sendika temsilcisinin kimliği
öğrenilebilir. Bu durumda iĢverenin sendikal ayrımcılık oluĢturan kötüniyetli
davranıĢlarına
karĢı iĢçinin
temsilcilik güvencesinden
yararlanamayacağını
söylemenin yerinde olmayacağı düĢüncesindeyiz. Aksi durumda yorum yoluyla
güvence etkisiz hale getirilmiĢ olacaktır. Bu itibarla iĢverene temsilcinin kimliğinin
bildirilmesi güvenceden yararlanma bakımından kurucu bir fonksiyona sahip
değildir.
2.2.3.
Temsilcilik Sıfatının Sona Ermesi
ĠĢyeri sendika temsilcilerine sağlanan güvence, iĢyeri sendika temsilciliği
sıfatına bağlıdır. Bu nedenle temsilcilik sıfatının sona ermesi ile birlikte temsilcinin
görevi de sona erecek, güvenceden yararlanma imkânı ise ortadan kalkacaktır.
Diğer taraftan iĢyeri sendika temsilcilerine sağlanan güvencenin temsilcilik süresi
ile sınırlı tutulması öğretide eleĢtirilere neden olmuĢ ve temsilcilik süresinin
bitiminden itibaren altı ay ya da bir yıl kadar daha güvencenin devamının
sağlanması noktasında kanuni düzenleme yapılmasının isabetli olacağı ifade
edilmiĢtir.421
419
Demir, ĠĢ Hukuku ve Uygulaması, 490
2821 sayılı Kanun zamanında ileri sürülen bu görüĢ için bkz. Tuğ, Sendikalar ,175
421
Süzek, ĠĢ Hukuku,. 662-663; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 198; Yürekli, .ĠĢyeri Sendika Temsilcisi
,209; Narmanlıoğlu, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri, 264-265
420
156
Gerçekten de Türkiye tarafından onaylanan 135 sayılı Uluslararası ÇalıĢma
Örgütü SözleĢmesi’nin 1. maddesi uyarınca, “İşletmelerdeki işçi temsilcileri,
kanunlara toplu sözleşmelere veya yürürlükteki sözleşmelere dayalı diğer
düzenlemelere uygun hareket etmeleri koşulu ile işten çıkarma dahil kendilerine
zarar verebilecek ve işçi temsilcisi sıfatını taşımalarından veya bu sıfatla
faaliyetlerde
bulunmalarından,
sendika
üyesi
olmalarından
veya
sendika
faaliyetlerine katılmalarından ileri gelecek her nevi işleme karşı etkili bir
korumadan yararlanırlar.” Aynı Ģekilde her ne kadar 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 18.
maddesinde
sadece
“iĢyeri
sendika
temsilciliği”
yapmak
olarak
ulusal
mevzuatımıza yansıtılmıĢ ise de, yine Türkiye tarafından onaylanan 158 sayılı
Uluslararası ÇalıĢma Örgütü SözleĢmesi’nin 5. Maddesinin “b” bendine göre, iĢçi
temsilciliği yapmıĢ olmak, iĢçi temsilciliği yapmak veya iĢçi temsilciliğine talip
olmak iĢ sözleĢmesinin feshinde geçerli neden olarak kabul edilemez. Görüldüğü
gibi, öncelikle iĢyeri sendika temsilciği yapmıĢ olma, iĢ sözleĢmesinin feshinde
geçerli neden kabul edilemez. Ayrıca temsilciye etkin koruma sağlanması,
temsilcilik
görevinden
sonra
da
temsilcilik
nedeniyle
iĢverenin
olumsuz
davranıĢlarına maruz kalabilecek iĢçinin aynı Ģekilde korunmasını gerekli
kılmaktadır. Aksi durumda temsilci, görevinin sona ermesiyle birlikte güvencenin
ortadan
kalkması
nedeniyle
görevini
gerektiği
Ģekilde,
serbestçe
yapamayacaktır.422 Bu nedenle öğretide ifade edildiği gibi iĢyeri sendika
temsilcisine sağlanan güvencenin, temsilcilik görevinin sona ermesinden itibaren
altı ay ya da bir yıl kadar daha devam etmesi bir çözüm olmakla beraber kanuni
düzenlemenin eleĢtirilmesindeki gerekçeler dikkate alındığında, aynı gerekçelerin
temsilcilik süresine ilave edilecek altı ay ya da bir yıllık sürelerin sona ermesinden
itibaren de geçerliliğini koruyacağı açıktır.
Kanaatimizce temsilciye etkin koruma sağlanmasının amacı, temsilcinin
iĢyerindeki konumu ve görevleri nedeniyle üzerine aldığı ek risklerin izalesinin
teminidir. Bu itibarla iĢyeri sendika temsilcisi için öngörülen özel güvence; iĢyeri
sendika temsilciliği yapmak ya da temsilcilik yapmıĢ olmakla ilgilidir. Dolayısıyla
olması gereken bakımından, herhangi bir süre sınırı olmaksızın iĢyeri sendika
temsilciliği nedeniyle iĢçinin iĢ sözleĢmesinin feshedilmesi veya rızası yokken
422
Süzek, ĠĢ Hukuku,. 663
157
çalıĢma koĢullarında esaslı değiĢiklik yapılması durumunda 6356 sayılı Kanun’un
24. maddesindeki güvencenin uygun olduğu ölçüde iĢletilebilmesi gereklidir. Ancak
bu durumda ispat yükü problemi ortaya çıkacaktır. Zira iĢyeri sendika temsilciliği
nedeniyle iĢverenin olumsuz davranıĢlarına maruz kaldığının tam olarak iĢçinden
ispat etmesini beklemek her zaman hakkaniyete uygun düĢmeyebilir. Bununla
birlikte iĢyeri sendika temsilciliğini hali hazırda yapmaktan farklı olarak iĢyeri
sendika temsilciliği yapmıĢ olmakta iĢverenin olumsuz davranıĢı ile iĢyeri sendika
temsilciliği arasındaki illiyet zayıflamaktadır. Bu noktada 6356 sayılı Kanun’un 25.
maddesinin 7. bendi ile 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun olduğu 5. maddesinin 7.
fıkrasında olduğu gibi tam bir ispat yerine kolaylaĢtırılmıĢ bir ispat yükü getirilebilir.
Elbette ki bu görüĢümüz olması gereken yönündendir. Bunun için kanuni
düzenleme yapılması Ģarttır.
ĠĢyerinde uygulanmakta olan toplu iĢ sözleĢmesinin tarafı olan sendikanın
yeni toplu iĢ sözleĢmesi sürecinde yetki alamaması durumunda sendikaca atanan
iĢyeri sendika temsilcilerinin hukuki durumlarının ne olacağının ortaya konulması
gereklidir. 6356 sayılı Kanun’un 27. maddesinin 1. fıkrasında, “Temsilcilerin görevi,
sendikanın yetkisi süresince devam eder.” denilmiĢ ise de, bu hükmün henüz toplu
iĢ sözleĢmesi yapılmayan durumlar için bir anlam ifade ettiğini belirtmek gerekir423.
Zira bir sendika toplu iĢ sözleĢmesi yetkisini, iĢyerinde ya da iĢletmede toplu iĢ
sözleĢmesi yapmak amacıyla almaktadır. Söz konusu amaç gerçekleĢip iĢyerinde
ya da iĢletmede toplu iĢ sözleĢmesi yapılmıĢ ise artık yetki süreci sona ermiĢtir. Bu
itibarla toplu iĢ sözleĢmesi bulunan iĢyerleri bakımından toplu iĢ sözleĢmesi
devam ettiği sürece iĢyeri sendika temsilcilerinin görevlerinin devam edeceğinin,
toplu iĢ sözleĢmesinin sona ermesi ile birlikte de nihayete ereceğinin kabulü
gerekir.424 Öte yandan iĢyeri sendika temsilcisi atama hakkı, toplu iĢ sözleĢmesi
423
ĠĢçi sendikasının, toplu iĢ sözleĢmesi yapılması için çağrı tarihinden itibaren otuz gün içinde yapılacak
olan ilk toplantıya gelmez veya aynı süre içinde toplu görüĢmeye baĢlamazsa yetkisinin düĢmesi (md. 47/2)
örnek olarak verilebilir.
424
Süzek, ĠĢ Hukuku,. 662; Aynı yönde Tuncay/SavaĢ Kutsal, temsilci atama yetkisinin toplu iĢ sözleĢmesi
yetkisi kesinleĢen sendikaya verilmesinin nedeninin toplu iĢ sözleĢmesi sona erip yenisi yapılıncaya kadar
yetkiyi yeniden elde eden sendikanın temsilciden temsilcinin de güvenceden yoksun kalmasının önlenmesi
olduğunu, Kanun koyucunun amacının iĢyeri sendika temsilcilerinin görev süresinin toplu iĢ sözleĢmesi ile
sınırlamak olduğunu, hükümde temsilcilerin görevlerinin toplu iĢ sözleĢmesiyle sona ereceğinin
düzenlenmemesine rağmen toplu iĢ sözleĢmesinin bitimi ile temsilcilerin görevlerinin de sona ereceğini,
toplu iĢ sözleĢmesi devam ettiği sürece temsilcilerin görevlerinin devam edeceğini ifade etmiĢtir
158
yetkisi kesinleĢen sendikaya tanınmıĢtır (md. 27/1). Bu nedenle toplu iĢ
sözleĢmesinin tarafı olan sendika, toplu iĢ sözleĢmesi sona ermeden önceki 120
gün içinde baĢlayabilen (md.35/4) yeni toplu iĢ sözleĢmesi sürecinde yetkili
sendika olamazsa iĢyeri sendika temsilcisi atama hakkına sahip olamayacaktır. 425
Toplu iĢ sözleĢmesinin tarafı olan sendikanın yeni toplu iĢ sözleĢmesi
yapım sürecinde yetkiyi alamaması ve baĢka bir sendikanın yetkili sendika haline
gelmesi durumunda ne olacağı konusunda kanunda bir açıklık bulunmamaktadır.
Bu durumda yetkisi kesinleĢen sendika tarafından Kanun’un 27. maddesinin 1.
fıkrası uyarınca iĢyeri sendika temsilcisi ya da temsilcileri atandığı takdirde
iĢyerinde hem toplu iĢ sözleĢmesinin tarafı olan sendikanın hem de yetkisi
kesinleĢen sendikanın temsilcileri aynı anda görev yapacaklardır426. Bu halde her
iki sendikanın temsilcileri de en fazla 120 gün beraber görev yapıp 6356 sayılı
Kanun’un 24. maddesindeki özel güvenceden yararlanacaklardır427.
ĠĢyeri sendika temsilciliği sıfatı öncelikle yetkili sendikanın yetkisinin sona
ermesi ile beraber sona erecektir. Bu noktada iĢçi sendikasının, toplu iĢ
sözleĢmesi yapılması için çağrı tarihinden itibaren otuz gün içinde yapılacak olan
ilk toplantıya gelmemesi veya aynı süre içinde toplu görüĢmeye baĢlamaması
halinde sendikanın yetkisi düĢecektir (md. 47/2). Toplu görüĢme için kararlaĢtırılan
ilk toplantıya taraflardan birinin gelmemesi veya geldiği hâlde görüĢmeye
baĢlamaması, toplu görüĢmeye baĢladıktan sonra toplantıya devam etmemesi
veya tarafların toplu görüĢme süresi içerisinde anlaĢamadıklarını bir tutanakla
tespit etmeleri ya da toplu görüĢme süresinin anlaĢma olmaksızın sona ermesi
durumunda uyuĢmazlığın altı iĢ günü içinde görevli makama bildirilmemesi iĢçi
sendikasının yetkisinin düĢmesine neden olacaktır (md. 49/1). Yine grev oylaması
sonucunda grev yapılmaması yönündeki kararın kesinleĢmesinden itibaren altı iĢ
(Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 126);Aynı yönde, Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 498 2821 sayılı Kanun
zamanında aynı yöndeki görüĢ için bkz. Yürekli, .ĠĢyeri Sendika Temsilcisi.,164; Sur, a.g.e.,, 169-170
425
Süzek, ĠĢ Hukuku,. 662; Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 498 2821 sayılı Kanun zamanında aynı
yöndeki görüĢ için bkz. Sur, a.g.e.,, 169-170
426
Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e.,. 126; Narmanlıoğlu, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri, 252; Çelik/Caniklioğlu/Canbolat,
a.g.e.,, 498-499 ;2821 sayılı Kanun zamanında aynı yöndeki görüĢ için bkz. Yürekli, .ĠĢyeri Sendika
Temsilcisi.,71-72, Ertürk, ĠĢyeri Sendika Temsilcisi, 15-16; Bozkurt Gümrükçüoğlu, Sendikal Güvenceler,
225
427
2821 sayılı Kanun zamanında aynı yöndeki görüĢ için bkz. Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 498-499
159
günü içinde iĢçi sendikasının; grev ve lokavtın yasak olduğu uyuĢmazlıklarda ise
50. maddenin beĢinci fıkrasında belirtilen tutanağın tebliğinden ya da erteleme
süresinin
uyuĢmazlıkla
sonuçlanması
hâlinde
sürenin
bitiminden
itibaren
taraflardan birinin altı iĢ günü içinde Yüksek Hakem Kuruluna baĢvurmaması
durumunda da iĢçi sendikasının yetkisi düĢecektir (md. 51/1). Aynı Ģekilde grev
kararının, 50. maddenin beĢinci fıkrasında belirtilen uyuĢmazlık tutanağının tebliği
tarihinden itibaren altmıĢ gün içinde alınıp bu süre içerisinde altı iĢ günü önceden
karĢı tarafa bildirilmemesi veya bildirilen tarihte uygulamaya konulmaması iĢçi
sendikasının yetkisini düĢürecektir. (md. 60/1). Nihayet grev ve lokavt erteme
süresinin sonunda anlaĢma sağlanamazsa, altı iĢ günü içinde taraflardan birinin
Yüksek Hakem Kuruluna baĢvurmaması durumunda da iĢçi sendikasının yetkisi
düĢecektir (md. 63/3).
ĠĢyerinin iĢverence kapatılması halinin iĢyeri sendika temsilciği ve temsilciye
sağlanan güvence üzerindeki etkisinin ne olacağı üzerinde ayrıca durulmasının
yararlı olacağı düĢüncesindeyiz. Öğretide bir görüĢ tarafından iĢyerinin kapanması
halinde iĢyeri sendika temsilciliği sıfatının sona ereceği ileri sürülmüĢtür428. Diğer
bir görüĢe göre ise iĢyerinin kapanması halinde iĢyeri sendika temsilcisinin
açacağı iĢe iade davasının reddedilmesi gerektiği belirtilmiĢtir429. Bu sonuncu
görüĢ uyarınca iĢyeri kalmayınca iĢyeri sendika temsilcisinin de varlık sebebi
ortadan kalkmıĢtır.430 Kanaatimizce burada öncelikle iĢyerinin gerçekten kapatılıp
kapatılmadığı belirlenmelidir. Muvazaalı bir iĢlem ile iĢyerinin kapatılması halinde
iĢyeri sendika temsilcisinin temsilcilik sıfatının ve kendisine sağlanan güvencenin
devam edeceğinde kuĢku duyulmamalıdır. ĠĢyeri gerçekten kapatılmıĢ ise, iĢyeri
sendika temsilciliği ile iĢyeri ile vücut bulduğundan temsilcilik sıfatının sona
erdiğinin ve eski temsilcisinin iĢyeri sendika temsilcisinin güvencesinden
yararlanamayacağının kabulü yerinde olacaktır. Temsilcilik sıfatıyla iĢyeri arasında
bağ bunu gerektirmektedir. Bununla birlikte bu iĢçinin açtığı iĢe iade davasının
reddedilmesi gerektiği yönündeki görüĢe ise ihtiyatlı yaklaĢılmalıdır. Zira eski
temsilci, iĢyeri sendika temsilcisine sağlanan güvenceden yararlanamamakta ise
de, koĢulları varsa 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 18 vd. maddelerinde düzenlenen iĢ
428
Yürekli, ĠĢyeri Sendika Temsilcisi.,233; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 195
Süzek, ĠĢ Hukuku,. 666; ġahlanan, ĠĢyeri Sendika Temsilcisinin Güvencesi, 147
430
Süzek, ĠĢ Hukuku,. 666
429
160
güvencesine iliĢkin hükümlerinden yararlanabilmesi mümkündür. 6356 sayılı
Kanun’un 24. maddesinden, iĢyeri sendika temsilcisinin açacağı davanın iĢe iade
davası olduğu anlaĢılmaktadır. Nitekim dava açma süresi, yetkili ve görevli
mahkeme ve yargılama usulü de iĢe iade davasıyla aynıdır. Burada usul
hukukunda yer alan karĢı tarafın muvafakati ya da ıslah gibi yargılama sürecine
iliĢkin kurumların da sağladığı imkânlar da gözetilmelidir. Bu itibarla iĢyerinin
kapanması nedeniyle temsilcilik sıfatı sona eren iĢyeri sendika temsilcisinin
açacağı iĢe iade davasının peĢinen reddi yerine, somut olayın özelliklerine göre iĢ
güvencesine iliĢkin hükümler uygulanarak dava değerlendirildikten sonra karar
verilmesi yerinde olacaktır.
Son olarak, iĢ sözleĢmesinin sona ermesi, sendika üyeliğinin sona ermesi,
temsilcilikten istifa, iĢçinin yazılı rızası ile baĢka bir iĢyerine nakil edilme, sendika
tarafından görevine son verilme halinde temsilcilik sıfatı da sona erecektir. 431
Ayrıca temsilcinin ayırtım gücünü kaybetmesi de temsilcilik sıfatının sona
ermesine neden olacaktır.432
3.2
ĠġYERĠ SENDĠKA TEMSĠLCĠLERĠNĠN GÖREVLERĠ
Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 27. maddesinin 3.
fıkrasında iĢyeri sendika temsilcilerinin görevleri, 4. fıkrasında ise görevlerini
yerine getirirken uyması gereken kurallar düzenlenmiĢtir. Buna göre iĢyeri sendika
temsilcileri, iĢçilerin dileklerini dinlemek ve Ģikâyetlerini çözümlemek, iĢçi ve
iĢveren arasındaki iĢ birliğini, çalıĢma barıĢını ve uyumunu sağlamak, iĢçilerin hak
ve çıkarlarını gözetmek ve iĢ kanunları ile toplu iĢ sözleĢmelerinde öngörülen
çalıĢma Ģartlarının uygulanmasına yardımcı olmakla görevlidir. ĠĢyeri sendika
temsilcileri bu görevlerini iĢyeri ile sınırlı olarak yerine getireceklerdir.
Ayrıca
temsilciler görevlerini yerine getirirken iĢyerindeki iĢlerini aksatmamalı ve iĢ
disiplinine aykırı davranıĢta bulunmamalıdırlar. Bu itibarla iĢveren tarafından
yönetim hakkı kapsamında izin verilmemiĢse ya da toplu iĢ sözleĢmesinde bu
yönde hüküm yoksa temsilcilerin çalıĢma saatleri içinde temsilcilik görevlerini
431
Narmanlıoğlu, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri, s. 254-255; Süzek, ĠĢ Hukuku,. 662; Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e.,126127;Yürekli, .ĠĢyeri Sendika Temsilcisi.,220 vd..; Sur, a.g.e., 172
432
Narmanlıoğlu,Toplu ĠĢ ĠliĢkileri, 255
161
yapmalarının önüne geçilmiĢtir.433 Öte yandan iĢverence temsilcilerin görevlerini
hızlı ve etkili biçimde yapmalarına imkân verecek kolaylıklar sağlanmalıdır. Bu
noktada iĢveren tarafından temsilcinin iĢçilerle görüĢmesi için uygun zaman ve
ortam yaratılmalıdır.
ĠĢyeri sendika temsilcilerine 6356 sayılı Kanun dıĢında diğer pozitif
metinlerde de çeĢitli görevler verildiği görülmektedir. Örneğin 6331 sayılı ĠĢ Sağlığı
ve Güvenliği Kanunu’nun 20. maddesinin 1. fıkrasında, “İşveren; işyerinin değişik
bölümlerindeki riskler ve çalışan sayılarını göz önünde bulundurarak dengeli
dağılıma özen göstermek kaydıyla, çalışanlar arasında yapılacak seçim veya
seçimle belirlenemediği durumda atama yoluyla, aşağıda belirtilen sayılarda
çalışan temsilcisini görevlendirir” denildikten sonra aynı maddenin f. fıkrasında,
“İşyerinde yetkili sendika bulunması hâlinde, işyeri sendika temsilcileri çalışan
temsilcisi olarak da görev yapar” hükmüne yer verilerek, iĢ sağlığı ve güvenliği ile
ilgili çalıĢmalara katılma, çalıĢmaları izleme, tedbir alınmasını isteme, tekliflerde
bulunma ve benzeri konularda çalıĢanları temsil etmeye yetkili olan (ĠSGK m.
3/1.c) çalıĢan temsilcisinin, varsa iĢyeri sendika temsilcisi olduğu belirtilmiĢtir434.
Yine Yıllık Ücretli Ġzin Yönetmeliği’nin 15. maddesinde, iĢyerindeki iĢçi sayısı 100’
den fazla olduğunda oluĢturulan izin kurulunda, kurulun iĢçi üyeleri ve yedeklerinin
varsa iĢyeri sendika temsilcileri tarafından seçileceği hüküm altına alınmıĢtır.
ĠĢyeri sendika temsilcilerinin Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu ve
diğer mevzuatta sayılan görevlerine ek olarak toplu iĢ sözleĢmesiyle yeni görevler
eklenmesi mümkündür.435 Aynı Ģekilde sendika tüzüğünde de iĢyeri sendika
temsilcisine farklı görevler verilebildiği görülmektedir.436 Bununla birlikte temsilci bu
görevlerini iĢlerini aksatmamak ve iĢ disiplinine aykırı olmamak koĢuluyla yerine
getirirler.437 Bu noktada örneğin toplu iĢ sözleĢmesinde iĢyerindeki disiplin
kurulunda iĢyeri sendika temsilcilerine yer verildiği sıklıkla görülmektedir.438
433
Demir, ĠĢ Hukuku ve Uygulaması, 492
BaĢbuğ, Toplu iĢ ĠliĢkileri, 81
435
Narmanlıoğlu, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri, 257; Tuğ, Sendikalar, 177; Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e.,
Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e.,497;
436
Tuğ, Sendikalar, 178
437
Narmanlıoğlu, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri, 257; Tuğ, Sendikalar. 177; Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 127
438
Tuğ, Sendikalar, 177;Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 127; Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 496
434
126;
162
3.
ĠġYERĠ
SENDĠKA
TEMSĠLCĠLERĠNĠN
FESHE
KARġI
KORUNMASI
ĠĢyeri sendika temsilcisine sağlanan güvencenin en önemli ayağını
temsilcinin iĢverenin feshine karĢı korunması oluĢturmaktadır. Bu koruma ise
temsilciye etkin bir iĢ güvencesi sağlanmasıyla mümkündür. Güvencenin
düzenlendiği 6356 sayılı Kanun’un 24. maddesinin 1. fıkrasında, “ĠĢveren, iĢyeri
sendika temsilcilerinin iĢ sözleĢmelerini haklı bir neden olmadıkça ve nedenini
yazılı olarak açık ve kesin Ģekilde belirtmedikçe feshedemez” denilerek iĢveren
açısından sözleĢmenin feshinde haklı nedene dayanma zorunluluğu getirilmiĢtir.
Maddenin devamında ise feshe karĢı iĢçi ya da sendikanın iĢe iade davası
açabileceği kabul edilmiĢtir. ĠĢe iade davası neticesinde feshin geçersizliğine karar
verilirse temsilcinin iĢe iade edileceği ve bu süreçte fesih tarihi ile kararın
kesinleĢme tarihi arasında yoksun kaldığı ücret ve eklerinin temsilciye ödeneceği
belirtilmiĢtir. Yine maddede kararın kesinleĢmesinden itibaren iĢçinin hak düĢürücü
süre içinde iĢe baĢlamak için iĢverene baĢvurmak zorunda olduğu, bu baĢvuru
üzerine iĢverenin iĢe baĢlatma yükümlülüğü olduğu, temsilci iĢe baĢlatılmazsa iĢ
iliĢkisinin devam ettiği kabul edilerek ücret ve diğer haklarının temsilcilik süresince
ödenmeye devam edileceği ifade edilmiĢtir.
Görüldüğü gibi, normal iĢçilerin iĢ güvencesi sisteminde iĢverene tanınan
iĢe baĢlatma ya da iĢ güvencesi tazminatı ödeyerek iĢe baĢlatmama tercihleri
iĢyeri sendika temsilcileri bakımından geçerli değildir.439 Bu noktada 4773 sayılı
Kanunla değiĢtirilmeden önceki 2821 sayılı Kanun’un 30. maddesinde olduğu gibi
iĢverenin iĢe baĢlatma yükümlülüğü mutlak olarak düzenlenmiĢtir. Bu Ģekilde
temsilcilere etkin bir koruma ve özel iĢ güvencesi getirildiği görülmektedir. 440
439
Süzek, ĠĢ Hukuku,. 661
Öğretide bir görüĢ burada iĢverenin mutlak iĢe iade yükümlülüğü olduğunu ifade ederken Tuncay/SavaĢ
Kutsal, a.g.e., 132; Ġnciroğlu, L (2013), Yeni Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nda ĠĢyeri Sendika
Temsilcisinin Güvencesi, ÇalıĢma ve Toplum Dergisi, 1 .36, 67), diğer bir görüĢ ise bu hükümle iĢyeri
sendika temsilcileri açısından tam bir istihdam öngörülmediğini, sadece iĢverenin fesih hakkının
sınırlandırılarak kanuna aykırı feshin geçersizliği ile temsilcinin iĢe iade imkanına kavuĢturulduğunu
belirtmiĢtir (Narmanlıoğlu, Toplu iĢ ĠliĢkileri, 262)
440
163
ĠġVERENĠN
3.1.
FESHĠ
HAKLI
BĠR
NEDENE
DAYANDIRMA
ZORUNLULUĞU
6356 sayılı Kanunla birlikte iĢyeri sendika temsilcilerinin iĢ sözleĢmesinin
iĢverence feshinde, feshi haklı nedene dayandırma zorunluluğu getirilmiĢtir.
Esasen iĢyeri sendika temsilcilerini iĢverenin feshine karĢı koruyan ve onlara
güvence sağlayan bu düzenleme mevzuatımızda ilk defa yer almıĢ değildir. Daha
önce de ifade edildiği üzere 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 30. maddesinin ilk
halinde
de
bu
koruma
öngörülmüĢ ve
iĢyeri
sendika
temsilcilerinin
iĢ
sözleĢmesinin iĢverence ancak haklı nedenle feshedilebileceği kabul edilmiĢti.
Ancak daha sonra 4773 sayılı Kanunla birlikte 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun
30. maddesi değiĢtirilerek iĢyeri sendika temsilcileri bakımından normal iĢçiler için
öngörülen iĢ güvencesine iliĢkin hükümlere yollamada bulunulmuĢtu. 6356 sayılı
Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu ise iĢyeri sendika temsilcilerinin
güvencesinde bu geriye gidiĢi ortadan kaldırarak iĢverenin feshine karĢı
temsilcilere etkin bir koruma sağlamaya çalıĢmıĢtır.
Kanun’un
temsilcilerinin
iş
24.
maddesinin
sözleşmelerini
1.
haklı
fıkrasında,
bir
neden
“İşveren,
işyeri
olmadıkça
sendika
feshedemez”
denilmektedir. Dolayısıyla iĢyeri sendika temsilcisinin iĢ sözleĢmesinin iĢverence
haklı neden dıĢında bir nedenle feshedilmesi halinde temsilciye sağlanan özel
güvence devreye girecektir. Bu itibarla iĢyeri sendika temsilcisinin iĢ sözleĢmesinin
iĢçinin yeterliliğinden veya davranıĢlarından ya da iĢletmenin, iĢyerinin veya iĢin
gereklerinden kaynaklanan geçerli bir nedenle feshedilmesi halinde dahi temsilci
tarafından 24. maddedeki güvence iĢletilebilecektir441.
Diğer taraftan Kanun’ da iĢyeri sendika temsilcisinin iĢ sözleĢmesinin haklı
bir neden olmaksızın iĢverence feshedilemeyeceği ifade edilmekle birlikte haklı
nedenin tanımına yer verilmemiĢtir. Ancak iĢ kanunlarında ve Türk Borçlar
Kanunu’nda iĢ sözleĢmesinin derhal feshinin gerekçesini oluĢturan haklı nedene
iliĢkin açıklamalar ve tasnifler yer almaktadır. Özellikle temsilcilere sağlanan
441
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e., 1076-1077; Tuncay/SavaĢ, a.g.e., s. 122-123; Süzek, ĠĢ Hukuku,.
664-665; Astarlı, Sendikal Güvenceler., 156; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 194
164
güvenceden tabi oldukları kanuna bakılmaksızın tüm iĢyeri sendika temsilcilerinin
yararlanıyor olmaları442, iĢ güvencesi sisteminin getirilmesi ile beraber geçerli
neden ile haklı neden ayrımının ortaya çıkması443 ve Türk ĠĢ Hukuku’nda haklı
neden kavramının objektif bir anlamının bulunması dikkate alınarak tabi olunan iĢ
kanunları ve Türk Borçlar Kanunu hükümlerinden yararlanılarak fesih nedenin
haklı neden oluĢturup oluĢturmadığı değerlendirilmelidir. Bir baĢka anlatımla,
iĢveren tarafından iĢyeri sendika temsilcisinin güvencesinin devreye sokulması
istenmiyorsa temsilcinin iĢ sözleĢmesi, ancak tabi oldukları kanun uyarınca iĢ
kanunları ve Türk Borçlar Kanunu’na göre haklı neden sayılabilecek bir nedene
dayanılarak feshedilmelidir.444
3.1.1.
Haklı Neden Kavramı
ĠĢyeri sendika temsilcisinin iĢ sözleĢmesi ancak haklı bir neden bulunması
halinde
iĢverence
feshedilebileceğinden
haklı
neden
kavramının
açıklığa
kavuĢturulması gerekmektedir. Yukarıda ifade edildiği gibi haklı neden 6356 sayılı
Kanun’ da tanımlanmamıĢ, saymaca yoluyla da olsa hangi hallerin haklı neden
oluĢturduğu açıklanmamıĢtır. Bu noktada ifade etmek gerekir ki hangi olay ya da
durumların haklı neden teĢkil ettiğini kazuistik olarak önceden belirlenmesi
mümkün olmadığı445 gibi yerinde de değildir.
Haklı neden kavramının açıklanması bakımından Türk Borçlar Kanunu’nun
435. maddesinin 2. fıkrası bize ıĢık tutmaktadır. Anılan hükme göre, “Sözleşmeyi
fesheden taraftan, dürüstlük kurallarına göre hizmet ilişkisini sürdürmesi
beklenemeyen bütün durum ve koşullar, haklı sebep sayılır.” Görüldüğü gibi haklı
neden esas itibariyle iĢ sözleĢmesinin taraflarından birinin iĢ sözleĢmesi ile bağlı
kalmasının kendisinden beklenememesine neden olan bütün durum ve koĢullardır.
Burada “beklenemezlik” iĢçi ya da iĢvereni dürüstlük kuralına göre sözleĢmeyle
bağlılıktan kurtarıp sözleĢmeye derhal sona erdirme imkanı sağlayacak ağırlıkta
442
Süzek, ĠĢ Hukuku,. 663-664; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 194; Narmanlıoğlu Toplu ĠĢ ĠliĢkileri, 264
Süzek, ĠĢ Hukuku,. 665; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, , 194
444
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e., 1076;Süzek, ĠĢ Hukuku,. 664; Akyiğit, Yeni Kanunda Sendika
Yöneticiliğinin Güvencesi, 23; Astarlı, Sendikal Güvenceler., 156; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 194
445
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e., 795; ġahlanan, ĠĢyeri Sendika Temsilcisinin Güvencesi, 147;
Aynı yazar, Sendikalara ĠliĢkin Hükümlerin Değerlendirilmesi, s. 34
443
165
bir neden ortaya çıkması durumunu ifade etmektedir. 446. Haklı neden öyle bir
nedendir ki taraflara belirli süreli iĢ sözleĢmesinde sürenin sona ermesini
beklemeksizin, belirsiz süreli iĢ sözleĢmesinde ise bildirim süresi vermeksizin iĢ
sözleĢmesini sona erdirme imkânı vermektedir.447 Diğer taraftan TBK md. 435/2
kapsamında yer alan bir neden ĠĢ Kanunu bakımından her zaman haklı neden
teĢkil etmeyebilir.448
Bu noktada özellikle haklı nedene iliĢkin ĠĢ Kanunu
hükümlerinin ele alınmasında, bu hükümlerin “nitelik bakımından sınırlı nicelik
bakımından sınırlandırılmamıĢ” hükümler olduğunu söylemek gerekir.449 ġu halde
iĢveren, iĢyeri sendika temsilcisinin iĢ sözleĢmesini dürüstlük kuralına göre
sözleĢmeyle bağlılıktan kurtarıp sözleĢmeye derhal sona erdirme imkânı
sağlayacak ağırlıkta bir neden ortaya çıkması halinde feshedilecektir. Bu neden
ise temsilcinin tabi olduğu kanuna göre, ya iĢ kanunlarında belirtilen ve nitelik
olarak sınırlandırılmıĢ hallerden biri olmalı ya da Türk Borçlar Kanunu’nun 435.
maddesinin 2. fıkrası kapsamında değerlendirilebilmelidir.
Haklı nedenin varlığı, temsilcinin iĢ sözleĢmesinin iĢveren tarafından feshi
için zorunludur. Buradan hareketle iĢverence temsilcinin iĢ sözleĢmesi geçerli
nedenle feshedilse dahi temsilci tarafından iĢyeri sendika temsilcilerine özel
güvence iĢletilebilecektir. Bu itibarla haklı neden ile geçerli neden ayrımına da
değinilmesinde yarar görmekteyiz. Öncelikle Türk Hukuku bakımından geçerli
nedenle haklı nedenin eĢ kavramlar olmadığını belirtmek gereklidir. Hatta geçerli
neden ile haklı neden arasındaki farkın ortaya konulması büyük önem
taĢımaktadır. Zira iĢ sözleĢmesinin iĢveren tarafından feshinde geçerli neden ile
haklı nedenin bulunması farklı sonuçların ortaya çıkmasına neden olmaktadır450.
Yine ĠĢ Kanunu’nun 19. maddesine göre, ĠĢ K. m. 25/II Ģartlarına uygun fesih hakkı
saklı olmak üzere iĢçinin davranıĢı veya verimi ile ilgili nedenlerle iĢçinin
446
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e.,796; Narmanlıoğlu, Ferdi ĠĢ ĠliĢkileri I, 417
Narmanlıoğlu, Ferdi ĠĢ ĠliĢkileri I, 405
448
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e.,796; Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 330-331;Farklı yönde bir
görüĢ olarak ĠĢ Kanununda belirlenen durumlar dıĢında kalmakla beraber ahlak ve iyiniyet kurallarına benzer
bir durumun TBK m 435 gereğince haklı neden sayılabileceği görüĢü için bkz. Narmanlıoğlu, Ferdi ĠĢ
ĠliĢkileri, 417; Yine farklı yönde bir görüĢ olarak haklı neden kavramının sadece iĢ mevzuatında sayılan
nedenlerle sınırlı olmadığı TBK’na göre haklı neden sayılabilecek her halin haklı neden sayılması gerektiği
yönünde görüĢ için bkz. Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e.,131
449
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e., 815
450
Odaman S, (2003) Fransız Hukukunda ve Türk Hukukunda ĠĢçinin DavranıĢları Açısından Geçerli Sebep
–Haklı Sebep Ayrımı, Kamu-ĠĢ Dergisi, Prof. Dr. Kamil Turan’a Armağan,.7, .2, 22
447
166
savunması alınmadan iĢ sözleĢmesi feshedilememektedir. Ayrıca iĢyeri sendika
temsilcisinin iĢ sözleĢmesinin haklı nedenle feshedilmemesi halinde 6356 sayılı
Kanun’un 24. maddesinde öngörülen özel güvencenin devreye gireceğini de
bunlara eklemek gerekir. Diğer taraftan geçerli neden yalnız belirsiz süreli iĢ
sözleĢmesi ile çalıĢan ve iĢ güvencesinden yararlanan iĢçilerin iĢ sözleĢmesinin
iĢveren tarafından feshinde söz konusuyken haklı neden hem belirsiz süreli hem
de belirli süreli iĢ sözleĢmesi ile çalıĢan iĢçilerin iĢ sözleĢmesinin taraflarca
feshinde gündeme gelecektir.
ĠĢ sözleĢmesinin feshinde geçerli neden ile haklı neden arasındaki fark
yukarıdaki Ģekilde ortaya konulabilirken, kavramsal olarak bu farkın ortaya
konulması güçtür. Özellikle iĢçinin kiĢiliğine iliĢkin geçerli nedenler ile ahlak ve
iyiniyet kurallarına aykırılık ve benzerleri arasındaki farkın ortaya konulması
zordur. Bu bağlamda iĢverene zarar vermek, arkadaĢlarını iĢverene karĢı
kıĢkırtmak, iĢini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmek
gibi kanunun gerekçesinde geçerli neden örneği olarak verilen nedenler ile ahlak
ve iyi niyet kurallarına aykırılık ve benzerlerine iliĢkin haklı nedenleri önceden
ayırmak pek mümkün değildir. Yine Kanun’ da iĢyeri sendika temsilcilerinin iĢ
sözleĢmesinin haklı nedenle feshedilebileceğinin ifade edilmesi nedeniyle öğretide
4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun iĢ güvencesine iliĢkin 18. Maddesinin gerekçesinde yer
alan iĢçinin davranıĢları ile yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerden haklı neden
boyutunda olmayanların, geçerli neden seviyesine ulaĢmasından sonra da devam
etmesi halinde artık geçerli nedenin haklı nedene dönüĢtüğü451, burada 4857 sayılı
ĠĢ Kanunu’nun 25. maddesinin II. bendi anlamında ahlak ve iyiniyet kurallarına
aykırılık ve benzerleri durumunun söz konusu olduğu ileri sürülmüĢtür.452
Kanaatimizce hangi halin geçerli neden hangi halin haklı neden teĢkil ettiğinin,
somut olaya göre değerlendirilmesi ve iĢ sözleĢmesini derhal sona erdirecek
ağırlıkta olmayan hallerin haklı neden olarak kabul edilmemesi, geçerli neden
olarak nitelendirilmesi uygun olacaktır.453
451
Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e.,131; Süzek, ĠĢ Hukuku,. 665; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 195
Süzek, ĠĢ Hukuku,. 665
453
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e., 1024-1025
452
167
3.1.2.
Haklı Nedenler
ĠĢyeri sendika temsilcisinin iĢ sözleĢmesini feshetmek isteyen iĢverenin
temsilcinin tabi olduğu kanuna göre iĢ kanunlarındaki ya da Borçlar Kanunu’ndaki
haklı nedenlerden birine dayanmak zorunda olduğunu belirtmiĢtik. ġimdi bu haklı
nedenlere kısaca değinelim.
4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nda haklı nedenler nitelik itibariyle sınırlı, nicelik
itibariyle ise sınırlayıcı olmayacak Ģekilde sayılmıĢtır.454 Ayrıca iĢçi ve iĢveren
açısından ayrı ayrı düzenlenmiĢtir. Kanun’un 24. maddesinde iĢçi açısından haklı
nedenlere, 25. maddesinde ise iĢveren açısından haklı nedenlere yer verilmiĢtir.
ĠĢçi ve iĢveren açısından haklı nedenler birbirine paralel olarak “sağlık nedenleri”,
“ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri”, “zorlayıcı nedenler”
Ģeklinde düzenlenmiĢtir. Ayrıca iĢveren yönünden “gözaltına alınma ve tutuklanma
halinde devamsızlık” haline ayrı bir bent olarak yer verilmiĢtir.
Bu itibarla ĠĢ Kanunu’na tabi iĢyeri sendika temsilcisinin iĢ sözleĢmesi
iĢveren tarafından sağlık sebepleri olarak, temsilcinin kendi kusurundan
kaynaklanan hastalık veya sakatlık dolayısıyla devamsızlığı ya da temsilcinin
tedavi edilemeyecek nitelikte ve iĢyerinde çalıĢmasında sakınca oluĢturan bir
hastalığa yakalanması nedeniyle haklı nedenle feshedilebilecektir. Yine temsilcinin
iĢ sözleĢmesi ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırılık ve benzerleri kapsamında;
temsilcinin iĢ sözleĢmesi yapılması sırasında sözleĢmenin esaslı noktalarında
iĢvereni yanıltması, iĢveren hakkında Ģeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve
isnadlarda bulunması veya iĢveren ve iĢverenin aile üyelerinden birinin Ģeref ve
namusuna dokunacak sözler sarf etmesi ya da davranıĢlarda bulunması, iĢverenin
baĢka bir iĢçisine cinsel tacizde bulunması, iĢverene veya iĢverenin ailesi
üyelerinden birine ya da iĢverenin baĢka iĢçisine sataĢması, alkol ve uyuĢturucu
madde
kullanma
yasağına
aykırı
davranması,
sadakat
borcuna
aykırı
davranıĢlarda bulunması, iĢyerinde yedi günden fazla hürriyeti bağlayıcı ceza
gerektiren bir suç iĢlemesi, Kanun’un maruz gördüğünün üzerinde devamsızlık
yapması, hatırlatıldığı halde görevini yapmamakta ısrar etmesi ve kusuru ile iĢ
454
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e., 815
168
güvenliğini tehlikeye düĢürmesi ya da otuz günlük ücreti ile karĢılanamayacak
ölçüde kusurlu davranıĢı ile iĢverene zarar vermesi nedeniyle iĢverence haklı
nedenle feshedilebilecektir. Nihayet iĢveren temsilciyi iĢyerinde bir haftadan fazla
çalıĢmaktan alıkoyan zorlayıcı nedenin ortaya çıkması veya temsilcinin göz altına
alınması ya da tutuklanması dolayısıyla bildirim süresini aĢan devamsızlığı
nedeniyle temsilcinin iĢ sözleĢmesini haklı nedenle feshedebilecektir.
854 sayılı Deniz ĠĢ Kanunu’nda gemi adamlarıyla iĢverenler yönünden haklı
nedenler ayrı düzenlendiği gibi her ikisi için ortak haklı nedenlere de yer verilmiĢtir.
Buna göre, Deniz ĠĢ Kanunu’na tabi iĢyeri sendika temsilcisinin iĢ sözleĢmesi
iĢveren ve iĢveren vekilince Kanun’un 14. maddesi uyarınca temsilcinin herhangi
bir limanda geminin hareketinden önce gemiye dönerek hizmete girmemesi veya
gemiye hiç dönmemesi, zorlayıcı nedenle gemide çalıĢmasının mümkün
olmaması, iĢveren veya iĢveren vekiline karĢı iĢ sözleĢmesine veya çalıĢma
koĢullarına aykırı hareket etmesi ya da denizcilik kural ve teamüllerine veya ahlak
ve adaba aykırı hareket etmesi, temsilcinin herhangi bir sebeple sürekli olarak
gemide çalıĢmasına engel bir hastalığa veya sakatlığa maruz kalması ve geminin
herhangi bir sebeple 30 günden fazla bir süre seferden kaldırılması nedeniyle haklı
nedenle feshedilebilecektir.
5953
sayılı
Basın
Mesleğinde
ÇalıĢanlarla
ÇalıĢtıranlar
Arasındaki
Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun’ da ise 11. maddede hem gazeteci hem
de iĢveren açısından haklı nedenler düzenlenmiĢtir. Bu itibarla bu kanuna tabi
temsilcinin görevi ile ilgili bir hususta kasten ya da ağır ihmal düzeyinde kusurlu
davranıĢıyla mevkutenin itibar veya Ģöhretine zarar vermesinin iĢveren açısından
haklı neden oluĢturduğu belirtilmiĢtir.
Diğer taraftan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda hangi hallerin haklı
neden oluĢturduğu sayılmamıĢtır. Ancak haklı nedenin esası belirlenmiĢtir. Buna
göre Türk Borçlar Kanunu’na tabi temsilcinin iĢ sözleĢmesi dürüstlük kurallarına
göre iĢ iliĢkisini sürdürmesi iĢverenden beklenemeyen bütün durum ve koĢullarda
iĢveren tarafından feshedilebilecektir. Bu Ģekilde iĢverence yapılacak fesih haklı
nedenle fesih niteliği taĢıyacaktır. Bununla birlikte fesih nedenin haklı neden teĢkil
169
edip
etmediği
ise
mahkemece
somut
olayın
özelliklerine
göre
değerlendirilecektir.455
Son olarak Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 70. maddesinin
1. fıkrasında, “Kanun dışı grev yapılması hâlinde işveren, grevin yapılması
kararına katılan, grevin yapılmasını teşvik eden, greve katılan veya katılmaya ya
da devama teşvik eden işçilerin iş sözleşmelerini haklı nedenle feshedebilir.”
denilmiĢtir. Böylece hangi kanuna tabi olursa olsun kanun dıĢı greve kararı alan,
grevin yapılmasını teĢvik eden, greve katılan ya da iĢçileri katılmaya ya da grevin
devamına teĢvik eden iĢyeri sendika temsilcisinin iĢ sözleĢmesi iĢverence haklı
nedenle feshedilebilecektir.
3.2.
FESHĠN DERHAL FESĠH NĠTELĠĞĠ TAġIMASININ ZORUNLU
OLUP OLMADIĞI HUSUSU
ĠĢyeri sendika temsilcisinin iĢverenin feshine karĢı koruma öngören 6356
sayılı Kanun’un 24. maddesinde temsilcinin iĢ sözleĢmesinin haklı bir nedene
dayanmaksızın feshedilemeyeceği belirtilmiĢtir. Yukarıda açıklandığı üzere haklı
neden iĢ sözleĢmesine derhal son vermeyi makul gösteren durum ve koĢullardır.
Bu noktada Kanun’un 24. maddesindeki korumanın devreye girmesini önleyecek
nitelikteki haklı nedenle feshin, derhal fesih olmasının zorunlu olup olmadığı
öğretide tartıĢmalara neden olmuĢtur.
Öğretide bir görüĢe göre, iĢverenin haklı nedeni bulunmasına rağmen bunu
açık ve kesin Ģekilde ifade ederek iĢ sözleĢmesini derhal feshetmek yerine bildirim
süresi vermesi ilke olarak mümkündür. Ancak bu durum haklı nedenin doğasında
yer
alan
iĢ
sözleĢmesinin
bu
Ģartlarla
devamının
çekilmez
olması
ile
bağdaĢmayacağı gibi yerine göre iĢverenin iĢçisini affetmesi olarak da
değerlendirilebilir.456
455
456
ġahlanan, ĠĢyeri Sendika Temsilcisinin Güvencesi, 146
Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 23
170
Bir baĢka görüĢe göre ise, iĢverenin haklı nedeni varsa derhal fesih yerine
bildirim süresi vererek süreli fesih yoluna gidilmesi mümkündür. Bu durum ise
iĢverenin feshi haklı nedenle yaptığı gerçeğini değiĢtirmez.457
Kanaatimizce, haklı nedenle feshin “sine qua non” unsuru, yani olmazsa
olmaz unsuru haklı nedendir. SözleĢmenin derhal sona ermesi ise haklı nedenle
feshe kanun tarafından bağlanan sonuçtur. Bu nedenle haklı nedenle iĢ
sözleĢmesini feshetme hakkına sahip bulunan iĢçi ya da iĢveren hem iĢ
sözleĢmesini haklı nedenle feshetme, hem de bildirim süresi vererek sözleĢmenin
daha sonraki bir tarihte sona ermesini isteyebilir. Bu durum bir bakıma sahip
olunan hakkın daha azını kullanmaktan baĢka bir Ģey değildir.
Örnek vermek
gerekirse, bir otelde düğün pastası ustası olarak çalıĢan iĢçiyi düĢündüğümüzde
otel müĢterisinin düğününe çok az bir süre varken iĢveren yönünden haklı neden
ortaya çıkmıĢ olabilir. Bu noktada iĢverenin bir yandan iĢ sözleĢmesini haklı
nedenle feshederek kıdem tazminatı ve cezai Ģarttan sorumlu olmak istememesi,
diğer yandan ise otel müĢterisinin düğün pastası hazırlanıncaya kadar iĢçinin
çalıĢmasını istemesi mümkündür. Aynı durum iĢçi açısından da söz konusu
olabilir. Kıdem tazminatı için gerekli olan bir yıllık kıdemi doldurmasına az bir süre
kalan iĢçi de haklı nedenle iĢ sözleĢmesini feshetmek ve bildirim süresi vermek
isteyebilir.
Ayrıca belirtelim ki haklı nedenlerin düzenlendiği iĢ kanunları ve Türk
Borçlar Kanunu hükümlerine bakıldığında haklı nedenle fesihlerde bildirim süresi
verilmesinin engellenmediği, hatta kullanılan ifadelerden ve bu ifadelerin mefhumu
muhalifinden bildirim süresi verilmesinin de mümkün olduğu değerlendirilebilir.
Nitekim 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 24 ve 25. maddelerinde iĢçi ya da iĢverenin
belirli süreli iĢ sözleĢmesini sürenin bitiminden önce veya belirsiz süreli iĢ
sözleĢmesini bildirim süresini beklemeksizin feshedebileceği ifade edilmiĢtir. Aynı
Ģekilde 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 435. maddesinde de “Taraflardan her
biri, haklı sebeplerle sözleşmeyi derhâl feshedebilir.” denilmiĢtir. Yine 5953 sayılı
Basın ĠĢ Kanunu’nun 11. maddesinde benzer Ģekilde, “Bir mevkutenin veçhe ve
457
Süzek, ĠĢ Hukuku,. 665; ġahlanan, ĠĢyeri Sendika Temsilcisinin Güvencesi, 147; Aynı Yazar, Sendikalara
ĠliĢkin Hükümlerin Değerlendirilmesi, 34; Narmanlıoğlu, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri, 268-269
171
karakterinde gazeteci için şeref veya şöhretini veya umumiyetle manevi
menfaatlerini ihlal edici bir vaziyet ihdas edecek şekilde bariz bir değişiklik vukuu
halinde, gazeteci ihbar mühletini beklemeden akdi feshedebilir…
Vazifesinin
ifasiyle ilgili hususlarda gazetecinin bilerek veya ağır bir ihmali neticesi olarak
mevkutenin itibar veya şöhretine halel verecek fiil ve harekette bulunması hali
işverene ihbar mühletini beklemeden iş akdini derhal feshetmek hakkını veren ağır
sebeplerden sayılır.” hükümlerine yer verilmiĢtir. 854 sayılı Deniz ĠĢ Kanunu’nun
14. maddesinde ise madde baĢlığı önelsiz fesih ve infisah olarak düzenlenmiĢ,
maddede sayılan nedenlerin gerçekleĢmesi halinde gemi adamı ya da iĢveren
veya iĢveren vekilinin iĢ sözleĢmesini feshedebileceği belirtilmiĢtir.
Bu itibarla kanuni bir engel bulunmadığı takdirde haklı nedenle yapılacak
fesihlerde bildirim süresi verilebileceği kabul edilebilir. Ancak bu durumda iĢ
sözleĢmesinin haklı nedenle feshedildiğinin açıkça anlaĢılması koĢul olarak
aranmalıdır. Zira haklı nedenle fesihte olağan olan iĢ sözleĢmesinin derhal sona
ermesi olduğundan, yapılan feshin bildirim süresinin verildiği diğer fesihlerden
ayrıĢtırılabilmesi için, feshin haklı nedenle yapıldığının karĢı tarafça açıkça
anlaĢılabilir olmasını aramak gereklidir. Somut olayın özelliğine göre değiĢmekle
birlikte, bildirim süresi verilerek iĢ sözleĢmesinin feshedilmesinin her zaman
iĢverenin iĢçiyi affettiği Ģeklinde yorumlanması doğru bir yaklaĢım olmayabilir.
Ayrıca haklı nedenle fesihte bildirim süresinin verilebileceğinin kabul edilebileceği
durumda;
bildirim
süresi
verilmesi
haklı
nedenle
feshin
niteliğini
değiĢtirmediğinden, süreli fesih için kanunda öngörülen bildirim süresinin verilmesi
Ģart olmamalıdır. Bununla birlikte verilecek bildirim süresinin dürüstlük kuralları
gereğince çok uzun olmaması gereklidir. Diğer taraftan bildirim süresi verilerek
yapılacak feshin, haklı nedenin taraflardan biri açısından sözleĢmeyle bağlı
kalmasının kendisinden beklenememesi sonucunu doğuran bir hal olması
nedeniyle haklı neden kavramıyla örtüĢmediği ileri sürülmüĢ ise de, öncelikle haklı
nedenin varlığıyla ilgili değerlendirme objektif olarak yapılmalıdır. Buna ek olarak
söz konusu argüman haklı nedenin varlığıyla ilgili bir uyuĢmazlık bulunması
halinde bir anlam ifade edebilir. Bu itibarla kanun tarafından haklı neden sayılan
bir
hal
varsa,
oluĢturmadığının
belirtilen
gerekçeyle
söylenemeyeceği
söz
konusu
nedenin
değerlendirilmektedir.
haklı
Örneğin
neden
iĢverenin
172
çalıĢma Ģartlarını uygulamaması halinde iĢçi açısından haklı neden mevcuttur.
ĠĢçinin haklı nedene dayanarak bildirim süresi verip iĢ sözleĢmesini feshetmesi,
dayanılan nedenin haklı neden oluĢturmayacağı anlamına gelmez. Nitekim
Yargıtay da verdiği bir kararında ücretinin kanuna uygun hesaplanıp ödenmediği
gerekçesiyle iĢ sözleĢmesini feshedip bildirim süresi veren iĢçinin, iĢ sözleĢmesini
haklı nedenle feshettiğini kabul ederek kıdem tazminatına hükmeden ilk derece
mahkemesi kararını benimseyerek onamıĢtır. 458 Sonuç olarak haklı nedenle
fesihlerde bildirim süresi verilemeyeceğine iliĢkin kesin bir yargının doğru
olmayacağı,
somut
olayın
özelliklerine
göre
bunun
mümkün
olabileceği
düĢüncesindeyiz.
3.3.
FESHĠN USULÜ
Kanun koyucu tarafından iĢyeri sendika temsilcisinin iĢvrenin feshine karĢı
korunması
bakımından
iĢ
sözleĢmesinin
haklı
nedenle
feshedilmesiyle
yetinilmeyerek feshin belirli bir usulde yapılması gerektiği de kabul edilmiĢtir. Bu
itibarla iĢyeri sendika temsilcisinin iĢ sözleĢmesinin fesih nedeni açık ve kesin
Ģekilde belirtilerek yazılı Ģekilde feshedilmesi gerekmektedir. Esasen fesih
sebebinin açık ve kesin olması ile feshin yazılı yapılması temsilcinin iĢ
sözleĢmesinin ancak haklı nedenle feshedilebileceği kabul edilerek sağlanan
güvenceyi tamamlayıcı niteliktedir. Zira haklı nedenle fesih koruması ile ulaĢılmak
istenen amaca fesih sebebinin açık ve kesin olması ile feshin yazılı olması ile
ulaĢılabilir.
3.3.1.
Fesih Bildirimin Yazılı Olarak Yapılması
ĠĢverenin feshi yazılı Ģekilde yapması gerekmektedir. Buradaki yazılı Ģeklin
geçerlilik koĢulu olduğu görülmektedir.459 Kanunun 24. Maddesinin 1. fıkrasında
yer alan, “İşveren, işyeri sendika temsilcilerinin iş sözleşmelerini haklı bir neden
olmadıkça ve nedenini yazılı olarak açık ve kesin şekilde belirtmedikçe
458
Yarg. 9. HD, 08.05.2012 tarih, 2009/28850 Esas, 2012/16119 Karar sayılı karar (UYAP)
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e., 1077;ġahlanan, ĠĢyeri Sendika Temsilcisinin Güvencesi, 147;
Aynı Yazar, Sendikalar ĠliĢkin Hükümlerin Değerlendirilmesi, 35; Astarlı, Sendikal Güvenceler., 157;
Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 25
459
173
feshedemez.” hükmü ve feshin geçersizliği ile bunun sonuçlarının düzenlendiği
aynı maddenin 3. fıkrası bizi bu sonuca götürmektedir. Ayrıca benzer fesih usulü
iĢ güvencesinden yararlanan iĢçiler bakımından 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 19.
Maddesinde de öngörülmüĢtür. Anılan maddede, “iĢveren fesih bildirimini yazılı
olarak yapmak zorundadır.” denilmiĢtir. Bu Ģekil kuralı ise geçerlilik koĢuludur.460
Kanunda yazılı Ģeklin niteliği konusunda bir açıklık bulunmamaktadır. Bu
nedenle basit yazılı Ģeklin yeterli olacağı söylenebilir. ġu halde feshin noterde
onaylama ya da düzenleme biçiminde yapılması yazılı Ģekil koĢulunun yerine
getirilmesi için zorun değildir.
Diğer taraftan feshin yazılı Ģekilde yapılması gerektiği düzenlenmemiĢ
olsaydı dahi 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 435. maddesinin 1. fıkrasında
yer alan “Sözleşmeyi fesheden taraf, fesih sebebini yazılı olarak bildirmek
zorundadır.” hükmü karĢısında yine feshin yazılı Ģekilde yapılması zorunlu
olacaktı. Zira söz konusu hüküm genel nitelikte olup, 6356 sayılı Kanun sonraki
kanun olsa bile kanun boĢluğunun söz konusu olduğu durumlarda Türk Medeni
Kanunu’nun
5.
maddesi
gereğince
bütün
iĢ
iliĢkilerine
uygulanabilecek
niteliktedir.461
3.3.2.
Fesih Nedeninin Açık ve Kesin Bir ġekilde Belirtilmesi
ĠĢveren temsilcinin iĢ sözleĢmesini ancak fesih nedenini açık ve kesin
olarak göstererek feshedebilir. Bu kural da aynı yazılı Ģekil kuralında olduğu gibi
geçerlilik koĢuludur462. Benzer Ģekilde iĢ güvencesinden yararlanan iĢçilerin iĢ
sözleĢmelerinin iĢverence feshinde 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 19. maddesi
460
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysala.g.e.,1026;Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 264; Süzek , ĠĢ Hukuku,.
615; Narmanlıoğlu, Ferdi ĠĢ ĠliĢkileri, 506-507 Aynı yönde “Mahkemece, toplanan kanıtlara dayanılarak,
kesinleĢmiĢ yargı kararları kapsamında davacının tüm hizmet sözleĢmesi süresi içerisinde davalının iĢçisi
olduğu, davalının alt iĢverenler nezdinde yaptığı taĢeronluk sözleĢmelerinin muvazaalı olduğunun
kesinleĢtiği, davacının iĢ sözleĢmesinin yazılı fesih bildirimi düzenlenmeksizin feshedildiği ve bu sebeple de
fesih olgusunun kanuni Ģekil Ģartlarına aykırı olarak yapıldığı gerekçesiyle davanın kabulü ile feshin
geçersizliğinin tespiti ve davacının iĢe iadesine karar verilmesi isabetlidir.” Yarg. 22 HD.15.11.2013 tarih,
2013/31244 Esas, 2013/24581 Karar , 2013/31260 Esas, 2013/24597 Karar, 2013/31263 Esas, 2013/24600
Karar, 2013/31269 Esas, 2013/24606 Karar, 2013/31272 Esas, 2013/24609 Karar sayılı Kararlar (UYAP)
461
Hükmün
bütün
iĢ
iliĢkilerine
uygulanabilecek
nitelikte
olduğu
yönünden
bkz.
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e., 799-800; Süzek, ĠĢ Hukuku,. 724 vd..
462
ġahlanan, ĠĢyeri Sendika Temsilcisinin Güvencesi, 147; Aynı Yazar, Sendikalar ĠliĢkin Hükümlerin
Değerlendirilmesi, 35; Astarlı, Sendikal Güvenceler., 157; Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 25
174
gereğince fesih sebebi açık ve kesin bir Ģekilde belirtilmelidir. Bu noktada
temsilciye sağlanan güvencenin özel bir iĢ güvencesi içermesi nedeniyle fesih
usulü yönünden ĠĢ Kanunu’nun 19. maddesine paralel bir düzenleme getirilmesi
tutarlıdır.
Fesih sebebinin açık ve kesin gösterilmesi gerek haklı neden gerekse fesih
nedeniyle bağlılık denetimi noktasında gereklidir. ĠĢveren fesih bildiriminde
gösterdiği neden ya da nedenlerle bağlı olup, söz konusu neden ya da nedenleri
değiĢtiremeyeceği463 gibi bunların yanına yeni nedenler de ekleyemez. 464 Bildirilen
fesih sebebiyle bağlılık aynı zamanda iĢyeri sendika temsilcisi yönünden bir
güvence de getirmektedir.465
Fesih sebebinin açık ve kesin olması, fesih bildiriminin temsilcisinin iĢ
sözleĢmesinin neden feshedildiğini somut olarak anlayabileceği bir içeriğe sahip
olmasını gerektirmektedir. Buradan hareketle, temsilcinin davranıĢlarına yönelik bir
fesih nedeni mevcutsa bunun somut isnat Ģeklinde, temsilcinin davranıĢları
dıĢında bir fesih nedeni varsa da bunun somut ve tereddüte yer vermeyecek
açıklıkta olması gereklidir. Bu bakımdan “iĢyerine/iĢverene bağlılıkla bağdaĢmayan
davranıĢlarınız”, “son dönemdeki isteksizliğiniz nedeniyle iĢ arkadaĢlarınızı
olumsuz etkilemeniz”, “ĠĢlerin kötü gitmesi”, “ĠĢverenin ekonomik olarak kötü günler
geçirmesi” gibi nedenler Kanunun aradığı fesih sebebinin açık ve kesin olması
koĢulunu yerine getirmekten uzaktır.
3.4.
FESHĠN YARGISAL DENETĠMĠ
ĠĢveren tarafından iĢ sözleĢmesi feshedilen iĢyeri sendika temsilcisi feshin
tebliğinden itibaren bir ay içinde feshin haklı nedene dayanmadığı ya da usulüne
uygun bir fesih olmadığı gerekçesiyle dava açabilecektir. Kanuna göre bu davayı
temsilcinin üyesi olduğu sendika da açabilecektir. Davanın 5521 sayılı ĠĢ
Mahkemeleri Kanunu’nun 5. maddesi uyarınca temsilcinin çalıĢtığı yerdeki ya da
463
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e.,1028; Süzek, ĠĢ Hukuku,. 666;; Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e.,131
ġahlanan, ĠĢyeri Sendika Temsilcisinin Güvencesi, 147; Aynı Yazar, Sendikalara ĠliĢkin Hükümlerin
Değerlendirilmesi, 35; Tuncay/SAVAġ, a.g.e., 123; Narmanlıoğlu, Ferdi ĠĢ ĠliĢkileri, 508
465
GöktaĢ S, (2008) ĠĢ SözleĢmesinin ĠĢverence Feshi ve ĠĢ Güvencesi, Ankara Barosu Dergisi, 1,33
464
175
iĢverenin yerleĢim yerindeki iĢ mahkemesinde açılması gereklidir. Yargıtay’a göre
iĢ mahkemesinin yetkisi kamu düzenine iliĢkin olup mahkemece resen
gözetilmelidir466. Dava yetkisiz mahkemede açılmıĢ ise 6100 sayılı Hukuk
Muhakemeleri Kanunu’nun 114/1-ç bendi ve 115/2. fıkrası uyarınca dava Ģartı
yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmesi söz konusu olacaktır.
Diğer taraftan 6356 sayılı Kanunun 24. maddesinde 4857 sayılı ĠĢ
Kanununun 20. maddesinde olduğu gibi uyuĢmazlığın anlaĢma yoluyla özel
hakeme götürülebileceğine dair bir hükme yer verilmediğinden burada özel hakem
yoluna baĢvurulup baĢvurulamayacağı üzerinde kısaca durulmalıdır. Bu durumda
Yargıtay’ın iĢ sözleĢmesi yapılırken ya da devam ederken özel hakem koĢulunun
kararlaĢtırılamayacağına dair kanaatimizce de yerinde olan görüĢü467 dikkate
alındığında iĢ sözleĢmesi feshedildikten sonra kararlaĢtırılmadığı sürece özel
hakem koĢuluna geçerlilik tanınmaması gerekir. Bu nedenle temsilci ile iĢverenin
fesihten sonra kararlaĢtırmıĢ olmaları halinde uyuĢmazlığın özel hakeme
götürülebileceği kabul edilmelidir.
Kanunun 24. maddesine göre temsilcinin açabileceği dava bir tespit davası
olan iĢe iade davasıdır.468. ĠĢyeri sendika temsilcisi ya da üyesi olduğu sendika
tarafından
açılacak
bu
dava
basit
yargılama
usulüne
göre
görülüp
sonuçlandırılacaktır. Mahkemece verilecek karar temyize tabi olup, kararın temyizi
üzerine Yargıtay’ın vereceği karar kesindir.
466
“5521 sayılı ĠĢ Mahkemeleri Kanununun gerekçesinde mahkemenin yer itibariyle yetkisi konusundaki
hükmün kamu düzenine iliĢkin olduğu maddenin gerekçesinde açıkça ifade edildiğine ve 5.maddede
belirtilen yetki kuralına aykırı sözleĢmelerin geçersiz olduğu belirtildiğine göre kanun koyucu iradesine ters
düĢecek ve sözü edilen hükmün ihlali anlamına gelebilecek yorumlara değer verilemez. Kamu düzenine
iliĢkin ve kesin olan yetki kuralına aykırı sözleĢme yapılamaz. Mahkeme yetkisizliğini her zaman
kendiliğinden gözetir. Taraflar da duruĢma bitinceye kadar yetki itirazında bulunabilirler. Yani bu halde yetki
itirazı ilk itirazlardan değildir. 5521 sayılı ĠĢ Kanunun 15.maddesinde yer alan; “Bu Kanununda sarahat
bulunmayan hallerde Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu hükümleri uygulanır” kuralından hareketle ĠĢ
Mahkemelerinin yetkisi konusunda yapılacak sözleĢmelerin geçerli olacağı kabul edilemez. Çünkü ĠĢ
Mahkemelerinin yer bakımından yetkisi konusu 5521 sayılı Kanunda açık ve kesin bir Ģekilde
düzenlenmiĢtir. ĠĢ Mahkemeleri Kanununun düzenlediği özel yetki kurallarında, Hukuk Muhakemeleri Usulü
Kanunu hükümlerinin uygulanmasını gerektirir bir boĢluk veya belirsizlik bulunmamaktadır. ĠĢ Mahkemeleri
Kanununda kamu düzenine iliĢkin kesin yetki kuralı düzenlenmiĢtir.”Yarg. .HGK, 17.02.2010 tarih, 2010/952 Esas, 2010/89 Karar sayılı Karar (UYAP)
467
Yarg. 9. HD, 09.06.2008, 2007/39316-2008/14824 Sayılı Karar (UYAP)
468
Yılmaz, E (2010), ĠĢe Ġade Davasında Verilen Hükmün Ġcra Takibine Konulması, MESS Sicil ĠĢ Hukuku
Dergisi, 17, 47-48; Süzek, ĠĢ Hukuku,. 664 vd.., ġahlanan, ĠĢyeri Sendika Temsilcisinin Güvencesi, 147 vd.,
Aynı Yazar, Sendikalara ĠliĢkin Hükümlerin Değerlendirilmesi, s. 35 vd., Arıcı (Aktay/Arıcı/KaplanSenyen), a.g.e., 320; Astarlı, Sendikal Güvenceler., 157
176
3.4.1.
Davanın Tarafları
Kanuna göre, iĢverenin feshine karĢı temsilci ya da sendika dava açabilir.
Bu davanın iĢverene karĢı açılması gerektiği açıktır. Buradaki sendika ifadesinden
temsilcinin üyesi olduğu sendika anlaĢılmalıdır.469 Üye olunan sendikaya da dava
açma hakkının verilmesinde, temsilcinin çeĢitli baskılarla dava açamaması halinde
sendikanın doğrudan dava açmasına imkân vererek temsilcinin güvencesiz
kalmasının önlenmesi amaçlanmaktadır.470
Öte yandan sendikaya tanınan dava açma hakkının niteliğiyle ilgili öğretide
farklı görüĢler bulunmaktadır. Bir görüĢe göre, sendikanın dava açabilmesi ancak
temsilcinin buna açık veya örtülü biçimde karĢı çıkmadığı hallerde mümkündür. 471
BaĢka bir görüĢe göre ise, sendikanın bireysel nitelikteki iĢe iade davasını
açabilmesi için 6356 sayılı Kanun’un 26. maddesinin 2. fıkrası gereğince
temsilcinin yazılı baĢvurusunun bulunması gereklidir.472
Kanaatimizce iĢverenin feshine karĢı açılacak iĢe iade davasının tarafları
iĢveren ve temsilcidir. Mahkeme tarafından verilecek karar iĢveren ile temsilciyi
doğrudan etkileyecektir. Bir baĢka ifadeyle mahkemece feshin geçersizliği ile
temsilcinin iĢe iadesine veya feshin haklı nedene dayandığı ve usulüne uygun
yapıldığı tespit edilerek davanın reddine karar verildiğinde bundan doğrudan
etkilenecek ve yargılama giderlerinden sorumlu olacak olan temsilci ve iĢverendir.
Bu noktada sendikanın aktif husumet ehliyeti bulunmamaktadır. Dolayısıyla
sendikanın dava açma hakkının iĢyeri sendika temsilcisinin davada temsil
edilmesiyle sınırlı olarak değerlendirilmesi yerinde olacaktır. Buna göre, sendikaya
tanınan dava hakkının temelini 6356 sayılı Kanunun 26. maddesinin 2. fıkrasında
yer alan, “sendikalar, yazılı başvuruları üzerine iş sözleşmesinden ve çalışma
ilişkisinden doğan hakları ile sosyal güvenlik haklarında üyelerini ve mirasçılarını
469
Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 131 Dn:419; Astarlı, Sendikal Güvenceler., 157; Akyiğit Sendika
Yöneticiliğinin Güvencesi, 24
470
Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 131, Dn: 419; Demir, ĠĢ Hukuku ve Uygulaması, 498
471
Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 24
472
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e., 1077; Ulucan/Nazlı, Taslağının Değerlendirilmesi, 1677-1678;
Astarlı, Sendikal Güvenceler., 157; Yazılı baĢvuru koĢulunun aranması gerektiği yönünde için bkz. Demir, ĠĢ
Hukuku ve Uygulaması, 498
177
temsilen dava açmak ve bu nedenle açılmış davada davayı takip yetkisine
sahiptir.” hükmü oluĢturmaktadır. Bu nedenle sendikanın da bu davayı açabileceği
açıkça Kanunun 24. maddesinde belirtilmeseydi dahi Kanunun 26. maddesinin 2.
fıkrası gereğince temsilcinin baĢvurusu üzerine sendikanın bu davayı açabileceği
kabul edilecekti. Diğer taraftan bu görüĢün Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi
Kanunu ile Hukuk Muhakemeleri Kanunu sistemine uygun olduğu da göz ardı
edilmemelidir. Aksi görüĢlerin kabul edilmesi halinde sendikanın dava açma
hakkının hukuki temelinin açıklanması gerekecektir. Yine Kanunda feshin
sendikaya da bildirileceğine dair bir hüküm bulunmadığından sendikanın dava
açma süresinin neye göre belirleneceği ayrıca tartıĢma konusu olacaktır.473
3.4.2.
Dava Açma Süresi
ĠĢverenin feshine karĢı temsilci ya da sendika tarafından açılabilecek iĢe
iade davasının Kanuna göre feshin tebliğinden itibaren bir ay içinde açılması
gerekmektedir. Bu süre “hak düĢürücü” süre niteliğindedir.474 Dolayısıyla süre
itirazı taraflarca ileri sürülmese bile mahkemece davanın süresi içinde açılıp
açılmadığı resen dikkate alınmalıdır.475 Yine dava açma süresinin niteliği itibariyle
zamanaĢımında olduğu gibi durması veya kesintiye uğraması söz konusu
değildir.476
Görüldüğü gibi, iĢyeri sendika temsilcisinin iĢverenin feshine karĢı
korunması kapsamında açılabilecek iĢe iade davası da 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun
20. maddesinde olduğu gibi bir aylık süreye bağlanmıĢtır.
Bir aylık sürenin
baĢlangıcı fesih bildirimin tebliğ edildiği tarihtir (md. 24/1.f 2.c). Feshin bildirim
süresi verilerek yapılması durumunda dava açma süresi kanunun açık ifadesi
karĢısında bildirim süresinin sonundan değil fesih bildirimin tebliğinden itibaren
473
Narmanlıoğlu, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri, 270
Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 131-312; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 195; ġahlanan, ĠĢyeri Sendika
Temsilcisinin Güvencesi, 147; Aynı Yazar, Sendikalara ĠliĢkin Hükümlerin Değerlendirilmesi, s. 35;
Narmanlıoğlu, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri, s. 270, 271; Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 24
475
Kılıçoğlu, A M. (2005) Borçlar Hukuku: Genel Hükümler, GeniĢletilmiĢ 5. Bası, Ankara, Turhan
Kitabevi,. 644; Eren F (1999), Borçlar Hukuku: Genel Hükümler Cilt II, Gözden GeçirilmiĢ 5. Bası, Ġstanbul
Beta Yayınevi,. 1270
476
Kılıçoğlu A., a.g.e., 644; Eren, a.g.e., 1270
474
178
iĢlemeye baĢlayacaktır.477 Yine feshin yazılı yapılmaması halinde de dava açma
süresinin fesih niteliği taĢıyan davranıĢ ya da sözün temsilci tarafından
öğrenilmesinden itibaren baĢlayacağı kabul edilmelidir.478
Bir aylık süre, bir sonraki ayın fesih bildiriminin tebliğ edildiği günün
karĢılığını oluĢturan gününün bitimiyle sona erecektir.479 Diğer bir deyiĢle davanın
açılabileceği en son gün bu gündür.
Eğer sonraki ayda böyle bir gün yoksa
sonraki ayın son gününün bitimiyle dava açma süresi geçmiĢ olacaktır. Buna
karĢılık bir görüĢe göre dava açma süresi olan bir aylık sürenin takvim ayı olarak
değil, feshin tebliğinden ya da temsilcinin feshi tereddütsüz öğrenmesinden
itibaren iĢlemeye baĢlayacak 30 gün olarak kabul etmek gerekir480 Bu görüĢ
uyarınca fesih bildirimi 1 ġubatta tebliğ edilmiĢse 28 ya da 29 ġubatta dava açma
süresi sona ermemeli, yerine göre 1 Mart ya da 2 Martta sona ermelidir. 481
Kanunda açıkça bir aylık süreden bahsedildiği ve bu noktada bir boĢluk
bulunmadığı için bu görüĢe iĢtirak etmediğimizi belirtelim.
3.4.3.
Davanın Konusu
ĠĢyeri sendika temsilcinin ya da üyesi olduğu sendikanın iĢverenin feshine
karĢı Kanunun 24. maddesi kapsamında açabileceği dava iĢe iade davasıdır. Zira
24. maddenin 3. fıkrasında mahkemece feshin geçersizliğine ve temsilcinin iĢe
iadesine karar verilmesiyle iĢe baĢlama sürecine iliĢkin hükümler getirilerek
davanın bir iĢe iade davası olduğu vurgulanmıĢtır. Bunun yanında davanın
amacının temsilcinin iĢine dönebilmesi olduğu göz önüne alındığında davanın iĢe
iade davası olmadığını ileri sürmek de pek mümkün gözükmemektedir.
477
ĠĢ güvencesine iliĢkin hükümlerin uygulanması bakımından dava açma süresi yönünden görüĢü için bkz.
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e., 1038 vd; Aynı yönde, Yarg. 22 HD., 04.06.2012 tarih, 2011/14231
Esas, 2012/12386 Karar sayılı Karar, 31.05.2013 tarih, 2013/11351 Esas, 2013/13078 Karar sayılı Karar
(UYAP)
478
Yarg. 22. HD., 18.07.2011 tarih, 2011/20 Esas, 2011/27 Karar sayılı Karar, 06.05.2013 tarih, 2013/6611
Esas, 2013/9639 Karar sayılı Kararlar (UYAP) Dava açma süresinin temsilcinin fesihten tereddütsüz
haberdar olma anından iĢlemeye baĢlaması gerektiği yönündeki görüĢü için bkz. Akyiğit, Sendika
Yöneticiliğinin Güvencesi, 24
479
Yarg. 9. HD., 27.04.2009 tarih, 2008/25663 Esas, 2009/11683 Karar sayılı Karar (Kar, B.,(2011), ĠĢ
Güvencesi ve Uygulaması: GeniĢletiĢmiĢ, YenilenmiĢ ve Son Ġlke Kararları EklenmiĢ 2.Baskı, Ankara,
Yetkin Yayınevi, s. 899-900)
480
Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 24
481
Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 24
179
Davanın konusu temsilcinin iĢ sözleĢmesinin feshinin geçersizliğinin tespiti
ile iĢine iadesidir. Davada iĢverenin feshinin haklı nedenle yapılıp yapılmadığı,
feshin usulüne uygun olup olmadığı tartıĢılıp değerlendirilecektir. Davanın niteliği
itibariyle iĢ sözleĢmesinin sona ermesine bağlı yıllık izin ücreti, kıdem tazminatı,
ihbar tazminatı gibi taleplerin bu davada ileri sürülememesi gerekir.482
3.4.4.
Ġspat Yükü
Ġspat, dava konusu hakkın ve buna karĢılık savunmanın dayandığı
vakıaların mevcut olup olmadığı konusunda mahkemeye kanaat getirilmesi
iĢlemidir483. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 187. maddesinin 1.
fıkrasına
göre
ispatın
konusunu,
tarafların
üzerinde
anlaĢamadıkları
ve
uyuĢmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekiĢmeli vakıalar oluĢturur ve bu
vakıaların ispatı için delil gösterilir. Ġspat yükü ispatın konusunu oluĢturan
vakıaların davanın hangi tarafınca ispatlanması gerektiğidir. 484
ĠĢçinin iĢ sözleĢmesinin iĢveren tarafından feshine karĢı Kanunun 24.
maddesi uyarınca açılacak iĢe iade davasında güvence kapsamında yer aldığını,
bir baĢka ifadeyle fesih anında, iĢyeri sendika temsilcisi sıfatının bulunduğunu ve
iĢ sözleĢmesinin fesihle sona erdiğini iĢçinin ispatlaması gerekir485. Zira 4721
sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6. maddesine göre, Kanunda aksine bir hüküm
bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla
yükümlüdür. Bununla birlikte temsilcinin iĢ sözleĢmesinin usulüne uygun olarak
482
ĠĢe iade davasının konusu bakımından bu taleplerin ileri sürülmesinin çeliĢki oluĢturacağı yönünde bkz.
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e., 1037; Yargıtay iĢe iade davası ile kıdem tazminatı, ihbar tazminatı
ve yıllık izin alacaklarına iliĢkin davanın tefrik edilmesi gerektiği, söz konusu alacaklara iliĢkin davanın
erken açılan bir dava olup, usulden reddi gerektiğini ifade etmiĢtir. Yarg. 9. HD.14.05.2013 tarih,
2011/11162 Esas, 2013/14404 Karar sayılı Karar (UYAP)
483
Kuru B (2001), Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt II, Ġstanbul, Demir Kitabevi, 2001, 1966
484
Kuru, a.g.e. C.II, 1972
485
Akyiğit, mahkemenin davacıdan iĢveren yanında iĢ sözleĢmesi ile çalıĢtığını, sendika üyesi olduğunu,
temsilci olarak görev yaptığını, sözleĢmenin fesihle sona erdiğini ve henüz bir aylık dava açma süresinin
dolmadığını ispatlamasını istemesi gerektiğini, davacı tarafından bu hususlar ispatlanamazsa davanın reddi
gerektiğini ifade etmiĢtir (Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 25)
180
haklı nedenle feshedildiğini ispat yükü ise iĢverendedir. 486 Dolayısıyla iĢ
sözleĢmesinin feshinde dayanılan nedenin mevcudiyeti ve bu nedenin haklı bir
neden oluĢturduğunu iĢveren ispatlamak durumundadır487. Ġspat yükünün bu
noktada iĢverene ait olması Yargıtay’ın genel uygulamasına da uygundur.488
Diğer taraftan iĢveren tarafından haklı neden ispat edilse dahi iĢçi
tarafından feshin ispat edilen haklı nedene değil de baĢka bir nedene örneğin
sendikal nedene dayandığı ispat edilirse yine feshin geçersizliğine karar vermek
gerekecektir.489 Nitekim burada gerçek fesih nedeni dayanılan ve ispat edilen fesih
nedeninden farklıdır. Bu noktada iĢ sözleĢmesi temsilcilik faaliyeti nedeniyle
feshedilen iĢçiye, fesih nedeni olarak “mazerete dayanmayan devamsızlık halinin”
ya da “hatırlatılmasına rağmen görevinin gereğini yerine getirmemede ısrarın”
bildirilmesinde durum böyledir.
3.4.5.
Yargılama Usulü
Kanuna göre temsilcinin iĢverenin feshine karĢı açacağı davada basit
yargılama usulü uygulanacaktır (md. 24/2). ĠĢ Kanunun 20. maddesine göre
açılacak iĢe iade davasında ise seri yargılama usulünün uygulanacağı ifade
edilmiĢtir (md. 20/3). Bununla birlikte 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100
sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda seri yargılama usulüne yer verilmeyerek
hizmet iliĢkisinden doğan davalar ile diğer kanunlarda yer alan ve yazılı yargılama
usulü dıĢındaki yargılama usullerinin uygulanacağı belirtilen dava ve iĢlerin basit
yargılama usulüne tabi olduğu belirtilmiĢtir (md. 316/1.d ve 1.g). Ayrıca
6100
sayılı Kanunda diğer kanunlarda seri yargılama usulüne atıf yapılan hallerde basit
yargılama usulünün uygulanacağına dair bir atıf kuralına da yer verilmiĢtir (md.
447/1). Gelinen noktada ĠĢ Kanunun 20. maddesi uyarınca açılacak iĢe iade
486
ġahlanan, ĠĢyeri Sendika Temsilcisinin Güvencesi, 147; Aynı Yazar, Sendikalara ĠliĢkin Hükümlerin
Değerlendirilmesi, 35; Süzek, ĠĢ Hukuku,. 666; Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 132; Özkaraca, Sendikal
Güvenceler, 195; Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 25
487
ġahlanan, ĠĢyeri Sendika Temsilcisinin Güvencesi, 147; Aynı Yazar, Sendikalara ĠliĢkin Hükümlerin
Değerlendirilmesi, 35; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, , 195
488
Yarg. 9.HD.,12.03.2012 tarih, 2009/46668 Esas, 2012/8075 Karar, 04.11.2010 tarih, 2008/40822 Esas,
2010/31764 Karar sayılı Karar (UYAP)
489
ĠĢe iade davasında ispat yükü bakımından söz konusu olan görüĢ için bkz.
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e., 1039 vd.
181
davası ile iĢyeri sendika temsilcisinin 6356 sayılı Kanunun 24. maddesine göre
açacağı davanın aynı yargılama usulüne, yani basit yargılama usulüne tabi olduğu
görülmektedir.
Burada temsilci tarafından dava 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri
Kanunu’nun 119. maddesine uygun490 olarak hazırlanan dava dilekçesi ile açılabilir
(md. 317/1). Davanın açıldığı zaman ise, dava dilekçesinin kaydedildiği tarihtir
(md. 118/1). ĠĢ davaları nitelikleri gereği en kısa sürede sonuçlanması gereken
davalardandır. Basit yargılama usulünde de yazılı yargılamaya göre daha hızlı bir
yargılama yapılabilmesi için belirli kurallar getirilmiĢtir. Buna göre, basit yargılama
usulünde yazılı yargılama usulünden farklı olarak cevaba cevap ve ikinci cevap
dilekçesi verilemez (md. 317/3). Yine basit yargılama usulünde, iddianın
geniĢletilmesi
veya
değiĢtirilmesi
yasağı
dava
açılmasıyla;
savunmanın
geniĢletilmesi
veya
değiĢtirilmesi
yasağı
cevap
dilekçesinin
mahkemeye
verilmesiyle baĢlar (md. 319/1). Aynı Ģekilde mahkeme, mümkün olan hâllerde
tarafları duruĢmaya davet etmeden dosya üzerinden karar verir (md. 320/1).
ĠĢyeri sendika temsilcisinin 6356 sayılı Kanun’un 24. maddesine göre
açacağı iĢe iade davasında, iĢ güvencesinden yararlanan iĢçinin ĠĢ Kanunun 20.
maddesine göre açacağı iĢe davasından farklı olarak Kanunda ne ilk derece
mahkemesi aĢamasında ne de Yargıtay aĢamasında bir yargılama süresi
öngörülmüĢtür.491 Oysa mülga 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun gerek 4773
sayılı Kanun ile değiĢmeden önceki, gerekse 4773 sayılı Kanunla değiĢik 30.
maddesinde yargılama süresi öngörülmüĢtü492. Kanaatimizce Kanunda yargılama
süresine iliĢkin hükme yer verilmemesi isabetli olmuĢtur. Öncelikle uyulması
490
Dava dilekçesinde bulunması gereken hususlar Ģunlardır: a) Mahkemenin adı. b) Davacı ile davalının adı,
soyadı ve adresleri. c) Davacının Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası.
ç) Varsa tarafların kanuni
temsilcilerinin ve davacı vekilinin adı, soyadı ve adresleri, d) Davanın konusu ve malvarlığı haklarına iliĢkin
davalarda, dava konusunun değeri. e) Davacının iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası
altında açık özetleri. f) Ġddia edilen her bir vakıanın hangi delillerle ispat edileceği. g) Dayanılan hukuki
sebepler. ğ) Açık bir Ģekilde talep sonucu, h) Davacının, varsa kanuni temsilcisinin veya vekilinin imzası.
491
Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 25; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 195
492
Her iki düzenleme uyarınca da davanın seri muhakeme usulüne göre ilk derece mahkemesince 2 ay içinde
sonuçlandırılacağı ifade edilmiĢtir. 4773 sayılı Kanun’dan önce Yargıtay aĢaması öngörülmemiĢ, ancak 4773
sayılı Kanunla birlikte ilk derece mahkemesinin verdiği karar temyizi tabi kılınmıĢ ve davanın Yargıtay
tarafından 1 ay içinde kesin olarak sonuçlandırılacağı ifade edilmiĢtir.
182
gereken süreler yargıya yönelik düzenleyici nitelikte süreler olup493, süreye
uymamanın herhangi bir yaptırımı bulunmamaktadır. Diğer taraftan öngörülen
yargılama süreleri yargının iĢ yükü ve iĢleyiĢi dikkate alındığında gerçekçi
olmaktan uzaktır. Hatta bu sürelere uymanın hayal olduğu bile ileri sürülebilir.
ĠĢyeri sendika temsilcisinin Kanunun 24. maddesi kapsamında açacağı iĢe
davası neticesinde ilk derece mahkemesi tarafından verilecek karara karĢı
taraflarca temyiz yoluna baĢvurulabilir. Buna karĢılık benzer güvencenin yer aldığı
4773 sayılı Kanunla değiĢmeden önceki 2821 sayılı Kanunun 30. maddesinde
temyiz yolu, ilk derece mahkemesinin vereceği kararın kesin olduğu belirtilerek
kapatılmıĢtı.494 Kararın temyizi üzerine Yargıtay tarafından verilecek karar kesindir.
Bu itibarla Yargıtay tarafından uyuĢmazlık kesin olarak sona erdirilecektir.
Ancak belirtmek gerekir ki Yargıtay’ın kesin olarak karar vermesi ancak
tekemmül etmiĢ dava dosyaları bakımından söze konu olabilir. Bu nedenle
Yargıtay’ın eksik araĢtırma ve inceleme yapıldığı gerekçesiyle bozduğu kararlar
kesin değildir. Diğer taraftan Yargıtay’ın bu nitelikteki kararlarına karĢı direnme
kararı verilmesi Ģeklen mümkün ise de, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu özel dairece
kesin olarak karar verilecek hallerde bozma kararına karĢı direnilemeyeceği
görüĢünde495 olduğundan bunun pratik bir yararının olmayacağı ileri sürülebilir.
Gerçekten de Yargıtay’ın eksik gördüğü hususları ilk derece mahkemesi gibi delil
toplayarak gidermesi mümkün olmadığından kesin karar vereceği hallerde
verilecek direnme kararı sırf bu nedenle yerinde olmayacaktır. Ancak 02.07.2012
tarihinde 6352 sayılı kanunun 40. maddesi ile eklenen 5521 sayılı ĠĢ Mahkemeleri
Kanunu’nun geçici ikinci maddesi uyarınca direnme kararının pratik bir yararının
olmayacağını
söylemek
güçtür.
Zira
anılan
maddede,
“Bölge
adliye
mahkemelerinin, 5235 sayılı Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmî
Gazete’de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, Yargıtayın bozma
kararlarına karşı verilen direnme kararının temyizi halinde dava dosyası, önce
kararı veren daireye gönderilir. Direnme kararları daireler tarafından öncelikle
493
Kar, B, (2008) ĠĢe Ġade (ĠĢ Güvencesi) Davasında Yargılama Hukuku Sorunları, Ankara Barosu Dergisi, .
1,. 97
494
Özkaraca, Sendikal Güvenceler, , 195
495
Yarg. HGK., 27.01.2010 tarih, 2009/9-592 Esas. 2010/35 Karar sayılı Karar (UYAP) Yargıtay’ın görüĢü
doğrultusunda Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 132
183
incelenir. Kararı veren daire, direnmeyi yerinde görürse kararı düzeltir; yerinde
görmezse talebi on gün içinde Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna iletir” denilerek özel
daireye verdiği kararı direnme gerekçesini de dikkate alarak gözden geçirme
imkânı getirilmiĢtir.
3.5.
KANUNA AYKIRI FESĠH VE SONUÇLARI
Kanunun 24. maddesinin 1. fıkrasına göre açılacak iĢe iade davasında
mahkemece feshin kanuna aykırı olduğu tespit edilirse feshin geçersizliğine karar
verilecektir. Aksi halde yani feshin kanuna uygun olduğu belirlenirse mahkeme
tarafından davanın reddine karar verilecek ve kararının kesinleĢmesiyle birlikte
fesih bildirimin davacı temsilciye tebliğ edildiği andan itibaren iĢ sözleĢmesi fesihle
sona erecektir.496 Bu durumda iĢveren tarafından iĢ sözleĢmesinin haklı nedenle
feshedildiği de sübuta ereceğinden temsilci tarafından daha sonra açılacak
davalarda mahkemece verilen karar kesin delil teĢkil edecektir.497
Feshin geçersizliğinin tespit edilmesinin sonuçları ise Kanunun 24.
maddesinin 3. fıkrasında düzenlenmiĢtir. Buna göre, mahkeme tarafından feshin
geçersizliğine karar verilirse, temsilcinin iĢe iadesine de karar verilir. Bu arada
temsilcilik süresini aĢmamak kaydıyla fesih tarihi ile kararın kesinleĢme tarihi
arasındaki ücret ve diğer haklarının temsilciye ödenmesi gerekir. Bunun dıĢında
feshin geçersizliğine iliĢkin kararın kesinleĢmesinden itibaren altı iĢ günü içinde
temsilcinin iĢe baĢvurması koĢuluyla, iĢveren tarafından altı iĢ günü içinde iĢe
baĢlatılmaması durumunda iĢ sözleĢmesinin devam ettiği kabul edilir. Bu halde
temsilcinin temsilcilik süresince ücreti ve diğer haklarının kendisine ödenmesi
gereklidir.
496
ġahlanan, ĠĢyeri Sendika Temsilcisinin Güvencesi, 147; Aynı Yazar, Sendikalara ĠliĢkin Hükümlerin
Değerlendirilmesi, 36; Süzek , ĠĢ Hukuku,. 666; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 197
497
ġahlanan, ĠĢyeri Sendika Temsilcisinin Güvencesi, 147; Aynı Yazar, Sendikalara ĠliĢkin Hükümlerin
Değerlendirilmesi, 36
184
3.5.1.
Feshin Geçersizliği
ĠĢveren tarafından temsilcinin iĢ sözleĢmesi feshedilmekle birlikte “fesih
yazılı yapılmazsa ya da fesih sebebi açık ve kesin olarak fesih bildiriminde
gösterilmezse” veya “iĢverenin dayandığı fesih sebebi haklı neden oluĢturmazsa”
veyahut “fesih hak düĢürücü süre içinde yapılmazsa”498 kanuna aykırı bir fesih söz
konusu olacak ve mahkemece bu durum tespit edilerek feshin geçersizliğine karar
verilecektir.
6356 sayılı Kanunun 24. maddesine göre mahkemece tespit edilen feshin
geçersizliği ile 4857 sayılı ĠĢ Kanununun iĢ güvencesine iliĢkin hükümlerine göre
tespit edilen feshin geçersizliği birbirinden farklıdır. 4857 sayılı ĠĢ Kanununun 21.
maddesi uyarınca mahkemece tespit edilen feshin geçersizliği, mutlak bir
geçersizlik ya da kesin bir hükümsüzlük durumunu ifade etmemektedir. 499 Burada
feshin geçersizliği iĢçinin kesinleĢen mahkeme veya özel hakem kararının
tebliğinden itibaren on iĢgünü içinde iĢe baĢlamak için iĢverene baĢvuruda
bulunmasına kadar askıdadır.500 ĠĢçinin süresi içinde iĢe baĢlamak için iĢverene
baĢvurması halinde geçersizliğine karar verilen fesih hükümsüz hale gelecektir. 501
Aksi durumda fesih baĢından itibaren geçerli bir feshin hüküm ve sonuçlarını
doğuracaktır.502 Buna karĢılık temsilcinin 6356 sayılı Kanunun 24. Maddesine göre
açacağı iĢe iade davasında mahkemece tespit edilen feshin geçersizliği halinde
498
4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 26. Maddesi uyarınca, “24 ve 25 inci maddelerde gösterilen ahlak ve iyiniyet
kurallarına uymayan hallere dayanarak iĢçi veya iĢveren için tanınmıĢ olan sözleĢmeyi fesih yetkisi, iki
taraftan birinin bu çeĢit davranıĢlarda bulunduğunu diğer tarafın öğrendiği günden baĢlayarak altı iĢ günü
geçtikten ve her halde iĢçi tarafından maddi çıkar sağlanmamıĢsa fiilin gerçekleĢmesinden itibaren bir yıl
sonra kullanılamayacağından bu süreler geçtikten sonra yapılacak fesih kanuna aykırı fesih niteliği
taĢıyacaktır. Aynı Ģekilde 854 sayılı Deniz ĠĢ Kanunu’nun 15. Maddesi gereğince, “14 üncü maddede iĢveren,
iĢveren vekili veya gemi adamına tanınan akti feshetmek yetkisi, iki taraftan birinin bu çeĢit davranıĢlarda
bulunduğunu öbür tarafın öğrendiği günden baĢlıyarak (6) iĢgünü geçtikten ve herhalde fiilin vukuundan
itibaren bir sene sonra kullanılamayacağından bu süreler geçtikten sonra yapılan fesih de kanuna aykırı fesih
niteliği taĢıyacaktır.
499
Buradaki geçersizliğin mutlak anlamda ve genel hükümlere uygun bir geçersizlik olmadığı, mahkeme
kararında sonra tarafların davranıĢlarına göre etkili olabilecek özel bir geçersizlik durumu oluĢturduğu
yönünde görüĢü için bkz. Süzek , ĠĢ Hukuku,. 638-639
500
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e., 1056-1057; Çankaya, O G, (2010), ĠĢçinin Ölümünün Feshin
Geçersizliğinin Tespiti Davalarına Etkisi, Yargıtay’ın Yeni GörüĢü, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 17, 204205; Manav, Geçersiz Fesih, 187
501
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e.,1056-1057; Manav, Geçersiz Fesih, 346; Sarıbay, G (2007), Türk
ĠĢ Hukukunda ĠĢ Güvencesi Kapsamında Fesih Usulü, Feshe Ġtiraz ve Feshe Ġtirazın Sonuçları, Ġstanbul,
Legal Yayıncılık, 198; Çankaya, a.g.m., s. 204-205
502
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e., 1056-1057; Manav, Geçersiz Fesih, 346; Çankaya, a.g.m.. 204205
185
mutlak bir geçersizlik503, kesin bir hükümsüzlük504 söz konusudur. Nitekim
Kanunda “Temsilcinin işe iadesine karar verilirse fesih geçersiz sayılarak
temsilcilik süresini aşmamak kaydıyla fesih tarihi ile kararın kesinleşme tarihi
arasındaki ücret ve diğer hakları ödenir (md. 24/3)” denilerek feshin geçersizliğinin
tespit
eden
kararın
kesinleĢmesiyle
birlikte
feshin
hüküm
ve
sonuç
doğurmayacağına, iĢ sözleĢmesinin devam ettiğine vurgu yapılmıĢtır.
Diğer taraftan Uluslararası ÇalıĢma Örgütü’nün 158 sayılı Hizmet ĠliĢkisine
ĠĢveren Tarafından Son Verilmesi Hakkındaki SözleĢmesi'nin 10. maddesinde
"mahkeme, hakem veya hakemlik kurulunun son verme iĢlemini haksız bulmaları
halinde son verme iĢlemini iptale ve/veya iĢçinin iĢe iadesine ya da bunlar
uygulanabilir bulunmaz ise yeterli bir tazminat veya uygun addolunan bir diğer
telafi biçimini kararlaĢtırmaya yetkili kılınacakları" belirtilmektedir. Görüldüğü gibi
Türkiye’nin taraf olduğu SözleĢmeye göre iĢverenin feshinin haksız olması halinde
yargı merci tarafından haksız fesih iĢleminin iptali ve/veya iĢçinin iĢe iadesi ya da
yeterli bir tazminata hükmedilebileceği ifade edilmiĢtir. Devletlere açıklanan
alternatifler arasında seçim yapma olanağı tanınmıĢtır. SözleĢmenin belirtilen
hükmü karĢısında 4857 sayılı Kanunun 21. maddesi değerlendirildiğinde,
maddede sadece iĢçinin iĢe iadesi öngörülmüĢ, eğer iĢveren iĢe baĢlatmaz ise
tazminat ödeneceği hükme bağlanmıĢtır. Ayrıca mahkemece, iĢe iade yerine
tazminata hükmedilmesine ise izin verilmemiĢtir. Bu noktada iĢverenin iĢ
güvencesi tazminatı ödemeyi göze alması ve iĢçiyi iĢe baĢlatmaması durumunda,
iĢ sözleĢmesi iĢverenin yeni bir fesih kabul edilen bu davranıĢı ile sona erecektir.
Buna karĢılık 6356 sayılı Kanunun 24. maddesinde ise mutlak bir iĢe iade hali
öngörülmüĢtür505. Bu nedenle iĢe baĢlatmamanın yaptırımı olarak iĢ güvencesi
tazminatı ya da benzeri yaptırıma yer verilmemiĢtir.
Ayrıca iĢyeri sendika temsilcisine sağlanan güvenceye bakıldığında, bu
güvencenin temsilcilik süresi ile sınırlı olarak verildiği görülmektedir. ĠĢveren
tarafından iĢ sözleĢmesi feshedildikten sonra temsilcinin görevinin sona ermesi
503
Süzek , ĠĢ Hukuku,. 667
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e., 1077; Astarlı, Sendikal Güvenceler., 157
505
Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 132; Ġnciroğlu, a.g.m., 67
504
186
yapılan feshi geçerli hale getirmeyecektir506. Temsilcinin iĢ sözleĢmesinin feshinin
kanuna aykırı olması feshin geçersiz olması için yeterlidir. 507 Zira mahkemece
feshin geçersizliğine karar verilmekle fesih hükümsüz hale gelmekte ve iĢ
sözleĢmesi kaldığı yerden devam etmektedir. Bu durumda da iĢveren haklı bir
neden yokken iĢ görme edimini kabulde temerrüt etmiĢ olmaktadır.508
3.5.2.
Feshin Geçersizliğinin Sonuçları
Kanuna göre, temsilcinin iĢe iadesine karar verilirse fesih geçersiz sayılarak
temsilcilik süresini aĢmamak kaydıyla fesih tarihi ile kararın kesinleĢme tarihi
arasındaki ücret ve diğer hakları temsilciye ödenecektir. Ayrıca iĢe iade kararının
kesinleĢmesinden itibaren altı iĢ günü içinde temsilcinin iĢe baĢvurması Ģartıyla,
iĢverenin aynı süre içinde iĢe baĢlatma zorunluluğu bulunmaktadır. Bu süre içinde
temsilcinin iĢe baĢlatılmaması hâlinde, iĢ iliĢkisinin devam ettiği kabul edilerek
temsilcilik süresince ücreti ve diğer hakları kendisine ödenmeye devam edilecektir.
Görüldüğü gibi feshin geçersizliğinin sonuçları; temsilcinin iĢine iadesi,
iĢçinin baĢvurusu üzerine iĢverenin iĢe baĢlatma yükümlülüğü ve fesih tarihi ile
feshin geçersizliği kararının kesinleĢme tarihi arasındaki ücret ve diğer haklarının
kendisine ödenmesi olarak belirlenmiĢtir.
3.5.2.1. Temsilcinin ĠĢe Ġadesi
ĠĢyeri sendika temsilcinin iĢverenin feshine karĢı açacağı iĢe iade
davasında mahkemece feshin geçersizliğine karar verilmekle birlikte temsilci iĢine
iade edilmiĢ olacaktır. Kanunda “Temsilcinin işe iadesine karar verilirse fesih
geçersiz sayılarak… ücret ve diğer hakları ödenir” denilmiĢtir. Ancak kanunun bu
ifade biçimi hatalıdır. Zira dava konusu feshin geçerli olup olmadığının tespitidir.
ĠĢe iade ise feshin geçersizliğinin sonucudur.
506
Süzek, ĠĢ Hukuku,. 668; Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e., 1081
Süzek, ĠĢ Hukuku,. 668
508
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e., 1077-1078
507
187
Temsilcinin iĢe iadesi, temsilcinin çalıĢtığı iĢyerinde eski iĢine iadesi olarak
anlaĢılmalıdır. Nitekim iĢ güvencesine iliĢkin hükümlere göre açılacak iĢe iade
davasına iliĢkin olmakla birlikte temsilcinin iĢe iade davasında da uygulanabilir
nitelikteki Yargıtay kararları, feshin geçersizliğine karar verilmesi halinde iĢçinin
fesihten önceki çalıĢtığı iĢyerinde eski iĢine iade edildiği ve bu koĢullarda iĢe
baĢlatılması gerektiği yönündedir.509Kaldı ki aksinin kabulü, iĢe iade kavramına
uygun olmadığı gibi iĢverenin çalıĢma koĢullarında esaslı değiĢikliğine karĢı
temsilcinin korunmasına dair hükme de aykırı olacaktır.
3.5.2.2. ĠĢverenin Temsilciyi ĠĢe BaĢlatma Zorunluluğu
Kanunda iĢe iade kararının kesinleĢmesinden itibaren altı iĢ günü içinde
temsilcinin iĢe baĢvurması Ģartıyla, iĢverenin aynı süre içinde altı iĢ günü içinde
iĢe baĢlatmak zorunda olduğu belirtilmiĢtir. ĠĢverence bu süre içinde temsilci iĢe
baĢlatılmadığı takdirde kanun tarafından iĢ sözleĢmesinin devam ettiği kabul
edilmiĢ ve temsilcilik süresince ücret ve diğer haklarının ödenmesi gerektiği ifade
edilmiĢtir.
3.5.2.2.1. Temsilcinin ĠĢe BaĢlamak Üzere BaĢvurusu
Temsilcinin iĢe baĢlamak üzere baĢvurusu 6356 sayılı Kanun’un 24.
maddesinin 3. fıkrasında düzenlenmiĢtir. Söz konusu hükümde “Kararın
kesinleşmesinden itibaren altı iş günü içinde temsilcinin işe başvurması şartıyla,
altı iş günü içinde işe başlatılmaması hâlinde, iş ilişkisinin devam ettiği kabul
edilerek ücreti ve diğer hakları temsilcilik süresince ödenmeye devam edilir. Bu
hüküm yeniden temsilciliğe atanma hâlinde de uygulanır” denilmiĢtir.
509
“Mahkemece feshin geçersizliğinin tespiti ile iĢçinin iĢe iadesine karar verildiğine göre iĢverence
yapılması gereken 4857 sayılı ĠĢ Kanununun 21. maddesi hükmüne uygun olarak eski iĢine baĢlatılmasıdır.
Davacının iĢe baĢlama yönündeki yazısına cevaben iĢverence noterde düzenlenen 28.7.2006 tarihli iĢe davet
yazısında da davacının eski iĢine baĢlatılacağı bildirilmiĢtir. Buna rağmen davacı iĢbaĢı yapmak üzere
iĢyerine gittiğinde, faklı bir birimde ve daha ağır çalıĢma koĢullarında iĢ görmesi istenmiĢtir. Mahkemece
iĢyerinde keĢif yapılmıĢ ve iĢ güvenliği uzmanı bilirkiĢiden rapor alınmıĢtır. Davacı iĢçinin iĢe iade öncesi ve
sonrası yapmıĢ olduğu iĢler bakımından gerekli araĢtırmaya gidilmiĢ ve davacı iĢçiye iĢe iade sonrası verilen
iĢin eski iĢine göre faklı çalıĢma koĢullarını haiz olduğu tespit olunmuĢtur. ĠĢçinin iĢe baĢlama yönündeki
iradesinin samimi olması gerektiği gibi, iĢverenin iĢe davete dair beyanının da ciddi olması gerekir. ĠĢverenin
iĢe baĢlatma niyeti olmadığı halde iĢe baĢlatmama tazminatı ödememek için yapmıĢ olduğu çağrı, gerçek
bir iĢe baĢlatma daveti olarak değerlendirilemez…” Yarg. 9. HD, 03.06.2004, 2004/1080 Esas, 2004/13416
Karar, 13.05.2008, 2007/42521 Esas, 2008/12221 Karar sayılı Kararlar (UYAP)
188
Görüldüğü gibi iĢverenin temsilciyi iĢe baĢlatma zorunluluğundan söz
edebilmek için iĢçinin iĢe baĢlamak için kanunda öngörülen altı iĢ günlük süre
içinde baĢvurması gereklidir510. Ancak fesih tarihi ile feshin geçersizliği kararının
kesinleĢme tarihi arasındaki ücret ve diğer hakların temsilciye ödenmesi için
temsilcinin iĢe baĢlamak üzere iĢverene baĢvurusu zorunlu değildir. 511 Temsilcinin
baĢvurusu için kanunda öngörülen süre, ĠĢ Kanununun 21. maddesinde iĢçinin iĢe
baĢlatılmak üzere baĢvurması için öngörülen on iĢ günlük süreden daha kısa
olarak
belirlenmiĢtir.
Bununla
birlikte
bu
süre
de
hak
düĢürücü
süre
niteliğindedir.512 Bu itibarla zamanaĢımı süresinde olduğu gibi sürenin durması ya
da kesilmesi söz konusu değildir. Altı iĢ günlük süre baĢvuru olmaksızın geçtikten
sonra iĢverenin iĢe baĢlatma yükümlülüğü bulunmamaktadır. Öte taraftan
temsilcinin baĢvurusunu yapması gerektiği altı iĢ günlük sürenin baĢlangıcı
konusunda Kanunda “kararın kesinleĢmesinden itibaren” ifadesi kullanmıĢ ise de,
sürenin ĠĢ Kanununun 21. maddesinde düzenlediği gibi kesinleĢen kararın
temsilciye tebliğinden itibaren iĢlemeye baĢlayacağı kabul edilmelidir.513
Temsilcinin baĢvurusunu ne Ģekilde yapması gerektiği konusunda kanunda
herhangi bir düzenleme yoktur. Bu nedenle temsilci baĢvurusunu yazılı ya da
sözlü yapabileceği gibi nitelikli yazılı Ģekilde yani noter vasıtasıyla da yapabilir.
Ancak iĢçinin baĢvurusunu yazılı Ģekilde yapması ve baĢvuru tarihini de
baĢvurusuna Ģerh ettirmesi ya da baĢvurusunu noter vasıtasıyla yapması ispat
bakımından temsilciye kolaylık sağlayacaktır. Bu noktada ispat hukuku yönünden
önemli olanın ne kadar haklı olunduğu değil, haklı olma durumunun ne oranda
ispat edebildiği göz önünde bulundurulmalıdır. Diğer taraftan baĢvurunun bizzat
temsilci tarafından yapılması mümkün olduğu gibi vekalet verdiği bir kiĢi ya da
avukat aracılığıyla yapılabilmesi de mümkündür514. Zira Kanunda temsilcinin
510
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e., 1078; Süzek, ĠĢ Hukuku,. 667; ġahlanan, ĠĢyeri Sendika
Temsilcisinin Güvencesi, 147-148; Aynı Yazar, Sendikalara ĠliĢkin Hükümlerin Değerlendirilmesi, s. 36;
Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 132;Astarlı, Sendikal Güvenceler., 158; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 196
511
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e.,1078; Süzek, ĠĢ Hukuku,. 667; ġahlanan, ĠĢyeri Sendika
Temsilcisinin Güvencesi, 147-148; Aynı Yazar, Sendikalara ĠliĢkin Hükümlerin Değerlendirilmesi, 36;
Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 132 Astarlı, Sendikal Güvenceler.,158; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 196
512
Süzek , ĠĢ Hukuku,. 667; Narmanlıoğlu, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri, 278; Demir, ĠĢ Hukuku ve Uygulaması, 500;
Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 28
513
Narmanlıoğlu, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri, 278; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 196
514
Yılmaz E.,,(2009) ĠĢe Ġade BaĢvurusunun Avukat Aracılığıyla Yapılabilirliği, Karar Ġncelemesi, MESS
Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 14, 123 vd. Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e., 1060
189
baĢvuruyu bizzat yapması gerektiğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Yargıtay
da aynı nitelikte olan ĠĢ Kanununun 21. maddesinde düzenlenen iĢçinin
baĢvurusunun da bizzat yapılmasının zorunlu olmadığını ifade etmiĢtir.
515
BaĢvurunun iĢverene ya da yetkili temsilcisine yapılması gerektiği konusunda ise
bir tereddüt bulunmamaktadır. Bu noktada baĢvurunun altı iĢ günü içinde iĢverene
ulaĢmasının mı yoksa baĢvurunun altı iĢ günü içinde yapılmasının mı gerektiği
üzerinde durulmalıdır. Yargıtay ĠĢ Kanunundaki iĢ güvencesine iliĢkin verdiği
kararlarında “İşe iade yönündeki başvurunun on iş günü içinde işverene bildirmesi
gerekmekle birlikte, tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması
düşünülemez.” demektedir516. Gerçekten de Kanunun ifade tarzından baĢvurunun
altı iĢ günü içinde iĢverene yapılmasının gerektiği sonucuna ulaĢılmaktadır.
Bununla birlikte kullanılan vasıtanın normal ulaĢım süresi dıĢındaki gecikmelerden
iĢçinin sorumlu tutulmaması ve baĢvurunun süresinde yapılıp yapılmadığının buna
göre değerlendirilmesi uygun olacaktır. Bu nedenle Yargıtay’ın görüĢünün yerinde
olduğu
ve
temsilcinin
baĢvurusu
bakımından
da
uygulanabileceği
düĢüncesindeyiz.
ĠĢ Kanununda yer alan iĢ güvencesine iliĢkin hükümler bakımından, iĢçinin
kanunda öngörülen sürede iĢe baĢlatılmak için baĢvurmamasının sonucu
geçersizliği askıda olan feshin geçerli hale gelmesidir.517 Ancak Kanunda
temsilcinin altı iĢ günü içinde iĢe baĢlatılmak üzere iĢverene baĢvurmamasının iĢ
sözleĢmesinin üzerindeki etkisine dair bir düzenleme yer almamaktadır. Bir görüĢe
göre, temsilci hak düĢürücü süre içinde iĢe baĢlamak üzere baĢvurmazsa iĢveren
tarafından yapılan fesih geçerli hale gelecek ve iĢveren geçerli bir feshin hüküm ve
sonuçlarından sorumlu olacaktır.518 BaĢka bir görüĢe göre de, burada iĢverence
yapılan fesih geçerli sayılmalı ancak haklı bulunmamalıdır 519. Bir diğer görüĢe göre
ise,
515
mahkeme
tarafından
geçersizliğin
tespiti
ile
iĢ
sözleĢmesi
hiç
Yarg., HGK, 17.06.2009, 2009/9-232, 2009/278 sayılı Karar; Y9HD., 02.12.2008, 2008/45501-32931
sayılı Karar (UYAP)
516
Yarg. 9. HD., 13.10.2009 tarih, 2008/22480 Esas, 2009/26806 Karar sayılı Karar, 16.06.2010 tarih,
2008/35175 Esas, 2010/19236 Karar sayılı Karar, Yarg. 22. HD., 11.10.2012 tarih, 2012/18994 Esas,
2012/21993 Karar sayılı Kararlar (Ocak, U.,(2015) Feshe Bağlı ĠĢçilik Alacakları, 1. Kitap, Ankara, Yarım
Elma Kitap; 1111 vd. )
517
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e.,1059-1060; Çankaya, a.g.m., 204-205
518
Demir ,ĠĢ Hukuku ve Uygulaması, 500; Arıcı (Aktay/Arıcı/Kaplan-Senyen), a.g.e., 320
519
Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 27
190
feshedilmemiĢçesine
devam
edecektir.
Bu
nedenle
iĢçinin
baĢvuruda
bulunmaması iĢ görme borcunu yerine getirmekten kaçınma ve istifa olarak
değerlendirilmelidir.520 Kanaatimizce ilk iki görüĢ temsilcinin feshe karĢı korunması
ile ĠĢ Kanunundaki iĢ güvencesinin birbirine karıĢtırıldığı yönünde haklı olarak
eleĢtirilebilir. Aynı Ģekilde bu görüĢlerde temsilcinin baĢvuruda bulunmaması
halinde feshin geçerli hale gelmesine dayanılmıĢ ise de, Kanunda feshin
geçersizliğinin sonucu iĢ sözleĢmesinin devamı olarak düzenlenmiĢtir. Yine ikinci
görüĢte feshin geçerli olduğu ancak haklı bulunmadığı ifade edilmiĢtir. Ancak
Kanuna göre temsilcinin iĢ sözleĢmesi ancak haklı nedenle feshedilebilir ve bu
halde yapılan fesih geçerli olduğundan feshin geçerli olup haklı bulunmaması
izaha muhtaçtır. Bu itibarla mahkemece feshin geçersizliğine karar verilmesi ve bu
kararın kesinleĢmesiyle birlikte fesih hükümsüz hale geleceğinden iĢ sözleĢmesi
devam edecektir. Temsilcinin iĢe baĢlamak için baĢvurmamasının ise iĢ
sözleĢmesinin temsilci tarafından feshi olarak değerlendirilmesi yerinde olacaktır.
Bununla beraber Yargıtay, iĢ güvencesine iliĢkin hükümler bakımdan verdiği
kararlarında, iĢçinin iĢe baĢlamak üzere baĢvurmamasını iĢe baĢlama istediğinde
samimi olmadığı Ģeklinde değerlendirerek, bu durumda feshin geçerli hale
geleceği
görüĢündedir.521Benzer
yaklaĢımı
burada
da
sürdüreceği
değerlendirilmektedir.
3.5.2.2.2. Temsilcinin BaĢvurusunu Geri Alması veya ĠĢe BaĢlamaktan
Vazgeçmesi
ĠĢ güvencesi hükümleri bakımından iĢçinin baĢvurusunu geri alması halinde
baĢvuru hiç yapılmamıĢ sayılmaktadır. Buna karĢılık iĢçinin baĢvurusu üzerine
iĢveren tarafından iĢe baĢlatılacağı bildirilmesine rağmen iĢçinin iĢe baĢlamaktan
vazgeçmesi durumunda ne olacağı konusu ayrıca değerlendirilmelidir. Yargıtay bu
520
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e., 1081; Astarlı, Sendikal Güvenceler., 158
“ … Somut olayda…Davacının toplu iĢ sözleĢmesinin uygulanmasına karĢı çıkarak iĢe baĢlamayı
reddetmesi ve iĢyerinden ayrılması, iĢe baĢlama yönünde gerçek bir iradenin ortaya konulmadığı anlamına
gelmektedir. Davacı iĢçinin iĢe iade baĢvurusunda bulunmamıĢ olması nedeniyle 4857 sayılı ĠĢ Kanununun
21/5 maddesi uyarınca iĢverence yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğrurur. (Yarg. 9.HD.,
24.02.2009 tarih, 2008/39440 Esas, 2009/3451 Karar sayılı Karar (Kar, ĠĢ Güvencesi, 1273), Aynı yönde,
Yarg. 9. HD., 03.07.2009 tarih, 2009/11007 Esas, 2009/18962 Karar , 14.02.2011 tarih, 2009/4345 Esas,
2011/2536 Karar, Yarg. 22. HD., 17.02.2012 tarih, 2011/8510 Esas, 2012/2124 Karar, 10.03.2014 tarih,
2013/6486 Esas, 2014/5256 Karar sayılı Kararlar (Ocak , Feshe Bağlı ĠĢçilik Alacakları, 1132 vd.,)
521
191
durumda baĢvurunun samimi olup olmadığı ölçütünden hareket ederek iĢverenin
davetine rağmen iĢe baĢlamaktan vazgeçen iĢçinin baĢvurusunda samimi
olmadığı, bu nedenle hiç baĢvuruda bulunmamıĢ gibi değerlendirilmesi ve iĢ
sözleĢmesinin feshinin geçerli olduğunun kabul edilmesi gerektiği görüĢündedir.
Yargıtay bu görüĢünü ise Ģu Ģekilde ifade etmektedir: “..İşçinin işe iade yönündeki
başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde,
işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli
bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade
yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması
halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Başka
bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda
işverence yapılan fesih, 4857 sayılı Yasanın 21 inci maddesinin beşinci fıkrasına
göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade
davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait
ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı
olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir..”522
Yargıtay’ın bu görüĢü öğretide taraftarda bulmuĢtur523. Buna karĢılık bir görüĢ ise
bu durumda iĢ sözleĢmesinin iĢçi tarafından istifa etmek suretiyle sona
erdirildiğinin kabulünün yerinde olacağını ifade etmiĢtir.524
Diğer taraftan temsilcinin iĢe baĢlamak üzere baĢvurusunu geri alması ile
iĢe baĢlamaktan vazgeçmesi iĢ güvencesi kapsamındaki iĢçinin baĢvurusunu geri
alması ya da iĢe baĢlamaktan vazgeçmesinden farklıdır. Zira temsilcinin
baĢvuruda bulunmaması iĢveren tarafından yapılan feshi geçerli hale getirmez.
Burada iĢ sözleĢmesi kanun gereği devam etmektedir. Bu nedenle temsilcinin
baĢvurusunu geri alması ile iĢverenin daveti üzerine iĢe baĢlamaması bizi yine
temsilcinin bu davranıĢının istifa olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna
götürmektedir.
522
Yargıtay 9.HD. 14.10.2008 gün 2008/29383 Esas, 2008/27243 Karar sayılı Karar (UYAP)
Süzek , ĠĢ Hukuku,. 641;Narmanlıoğlu, Ferdi ĠĢ ĠliĢkileri, 522-523
524
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e., 1061 vd.,; Aktay N,(2006), ĠĢe Ġade Davası Sonrası ĠĢçinin
ĠĢverence ĠĢe Davet Edilmesine Rağmen ĠĢe BaĢlatılmamasının Sonuçlarına ĠliĢkin Yargıtay Kararı
Ġncelemesi, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi,. 3, 107; UĢan, M. F (2008), Yargıtay Kararları IĢığında ĠĢe Ġade
Davalarının Sonuçları, Kamu-ĠĢ Dergisi, 10, 1, 11; Ünlü V, (2007), iĢverenin Davetine Rağmen ĠĢçinin ĠĢe
BaĢlamaktan Vazgeçmesi, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi,. 8, 84-85
523
192
3.5.2.2.3. Temsilcinin ĠĢe BaĢlatılmasının Sonuçları
Mahkemece feshin geçersizliği ve temsilcinin iĢe iadesine karar verilmesi ve
bu kararın kesinleĢmesi ile birlikte iĢyeri sendika temsilcisinin hak düĢürücü süre
içinde iĢverene iĢe baĢlatılmasını istemesi gerekir. Bu süre içinde baĢvuru üzerine
iĢverence yine alt iĢ günlük süre içinde temsilcinin iĢe baĢlatılması gerekir.
ĠĢverence temsilcinin iĢe baĢlatılması durumunda iĢ sözleĢmesi hiç feshedilmemiĢ
gibi varlığını devam ettirecektir. Nitekim bu durum feshin geçersizliğinin kesin
hükümsüzlük oluĢturmasının doğal sonucudur. Bu arada iĢ sözleĢmesinin
herhangi bir kesinti olmaksızın devam etmesi nedeniyle feshin geçersizliğine iliĢkin
mahkeme kararının kesinleĢtiği tarih ile iĢe baĢlatma tarihi arasındaki süre için
iĢverenin ücret ödeme yükümlülüğü de devam etmektedir. Zira bu dönemde iĢçinin
iĢi ifa edememesi iĢverenin haksız feshi sebebiyle mümkün olamamakta ve
iĢverenin temerrüdü oluĢmaktadır.525
Bununla beraber bu süreçte temsilcilik sıfatının sona ermesi halinde
iĢverenin ücret ödeme yükümlülüğünün devam edip etmeyeceği problem olarak
karĢımıza çıkmaktadır. Kanunda bu dönem için sınırlayıcı bir hükme yer
verilmemiĢtir. Buradan hareketle iĢçinin temsilcilik güvencesinden yararlanıp feshe
karĢı özel korumadan istifade edebilmesi için iĢyeri sendika temsilcisi sıfatını
taĢıması gerekmekle birlikte, bu güvenceden yararlanıp feshin geçersizliğine karar
verildikten sonra, iĢ sözleĢmesi bu süreçte devam ettiğinden ve iĢin ifa edilmemesi
iĢverenin iĢi kabulde temerrüdüne bağlı olduğundan, feshin geçersizliğine iliĢkin
mahkeme kararının kesinleĢmesi ile iĢe baĢlatma tarihleri arasında temsilcilik
sıfatının sona ermesinin iĢverenin ücret ödeme yükümlülüğüne bir etkisinin
bulunmayacağı ileri sürülebilir. Ancak Kanunda gerek fesih tarihi ile feshin
geçersizliğine dair mahkeme kararının kesinleĢme tarihi arasında iĢverenin ücret
ödeme yükümlülüğü gerekse iĢe baĢlatılmak üzere temsilcinin süresinde
baĢvurusundan sonra iĢverenin iĢe baĢlatmaması halinde iĢverenin ücret ödeme
yükümlülüğü temsilcilik süresi ile sınırlandırıldığından arada yer alan feshin
geçersizliğine dair kararın kesinleĢmesi ile iĢe baĢlatma tarihi arasındaki iĢverenin
525
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e., 1077-1078; Astarlı Sendikal Güvenceler., 159
193
ücret ödeme yükümlülüğünün de temsilcilik süresi ile sınırlı olduğu kabul
edilmelidir. Nitekim hükmün amaçsal yorumu da bizi bu sonuca götürmektedir.
Temsilcinin altı iĢ günlük süre içinde baĢvurmasına rağmen iĢverence altı iĢ
günü geçtikten sonra da temsilci iĢe baĢlatılmak istenebilir. ĠĢ güvencesi
sisteminde
iĢverenin
iĢe
baĢlatmaması
iĢverence
yapılmıĢ
bir
fesih
niteliğindedir.526 Bu nedenle iĢçinin bir aylık süre geçtikten sonra iĢverence iĢe
baĢlatılacağının bildirilmesi, yeni iĢ sözleĢmesi için iĢçiye yapılmıĢ bir icap olarak
değerlendirilebilir. Buna karĢılık temsilciye sağlanan güvencede mahkemece
verilen ve kesinleĢen feshin geçersizliği kararıyla fesih hükümsüz hale
gelmektedir. ĠĢverence süresi içinde iĢe baĢlatmama ise iĢveren temerrüdü niteliği
taĢıdığından iĢ sözleĢmesi devam etmektedir. Dolayısıyla iĢverence altı iĢ günlük
süre geçtikten sonra temsilcinin iĢe baĢlatılmak istenmesi iĢin ifasının kabulünde
hazır olunduğunun bildirilmesi niteliği taĢımaktadır. Bu durumda iĢçi iĢe baĢlarsa iĢ
iliĢkisi kaldığı yerden devam edecektir. Ancak iĢçi iĢe baĢlamak istemezse
temsilcinin feshe karĢı güvencesi özel bir iĢ güvencesi olduğu için iĢçinin bu
davranıĢının istifa olarak değerlendirilmesi yerinde olacaktır.
3.5.2.2.4. Temsilcinin ĠĢe BaĢlatılmamasının Sonuçları
ĠĢyeri
sendika
temsilcisinin
kesinleĢen
feshin
geçersizliği
kararının
tebliğinden itibaren altı iĢ günü içinde iĢe baĢlatılmak üzere baĢvurmasına rağmen
iĢveren tarafından iĢe baĢlatılmaması mümkündür. Bu halde Kanuna göre, iĢ
iliĢkisinin devam ettiği kabul edilerek iĢverenin ücret ödeme yükümlülüğü varlığını
koruyacaktır.
Kanun’un 24. maddesinin 3. fıkrasında bu husus, “kararın
kesinleĢmesinden itibaren altı iĢ günü içinde temsilcinin iĢe baĢvurması Ģartıyla,
altı iĢ günü içinde iĢe baĢlatılmaması hâlinde, iĢ iliĢkisinin devam ettiği kabul
edilerek ücreti ve diğer hakları temsilcilik süresince ödenmeye devam edilir.”
hükmüne yer verilerek açıklanmıĢtır. ĠĢ güvencesinden yararlanan iĢçi açısından
baĢvuru süresi on iĢ günü ve iĢverenin iĢe baĢlatma yükümlülüğü ise bir ay ile
sınırlandırılmıĢken temsilci açısından bu sürelerin altı iĢ günü olarak belirlendiği
526
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e.,,1064; Süzek, ĠĢ Hukuku,. 643; Kaplan-Senyen
(Aktay/Arıcı/Kaplan-Senyen), a.g.e.,203; Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 321;Manav,Geçersiz Fesih, 386
194
görülmektedir. Bu noktada söz konusu sürelerin kısaltılmasının temsilciye
sağlanan güvencenin sağlamlaĢtırılması açısından yerinde olduğu söylenebilir. 527
Görüldüğü gibi temsilcinin Kanun’un 24. maddesinin 3. fıkrasına uygun
baĢvurusuna rağmen iĢverenin iĢe baĢlatmamasının iĢ iliĢkisinin devam ettiğinin
kabul edilmesi ve iĢverenin, temsilcinin ücret ile diğer haklarını ödeme
yükümlülüğünün devam etmesi olmak üzere iki sonucu bulunmaktadır. Bu
sonuçların ise iĢ güvencesinden yararlanan iĢçilerin iĢe baĢlatılmamasından farklı
olduğu hemen görülmektedir. Zira iĢ güvencesinden yararlanan iĢçilerin feshin
geçersizliğini tespit eden mahkeme kararının kendilerine tebliğinden itibaren on iĢ
günü içinde iĢe baĢlatılmak üzere iĢverene baĢvurması halinde iĢverenin bir ay
içinde iĢçiyi iĢe baĢlatma yükümlülüğü olduğu ifade edildikten sonra iĢverenin bu
yükümlülüğe uymamasının yaptırımı, iĢçinin en az dört aylık ve en fazla sekiz aylık
ücreti tutarında bir tazminatın(iĢ güvencesi tazminatı, iĢe baĢlatmama tazminatı)
iĢçiye ödenmesi olarak belirlenmiĢtir. Ayrıca iĢverenin iĢe baĢlatmamasının
iĢverence yapılan bir fesih niteliğinde olduğu da kabul edilmektedir.528
Diğer taraftan iĢyeri sendika temsilcisinin iĢe baĢlatılmamasının yaptırımı
olarak iĢ güvencesi hükümlerinde olduğu gibi iĢ güvencesi tazminatı gibi bir
tazminata
düzenlemede
yer
verilmemiĢtir.
Ancak
temsilci
açısından
iĢe
baĢlatmamanın yaptırımının iĢ güvencesi tazminatı olarak belirlenmemesi bir
eksiklik değildir. Burada daha etkin bir koruma olarak mutlak iĢe iade
öngörüldüğünden iĢvereni iĢe baĢlatmaya zorlamaya yönelik iĢ güvencesi
tazminatı gibi bir yaptırıma yer verilmemesi yerinde olduğu gibi Uluslararası
ÇalıĢma Örgütü’nün 158 sayılı Hizmet ĠliĢkisine ĠĢveren Tarafından Son Verilmesi
Hakkındaki SözleĢmesi'ne de uygundur.
Nihayet temsilcinin iĢe baĢlatılmaması halinde dahi iĢyerinde temsilcilik
faaliyetini yerine getirmesine iĢverence engel olunamaz. 529 Öğretide bir görüĢ
527
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e., 1079;Astarlı Sendikal Güvenceler., 158
153 nolu dipnotta verilen kaynaklar, aksi yönde ÇĠL, ġ, (2013)ĠĢçinin ĠĢe BaĢlatılmamasının Fesih Olarak
Değerlendirilmesi Sorunu, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 29,77vd.,
529
Bozkurt Gümrükçüoğlu, Sendikal Güvenceler, 230
528
195
iĢverence temsilcinin görevini yerine getirmesine engel olunması hali için ek bir
yaptırım getirilmesi gerektiğini belirtmektedir.530
3.5.2.2.4.1. ĠĢ ĠliĢkisinin Devam Ettiğinin Kabul Edilmesi
Kanun’a göre temsilcinin iĢe baĢlatılmak üzere iĢverene süresi içinde
baĢvurması halinde iĢ iliĢkisinin devam ettiği kabul edilecektir. Hükümde iĢ iliĢkisi
ifadesine yer verilmekle birlikte burada vurgulananın iĢ sözleĢmesi olduğu
görüĢündeyiz. Bununla birlikte iĢ iliĢkisinin devam ettiğinin kabul edilmesinin
Yargıtay’ın iĢ güvencesinden yararlanan iĢçilerin iĢe iade sürecinde tüm süreyi
değil de sadece dört aylık bir süreyi iĢçinin kıdeminden sayan yaklaĢımı dikkate
alındığında pratik yararının olabileceği de göz ardı edilmemelidir.
Temsilcinin iĢe baĢlamak üzere altı iĢ günü içinde baĢvurusu üzerine
iĢverenin altı iĢ günü içinde temsilciyi iĢe baĢlatma yükümlülüğü ortaya
çıkmaktadır. Bu halde iĢveren tarafından temsilcinin iĢe baĢlatılmamasının hukuki
nitelendirilmesi üzerinde durulmalıdır. Öğretide bir görüĢe göre; kanunda
öngörülen
süre
sonunda
iĢveren
tarafından
temsilciye
iĢ
verilmezse
iĢ
sözleĢmesinin iĢverence feshedilmiĢ sayılması gerekecektir. Bu durumda feshe
bağlı hakların bu tarihteki ücret ve kıdeme göre tespit edilmesi ise zorunludur 531
Yine bu görüĢe göre bu fesih iĢlemi yeni bir fesih olup, temsilcinin bu feshe karĢı
6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 25. maddesine göre
sendika özgürlüğünün güvencesinden yararlanması mümkündür.532
Bir baĢka görüĢe göre, temsilcinin iĢe baĢlatılmaması neticesinde temsilci
feshe bağlı haklarını iĢverenden talep edemez. Ancak güvence temsilcilik
süresince öngörüldüğünden temsilciliğin sona ermesi halinde iĢ sözleĢmesinin
iĢveren tarafından eylemli olarak sona erdirildiğinin kabulü ve temsilcinin feshe
bağlı haklarının temsilciliğin sona erdiği tarihe göre belirlenmesi gerekir.533
530
Canbolat .T.,, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri Yasa Tasarısı, ÇalıĢma Hayatı Seminer Notları, 208
Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 196;
532
Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 197
533
ġahlanan, Sendikalara ĠliĢkin Hükümlerinin Değerlendirilmesi, s. 37; Aynı yönde Süzek, ĠĢ Hukuku,.
668; Esener/Bozkurt Gümrükçüoğlu, a.g.e, 191
531
196
Nihayet bir diğer görüĢe göre ise; Kanun iĢe baĢlatmamayı fesih olarak
değerlendirmemiĢtir. Geçersizliğine hükmedilen fesih ile birlikte iĢ sözleĢmesi hiç
feshedilmemiĢ gibi kesintisiz devam etmekte ve temsilci taahhüt ettiği iĢi ifa
edeceğini bildirmesine rağmen haklı bir neden yokken bu iĢverence kabul
edilmemektedir. Bu durumda iĢverenin kabulde temerrüdü söz konusudur.534
Kanaatimizce de temsilcinin hak düĢürücü süre içinde iĢe baĢlatılmak üzere
baĢvurmasına rağmen iĢe baĢlatılmaması halinde iĢin ifası iĢverenin haklı
olmayan davranıĢı nedeniyle gerçekleĢemediğinden, iĢverenin iĢin kabulünde
temerrüdü hali ortaya çıkmaktadır. Nitekim bu durum iĢverenin temerrüdünün
düzenlendiği 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 408. maddesinde yer alan
“ĠĢveren, iĢgörme ediminin yerine getirilmesini kusuruyla engellerse veya edimi
kabulde temerrüde düĢerse, iĢçiye ücretini ödemekle yükümlü olup, iĢçiden bu
edimini daha sonra yerine getirmesini isteyemez.” hükmüyle de örtüĢmektedir.
ĠĢverenin temerrüt halinin ne kadar süreceği konusu üzerinde ayrıca
durulmalıdır. Esasen iĢverence iĢe baĢlatmama durumu devam ettiği sürece
temerrüt hali devam edecektir. Ancak bu temerrüt halinin sürekli devam
edeceğinin kabulü iĢ hukukunun genel esprisine uygun düĢmez. Bu nedenle
iĢverenin iĢe baĢlatmama iradesinin kati olup olmadığının ve fesih niteliğinde
bulunup bulunmadığının her somut olayda bilahare değerlendirilmesi gereklidir.
Öncelikle Kanun’un 24. maddesinde iĢe baĢlatmama halinde iĢverenin temsilcilik
süresiyle sınırlı olarak ücret ödeme yükümlülüğü olduğu ifade edildiğinden, iĢe
baĢlatmama durumunda temsilcilik süresince temerrüt halinin devam edeceğinin,
bizzat Kanun tarafından kabul edildiği görülmektedir. Temsilcilik süresi sona
ermesine rağmen iĢe baĢlatılmama hali devam ediyorsa iĢ sözleĢmesinin
iĢverence eylemli olarak doğrudan feshedildiğinin kabulü yerine iĢverenin iĢe
baĢlatmama iradesinin kati olup olmadığına bakılmalıdır. Bu noktada örneğin iĢçi
tarafından temsilcilik süresi sonunda iĢverene iĢe baĢlatılmasının istenmesine
rağmen iĢverence iĢçinin iĢe baĢlatılmayacağının kesin olarak bildirilmesi
durumunda artık iĢverenin feshinin kabulü yerinde olacaktır. Görüldüğü gibi
temsilcilik süresi sonunda da bir süre temerrüt halinin devam etmesi olasılık
534
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 1079; Astarlı Sendikal Güvenceler., 159
197
dâhilindedir. Bu halde temsilcilik sıfatı sona erdiğinden Kanun’un 24. maddesi
uyarınca iĢverenin ücret ödeme yükümlülüğünden söz edilemez. Ancak Türk
Borçlar Kanunu’nun 408. maddesi uyarınca iĢverenin ücret ödeme yükümlülüğü
söz konusudur. Ancak bu yükümlülük 408. maddedeki koĢullara ve hükümlere tabi
olacaktır.
3.5.2.2.4.2. Temsilcilik Süresince Ücret ve Diğer Haklarının Ödenmesi
Temsilcinin süresi içinde iĢe baĢlatılmak üzere baĢvurusuna rağmen iĢe
baĢlatılmaması yukarıda ayrıntılı Ģekilde anlatıldığı üzere iĢverenin kabulde
temerrüdünü oluĢturmaktadır. ĠĢverenin kabulde temerrüdünün en önemli sonucu
da temsilcinin iĢi ifa etmek zorunda olmaksızın ücrete hak kazanmasıdır. Nitekim
6356 sayılı Kanun’un 24. maddesinde, “Kararın kesinleşmesinden itibaren altı iş
günü içinde temsilcinin işe başvurması şartıyla, altı iş günü içinde işe
başlatılmaması hâlinde, iş ilişkisinin devam ettiği kabul edilerek ücreti ve diğer
hakları temsilcilik süresince ödenmeye devam edilir. Bu hüküm yeniden
temsilciliğe atanma hâlinde de uygulanır.” hükmüne yer verilerek, iĢverenin
temsilcinin ücret ve diğer haklarını ödeme yükümlülüğünün devam ettiği özel
olarak ifade edilmiĢtir. Bununla birlikte bu yükümlülük yeniden seçilme halinde
devam etmek kaydıyla temsilcinin görevi süresi ile sınırlandırılmıĢtır. Bununla
birlikte güvencenin temsilcilik süresi ile sınırlandırılmasının iĢverenin ücret ödeme
yükümlülüğünün iĢveren temerrüdü olarak nitelendirilmesinde izaha muhtaç bir hal
ortaya çıkardığının öğretide ifade edildiğini ekleyelim.535
ĠĢveren temerrüdünü düzenleyen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 408.
maddesinde temerrüt nedeniyle iĢçiye ödenecek ücretten iĢçinin temerrüt
sebebiyle yapmaktan kurtulduğu giderler ile baĢka bir iĢ yaparak kazandığı veya
kazanmaktan bilerek kaçındığı yararların indirileceği belirtilmiĢtir. ĠĢyeri sendika
temsilcisine 6356 sayılı Kanun’un 24. maddesi kapsamında yapılacak olan ücret
ve diğer haklara iliĢkin ödemeden Türk Borçlar Kanunu’nun 408. maddesinde
ifadesini bulan indirimlerin yapılması gerekip gerekmeyeceği çözülmesi gereken
problem olarak karĢımıza çıkmaktadır. 6356 sayılı Kanun’un 24. maddesinde özel
535
Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 28
198
bir temerrüt durumu düzenlenmiĢtir. Bu hükümde temsilcilik süresi dıĢında
herhangi bir sınırlama yapılmaksızın temsilcisinin ücret ve diğer haklarının
ödeneceği hüküm altına alınmıĢtır. Türk Borçlar Kanunu’nun 408. maddesindeki
gibi indirim unsurlarına ise yer verilmemiĢtir. Bu durum hükümle getirilmek istenen
etkin korumanın da doğal sonucudur. Burada bir kanun boĢluğu bulunmamaktadır.
Ayrıca 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 5. maddesi gereğince; “Bu Kanun ve
Borçlar Kanununun genel nitelikli hükümleri, uygun düştüğü ölçüde tüm özel hukuk
ilişkilerine uygulanır”. Somut durumda ise Türk Borçlar Kanunu’nun 408.
maddesinin uygulanma koĢulları bulunmamaktadır. Nitekim özel bir koruma
getirilmek istenen iĢyeri sendika temsilcilerine 6356 sayılı Kanun’un 24. maddesi
kapsamında yapılacak ücret ve diğer haklar ödemesinden indirim yapılmasının
uygun düĢmeyeceği açıktır.536
Kanun’un 24. maddesinde düzenlenen özel iĢveren temerrüdü halinin
temsilcinin hizmet süresi (kıdemi) bakımından ne Ģekilde değerlendirilmesi
gerektiği noktasında hükümde bir açıklık bulunmamaktadır. Bir görüĢe göre,
hükmün nisbi emredici karakteri nedeniyle temsilci lehine aksine iĢ sözleĢmesinde
ya da toplu iĢ sözleĢmesinde bir hüküm bulunmadığı takdire yöneticilik süresi ile
sınırlı olarak iĢ sözleĢmesinin devam ettiği sürenin temsilcinin kıdemine katılması
gereklidir537. Ancak bu görüĢe göre Yargıtay muhtemelen sadece ücreti ödenen
süreyi kıdeme dâhil edecektir.538 ĠĢ güvencesine iliĢkin hükümleri değerlendiren
Yargıtay’ın boĢta geçen sürenin sadece dört aylık kısmını iĢçinin kıdeminden
sayan539 yaklaĢımı dikkate alındığında Yargıtay’ın görüĢteki gibi bir tutum
takınabilmesi mümkün gözükmektedir. Kanaatimizce ise iĢverenin kabulde
temerrüt ettiği tüm sürenin iĢçinin hizmet süresinden sayılması gereklidir. Bu
noktada kısıtlama yapılmasının gerekçesi bulunmamaktadır.
536
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 1080; Astarlı, Sendikal Güvenceler., 160; Bu indirimin
yapılmaması gerektiği yönünde Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 28
537
Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 27
538
Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 27
539
“…Öte yandan iĢe baĢlatılmayan iĢçi yönünden 4 aya kadar boĢta geçen sürenin hizmet süresine
ekleneceği tartıĢmasızdır…” (Yarg. HGK., 23.12.2009 tarih, 2009/9-526 Esas, 2009/583 Karar sayılı
Karar)(Kar, ĠĢ Güvencesi, 1299-1300)
199
3.5.3.
Fesih Tarihi ile Kararın KesinleĢme Tarihi Arasında Ücret ve
Diğer Haklarının Ödenmesi
ĠĢyeri sendika temsilcisinin iĢ sözleĢmesinin haklı bir neden yokken ya da
kanunda öngörülen fesih usulüne aykırı olacak Ģekilde feshedilmesi ve feshin
geçersizliğinin mahkemece tespit edilmesi durumunda, fesih tarihi ile kararın
kesinleĢme tarihi arasındaki ücret ve diğer hakların temsilciye ödenmesi
gerekmektedir. Bu durum aslında iĢverenin kabulde temerrüdünün doğal bir
sonucu olmakla beraber Kanun’un 24. maddesinin 3. fıkrasında, “Temsilcinin işe
iadesine karar verilirse fesih geçersiz sayılarak temsilcilik süresini aşmamak
kaydıyla fesih tarihi ile kararın kesinleşme tarihi arasındaki ücret ve diğer hakları
ödenir” denilerek güvenceye iliĢkin düzenlemede özel olarak belirtilmiĢtir.
Temsilcinin iĢe baĢlamak için altı iĢ günlük süre içinde iĢverene baĢvurup
baĢvurmamasının fesih tarihi ile feshin geçersizliği ve iĢe iade kararının
kesinleĢmesi tarihi arasındaki ücrete hak kazanıp kazanmama bakımından etkisi
üzerinde durmak gerekir. Öğretide bir görüĢ, temsilcinin altı iĢ günü içinde iĢe
baĢlatılmak üzere baĢvurmasının fesih tarihi ile iĢe iade tarihi arasındaki ücret ve
diğer haklarının ödenmesi için gerekli olduğunu ifade ederken540 bir baĢka görüĢ
ise temsilcinin fesih tarihi ile feshin geçersizliği kararının kesinleĢme tarihi
arasında ücret ve diğer hakları talep edebilmesi için iĢe baĢlamak üzere iĢverene
baĢvurusunun gerekmediğini belirtmiĢtir.541Yine Yargıtay 22. Hukuk Dairesi de
verdiği bir kararında bu baĢvurunun yapılması halinde fesih tarihi ile kararın
kesinleĢmesi tarihi arasındaki boĢta geçen süre ücretine hak kazanılacağını
belirtmiĢtir.542
Kanaatimizce de Kanunda “Temsilcinin işe iadesine karar verilirse fesih
geçersiz sayılarak temsilcilik süresini aşmamak kaydıyla fesih tarihi ile kararın
540
Narmanlıoğlu, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri, 278
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e., 1078; Süzek, ĠĢ Hukuku,. 667; ġahlanan, ĠĢyeri Sendika
Temsilcisinin Güvencesi, 147-148; Aynı Yazar, Sendikalara ĠliĢkin Hükümlerin Değerlendirilmesi, 36;
Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 132; Astarlı, Sendikal Güvenceler., 158; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, , 196
542
“…Davacının iĢe iade için iĢverene süresi içinde baĢvurması halinde hak kazanılacak olan ve temsilcilik
süresini aĢmamak kaydıyla fesih tarihi ile kararın kesinleĢmesine kadar doğmuĢ bulunan ücret ve diğer
haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine..”Yarg. 22. HD, 22.10.2013 tarih, 2013/26981
Esas, 2013/22945 Karar sayılı Karar (UYAP)
541
200
kesinleşme tarihi arasındaki ücret ve diğer hakları ödenir” denildikten sonra iĢçinin
baĢvuru aĢaması düzenlenerek söz konusu boĢta geçen süre ücretine feshin
geçersizliğinin bir sonucu olarak yer verildiği anlaĢılmaktadır. Bu itibarla
fesih
tarihi ile feshin geçersizliği ile iĢe iade kararının kesinleĢme tarihini kapsayan
boĢta geçen süre ücreti için temsilcinin iĢe baĢlatılmak üzere altı iĢ günü içinde
baĢvurusu Ģart değildir.
Temsilcinin fesih tarihi ile feshin geçersizliği ve iĢe iade kararının
kesinleĢme tarihi arasındaki boĢta geçen süreye iliĢkin ücret ve diğer haklarından,
tıpkı temsilcilik süresince ödenmesi gereken ücret ve diğer haklarında olduğu gibi
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 408. maddesi gereğince indirim yapılamaz. 543
Fesih tarihi ile feshin geçersizliği ve iĢe iade kararının kesinleĢme tarihi
arasındaki boĢta geçen süreye iliĢkin mahkemece tespit hükmü mü yoksa tahsil
hükmü mü kurulması gerektiği konusu üzerinde durulmalıdır. Öğretide bir görüĢe
göre, söz konusu ücret ve diğer hakların ödenmesi, temsilcinin iĢe iade kararı
üzerine iĢe baĢlatılmak üzere baĢvurup baĢvurmamasına, temsilci baĢvurmuĢ ise
de iĢverenin iĢe baĢlatıp baĢlatmamasına bağlı olmadığından mahkemece fesih
tarihi ile feshin geçersizliği ve iĢe iade kararının kesinleĢmesi arasındaki ücret ve
diğer haklarının hüküm altına alınması, diğer bir ifadeyle tahsil hükmü kurulması
gereklidir.544BaĢka bir görüĢe göre ise, yargılama sırasındaki ücret ve diğer
haklarının ödenebilmesi için temsilcinin iĢverene baĢvurması Ģart olmadığından
mahkemece bu haklarının tahsili yönünde hüküm kurulabileceği düĢünülürse de,
temsilcinin fesih tarihi ile kararın kesinleĢmesi tarihi arasındaki ücretine iliĢkin
tahsil hükmü kurulabilmesi için mahkemenin kararın kesinleĢtiği tarihi bilmesi
lazımdır. Ancak mahkemenin bunu bilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla yargılama
sırasında temsilcilik süresinin sona ermesi ve temsilcinin yeniden atanmaması hali
dıĢında mahkemece tahsil hükmü kurulamaz545.
543
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 1080; Astarlı Sendikal Güvenceler, 159
ġahlanan, ĠĢyeri Sendika Temsilcisinin Güvencesi, 147-148; Aynı yazar; Sendikalara ĠliĢkin Hükümlerin
Değerlendirilmesi, 36; Bozkurt Gümrükçüoğlu, Sendikal Güvenceler, 229; Usul ekonomisine en uygun
çözümün benimsenmesi gerektiği yönünde Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 26
545
Özkaraca, Sendikal Güvenceler, , 196; Aynı Yazar (2014), Sendika Yöneticileri ile ĠĢyeri Sendika
Temsilcilerinin Güvencesi ve Uygulama Sorunları, ĠĢ Hukukunda Güncel Sorunlar 4, Kadir Has Üniversitesi
Seminer 22 ġubat 2014, Ġstanbul Seçkin Yayınları, 190
544
201
Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’ de; iĢyeri sendika temsilcisinin iĢ sözleĢmesinin
haklı bir neden yokken feshedilmesi nedeniyle feshin geçersizliğine ve davacı
temsilcinin iĢe iadesine hükmederken, davacının iĢe iade için süresi içinde
baĢvurması halinde hak kazanılacak olan ve temsilcilik süresini aĢmamak kaydıyla
fesih tarihi ile kararın kesinleĢmesi tarihine kadar doğmuĢ ücret ve diğer haklarının
davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine karar vererek tespit hükmü
kurmuĢtur.546
Kanaatimizce fesih tarihi ile feshin geçersizliğine iliĢkin mahkeme kararının
kesinleĢtiği tarihteki ücret ve diğer hakların hesaplanabilmesi için hesaplama
döneminin mahkemece bilinebilir olması gereklidir. Bir baĢka ifadeyle hüküm
anında hüküm altına alınacak ücret ve diğer hakların hesaplanabilmesi mümkün
olmalıdır. Bununla birlikte güvence kapsamındaki temsilcinin Kanun’un 24.
maddesi kapsamında açabileceği iĢe iade davasında mahkemece verilecek karar,
verildiği anda kesin bir karar değildir. Nitekim 24. maddenin 2. fıkrasında bu husus,
“Mahkemece verilen kararın temyizi hâlinde Yargıtay kesin olarak karar verir.”
denilerek net bir Ģekilde ifade edilmiĢtir. ġu halde temsilcilik süresinin karar
tarihinden önce sona ermesi ve yeniden seçilmeme durumu dıĢında tahsil hükmü
kurulamayacağı
ve
usul
ekonomisinin
de
buna
imkân
sağlamayacağı
düĢüncesindeyiz. Bu itibarla ikinci görüĢün isabetli olduğunu değerlendirmekteyiz.
4.
ĠġYERĠ
SENDĠKA
TEMSĠLCĠLERĠNĠN
ÇALIġMA
KOġULLARINDA DEĞĠġĠKLĠĞE KARġI KORUNMASI
4.1.
ÇALIġMA KOġULLARINDA ESASLI VE ESASLI OLMAYAN
DEĞĠġĠKLĠK KAVRAMLARI
ÇalıĢma koĢulları, iĢ iliĢkisinden kaynaklanan ve iĢin ifasında tabi olunan
hak ve borçların bütünü olarak ifade edilebilir.547 ÇalıĢma koĢullarında yapılan her
546
Yarg 22. HD, 22.10.2013 tarih, 2013/26981 Esas, 2013/22945 sayılı Karar (UYAP)
TaĢkent, Yönetim Hakkı,12; ġen, M, (2005), ĠĢ Hukukunda ÇalıĢma KoĢullarında DeğiĢiklik, Ankara,
Seçkin Yayınevi, 23; Engin, M (2003) ÇalıĢma KoĢullarında Esaslı DeğiĢiklik ve Yeni ĠĢ Kanunu Tasarısı,
ĠÜHFM, .LXI, 1-2; 314; Manav, A. E.,(2012), ĠĢ Kanunu’nun 22. maddesi Çerçevesinde ĠĢ SözleĢmesinin
DeğiĢtirilmesi ve Hukuki Sonuçları, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Nisan 3, .9, 213
547
202
değiĢikliğin etki ve sonuçları aynı değildir. ÇalıĢma koĢullarında yapılan bir takım
değiĢiklikler önem ve sonuçları itibariyle diğerlerinden farklılık gösterirler. Bu
değiĢiklikler iĢ sözleĢmesinin taraflarının içinde bulundukları durumu önemli ölçüde
etkileyen değiĢikliklerdir. Örneğin iĢçinin ücretinin indirilmesi iĢyerinin değiĢtirilmesi
bu türden değiĢikliklerdir. ĠĢte etki ve sonuçları itibariyle diğer değiĢikliklerden
ayrılan, diğer değiĢikliklere nazaran önemi daha büyük olan çalıĢma koĢulları
değiĢikleri iĢ hukukunda “esaslı değiĢiklik” olarak adlandırılmaktadır.
Esaslı değiĢiklik dıĢındaki değiĢiklikler ise esaslı olmayan değiĢikliklerdir.
Esaslı olmayan değiĢiklikler, esaslı değiĢiklik boyutuna ulaĢmayan, tali nitelikte ve
nispeten önemsiz bir takım değiĢikliklerdir. Örneğin iĢçinin aynı iĢi iĢyerinin farklı
bir bölümünde ifa etmesinin istenmesi, akort ya da saat ücretinde yeni bir
hesaplama yöntemi nedeniyle iĢçinin ücretinde kayda değer olmayan çok az
miktarda bir değiĢiklik olması548, iĢçinin özel aracını park edeceği yerin
değiĢtirilmesi549 esaslı olmayan değiĢikliklerdir.
Esaslı değiĢiklik ifadesine öncelikle 1475 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 16/2-e
maddesinde yer verilmiĢtir. Anılan maddede, “Ücretin parça başına veya iş tutarı
üzerinden ödenmesi kararlaştırılıp da işveren tarafından işçiye, yapabileceği sayı
ve tutardan az iş verildiği hallerde, aradaki ücret farkı zaman esasına göre
ödenerek işçinin eksik aldığı ücret karşılanmazsa, yahut iş şartları esaslı bir tarzda
değişir, başkalaşır veya uygulanmazsa; (sözleşmelere bu fıkradaki haller hakkında
başka türlü kayıt konmamak şartiyle)” denilmek suretiyle iĢçinin haklı nedenle fesih
hakkını kullanabileceği bir durum açıklanmak istenmiĢtir. Burada çalıĢma
Ģartlarının esaslı tarzda değiĢtirilmesine kanun koyucu bir değer atfederek iĢçinin
haklı nedenle fesih hakkını kullanabileceğini belirtmiĢtir. Bundan sonra esaslı
değiĢiklik ifadesi 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 22. maddesinde de yer almaktadır.
Anılan maddede, “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki
personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan
çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak
bildirmek suretiyle yapabilir…” denilmektedir. Bu madde hükmünde, madde
548
Alp, M.,(2005) ĠĢ SözleĢmesinin DeğiĢtirilmesi,
KoĢullarında DeğiĢiklik, 117, 118
549
ġen, ÇalıĢma KoĢullarında DeğiĢiklik, 117, 118
Ankara Seçkin Yayınevi, 118; ġen, ÇalıĢma
203
baĢlığında da dolaylı olarak ifade edildiği üzere çalıĢma koĢullarında değiĢiklik ve
değiĢiklik feshi düzenlenmiĢtir. Aynı Ģekilde esaslı değiĢiklik ifadesi 6356 sayılı
Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 24. maddesinde bulunmaktadır.
Söz konusu hükme göre, “ĠĢveren, yazılı rızası olmadıkça iĢyeri sendika
temsilcisinin iĢyerini değiĢtiremez veya iĢinde esaslı tarzda değiĢiklik yapamaz.
Aksi hâlde değiĢiklik geçersiz sayılır”. Görüldüğü gibi Kanun koyucu tarafından
gerek 1475 sayılı ve 4857 sayılı ĠĢ Kanunlarında gerekse 6356 sayılı Sendikalar
ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanununda esaslı değiĢiklik ifadesine yer verilmesine
rağmen esaslı değiĢikliğin tanımına yer verilmemiĢtir550.
ÇalıĢma
koĢullarında
esaslı
değiĢiklik
kavramını
kısaca
açıklamak
gerekirse, esaslı değiĢikliğin iĢverenin yönetim hakkı kapsamını aĢan, iĢ
iliĢkisindeki denge ve düzen unsuruna müdahale niteliği taĢıyan değiĢiklikleri551
ifade ettiğini söylemek mümkündür. Esaslı değiĢiklik iĢçi lehine olabileceği gibi iĢçi
aleyhine de olabilir. Örneğin, iĢçinin statüsünü ve ücretini yükselten bir takım dikey
değiĢiklikler iĢçi lehine olmasına rağmen esaslı değiĢiklik niteliği taĢıyacaktır.
ÇalıĢma
koĢullarında
yapılan
bir
değiĢikliğin
esaslı
bir
değiĢiklik
oluĢturabilmesi için her Ģeyden önce söz konusu değiĢikliğin iĢverenin yönetim
hakkı kapsamında olmaması gerekir. Bu bağlamda iĢverenin mevzuat, toplu iĢ
sözleĢmesi ve iĢ sözleĢmesine aykırı olmamak koĢuluyla iĢin yürütülmesini ve iĢ
yeri düzenini belirleyebilme hakkı olan
552
yönetim hakkı kapsamında kalan bir
değiĢiklik esaslı bir değiĢiklik niteliği taĢımayacaktır. ĠĢverenin yönetim hakkına
dayanarak çalıĢma koĢullarında esaslı değiĢiklikleri tek baĢına yapması mümkün
değildir553. Dolayısıyla iĢverenin esaslı nitelikte olmayan bir takım değiĢiklikleri
yönetim hakkına dayanarak gerçekleĢtirebilmesi mümkündür. Örneğin iĢçinin aynı
değerde bir baĢka iĢe verilmesi, aynı iĢyerinin farklı katlarında görevlendirilmesi 554
550
, Alpagut, G., (2006,) ĠĢ Kanunu 22. Maddesinin Uygulama Alanı- SözleĢme hükümlerinin Geçerliliği
Sorunu ve Yargıtay’ın Konuya ĠliĢkin Kararları, Legal ĠĢ Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, .9, 55
551
ġen, ÇalıĢma KoĢullarında DeğiĢiklik, 112
552
TaĢkent, Yönetim Hakkı,. 9
553
ġen, ÇalıĢma KoĢullarında DeğiĢiklik, 55
554
Engin, ÇalıĢma KoĢullarında Esaslı DeğiĢiklik, 315; ġen, ÇalıĢma KoĢullarında DeğiĢiklik, 115
204
ve kullanacağı malzemelerin değiĢtirilmesi555 iĢverenin yönetim hakkı kapsamında
tek taraflı olarak yapabileceği değiĢiklikler olarak sayılabilir.
ÇalıĢma koĢullarında esaslı değiĢikliğin bir diğer unsuru da değiĢikliğin iĢ
iliĢkisindeki denge ve düzen unsuruna müdahale niteliği taĢımasıdır. Örneğin
teknik servis elemanı olan bir iĢçinin temizlik iĢinde görevlendirilmesi, Ġstanbul’da
çalıĢan bir iĢçinin Van’ daki iĢyerine nakledilmesi, tam süreli iĢ sözleĢmesi ile
çalıĢan iĢçinin kısmi süreli iĢ sözleĢmesiyle çalıĢtırılmak istenmesi, iĢçinin ücretinin
indirilmesi iĢ iliĢkisinin denge ve düzen unsuruna müdahale niteliği taĢıyan iĢçi
aleyhine olan esaslı değiĢikliklerdir. Öğretide esaslı değiĢikliğin iĢçinin durumunu
ağırlaĢtıran değiĢiklik olarak değerlendirildiği de görülmektedir556. Hatta Yargıtay
kararlarında iĢçinin durumunun ağırlaĢmasının, değiĢikliğin iĢçinin menfaatleri
bakımından önceki ve sonraki durum karĢılaĢtırıldığında iĢçi aleyhine olması
Ģeklinde ifade edildiği gözlemlenmektedir.557Bu noktada eğer esaslı değiĢikliğin
iĢçinin durumunu ağırlaĢtıran değiĢiklik olarak değerlendirilmesi gerekecekse,
değiĢikliğin iĢçinin durumunu ağırlaĢtırıp ağırlaĢtırmadığı belirlenirken değiĢikliğin
bütün yönleriyle ele alınması, değiĢiklik sonucu ortaya çıkan durumun iĢçi
bakımından karĢılaĢtırılması ve sonuca göre değiĢikliğin iĢçinin aleyhine olup
olmadığının belirlenmesi yerinde olacaktır.558.
4.2.
ĠġYERĠ SENDĠKA TEMSĠLCĠLERĠNĠN ÇALIġMA KOġULLARINDA
DEĞĠġĠKLĠK YAPILMASI
ĠĢyeri sendika temsilcilerinin çalıĢma koĢullarında değiĢiklik yapılması 6356
sayılı Kanun’un 24. maddesinin 4. fıkrasında özel olarak düzenlenmiĢtir. Söz
konusu hükme göre, “iĢveren, yazılı rızası olmadıkça iĢyeri sendika temsilcisinin
iĢyerini değiĢtiremez veya iĢinde esaslı tarzda değiĢiklik yapamaz. Aksi hâlde
değiĢiklik geçersiz sayılır”.
555
ġen, ÇalıĢma KoĢullarında DeğiĢiklik, 115
ġen, ÇalıĢma KoĢullarında DeğiĢiklik, 107; Doğan Yenisey K, 2010 ÇalıĢma KoĢullarında DeğiĢiklik ve
ĠĢ SözleĢmesinin Feshi, ÇalıĢma ve Toplum Dergisi, 26, 95
557
ÇalıĢma Hayatı ile Ġlgili Yargıtay Kararları 1990-1995, Ankara, Kamu – ĠĢ, , 1996, 265
558
Alp, ĠĢ SözleĢmesinin DeğiĢtirilmesi 130
556
205
Görüldüğü gibi iĢyeri sendika temsilcisi, çalıĢma koĢullarından iĢyerinin
değiĢtirilmesine
ve
iĢin
esaslı
tarzda
değiĢtirilmesine
karĢı
özel
olarak
korunmaktadır.. Öğretide temsilcinin iĢyeri değiĢtirilmemekle birlikte çalıĢma
saatlerinin artırılması ya da ücretinin azaltılması gibi temsilcinin iĢini ağırlaĢtıran ve
ek mali külfet getiren çalıĢma Ģartlarında esaslı değiĢiklik yapılmak istendiğinde de
6356 sayılı Kanun’un 24. maddesinin 4. fıkrasındaki güvencenin devreye gireceği
ifade edilmektedir.559Kanaatimizce Kanunda açıkça ifade edilen iĢyeri ve iĢin
esaslı tarzda değiĢikliği dıĢındaki çalıĢma koĢullarındaki değiĢiklik hallerinde, tabi
olunan kanuna göre uygulanacak hükümler belirlenmelidir. Bu bakımdan örneğin
iĢyerinde yeni bir personel yönetmeliği yapılarak tüm iĢçilerin ücret hesaplama
sisteminin esaslı Ģekilde değiĢtirilmesinin amaçlanması durumunda, iĢ Kanununa
tabi olup, iĢ güvencesinden yararlanan iĢyeri sendika temsilcisi açısından da bu
değiĢiklik ĠĢ Kanunu’nun 22. maddesinin 1. fıkrasındaki prosedüre uyularak
yapılabilir560. Zira bu prosedür değiĢikliğin temsilci açısından bağlayıcı olabilmesi
için Ģarttır. Aksi durumda yapılmak istenen değiĢiklik temsilci açısından hüküm
ifade etmeyecektir
Diğer taraftan iĢyeri sendika temsilcilerini çalıĢma koĢullarında değiĢikliğe
karĢı koruma sağlayan hüküm ile 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 22. maddesinin 1.
fıkrası iĢçinin yazılı rızasının alınmasının gerekmesi bakımından benzese de, ĠĢ
Kanunu’nun 22. maddesinin 1. Fıkrası ĠĢ Kanunu’na tabi olup iĢ güvencesinden
yararlanan iĢçilere iliĢkin olup561, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi
Kanunu’nun 24. maddesinin 4. fıkrası ĠĢ Kanunu’na tabi olsun ya da olmasın, iĢ
güvencesinden yararlansın ya da yararlanmasın, belirsiz süreli veya belirli süreli iĢ
sözleĢmesiyle çalıĢan bütün iĢyeri sendika temsilcilerine koruma sağlamaktadır.562
559
Centel, T (2014), 6356 sayılı Yasa KarĢısında ĠĢyeri Sendika Temsilciliği, MESS Sicil iĢ Hukuku Dergisi,
31, 20; Demir, iĢ Hukuku ve Uygulaması, 496-497; Aynı yazar (2014)Yeni Sendikalar ve Toplu ĠĢ
SözleĢmesi Kanunu’na göre ĠĢyeri Sendika Temsilcisi Güvencesine ĠliĢki Olarak Getirilen Düzenlemeler,
ĠĢveren Dergisi, 62, 66-67
560
ĠĢ Kanunu’nun 22. maddesinin 1. fıkrasının iĢ güvencesinden yararlanan iĢçilerin çalıĢma koĢullarında
esaslı değiĢiklik yapılmak istenmesi halinde uygulama alanı bulacağı konusunda bkz.
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 394 vd.
561
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e.,394 vd.
562
Centel, ĠĢyeri Sendika Temsilciliği 20; ġahlanan, ĠĢyeri Sendika Temsilcisinin Güvencesi, 149
206
4.2.1.
Temsilcinin ĠĢyerinin DeğiĢtirilmesi
ĠĢyeri ĠĢ Kanununun 2’inci maddesinde tanımlanmıĢtır. Buna göre, İşveren
tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddi olan ve olmayan unsurlar ile
işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri” denilmektedir. 6356 sayılı Sendikalar ve
Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nda da iĢyerinin tanımı bakımından 4857 sayılı ĠĢ
Kanunu’na yollamada bulunulmuĢtur (md.2/3). Tanımdan da anlaĢılacağa üzere
iĢyeri, mal ve hizmet üretmek amacıyla iĢveren tarafından üretim unsurlarının
örgütlendiği teknik bir birimdir563. ĠĢ sözleĢmesinde iĢin ifa edileceği yer yani iĢyeri
konusunda açık bir hüküm yoksa iĢveren yönetim hakkına dayanarak iĢin ifa
edileceği yeri tayin edebilir.564
ĠĢyeri değiĢikliği esaslı bir değiĢiklik oluĢturabileceği gibi esaslı olmayan bir
değiĢiklik de oluĢturabilir. Bu noktada eski iĢyeri ile yeni iĢyerinin konumları ve
birbirine uzaklıkları, iĢçinin ikametine uzaklığı, ulaĢım imkânları ve iĢyerine geliĢ
gidiĢ için harcanacak zaman gibi hususlar dikkate alınabilir. Örneğin iĢçinin
Kızılay’daki
iĢyerinden
Nallıhan’daki
iĢyerine
nakledilmesi
halinde
naklin
gerçekleĢtiği iĢyerleri aynı ilin (Ankara) sınırları içerisinde bulunmasına rağmen,
değiĢiklik esaslı niteliktedir. Diğer taraftan iĢyeri sendika temsilcisinin iĢyerinin
değiĢtirilmesi değiĢiklik esaslı nitelik taĢımasa bile Kanun’un 24. maddesinin 4.
fıkrasındaki koruma kapsamında kalmaktadır. Nitekim hükümde iĢin esaslı tarzda
değiĢtirilmesinden bahsedilirken iĢyeri değiĢikliğinin esaslı olması gerektiği ifade
edilmemiĢtir. ĠĢyeri sendika temsilcisinin iĢyeri ile sendikal anlamda bağı, iĢyeri
kapsamında yürüttüğü sendikal faaliyetler göz önüne alındığında mevcut
düzenlemenin yerinde olduğu söylenmelidir. Burada 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 22.
maddesindeki normun koruma amacından daha farklı ve özel bir koruma amacının
söz konusu olduğu gözden kaçırılmamalıdır.
Temsilcinin geçici iĢ iliĢkisi ile bir baĢka iĢverenin iĢyerinde ona karĢı iĢi ifa
etmesi mümkündür. Ancak geçici iĢ iliĢkisinin iĢyeri değiĢikliği kabul edilip
edilemeyeceği ve 6356 sayılı Kanun’un 24. maddesinin 4. fıkrasındaki hükümlere
563
564
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e. ,250
ġen, ÇalıĢma KoĢullarında DeğiĢiklik, 55
207
tabi olup olmayacağı üzerinde durulması gereklidir. 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 7.
maddesinde, “ĠĢveren, devir sırasında yazılı rızasını almak suretiyle bir iĢçiyi;
holding bünyesi içinde veya aynı Ģirketler topluluğuna bağlı baĢka bir iĢyerinde
veya yapmakta olduğu iĢe benzer iĢlerde çalıĢtırılması koĢuluyla baĢka bir
iĢverene iĢ görme edimini yerine getirmek üzere geçici olarak devrettiğinde geçici
iĢ iliĢkisi gerçekleĢmiĢ olur” denilerek geçici iĢ iliĢkisinin ne Ģekilde kurulabileceği
açıklanmıĢtır. Burada da iĢçinin yazılı rızası geçerlilik Ģartı olmakla beraber bu
rızanın önceden alınması mümkündür.565 Bu rıza olmaksızın geçici iĢ iliĢkisi
kurulmak istenmesi ise 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 22. maddesi kapsamında
çözümlenmesi gereken problem oluĢturacaktır.566 Oysa 6356 sayılı Kanun’un 24.
maddesinin 4. fıkrasında iĢyeri sendika temsilcilerine sağlanan güvenceyle daha
etkin bir koruma öngörülmektedir. Ayrıca aĢağıda ayrıntılı Ģekilde belirtildiği üzere
iĢçinin yazılı rızasının, sözleĢmeye konulacak değiĢikliği saklı tutma kayıtlarıyla
alınamayacağı kabul edildiği567 gibi temsilcinin yazılı rızası olmaksızın yapılan
değiĢikliğe karĢı değiĢikliğin iptali ile iĢe iade davası açılabileceği kabul
edilmektedir.568 6356 sayılı Kanun’un 24. maddesinin 4. fıkrası gerek 4857 sayılı ĠĢ
Kanunu’nun 7. maddesine gerekse 22. maddesine nazaran özel nitelikte bir
hükümdür.
Bu
itibarla
geçici
iĢ
iliĢkisi
kurularak
temsilcinin
iĢyerinin
değiĢtirilmesinin özel nitelikte olan 6356 sayılı Kanun’un 24. maddesinin 4.
fıkrasına tabi olarak yapılabileceği kanaatindeyiz.
4.2.2.
Temsilcinin ĠĢinin Esaslı Tarzda DeğiĢtirilmesi
Temsilci ile iĢveren kanunun emredici hükümlerine, kamu düzenine, ahlaka
aykırı olmamak koĢulu ile temsilcinin yapacağı iĢin niteliğini iĢ sözleĢmesinde
serbestçe belirleyebilirler. Taraflar temsilcinin yapacağı iĢin ne olduğunu genel
ifadeler kullanarak belirleyebilecekleri gibi temsilcinin yapacağı iĢin ne olduğunu
565
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 368-369
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 369
567
Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e.,, 502; Centel, ĠĢyeri Sendika Temsilciliği 20; Tuncay/SavaĢ Kutsal,
a.g.e., 133; Demir, ĠĢ Hukuku ve Uygulaması., 496-497; BaĢbuğ, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri, 82; Özkaraca, Sendikal
Güvenceler, 197-198; Aynı yazar, Sendikal Yöneticileri ile ĠĢyeri Sen dika Temsilcilerinin Güvencesi ve
Uygulama Sorunları, 193; Bozkurt Gümrükçüoğlu, Sendikal Güvenceler, 231
568
Centel, ĠĢyeri Sendika Temsilciliği, 21,; Demir, ĠĢ Hukuku ve Uygulaması, 496-497; Özkaraca, Sendikal
Güvenceler, 197-198; Aynı yazar, Sendikal Yöneticileri ile ĠĢyeri Sendika Temsilcilerinin Güvencesi ve
Uygulama Sorunları, 193;
566
208
ayrıntılı olarak da belirleyebilirler. Temsilcinin ifa edeceği iĢin genel ifadeler
kullanılarak belirlenmesi halinde bunun somutlaĢtırılması iĢverenin yönetim hakkı
kapsamında kalmaktadır. Ancak belirtmek gerekir ki, iĢin sözleĢmede ayrıntılı bir
Ģekilde açıkça belirlenmediği hallerde iĢverenin yönetim hakkına dayanarak
temsilciden yapmasını istediği iĢin sözleĢme ile belirlenen iĢ olup olmadığı,
dürüstlük kuralı ve geleneksel olarak o iĢ tanımına uygun iĢler dikkate alınarak
belirlenir. Bu Ģekilde yapılan belirleme neticesinde iĢçiden borçlu olmadığı bir iĢin
ifası yönetim hakkı kapsamından istenemez569
Kanun’a göre temsilcinin iĢinin esaslı tarzda değiĢtirilmesi temsilcinin yazılı
rızasıyla mümkündür. Kanun’daki ifadeden hangi değiĢikliklerin bu kapsamda yer
alacağı anlaĢılamamaktadır. Ancak öncelikle iĢ türü değiĢikliklerinin bu kapsamda
yer alacağı açıktır. ĠĢ türünde yapılan değiĢiklikler ise kural olarak esaslı değiĢiklik
olarak kabul edilmektedir. Bu noktada temsilcinin iĢ türünde değiĢiklik yapmak
isteyen iĢverenin, yeni iĢin iĢçinin önceki iĢine eĢdeğer bir iĢ olmasına ve iĢçinin
vasıflarına uygun olmasına özen göstermesi, kötü niyetli değiĢikliklerden
kaçınması gereklidir.570 Örneğin temsilcinin büro iĢinde çalıĢırken temizlik iĢinde
görevlendirilmesi temsilcinin iĢinin esaslı tarzda değiĢtirilmesidir.
ĠĢveren tarafından temsilciye geçici olarak değiĢik görevler verilmesi halinde
olayda esaslı bir değiĢikliğin olup olmadığını somut olayın özelliklerine göre
değerlendirmek yerinde olur. Bu itibarla iĢyerinde yangın çıkması, iĢyerini su
basması ve iĢçinin hastalanması gibi beklenmeyen bir takım durumların ortaya
çıkması halinde temsilciye dürüstlük kuralları gereğince geçici farklı görevler
verilmesi
temsilcinin
iĢinin
esaslı
tarzda
değiĢtirilmemesi
olarak
değerlendirilmemelidir. Nitekim bu gibi hallerde temsilcinin bu geçici görevleri
yapması sadakat borcunun bir gereğidir.571
Yukarıda ifade edildiği gibi hangi değiĢikliklerin temsilcinin iĢinin esaslı
tarzda değiĢtirilmesine neden olduğu konusunda bir açıklık bulunmamaktadır.
Öğretide bir görüĢe göre, bu değiĢiklikler temsilcinin iĢini ağırlaĢtıran ve ona ek
569
Alp, ĠĢ SözleĢmesinin DeğiĢtirilmesi 109, ġen,ÇalıĢma KoĢullarında DeğiĢiklik, 119
ġen, ÇalıĢma KoĢullarında DeğiĢiklik, 123
571
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e ., 602 ., ġen, ÇalıĢma KoĢullarında DeğiĢiklik, 121
570
209
mali külfet yükleyen esaslı değiĢikliklerdir. 572 Bir baĢka görüĢe göre ise, iĢin esaslı
tarzda değiĢtirilmesinden iĢçinin iĢi dâhil iĢ koĢullarında iĢverenin tek taraflı yaptığı
olumsuz ve önemli değiĢiklikler anlaĢılmalıdır.573 Kanaatimizce madde metninde
açıkça iĢin esaslı tarzda değiĢtirilmesinden bahsedildiğinden iĢin türü, niteliği,
iĢçinin pozisyonu, unvanı gibi iĢle doğrudan ilgili olan değiĢikliklerin bu kapsamda
değerlendirilmesi gereklidir. Bunun dıĢında yapılacak değiĢiklikler bakımından tabi
olunan kanuna göre sonuca gidilmelidir.
4.2.3.
Temsilcinin ĠĢyerinde DeğiĢiklik veya ĠĢinde Esaslı Tarzda
DeğiĢiklik Yapılabilmesinin KoĢulu
Temsilcinin iĢyerinin değiĢtirilmesi veya iĢinde esaslı tarzda değiĢiklik
yapılabilmesi ancak temsilcinin yazılı rızasıyla mümkündür. Kanun bu koĢulu
geçerlilik koĢulu olarak kabul etmiĢtir. Bu itibarla temsilci tarafından yazılı olarak
kabul edilmeyen değiĢiklik önerileri geçersiz olacaktır. Bu geçersizlik nedeniyle
iĢveren tarafından yapılmak istenen değiĢiklikler iĢçi açısından hüküm ifade
etmeyecektir.
Diğer taraftan Kanun’da temsilcinin yazılı rızasının bulunması gerektiği
belirtirken 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 22. maddesinden farklı olarak değiĢiklik
teklifinin yazılı olması gerektiğine dair bir hüküm konulmamıĢtır. Dolayısıyla
iĢverenin değiĢiklik teklifini sözlü veya fiili olarak yapması değiĢiklik teklifinin
geçersiz hale gelmesine neden olmayacaktır.
DeğiĢikliğin geçerli olabilmesi için temsilcinin yazılı rızasının bulunması
gerektiği için temsilcinin sözlü olarak değiĢikliği kabul etmesi ya da eylemli olarak
değiĢikliğe uygun davranması halinde dahi değiĢiklik geçersiz olacaktır574. Buna
karĢılık iĢ sözleĢmesinde iĢyeri ya da iĢin esaslı tarzda değiĢtirilmesi konusunda
temsilcinin rızasını içeren ya da iĢverene bu konuda yetki veren hükümler
bulunması halinde bunların geçerliliği ve yazılı rıza koĢulunun gerçekleĢip
gerçekleĢmediği hususu açıklığa kavuĢturulmalıdır. ĠĢverene bu Ģekilde yetki
572
Demir, ĠĢ Hukuku ve Uygulaması., 496-497; Centel, ĠĢyeri Sendika Temsilciliği, 21
Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 23
574
Centel, ĠĢyeri Sendika Temsilciliği,20
573
210
veren hükümlere değiĢikliği saklı tutma kayıtları denilmektedir. DeğiĢikliği saklı
tutma kayıtları, iĢçinin sözleĢme özgürlüğü çerçevesinde iĢverene tek taraflı olarak
iĢ sözleĢmesi ile belirlenen çalıĢma koĢullarını değiĢtirme ve belirleme noktasında
peĢinen yetki vermesi ile oluĢan yenilik doğuran haklardır.575 Öğretide bir görüĢe
göre, iĢ sözleĢmesinin yapılmasında bu rızanın önceden alınması geçerlidir. 576 Bir
baĢka görüĢe göre ise ilgili hüküm kamu düzenine iliĢkin olduğundan iĢyeri
sendika temsilcinin iĢ sözleĢmesiyle iĢyerinde ya da iĢinde esaslı tarzda değiĢiklik
yapılmasına iĢ sözleĢmesinde rıza göstermesi temsilcilik süresince geçerli
değildir.577 Kanaatimizce de temsilci olunmadan önce iĢçi tarafından peĢinen
verilen yazılı rızalara ve iĢverene bu konuda verilen yetkilere geçerlilik tanımamak
gerekir. 6356 sayılı Kanun’un 24. maddesinin 4. fıkrasının koruma amacı bunu
gerektirmektedir.
Temsilcinin yazılı rızasının bulunması ve bu Ģekilde değiĢiklik konusunda
temsilci ve iĢveren arasında bir değiĢiklik sözleĢmesinin yapılması durumunda
temsilcinin iĢyeri ya da iĢi esaslı tarzda değiĢtirilebilecektir. Bu halde değiĢiklik
geçerli ve temsilci açısından bağlayıcıdır. Bu noktada iĢyeri değiĢikliği halinde
temsilcilik sıfatının devam edip etmeyeceği konusunda öğretide farklı görüĢler ileri
sürülmektedir. Bir görüĢe göre temsilcinin naklolduğu iĢyerinde koĢulları mevcutsa
yani temsilci sayısında boĢluk varsa temsilcilik sıfatı devam edecektir.578 Bir baĢka
görüĢe göre ise iĢyeri temsilcilik sıfatı iĢyerine bağlı olduğundan iĢyeri değiĢikliği
halinde temsilcilik sıfatı sona erecektir.579 Kanaatimizce iĢyeri sendika temsilcisinin
iĢyeri değiĢikliğinin geçici iĢ iliĢkisi kapsamında çok kısa bir süre için olması hali
dıĢında temsilcilik sıfatını sona erdireceğini kabul etmek gerekir. Öncelikle
temsilciliğin iĢyeri ile bağı bunu gerektirmektedir. Bir iĢyeri sendika temsilcisi belirli
bir iĢyeri için atanmakta ve o iĢyeri kapsamında sendikal faaliyette bulunmaktadır.
Sonra temsilcilik sıfatının devam edeceğinin kabul edilmesi sendikanın belirli bir
575
Alp, ĠĢ SözleĢmesinin DeğiĢtirilmesi, 252; Aynı yazar (2006) “ĠĢ SözleĢmesindeki DeğiĢiklik Kayıtlarının
Ġçerik Denetimi”, MESS, Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi,. 3; 37; Aydın, U (2007); 4857 sayılı kanunu Bakımından
ĠĢ SözleĢmesindeki DeğiĢiklik Kayıtları (Hukuk Genel Kuruluna Ait Bir Karar Ġncelemesi), MESS Sicil ĠĢ
Hukuku Dergisi, 5, 63; ġen, ÇalıĢma KoĢullarında DeğiĢiklik, 99
576
Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 29
577
Centel, ĠĢyeri Sendika Temsilciliği s. 21; Demir, ĠĢ Hukuku ve Uygulaması., 497; Aynı yönde,
Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e.,502; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, s. 197-198; Aynı yazar, Sendikal
Yöneticileri ile ĠĢyeri Sendika Temsilcilerinin Güvencesi ve Uygulama Sorunları, s. 193;
578
Demir,2013, ĠĢ Hukuku ve Uygulaması., 497
579
Centel (2014) ĠĢyeri Sendika Temsilciliği s. 21
211
iĢyeri için belirli iĢçileri iĢyeri sendika temsilcisi atama yetkisine de müdahale
niteliği taĢıyabilecektir.
Nihayet iĢyeri sendika temsilcisinin iĢ ve iĢyerinin değiĢtirilmesine karĢı
koruyan
hükümler
kamu
düzenine
iliĢkin
emredici nitelikte
hükümlerden
olduğundan, iĢ sözleĢmelerinde ya da toplu iĢ sözleĢmelerinde bu korumaya
etkisiz hale getirecek hükümlerin geçerliliği bulunmayacaktır.580
4.3.
KANUNA AYKIRI OLARAK ÇALIġMA KOġULLARINDA ESASLI
DEĞĠġĠKLĠK YAPILMASININ YAPTIRIMI
ĠĢyeri sendika temsilcisinin yazılı rızası bulunmaksızın iĢyerinin değiĢtirilmesi
ya da iĢinde esaslı tarzda değiĢiklik yapılması halinde yapılan değiĢiklik
geçersizdir. Bu itibarla değiĢiklik iĢçi açısından hüküm ve sonuç doğurmayacaktır.
ĠĢ sözleĢmesi eski haliyle uygulanmaya devam edecektir. Buna rağmen iĢverence
değiĢikliğin fiilen uygulanmak istenmesi durumunda temsilcinin baĢvurabileceği
yollar değiĢikliğin türüne göre farklılaĢmaktadır581
Temsilcinin iĢyerinin kanuna aykırı olarak değiĢtirilmek istenmesi durumunda
temsilcinin bu değiĢikliğin iptali ve eski iĢyerine iade edilmesi için dava açabileceği
öğretide kabul edilmektedir.582 ġAHLANAN’ a göre bu durumda Kanun’un 24.
maddesinde temsilcinin feshe karĢı korunmasında olduğu gibi iĢe iade davası
açabilir.583 SÜZEK’ e göre de geçersiz iĢyeri değiĢikliğine rağmen temsilcinin eski
iĢyerinde çalıĢtırılmaması halinde 6356 sayılı Kanun’un 24. maddesinin 3. fıkrası
uyarınca
580
temsilcilik
süresince
ücret
ve
diğer
hakları
ödenmeye
devam
Demir,2013, ĠĢ Hukuku ve Uygulaması., 497; 2821 sayılı Kanun dönemindeki uygulama bakımından bkz.
Demir, F, (2007) Temsilcinin ĠĢ ve ĠĢyeri DeğiĢikliği ve Görev Süresi (Karar Ġncelemesi), MESS Sicil ĠĢ
Hukuku Dergisi, 5, 103 vd Esener/Bozkurt Gümrükçüoğlu, Sendika Hukuku, 191
581
ġahlanan (2013) ĠĢyeri Sendika Temsilcisinin Güvencesi, s. 149
582
Süzek, ĠĢ Hukuku, 668-669; Centel, ĠĢyeri Sendika Temsilciliği, 21; Demir, ĠĢ Hukuku ve Uygulaması.,
497; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 197-198; Aynı yazar, Sendikal Yöneticileri ile ĠĢyeri Sendika
Temsilcilerinin Güvencesi ve Uygulama Sorunları, 194; Esener/Bozkurt Gümrükçüoğlu, a.g.e.,, 191;
Bozkurt Gümrükçüoğlu, Sendikal Güvenceler, 231
583
ġahlanan, ĠĢyeri Sendika Temsilcisinin Güvencesi, s. 149
212
edilmelidir.584 Yargıtay da kanuna aykırı iĢyeri değiĢikliği iĢlemine karĢı iĢlemin
iptali ile eski iĢyerine iade için temsilcinin dava açabileceğini kabul etmektedir.585
Temsilcinin yazılı rızası bulunmaksızın iĢinin esaslı tarzda değiĢtirilmek
istenmesi durumunda ise iĢlemin iptali ile iĢe iade davası açılamayacağı öğretide
kabul edilmektedir.586 Bununla birlikte temsilci iĢi ifa etmek zorunda kalmaksızın
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 408. maddesi hükümlerine göre iĢverenin
kabulde
temerrüdü
hükümleri
uyarınca
ücret
ve
diğer
haklarını
talep
edebilecektir587. Ayrıca bu halde ĠĢ Kanunu kapsamında yer alan iĢyeri sendika
temsilcisinin ĠĢ Kanunu’nun 24. maddesinin 2. fıkrasının “f” bendi uyarınca,
“ĠĢveren tarafından çalıĢma Ģartları uygulanmazsa” sebebine dayanarak iĢ
sözleĢmesini haklı nedenle feshetme imkânı bulunmaktadır. Diğer taraftan iĢveren
tarafından iĢ değiĢikliğine uymayan temsilcinin iĢ sözleĢmesinin feshedilmesi de
imkân dâhilindedir. Bu halde ise temsilcinin iĢverenin feshine karĢı sağlanan
güvence kapsamında Kanun’un 24. maddesinin ilk üç fıkrasına göre ya da bunun
yerine sendika özgürlüğünün güvencesinin düzenlendiği 25. maddeye göre dava
açması mümkündür.588 Ayrıca bu halde feshin haklı nedenle yapılmadığı ve
sendikal nedene dayandığı konusunda güçlü bir karine de söz konusu olacaktır.
584
Süzek, ĠĢ Hukuku, 668-669
“…ĠĢ hukukumuzda 4857 sayılı ĠĢ Kanunu ile iĢ güvencesi olarak getirilen düzenleme iĢverenin feshine
karĢı getirilmiĢ, ancak iĢçinin iĢ sözleĢmesi devam ederken, iĢinin veya iĢyerinin değiĢtirilmesi halinde,
önceki iĢine veya iĢyerine iĢe iadesi yönünde bir düzenlemeye yer verilmemiĢtir. Bu konuda 2821 sayılı
Sendikalar Kanunu'nun 30. maddesinde iĢyeri sendika temsilcileri için önceki iĢe veya iĢyerine iadesi
yönündeki hüküm dıĢında bir kural bulunmamaktadır. ĠĢyeri sendika temsilcisi iĢçi açısından anılan hüküm
dıĢında, Toplu ĠĢ SözleĢmesi hükümleri ile ayrık düzenleme getirilmediği sürece, bir iĢçi iĢ sözleĢmesi
devam ederken, eski iĢine veya iĢyerine iadesi Ģeklinde bir talepte bulunamaz. ĠĢçinin görev yerinin
değiĢtirilmesi, iĢ Ģartlarından esaslı değiĢiklik niteliğinde ise, iĢçinin 4857 sayılı ĠĢ Kanunu'nun 22. maddesi
uyarınca kabul etmeme hakkı bulunmaktadır. Belirtildiği gibi iĢçi sendika iĢyeri temsilcisi değilse veya Toplu
ĠĢ SözleĢmesinde bu kanunda ayrık düzenleme ile yargı yolu öngörülmediği sürece nakil iĢleminin iptalini
isteyemez...Davacı görevlendirmenin yapıldığı tarih itibari ile sendika iĢyeri temsilcisi olmadığı gibi Toplu ĠĢ
SözleĢmesinde iĢ ve iĢyeri değiĢikliği iĢlemine karĢı yargı yoluna gidilebileceğine dair ayrık bir hükme yer
verilmemiĢtir. O nedenle davacının iĢ ve iĢyeri değiĢikliği iĢleminin iptalini isteme hakkı bulunmamaktadır.
(Yarg. 7. H.D., 17.12.2013 tarih, 2013/11077-22419 sayılı karar, UYAP),
586
ġahlanan, ĠĢyeri Sendika Temsilcisinin Güvencesi, 149, Centel, ĠĢyeri Sendika Temsilciliği 21, ; Özkaraca
Sendikal Güvenceler, 197-198; Aynı yazar, Sendikal Yöneticileri ile ĠĢyeri Sendika Temsilcilerinin
Güvencesi ve Uygulama Sorunları, 194
587
Süzek, ĠĢ Hukuku, 669; Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 133; Bozkurt Gümrükçüoğlu, Sendikal Güvenceler,
.231 Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 197-198; Aynı yazar, Sendikal Yöneticileri ile ĠĢyeri Sendika
Temsilcilerinin Güvencesi ve Uygulama Sorunları, 194
588
Süzek, ĠĢ Hukuku, 669; Özkaraca, Sendikal Yöneticileri ile ĠĢyeri Sendika Temsilcilerinin Güvencesi ve
Uygulama Sorunları, 194
585
213
DÖRDÜNCÜ BÖLÜM
SENDĠKA ÜYELĠĞĠNĠN GÜVENCESĠ
1.
GENEL OLARAK SENDĠKA ÜYELĠĞĠNĠN GÜVENCESĠ
Sendika üyeliğine, ancak pozitif ve negatif bireysel sendika özgürlüğü ile
kolektif özgürlüğünün güvence altına alınması ile güvence sağlanabilir. Bireysel
sendika özgürlüğü sendika kurma, sendikaya üye olma, sendikal faaliyetlere
katılma, sendikaya üye olmama ve sendikadan ayrılma özgürlüklerini içerirken
kolektif sendika özgürlüğü ise sendikanın hukuki varlığı ile sendika olarak
faaliyetlerini kapsamaktadır. Anayasanın 51. maddesinin 1. fıkrasında, “Çalışanlar
ve işverenler, üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve
menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve
üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme
haklarına sahiptir. Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya
zorlanamaz.”
denilerek
bireysel
sendika
özgürlüğü
anayasal
güvenceye
kavuĢturulmuĢtur. Ancak bu hükümde kolektif sendika özgürlüğüne değinilmemesi
bu özgürlüğün güvence altına alınmadığı anlamına gelmez. Her iki özgürlük de
birbirini tamamlayıcı nitelikte olup, Anayasanın 51. maddesinin mantıksal yorumu
ile sendikaların varlık nedeni göz önüne alındığında kolektif sendika özgürlüğünün
anayasal güvence altında bulunduğu kabul edilmelidir.589
Diğer taraftan sendika özgürlüğünün Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi’nin
11. maddesinde, “Herkes barışçıl olarak toplanma ve dernek kurma hakkına
sahiptir. Bu hak, çıkarlarını korumak amacıyla başkalarıyla birlikte sendikalar
kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerir. Bu hakların kullanılması, yasayla
öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin
korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın
veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli
olanlar dışındaki sınırlamalara tabi tutulamaz. Bu madde, silahlı kuvvetler, kolluk
589
Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e.,, 32
214
kuvvetleri
veya
devlet
idaresi
mensuplarınca
yukarda
anılan
haklarını
kullanılmasına meşru sınırlamalar getirilmesine engel değildir.” denilerek güvence
altına alındığı görülmektedir. Bunun dıĢında Gözden GeçirilmiĢ Avrupa Sosyal
ġartı’nın 5. maddesine göre, “Akit Taraflar, çalıĢanların ve iĢverenlerin ekonomik
ve sosyal çıkarlarını korumak için yerel, ulusal ve uluslararası örgütler kurma ve bu
örgütlere üye olma özgürlüğünü sağlamak veya desteklemek amacıyla ulusal
yasanın bu özgürlüğü zedelemesini veya zedeleyici biçimde uygulanmasını
önlemeyi taahhüt ederler…” denilerek yine sendika özgürlüğünün güvencesinin
önemine değinilmiĢtir. Aynı Ģekilde 87 Sayılı Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme
Hakkının Korunmasına ĠliĢkin SözleĢme ve 98 Sayılı Örgütlenme ve Toplu
Pazarlık Hakkı SözleĢmesi hükümlerinde de sendika özgürlüğü korunmuĢ ve taraf
devletlerce bu konuda taahhütte bulunulmuĢtur.
Sendika üyeliğinin güvencesi 2821 sayılı mülga Sendikalar Kanunu’nun 31.
maddesinde düzenlenmiĢti. Söz konusu düzenlemenin 1. fıkrasında, “ĠĢçilerin iĢe
alınmaları, belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri veya belli bir sendikadaki
üyeliği muhafaza veya üyelikten istifa etmeleri veya sendikaya girmeleri veya
girmemeleri Ģartına bağlı tutulamaz.” denilmiĢti. Bu Ģekilde hükmün 1. fıkrasında
iĢe alınmada sendika üyeliğinin güvencesi düzenlenmiĢti.
Aynı maddenin 3. fıkrasında, “ĠĢveren, bir sendikaya üye olan iĢçilerle
sendika üyesi olmayan iĢçiler veya ayrı sendikalara üye olan iĢçiler arasında, iĢin
sevk ve dağıtımında, iĢçinin mesleki ilerlemesinde, iĢçinin ücret, ikramiye ve
primlerinde, sosyal yardım ve disiplin hükümlerinde ve diğer hususlara iliĢkin
hükümlerin uygulanması veya çalıĢtırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir
ayırım yapamaz.” denilerek çalıĢma koĢulları yönünden sendikal ayrımcılığın
yasak olduğu vurgulanmıĢtı. Maddenin 4. fıkrasında da, “Ücret, ikramiye, prim ve
paraya iliĢkin sosyal yardım konularında toplu iĢ sözleĢmesi hükümleri saklıdır.”
düzenlemesine yer verilerek toplu iĢ sözleĢmesinden yararlanma bakımından
sendika üyeleri ile sendika üyesi olmayanlar açısından farklı iĢlem yapılmasının
sendikal ayrımcılık oluĢturmayacağı belirtilmiĢti.
215
Maddenin 5. fıkrasında ise iĢ sözleĢmesi devam ederken sendika üyeliği ya
da sendikal faaliyetler nedeniyle ayrımcılık yapılamayacağı ifade edilmiĢti. Buna
göre söz konusu hüküm, “ĠĢçiler, sendikaya üye olmaları veya olmamaları, iĢ
saatleri dıĢında veya iĢverenin rızası ile iĢ saatleri içinde, iĢçi sendika veya
konfederasyonlarının faaliyetlerine katılmalarından dolayı iĢten çıkarılamaz veya
herhangi bir nedenle farklı muameleye tabi tutulamazlar.” Ģeklindeydi. ÇalıĢma
koĢullarında ve iĢ sözleĢmesi devam ederken sendika özgürlüğüne aykırı olacak
Ģekilde sendikal ayrımcılık yapılmasının hukuki yaptırımı ise “ İşverenin, hizmet
akdinin feshi dışında, üçüncü ve beşinci fıkra hükümlerine aykırı hareket etmesi
halinde, işçinin bir yıllık ücret tutarından az olmamak üzere tazminata
hükmedilir”(md.31/f.6. c. 1).denilerek sendikal tazminat olarak belirlenmiĢti.
Sendikal fesihler bakımından ise 4773 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden
önce ve girdikten sonra farklı düzenlemeler yer almaktaydı. 4773 sayılı Kanunla
değiĢmeden önceki 2821 sayılı Kanun’un 31. maddesinde; tabi olunan Kanunlara
(ĠĢ Kanunu, Deniz ĠĢ Kanunu ve Basın ĠĢ Kanunu ile Borçlar Kanunu)iliĢkin bir
ayrıma gidilmeksizin iĢçilerin sendikal ayrımcılık yapılarak iĢ sözleĢmelerinin
feshedilemeyeceği belirtilmiĢ ve bunun yaptırımı olarak da iĢçinin bir yıllık
ücretinden az olmayan sendikal tazminat olduğu ifade edilmiĢti. Bu dönemde
ayrıca sendikal tazminata hükmedilmesi halinde ĠĢ Kanunundaki kötüniyet
tazminatına
hükmedilemeyeceği
belirtilmiĢti.
Ancak
4473
sayılı
Kanun’un
yürürlüğe girmesinden sonra iĢ güvencesinden yararlanan ve yararlanmayan
iĢçileri açısından sendikal fesih ile yaptırımı yönünden farklılık oluĢturulmuĢtu.
Buna göre, iĢ güvencesinden yararlanan iĢçilerin iĢ sözleĢmelerinin sendikal
nedenlerle feshedilmesi halinde, iĢçinin ĠĢ Kanununun 18, 19, 20 ve 21. madde
hükümlerine göre dava açabileceği ve ĠĢ Kanununun 21. maddesinin birinci fıkrası
uyarınca ödenecek iĢ güvencesi tazminatının iĢçinin bir yıllık ücret tutarından az
olamayacağı hükme bağlanmıĢtı (md.31/f.6 c.2) Bu Ģekilde iĢ güvencesi
kapsamındaki iĢçilerin iĢ sözleĢmelerinin sendikal nedenle feshedilmesi halinde
iĢçinin iĢe iade davası açarak feshin geçersizliğini talep etmekten baĢka çaresi
yoktu. ĠĢ güvencesinden yararlanan iĢçinin iĢ güvencesi sistemi dıĢına çıkarak
doğrudan sendikal tazminat talep edebilmesi ise mümkün değildi. Buna karĢılık iĢ
güvencesinden yararlanmayan iĢçilerin sendikal nedenlerle iĢ sözleĢmesinin
216
feshedilmesi halinde yine iĢçinin bir yıllık ücretinden az olmayan sendikal tazminat
talebiyle doğrudan mahkemede dava açabileceği kabul edilmiĢti (md. 31/f.7-f.8)
Ancak hükmün ifade tarzında problemler olduğu dikkat çekmekteydi. Zira ilgili
hükümde, Deniz ĠĢ Kanunu, Basın ĠĢ Kanunu ile Borçlar Kanununa tâbi olan iĢçiler
ve tarımdan sayılan iĢlerde çalıĢanlar ile ĠĢ Kanununun iĢ güvencesine iliĢkin 18,
19, 20, 21. maddesi kapsamı dıĢında kalan iĢçilerin sendika üyeliği veya sendikal
faaliyetlerden dolayı iĢ sözleĢmelerinin feshedilmesi hali düzenlenmiĢ olmasına
rağmen Basın ĠĢ Kanunu’nun 6. maddesinin son fıkrasında, “ İş Kanununun 18,
19, 20, 21 ve 29 uncu maddesi hükümleri kıyas yoluyla uygulanır.” denildiğinden
Basın ĠĢ Kanunu’nun bu kapsamda sayılması tereddütlere neden olabilecek
nitelikteydi.590 Aynı Ģekilde 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 4. maddesinde sayılan ĠĢ
Kanunu kapsamı dıĢında kalan iĢ ve iĢyerlerinden olmayan 51 ve daha fazla
iĢçinin çalıĢtığı tarım iĢyerlerinde de bu tereddüt söz konusuydu591.
2821 sayılı Sendikalar Kanun döneminde sendikal nedenle fesihlerde ispat
yükü de farklıydı. ĠĢ güvencesinden yararlanan iĢçiler yönünden feshin geçerli
nedene dayandığını ispat yükü iĢverende iken iĢçi feshin iĢverenin iddia ettiği
nedenle değil de sendikal nedenle yapıldığı iddiasındaysa ispat yükü yer değiĢtirip
iĢçiye geçiyordu (4857 sayılı ĠĢ Kanunu md. 20/ f.2). Oysa Sendikalar Kanunu’nun
31.
maddesinin
7.
fıkrası
kapsamında
bulunan
ve
iĢ
güvencesinden
yararlanmayan iĢçiler açısından feshin sendikal nedenle yapılmadığını ispat yükü
iĢverene bırakılmıĢtı. Bu Ģekilde sendikal feshe iliĢkin ispat yükü bakımından iĢ
güvencesi ölçüt alınarak ayrıma gidilmiĢti.
18.10.2012 tarihinde 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu
TBMM tarafından kabul edilerek kanunlaĢmıĢ ve CumhurbaĢkanı tarafından
onaylanarak 07.11.2012 tarihinde 28460 sayılı Resmi Gazete’ de yayınlanarak
yürürlüğe girmiĢtir. 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun
yürürlüğe girmesiyle beraber 2821 sayılı Sendikalar Kanunu yürürlükten
kaldırılmıĢtır (md. 81/f.1) Kanuna bakıldığında sendika üyeliğinin güvencesinin 25.
maddesinde, 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesine paralel olarak
590
591
Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 200
Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 200
217
düzenlenmekle beraber özellikle sendikal feshe karĢı korumada önemli değiĢikliler
getirildiği görülmektedir.
Kanun’un 25. maddesinin 1. fıkrasında iĢe alınmada sendika üyeliğinin
güvencesi düzenlenmiĢ ve iĢe alınmanın belli bir sendikaya girme veya girmeme,
belli bir sendikadaki üyeliği sürdürme veya üyelikten çekilme veya herhangi bir
sendikaya üye olma ya da olmama Ģartına bağlı tutulamayacağı hüküm altına
alınmıĢtır. Maddenin 2. fıkrasında, sendika üyeliği nedeniyle çalıĢma Ģartları ve iĢ
sözleĢmesinin feshinde iĢçiler arasında ayrımcılık yapılamayacağı düzenlenirken
3. fıkrasında ise iĢçilerin sendika üyeliği ya da sendikal faaliyetleri nedeniyle iĢten
çıkarılamayıp farklı bir iĢleme tabi tutulamayacağı hükme bağlanmıĢtır. Maddenin
4. fıkrasında ise iĢ sözleĢmesinin yapılmasında, uygulanmasında ve sona
ermesinde sendikal ayrımcılığın yaptırımı olarak iĢçinin bir yıllık ücretinden az
olmayan sendikal tazminat düzenlenmiĢtir. Burada 2821 sayılı Sendikalar
Kanunu’ndan farklı olarak iĢe alınmada da sendikal ayrımcılık sendikal tazminat
Ģeklinde yaptırıma tabi tutulmuĢtur. 592
Sendikal fesih halinde sendika üyeliğinin güvencesi ise tasarıda, alt
komisyon metninde ve TBMM tarafından kabul edilen metinde farklıdır. Nihayet
Anayasa Mahkemesi tarafından 22.10.2014 tarihinde 2013/1 Esas sayılı iptal
baĢvurusunda 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 25.
maddesine iliĢkin iptal kararı vermiĢtir. Bu Ģekilde sendikal feshe karĢı sendika
üyeliğinin güvencesi son Ģeklini almıĢtır.
Toplu ĠĢ ĠliĢkileri Kanunu Tasarısının593 “Sendika Özgürlüğünün Güvencesi”
baĢlıklı 25. maddesinin 5. mıkrasında, “Sendikal nedenlerden dolayı iş
sözleşmesinin feshi halinde işçi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20 ve 21. madde
hükümlerine göre dava açma hakkına sahiptir. Bu durumda işçinin bir yıllık ücret
tutarından az olmamak üzere sendikal tazminata hükmedilir. Sendikal tazminat
4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesine göre işçinin başvurusu, işverenin işe
592
ġahlanan, F, (2013) Sendika Üyeliğinin Güvencesi (Bireysel Sendika Özgürlüğünün Korunması) LEGAL
ĠĢ ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi,. 37, 7; (Ulucan/Nazlı, Sendikalar Kanunu Taslağının
Değerlendirilmesi., 1680 Astarlı, Sendikal Güvenceler., 163; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 201;
593
Ġnternet: Toplu ĠĢ ĠliĢkileri Kanunu Tasarısı, Web: http://www2.tbmm.gov.tr/d24/1/1-0567.pdf, 01 Eylül
2014’ de alınmıĢtır.
218
başlatması ya da başlatmaması şartına bağlı değildir. İşçinin 4857 sayılı İş
Kanunu’nun yukarıdaki hükümlerine göre dava açmaması sendikal tazminat
talebini engellemez” denilmiĢtir. Tasarıdaki bu düzenleme itibariyle iĢ güvencesi
kapsamında olsun ya da olmasın sendikal nedenlerle iĢ sözleĢmeleri feshedilen
iĢçiye, iĢe iade davası açma ve sendikal tazminat talep etme ya da iĢe iade davası
açmaksızın doğrudan sendikal tazminat talep etme imkânları verilmiĢti.
Hüküm Avrupa Birliği Uyum Komisyonunda değiĢikliğe uğrayarak, “Sendikal
nedenlerden dolayı iş sözleşmesinin feshi halinde işçi, 4857 sayılı Kanunun 18 inci
maddesinin birinci fıkrasındaki otuz işçi ve altı aylık çalışma süresi koşulu
aranmaksızın, 20 ve 21 inci Madde hükümlerine göre dava açma hakkına sahiptir.
Bu durumda işçinin bir yıllık ücret tutarından az olmamak üzere sendikal tazminata
hükmedilir. Sendikal tazminat, 4857 sayılı Kanunun 21inci maddesine göre işçinin
başvurusu, işverenin işe başlatması veya başlatmaması şartına bağlı değildir.
İşçinin 4857 sayılı Kanunun yukarıdaki hükümlerine göre dava açmaması ayrıca
sendikal tazminat talebini engellemez. Ancak sendikal tazminata karar verilmesi
halinde 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen
tazminata hükmedilmez.” Ģeklini almıĢtı.594 Alt komisyon raporunda hükme iĢ
güvencesinden yararlansın ya da yararlanmasın iĢçinin 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun
20 ve 21. maddelerine göre dava açma hakkına sahip olduğu özellikle belirtilmiĢ
ve
en
önemlisi
sendikal
tazminatla
birlikte
iĢ
güvencesi
tazminatına
hükmedilemeyeceği açıkça ifade edilmiĢtir. Bunlar dıĢında hüküm tasarının ilk
halinden farklı değildir.
Tasarıya genel kuruldan önce son Ģekli Aile, Sağlık, ÇalıĢma ve Sosyal iĢler
komisyonunca
verilmiĢtir.
Komisyonda kabul edilen metin
ise,
“Sendikal
nedenlerden dolayı iş sözleşmesinin feshi halinde işçi, 4857 sayılı Kanunun18’inci
maddesinin birinci fıkrasındaki otuz işçi ve altı aylık çalışma süresi koşulu
aranmaksızın, 20 ve 21’inci Madde hükümlerine göre dava açma hakkına sahiptir.
İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiğinin tespit edilmesi hâlinde, 4857
sayılı Kanunun 21’inci maddesine göre işçinin başvurusu, işverenin işe başlatması
594
Ġnternet: TBMM 24. Dönem 2. Yasama Sıra No: 197, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri Kanunu Tasarısı, Avrupa Birliği
Uyum Komisyonu ile Sağlık, Aile ÇalıĢma ve Sosyal ĠĢler Komisyonu Raporları, s. 58 vd. (1/567) Web:
http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem24/yil01/ss197.pdf, 01 Eylül 2014’ de alınmıĢtır.
219
veya başlatmaması şartına bağlı olmaksızın sendikal tazminata karar verilir. Ancak
işçinin İşe başlatılmaması hâlinde, ayrıca 4857 sayılı Kanunun 21’inci maddesinin
birinci fıkrasında belirtilen tazminata hükmedilmez. İşçinin 4857 sayılı Kanunun
yukarıdaki hükümlerine göre dava açmaması Ayrıca sendikal tazminat talebini
engellemez.” Ģeklinde olmuĢtu595. Bu alt komisyonda öncekine nazaran yapılan tek
değiĢiklik sendikal tazminat bir önceki fıkrada yer verildiği gerekçesiyle sendikal
tazminat miktarının hükümden çıkarılması olmuĢtu.
Tasarı genel kurulda görüĢülürken önerge verilerek dördüncü fıkrasında
iĢverenin ifadesinden sonra gelmek üzere fesih dıĢında ifadesinin getirilmesi,
beĢinci fıkrasının ilk cümlesinin ise, “Sendikal bir nedenle iĢ sözleĢmesinin feshi
hâlinde iĢçi, 4857 sayılı Kanunun 18, 20 ve 21 inci madde hükümlerine göre dava
açma hakkına sahiptir” Ģeklinde değiĢtirilmesi teklif edilmiĢ ve bu önerge kabul
edilmiĢtir.596 Dolayısıyla hüküm bu Ģekilde kanunlaĢmıĢ ve hükmün lafzına göre
sendikal fesih halinde iĢe iade ve/veya sendikal tazminat imkanından sadece iĢ
güvencesi kapsamında olan iĢçilerin yararlanabileceği sonucu ortaya çıkmıĢtır.
Nihayet Anayasa Mahkemesi, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ
SözleĢmesi Kanunu’nun bazı maddelerinin iptali istemiyle ana muhalefet partisinin
yaptığı baĢvuruyu 2013/1 Esas numarasıyla 22.10.2014 tarihinde esastan
inceleyerek 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 4. fıkrasında yer alan 4 “...fesih
dıĢında...” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna, yine 5. fıkrasının birinci
cümlesinde yer alan “18” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar
vermiĢtir. Bu karar neticesinde hükmün lafzından kaynaklanan tereddütler
giderilmiĢ ve iĢ güvencesi kapsamında yer alsın ya da almasın sendikal nedenle iĢ
sözleĢmesi feshedilen iĢçilerin iĢe iade ve/veya sendikal tazminat talep etme
hakları olduğu açıklığa kavuĢmuĢtur.
595
Ġnternet: TBMM 24. Dönem 2. Yasama Sıra No: 197, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri Kanunu Tasarısı, Avrupa Birliği
Uyum Komisyonu ile Sağlık, Aile ÇalıĢma ve Sosyal ĠĢler Komisyonu Raporları, s. 58 vd. (1/567) Web:
http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem24/yil01/ss197.pdf, 01 Eylül 2014’ de alınmıĢtır
596
Ġnternet: TBMM Tutanakları, 24. Dönem 3. Yasama Yılı, 7 BirleĢim 8. Oturum 11.10.2012 Web:
www.tbmm.gov.tr, 01 Eylül 2014’ de alınmıĢtır.
220
2.
SENDĠKAL AYRIMCILIĞA KARġI ĠġÇĠNĠN KORUNMASI
VE SENDĠKA ÜYELĠĞĠNĠN GÜVENCESĠ
2.1.
GENEL OLARAK ĠġVERENĠN EġĠT DAVRANMA BORCU VE
AYRIM YASAKLARI
Anayasa’nın 10. maddesinde eĢitlik ilkesi düzenlenmiĢtir. Maddenin 1.
fıkrasına göre, “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düĢünce, felsefî inanç, din,
mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eĢittir”.
Anayasa’nın bu hükmü ile yine maddenin 5. fıkrasında yer verilen, “Devlet
organları ve idare makamları bütün iĢlemlerinde kanun önünde eĢitlik ilkesine
uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” hükmü uyarınca sadece idare hukuku
anlamında bir yükümlülük getirildiği düĢünülebilir. Ancak daha önce de ifade
edildiği gibi Anayasa’nın 11. maddesinde, “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme
ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluĢ ve kiĢileri bağlayan temel
hukuk kurallarıdır.” denilerek Anayasa hükümlerinin özel hukuk iliĢkileri ve
dolayısıyla iĢ iliĢkisi bakımından da bağlayıcılığına vurgu yapıldığından eĢitlik ilkesi
özel
hukuk
iliĢkileri
bakımından
da
dikkate
alınması
gerekli
bir
ilke
durumundadır.597 Diğer taraftan iĢ hukukunu ilgilendiren eĢitlik ilkesine yönelik
Türkiye’nin taraf olduğu çok sayıda uluslararası sözleĢme bulunmaktadır.598 EĢitlik
ilkesi ĠĢ Kanunu’nda da kendine yer bulmuĢtur. ĠĢ Kanunu’nun 5. maddesi bu
konudaki pozitif dayanağı oluĢturmaktadır. Söz konusu hükmün 1. fıkrasına göre,
iĢ iliĢkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düĢünce, felsefî inanç, din ve
mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamayacaktır. Maddenin 2. fıkrası
uyarınca iĢveren esaslı nedenler olmadıkça belirli süreli iĢ sözleĢmesiyle çalıĢan
iĢçiler ve belirsiz süreli iĢ sözleĢmesiyle çalıĢan iĢçiler, kısmi süreli iĢ
sözleĢmesiyle çalıĢan iĢçiler ve tam süreli iĢ sözleĢmesiyle çalıĢan iĢçiler arasında
ayrım yapamayacaktır. Maddenin 3. fıkrası gereğince ise iĢveren tarafından
biyolojik veya iĢin niteliğine iliĢkin sebepler zorunlu kılmadıkça cinsiyet ya da
597
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 729; Süzek, S, (2008) ĠĢverenin EĢit Davranma Borcu, MESS
Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 12,. 26; Ulucan, D, (2013) EĢitlik Ġlkesi ve Pozitif Ayrımcılık, Prof. Dr. Polat
Soyer’e Armağan, DEÜHFD, 15, Özel Sayı, 372;Yıldız, G, B (2008) ĠĢverenin EĢit ĠĢlem Yapma Borcu,
Ankara, Yetkin Yayınları, 65
598
Avrupa Ġnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması SözleĢmesi, Avrupa Sosyal ġartı, 100 sayılı
EĢit Değerde ĠĢ Ġçin Kadın ve Erkek ĠĢçiler Arasında Ücret EĢitliği UÇÖ SözleĢmesi, 111 sayılı ĠĢ ve Meslek
Bakımından Ayrım Hakkındaki UÇÖ SözleĢmesi örnek olarak verilebilir.
221
gebelik nedeniyle iĢçiler arasında ayrım yapılamayacaktır. ĠĢ Kanunu’nun 5.
maddesi kapsamında yer alan sözleĢme türüne dayalı ayrımcılık bir kenara
bırakılırsa diğer ayrımcılık halleri temel hak ve özgürlüklere iliĢkindir. 599
ĠĢverenin eĢit davranma borcu yukarıda değinilen eĢitlik ilkesinin iĢ
hukukundaki tezahüründen ibarettir600. EĢit davranma borcu uyarınca iĢveren
iĢçilerine keyfi davranamayacağı gibi aynı durumdaki iĢçilere haklı ve makul
nedenler bulunmadıkça eĢit iĢlem yapmak durumundadır.601 Bu borç kapsamında
iĢverenin haklı bir neden bulunmadıkça iĢçileri arasında ayrım yapmaması, onlara
farklı davranmaması, haklı nedenler mevcutsa iĢçilerine farklı davranması, onlar
arasında ayrım yapması yükümlülüğü bulunmaktadır.602 Dolayısıyla eĢit davranma
borcu
iĢverenin
iĢçilerine
mutlak
olarak
eĢit
davranması
anlamına
gelmemektedir.603 Ayrıca belirtmek gerekir ki eĢit davranma borcu kural olarak
nisbi nitelikte, istisna olarak mutlak görünümdedir.604 Bu borcun mutlak görünümü
ise Anayasa’nın 10. maddesinin 1. fıkrasında ve ĠĢ Kanunu’nun 5. Maddesinin 1.
fıkrasında sayılan, aynı zamanda Ģekli eĢitliğinde arandığı hallerde söz konusu
olmaktadır.605
ĠĢverenin eĢit davranma borcunun söz konusu olabilmesi için bir takım
koĢulların mevcut olması gereklidir. Bu itibarla iĢverenin eĢit davranma borcu
herĢeyden önce iĢverenin aynı iĢyerinde çalıĢan birden fazla iĢçinin mevcudiyetini
gerekli kılmaktadır606. Zira eĢit davranma borcunun ihlal edilip edilmediğinin tespiti
bir karĢılaĢtırma yapılmasını gerektirmektedir.607 KarĢılaĢtırma yapılacak zaman
599
Doğan Yenisey, K,; (2006) ĠĢ Hukukunda EĢitlik Ġlkesi ve Ayrımcılık Yasağı, ÇalıĢma ve Toplum
Dergisi, 11, 4 ,65
600
Tuncay, A. C., (1982) ĠĢ Hukukunda EĢit Davranma Ġlkesi, Doçentlik Tezi, Ġstanbul, Fakülteler Matbaası,
5
601
Tuncay, EĢit Davranma Ġlkesi, 7
602
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e.,722-723; Süzek, EĢit Davranma Borcu, 25
603
Tuncay, EĢit Davranma Ġlkesi, 120; Yıldız, a.g.e, 65
604
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 724; Yuvalı, E, (2012) ĠĢçinin KiĢisel Özellikleri Bakımından
ĠĢverenin EĢit Davranma Borcu, Ankara, Turhan Kitabevi,.59 ;Anayasanın 10. Maddesinde ifade edilen ve
mutlak ayrım yasağı oluĢturan haller bakımından sözleĢme özgürlüğünün eĢit davranma ilkesine nazaran
ikinci planda kaldığı bunun dıĢındaki haller bakımından ise sözleĢme özgürlüğünün belirleyici olduğu
yönünde bkz. Tuncay, EĢit Davranma Ġlkesi, 145-146
605
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 725; Tuncay, EĢit Davranma Ġlkesi, 123 vd.
606
Tuncay, EĢit Davranma Ġlkesi, 148 vd; Yuvalı, a.g.e., 47 vd., EĢit iĢlem borcunun aynı iĢverenin aynı
iĢkolunda aynı veya eĢit değerde iĢi, aynı ya da benzer çalıĢma koĢullarında bulunan iĢçiler bakımından söz
konusu olduğu yönünde bkz. Yıldız, a.g.e, 179 vd.
607
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 732
222
dilimi ise
aynı olmalıdır608.
Yine
kolektif
nitelikte
iĢveren
davranıĢı da
bulunmalıdır.609
EĢit davranma borcunun içeriğinde haklı bir neden olmadıkça ayrım
yapmama yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu yükümlülük kamusal yaptırımlarla
desteklendiğinden aynı zamanda ayrım yasaklarını oluĢturmaktadır.610 Ayrım
yasağına iliĢkin kurallara bakıldığında, belirli özellikleri ya da tercihleri nedeniyle
kiĢilerin olumsuz davranıĢlara muhatap olarak mağdur olmalarını ya da bazı
menfaatlerden
yoksun
bırakılmalarını
önlemeye
yönelik
kurallar
oldukları
611
görülmektedir
. Ancak belirtmek gerekir ki, eĢit davranma borcu ile ayrım yasağı
aynı kavramlar değildir. Ayrım yasağı eĢit davranma borcu içinde ayrım yapmama,
farklı davranma Ģeklinde bir yükümlülüğü oluĢturmaktan baĢka eĢit davranma
borcu ile ayrım yasağının doğumu da farklı bir zamanı gösterebilmektedir. Bu
itibarla eĢit davranma borcu iĢ sözleĢmesinin yapılmasıyla doğarken sendikal
ayrımcılık yasağı ile cinsiyet ve gebeliğe dayalı ayrım yasağı iĢ sözleĢmesi
yapılmadan önceki aĢamada da bulunmaktadır.612
Ayrım yapmama yükümlülüğüne aykırı iĢveren davranıĢı ayrımcılık
oluĢturan ve hukuken kınanan bir davranıĢtır. Ayrımcılık esas itibariyle bireysel
özellikleri nedeniyle farklı davranılarak kiĢinin mağdur edilmesidir613. Öte yandan
iĢverenin ayrımcı davranıĢı doğrudan olabileceği gibi dolaylı da olabilir 614.
Doğrudan ayrımcılık, normatif bir düzenlemenin ya da sözleĢmenin ayrım
yasaklarına dayalı olarak farklı bir hüküm getirmesi, iĢverenin ise ayrım yasağı
olarak kabul edilen bir ölçüte dayanarak farklı iĢlem yapması olarak ifade
edilebilir615. Bu itibarla bir iĢçi ayrım yasaklarından dolayı bir baĢka iĢçinin
muhatap olduğu veya olacağı davranıĢa göre daha olumsuz, daha az lehe bir
608
Tuncay, EĢit Davranma Ġlkesi, 150; Yıldız, a.g.e., 189; Yuvalı, a.g.e., 56
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 733-734 Tuncay, EĢit Davranma Ġlkesi, 149-150; Aksi yönde
Yıldız, a.g..e, 186 vd; Yuvalı, a.g.e., 51
610
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 734;
611
Süzek, EĢit Davranma Borcu, 24
612
Yıldız, a.g.e., 67-68
613
Yıldız, a.g.e.,,69
614
Yıldız, a.g.e.,,73, Manav, A. E, (2013) 2000/43, 2000/78,2006/54 sayılı AB Direktifleri Çerçevesinde ĠĢ
Hukukunda Ayrımcılıkla Mücadele ve Türkiye’deki Uygulamalar, Prof. Dr. Polat Soyer’e Armağan,
DEÜHFD, 15, Özel Sayı, 737-738
615
Yıldız, a.g.e., 73, Manav, Ayrımcılıkla Mücadele, 737
609
223
davranıĢa muhatap kalıyorsa doğrudan ayrımcılık söz konusu olmaktadır.616
Dolaylı ayrımcılık ise, görünüĢte tarafsız bir ölçüte dayalı bir hükmün ya da
uygulamanın belli bir guruba mensup kiĢileri diğerlerine nazaran olumsuz etkilediği
ve bunun haklı bir gerekçesinin de bulunmadığı durumu belirtmektedir. 617. Dolaylı
ayrımcılık daha çok cinsiyete dayalı ayrımlarda söz konusu olabilmektedir. Bu
ayrımcılık halleri dıĢında dolayısıyla ayrımcılık teĢkil eden iĢveren davranıĢlarına
da rastlanabilir. Buna göre dolayısıyla ayrımcılıkta, ayrım nedeni ayrımcılığa
maruz kalan iĢçinin yakınının özellikleri olup, ayrımcı davranıĢ iĢçiye yönelmekle
birlikte ayrım nedeni doğrudan iĢçi ile ilgili değildir. 618 Bu noktada eĢi sendika
yöneticisi olan bir iĢçinin bu nedenle görev yerinin değiĢtirilmesi dolayısıyla
ayrımcılığa örnek oluĢturacaktır.
2.2.
SENDĠKAL AYRIM YASAĞI
Sendikal ayrım yasağı yukarıda ifade edildiği gibi öncelikle iĢverenin eĢit
davranma borcu kapsamında, ayrım yapmama yükümlüğü bulunan hallerden
biridir. Bununla birlikte iĢe almada sendikal ayrım yasağı ayrıca düzenlendiğinden
sendikal ayrım yasağının eĢit davranma borcundan öte bir anlama sahip olduğu da
göz ardı edilmemelidir.
Sendikal ayrım yasağı 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi
Kanunu’nun 25. maddesinde açıkça düzenlenmiĢtir. Bununla birlikte böyle bir
düzenleme olmasaydı dahi ĠĢ Kanununa tabi iĢçiler yönünden 4857 sayılı ĠĢ
Kanunu’nun 5. maddesinin 1. fıkrası, ĠĢ Kanununa tabi olmayan iĢçiler açısından
ise Anayasa’nın 10. maddesinin 1. fıkrası uygulanmak suretiyle sendikal
ayrımcılığın yasaklandığını söylemek yine mümkün olabilirdi. Zira düzenlemerin
içerikleri sendikal ayrım yasağını kapsayacak niteliktedir. Diğer taraftan sendikal
ayrım yasağının uluslarası kaynağı olarak özellikle 98 sayılı UÇÖ sözleĢmesinin 1.
maddesine bakılmalıdır.
Anılan düzenlemeye göre “ĠĢçiler çalıĢma hususunda
sendika hürriyetine halel getirmeye matuf her türlü fark gözetici harekete karĢı tam
616
Doğan Yenisey, EĢitlik Ġlkesi ve Ayrımcılık Yasağı, 71
Yıldız, a.g.e., 75; Doğan Yenisey, EĢitlik Ġlkesi ve Ayrımcılık Yasağı, 71; Manav, Ayrımcılıkla Mücadele,
739; Yuvalı, a.g.e., 89
618
Manav, Ayrımcılıkla Mücadele, 741
617
224
bir
himayeden
faydalanacaktır.
Böyle
bir
himaye
bilhassa,
bir
iĢçinin
çalıĢtırılmasını, bir sendikaya girmemesi veya bir sendikadan çıkması Ģartına tabi
kılmak; Bir sendikaya üye olması yahut çalıĢma saatleri dıĢında veya iĢverenin
muvafakatı ile çalıĢma saatlerinde sendika faaliyetlerine iĢtirak etmesinden dolayı
bir iĢçiyi iĢinden çıkarmak veya baĢka suretle onu izrar etmek; maksatları güden
hareketlere müteallik hususlarda uygulanacaktır.”
6356
sayılı
sözleĢmesinin
Kanun’un
yapılmasında,
25.
iĢ
maddesinde
sözleĢmesinin
sendikal
ayrım
yasağı
uygulanmasında
ve
iĢ
iĢ
sözleĢmesinin sona ermesinde olmak üzere üç aĢamada öngörülmüĢtür. Bu
itibarla,
iĢveren tarafından iĢçilerin iĢe alınmaları; belli bir sendikaya girmeleri
veya girmemeleri, belli bir sendikadaki üyeliği sürdürmeleri veya üyelikten
çekilmeleri veya herhangi bir sendikaya üye olmaları veya olmamaları Ģartına bağlı
tutulamaz (f.1). ĠĢveren tarafından ücret, ikramiye, prim ve paraya iliĢkin sosyal
yardım konularında toplu iĢ sözleĢmesi hükümleri saklı kalmak kaydıyla bir
sendikaya üye olan iĢçilerle sendika üyesi olmayan iĢçiler veya ayrı sendikalara
üye olan iĢçiler arasında, çalıĢma Ģartları veya çalıĢtırmaya son verilmesi
bakımından herhangi bir ayrım yapılamaz (f.2). ĠĢverence sendikaya üye olmaları
veya olmamaları, iĢ saatleri dıĢında veya iĢverenin izni ile iĢ saatleri içinde iĢçi
kuruluĢlarının faaliyetlerine katılmaları veya sendikal faaliyette bulunmalarından
dolayı iĢçiler iĢten çıkarılamaz veya farklı iĢleme tabi tutulamaz(f.3).
Maddenin 1. fıkrasındaki düzenleme itibariyle iĢe almada iĢverenin bireysel
sendika özgürlüğünü ihlal eden davranıĢları aynı zamanda sendikal ayrımcılık da
oluĢturmakta ve kanun tarafından yasaklanmaktadır. Aynı düzenlemeye mülga
2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesinin 1. fıkrasında da yer verilmiĢti.
Bununla
beraber
bu
yasağa
aykırı
davranılması
sendikal
tazminat
gerektirmediğinden iĢe alınmada gerçek anlamda bir sendikal ayrım yasağından
söz etmek mümkün olmamaktaydı.
Maddenin 2. fıkrasında ise özellikle iĢ sözleĢmesinin uygulanmasında aynı
zamanda bireysel sendika özgürlüğünü ihlal sendikal kökenli ayrımcı davranıĢlar
engellenmeye çalıĢılmıĢtır. Bu noktada ücret, ikramiye, prim ve paraya iliĢkin
225
sosyal yardım konularında toplu iĢ sözleĢmesi hükümleri saklı tutulmuĢtur.
Dolayısıyla toplu iĢ sözleĢmesi kapsamında mali hakların belirlenmesi iĢçiler
arasında sendikal ayrımcılık oluĢturan bir neden olarak kabul edilmeyecektir.
Toplu iĢ sözleĢmesinden yararlanma 6356 sayılı Kanun’un 39. maddesinde
düzenlenmiĢtir. Buna göre, taraf sendikaya üye olanlar ile üye olmamakla birlikte
taraf
sendikaya
dayanıĢma
aidatı
ödeyenler
toplu
iĢ
sözleĢmesinden
yararlanabileceklerdir. Toplu iĢ sözleĢmesinden yararlanma emredici nitelikte
baĢka bir hükümde düzenlendiğinden 6356 sayılı Kanun’un 39. maddesinin
uygulanarak
iĢçilerin
mali
haklarının
belirlenmesi
sendikal
ayrımcılık
oluĢturmayacaktır. Mülga 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesinin 3.
fıkrasında, “ĠĢveren, bir sendikaya üye olan iĢçilerle sendika üyesi olmayan iĢçiler
veya ayrı sendikalara üye olan iĢçiler arasında, iĢin sevk ve dağıtımında, iĢçinin
mesleki ilerlemesinde, iĢçinin ücret, ikramiye ve primlerinde, sosyal yardım ve
disiplin hükümlerinde ve diğer hususlara iliĢkin hükümlerin uygulanması veya
çalıĢtırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayırım yapamaz.” denilerek
sendikal ayrım yasağına yer verilmiĢti. Burada tek tek sayılan hususlar 6356 sayılı
Kanun’ da çalıĢma Ģartları olarak ifade edilmiĢtir. Bunun dıĢında hükümler
arasında içerik yönünden bir fark bulunmamaktadır.
Maddenin 3. fıkrasında ise sendika üyeliği ya da sendikanın faaliyeti veya
sendikal faaliyet nedeniyle baĢta iĢ sözleĢmesinin feshi olmak üzere ayrımcı
iĢlemlere karĢı iĢçilere koruma sağlanmıĢtır. Mülga 2821 sayılı Kanun’un 31.
maddesinin 5. fıkrasında benzer düzenleme öngörülmüĢtü. Sadece hükümden
konfederasyon faaliyetine katılma çıkarılıp yerine sendikal faaliyet eklenmiĢtir.
Görüldüğü gibi iĢe alınmada, iĢ sözleĢmesinin uygulanmasında ve sona
erdirilmesinde sendikal güvencelere aykırı davranıĢlar sendikal ayrım yasağına da
aykırılık oluĢturan ve sendikal tazminat yaptırımı gerektiren eylemlerdir. Bu
nedenle sendikal ayrım yasağı ve bu yasağa aykırılığın yaptırımları, aynı zamanda
sendika üyeliğinin güvencesini de oluĢturmaktadır.
226
2.3.
Ġġ
SÖZLEġMESĠNĠN
YAPILMASINDA
ĠġÇĠNĠN
SENDĠKAL
AYRIMCILIĞA KARġI KORUNMASI VE SENDĠKA ÜYELĠĞĠNĠN
GÜVENCESĠ
2.3.1.
Genel Olarak ĠĢ SözleĢmesinin Yapılmasında ĠĢçinin Sendikal
Ayrımcılığa KarĢı Korunması ve Sendika Üyeliğinin Güvencesi
Bireysel sendika özgürlüğünün varlığı için sendika üyeliğinin güvence altına
alınması zorunludur. Bireysel sendika özgürlüğünün düzenlendiği Anayasanın 51.
maddesinde, “Çalışanlar ve işverenler, üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik
ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin
almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve
üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir. Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya
ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz” denilirken, aynı doğrultuda Sendikalar ve
Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 17. maddesinin 3. fıkrasında da, “Sendikaya üye
olmak serbesttir. Hiç kimse sendikaya üye olmaya veya olmamaya zorlanamaz”
hükmüne yer verilmiĢtir. Bu Ģekilde iĢçilerin sendikaya üye olma ya da olmama
özgürlüğü bulunduğu ifade edilmiĢtir. Sendikaya üye olma ya da olmama
özgürlüğünün sağlanabilmesi için öncelikle sendika üyeliğinin, iĢ sözleĢmesinin
kurulmasında, devamında ya da sona ermesinde etken olmamasının sağlanması
gereklidir.
ĠĢ sözleĢmesinin yapılmasında sendika üyeliğinin güvencesinin pozitif
dayanağını 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 1. fıkrası oluĢturmaktadır. Anılan
hükümde “İşçilerin işe alınmaları; belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri,
belli bir sendikadaki üyeliği sürdürmeleri veya üyelikten çekilmeleri veya herhangi
bir sendikaya üye olmaları veya olmamaları şartına bağlı tutulamaz.” denilerek
iĢçilerin iĢe alınmalarının herhangi bir sendikayla ya da belirli bir sendikayla üyelik
iliĢkisi içinde olmaları ya da olmamaları Ģartına bağlanması yasaklanmıĢtır.
Anayasa’nın 48. maddesinde, “Herkes, dilediği alanda çalıĢma ve sözleĢme
hürriyetlerine sahiptir” denilerek sözleĢme özgürlüğü anayasal güvence altına
alınmıĢtır. Yine 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 26. maddesinde ise tarafların
227
sözleĢmenin içeriğini kanundaki sınırlamalara bağlı kalarak diledikleri gibi
belirleme özgürlüğüne sahip oldukları ifade edilmiĢtir. Bununla birlikte sözleĢme
özgürlüğü sadece içeriğini belirleme özgürlüğünden oluĢmamaktadır. SözleĢmenin
içeriğini belirleme özgürlüğü yanında; sözleĢme yapıp yapmama, sözleĢmenin
Ģeklini ve türünü belirleme, yapılmıĢ sözleĢmeyi sona erdirme ve sözleĢmenin
karĢı tarafını seçme özgürlüğü de sözleĢme özgürlüğünün kapsamı içinde yer
almaktadır619. ĠĢ sözleĢmesi açısından da kanunda öngörülen sözleĢme yapma
yasakları ve yükümlülükleri620 dıĢında sözleĢme özgürlüğü geçerlidir.
ĠĢ sözleĢmesi, sözleĢmenin iĢçi ve iĢveren tarafının karĢılıklı ve birbirine
uygun iradelerini açıklamalarıyla kurulmaktadır.621 ĠĢ sözleĢmesinde de diğer
sözleĢmelerde olduğu gibi kurulmadan önce sözleĢmenin tarafları bir araya
gelerek
sözleĢme
görüĢmeleri
yapmaktadırlar.
SözleĢme
görüĢmelerinin
baĢlamasıyla taraflar arasında kurulan sosyal temas ve sözleĢme benzeri
iliĢkinden doğan güven iliĢkisinden kaynaklı edim yükümlülüğünden bağımsız
koruma yükümlülüğü ortaya çıkmaktadır.622
Türk Medeni Kanunu’nun 2.
maddesine dayanan bu koruma yükümlülüğü nedeniyle taraflar birbirlerinin meĢru
çıkarlarını gözetmek, gerekli bilgileri vermek ve karĢı tarafa zarar vermemek
durumundadırlar.623
Aksi durumda tarafların sözleĢme görüĢmelerinden doğan
sorumlulukları (Culpa In Contrahendo) gündeme gelebilecektir.
SözleĢme görüĢmelerinde iĢçi adayı ve iĢverenin çıkarları birbirinden
farklıdır.624 ĠĢveren tarafından adayın iĢe uygunluğu konusunda bilgi edinilmek
amacıyla bir takım sorular sorulabilmekte, testler uygulanabilmekte ve üçüncü
kiĢilerden bilgiler alınabilmektedir625. ĠĢveren bu Ģekilde iĢçi adayının iĢe
uygunluğunun ölçümünü yapabilmektedir. ĠĢçi adayı ise bu görüĢmelerde
619
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 537; Süzek, ĠĢ Hukuku, 303; Çelik/Caniklioğlu/Canbolat,
a.g.e.,152
620
Ayrıntılı bilgi için Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 538 vd.; Süzek, ĠĢ Hukuku, 303 vd.;
Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e.,, 152 vd., Arıcı (Aktay/Arıcı/Kaplan-Senyen) a.g.e. 74 vd
621
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 485; Narmanlıoğlu, Ferdi ĠĢ ĠliĢkileri I, 187; Arıcı
(Aktay/Arıcı/Kaplan-Senyen), a.g.e., 74
622
Aydınlı, Ġ,(2003) Sosyal Temas ve ĠĢ iliĢkisinden Doğan ĠĢverenin Edimden Bağımsız Koruma
Yükümlülükleri ve Sonuçları, Doktora Tezi, Ankara, 22 vd. Yürekli, S (2014), ĠĢ Hukukunda SözleĢme
GörüĢmelerinden Doğan Sorumluluk (Culpa Ġn Contrahendo) ĠÜHFM, 72, 2, 542, 550, 577;
623
Yürekli, SözleĢme GörüĢmelerinden Doğan Sorumluluk, 542, 548,549, 577
624
Süzek, ĠĢ Hukuku, 294; Yürekli, SözleĢme GörüĢmelerinden Doğan Sorumluluk, 541
625
Süzek, ĠĢ Hukuku, 294; Yürekli, SözleĢme GörüĢmelerinden Doğan Sorumluluk, 541
228
sözleĢme konusu iĢe, iĢin yapılacağı iĢyerine ve çalıĢma koĢullarına dair bilgi
edinmektedir.626
ĠĢçi adayının iĢveren tarafından sözleĢme görüĢmesi sırasında sorulan
sorulara dürüstlük kuralları gereğince doğru cevap vermesi gereklidir. Ancak
iĢçinin iĢveren tarafından sözleĢme görüĢmeleri sırasında doğru cevap vermekle
yükümlü olduğu sorular, iĢverenin iĢ sözleĢmesi yapma kararında etkili olabilecek
ve iĢ ile ilgili olan noktalara iliĢkindir.627 Adayın kiĢilik haklarına saldırı niteliği
taĢıyabilecek nitelikteki sorulara cevap verme ya da doğru cevap verme
yükümlülüğü bulunmamaktadır628. Aynı Ģekilde sendika üyesi olup olmadığına dair
bir soruya cevap verme yükümlülüğü de yoktur.629 ĠĢverenin de iĢçinin kiĢilik
haklarına tecavüz oluĢturabilecek soruları sormaktan uzak durması ve sendika
üyeliği ile ilgili soru sormaması gereklidir.630 ĠĢçi adayının böyle bir soruyla
karĢılaĢması durumunda yalan söylemesi nedeniyle sözleĢme görüĢmelerinden
kaynaklı bir sorumluluğu ortaya çıkmayacağı gibi bu beyan iĢverene 4857 sayılı ĠĢ
Kanunu’nun 25. maddesinin II. bendinin “a” alt bendi gereğince haklı fesih imkânı
da vermeyecektir.631 Nitekim iĢçi adayının burada yalan söylemesi iĢvereni
yanıltma olarak değerlendirilemez632. Diğer taraftan sendika üyeliğine iĢçinin iĢe
alımında sağlanan güvencenin yeniden iĢ sözleĢmesi yapılması sırasında da
iĢverenin davranıĢlarına karĢı koruma getirdiği göz ardı edilmemelidir633.
ĠĢverenin iĢe alımda; herhangi bir sendika üyeliğinin ya da belirli bir sendika
üyeliğinin varlığını ya da yokluğunu arayamayacağına dair kuralın aksi iĢ
sözleĢmesi ve toplu iĢ sözleĢmesi ile kararlaĢtırılamayacaktır. Zira Kanun’un 25.
maddesinin 8. fıkrasında açıkça “Yukarıdaki hükümlere aykırı olan toplu iĢ
626
Yürekli, SözleĢme GörüĢmelerinden Doğan Sorumluluk, 542
Süzek, ĠĢ Hukuku, 295; Yürekli, SözleĢme GörüĢmelerinden Doğan Sorumluluk, 551
628
Yürekli, SözleĢme GörüĢmelerinden Doğan Sorumluluk, 552
629
Yürekli, SözleĢme GörüĢmelerinden Doğan Sorumluluk, 552
630
Süzek, ĠĢ Hukuku, 295;; Yürekli, SözleĢme GörüĢmelerinden Doğan Sorumluluk, 552; Okur, Z, (2014)
Sendika Özgürlüğünün Güvencesi ve Uygulama Sorunları, ĠĢ Hukukunda Güncel Sorunlar (4), Seminer: 22
ġubat 2014; Ġstanbul, Seçkin Yayınları, 139 Aynı yazar, (2006) ĠĢçinin DüĢünceyi Açıklama Özgürlüğü,
Kamu-ĠĢ Dergisi,.8 4, 51-52
631
Bu durumun iĢverene fesih hakkı vermeyeceği yönünde Okur, Sendika Özgürlüğünün Güvencesi 140;
Aynı yazar ĠĢçinin DüĢünceyi Açıklama Özgürlüğü, s. 51-52; Bozkurt Gümrükçüoğlu, Sendikal Güvenceler,
179
632
Süzek, ĠĢ Hukuku, 295; Bozkurt Gümrükçüoğlu, Sendikal Güvenceler, 179
633
Eren, a.g.m., 257; Okur, Sendika Özgürlüğünün Güvencesi 140; Aynı yazar ĠĢçinin DüĢünceyi Açıklama
Özgürlüğü, 51-52;
627
229
sözleĢmesi ve iĢ sözleĢmesi hükümleri geçersizdir” denilmektedir. Mülga 2821
sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesinin 2. fıkrasında da “Toplu iĢ
sözleĢmelerine ve hizmet akitlerine bu hükme aykırı kayıtlar konulamaz” Ģeklinde
bir düzenleme yer almaktaydı. Ancak düzenlemenin yeri itibariyle sadece 1.
fıkradaki güvence ile ilgili olduğu değerlendirilebilirdi. 634 6356 sayılı Kanun’daki
düzenlemenin yeri daha isabetli Ģekilde maddedeki tüm güvenceleri kapsayacak
Ģekilde belirlenmiĢtir.635 Maddede yer alan güvencelere aykırı olacak Ģekilde iĢ
sözleĢmesi ya da toplu iĢ sözleĢmesine kayıt konulması halinde bu kayıt
hükümsüz olup636, iĢçinin bu kayıtlara uyma zorunluluğunun bulunmadığı
açıktır.637
Görüldüğü gibi iĢ sözleĢmesinin yapılmasında iĢçinin sendikal ayrımcılığa
karĢı korunması ve sendika üyeliğinin güvencesi, iĢe alınmada sendika üyesi
olmanın ya da olmamanın, belirli bir sendika üyesi olmanın ya da olmamanın
belirleyici olmamasını ifade etmektedir.
Burada sağlanan güvence ile aynı
zamanda hem pozitif hem de negatif bireysel sendika özgürlüğü korunmaktadır 638.
ĠĢveren tarafından iĢçinin iĢe alınmasında 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ
SözleĢmesi Kanunu’nun 25. maddesinin 1. fıkrasına aykırı davranılarak sendikal
ayrımcılık yapılması durumunda, hukuki yaptırım olarak sendikal tazminata yer
verildiği görülmektedir. Buna göre; Kanun’un 25. maddesinin 4. fıkrasında
“ĠĢverenin fesih dıĢında yukarıdaki fıkralara aykırı hareket etmesi hâlinde iĢçinin bir
yıllık ücret tutarından az olmamak üzere sendikal tazminata hükmedilir”
düzenlemesine yer verilerek, maddenin 1. fıkrasına aykırı davranılmasının
yaptırımı olarak sendikal tazminat öngörülmüĢtür. ĠĢverenin iĢe almada sendika
üyeliğinin
güvencesine
aykırı
davranması
karĢısında
sendikal
tazminat
düzenlemesi, mülga 2821 sayılı Kanunda bulunmayıp, 6356 sayılı Kanunla
getirilen bir hükümdür.639
634
Mülga 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31.
Astarlı, Sendikal Güvenceler,. 161
Astarlı, Sendikal Güvenceler,. 161; Aynı yönde hükmün sendika özgürlüğünün tüm boyutlarını kapsayan
sendikal nedenler olarak anlaĢılması gerektiği yönünde, Okur, Sendika Özgürlüğünün Güvencesi. 140
636
Burada kaydın hükümsüz olabilmesi için sendika özgürlüğünün sınırlandırılması amacının yeterli
olmadığı ve fiilen sendika özgürlüğünün sınırlandırılması ya da kaldırılması gerektiği yönünde;
Narmanlıoğlu, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri, s. 158
637
Narmanlıoğlu, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri, s. 158; Okur, Sendika Özgürlüğünün Güvencesi, 141
638
Arıcı (Aktay/Arıcı/Kaplan-Senyen), a.g.e. 316
639
Ulucan/Nazlı, Sendikalar Kanunu Taslağının Değerlendirilmesi., 1680; Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 102;
ġahlanan, Sendika Üyeliğinin Güvencesi, 7; Astarlı, Sendikal Güvenceler,. 163; Özkaraca, Sendikal
635
230
maddesinin 6. fıkrasında, “ĠĢverenin, hizmet akdinin feshi dıĢında, üçüncü ve
beĢinci fıkra hükümlerine aykırı hareket etmesi halinde, iĢçinin bir yıllık ücret
tutarından az olmamak üzere tazminata hükmedilir.” denilmiĢti. ĠĢe alınmada
sendika üyeliğinin güvencesi birinci fıkrada düzenlenirken, yollamada bulunan
fıkralarda iĢverenin; ücret, ikramiye, prim ve paraya iliĢkin sosyal yardım
konularında toplu iĢ sözleĢmesi hükümleri saklı kalmak kaydıyla bir sendikaya üye
olan iĢçilerle sendika üyesi olmayan iĢçiler veya ayrı sendikalara üye olan iĢçiler
arasında, iĢin sevk ve dağıtımında, iĢçinin mesleki ilerlemesinde, iĢçinin ücret,
ikramiye ve primlerinde, sosyal yardım ve disiplin hükümlerinde ve diğer hususlara
iliĢkin hükümlerin uygulanması veya çalıĢtırmaya son verilmesi bakımından
herhangi bir ayırım yapamayacağı(md. 31./f.3-f.4); yine iĢverenin sendikaya üye
olmaları veya olmamaları, iĢ saatleri dıĢında veya iĢverenin rızası ile iĢ saatleri
içinde, iĢçi sendika veya konfederasyonlarının faaliyetlerine katılmalarından dolayı
iĢçileri iĢten çıkaramayacağı veya herhangi bir nedenle farklı muameleye tabi
tutamayacağı (md.31/f.5) hüküm altına alınmıĢtı. Dolayısıyla iĢ sözleĢmesi devam
ederken sendikal ayrımcılık yapılması sendikal tazminat yaptırımına bağlanmıĢtı.
Bu itibarla 2821 sayılı Kanun döneminde iĢe alınmada sendika üyeliğinin
güvencesinin ihlali sendikal tazminat gerektirmiyordu.
ĠĢveren tarafından iĢe almada sendikal ayrımcılık yapılması durumunda
sendikal tazminat yaptırımı öngörülmesi ile beraber henüz iĢe girmemiĢ bir iĢçi
adayı söz konusu olduğundan sendikal tazminata esas ücretin neye göre
belirleneceği çözülmesi gereken problem olarak karĢımıza çıkmaktadır 640.
Bir
görüĢe göre iĢe alınmada sendikal ayrımcılığa maruz kalan kiĢi henüz iĢe
girmediğinden son ücreti söz konusu değildir. Bu nedenle iĢçi adayının yaĢına
uyan yasal asgari ücretten veya varsa iĢyerindeki toplu iĢ sözleĢmesine göre
ödenecek sözleĢmesel asgari ücretten sendikal tazminatın hesaplanması
gerekmektedir.641 Bir baĢka görüĢe göre ise bu durumda baĢvurulan pozisyonun
Güvenceler, 200-201; Okur, Sendika Özgürlüğünün Güvencesi 156; Bozkurt Gümrükçüoğlu, Sendikal
Güvenceler, 182
640
ġahlanan, Sendika Üyeliğinin Güvencesi, 7
641
Akyiğit, E (2013), Yeni Sistemde Sendika Üyeliği ve Güvencesi, ÇalıĢma ve Toplum Dergisi, S. 37, 74
231
emsal ücretinin tespit edilerek tazminat miktarının belirlenmesi mümkündür.642
Ancak aynı görüĢ tarafından iĢe alınmayan pek çok kiĢinin bu yola baĢvurması ile
mahkemelerin iĢ yükünün artması olasılığının bulunması ve ispat güçlüğü
nedeniyle düzenleme eleĢtirilmiĢtir.643 Kanaatimizce iĢe almada sendika üyeliğinin
güvencesinin ihlal edilmesi durumunda ödenmesi gereken sendikal tazminatın
varsa baĢvurulan pozisyon için tespit edilmiĢ ücrete, yoksa emsal ücrete göre
tespit edilmesi yerinde olacaktır644. Burada emsal ücretin tespiti bakımından belirli
süreli iĢ sözleĢmesiyle çalıĢan iĢçi bakımından ayrım yasağına iliĢkin 4857 sayılı ĠĢ
Kanunu’nun 12. maddesinin kıyasen uygulanarak; iĢyerinde aynı veya benzer iĢte
çalıĢtırılan emsal iĢçinin, eğer böyle bir iĢçi yoksa aynı iĢkolunda Ģartlara uygun bir
iĢyerinde aynı veya benzer iĢte çalıĢtırılan emsal iĢçinin ücretinin esas alınması
düĢünülebilir.645
Kanunun düzenleme Ģekli itibariyle aĢağıda önce iĢçilerin iĢe alınmalarında
sendika üyesi olup olmamalarının Ģart olarak ileri sürülememesine, sonra da belirli
bir sendika üyesi olup olmamalarının Ģart olarak öne sürülememesine değinilmiĢtir.
2.3.2.
ĠĢçilerin ĠĢe Alınmalarının Herhangi Bir Sendikaya Üye Olma Ya
Da Olmama ġartına Bağlı Tutulamaması
6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 1. fıkrasında, “ĠĢçilerin iĢe
alınmaları… herhangi bir sendikaya üye olmaları veya olmamaları Ģartına bağlı
tutulamaz.” denilmiĢtir.
Buna göre iĢveren tarafından iĢçinin iĢe alınmasında
sendika üyesi olması ya da sendika üyesi olmaması gerektiği bir Ģart olarak ileri
sürülemeyecektir. Aynı düzenleme mülga 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31.
maddesinin 1.fıkrasında da yer almaktaydı. Bu itibarla 2821 sayılı Kanun
zamanında söylenenler geçerliliğini korumaktadır.
642
Ulucan/Nazlı, Sendikalar Kanunu Taslağının Değerlendirilmesi., 1680-1681 Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e.,
102; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 200-201; Okur, Sendika Özgürlüğünün Güvencesi 159; Bozkurt
Gümrükçüoğlu, Sendikal Güvenceler, 182-183; Esener/Bozkurt Gümrükçüoğlu, a.g.e., 173
643
Ulucan/Nazlı, Sendikalar Kanunu Taslağının Değerlendirilmesi., 1681
644
Astarlı, Sendikal Güvenceler,. 163; Bozkurt Gümrükçüoğlu, Sendikal Güvenceler, 182-183
645
Bozkurt Gümrükçüoğlu, Sendikal Güvenceler, 182-183
232
Kanun’un 25. maddesinin 1. fıkrasının lafzından anlaĢılacağı üzere
düzenleme bireysel sendika özgürlüğünün hem olumlu yönü hem de olumsuz
yönü ile ilgilidir. Nitekim hükümde sendikaya üye olma özgürlüğü koruma altına
alındığı için olumlu bireysel sendika özgürlüğü, sendikaya üye olmama özgürlüğü
koruma altına alındığından aynı zamanda olumsuz sendika özgürlüğü güvenceye
bağlanmaktadır.
ÇalıĢma hayatında Kanun’un 25. maddesinin 1. fıkrası kapsamında
değerlendirebilecek
hukuka
aykırılıkların
baĢında
“kara
liste”
uygulaması
gelmektedir. Bu uygulamada iĢverenler arasında dolaĢan veya yayınlanan ya da
iĢveren kuruluĢları vasıtasıyla yayılan bu listede sendika üyelerinin ve özellikle
sendikal örgütlenmeye öncülük eden iĢçilerin isimleri bulunmaktadır646. Bu iĢçiler
iĢverenler tarafından iĢe alınmamaktadır. Kara liste uygulaması ile sendika üyeliği
iĢe alınmada engel olarak karĢımıza çıkmaktadır. Bu uygulama açıkça olumlu
bireysel sendika özgürlüğünü ihlal eden hukuka aykırı bir iĢlem niteliğindedir. 647
Ayrıca kara liste uygulaması bu liste kapsamında yer alan iĢçilerin kiĢilik haklarına
da tecavüz niteliği taĢır648. Sendika üyesinin kanun dıĢı greve katılması ya da
sendikal örgütlenme sırasında iĢverenin eĢyasına zarar vermiĢ olması gibi haller
kara liste uygulamasını hukuka uygun hale getirmez649. Dolayısıyla kara liste
uygulaması gerekçesi ne olursa olsun bu uygulama iĢçilerin olumlu bireysel
sendika özgürlüğünü ve giderek kiĢilik haklarını ihlal eden hukuka aykırı bir iĢveren
davranıĢıdır650. Bu itibarla iĢçinin 6356 sayılı Kanun’un sağladığı imkânlar dıĢında
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 24. ile 25. maddesine ve 6098 sayılı Türk
Borçlar Kanunu’nun 51 ve 58. maddesine göre maddi ile manevi tazminat ve bu
konudaki yayının durdurulmasını istemesi mümkündür.651
646
ġahlanan, Sendika Üyeliğinin Güvencesi, 4
ġahlanan, Sendika Üyeliğinin Güvencesi, 4; Demir, F.,(2010), Sendika Üyeliği ve Sendika Faaliyete
Katılma Güvencesinin Uygulama Kritiği, Osman Güven Çankaya’ya Armağan, Ankara, Kamu ĠĢ Yayınları,.
268; Okur, Sendika Özgürlüğünün Güvencesi 138
648
ġahlanan, Sendika Üyeliğinin Güvencesi, 4; Demir, Sendika Üyeliği ve Sendikal Faaliyete Katılma
Güvencesi 268; Okur, Sendika Özgürlüğünün Güvencesi 138; Bozkurt Gümrükçüoğlu, Sendikal Güvenceler,
180
649
Kanun dıĢı grevin gerekçe oluĢturmayacağı yönünde, ġahlanan, Sendika Üyeliğinin Güvencesi,. 4; Demir,
Sendika Üyeliği ve Sendikal Faaliyete Katılma Güvencesi, 268
650
ġahlanan, Sendika Üyeliğinin Güvencesi, 4
651
ġahlanan, Sendika Üyeliğinin Güvencesi, 4 Okur, Sendika Özgürlüğünün Güvencesi 138.
647
233
2.3.3.
ĠĢçilerin ĠĢe Alınmalarının Belirli Bir Sendikaya Üye Olma Ya Da
Olmama Veya Belirli Bir Sendikaya Üyeliğin Devamı Yahut
Üyelikten Çekilme ġartına Bağlı Tutulamaması
ĠĢçinin iĢe alınmasının bireysel sendika özgürlüğüne aykırı olacak Ģekilde
belirli bir sendikaya üye olma ya da olmama Ģartına bağlanması yasaklanmıĢtır.
6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 1. fıkrasından bu husus, “ĠĢçilerin iĢe
alınmaları… belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri, belli bir sendikadaki
üyeliği sürdürmeleri veya üyelikten çekilmeleri… Ģartına bağlı tutulamaz” Ģeklinde
ifade edilerek açıklanmıĢtır. Bu hüküm aynen 2821 sayılı Kanun’da da yer
almaktaydı.
ĠĢçinin iĢe alınmasının belirli bir sendikanın üyeliğine olumlu ya da olumsuz
Ģekilde bağlanması bireysel sendika özgürlüğüne aykırıdır. Bu durumun sendika
seçme özgürlüğünü ihlal ettiği de açıktır.652 Bu hükümle iĢverenlerin kendilerine
yakın sendikalar kurdurarak iĢçileri bu sendikalara üye olmalarının önüne geçilmek
istenmektedir653. Bu itibarla iĢverenin belirli bir sendikayı (sarı sendikayı) iĢaret
ederek iĢe alırken bu sendikaya üye olmayanları iĢe almaması, Kanun’un 25.
maddesinin 1. fıkrasına aykırı ve bireysel sendika özgürlüğünü ihlal eden bir
iĢveren davranıĢıdır.
Diğer taraftan toplu iĢ sözleĢmelerinde iĢçilerin iĢe alınmalarına iliĢkin
bireysel sendika özgürlüğüne aykırı bir takım kayıtlara yer verildiği görülmektedir.
Bu kayıtların baĢında kapalı iĢyeri Ģartı (closed shop clause) ve sendikalı iĢyeri
Ģartı (union shop clause) gelmektedir. Kapalı iĢyeri Ģartında iĢveren sadece belirli
bir sendikanın (toplu iĢ sözleĢmesinin tarafı olan) üyesi iĢçileri iĢe almakta veya
halen çalıĢan iĢçilerin de iĢlerini koruyabilmeleri için sendikaya üye olması
gerekmektedir.654
Böylece
belirli
bir
sendikanın
üyesi
olmak,
iĢçinin
iĢ
bulabilmesinin bir koĢulu haline getirildiğinden, iĢçi sendikaya üye olmaya
zorlanmakta ve sendika dıĢında kalma ya da dilediği sendikaya üye olma
652
ġahlanan, Sendika Üyeliğinin Güvencesi, 4; Arıcı (Aktay/Arıcı/Kaplan-Senyen), a.g.e., 316;
Esener/Bozkurt Gümrükçüoğlu, a.g.e., 172
653
Demir, Sendika Üyeliği ve Sendikal Faaliyete Katılma Güvencesi 262
654
Esener/Bozkurt Gümrükçüoğlu, a.g.e., 169 Dn. 467; Demir, ĠĢ Hukuku ve Uygulaması, 461 Aynı Yazar,
Sendika Üyeliği ve Sendikal Faaliyete Katılma Güvencesi, 262
234
özgürlüğü ihlal edilmektedir.655 Kapalı iĢyeri Ģartıyla sendikaların güçlenmesi,656
iĢçilere sendikalı olmaları sağlanarak iĢ güvenliği sağlanması657 bakımından
avantaj sağlansa da özellikle bireysel sendika özgürlüğünün ihlal edilmesi,
sendikalaĢmada tekelciliğe neden olunması ve iĢverenin dilediği iĢçi ile iĢ
sözleĢmesi yapamamasına sebebiyet verilmesi dolayısıyla sakıncalı bir durum
ortaya çıkmaktadır.658 Kapalı iĢyeri Ģartının iĢe giriĢte sendika üyeliğinin arandığı
(pre-entry closed shop) ve iĢe girdikten sonra iĢin korunması için sendika
üyeliğinin gerektiği (post-entry closed shop) iki tipi söz konusudur.659
Sendikalı iĢyeri Ģartında ise, iĢveren sendika üyesi olan ya da olmayan
iĢçileri iĢe almakla beraber, sendika üyesi olmayan iĢçilerin belirli bir periyod içinde
belirli bir sendikaya üye olmak zorunda oldukları, aksi takdirde iĢ sözleĢmelerinin
feshedildiği görülmektedir.660 Sendikalı iĢyeri Ģartında iĢçinin sendika dıĢında
kalma imkânı ortadan kaldırılarak negatif bireysel sendika özgürlüğü ihlal
edilmektedir.661 Sendikalı iĢyeri Ģartının değiĢik görünümleri vardır. Üyeliğin
muhafazası Ģartının yer aldığı kayıtlarda iĢçinin iĢini koruyabilmesi sendika
üyeliğini koruyabilmesine bağlıdır.662 Buna göre iĢveren sadece sendika üyesi
iĢçileri çalıĢtırmayı ve üyelikten ayrılan iĢçilerin iĢ sözleĢmelerini ise feshetmeyi
taahhüt etmektedir.663 Tercihli iĢe alma Ģartının yer aldığı toplu iĢ sözleĢmelerinde
de, iĢveren sendikaya tanınan belirli bir süre içinde sendika tarafından sağlanan
iĢçileri iĢe almayı, bu süre geçtikten sonra ya da sendika tarafından yeterli iĢçi
sağlanamaması durumunda kendi belirlediği iĢçileri iĢe almayı kabul ve taahhüt
etmektedir.664
Görüldüğü üzere, toplu iĢ sözleĢmelerine konulan kapalı iĢyeri Ģartı ve
sendikalı iĢyeri Ģartına iliĢkin her iki kayıt da Anayasanın 51. maddesine aykırı
655
Eren, a.g.m., 266
Günay, C.Ġ, (1994) Bireysel Sendika Özgürlüğü, Ankara Barosu Dergisi, 3 392 Dn. 11 deki yazarlar
657
Esener/Bozkurt Gümrükçüoğlu, a.g.e., 169 Dn. 467
658
Esener/Bozkurt Gümrükçüoğlu, a.g.e., 169 Dn. 467
659
Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e.,, 99; Günay, Bireysel Sendika Özgürlüğü, 392
660
Demir, ĠĢ Hukuku ve Uygulaması, 461, Aynı yazar Sendika Üyeliği ve Sendikal Faaliyete Katılma, 262;
Esener/Bozkurt Gümrükçüoğlu, a.g.e., 169 Dn. 467
661
Eren, a.g.m., s. 268
662
Esener/Bozkurt Gümrükçüoğlu, a.g.e., 169 Dn. 467
663
Eren, a.g.m., s. 268-269
664
Esener/Bozkurt Gümrükçüoğlu, a.g.e., 169 Dn. 467; Eren, a.g.m., s. 269
656
235
olduğu gibi 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 1. fıkrasını da ihlal etmekte olup
aynı maddenin 8. fıkrası gereğince geçersizdir.665 Nitekim bu kayıtlar Mülga 2821
sayılı Sendikalar Kanunu zamanında da geçerli kabul edilmemekteydi666.
Yine çalıĢma hayatında iĢçi sendikası tarafından da iĢverene baskı
yapılarak üyelikten ayrılan iĢçilerin iĢe alınmamasının sağlandığı görülmektedir.
ĠĢçi sendikasının disiplin uygulaması benzeri olan bu davranıĢına “çalıĢmayı
engelleme”
adı
verilmektedir.667ÇalıĢmayı
engellemede,
iĢçi
sendikasının,
uyuĢmazlık halinde bulunduğu iĢçinin, bu uyuĢmazlık çözümleninceye kadar iĢini
yapmasını engellemek amacıyla iĢveren ile diğer gruplara baskı yapması söz
konusudur.668 Bu baskının amacı önemli olup kullanılan araçlar ile baskının
türünün bir önemi bulunmamaktadır.669 ĠĢçi sendikasının baskısıyla iĢveren
tarafından yapılan iĢe almama Ģeklindeki davranıĢ, negatif bireysel sendika
özgürlüğünü ihlal ederek hem Anayasanın 51. maddesine hem de Sendikalar ve
Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 25. maddesine aykırı olacaktır. ÇalıĢmayı
engelleme
negatif
bireysel
sendika
özgürlüğünün
ihlali
yanında
çalıĢma
özgürlüğünün de ihlali sonucunu doğurmaktadır.670
2.4.
SENDĠKAL
FAALĠYET
NEDENĠYLE
ĠġÇĠNĠN
SENDĠKAL
AYRIMCILIĞA KARġI KORUNMASI VE SENDĠKAL FAALĠYET
ÖZGÜRLÜĞÜNÜN GÜVENCESĠ
2.4.1.
Sendikal Faaliyet Kavramı
Sendikal faaliyet ifadesi, 23.07.1995 tarihli 4121 sayılı Kanun ile yürürlükten
kaldırılan Anayasa’nın 52. maddesinin 2. fıkrasında yer almaktaydı. Düzenlemede,
“ĠĢyerinde sendikal faaliyette bulunma o iĢyerinde çalıĢmamayı haklı göstermez…”
665
Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e.,, 102; Demir, ĠĢ Hukuku ve Uygulaması, 460-461; Okur, Sendika
Özgürlüğünün Güvencesi. 141; Aynı yönde, BaĢkan, ġ. E, (2013) 6356 sayılı Kanun Çerçevesinde ĠĢ
SözleĢmesinin Sendikal Nedenle Feshi, Ankara, Turhan Kitabevi, 59
666
Bu hükümlerin Anayasanın 51. Maddesine aykırı olması nedeniyle 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 20.
Maddesi gereğince batıl olacağı yönünde; Tuğ, Sendikalar 12; Günay, Bireysel Sendika Özgürlüğü, 394
667
ġahlanan, Sendika Üyeliğinin Güvencesi, 4-5;
668
; Eren, a.g.m., s. 264
669
Eren, a.g.m., s. 265
670
Eren, a.g.m., s. 264-265; BaĢkan, Sendikal Nedenle Fesih, 56
236
denilmiĢti. Mülga 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesinin 6 ve 7.
fıkralarında sendikal faaliyet ifadesine yer verilmiĢti. Bu hükümlerde göre sendikal
faaliyet nedeniyle iĢ sözleĢmesinin feshedilmesinin sonuçları düzenlenmiĢti. 6356
sayılı Kanun’un 25. maddesinin 3. fıkrasında ise, “ĠĢçiler… iĢ saatleri dıĢında veya
iĢverenin izni ile iĢ saatleri içinde iĢçi kuruluĢlarının faaliyetlerine katılmaları veya
sendikal faaliyette bulunmalarından dolayı iĢten çıkarılamaz veya farklı iĢleme tabi
tutulamaz.” hükmü yer almıĢtır. Söz konusu hükümlerde sendikal faaliyet ifadesi
geçmekle birlikte bu faaliyetin hangi davranıĢları içerdiği açıklanarak sendikal
faaliyete iliĢkin kapsayıcı bir tanıma mevzuatımızda yer verilmemiĢti.
Diğer taraftan 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesinin 5. fıkrası
ile 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 25. maddesinin 3.
fıkrası arasında sendikal faaliyet bakımından bir farklılık göze çarpmaktadır. Mülga
2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesinin 5. fıkrasında, “ĠĢçiler… iĢ
saatleri dıĢında veya iĢverenin rızası ile iĢ saatleri içinde, iĢçi sendika veya
konfederasyonlarının faaliyetlerine katılmalarından dolayı iĢten çıkarılamaz veya
herhangi bir nedenle farklı muameleye tabi tutulamazlar.” hükmü yer almıĢtı. Bu
hükümde doğrudan sendikal faaliyet ifadesine yer verilmemiĢ ve sendika veya
konfederasyonların faaliyetlerinden söz edilmekle yetinilmiĢti. Dolayısıyla söz
konusu
hükmün
kapsamındaki
sendikal
faaliyetin
sendikaların
ve
konfederasyonların faaliyetleriyle münhasır olup olmadığı konusunda tereddüt
oluĢabilirdi. Buna karĢılık 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 3. fıkrasında ise,
“ĠĢçiler… iĢ saatleri dıĢında veya iĢverenin izni ile iĢ saatleri içinde iĢçi
kuruluĢlarının faaliyetlerine katılmaları veya sendikal faaliyette bulunmalarından
dolayı iĢten çıkarılamaz veya farklı iĢleme tabi tutulamaz.” denilerek hem
sendikaların faaliyetlerinden hem de sendikal faaliyetten ayrıca söz edilip,
sendikaların faaliyetleri dıĢında da mevcut olabilen sendikal faaliyetlerin güvencesi
açıkça sağlanarak oluĢabilecek tereddütler önlenmiĢtir.
Sendikalar iĢçilerin veya iĢverenlerin çalıĢma iliĢkilerinde, ortak ekonomik
ve sosyal hak ve çıkarlarını korumak ve geliĢtirmek için bir araya gelen kiĢilerin
oluĢturduğu kuruluĢlardır. Sendikaların bu amaçlarını yerine getirebilmesi için
faaliyette bulunmaları gereklidir. Bu faaliyetlerin sendika bakımından kolektif yönü,
237
faaliyete katılan iĢçiler/iĢverenler açısından ise bireysel yönü bulunmaktadır. Bu
noktada iĢçi sendikasının toplu iĢ sözleĢmesi yapması ya da toplu iĢ sözleĢmesi
sürecinde koĢulları varsa grev kararı alması sendikal faaliyetin kolektif yönünü
oluĢtururken, iĢçilerin greve katılmaları, üye olarak sendikanın organlarına aday
olmaları ise sendikal faaliyetin bireysel yönünü göstermektedir.
Görüldüğü gibi sendikal faaliyet, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ
SözleĢmesi Kanunu’nun 26. maddesinde sayılanlarla671 sınırlı olmayıp672,
Sendikalar Kanunu baĢta olmak üzere ilgili mevzuatta yer alan hükümler
kapsamında yer alan tüm faaliyetler sendikal faaliyet kavramı içinde yer alır 673.
Dolayısıyla iĢçilerin çalıĢma iliĢkilerinde, ortak ekonomik ve sosyal hak ve
çıkarlarını korumak ve geliĢtirmek için yaptıkları her türlü faaliyeti sendikal faaliyet
olarak kabul etmek gereklidir.674 Yine bu konudaki bir görüĢe göre de sendikal
faaliyet kanunların uygulanmasıyla ilgili tüm faaliyetleri, bu arada örgütlenmeye
(sendikaya üye kaydedilmesine), sendikanın tanıtılmasına ve temsilcilerin yasa ve
toplu iĢ sözleĢmeleri ile belirlenen her türlü görev ve yetkilerine iliĢkin faaliyetleri
de içine alan daha geniĢ bir kavramdır 675. Ancak Yargıtay Hukuk Genel Kurulu
2821 sayılı Kanun zamanında verdiği bir kararında, “… Sendikaların ve
konfederasyonların faaliyetleri Sendikalar Kanununun 32. ve 33. maddelerinde
gösterilmiĢtir. Davada dayanılan… faaliyetler az önce zikredilen maddelerde
açıklanan faaliyetlerden değildir.
Bu itibarla Sendikalar Kanununun 31/6
maddesinde öngörülen yaptırımın olayda uygulama yeri bulunmamaktadır…”
gerekçesiyle sendikal faaliyeti 2821 sayılı Kanunun 32. ve 33. madde kapsamıyla
sınırlamıĢtır.676
671
Söz konusu maddede, 2821 sayılı Kanun’un 32 ve 33. Maddesinde olduğu gibi sendikanın ve
konfederasyonun faaliyetlerini ayrıntılı Ģekilde sayılmasından vazgeçilerek “KuruluĢlar, tüzüklerinde yer
alan konularda serbestçe faaliyette bulunur… KuruluĢlar, çalıĢma hayatından, mevzuattan, örf ve adetten
doğan uyuĢmazlıklarda iĢçi ve iĢverenleri temsilen; sendikalar, yazılı baĢvuruları üzerine iĢ sözleĢmesinden
ve çalıĢma iliĢkisinden doğan hakları ile sosyal güvenlik haklarında üyelerini ve mirasçılarını temsilen dava
açmak ve bu nedenle açılmıĢ davada davayı takip etme…” Ģeklinde faaliyetlerinin sınırlı sayıda olmadığı
belirtilmiĢ ve önem arz eden bir faaliyetinin koĢulları vurgulanmıĢtır.
672
ġahlanan, Sendikalar, 181;; Demir, ĠĢ Hukuku ve Uygulaması 462; Sümer, H. H, (1997) ĠĢçinin Sendikal
Nedenlerle Feshe KarĢı Korunması, Konya, Mimoza Yayınevi,. 106
673
Sendikalar Kanunu hükümlerine göre yapılan tüm faaliyetlerin sendikal faaliyet olduğu yönünde, Tuğ,
Sendikalar, 193; Sümer, ĠĢçinin Sendikal Nedenle Feshe KarĢı Korunması. 106
674
Sümer, ĠĢçinin Sendikal Nedenle Feshe KarĢı Korunması. 106
675
Demir, Sendika Üyeliği ve Sendikal Faaliyete Katılma Güvencesi Güvencesi, 269
676
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 9.12.1987 tarih, 1980/9-661 ve 1980/915 Sayılı Kararı (UYAP)
238
ĠĢçilerin sendikal faaliyetinden bahsedebilmek için kurulmuĢ bir sendikanın
varlığı da Ģart değildir. Örneğin bir iĢçinin sendikanın kurulmasına öncülük etmesi,
propaganda yaparak tek baĢına bildiri dağıtması halinde de sendikal faaliyet söz
konusudur.677 Keza iĢçinin üyesi olduğu sendika dıĢında baĢka bir sendikanın da
etkinliklerine katılarak ya da bu sendika adına üye kaydetmeye çalıĢarak sendikal
faaliyette bulunması da mümkündür.678 Konumuz itibariyle sendikal faaliyetin
bireysel yönü, yani iĢçilerin sendikal faaliyet özgürlüğü ve güvencesi üzerinde
durulacak ve bundan sonra sendikal faaliyet ile kastedilen iĢçilerin sendikal
faaliyeti olacaktır.
Sendikal faaliyet, sendikanın organizasyonu ile iç iĢleyiĢine iliĢkin (içe
dönük) olabileceği gibi iĢverene ya da üçüncü kiĢilere yönelik (dıĢa dönük) de
olabilir. Nitekim bireysel sendika özgürlüğü hem içe hem de dıĢa yönelik
faaliyetleri kapsayacak bir içeriğe sahiptir.679 Buna göre, sendika genel kuruluna
katılma ya da genel kurula katılacak delegeleri seçme, sendika zorunlu
organlarının seçimi baĢta olmak üzere sendika genel kurulunda oy ve
düĢüncelerini açıklama, sendika organlarının hukuka aykırı iĢlemlerine karĢı
sendika içi denetim mekanizmalarını iĢletme gibi faaliyetler içe dönük sendikal
faaliyetlerdir. Buna karĢılık greve katılma ya da sendikaca organize edilen mitinge
katılma, propaganda yapma dıĢa yönelik sendikal faaliyetlerdir.
2.4.1.1. ĠĢçilerin Ġçe Dönük Sendikal Faaliyetleri
ĠĢçilerin içe dönük sendikal faaliyetleri sendikanın organizasyonu ile iç
iĢleyiĢine iliĢkin faaliyetlerdir. Bir baĢka ifadeyle bu faaliyetler sendikanın bizzat
kendisine yöneliktir. ĠĢçilerin içe dönük sendikal faaliyetleri sendika üyeliği ile
yakından ilgilidir. Dolayısıyla sendika üyeliğine bağlı hakların kullanılması ya da
borçların yerine getirilmesi içe dönük sendikal faaliyetler arasında yer almaktadır.
Bu noktada; sendikaya üye olma, delege adayı olma, delege seçilme, delege
seçme, iĢyeri sendika temsilcisi olma, genel kurulda oy kullanma, sendika
organlarına aday olma, sendika organları için yapılacak seçimlerde oy kullanma,
677
Demir, ĠĢ Hukuku ve Uygulaması 462;
Tuğ, Sendikalar, 193; Sümer, ĠĢçinin Sendikal Nedenle Feshe KarĢı Korunması. 108
679
Sümer, ĠĢçinin Sendikal Nedenle Feshe KarĢı Korunması. 104
678
239
sendikaca organize edilen eğitimlere katılma, sendika organlarına seçilme, sendika
organlarına seçilme durumunda alınacak kararlarda belirleyici olma, sendika
organlarında alınan kararlara katılma ya da katılmama, sendika organlarının
kararlarına karĢı iç denetim yollarına baĢvurma, sendika organlarının kararlarına
karĢı yargı yoluna baĢvurma gibi sendikanın yapısına ve iĢleyiĢine iliĢkin faaliyetler
iĢçilerin içe dönük sendikal faaliyetleridir.
2.4.1.2. ĠĢçilerin DıĢa Dönük Sendikal Faaliyetleri
ĠĢçilerin dıĢa dönük sendikal faaliyetleri iĢverene ve üçüncü kiĢilere yönelik
sendikal faaliyetlerdir. Buna göre sendikaya üye kazandırmak amacıyla toplantılar
yapma, sendika tarafından organize edilen mitinge katılma, bildiri dağıtma,
sendikanın propagandasını yapma, iĢyeri sendika temsilcisinin iĢçileri dinlemesi,
Ģikâyetlerini çözmek için çaba göstermesi, iĢveren ile iĢçiler arasında köprü görevi
görmesi dıĢa dönük sendikal faaliyetler arasındadır. Burada özellikle iĢverene
yönelik sendikal faaliyetler üzerinde durulmalıdır. Bu kapsamda en önemli sendikal
faaliyet ise grevdir. Grev, 6356 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 58. maddesinin 1.
fıkrasında tanımlanmıĢtır. Buna göre, “İşçilerin, topluca çalışmamak suretiyle
işyerinde faaliyeti durdurmak veya işin niteliğine göre önemli ölçüde aksatmak
amacıyla, aralarında anlaşarak veya bir kuruluşun aynı amaçla topluca
çalışmamaları için verdiği karara uyarak işi bırakmalarına” grev denilmektedir. Öte
yandan aynı maddenin 2. fıkrasında kanuna uygun grev, “Toplu iş sözleşmesinin
yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması hâlinde, işçilerin ekonomik ve sosyal
durumları ile çalışma şartlarını korumak veya geliştirmek amacıyla, bu Kanun
hükümlerine uygun olarak yapılan grev” olarak tanımlanmıĢtır. Burada güvence
altında olan grev kanuna uygun bir grev olup, kanun dıĢı grevin kanun tarafından
korunan bir sendikal faaliyet olmadığı açıktır.680 Bilakis kanun dıĢı grev iĢçilerin iĢ
sözleĢmelerinin haklı nedenle feshedilmesine olanak sağlayan (6356 sayılı STĠK.
md.70/f.1), onların oluĢan zarardan sorumlu tutulmalarına neden olabilen (md.
70/f. 2) ve kanunda kabahat olarak tanımlanan (md. 78) hukuka aykırı bir eylemdir.
680
Sümer, ĠĢçinin Sendikal Nedenle Feshe KarĢı Korunması. 110-11
240
ĠĢçilerin dıĢa dönük sendikal faaliyetine örnek oluĢturabilecek nitelikte
faaliyetlerin bulunduğu bir dava hakkında Yargıtay önemli bir karar vermiĢtir. Bu
davada yetki süreci iĢlerken iĢyerini devralan yeni iĢverenin alt iĢverenle hizmet
alım sözleĢmesini feshetmesi ve iĢçilerin alt iĢverence iĢten çıkarılması üzerine;
sendika yöneticilerinin organizasyonu ile iĢçilerin miting yapması, iĢverenler
aleyhine sloganlar atmaları, bu konuda halka bildiriler dağıtmaları ve yine
perakende satıĢ sektöründe faaliyet gösteren iĢverenin çeĢitli mağazalarına
gidilerek mağazalara girilip alıĢveriĢ arabalarına geliĢi güzel malzeme konulması,
bu malzemelerin kasaya getirilmesi, sonrasında kasadan geçtikten sonra
malzemelerin satın alınmayarak arabaların aynı Ģekilde geliĢi güzel bırakılması
söz konusu olmuĢtur. Bu olaylar nedeniyle oluĢtuğu iddia olunan maddi zarar ile
iĢverenin ticari itibarının zedelendiği gerekçesiyle oluĢtuğu iddia olunan manevi
zararın tazmini için iĢverenin sendikaya karĢı açtığı davada; ceza davalarında delil
yetersizliği nedeniyle beraat kararı verildiği, sendika yöneticilerinin sorumlu
olduklarının ispat edilemediği gerekçesiyle davanın reddine dair verilen karar
Yargıtay tarafından onanmıĢtır.681 Kanaatimizce bu eylemlerin barıĢçıl toplu eylem
hakkı kapsamında iĢçilerin demokratik tepkilerini gösterdikleri sendikal faaliyet
olarak değerlendirilmesi yerinde olurdu.
2.4.2.
Sendikal Faaliyet Özgürlüğü
Sendikal faaliyet özgürlüğü sendikal faaliyetlerin serbestçe yapılabilmesini
ifade eder. Bu özgürlük sendika özgürlüğünün bir parçasını oluĢturur. Sendikal
faaliyet özgürlüğü Anayasanın 51. maddesi ile 53 ve 54. maddelerinde güvence
altına alınmıĢtır. Anayasanın “Sendika Kurma Hakkı” baĢlıklı 51. maddesinde,
“ÇalıĢanlar ve iĢverenler, üyelerinin çalıĢma iliĢkilerinde, ekonomik ve sosyal hak
ve menfaatlerini korumak ve geliĢtirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve
üst kuruluĢlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme
haklarına sahiptir. Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya
zorlanamaz.” denilerek sendika özgürlüğü genel olarak güvence altına alınmıĢtır.
Bunun yanında “Toplu ĠĢ SözleĢmesi ve Toplu SözleĢme Hakkı” baĢlıklı 53.
maddesinde, “ĠĢçiler ve iĢverenler, karĢılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını
681
Yarg 22. HD, 28.10.2013 tarih, 2012/26841 Esas, 2013822439 Karar sayılı Karar (UYAP)
241
ve çalıĢma Ģartlarını düzenlemek amacıyla toplu iĢ sözleĢmesi yapma hakkına
sahiptirler.” hükmüne yer verilerek toplu sözleĢme özgürlüğü korunmuĢtur. Aynı
Ģekilde “Grev Hakkı ve Lokavt” baĢlıklı 54. maddesinde ise, “Toplu iĢ
sözleĢmesinin yapılması sırasında, uyuĢmazlık çıkması halinde iĢçiler grev
hakkına
sahiptirler…”
düzenlemesi
getirilerek
sendikal
faaliyet
özgürlüğü
kapsamında grev hakkı anayasal temele kavuĢturulmuĢtur.
6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 25. maddesinin
3. fıkrasında, “ĠĢçiler,… iĢ saatleri dıĢında veya iĢverenin izni ile iĢ saatleri içinde
iĢçi
kuruluĢlarının
faaliyetlerine
katılmaları
veya
sendikal
faaliyette
bulunmalarından dolayı iĢten çıkarılamaz veya farklı iĢleme tabi tutulamaz”
hükmüne
yer
verilerek
sendikal
faaliyet
nedeniyle
ayrımcılık
yapılması
yasaklanmıĢ ve sendikal faaliyet özgürlüğü güvenceye bağlanmıĢtır. Aynı
Kanunun 17. maddesinin 3. fıkrasında yine sendikaya üye olma özgürlüğü ile 58
vd. maddelerinde ise grev hakkı düzenlenmiĢ ve güvence altına alınmıĢtır.
Sendikal faaliyet özgürlüğü ulusal kaynaklarla olduğu gibi uluslararası
kaynaklarla da korunmaktadır. Bu itibarla özellikle Uluslararası ÇalıĢma Örgütünün
87 sayılı, 98 sayılı, 138 sayılı ve 151 sayılı SözleĢmeleri ile toplanma ve
örgütlenme özgürlüğüne iliĢkin 11. maddesi itibariyle Avrupa Ġnsan Hakları
SözleĢmesi, yine 5. ve 6. maddeleri itibariyle Gözden GeçirilmiĢ Avrupa Sosyal
ġartı söz konusu kaynaklar arasında sayılmalıdır.
Diğer taraftan her özgürlükte olduğu gibi sendikal faaliyet özgürlüğünün de
sınırsız olmadığı açıktır. Nitekim Anayasanın 13. maddesi uyarınca, sendikal
faaliyet
özgürlüğü,
özüne
dokunulmaksızın
yalnızca
Anayasanın
ilgili
maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve Anayasanın sözüne ve ruhuna,
demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine
aykırı olmamak Ģartıyla ancak kanunla sınırlanabilecektir. Nitekim Anayasanın 51.
maddesinde sendika özgürlüğünün milli güvenlik, kamu düzeni, suç iĢlenmesinin
önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlak ile baĢkalarının hak ve özgürlüklerinin
korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabileceği belirtilmiĢtir. Yine Anayasanın
54. maddesinde, “Grev hakkı ve lokavt iyiniyet kurallarına aykırı tarzda, toplum
242
zararına ve milli serveti tahrip edecek Ģekilde kullanılamaz” denilerek grev hakkına
sınırlama getirilmiĢtir. Aynı Ģekilde 6356 sayılı Kanunda da söz konusu hükmün
tekrar edilmesi (md. 72) dıĢında bazı iĢ ve iĢyerlerine iliĢkin grev yasakları
öngörülerek (md. 63) ve genel sağlığı veya millî güvenliği bozucu nitelikteki grevin
altmıĢ gün süreyle ertelenebilmesine imkân verilerek (md.64) grev biçimindeki
sendikal faaliyet özgürlüğü kanunla sınırlandırılmıĢtır.
2.4.3.
Sendikal Faaliyet Özgürlüğünün Güvencesi
Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 25. maddesinin 3.
fıkrasında, “ĠĢçiler… iĢ saatleri dıĢında veya iĢverenin izni ile iĢ saatleri içinde iĢçi
kuruluĢlarının faaliyetlerine katılmaları veya sendikal faaliyette bulunmalarından
dolayı iĢten çıkarılamaz veya farklı iĢleme tabi tutulamaz” denilerek sendikal
faaliyet nedeniyle ayrım yapılamayacağı ifade edilmiĢtir. Bu hüküm sendikal
faaliyet özgürlüğünün güvencesini de oluĢturmaktadır. Benzer düzenleme Mülga
2821 sayılı Sendikalar Kanununda da yer almaktaydı. Buna göre 2821 sayılı
Kanunun
31. maddesinin 5. fıkrasında da “ĠĢçiler,… iĢ saatleri dıĢında veya
iĢverenin rızası ile iĢ saatleri içinde, iĢçi sendika veya konfederasyonlarının
faaliyetlerine katılmalarından dolayı iĢten çıkarılamaz veya herhangi bir nedenle
farklı muameleye tabi tutulamazlar.” denilmiĢti.
Öncelikle sendikal faaliyet özgürlüğünün güvencesinden yararlanılabilmesi
için sendikal faaliyetin iĢyerinde yapılması zorunluluğu bulunmamaktadır682.
Anayasa’nın 52. maddesinin 2. fıkrasında “ĠĢyerinde sendikal faaliyette bulunma o
iĢyerinde çalıĢmamayı haklı göstermez…” denilmiĢti. Bu hükümden sendikal
faaliyetin sadece iĢyerinde yapılabileceği Ģeklinde bir anlam çıkabilirdi. Ancak söz
konusu hüküm 23.07.1995 tarihli 4121 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılmıĢ ve
olası tereddütler giderilmiĢtir.
Kanunun ifadesinden iĢ saatleri dıĢında veya iĢverenin izniyle iĢ saatleri
içinde
682
yapılan
sendikal
faaliyetlerin
güvencenin
kapsamında
olduğu
ġahlanan, Sendikalar, 214; Tuğ, Sendikalar, 193; Sümer, ĠĢçinin Sendikal Nedenle Feshe KarĢı
Korunması. 107; Demir, Sendika Üyeliği ve Sendikal Faaliyete Katılma Güvencesi Güvencesi 270; BaĢkan,
Sendikal Nedenle Fesih, 120
243
görülmektedir.683
Burada iĢ saatlerinin iĢyerinde çalıĢılan saatler olarak
değerlendirilmesi hatalı olabilir. Çünkü iĢçinin iĢ sözleĢmesine göre taahhüt ettiği
iĢi ifa edeceği çalıĢma saatleri farklılık arz edebilir. Örneğin kısmi süreli iĢ
sözleĢmesiyle çalıĢan bir iĢçinin ve tam süreli iĢ sözleĢmesiyle çalıĢan iĢçinin
iĢyerinde çalıĢtığı saatler farklılık göstereceği gibi iĢyerinde yirmidört saat çalıĢma
yapılması durumunda vardiyalardaki çalıĢma saatleri de farklılık oluĢturacaktır. ġu
halde Kanunda ifade edilen iĢ saatlerinin, iĢçinin iĢ sözleĢmesiyle çalıĢmayı
taahhüt ettiği ve buna göre çalıĢmak durumunda olduğu günler ve iĢ saatlerini
anlattığı kabul edilmelidir684. Nitekim aksinin kabulü iĢçinin serbest zamanında
sendikal
faaliyeti
iĢverenin
izni
olmaksızın
yapabileceğine
dair
hükümle
bağdaĢmayacaktır. Bu arada söz konusu iznin iĢverence sendikal faaliyete
baĢlanmadan hemen önce verilmesi mümkün olduğu gibi sendikal faaliyeti
kapsayacak Ģekilde genel olarak verilmesi de mümkündür. Ayrıca toplu iĢ
sözleĢmelerine
konulacak
hükümlerle
bu
izinlerin
verilebileceği
kabul
685
edilmektedir.
Diğer
taraftan
sendikal
faaliyetin
iĢyerindeki
disiplini
bozmaması,
huzursuzluğa neden olmaması686, iĢyerindeki iĢleyiĢi olumsuz etkilememesi ve
üretimi
aksatmaması
gerekmektedir.687
Aksi
durumda
sendikal
faaliyet
özgürlüğünün güvencesi iĢlemez.688 Burada iĢyeri sendika temsilcileri bakımından
bir değerlendirme yapmak gereklidir. Zira iĢyeri sendika temsilcileri, iĢyerindeki
iĢlerini aksatmamak ve iĢ disiplinine aykırı olmamak Ģartı ile görevlerini yerine
getirirler (md. 27/f.4). ġu halde iĢyeri sendika temsilcilerinin izinli olduğu hallerde
iĢin aksamayacağının iĢverence kabul edildiği varsayılmalıdır. 689
683
Demir,ĠĢ Hukuku ve Uygulaması 463; Aynı Yazar, Sendika Üyeliği ve Sendikal Faaliyete Katılma
Güvencesi Güvencesi,. 270
684
Aynı yönde BaĢkan, Sendikal Nedenle Fesih, 121
685
Demir, ĠĢ Hukuku ve Uygulaması 463; Aynı yönde BaĢkan, Sendikal Nedenle Fesih, 121
686
Süzek S, (1976) ĠĢ Akdini Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması, ĠĢ Güvencesi Konusunda KarĢılaĢtırmalı
Bir Ġnceleme, Ankara, 139; Sümer, ĠĢçinin Sendikal Nedenle Feshe KarĢı Korunması. 109; BaĢkan, Sendikal
Nedenle Fesih, 121
687
Demir, ĠĢ Hukuku ve Uygulaması 463
688
Süzek, Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması, 139; Sümer, ĠĢçinin Sendikal Nedenle Feshe KarĢı
Korunması. 107
689
Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 485
244
2.5.
FESĠH DIġINDAKĠ SENDĠKAL AYRIMCILIK HALLERĠNDE ĠSPAT
YÜKÜ
Sendikal
bulunmaktadır.
ayrımcılığıın
ispatına
iliĢkin
6356
Kanunun
25.
sayılı
olarak
Kanunda
maddesinin
6.
iki
hüküm
fıkrasında,
“ĠĢ
sözleĢmesinin sendikal nedenle feshedildiği iddiası ile açılacak davada, feshin
nedenini ispat yükümlülüğü iĢverene aittir. Feshin iĢverenin ileri sürdüğü nedene
dayanmadığını iddia eden iĢçi, feshin sendikal nedene dayandığını ispatla
yükümlüdür” denilirken 7. fıkrasında ise, “Fesih dıĢında iĢverenin sendikal
ayrımcılık yaptığı iddiasını iĢçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak iĢçi sendikal
ayrımcılık yapıldığını güçlü biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda,
iĢveren davranıĢının nedenini ispat etmekle yükümlü olur.” düzenlemesine yer
verilmiĢtir.
Mülga 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nda sendikal feshe iliĢkin ispat
kurallarına yer verilmekle yetinilmiĢti. Bu dönemde fesih dıĢındaki sendikal
ayrımcılık hallerinde 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 5. maddesinin 6. fıkrasının kıyasen
uygulanarak sorunun çözümü mümkündü. Nitekim Yargıtay 22. Hukuk Dairesi de
bir kararında söz konusu hükmü kıyasen uygulayarak ayrımı güçlü Ģekilde ortaya
koyan durumun ispatını yeterli kabul etmiĢtir.690 Bununla birlikte fesih Ģeklindeki
sendikal ayrımcılık ve diğer sendikal ayrımcılık hallerine iliĢkin ispat yükü
bakımından farklılık 6356 sayılı Kanunla getirilmiĢ olup, mülga 2821 sayılı
Sendikalar Kanununda böyle bir ayrıma gidilmemiĢti.
690
“…somut olayda ispat yükünün hangi tarafta olduğu üzerinde durulması gerekir. Davacının iddia ettiği
sendikal ayrımcılık, iĢ sözleĢmesinin feshi dıĢında bir nedene iliĢkindir. Bu itibarla davacının iĢ
güvencesinden yararlanıp yaralanmamasına bağlı olarak değiĢen ve ispat yükünü iĢverene tahmil eden 2821
sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31 maddesinin 7. fıkrasının somut olayda uygulanma yeri yoktur. ġu halde
sendikal ayrımcılığın yapıldığını ve bireysel sendika özgürlüğünün ihlal edildiğini ispat yükü davacı iĢçide
bulunmaktadır. Bununla beraber sendikal ayrımcılığın 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 5. maddesinde düzenlenen
ayrım yasağına aykırılığın özel bir Ģekli olduğu göz ardı edilmemelidir. Bu nedenle 4857 sayılı ĠĢ
Kanunu’nun 5. maddesinin 7. fıkrasında yer alan ve iĢçi açısından ispat yükünü kolaylaĢtıran “ĠĢçi bir ihlalin
varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, iĢveren böyle bir ihlalin mevcut
olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.” hükmünün fesih dıĢındaki sendikal ayrımcılık iddiaları bakımından
uygulanması gerekmektedir. Somut olaya dönüldüğünde ise davacının, dosya kapsamındaki belgeler ve tanık
beyanlarıyla ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde ortaya koyduğu açıktır. Davalı iĢveren ise bireysel
sendika özgürlüğünün ihlal edilmediğini ve sendikal ayrımcılık yapılmadığını ispat edememiĢtir. Dolayısıyla
davacının sendikal tazminat talebinin kabulü yerindedir. (Yarg. 22. HD., 15.11.2013, 2013/28829 Esas,
2013/26646 Karar sayılı Karar) (UYAP)
245
Düzenlemede fesih dıĢındaki sendikal ayrımcılık halinde ispat yükünün
iĢçide olduğu belirtildikten sonra iĢçinin bu konudaki ispat yükü kolaylaĢtırılmıĢ ve
ĠĢ Kanunu’nun 5. maddesi kapsamında ayrımcılık teĢkil eden iĢveren davranıĢının
ispatında olduğu gibi ilk görünüĢ ispatı yeterli kabul edilmiĢtir. 691 Bu Ģekilde iĢçi
tarafından giriĢilecek ispat faaliyeti davanın esasına iliĢkin olup tüm delillerin
toplanmasını ve incelenmesini gerekli kıldığından tam ispattır.692 Bu ispat ise 6100
sayılı HMK’ nın 390. maddesinde olduğu gibi tedbir talebinin kabulü için aranan ve
usul hukukuna iliĢkin olan haklılığın yaklaĢık olarak ispat edilmesinden farklıdır.
Ancak iĢçi tam bir ispat faaliyetine girerken ispat güçlüğü ile karĢı karĢıya olduğu
için iĢçinin sendikal ayrımcılık yapıldığını güçlü biçimde gösteren bir durumu
ortaya koyduğunda, iĢveren davranıĢının nedenini ispat etmekle yükümlü olacağı
ifade edilerek hâkimde hayatın olağan akıĢına göre değerlendirme yapabilecek
kadar kanaat oluĢturulması yeterli kabul edilip, ilk görünüĢ ispatı ile iĢçiye ispat
kolaylığı sağlanmıĢtır.693
Ayrıca belirtmek gerekir ki 2821 sayılı Sendikalar Kanunu zamanında
verilen Yargıtay kararları ıĢığında oluĢan “Sendikal Fesih Karinesi” ile ĠĢ
Kanunu’nun 5. maddesinin 6. fıkrası ve 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 7.
fıkrasında yer alan ilk görünüĢ ispatı farklı kavramlar olsalar da aynı sonucu
öngördüklerinden694 sendikal fesih ve diğer sendikal ayrımcılık halleri bakımından
iĢçi tarafından uygulamada fiili olarak aynı ispat faaliyetinin gerçekleĢtirildiği
söylenmelidir.
2.6.
FESĠH
DIġINDAKĠ
SENDĠKAL
AYRIMCILIĞIN
HUKUKĠ
SONUÇLARI
6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 4. fıkrasında, “ĠĢverenin fesih dıĢında
yukarıdaki fıkralara aykırı hareket etmesi hâlinde iĢçinin bir yıllık ücret tutarından
az olmamak üzere sendikal tazminata hükmedilir” denilerek fesih dıĢındaki
691
ĠĢ Kanunu md. 5 kapsamında ispatın tam ispat ve ispat kolaylığının ilk görünüĢ ispatı olduğu yönünde
bkz. Albayrak, H, Yuvalı, E, (2012) ĠĢverenin EĢit Davranma Borcuna Aykırı Davrandığı Ġddialarının Ġspat
Hukuku Açısından Değerlendirilmesi, Legal ĠĢ ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 9, 34, 90 vd
692
Albayrak/Yuvalı, a.g.m., 77
693
Albayrak/Yuvalı, a.g.m. 89 vd.
694
Süzek, ĠĢ Hukuku, 659-660
246
sendikal ayrımcılığın
hukuki yaptırımın
sendikal tazminat olduğu
hükme
bağlanmıĢtır. Bununla beraber Anayasa Mahkemesi tarafından 22.10.2014
tarihinde hükümde yer alan “fesih dıĢındaki” ibaresi Anayasa’ya aykırı bulunarak
iptal edilmiĢtir. Ancak bu karar sadece iĢ güvencesinden yararlanmayan iĢçilerin iĢ
sözleĢmelerinin feshinde sendikal tazminat talep etmeleri bakımından farklılık
yaratmaktadır. Anayasa Mahkemesi kararı fesih dıĢındaki sendikal ayrımcılık
hallerinde uygulanan yaptırım bakımından bir değiĢiklik meydana getirmediğinden,
fesih dıĢındaki sendikal ayrımcılığın tespiti halinde, uygulanacak yaptırım öncelikle
sendikal tazminattır. Bunun dıĢında iĢçinin ayrımın sona erdirilmesini talep
hakkının da bulunduğu izahtan varestedir.695
Diğer taraftan 25. maddenin 9. fıkrasında, “ĠĢçinin iĢ kanunları ve diğer
kanunlara göre sahip olduğu hakları saklıdır” hükmüne yer verilmiĢtir. Dolayısıyla
bu hüküm uyarınca sendikal ayrımcılığa uğrayan iĢçinin ayrımcı davranıĢ
nedeniyle mahrum kaldığı menfaatleri iĢverenden talep edebilmesi mümkündür.
Örneğin sendikal ayrımcılık oluĢturan davranıĢ iĢçinin ücretine yönelik ise iĢçi bu
hüküm uyarınca ücret farkını da sendikal tazminat yanında talep edebilecektir.
Aynı Ģekilde sendikal ayrımcılık özel bir tür haksız fiil oluĢturduğundan, iĢçi
sendikal ayrımcılık nedeniyle uğradığı ve sendikal tazminat tutarını aĢan maddi
zararının ödenmesini isteyebileceği gibi, sendikal ayrımcılık neticesinde kiĢilik
haklarının zedelendiği gerekçesiyle manevi tazminat talebinde de bulunabilecektir.
2.7.
Ġġ
SÖZLEġMESĠNĠN
FESHĠNDE
ĠġÇĠNĠN
SENDĠKAL
AYRIMCILIĞA KARġI KORUNMASI VE SENDĠKA ÜYELĠĞĠNĠN
GÜVENCESĠ
2.7.1.
Sendikal Fesih Kavramı
2.7.1.1. Genel Olarak Sendikal Fesih Kavramı
ĠĢçi sendikalarının temel amacı iĢçilerin dayanıĢması ile iĢverenler
karĢısında iĢçilerin haklarını korumak ve geliĢtirmektir. Bununla beraber iĢveren
695
Arıcı (Aktay/Arıcı/Kaplan-Senyen), a.g.e, 318
247
tarafınca çıkarları çatıĢma halinde olduğu iĢçi tarafının örgütlü olarak hak
mücadelesi yapması istenilen bir durum değildir. Bu husus iĢçi sendikalarının
sadece varlığını değil, aynı zamanda gücünü de kapsar. Bir baĢka ifadeyle iĢveren
tarafınca aynı gerekçeyle güçlü bir iĢçi sendikasının bulunması da arzu edilen bir
durum olmayacaktır. Nitekim iĢçi sendikalarının çalıĢma yaĢamına iliĢkin en önemli
faaliyeti toplu iĢ sözleĢmesi yapmak olduğundan, toplu pazarlık gücü yüksek iĢçi
tarafının müzakerelerde istedikleri hükümleri toplu iĢ sözleĢmesine ekletme
olasılığı da artmaktadır. Bu itibarla iĢçiler sendikal nedenlerle iĢverenin farklı
iĢlemlerine ya da feshe muhatap olabilmektedirler.
Sendika özgürlüğünün güvencesi ve bu güvencenin kaynaklarına daha
önce ayrıntılı olarak değinilmiĢti.696 ĠĢte sendika özgürlüğünün koruma altına
alınabilmesi, bu özgürlüğe güvence sağlanabilmesi öncelikle sendika özgürlüğünü
ihlal eden davranıĢlardan iĢçilerin korunmasını gerektirmektedir. Bu koruma ise
iĢverenin sendikal nedenle çalıĢma Ģartlarında ayrımcılık yapmasına karĢı iĢçinin
korunması yanında ve daha da öncelikli olarak iĢçinin sendikal feshe karĢı
korunmasını gerekli kılmaktadır. Zira sendikal fesih en ağır aykırılık halini
oluĢturmaktadır.697 Sendikal fesihlere karĢı etkin bir korunma sağlanmaması
halinde iĢçiler sendikaya üye olmaktan ve sendikal faaliyette bulunmaktan
kaçınacaklardır698. Bu ortamda ise sendika özgürlüğü içi boĢ ve kâğıt üzerinde
kalan bir kavramdan öteye gidemeyecektir699. Dolayısıyla iĢçinin sendikal feshe
karĢı korunduğu ölçüde sendika özgürlüğüne sahip olacağını söylemek yanlıĢ
olmayacaktır.700
Görüldüğü üzere, sendika özgürlüğünün güvencesinin sağlanması için
gerekli olan sendikal feshe karĢı korunmanın hangi fesih hallerini kapsadığının
ortaya konulması, bu güvencenin iĢlerliği için gereklidir. Bu itibarla sendikal feshin
tanımlanması gerekirse, sendikal fesih iĢveren tarafından iĢçilerin Anayasa ve
696
Ayrıntılı bilgi için bkz. Birinci Bölüm
ÇĠL, ġ, (2005) Sendikal Tazminat (Karar Ġncelemesi), LEGAL ĠĢ ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, S.
6, s. 670
698
Sümer, H. H, (2011) ĠĢ SözleĢmesinin Sendikal Nedenle Feshi, Prof. Dr. Sarper Süzek’e Armağan II,
Ġstanbul, Beta Yayınevi, 2011, s. 1624
699
Sümer, Sendikal Fesih, 1624; Aynı Yazar, Sendikal Feshe KarĢı Korunma,. 10
700
Sümer, Sendikal Fesih, 1624; Aynı Yazar, Sendikal Feshe KarĢı Korunma, . 9
697
248
kanunlarla düzenlenen sendika hak ve özgürlüklerini kullanmaları dolayısıyla iĢ
sözleĢmelerinin feshedilmesi olarak nitelendirilebilir.701
ĠĢ sözleĢmesinin fesih dıĢındaki sona erme halleri evleviyetle sendikal fesih
kapsamında
değerlendirilemezler.
Ancak
burada
iĢ
güvencesi
sisteminin
getirilmesinden sonra uygulamada sıklıkla görülmesi ve kötüye kullanım ihtimalinin
yüksekliği nedeniyle ikale üzerinde durulması gerekmektedir. Ġkale bir sözleĢmenin
ve bu sözleĢmeye dayanan hukuki iliĢkinin sözleĢme özgürlüğü çerçevesinde
sözleĢmenin taraflarınca karĢılıklı ve birbirine uygun irade beyanı ile ortadan
kaldırılmasıdır.702 Ġkale ile fesih çok önemli ve temel bir noktada birbirinden
ayrılmaktadır. Ġkale bir sözleĢme iken fesih tek taraflı bozucu yenilik doğuran bir
haktır.703 Bununla birlikte ikalenin feshe karĢı koruyucu hükümleri dolanmak
suretiyle yapılabildiği de bilinen bir gerçektir. Yargıtay’a göre, “iĢ hukukunu
yakından ilgilendirdiği için ikalenin yorumunda iĢ sözleĢmesinin yorumunda olduğu
gibi, genel hükümlerin yanı sıra iĢ hukukundaki “iĢçi yararına yorum” ilkesi de göz
önünde bulundurulacaktır... ĠĢ iliĢkisi taraflardan her birinin bozucu yenilik doğuran
bir beyanla sona erdirmeleri mümkün olduğu halde, bu yola gitmeyerek karĢılıklı
anlaĢma yoluyla sona erdirmelerinin nedenleri üzerinde de durmak gerekir. Her
Ģeyden önce bozma sözleĢmesi yapma konusunda icapta bulunanın makul bir
yararının olması gerekir… Makul yarar ölçütü, bozma sözleĢmesi yapma
konusundaki icabın iĢçiden gelmesi ile iĢverenden gelmesi ve somut olayın
özellikleri dikkate alınarak ele alınmalıdır..”704 Ġstikrar kazanmıĢ Yargıtay
görüĢünden de anlaĢılacağa üzere Yargıtay ikaleye ihtiyatlı yaklaĢmaktadır.
Yargıtay ikalenin irade fesadı hali ya da kanuna karĢı hile oluĢturduğunun tespiti
halinde iĢ sözleĢmesinin iĢveren tarafından feshedildiğini kabul etmektedir705.
Öğretide bu kabul eleĢtirilmekle birlikte706 Yargıtay görüĢü benimsenecek olunursa
bu feshin sendikal nedene dayalı olup olmadığının da araĢtırılması ve sendikal
701
Süzek, Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması, 133; Sümer, ĠĢçinin Sendikal Nedenle Feshe KarĢı
Korunması. 8; Aynı Yazar, Sendikal Fesih, 1625 BAYRAM, F (2006), Sendikal Fesih Karinesi, LEGAL ĠĢ
ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi,;.12,1224
702
Astarlı, M (2013), ĠĢ Hukukunda Ġkale (Bozma SözleĢmesi), Ankara, Turhan Kitabevi, 7
703
Astarlı, Ġkale, 37
704
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 20.02.2012 tarih, 2012/5869-4685 E. K. sayılı karar (UYAP)
705
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 15.10.2012 tarih, 2012/16013-34460 E.K sayılı Karar (UYAP)
706
Ġkalenin Borçlar Hukuku iĢlemi olduğu ve Borçlar Kanununda öngörülen geçersizlik yaptırımlarından
ayrılmayı gerektiren bir neden olmadığı yönünde bkz Astarlı, Ġkale, 279 vd
249
nedene dayalı ise sendikal feshin sonuçlarının uygulanmasının gerekeceği de
tartıĢmasızdır.707
Sendikal nedenle yapılan fesih de iĢ sözleĢmesini geleceğe etkili olarak
sona erdiren karĢı tarafa varması gerekli tek taraflı bir irade beyanıyla yapılır. Bu
itibarla sendikal nedenle yapılan feshin de hukuki sonuç doğurması için iĢçinin
fesih beyanını kabulü gerekli değildir. Fesih, iĢ sözleĢmesini ya derhal sona erdirir
ya da belirli bir sürenin geçmesinden sonra sona erdirir708. Sendikal nedenle
yapılan fesihte de durum aynıdır. Burada sendikal neden, iĢverenin gerçekte
fesihte dayandığı neden olmakla beraber, sendikal neden çoğunlukla ve genellikle
fesih beyanında yer alan baĢka neden ya da nedenler arkasına gizlenir. 709 Bu
itibarla sendikal feshin derhal fesih ya da süreli fesih Ģeklinde yapılarak
sözleĢmenin derhal sona erdirilmesi veya belirli bir süre geçtikten sonra sona
erdirilmesi mümkündür.
Sendikal fesihte iĢçinin iĢverence sendikal nedenle yapılan bir feshe karĢı
korunması söz konusudur. Bu korumanın pozitif dayanağını ise 6356 sayılı
Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 25. maddesi oluĢturmaktadır. Bir
görüĢe göre, sendikal feshin hukuka aykırı olarak nitelendirilmesi ve ek yaptırıma
bağlanmasındaki amaç, iĢçinin sendika özgürlüğünden yararlanması nedeniyle iĢ
sözleĢmesinin feshedilmesi riskiyle karĢılaĢmasının önüne geçilmesidir; bu
noktada feshin kim tarafından yerine getirildiği önem taĢımaz; aynı sonucu
meydana getireceğinden, iĢverenin sendikal faaliyetleri engellemeye yönelik
davranıĢları ve baskıları neticesinde iĢçi tarafından yapılan fesih de sendikal fesih
olarak kabul edilmelidir.710
707
Aynı yönde BaĢkan, Sendikal Nedenle Fesih, 82
Ekonomi M, (1998) Hizmet Aktinin Feshi ve Feshe KarĢı Korunma Açısından Yargıtay Kararlarının
Etkisi, Kamu-ĠĢ, s. 4
709
Sendikal nedenin açıkça fesih sebebi yapıldığı olaylar az olmakla birlikte mevcuttur. Örneğin Yargıtay 22.
Hukuk Dairesi’nin 20.12.2013 tarihli 2013/30872 Esas 2013/29890 Karar sayılı Kararı bu Ģekilde bir feshe
iliĢkindir. “Somut olaya dönüldüğünde, iĢveren yönetim kurulunca maliyetli olduğu gerekçesiyle sendikalı
iĢçi çalıĢtırmama kararı alınmıĢ ve sendikadan istifa etmeyen davacının iĢ sözleĢmesi feshedilirken
sendikadan istifa eden diğer çalıĢanlar çalıĢmaya devam etmiĢlerdir. Davacının iĢ sözleĢmesinin feshine
iliĢkin bildirimin dayanağını oluĢturan yönetim kurulu kararında sendikalı iĢçi çalıĢtırmama kararına referans
verilmiĢtir.Görüldüğü üzere davacının iĢ sözleĢmesinin sendikaya üye olması ve üyeliğini muhafaza etmesi
nedeniyle bireysel sendika özgürlüğünü ihlal edecek Ģekilde feshedildiği açıktır. Mahkemece sendikal
nedenin kabul edilerek iĢ güvencesi tazminatının dört aylık ücret olarak belirlenmesi hatalıdır. (UYAP)
710
BaĢkan, Sendikal Nedenle Fesih, 91
708
250
Kanaatimizce
iĢçi
tarafından
iĢ
sözleĢmesinin
iĢverence
sendika
özgürlüğünü ihlal eden davranıĢlarda bulunulması sebebiyle feshedilmesi sendikal
fesih olarak değerlendirilemez. Zira sendikal feshe karĢı güvence sağlayan 6356
sayılı Kanun’un 25. maddesi sadece iĢverenin sendikal nedenle feshine koruma
sağlamakta ve bu yönde hükümler içermektedir. Buna göre; söz konusu 25.
maddenin 2. fıkrasında, “ĠĢveren, bir sendikaya üye olan iĢçilerle sendika üyesi
olmayan iĢçiler veya ayrı sendikalara üye olan iĢçiler arasında…çalıĢtırmaya son
verilmesi bakımından herhangi bir ayrım yapamaz..” hükmüne yer verilirken,
maddenin 3. fıkrasında, “ĠĢçiler, sendikaya üye olmaları veya olmamaları, iĢ
saatleri dıĢında veya iĢverenin izni ile iĢ saatleri içinde iĢçi kuruluĢlarının
faaliyetlerine katılmaları veya sendikal faaliyette bulunmalarından dolayı iĢten
çıkarılamaz…” denilmiĢtir. Bu hükümlere aykırı davranılması halinde de aynı
maddenin 4. fıkrası gereğince iĢçinin bir yıllık ücret tutarından az olmamak üzere
sendikal tazminata hükmedileceği ifade edilmiĢtir. Maddenin 5. fıkrasında ise,
“Sendikal bir nedenle iĢ sözleĢmesinin feshi hâlinde iĢçi, 4857 sayılı Kanunun 20
ve 21 inci madde hükümlerine göre dava açma hakkına sahiptir…” hükmüne yer
verilerek iĢ güvencesinden yararlanan iĢçinin iĢveren tarafından yapılan fesih
iĢlemine karĢı açabileceği iĢe iade davasına yollamada bulunulmuĢtur. Fıkranın
son cümlesinde yer alan, “ĠĢçinin 4857 sayılı Kanunun yukarıdaki hükümlerine
göre dava açmaması ayrıca sendikal tazminat talebini engellemez.” hükmü ise
iĢverenin sendikal feshine karĢı iĢçinin iĢe iade talep etmeksizin doğrudan sendikal
tazminat talep edebileceğini vurgulamak içindir. Görüldüğü gibi sendikal feshe
karĢı korumaya iliĢkin pozitif düzenleme tamamen iĢveren feshi esas alınarak
yapılmıĢtır.
Diğer taraftan iĢçinin iĢveren tarafından sendikal nedenle baskı altına
alınması, sendikal faaliyetlerinin engellenmesi mümkündür. Bu halde iĢçinin
çalıĢma koĢullarında sendikal nedenlerle ayrımcılık söz konusu olacaktır. Bu
durumda
iĢçi
tarafından
yapılacak
fesih
iĢlemi
sendikal
fesih
olarak
değerlendirilemese de; söz konusu iĢveren davranıĢı ĠĢ Kanunu kapsamındaki
iĢçiye, ĠĢ Kanunu’nun 24. maddesinin II. bendi gereğince iĢ sözleĢmesini haklı
nedenle fesih yoluyla sona erdirme imkânı verecektir711. Yine ĠĢ Kanunu
711
Çil, Sendikal Tazminat, 671
251
kapsamında olsun ya da olmasın iĢçinin iĢverenin fesih dıĢındaki sendika
özgürlüğünü ihlal eden davranıĢı nedeniyle iĢverenden 6356 sayılı Sendikalar ve
Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 25. maddesinin 4. fıkrasına göre sendikal
tazminat da isteyebilecektir. Ancak önemle belirtelim ki burada sendikal tazminatın
dayanağı olan iĢlem iĢçinin feshi değil, iĢverenin sendikal nedenle yaptığı
ayrımcılık, sendika özgürlüğünü ihlal eden davranıĢıdır. Dolayısıyla iĢçinin
sözleĢmeyi haklı nedenle feshederek sona erdirip erdirmemesi önem arz etmez.
ĠĢçi tarafından iĢ sözleĢmesi süreli fesih yoluyla sona erdirilse de iĢçinin sendikal
tazminat talep etme hakkı bulunmaktadır.712 Yine bu noktada sendikal fesih ile
fesih dıĢındaki sendikal ayrımcılık hallerindeki ispat kurallarına iliĢkin farklılık da
göz ardı edilmemelidir.
Ayrıca belirtmek gerekir ki, Yargıtay uygulamasında, iĢverenin baskı
uygulaması sonucu düzenlenen istifa dilekçesine değer verilemeyeceği ve bu gibi
hallerde feshin iĢverence gerçekleĢtirildiği kabul edilmektedir.713 Ancak bu
uygulamaya göre de iĢçinin iĢverenin sendikal baskısı ve tehditleri neticesinde iĢ
sözleĢmesini feshetmesi halinde bir iĢçi feshinden değil, iĢveren feshinden söz
etmek doğru olacaktır. Bu durumda feshin sendikal nedenle yapıldığı da açık
olacaktır. Bu itibarla yukarıda açıklanan gerekçelerle sendikal feshin ancak iĢveren
tarafından yapılabileceği görüĢünde olduğumuzu bir kez daha belirtelim.
Sendikal fesih temelinde iĢverenin kötüniyetinin bulunduğu bir iĢveren
davranıĢıdır. Bundan dolayı sendikal fesih kötüniyetli feshin özel bir Ģekli kabul
edilmektedir714. Nitekim mülga 1475 sayılı ĠĢ Kanununun 13. maddesinde sendikal
nedenle fesih kötüniyetli feshe örnek olarak verilmiĢti. Bununla beraber sendikal
neden hangi neden altına gizlenmiĢse, iĢçinin iĢ sözleĢmesinin türüne ve iĢ
güvencesinden yararlanıp yararlanmamasına göre haksız ya da geçersiz fesih söz
konusu olacaktır.715
712
Çil, Sendikal Tazminat, 671
Yarg 9. HD, 3.7.2007 tarih 2007/14407 E, 2007/21552 K sayılı Karar (UYAP)
714
Kaplan, E.T, (1987) ĠĢverenin Fesih Hakkı: Sınırları, Hüküm ve Sonuçlar, Ankara, Kadıoğlu Matbaası,.
102; Bayram, Sendikal Fesih Karinesi., 1222; Sendikal Feshin fesih hakkının kötüye kullanılmasının en
önemli örneği olduğu yönünde bkz. Süzek, Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması, s. 132 vd
715
BaĢkan, Sendikal Nedenle Fesih, 83 vd.
713
252
Öte yandan zincirleme Ģekilde belirli iĢ sözleĢmesinin yapılabilmesi için
gerekli koĢulların bulunmasına rağmen belirli süreli iĢ sözleĢmesinin sendikal
nedenle yeniden yapılmaması halinde; bir görüĢe göre, burada fesih söz konusu
olmadığından iĢçinin 6356 sayılı Kanunun 24 ve 25. maddelerinde öngörülen fesih
güvencesini iĢletemeyeceği, ancak 25. maddenin 2. fıkrasında yer alan “çalıĢmaya
son verilmesi” kapsamında sendikal tazminat talep edebileceği belirtilmiĢtir. 716
Kanaatimizce bu durumda iĢ sözleĢmesi sürenin bitmesiyle sona ermekte,
sendikal nedenle sona ermemektedir. Bu itibarla sendikal nedenle “çalıĢmaya son
verilmesi” kapsamında sendikal tazminat talep edilemeyeceği düĢüncesindeyiz.
Ancak sözleĢme konusu iĢ devam etmesine ve iĢveren tarafından yeni iĢçi alımı
yoluna gidilmesine rağmen eski iĢçi sırf sendikal nedenle iĢe alınmıyorsa iĢe
almama sendikal nedene dayandığından iĢçinin Kanun’un 25. maddesinin 1.
fıkrasında kapsamında sendikal tazminat talep edebileceği düĢünülmektedir.717
2.7.1.2. Sendikal Fesih Nedenleri
Sendikal fesihte, iĢverence iĢçinin iĢ sözleĢmesi sendikal nedenle ya da
nedenlerle feshedilmektedir. Bu nedenler ise iĢçinin sendikaya üye olup olmaması,
belirli bir sendikanın üyesi olup olmaması veya sendikal faaliyette bulunması
olarak sayılabilir.718 Sendikal fesih nedenleri de sendika özgürlüğünün ihlali
anlamına gelen nedenlerdir. Sendikal fesihte önemli olan iĢçinin iĢ sözleĢmesinin
sendikal nedenle iĢverence sona erdirilmesi olup, iĢverenin iĢçi sendikası ya da
baĢka bir kuruluĢ tarafından baskı altına alınarak bu sonucun meydana gelmesi
ise önemli değildir.719
2.7.1.2.1. Sendika Üyeliğinden Dolayı Sendikal Fesih
Anayasanın 51. maddesine göre, iĢçiler sendikalara serbestçe üye olma ve
üyelikten çekilme haklarına sahip oldukları gibi belirli bir sendikaya üye olmaya ya
716
BaĢkan, Sendikal Nedenle Fesih, 90.
SözleĢmenin yeninlenmemesinin sendikal nedenle yapılmaması halinde bunun ihlal olduğu yönünden bkz
Okur, Sendika Özgürlüğünün Güvencesi, 138, vd. Eski Kanun zamanında benzer görüĢ için Eren, a.g.m.,
257; Okur ĠĢçinin DüĢünceyi Açıklama Özgürlüğü,. 51-52;
718
Sümer, ĠĢçinin Sendikal Nedenle Feshe KarĢı Korunması. 94
719
Sümer, ĠĢçinin Sendikal Nedenle Feshe KarĢı Korunması. 94; BaĢkan, Sendikal Nedenle Fesih, 111
717
253
da üyelikten ayrılmaya da zorlanamazlar. Anayasanın bu hükmü 6356 sayılı
Kanun’un 17. maddesinin 3. fıkrasında tekrar edilmiĢtir. Hem Anayasal hem de
kanuni güvenceye bağlanan sendikaya üyelik güvencesinin etkin olabilmesi için
sendika üyeliğinden dolayı feshe karĢı iĢçinin korunması gerekmektedir. Bu
noktada öncelikle sendika üyeliğinden dolayı iĢçinin iĢ sözleĢmesinin feshedilmesi
halinde yapılan feshin sendikal fesih olarak kabul edilmesi ve sendikal feshin
sonuçlarının uygulanması gerekmektedir. Nitekim 6356 sayılı Kanunun 25.
maddesinin 2. fıkrasında, “ĠĢveren, bir sendikaya üye olan iĢçilerle sendika üyesi
olmayan iĢçiler veya ayrı sendikalara üye olan iĢçiler arasında…çalıĢtırmaya son
verilmesi bakımından herhangi bir ayrım yapamaz” denilirken, maddenin 3.
fıkrasında, ĠĢçiler, sendikaya üye olmaları veya olmamalarından dolayı iĢten
çıkarılamaz” düzenlemesi getirilmiĢtir. Maddenin 4. fıkrası ise bu hükümlere
aykırılığı sendikal tazminat yaptırımına bağlayarak sendika üyeliğinden dolayı
iĢçinin iĢ sözleĢmesinin feshedilmesinin sendikal fesih niteliğinde olduğunu ifade
etmiĢtir.
Sendika üyeliğinden dolayı iĢverence yapılan feshin farklı görünümleri
olabilmektedir. Bu itibarla iĢçinin herhangi bir sendikaya üye olması ya da üye
olmaması, belirli bir sendika üye olması ya da olmaması, herhangi bir sendikanın
veya belirli bir sendikanın üyeliğinde kalmaya devam etmesi ya da belirli bir
sendikanın üyeliğinden ayrılması nedeniyle iĢ sözleĢmesinin feshedilmesi halinde
yapılan fesih sendika üyeliğinden dolayı sendikal fesih niteliğinde olacaktır.
Sendika üyeliğinden dolayı fesihlerin sendikal fesih olarak kabul edilebilmesi için
ayrıca üyenin sendikal faaliyette bulunması zorunlu değildir.720 Yine sendika
üyeliğinden dolayı sendikal fesihte üyeliğin hukuken kazanılmıĢ olması Ģart
değildir721. Üyelik için giriĢimlerde bulunulduğunun iĢverence öğrenilmesi üzerine
yapılan fesih de sendikal nedene dayalı olabilir722.
720
Sümer, ĠĢçinin Sendikal Nedenle Feshe KarĢı Korunması, 96; Aynı Yazar, Sendikal Fesih, 1626
BaĢkan, Sendikal Nedenle Fesih, 93
722
BaĢkan, Sendikal Nedenle Fesih, 94
721
254
2.7.1.2.2. Sendikal Faaliyetten Dolayı Sendikal Fesih
Sendikal faaliyet ifadesi mevzuatımızda yer almasına rağmen tanımı
yapılmamıĢtır. Yukarıda sendikal faaliyet kavramı açıklanırken ayrıntılı Ģekilde
ifade edildiği gibi iĢçilerin çalıĢma iliĢkilerinde, ortak ekonomik ve sosyal hak ve
çıkarlarını korumak ve geliĢtirmek için yaptıkları her türlü faaliyet sendikal faaliyet
olarak kabul edilmelidir.723 Diğer taraftan hangi faaliyetin sendikal faaliyet niteliği
taĢıdığı mevzuatımızda sınırlı sayıda olma prensibine(numerus clausus) uygun
Ģekilde belirlenmemiĢtir. Bu yaklaĢım doğrudur. Çünkü zaman içinde çok farklı
atipik ve ani sendikal faaliyetler ortaya çıkabilmektedir. Dolayısıyla bir faaliyetin
sendikal faaliyet olup olmadığının somut olayın özelliklerine göre değerlendirilmesi
yerindedir.
Sendikal faaliyetin iĢyerinde olup olmamasının ya da iĢverenin izniyle iĢ
saatleri içinde ya da iĢ saatleri dıĢında olmasının önemi yoktur. Ancak iĢ
sözleĢmesi yapılmadan önceki sendikal faaliyetin de bu kapsamda değerlendirilip
değerlendirilemeyeceği
üzerinde
durulmalıdır.
Eğer
iĢveren
tarafından
iĢ
sözleĢmesi yapılmadan önceki sendikal faaliyet fesih nedeni yapılır ve bu husus
tespit edilirse iĢ sözleĢmesi yapılmadan önceki söz konusu faaliyetin de sendikal
feshe neden olacağı düĢünülmektedir.724
723
724
Sümer, Sendikal Fesih, 1630
BaĢkan, Sendikal Nedenle Fesih, 122
255
2.7.2.
Sendikal
Tarafından
Fesih
Nedeniyle
Açılabilecek
Usul
Dava
Hukuku
ÇeĢıtleri,
Yönünden
Bu
ĠĢçi
Davalardaki
Yargılama Usulü ve Ġspat Yükü
2.7.2.1. Sendikal Fesih Nedeniyle Usul Hukuku Yönünden ĠĢçi
Tarafından Açılabilecek Dava ÇeĢitleri
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 12.01.2011 tarihinde Türkiye
Büyük Millet Meclisi’nde Kabul edilerek 04.02.2011 tarihinde Resmi Gazete’de
yayınlanmıĢ ve 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe girmiĢtir 725. Kanunun 450.
maddesiyle de 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ek ve değiĢiklikleri
ile birlikte tümüyle yürürlükten kaldırılmıĢtır. 6100 sayılı HMK ile daha önce
hukukumuzda yer almayan bir dava çeĢidine, belirsiz alacak/tespit davasına yer
verilmiĢtir726. Bunun dıĢında uygulamada olmasına rağmen 1086 sayılı Kanun’da
düzenlenmemiĢ olan kısmi dava türüne de yer verilmiĢtir.
6100 sayılı HMK’ da dava çeĢitleri 105 ila 113. maddeler arasında
düzenlenmiĢtir.
Ancak
burada
bir
tasnif
yapılmaksızın
dava
çeĢitlerinin
düzenlendiği görülmektedir. Bu itibarla dava çeĢitlerini talep edilen hukuki
korumaya ve talep sonucuna göre tasnif edilmesi mümkündür.727
Talep edilen hukuki korumaya göre dava çeĢitleri; eda davası, tespit davası
ve inĢai davadır.728 Talep sonucuna göre dava çeĢitleri ise, terditli dava, seçimlik
dava, davaların yığılması (objektif dava birleĢmesi), kısmi dava ile mütelahik
davalardır.729
725
04.02.2011 tarihli 27836 numaralı Resmi Gazete
Ercan, Ġ, (2012) Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na Göre Belirsiz Alacak Davası, Medeni Usul ve Ġcra-Ġflas
Hukukçuları Toplantısı X: Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Değerlendirilmesi, 1-2 Ekim 2012 Ġzmir, 109
727
Ayrıntılı bilgi için bkz. Pekcanıtez H., Atalay O., Özekes M.,(2013) Medeni Usul Hukuku, Ankara,
Yetkin Yayınları, 431-497 arası
728
Karslı A, (2012) Medeni Muhakeme Hukuku: 6100 sayılı HMK Hükümlerine Göre Yargıtay Kararları
ĠĢlenmiĢ ve Gözden GeçirilmiĢ 3. Bası, Ġstanbul Alternatif Yayıncılık, 377 vd. Pekcanıtez/Atalay/Özekes,
a.g.e., 433-434
729
Pekcanıtez/Atalay/Özekes, a.g.e. 471-494 arası
726
256
ĠĢ yargılaması uygulamasında yukarıda sayılan dava çeĢitleri arasında talep edilen
hukuki koruma uyarınca yapılan tasnife göre eda davası ile tespit davası
görülürken, talep sonucuna göre yapılan tasnif bakımından ise kısmi dava ile
objektif dava birleĢmesi yine görülmektedir.
Ancak önemle belirtmek gerekir ki 6100 sayılı Kanun’la hukukumuza
getirilen belirsiz alacak davası niteliği itibariyle bir eda davası olup, iĢ
yargılamasında uygulaması en tartıĢmalı konulardan biri haline gelmiĢtir. Özellikle
Yargıtay’ın 9. ve 22. Hukuk Dairelerinin istikrar kazanmıĢ uygulamaları derin görüĢ
farklılığını içermektedir. Bu itibarla bu kısımda iĢ yargılamasında uygulamasının
olup olmadığı ve uygulaması varsa da bunun tartıĢmalı olup olmadığı hususları
dikkate alınarak sendikal fesih nedeniyle açılabilecek dava çeĢitleri; tespit davası
ve eda davası baĢlıklarında ayrıca incelenmiĢtir.
2.7.2.1.1. Tespit Davası
Tespit davası, mahkemeden, bir hakkın veya hukuki iliĢkinin varlığının ya da
yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesinin talep edildiği
dava türüdür (6100 sayılı HMK md. 106/f.1). Tespit davası açılabilmesi için
davacının hukuken korunmaya değer güncel bir yararı bulunmalıdır (md.106/f.2).
Tespit davası sonucunda mahkemece davanın kabulüne ya da reddine karar
verilirken verilen hüküm yerine göre müspet tespit ya da menfi tespit
niteliğindedir.730
6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 25. maddesinin
5. fıkrasında, “Sendikal bir nedenle iĢ sözleĢmesinin feshi hâlinde iĢçi, 4857 sayılı
Kanunun 20 ve 21 inci madde hükümlerine göre dava açma hakkına sahiptir”
denilmiĢtir. Burada iĢe iade davalarına yollamada bulunulmaktadır. ĠĢe iade
davalarında
mahkemece
feshin
geçerli
olup
olmadığı
denetlenmektedir.
Mahkemece esas hakkında verilen hüküm feshin geçersizliği ile davacının iĢe
iadesine ya da feshin geçerli olması nedeniyle davanın reddine Ģeklindedir.
Burada mahkeme tarafından davanın reddine dair verilen kararın tespit hükmü
730
Pekcanıtez/Atalay/Özekes, a.g.e., 439
257
olduğu tartıĢmasızdır731. Ancak mahkeme tarafından davanın kabulü yönünde
kurulan hükümde feshin geçersizliği tespit hükmü iken iĢçinin iĢe iadesine karar
verilmesinin ise eda hükmü olduğu ileri sürülmüĢtür.732. Yargıtay ise iĢe iade
davalarının tespit davası niteliğinde olduğunu kabul etmektedir.733 Kanaatimizce
de iĢe iade davası özel bir tür tespit davasıdır. ĠĢe iade hükmü ise feshin
geçersizliğinin kanuni sonucu olup, iĢe iade için kanunda öngörülen özel
prosedüre göre iĢçinin baĢvurusu, iĢverenin iĢe baĢlatması ya da baĢlatmaması ile
bunun sonuçları belirleyicidir.. Yoksa iĢe iadenin icra kanalıyla yapılması mümkün
değildir.
Görüldüğü gibi sendikal fesih nedeniyle iĢçi tarafından açılabilecek
davaların baĢında tespit davası niteliğindeki iĢe iade davası gelmektedir. Sendikal
fesih nedeniyle açılabilecek iĢe iade davası kanunda özel olarak düzenlenen bir
dava olduğundan bu davada güncel hukuki yararın var olduğu kabul edilerek
ayrıca güncel hukuki yararın mevcut olup olmadığının araĢtırılmasına gerek
yoktur.
Diğer taraftan iĢçinin iĢe iade davası açmaksızın sadece sendikal feshin
tespiti için bir dava açıp açamayacağı üzerinde de durulması gereklidir. Burada
6100 sayılı HMK’nın 107. Maddesinin 3. Fıkrasında, “kısmi eda davasının
açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var
olduğu kabul edilir.” hükmü getirilmiĢtir.
Hükmün gerekçesine bakıldığında, “…Edâ davasının açılabildiği hallerde
tespit davası açılamaz” yollu önermenin hak-arama özgürlüğünün ulaştığı kapasite
ve hukuki yarar koşulunun muhtevası karşısında geçerliği yoktur. Miktarı belirsiz
alacaklarda zamanaşımının dolmasına çok kısa sürenin varolduğu hallerde
yalnızca tespit yahut kısmi edâ ile birlikte tespit davasının açılabileceği genel
olarak kabul edilmektedir…Öte yandan tespit davası, dava ekonomisi yönünden
731
Özekes, M., (2014) ĠĢ Kanunu'nun 20. ve 21. Maddelerinin Medeni Yargılama ve Ġcra Hukuku
Bakımından Değerlendirilmesi, 75. YaĢ günü Ġçin Prof. Dr. Baki Kuru’ya Armağan, Türkiye Barolar Birliği
Yayınları,.293, Aynı Yazar;(2006) ĠĢe Ġade Davalarında Hüküm Altına Alınan Alacakların Takibi ve Ġcra
Tazminatları, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 4, 33
732
Aktepe, S, (2009) ĠĢe iade Davalarının Medeni Usul Hukuk Ġlkeleri Bakımından Değerlendirilmesi, Prof
Dr. Bilge Umar’a Armağan DEÜHFD, 11, Özel Sayı:, 85-86
733
Yarg HGK, 25.06.2008 tarih, 2008/12-451 Esas, 2008/453 Karar sayılı Karar (UYAP)
258
edâ davasına nazaran taraflar için daha avantajlıdır. Tespit davasının taraf barışını
kolaylaştıran bir karakteri de vardır. Alacaklı, yalnızca edâ davası veya yalnızca
tespit davası yahut kısmi edâ ile birlikte külli tespit davası açabilme seçeneklerine
sahiptir. Hak-arama özgürlüğünün (Any.m.36, İHAS.m.6) özünde varolan bu
seçenekler, yasa veya içtihat yoluyla yasaklanamaz. Model, belirtilen seçenekleri
alacaklıya usülî bir hak olarak tanımaktadır. Esasen tam veya kısmi olmasına
bakılmaksızın her edâ davasının temelinde bir külli tespit unsuru vardır. Başka
deyimle edâ hükmünde tertip olunan her durumun arkasında sorumluluk
saptanmasını içeren bir zorunlu ön tespit kabulü mevcuttur. Tasarıda öngörülen
modelde, tespit davasının hukuki ilişkilerin tespiti yanında hakkın tespitinin de
istenebilmesi, edâ davasının açılabildiği hallerde hukuki menfaat koşulunun
gerçekleşmiş sayılması kabulü çözümünü (paradigmayı) güçlendirmektedir…”734
denilmektedir. Ancak hükmün gerekçesiyle, eda davaları ile tespit davalarına
iliĢkin genel bir açıklama getirilse de hükmün düzenlenme yeri itibariyle belirsiz
alacak davası koĢullarının bulunduğu durumlarda açılabilecek kısmi eda davası
yerine açılacak tespit davasında hukuki yararın bulunduğunun kabul edilmesi
gerektiği haklı olarak ileri sürülmektedir.735 ġu halde sendikal fesih nedeniyle
iĢçinin iĢe iade davası dıĢında sendikal feshin tespiti için tespit davası açıp
açamayacağı
konusu
belirsiz
alacak
davasının
koĢullarının
bulunup
bulunmamasına göre değerlendirilmelidir. Bu itibarla belirsiz alacak davası
açılabilecek hallerde sendikal feshin tespitinin tespit davası yoluyla istenebilmesi
de mümkündür. Bununla beraber Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin eda davası
açılabilecek hallerde tespit davası açılmayacağı Ģeklindeki görüĢünü devam
ettirdiğini belirtmek de yarar vardır736.
734
Ġnternet: TBMM 23. Dönem 3. Yasama Sıra No:393, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı, Adalet
Komisyonu Raporu, s. 144-145 (1/574) Web: http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss393.pdf 23
Nisan 2015’ de alınmıĢtır.
735
Pekcanıtez H, 2009, Belirsiz Alacak Davası, Prof Dr. Bilge Umar’a Armağan, DEÜHFD, 11, Özel Sayı:,
s. 537; Ercan, a.g.m., 111
736
“ …Görüldüğü üzere kanunla belirtilen istisnalar dıĢında tespit davası açılabilmesi hukuken korunmaya
değer güncek bir yararın mevcudiyetine bağlıdır. Somut olayda davacı iĢçi, belirsiz süreli iĢ sözleĢmesi ile
çalıĢtığının tespiti ile buna bağlı olarak toplu iĢ sözleĢmesi gereğince kademe ilerlemesine hak kazandığının
belirlenmesini istemektedir. YerleĢmiĢ Yargıtay içtihatlarına göre, eda davası açılabilecek hallerde eda davası
tespit hükmünü de içerdiğinden ayrıca bir tespit davası açılmasında hukuki yarar bulunmamaktadır.
Davacının taleplerini açabileceği eda davasında ileri sürmesi mümkünken bu davayı açmakta ve
sonuçlandırmakta kanunun ifade ettiği Ģekliyle korunmaya değer güncel bir hukuki yararı bulunmamaktadır.
Diğer taraftan hukuki yarar dava Ģartlarından olup dava Ģartları yargılamanın her aĢamasında mahkemece
resen dikkate alınır. Dava Ģartı eksikliği davanın usulden reddini gerektiren bir haldir. Yukarıda açıklanan
nedenlerle davanın 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 114/1-h ve 115/1-2 maddeleri uyarınca
259
2.7.2.1.2. Eda Davası
Eda davası, mahkemeden davalının bir Ģeyi vermeye veya yapmaya yahut
yapmamaya mahkûm edilmesinin talep edildiği dava türüdür (6100 sayılı HMK md.
105/f.1).
Eda davalarında da tespit davasında olduğu gibi davacının dava
açmakta hukuki yararının bulunması gereklidir.737 Eda davaında öncelikle talep
konusu hakkın ya da hukuki iliĢkinin bulunup bulunmadığı tespit edilir 738. Bunun
sonucuna gore davalının belirli bir edada bulunup bulunmayacağına karar verilir.
Böylece davanın kabulü yönündeki karar talep konusu hak ya da hukuki iliĢkinin
varlığının tespiti ile davacının talep ettiği edanın yerine getirilmesi noktasında
davalıya yönelik bir emir içerir.739Davanın reddi Ģeklindeki karar ise hak ya da
hukuki iliĢkinin bulunmadığı yönündeki bir menfi tespiti ihtiva eder.740
Alacak
davaları
da
alacak
hakkının
varlığının
tartıĢılıp,
hakkın
bulunduğunun tespit edilmesi halinde davacıya bir edada bulunulması gerektiği
yönünde hüküm kurulan davalardır. Bu itibarla eda davası niteliğindedir.
Uygulamada alacak davalarının yoğunluğu nedeniyle iĢ yargılamasında eda
davaları oransal olarak önemli boyuttadır. Sendikal fesih nedeniyle iĢçi, öncelikle
sendikal tazminat talep edebilir. Sendikal tazminata hak kazanma konusunda iĢçi
ve iĢveren arasında uyuĢmazlık bulunuyorsa iĢçi bu talebini ancak eda davası
yoluyla ileri sürebilir. Mahkemece sendikal feshin bulunduğu tespit edilirse davacı
iĢçiye sendikal tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekmektedir.
2.7.2.1.3. Sendikal
Fesih
Nedeniyle
ĠĢçi
Tarafından
Belirsiz
Alacak/Tespit Davası Açılıp Açılamayacağı Sorunu
Belirsiz alacak ve tespit davası 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri
Kanunu’nda düzenlenmemiĢti. Bu dava türüne Ġsviçre Federal Muhakeme
usulden reddedilmesi gerekirken iĢin esasına girilerek yazılı Ģekilde karar verilmesi isabetsiz olup bozmayı
gerektirmiĢtir.(Yarg. 22. HD., 09.04.2013 tarih, 2013/1948 Esas 2013/7583 Karar sayılı Karar)(UYAP)
737
Kuru , C II, a.g.e., 1405 vd Pekcanıtez/Atalay/Özekes, a.g.e.,434-435
738
Kuru, C II, a.g.e., 1407
739
Kuru, C II, a.g.e., 1407; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, a.g.e.,434-435
740
Kuru, C II, a.g.e. 1409
260
Kanunu’nun
85.
maddesi
iktibas
edilmek
suretiyle
6100
sayılı
Hukuk
Muhakemeleri Kanunu’nda ilk defa yer verilmiĢtir.741
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Belirsiz Alacak ve Tespit
Davası” baĢlıklı 107. maddesinin 1. fıkrasında, “Davanın açıldığı tarihte alacağın
miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden
beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve
asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.”
denilerek belirsiz alacak davasına yer verilmiĢtir. Belirsiz tespit davası ise kanunda
tanımlanmamıĢtır. Ancak 107. maddenin 3. fıkrasında kısmi eda davasının
açılabildiği hallerde belirsiz tespit davasının da açılabileceği ve bunun için hukuki
yararının
bulunduğu
ifade edilmiĢtir. Bu
itibarla
davacı talep
sonucunu
belirleyebildiği ölçüde kısmi dava ile kalan kısmın tespiti için tespit davası
açabilecektir.742
Hukukumuzda mahkeme davacının talebi ile bağlıdır. Talepten azına karar
verebilirken talepten fazlasına hükmedemez. Bu durum ise davacı tarafından talep
sonucunun açık bir Ģekilde belirtilmesini gerekli kılmaktadır. Nitekim Hukuk
Muhakemeleri Kanunu’nun 119. maddesinin “ğ” bendinde dava dilekçesinde açık
bir Ģekilde talep sonucunun gösterilmesi gerektiği belirtilirken 26. maddesinde de,
“Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya baĢka bir Ģeye
karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir.”
hükmüne yer verilerek taleple bağlılık kuralı düzenlenmiĢtir. Belirsiz alacak ve
tespit davasında ise talep sonucu dava tarihi itibariyle davacı açısından belirsizdir.
Söz
konusu
belirsizlik
ise
talep
sonucunu
belirleyebilmesinin
davacının
kendisinden beklenememesinden ya da imkansız olmasından kaynaklanmaktadır.
Bu itibarla davacı belirsizliğin ortadan kalkmasıyla birlikte iddianın geniĢletilmesi
yasağına tabi olmaksızın talebini belirli hale getirebilecektir.
741
Gottwald, P, Die Unbezıfferte Forderungsklage (Belirsiz Alacak Davası), 2012, Çev.Yazar. Ö.,, Medeni
Usul ve Ġcra-Ġflas Hukukçuları Toplantısı X: Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Değerlendirilmesi, 1-2 Ekim
2012 Ġzmir, 33
742
Çil ġ,, Kar B, (2012), 6100 sayılı HMK’ya göre ĠĢ Yargısında Belirsiz Alacak Davası ve Kısmi Dava,
GeniĢletilmiĢ 2. Baskı, Ankara, Yetkin Yayınevi, 186
261
Belirsiz alacak ve tespit davası, talep sonucunun baĢtan gösterilmesinin çok
güç ya da imkansız olması durumunda davacının yargılama giderleri
riski ve
alacağın zamanaĢımına uğrama tehlikesi ile karĢı karĢıya kalmasının önüne
geçilmesi bakımından davacıya sağlanan bir imkandır743. Belirsiz alacak
davasında dava konusu alacağın varlığı belirsiz değildir. Belirsiz olan alacağın
miktar ve değeridir.744 Bir baĢka ifadeyle bu dava türünde talep sonucu davacı
tarafından tam ve kesin olarak belirlenememektedir.745 Diğer taraftan belirsiz
alacak davasında davacı talep sonucunu tam ve kesin olarak belirleyememekle
birlikte davanın dayandığı hukuki iliĢki ve asgari bir tutarı dava dilekçesinde
göstermek zorundadır.746
Belirsiz alacak ve tespit davasının hangi hallerde açılabileceği konusunda
Kanun’un 107. maddesinin 2. fıkrası ıĢık tutucu özelliktedir. Söz konusu hükme
göre, “KarĢı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya
değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı,
iddianın geniĢletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın baĢında belirtmiĢ olduğu
talebini artırabilir.” Hükümden de anlaĢıldığı üzere talep sonucunun davalının
verdiği bilgi ile belirlenebildiği ya da tahkikat sonucu belirlenmesinin mümkün
olduğu hallerde davacı belirsiz alacak davası açabilecektir.
Hükümde yer
almamakla birlikte Kanun’un 107. maddesinin 1. fıkrasındaki koĢullara uygun
olduğundan belirsiz alacak davası açılabilecek hallere alacak miktarının hakimin
takdirine bağlı olduğu durumları da eklemek gereklidir. 747 Nitekim karĢılaĢtırmalı
hukukta da
belirsiz alacak davasının uygulama kapsamı; davalının vereceği
bilgilendirme üzerine dava konusunun tutarının gösterilmesinin mümkün olduğu
davalar, delillerin sunulmasından sonra değerlendirmenin yapılabileceği belirsiz
taleplere iliĢkin davalar ile mahkeme kararının alacağın kapsamını öngöremediği
durumlarda belirlemenin yapılamayacağı davalar olarak belirlenmiĢtir. 748
743
Pekcanıtez, H, (2013), Belirsiz Alacak Davasının ĠĢ Hukukunda Uygulanması, Polat Soyer’e Armağan
DEÜHFD, , 15. Özel Sayı, 935-936; Ercan, a.g.m, 103
744
Ercan, a.g.m, 107
745
Simil, Cemil, (2013), Belirsiz Alacak Davası, Doktora Tezi, Ġstanbul, Oniki Levha Yayınları, 220 vd.,
Pekcanıtez/Atalay/Özekes, a.g.e., 440-441
746
Ercan, a.g.m.,145
747
Ercan, a.g.m., s. 135 vd.
748
Meier, I, Unbezıfferte Forderungsklage Und Waffengleıchheıt Der Parteınen (Belirsiz Alacak Davası Ve
Taraflarda Silahların EĢitliği ), Çev.Nedim Meriç, Medeni Usul ve Ġcra-Ġflas Hukukçuları Toplantısı X:
Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Değerlendirilmesi, 1-2 Ekim 2012 Ġzmir, s. 74 vd.
262
Öte taraftan Kanun’un 107. maddesinin
1. ve 2. fıkraları birlikte
değerlendirildiğinde alacak miktarının davacı tarafından belirlenemesinin fiili ya da
hukuki objektif imkansızlığa veya subjektif imkansızlığa bağlı olması ya da
davacıdan talep sonucunun belirlenmesi beklenememesi gerekmektedir749.
Objektif imkansızlıkta alacak miktarı sadece davacı tarafından değil davalı ve
üçüncü kiĢiler tarafından da belirlenememektedir750. Subjektif imkansızlıkta ise
alacak
miktarı
davacıya
belirlenemektedir.751
özgü
Talep
nedenlerden
sonucunun
dolayı
davacı
belirlenmesinin
tarafından
davacıdan
beklenememesinde ise teorik olarak bir imkansızlık söz konusu değildir. Davacının
içinde bulunduğu durum ve koĢullar itibariyle talep sonucunu belirleyememesi
mazur görülmektedir.
Belirsiz alacak ve tespit davasına iliĢkin teorik açıklamalar yapıldıktan sonra
bu dava türünün iĢ yargılamasındaki uygulaması üzerinde durulmalıdır. ĠĢ
davalarının belirsiz alacak ve tespit davası Ģeklinde açılıp açılamayacağı sorusuna
Yargıtay daireleri arasındaki önemli ve derin içtihat farklılığı nedeniyle net bir
cevap verilememektedir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi özetle, alacağın tartıĢmalı
olması ve iĢçinin elinde alacağın hesaplanabilmesi için gerekli bilgi ve belgerin
bulunmaması, yargılama sırasında hesap raporunun alınmasının gerekmesi
durumunda belirsiz alacak davasının açılabileceği görüĢündedir752. Yargıtay 7.
749
Simil, a.g.e., 215 vd., Ercan, a.g.m., s. 149-150
Ercan, a.g.m., s. 149
751
Ercan, a.g.m., s. 150
752
“…Dava konusu alacağın değeri veya miktarı karĢı tarafın (iĢverenin) vereceği bilgi veya tahkikat
aĢamasında belirlenecek (bilirkiĢiden hesap raporu alınması gibi) ise alacağın dava açıldığında davacı
tarafından objektif olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği kabul edilmelidir. Bu nedenle
maddenin birinci ve ikinci fıkrasının birlikte değerlendirilmesi gerekir…Bir alacağın davanın açıldığı anda
belirli mi belirsiz mi? tartıĢmalı mı tartıĢmasız mı? konusunda yukarda belirtilen hükümlerden hareketle
uygulamada bazı ölçütler getirilmiĢtir. Bunların baĢında gelen en önemli kriter alacağın likit olup olmadığı
ölçütüdür. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu likit alacak kavramını açıklamıĢtır. Yargıtay’a göre; “Likit bir
alacaktan söz edilebilmesi için ise; ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu
tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece,
borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; baĢka bir ifadeyle, borçlunun yalnız
baĢına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Bu koĢullar yoksa, likit bir alacaktan
söz edilemez… Diğer taraftan yargılama (tahkikat aĢamasında) sırasında hesap raporu alınmasını gerektiren
her alacak belirsiz kabul edilmelidir. Davacının talep ettiği dava konusu alacağın miktarı veya değeri belirli
ise hesap raporu alınmasına da gerek yoktur. Zira bu durumda hak kazanma veya ispat olgusu ayrık olmak
üzere tartıĢmalı bir alacaktan söz edilemez. Zaten kanunun 107/2 maddesinde bu olgu “tahkikat sonucu
belirlenme” olarak vurgulanmıĢtır. ĠĢ uyuĢmazlıklarında genel olarak alacağın kesin ve net tutarı, ancak bir
yargılama sürecinden ve hesap raporu sonra tam olarak tespit edilebilmektedir. Bu anlamda kıdem, ihbar ve
750
263
Hukuk Dairesi özetle, iĢçilik alacaklarının özelliği de dikkate alınarak bu
alacaklarda, talep konusunun miktarının taraflar arasında tartıĢmasız veya açıkça
belirli ya da belirsiz olduğunu söylemenin doğru olmadığını; bu nedenle talep
konusu iĢçilik alacaklarının belirli olup olmadığının somut olayın özelliğine göre
değerlendirilmesi ve sonuca gidilmesinin yerinde olacağını ifade etmektedir.753
Buna karĢılık Yargıtay 22. Hukuk Dairesi ise özetle; alacağın belirsiz olup
olmadığının somut olayın özeliğine göre değerlendirilmesi gerektiğini; alacağın
miktarı konusunda uyuĢmazlık bulunmasının alacağı belirsiz hale getirmeyeceğini;
alacağın ispatı ile onun belirlenebilir olmasının farklı Ģeyler olduğunu; sırf iĢçinin
davacı olması nedeniyle belirsiz alacak davasının Ģartlarının varlığının kabul
edilemeyeceğini; belirsiz alacak davasının Ģartlarının bulunup bulunmadığının
kötüniyet tazminatı giydirilmiĢ ücretten hesaplanır. GiydirilmiĢ ücrete iĢçinin çıplak ücreti yanında, ücret
eklentileri ve sosyal yardımlar dahil edilir… Ayrıca belirtmek gerekir ki davacıdan davanın açılmasından
önce ücretini ödeyerek talep konusunun miktarının belirlemesi için ekspertizden rapor ve mütalaa alma, delil
tespiti gibi yollara baĢvurması istenemez. Davacının alacağının miktar olarak tespiti, mahkeme tarafından
yapılacak delil tespitine veya hesap verme ve bilgi vermeye yönelik müstakil bir davanın açılmasına gerek
olduğu durumlarda, HMK. m 107 anlamında “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam
ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği” bir durum söz konusudur. Keza, dava
konusu alacak miktarının veya değerinin belirlenmesi yargılama sırasında baĢka bir olgunun (ki bu iĢçilik
alacakların çalıĢma olgusu, tazminat ve alacaklara esas süre ve ücret yönünden kendini gösterir) tespitini
gerektirdiği durumlarda alacak belirsiz ve tartıĢmalı kabul edilmelidir. Zira alacakların belirlenmesine esas
süre ve ücret özü itibari ile tespit içermekte ve baĢlı baĢına tespit davasının konusu olup, alacak ve tazminatın
belirlenmesinin önemli unsurlarıdır. Alacağın belirlenebilmesi için de süre ve ücretin tam olarak bilinmesi
veya bilinmesinin gerekmekte olması gerekir. Bu unsurlar tartıĢmalı ise ve davacı tarafından HMK.’un 107.
Maddesindeki gerekçede belirtildiği gibi tam ve kesin olarak belirlenemiyor ise alacak belirsizdir ve bu
alacak kısmi dava veya belirsiz alacak davasına konu edilebilecektir. Hakimin takdiri veya yasal nedenlerle
indirim yapılarak alacak miktarı veya değerinin belirlenmesi halinde alacak belirsizdir. Dava konusu alacak
karĢı tarafın vereceği bilgi veya belgelerle belirlenecekse, alacak belirsiz kabul edilmelidir. KarĢılaĢtırmalı
hukukta geçerli olan bu kriter 107. maddenin 2. fıkrasının baĢlangıcında “karĢı tarafın vereceği bilgi sonucu”
yargılama sırasında belirlenme olarak kabul edilmiĢtir. Yıllık ücretli izin alacağı, izin defterinin; fazla mesai
ve tatil çalıĢmaları kayda dayandığında puantaj (iĢe devam çizelgeleri) kayıtlarının iĢveren tarafından
sunulması ile belirlenebilecektir. ĠĢ Hukukunda maddi hukuk kuralları içinde iĢverene kayıt tutma
yükümlülüğü getirilmiĢtir. Bu belgelerle ilgili yükümlülükleri yerine getirmeyen iĢverenin açılacak davada
alacağın belirlenebilir olduğu savunması yerinde olmayacaktır. ĠĢçinin alacağının belirlenmesi kayda
dayandığında, kayıtlı belgeleri sunmayan veya iĢçiye vermeyen iĢveren, belirsiz alacak davası açılmasının
sonuçlarına katlanmak zorundadır…” Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 26.02.2014 tarih, 2014/1962 Esas,
2014/6034 Karar sayılı karar (Ocak, U (2015) ĠĢçilik Alacakları: Ortak Konular, 3. Kitap, Ankara, Yarım
Elma Yayıncılık, 3110)
753
“…Hangi davaların belirsiz alacak davası olacağı, bu yönde hangi kıstasa baĢvurulacağı yönünde çeĢitli
tartıĢmalar yapılmaktadır. Doktrinde talep konusunun belirlenmesinin imkansız olduğu durumlara örnek
olarak; hukuki anlamda imkansızlık hali, hakimin takdir yetkisinin bulunduğu durumlar gibi
gösterilmektedir. Sonuç olarak iĢçilik alacaklarının özelliği de dikkate alınarak bu alacaklarda, talep
konusunun miktarının taraflar arasında tartıĢmasız veya açıkça belirli olduğunu söylemek doğru olmadığı
gibi, aksinin kabulü de doğru değildir. Bu nedenle talep konusu iĢçilik alacaklarının belirli olup olmadığının
somut olayın özelliğine göre değerlendirilmesi ve sonuca gidilmesi daha doğru olacaktır. Öğretide kabul
gören ve bizlerin de katıldığı ağırlık görüĢe göre, davacının talep sonucunu belirleyebilmesi için gereken
bilgilerin üçüncü kiĢi veya davalının bünyesinde olması nedeniyle davanın tarafları ve mahkeme tarafından
davanın baĢlangıcında hesap edilemiyorsa bu durumda belirsiz alacak davası açılabilecektir…” Yargıtay 7.
Hukuk Dairesi, 10.06.2014 tarih, 2014/5563 Esas, 2014/13013 Karar, 11.09.2014 tarih, 2014/7768 Esas,
2014/17009 Karar sayılı kararlar(Ocak, a.g.e., 3103, 3106)
264
araĢtırılmasını gerektiğini;
alacak miktarının belirlenmesinin hakimin takdir
yetkisine bağlı olduğu fazla çalıĢma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti,
hafta tatili ücreti alacakları bakımından belirsiz alacak davasının kabul
edilebileceğini belirtmektedir754
Görüldüğü gibi iĢ davalarında belirsiz alacak davası açılıp açılamayağı
konusunda daireler ilkelerini belirlemiĢler ve bu doğrultuda uygulama yapmaya
devam etmektedirler. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi iĢçilik alacağının kendisinin ya da
unsurlarının tartıĢmalı olması, yargılama sırasında hesap raporu alınmasının
gerekmesi
durumunda
belirsiz
alacak
davasının
koĢullarının
oluĢtuğu
görüĢündedir. Yargıtay 7. Hukuk Dairesi ise iĢçilik alacaklarının özelliği de dikkate
alınarak bu alacaklarda, talep konusunun miktarının taraflar arasında tartıĢmasız
veya açıkça belirli ya da belirsiz olduğunu söylemenin doğru olmadığı
görüĢündedir. Yargıtay 22. Hukuk Dairesi ise alacağın tartıĢmalı olmasının belirsiz
754
“…Alacağın hangi hallerde belirsiz, hangi hallerde belirli veya belirlenebilir olduğu hususunda kesin bir
sınıflandırma yapılması mümkün olmayıp, her bir davaya konu alacak bakımından somut olayın
özelliklerinin nazara alınarak sonuca gidilmesi gereklidir.. Sırf taraflar arasında alacak miktarı bakımından
uyuĢmazlık bulunması, talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olması anlamına
gelmez. Önemli olan objektif olarak talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek
olmasıdır… Sadece alacak miktarının taraflar arasında uyuĢmazlık bulunması ya da tartıĢmalı olmasının
belirsiz alacak davası açılması için yeterli sayılması halinde, neredeyse tüm davaların belirsiz alacak davası
olarak kabulü gerekir ki, bu da kanunun amacına aykırıdır. Çünkü, zaten uyuĢmazlık bulunduğu için dava
açılmakta ve uyuĢmazlık mahkeme önüne gelmektedir. Önemli olan davacının talebini belirli kılacak imkâna
sahip olup olmadığıdır. Burada, alacağın belirlenebilir olması ile ispat edilebilirliğinin de ayrıca
değerlendirilmesi gerektiği unutulmamalıdır. Davacının talep ettiği alacağı belirlenmesi objektif olarak
mümkün, ancak belirleyebildiği alacağını ispat etmesi, kanunun öngördüğü Ģekilde ispatı (elindeki delillerle)
mümkün değilse, burada da belirsiz alacak davası açılacağından söz edilemez. Çünkü, bir alacağın
belirlenmesi ile onun ispatı ayrı Ģeylerdir. Davacı, talep konusu yaptığı alacağını çok net Ģekilde
belirleyebilir; ancak her zaman onu ispat edecek durumda olmayabilir. Aksinin kabulü, her ispat güçlüğü
olan alacağı belirsiz alacağa dönüĢtürmek gibi, hem kanunun amacına hem de genel ilkelere aykırı bir
durumu ortaya çıkartabilir… Kategorik olarak, belirli bir tür davanın veya belirli kiĢilerin açtığı davaların
baĢtan belirli veya belirsiz alacak davası olduğundan da söz edilemez. Belirsiz alacak davası, bu davaya
iliĢkin ölçütlerin somut olaya uygulanarak belirlenmesi gerekir… Hakime alacak miktarının tayin ve
tespitinde takdir yetkisi tanındığı hallerde (Örn:6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md 50, 51,56), hakimin
kullanacağı takdir yetkisi sonucu alacak belirli hale gelebileceğinden, davacının davanın açıldığı tarih
itibariyle alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin imkansız olduğu kabul
edilmelidir. Örneğin, iĢ hukuku uygulamasında, Yargıtayca, fazla çalıĢma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel
tatil ücreti alacaklarının yazılı belgelere ve iĢyeri kayıtlarına dayanmayıp, tanık anlatımlarına dayanması
halinde, hesaba esas alınan süre ve alacağın miktarı nazara alınarak takdir edilecek uygun oranda hakkaniyet
indirimi yapılması gerekliliği kabul edilmektedir. Bu halde, tanık anlatımlarına dayanılarak hesaplanan
alacak miktarından hakimin takdir yetkisine bağlı olarak yapılacak indirim oranı baĢtan belirli olmadığından,
alacak belirsiz kabul edilmelidir… Tüm bu açıklamalar sonucunda Ģunu belirtmek gerekir ki, iĢ hukukundan
kaynaklanan alacaklar bakımından baĢtan belirli veya belirsiz alacak davası Ģeklinde belirleme yapmak kural
olarak doğru ve mümkün değildir. Bu sebeple iĢ hukukunda da belirsiz alacak davasının açılabilmesi, bu
davanın açılması için gerekli Ģartların varlığına bağlıdır. Eğer bu Ģartlar varsa, iĢ hukukunda da belirsiz
alacak davası açılabilir, yoksa açılamaz (Yarg 22. Hukuk Dairesi, 11.02.2014 tarih, 2014/442 Esas,
2014/2051, 11.06.2014 tarih, 2014/14720 Esas, 2014/16915 Karar sayılı kararlar (UYAP)
265
alacak davası için yeterli olmadığını, talep sonucunun belirlenebilmesi ile ispatın
farklı olduğunu, kategorik olarak belirli davaların ya da belirli kiĢilerin açtığı
davaların belirli ya da belirsiz alacak davası olarak nitelendirilemeyeceğini ifade
etmektedir.
Kanaatimizce iĢ yargılamasında ve dolayısıyla sendikal fesih nedeniyle iĢçi
tarafından açılacak davaların belirsiz alacak davası olarak açılıp açılamayacağı
konusunda Yargı tarafından önceden objektif bir kural oluĢturulması doğru değildir.
Bu bağlamda talep türüne göre kategorik olarak bu davanın açılabileceğini ya da
açılamayacağını söylemek de yerinde olmayacaktır. Burada somut olayın
özelliklerine göre iĢçinin talebini belirsiz alacak davası olarak ileri sürüp
süremeyeceğinin değerlendirilmesi gereklidir. Bu noktada ise talep sonucunun
belirlenmesinin mümkün olmamasından ziyade davacıdan bunun beklenememesi
özel önem arz eder755. Zira davacı iĢçinin taleplerini belirleyebilmesi için gerekli
olan bilgi ve belgeler çoğunlukla iĢverenin elindedir. ĠĢçinin ne kadar ücret aldığını,
ne kadar süre çalıĢtığını ve ne kadar izin kullandığını bilebilecek durumda olduğu
ve belirsiz alacak davasının koĢullarının bulunmadığı ileri sürülse de 756 özellikle
ücret konusunda iĢçinin eline geçen ücretin değiĢkenlik arz ettiği ve temel ücret
yanında ücret eklerinin de bulunduğu bir durumda iĢveren tarafından 4857 sayılı ĠĢ
Kanunu’nun 37. maddesine göre iĢçiye verilmesi gerekli ücret hesap pusulası da
verilmemiĢse iĢçinin talebinin belirleyebilmesinin kendisinden beklenememesi
durumu ortaya çıkabilir757. Bunun dıĢında talep sonucunun belirlenmesi konusu ile
ispat konusunun birbirine karıĢtırılmaması gereklidir. ĠĢçinin iddia ettiği hukuki
duruma göre talebini belirleyip belirleyemeyeceğin, talebini belirleyemiyorsa bunun
objektif ya da subjektif bir imkansızlığa dayalı olup olmadığının veya davacıdan
beklenip beklenemeyeceğinin incelenmesi lazımdır.
Dolayısıyla konumuz itibariyle sendikal feshe maruz kalan iĢçininn baĢta
sendikal tazminat olmak üzere kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, maddi ve manevi
tazminat
755
talepleri
gibi
talepleri
bakımından
somut
Ercan, a.g.m., 167
Pekcanıtez, Belirsiz Alacak Davasının ĠĢ Hukukunda Uygulanması, 949
757
Aynı yönde Ercan, a.g.m., 168
756
olayın
özellikleri
266
değerlendirilmelidir758. Manevi tazminat yönünden alacak miktarı ancak mahkeme
kararı ile belirli hale geleceğinden bu talep belirsiz alacak davasının konusunu
oluĢturacaktır759. Diğer talepler açısından ise somut olayın özelliğine göre davacı
iĢçinin talep sonucunu belirlemesinin mümkün olup olmadığı veya kendisinden
beklenip beklenemeyeceğine bakmak gereklidir. Yukarıda ifade edildiği gibi ücret
konusunda iĢveren yükümlüğünü yerine getirmeyerek ücret hesap pusulasını
vermemiĢ ve hesap unsuru olan ücretin temel ya da giydirilmiĢ halinin
bilinebilmesinin iĢçiden beklenemeyeceği bir durumda, söz konusu taleplerin
belirsiz alacak davasının konusunu oluĢturabileceği düĢüncesindeyiz. Aynı Ģekilde
Kanun sendikal tazminatın asgari tutarını göstermekle birlikte azami bir sınır
öngörmemiĢtir.
Dolayısıyla
sendikal
tazminatın
asgari
tutarın
üzerinde
hükmedilmesinde hakime takdir yetkisi verilmiĢ bulunmaktadır. Bu itibarla sendikal
tazminatın asgari tutarın üzerinde talep edilmesi durumunda sendikal tazminat
miktarı hakimin takdiri ile belirleneceğinden yine belirsiz alacak davası
açılabileceği kanaatindeyiz.760
Sendikal feshe maruz kalan iĢçinin koĢulları varsa belirsiz alacak davası
açması lehinedir. Zira davacı tarafından belirli hale gelmekle tamamlama harcı
yatırılarak talep edilen tüm alacak miktarı için dava tarihi itibariyle zamanaĢımı
kesilirken, davalı daha önce temerrüde düĢürülmemiĢse faiz de aynı Ģekilde dava
tarihinden itibaren iĢleyecektir761.
ĠĢ sözleĢmesi sendikal nedenle feshedilen iĢçi taleplerini koĢulları
bulunmadığı halde belirsiz alacak davası olarak ileri sürerse, sonucunun ne
olacağı da açıklığa kavuĢturulmalıdır. Bu noktada Yargıtay 9. Hukuk ve 22. Hukuk
758
Kayıt dıĢılık gibi nedenlerle iĢçinin talep sonucunu belirlemesinin kendisinden beklenemeyeceği
durumların olabileceği ve bu bağlamda iĢçinin taleplerini belirsiz alacak davası ile isteyebileceği yönünde
YavaĢ M.,, (2012) Belirsiz Alacak Davasının ĠĢçi Alacakları Yönünden Değerlendirilmesi, ĠĢ Hukukunda
Güncel Sorunlar (2), Ġstanbul Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, Seminer 25 Mayıs 2012, s.
70 vd.,; Yargıtay 22. Hukuk Dairesine göre, hakimin takdiri indirim uyguladığı hallerden olmadığından ve
davacı iĢçinin talep sonucunu belirlemesi mümkün olduğundan sendikal tazminat, ihbar tazminatı, kıdem
tazminatı ve maddi tazminat talepleri belirsiz alacak davasının konusunu oluĢturmaz (Yarg 22. HD,
21.03.2014 tarih 2013/5744 Esas, 2014/6892 Karar, 12.05.2014 tarih, 2013/11141 Esas, 2014/12383 Karar
sayılı Karar )
759
Pekcanıtez, Belirsiz Alacak Davası, 515; KrĢ. YavaĢ, a.g.m., 66
760
Çil/Kar, a.g.e.,137
761
Yarg 7. HD, 17.01.2014 tarih, 2013/17658 Esas, 2014/578 Karar; 07.04.2014 tarih, 2013/26193 Esas,
2014/7473 Karar, 15.10.2014 tarih, 20114/4493 Esas, 2014/18884 Karar sayılı Kararlar (Ocak, a.g.e., 31263127), Yarg 9. HD, 18.06.2014 tarih, 2014/31734 Esas, 2014/35646 Karar sayılı Karar (ÇalıĢma ve Toplum
Dergisi, Sayı: 45, 2015/2, s. 269) Yarg 22. HD, 24.06.2015 tarih 2014/11755 Esas, 2015/21884 Karar sayılı
Karar (UYAP), Pekcanıtez, Belirsiz Alacak Davasının ĠĢ Hukukunda Uygulanması, 934; YavaĢ, a.g.m.,,59
267
Daireleri arasında görüĢ farklılığı olduğunu belirtmek gereklidir. Yargıtay 9. Hukuk
Dairesi; hukuki yararın tamamlanabilir bir dava Ģartı olduğunu; belirsiz alacak
davasının koĢulları bulunmamasına rağmen bu dava açılmıĢ ise hukuki yarar
sonradan tamamlanabilir olduğundan, davanın tam davaya dönüĢtürülmesi için
davacıya süre verilmesi gerektiğini, verilen sürenin sona ermesine rağmen dava
dönüĢtürülmemiĢ ise davanın dava Ģartı yokluğundan reddedilmesi gerektiğini
ifade etmektedir.762 Yargıtay 22. Hukuk Dairesi ise; koĢulları bulunmadan belirsiz
alacak davasının açılması durumunda sonradan tamamlanabilen bir hukuki yarar
söz
konusu
olmadığından
davacıya
reddedilmesi gerektiğini belirtmektedir.
762
süre
verilmeden
davanın
usulden
763
”
“…6100 sayılı HMK.’un 114. Maddesinde davacının dava açmakta hukuki yararının bulunması, dava Ģartı
olarak belirtilmiĢtir. Belirsiz alacak ve tespit davasında, kanun açıkça alacak miktarının veya değerinin
belirlenememesi veya olanaksız olması halinde, davacının belirsiz alacak davası açmasında hukuki yararının
varsayılacağını öngörmüĢtür. Kısaca dava açıldığında alacak belirli değil veya tartıĢmalı ise, belirsiz alacak
ve tespit davası açılması için hukuki yarar vardır. Takip eden 115/2 maddedeki kurala göre ise “Mahkeme,
dava Ģartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava Ģartı noksanlığının
giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava Ģartı noksanlığı
giderilmemiĢse davayı dava Ģartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder”. Düzenleme gereğince, eksik olan bir
dava Ģartı, belirli bir süre verilerek giderilebilecek ise, hakim tarafından eksikliğin giderilmesi için kesin süre
verilmesi gerekir. Bu süre içinde dava Ģartı eksikliği tamamlanmaz ise dava, dava Ģartı yokluğu sebebiyle
usulden reddedilmelidir. Dairemiz kararlılıkla hukuki yarar Ģartının tamamlanabilir dava Ģartı olduğunu kabul
etmektedir Bu nedenle belirsiz alacak davası veya kısmi dava açıldığında, dava konusu edilen alacak açık ve
tam olarak belirli ise davacıya tam eda davası açması, tamamlanabilir hukuki yarar Ģartını yerine getirmesi
için öncelikle süre verilmeli, süre sonunda yerine getirmediği takdirde davanın hukuki yarar Ģartı yokluğu
nedeni ile usulden reddine karar verilmelidir (Yarg 9. HD, 18.06.2014 tarih, 2014/31734 Esas, 2014/35646
Karar sayılı Karar (ÇalıĢma ve Toplum Dergisi, Sayı: 45, 2015/2, s. 269))
763
”… Bu noktada Ģu da açıklığa kavuĢturulmalıdır ki, Ģartları bulunmadığı halde dava dilekçesinde davanın
belirsiz alacak davası olarak açıldığı durumda davacıya herhangi bir süre verilmeden hukuki yarar
yokluğundan davanın reddi yoluna gidilmelidir. Çünkü, alacağın belirlenebilmesi mümkün iken, böyle bir
davanın açılmasına Kanun izin vermemiĢtir. Böyle bir durumda, belirsiz alacak davası açmakta hukuki yarar
yokluğundan dava reddedilmeli, ek bir süre verilmemelidir. Zira, burada talep açıktır, bu sebeple 6100 sayılı
Kanunun 119/1-ğ maddesinin uygulanarak süre verilmesi mümkün değildir; aslında açılmaması gerektiği
halde belirsiz alacak davası açılmıĢ olduğundan, bu konudaki eksiklik de süre verilerek
tamamlanamayacağından, dava hukuki yarar yokluğundan reddedilmelidir. Buradaki hukuki yarar, sonradan
tamamlanacak nitelikte bir hukuki yarar değildir. Çünkü, dava açıldığında o sırada mevcut olmayan hukuki
yarar, bunun da açıkça mahkemece bilindiği bir durumda, tamamlanacak bir hukuki yarar değildir. Aksinin
kabulü, aslında açık olan talep sonucunun süre verilerek davacı tarafından değiĢtirilmesi ve bulunmayan
hukuki yararın sağlanması için davacıya ek imkan sağlanması anlamına gelecektir ki, buna usûl bakımından
imkan yoktur, böyle bir durum taraflar arasındaki eĢitlik ilkesine de aykırı olacaktır (Yargıtay 22. Hukuk
Dairesi, 28.05.2015 tarih, 2014/8425 Esas, 20118920.Karar sayılı karar (UYAP), Aynı yönde görüĢ için bkz
Pekcanıtez/Atalay/Özekes, a.g.e., 454; Pekcanıtez, Belirsiz Alacak Davasının ĠĢ Hukukunda Uygulanması, s.
954; Simil, a.g.e., 234)
268
2.7.2.1.4. Sendikal Fesih Nedeniyle ĠĢçi Tarafından Kısmi Dava Açılıp
Açılamayacağı Sorunu
Kısmi dava aynı hukuki iliĢkiden doğan bölünebilir alacağın bir kısmının
dava edildiği durumda söz konusu olan dava çeĢididir. 764 1086 sayılı Kanun
zamanında bir davanın kısmi dava olarak görülebilmesi için talep sonucundan
alacağın bir kısmının dava edildiğinin anlaĢılması gerektiği kabul ediliyordu. 765 Aksi
durumda
davacının
fazlaya
iliĢkin
hakkından
feragat
ettiği
değerlendirilerek766açılan davanın tam dava olarak görülüp sonuçlandırılması söz
konusu olmaktaydı767. Bu itibarla davacının talep sonucundan fazlaya iliĢkin
haklarını saklı tuttuğu, alacağın bir kısmını dava ettiği anlaĢılmalıydı.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile birlikte artık davacının fazlaya
iliĢkin haklarını saklı tuttuğunu bildirmeden kısmi dava açabileceği kabul edilerek
hak arama ve dava açma özgürlüğüne aykırı olan önceki uygulama son bulmuĢtur.
Bu itibarla Kanun’un 109. maddesinin 3. fıkrasında, “ Dava açılırken, talep
konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava
açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.”
denilerek alacağın bir kısmının herhangi bir kayıt belirtilmeksizin kısmi dava
yoluyla ileri sürülebileceği yerinede olarak hüküm altına alınmıĢtır.
Diğer taraftan aynı maddenin 2. fıkrasında “ Talep konusunun miktarı
taraflar arasında tartıĢmasız ya da açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz” denmiĢti.
Söz konusu hükümle kısmi dava açılması içeriği belirli olmayan bir sınırlamaya
tabi tutulmuĢtu. Hatta bu hükümden hareketle olsa gerek iĢ davalarının da belirsiz
alacak davasının koĢulları mevcut değilse tam eda davası olarak açılması
gerektiği savunulmuĢtu.768 Buna karĢılık iĢ yargılamasında iĢçinin taleplerini
sadece tam eda davası olarak ileri sürebileceğine dair görüĢün dayanağı olmadığı
764
Pekcanıtez/Atalay/Özekes, a.g.e., 478; Kuru, a.g.e., 1516
Kuru, a.g.e., 1516 ; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, a.g.e.,484
766
Pekcanıtez/Atalay/Özekes, a.g.e.,485
767
Kuru, a.g.e.,1516-1517
768
Pekcanıtez, Belirsiz Alacak Davasının ĠĢ Hukukunda Uygulanması, 954
765
269
ve bu tutumun yaygınlaĢtırılmasının kayıt dıĢılığın hakim olduğu ülkemiz
gerçekleriyle de bağdaĢmayacağı belirtilmiĢti.769
Yargıtay iĢ daireleri ise kısmi davaya iliĢkin çeĢitli değerlendirmelerde
bulunmuĢlardı. Bu noktada Yargıtay 9. Hukuk Dairesi kararlarında belirsiz alacak
davası
ile
kısmi
dava
arasında
iliĢki
kurarak
kısmi
dava
koĢullarını
değerlendirilmiĢtir. Daire kararlarında, talep konusunun miktarının taraflar arasında
tartıĢmalı olması durumunda davacının kısmi dava ya da belirsiz alacak davası
açabileceğini ifade etmiĢtir.770.
Yargıtay 22. Hukuk Dairesi ise, objektif olarak talep konusunun miktarı
herkes tarafından anlaĢılabilecek Ģekilde “belirli” ise o talep konusunun sadece bir
kısmı dava yoluyla ileri sürülemeyeceğini belirtmiĢtir.771
Gerçekten de hükme göre dava konusunun miktarının açıkça belirli olması
veya tartıĢmasız olması halinde kısmi dava açılması yasaklanmıĢtı. Bu itibarla
769
YavaĢ, a.g.m., 70 vd.
Davacı, alacak miktarı tartıĢmalı olduğunda kısmi dava yerine belirsiz alacak davasına da
baĢvurabilir.…Kısmi dava türü ise 6100 sayılı HMK.’un 109. maddesinde tanımlanmıĢtır. Maddenin birinci
fıkrasına göre “Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava
yoluyla ileri sürülebilir”. Ġkinci fıkrasına göre ise “Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartıĢmasız
veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz”. Belirtilen düzenleme karĢısında kısmi dava açılabilmesi için;
1)Talep konusunun niteliği itibari ile bölünebilir olması,
2)Talep konusunun miktarının, taraflar arasında tartıĢmalı veya açıkça belirli olmaması gerekir.
Her ne kadar 107. madde de belirtilmemiĢ ise de belirsiz alacak ve tespit davası açılabilmesi için kısmi dava
baĢlığı altında düzenlenen HMK.’un 109/2 maddesinin göz ardı edilmemesi gerekir. Zira hükme göre “Talep
konusunun miktarı, taraflar arasında tartıĢmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz”. Burada talep
konusunun taraflar arasında belirli olması halinde kısmi dava açılamayacağı vurgulanmıĢtır. Kısaca davacı
alacağı belirli değil ise belirsiz alacak ve tespit davası açabileceği gibi fazlaya iliĢkin haklarını saklı tutarak
kısmi dava da açabilecektir. Alacak miktarı belirli ise kısmi dava veya belirsiz alacak ve tespit davası
açılamaz. Ancak madde de ayrıca talep konusunun miktarının taraflar arasında tartıĢmasız olması halinde
kısmi dava açılamayacağı belirtilmiĢtir. O halde talep konusunun miktarı taraflar arasında tartıĢmalı ise
davacı kısmi dava açabilir. Davacı, alacak miktarı tartıĢmalı olduğunda kısmi dava yerine belirsiz alacak
davasına da baĢvurabilir.Yargıtay 22. Hukuk Dairesi, 13.11.2012 tarih, 2012/5496 Esas, 2012/25006 Karar
Sayılı Karar (UYAP)Yarg, 9. HD, 18.06.2014 tarih, 2014/31734 Esas, 2014/35646 Karar sayılı Karar
(ÇalıĢma ve Toplum Dergisi, Sayı: 45, 2015/2, s. 269)
771
““Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.10.2012 tarih 2012/9-838 E 2012/715 K sayılı ilamında da
belirtildiği üzere; …Kısmi dava, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 109. maddesinde ise, ayrıntılı
olarak düzenlenmiĢtir. Anılan maddenin birinci fıkrasında; talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir
olduğu durumlarda, sadece bir kısmının da dava yoluyla ileri sürülebileceği; Ġkinci fıkrasında ise; talep
konusunun miktarı, taraflar arasında tartıĢmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamayacağı
belirtilmiĢtir. Bu durumda; davadaki talep konusunun miktarı taraflar arasında “tartıĢmasız” ise veya taraflar
arasında miktar veya parasal tutar bakımından bir tartıĢma olmakla beraber, tarafların anlaĢmasına gerek
kalmaksızın, objektif olarak talep konusunun miktarı herkes tarafından anlaĢılabilecek Ģekilde “belirli” ise o
talep konusunun sadece bir kısmı dava edilemeyecektir…” Yargıtay 22. Hukuk Dairesi, 13.11.2012 tarih,
2012/5496 Esas, 2012/25006 Karar Sayılı Karar (UYAP)
770
270
davacının çalıĢma süresi ve ücretinde bir uyuĢmazlık yoksa, uyuĢmazlık feshin
sendikal nedene dayanıp dayanmadığı konusunda ise davacının bu nedenle
isteyebileceği kıdem tazminatı ile ihbar tazminatının miktarı yönünden bir tartıĢma
söz konusu olmayacağından bu talepler yönünden kısmi dava açılamayacaktı.
Dava konusunun miktarının açıkça belirli olmasının ise alacağın likit olması
Ģeklinde değerlendirilmesi mümkündü. Yani dava konusu alacağın miktarının
davacı tarafından berlirlenebilmesi için bütün unsurlar davacı tarafından bilinmekte
ya da bilinebilecek durumda ise kısmi dava açılamayacaktı. Nitekim Yargıtay
Hukuk Genel Kurulu’ da alacağın açıkça belirli olması kavramını alacağın likit
olması ile açıklamıĢtı.772 Buna göre sendikal feshe maruz kalan iĢçinin çalıĢma
süresi konusunda uyuĢmazlık bulunmamakla birlikte ücretin miktarı konusunda
uyuĢmazlık varsa ve taraflarca imzalanan iĢ sözleĢmesinde davacının ücreti ve
giydirilmiĢ ücreti tereddüte yer bırakmayacak Ģekilde belirtilmiĢ ise açıkça belirli
olmama koĢulu yerine getirilmediğinden kısmi dava açılamayacaktı.
Nihayet
6100 sayılı Kanun’un 109. maddesinin 2. fıkrası 01.04.2015
tarihinde 6644 sayılı Kanun’un 4. maddesi ile yürürlükte kaldırılmıĢ ve kısmi dava
önünde artık herhangi bir engel kalmamamıĢtır. Bu itibarla 01.04.2015 tarihinden
itibaren sendikal fesih nedeniyle iĢçi tarafından ileri sürülebilecek talepler sadece
bölünebilir olmak koĢuluyla tereddütsüz ve tartıĢmasız kısmi davanın konusunu
oluĢturabilecektir. Ancak 6100 sayılı Kanun’un 109. maddesinin 2. fıkrasının
yürürlükte bulunduğu dönemde açılmıĢ davalar bakımından yukarıda yaptığımız
değerlendirmenin geçerli olduğunu belirtelim.
2.7.2.2. Sendikal Fesih Nedeniyle ĠĢçi Tarafından
Açılan Davada
Yargılama Usulü
Yargılama usulü, davanın açılmasından sonuçlanmasına kadar uygulanan
kurallar bütünüdür. Sendikal fesih nedeniyle 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesine
göre açılacak davalarda yargılama usulüne iliĢkin bir hükme kanunda yer
verilmemiĢtir. Oysa iĢyeri sendika temsilcisinin güvencesinin düzenlendiği 24.
772
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 17.10.2012 tarih 2012/9-838 Esas 2012/715 Karar sayılı Kararı (UYAP)
271
maddede temsilci ya da sendika tarafından açılabilecek iĢe iade davasının basit
yargılama usulüne göre görülüp sonuçlandırılacağı açıkça hüküm altına alınmıĢtır.
Bununla birlikte sendikal feshe maruz kalan iĢçinin 25. maddeye göre açabileceği
davalara iliĢkin yargılama usulünün hükümde belirtilmemiĢ olması bir eksiklik
olarak değerlendirilmemelidir. Zira uygulanacak yargılama usulünün tespitine dair
hüküm 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda yer almaktadır. Bu itibarla
6100 sayılı Kanun’un 316. maddesinin 1. fıkrasının “d” bendine göre, hiizmet
iliĢkisinden doğan davalara basit yargılama usulü uygulanacağından sendikal
fesihle karĢı karĢıya kalan iĢçinin 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesi kapsamında
açabileceği davalar da basit yargılama usulüne tabi olacaktır.
Diğer taraftan Kanun’un 25. maddesi kapsamında açılacak iĢe iade davası
yönünden 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 20 ve 21. maddesine yollamada bulunulduğu
görülmektedir. 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca da 1.
fıkraya göre açılacak iĢe iade davasında seri muhakeme usulü uygulanacağı
belirtilmiĢtir. Bu hüküm nedeniyle ilk etapta sendikal feshe maruz kalan iĢçilerin
açacakları iĢe iade davalarının farklı bir yargılama usulüne göre çözülmesi
gerektiği değerlendirilebilir. Ancak 6100 sayılı HMK’ nın 447. maddesinde, “Diğer
kanunların sözlü yahut seri yargılama usulüne atıf yaptığı hâllerde, bu Kanunun
basit yargılama usulü ile ilgili hükümleri uygulanır.” düzenlemesine yer verilerek bu
durumda da basit yargılama usulünün uygulanması gerektiği hüküm altına
alınmıĢtır. ġu halde sendikal fesih nedeniyle iĢçi tarafından açılacak davalara; ister
tespit davası ya da eda davası isterse belirsiz alacak davası veya kısmi dava
niteliğinde olsun, basit yargılama usulü tatbik edilecektir.
Sendikal fesih nedeniyle iĢçi tarafından açılacak davalarda basit yargılama
usulünün uygulanacağı yukarıda ifade edildi. Buna göre bu davalarda dava ve
cevap dilekçesi dıĢında replik ve duplik aĢamaları bulunmamaktadır (md. 317 f. 3).
Yine iddia ve savunmanın değiĢtirilmesi veya geniĢletimesi yasağı ön inceleme
duruĢmasından sonra değil de iddianın geniĢletimesi ve değiĢtirilmesi yasağı
yönünden dava açılmasıyla, savunmanın geniĢletilmesi ve değiĢtirilmesi yasağı ise
cevap dilekçesinin mahkemeye verilmesiyle baĢlayacaktır (md. 319). Yine yazılı
yargılama usulünden farklı olarak mümkün olduğu ölçüde mahkeme duruĢma
272
yapmaksızın karar verecek ve eğer bu mümkün değilse ön inceleme duruĢması
hariç en fazla iki duruĢmada uyuĢmazlığı çözüme kavuĢturacaktır (md. 320/f.1-3).
Ancak zorunlu hallerde gerekçesini belirtmek suretiyle daha fazla duruĢma
yapılabilmesi mümkündür (md. 320/f. 3).
2.7.2.3. Sendikal Fesih Nedeniyle ĠĢçi Tarafından Açılan Davada Ġspat
Yükü
Sendikal fesih nedeniyle Kanun’da öngörülen imkan ve haklardan
yararlanmak isteyen iĢçinin açacağı davada, sendikal feshin tespiti davanın
temelini oluĢturmaktadır. Buna göre, yargılamada açıklığa kavuĢturulacak husus
iĢverenin saiki ve amacı olmaktadır. Zira sendikal neden iĢverenin bir saiki ve
amacı olarak ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla gerçek kiĢi iĢverenin kendisinin, tüzel
kiĢi iĢverenin ise onun adına fiil ehliyetini kullanan organlarını oluĢturan gerçek
kiĢilerin iç dünyalarının, dıĢ dünyaya yansıyan davranıĢlarıyla değerlendirilmesi
gerekmektedir.
Uygulamada iĢverenlerin sendikal feshe iliĢkin gerçek iradelerini baĢka bir
fesih
nedeni
altında
gizledikleri
görülmektedir773.
ĠĢverenlerce
kanuni
sorumluluklardan kurtulma amacıyla feshin meĢru sebeplerle yapıldığı iddia
olunmaktadır.774 Bu Ģekilde iĢverenin feshin gerekçesine iliĢkin gerçek iradesini
saklayarak görünüĢte baĢka neden ya da nedenler ileri sürmesi, sendikal feshin
tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin güçlüğünü de beraberinde getirmektedir.
Zira burada sendikal nedenle fesih iddiası iĢverenin gerçek iradesinin ve
kötüniyetinin ortaya çıkarılmasının mahkemeden istenmesi olup 775, iĢverenin
bahane altına saklanmıĢ saik ve amacının ispatı söz konusu olduğundan bunun
tespitinin zorluğu ise ortadadır776. Diğer taraftan sendikal nedenin açık olarak
iĢçiye bildirildiği durumlara da istisnaen rastlanılmaktadır. Nitekim
kararına konu olan bir olayda;
773
Yargıtay
iĢverenin yönetim kurulunca maliyetli olduğu
Yargıtay’a göre, sendikal nedenle fesih görünürdeki fesih nedeni arkasına gizlenen bir saike dayanmakta
olup, bu saikin ortaya çıkarılması noktasında Yargıtay tarafından belirli kriterler belirlenmiĢtir (Yarg. 22.
HD., 24.09.2014 tarih, 2014/21672 Esas, 2014/25430 Karar sayılı Karar)(UYAP)
774
Süzek, Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması, 135; Bayram, Sendikal Fesih Karinesi. 1227
775
Bayram, Sendikal Fesih Karinesi., 1227-1228;; BaĢkan , Sendikal Nedenle Fesih, 214
776
Süzek, ĠĢ Hukuku, 659
273
gerekçesiyle sendikalı iĢçi çalıĢtırmama kararı alınmıĢ ve sendikadan istifa eden
diğer çalıĢanlar çalıĢmaya devam ederlerken sendikadan istifa etmeyen davacının
iĢ sözleĢmesi feshedilmiĢtir.777
Bir davada iddia olunan ya da savunulan vakıaların mevcut olup
olmadığının belirlenmesi noktasında mahkemede kanaat oluĢturma faaliyetine
ispat denilmektedir778. Bir davanın sonucunun ne olacağı ispat ile yakından ilgilidir.
Zira dayandığı vakıayı ispat edip, karĢı tarafın iddia ya da savunmasını çürüten
taraf davayı kazanır. IĢte bu noktada ispatın kim tarafından yapılması gerekeceği
sorunu ortaya çıkmaktadır. Bu problemin çözümü, ispat yükünün davanın tarafları
arasında kimin üzerinde olduğunu gösterir.
Ġspat yüküne iliĢkin kurallar, mevcut olup olmadığı konusunda belirsizlik
bulunan vakıaların üzerindeki bu belirsizlik halinin ortadan kalkmasına hizmet
eden ve maddi uyuĢmazlıktaki belirsizliğe rağmen hukuki mesele hakkında hakime
belirli bir yönde karar verme görevi veren maddi hukukuka iliĢkin kurallardır779.
Ancak ispat yükü usuli yük olarak bir usul hukuku kurumu olmakla birlikte yukarıda
ifade edildiği gibi maddi hukuk kökeni de olduğundan780 gerek maddi hukuk,
gerekse usul hukuku pozitif kaynaklarında ispat yüküne iliĢkin genel kurallara yer
verildiği görülmektedir.
Bu itibarla, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6.
maddesinde “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri,
hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür” denilmiĢ ve bu
düzenlemeye paralel olarak 6100 sayılı HMK’ nın 190. maddesinde de, “Ġspat
yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan
hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.” hükmüne yer verilmiĢtir.
Görüldüğü gibi ispat yükü bakımından genel kural iddia sahibinin iddiasının
dayanağını ispat etmesi yönündedir. Ancak bu kural kanunda aksi yönde bir
düzenleme olmaması durumunda geçerli olmaktadır. Sendikal fesihle ilgili ispat
yükü ise 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 6. fıkrasında, “ĠĢ sözleĢmesinin
sendikal nedenle feshedildiği iddiası ile açılacak davada, feshin nedenini ispat
777
Yargıtay 22. Hukuk Dairesi, 20.12.2013 tarih, 2013/30872 Esas, 2013/29890 Karar sayılı karar (UYAP)
Kuru, a.g.e., 1966; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, a.g.e.,643
779
Pekcanıtez/Atalay/Özekes, a.g.e., 667
780
Çil, ġ., (2014), 6100 sayılı HMK’ya göre ĠĢ Yargısında Ġspat Yükü ve Deliller, ĠÜHFM, LXXII, 2, 87
778
274
yükümlülüğü iĢverene aittir. Feshin iĢverenin ileri sürdüğü nedene dayanmadığını
iddia eden iĢçi, feshin sendikal nedene dayandığını ispatla yükümlüdür” denilerek
ayrıca özel olarak düzenlenmiĢtir. Bu durumda artık ispat yüküne iliĢkin genel
kuralın
sendikal
fesih
iddiasıyla
açılacak
davalarda
uygulama
yeri
bulunmamaktadır.
Diğer taraftan Uluslararası ÇalıĢma Örgütü’nün 158 sayılı Hizmet ĠliĢkisine
Son Verilmesi SözleĢmesi’nde ispat yükü ile ilgili seçenekler sunulduğu
görülmektedir.. SözleĢmenin 9. maddesinin 2. fıkrasına göre “a” ve “b”
bentlerindeki ispata iliĢkin kurallardan en az bir tanesinin taraf devletlerce
uygulanması gerekmektedir. Bu itibarla söz konusu maddenin “a” bendine göre
geçerli nedeni ispat yükü iĢverenin üzerinde bırakılırken, “b” bendi uyarınca da,
mahkemeler taraflarca getirilen kanıtlar ve ulusal mevzuat ile uygulamaların
öngördüğü usuller çerçevesinde son verme nedeni üzerinde bir sonuca varmaya
yetkili kılınmalıdırlar. 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 6. fıkrası, SözleĢmenin
9. maddesinin 2. fıkrasının “a” bendinin uygulanması itibariyle sözleĢmeye
uygundur.
2.7.2.3.1. Fesih Sebebini Ġspat Yükünün ĠĢverende Olması
6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 6. fıkrasına göre sendikal fesih
iddiasıyla açılacak davalarda fesih nedenini ispat yükünün iĢverende olduğu
belirtilmektedir. Öncelikle hükümde ispat yükümlülüğünden bahsedilse de burada
söz konusu olan bir yükümlülük değil yük, bir baĢka ifadeyle külfettir781.
Yükümlülükle yük arasında önemli bir farklılık bulunmaktadır. Yükümlülüğün yerine
getirilmesi
yükümlülüğün
muhatabı
tarafından
istenebileceği
gibi
yerine
getirilmediği takdirde yükümlülüğün muhatabı talebini tazminat olarak da ileri
sürebilir. Ancak yük söz konusu olduğundan yükün gereğini yerine getiremeyen
yükün yerine getirilmesiyle elde edeceği menfaati elde edemez. Dolayısıyla fesih
nedenini ispatla yükümlü olan iĢveren bunu yerine getiremezse fesih nedenini
ispat edememiĢ olur. Yoksa yükümlülükte olduğu gibi iĢçi tarafından fesih
781
Ġspat yükünün bir yükümlülük olmadığı yönünde, bkz. Kuru, a.g.e., 1972
275
nedeninin zorla ispat edilmesi talep edilemeyeceği gibi, iĢverence ispat yükünün
yerine getirilmemesi tazminata da hak kazandırmayacaktır. 782
Mülga 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 4773 sayılı Kanunla değiĢmeden
önceki halinde herhangi bir ayrım olmaksızın sendikal fesih iddiasında bulunan
iĢçinin ispat yükünü taĢdığı kabul edilmekteydi783. ĠĢ güvencesine iliĢkin 4773
sayılı Kanunla beraber sendikal fesih nedeniyle açılacak davalarda ispat yükü
bakımından, davacı iĢçinin iĢ güvencesi kapsamında olup olmamasına göre ikili bir
ayrıma gidilmiĢti. Kanun’un 31. maddesinin 6. fıkrasında iĢ güvencesinden
yararlanan iĢçilerin iĢ sözleĢmelerinin sendikal nedenle feshedildiği iddiasıyla
açacakları davalarda 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 18, 19, 20 ve 21. maddelerinin
uygulanacağı belirtilmiĢti. Bu Ģekilde iĢe iade davalarındaki ispat yükü ile paralellik
sağlanmıĢtı. 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 20. maddesinin 2. fıkrasında ise “Feshin
geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü iĢverene aittir. ĠĢçi, feshin baĢka
bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür”
düzenlemesi
yer
aldığından
fesih
sebebinin
iĢverence
ispat
edilmesi
gerekmekteydi. Ancak burada iĢçi iĢverenin bildirdiği fesih sebebi dıĢında sendikal
nedenle fesih iddiasında olacağından sendikal feshe iliĢkin ispat yükünün iĢçide
olduğunu söylemek yanlıĢ değildi.784
Diğer taraftan yine mülga 2821 sayılı Kanun’un 31. maddesinin 7. fıkrasında
ise iĢ güvencesinden yararlanmayan iĢçilerin sendikal fesih iddiasıyla açacakları
davalarda ispat yükünün iĢverende olduğu belirtilmiĢti. Anılan düzenlemeye göre,
“854 sayılı Deniz ĠĢ Kanunu, 5953 sayılı Basın Mesleğinde ÇalıĢanlarla
ÇalıĢtıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun ile 818 sayılı
782
Pekcanıtez/Atalay/Özekes, a.g.e., 667-668
ġahlanan, Sendikalar, 183
784
“…Görüldüğü üzere, davacının daha önce aldığı uyarılar fesih sebebi yapılan davranıĢtan tamamen farklı
nitelik arz etmekte olup üretimde çapak hatasına neden olunması ise tek baĢına geçerli neden oluĢturacak
ağırlık ve nitelikte değildir. Davalı iĢverence geçerli neden ispat edilememiĢtir. Bu nedenle mahkemenin
feshin geçerli nedene dayanmadığı noktasındaki tespitinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak
davacının 01/03/2004 tarihinde dava dıĢı Petrol-ĠĢ Sendikası’na üye olduğu, dava dıĢı Petrol-ĠĢ Sendikası’nın
25/02/2011 tarihinde davalı iĢyerinde yetkili sendika olduğunun belirlenmesi için ÇalıĢma ve Sosyal
Güvenlik Bakanlığı’ndan yetki tespiti talebinde bulunduğu, davacının iĢ sözleĢmesinin ise 07/07/2011
tarihinde feshedildiği, halen davalı iĢyerinde çok sayıda Petrol-ĠĢ Sendikası üyesi iĢçinin bulunduğu dikkate
alındığında ispat yükü kendisinde olan iĢçinin sendikal nedeni ispat edemediği hususu göz ardı edilerek iĢ
güvencesi tazminatının tutarının davacının bir yıllık ücreti tutarında belirlenmesi hatalıdır…” (Yargıtay 22.
Hukuk Dairesi, 17.10.2012 tarih, 2012/18602 Esas, 2012/23163Karar sayılı Karar) (UYAP)
783
276
Borçlar Kanununa tâbi olan iĢçiler ve tarımdan sayılan iĢlerde çalıĢanlar ile ĠĢ
Kanununun 18 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, aynı Kanunun 13/A, 13/B,
13/C, 13/D ve 13/E maddelerinin uygulanma alanı dıĢında kalan iĢçinin sendika
üyeliği veya sendikal faaliyetlerden dolayı hizmet akdinin feshi iddiası ile açacağı
davada, ispat yükümlülüğü iĢverende olmak üzere 5521 sayılı ĠĢ Mahkemeleri
Kanununun genel hükümleri uygulanır”. Düzenlemenin amacı iĢ güvencesi ölçüt
alınarak ispat yükü bakımından ayrım yapılması olmakla beraber bunda çok da
baĢarılı olduğu söylenemezdi. Zira 5953 sayılı Basın ĠĢ Kanunu’nun 6. maddesi
uyarınca yapılan yollamaya göre gazeteciler ĠĢ Kanunu’na tabi iĢçilerle aynı
koĢullarda iĢ güvencesi hükümlerinden yararlanırken, aynı Ģekilde tarımdan
sayılan iĢlerin yapıldığı ve iĢçi sayısı 51 ve üzeri olan iĢletmelerde çalıĢan iĢçiler
de ĠĢ Kanunu’na tabi olup, diğer koĢulları da yerine getirmeleri durumunda iĢ
güvencesinden yararlanacaklardır785. Yargıtay da bu dönemde iĢ güvencesinden
yararlanmayan iĢçilerin sendikal nedenle fesih iddiasıyla açacakları davada ispat
yükünün iĢverende olduğuna karar vermekteydi. 786 Bu dönemde iĢ güvencesinden
yararlanan iĢçiler ile yararlanmayan iĢçiler arasında sendikal fesih iddiasıyla açılan
davalarda, ispat yükü açısından yapılan bu gereksiz ayrım neticesinde iĢ
güvencesinden
yararlanan
iĢçilerin
hukuki
konumları
iĢ
güvencesinden
yararlanmayan iĢçilere göre zayıflatılmıĢtı787.
Nihayet 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu ile sendikal
fesih iddiasıyla açılacak davalarda ispat yükü bakımından iĢ güvencesi ölçüt
alınarak yapılan ayrım yerinde olarak terk edilmiĢ ve fesih nedenini ispat yükü
iĢverene yüklenmiĢtir.788
785
Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 200
… 4773 sayılı yasa ile sözü edilen maddeye eklenen 7. fıkrada ise, iĢ güvencesi hükümlerinin uygulaması
dıĢında kalan hallerde ve feshe bağlı tazminat istekleriyle sınırlı olmak üzere ispat yükünün iĢverene ait
olduğu öngörülmüĢtür. Bu durumda sendikal nedenle fesih iddiasıyla açılan feshin geçersizliğinin tespiti ile
iĢe iade davasında ispat yükü, kural olarak iĢçi üzerindedir. Ancak, 2821 sayılı Yasanın 31/7. maddesinde
Deniz ĠĢ Kanununa tâbi çalıĢanlar yönünden sendikal nedene dayanan fesih iddialarında ispat yükünün
iĢverende olduğu açıkça kurala bağlanmıĢtır. Bu itibarla sendikal nedenin davacı gemiadamı tarafından
kanıtlanamadığından bahisle sonuca gidilmesi hatalı olmuĢtur (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 12.10.2010 tarih,
2010/26836 Esas, 2010/28653 Karar sayılı Karar)(UYAP)
787
Tuncay/SavaĢ Kutsal a.g.e.,108-109; Bayram, Sendikal Fesih Karinesi., 1226; Özkaraca, Sendikal
Güvenceler, 199
788
Dereli, a.g.m., 48
786
277
2.7.2.3.1.1. ĠĢverenin Ġspat Yükünün Konusu ve Kapsamı
Sendikal fesih iddiasıyla açılacak davada iĢverenin fesih sebebini ispat
etmek durumunda olduğunu ifade etmiĢtik. Burada fesih, usul hukuku açısından
bir vakıadır. Ancak bu vakıanın konumuz itibariyle sebebi yönünden çekiĢmeli
olması,
bir baĢka
ifadeyle
taraflar arasında
uyuĢmazlık konusu
olması
gerekmektedir. Zira ispatın konusunu tarafların anlaĢamadıkları ve çekiĢmeli olan
vakıalar oluĢturmaktadır789.
Fesih sebebi fesih iĢleminin gerekçesi ve bozucu yenilik doğuran bu hakkın
kullanımının açıklaması olmakla birlikte hakkında özel düzenlemeler bulunan
teknik bir ifadedir. Bu itibarla iĢverenin iĢ sözleĢmesini feshetmesi haklı ya da
geçerli bir nedene dayanabilir. Geçerli neden kısaca, iĢverenin iĢ sözleĢmesini
feshetmesinin hukukça hoĢ görülebilen gerekçesidir. Geçerli neden haklı neden
boyutunda olmamakla birlikte iĢin ve iĢyerinin normal yürüyüĢünü olumsuz
etkileyen haldir. Haklı neden ise esas itibariyle iĢ sözleĢmesinin taraflarından
birinin iĢ sözleĢmesi ile bağlı kalmasının kendisinden beklenememesine neden
olan ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılıktır. Ayrıca haklı neden iĢ sözleĢmesini
derhal sona erdirme imkânı veren bir neden olarak geçerli nedenden daha fazla
ağırlığa sahip bir nedendir.
ĠĢveren tarafından öncelikle feshe gerekçe oluĢturulan haklı ya da geçerli
sebep ispat yükü kapsamda ispat edilmelidir. Sendika üyeliği veya çalıĢma saatleri
dıĢında veya iĢverenin rızasıyla çalıĢma saatleri içinde sendikal faaliyetlere
katılmanın geçerli neden oluĢturmayacağı ise açıktır (4857 sayılı ĠĢ K. M. 18/f.3).
ĠĢveren tarafından haklı ya da geçerli neden oluĢturmayan bir nedene dayanılması
veya herhangi bir neden belirtilmeksizin iĢ sözleĢmesinin feshedilmesi de
mümkündür. Nitekim madde gerekçesinde de, “Fesih halinde sendikal nedenin
ispat yükümlülüğü iĢverene getirilmiĢtir…Fesih iĢleminin nedeninin iĢveren
tarafından ispat edilmesi yeterli görülerek bunun bir “geçerli neden” ya da “haklı
789
Pekcanıtez/Atalay/Özekes, a.g.e., 644; Özdemir, E. (2006) ĠĢ SözleĢmesinden Doğan UyuĢmazlıklarda
Ġspat Yükü ve Araçları, Ġstanbul, Beta Yayınevi, 7
278
neden” olması koĢulu aranmamıĢtır.” denilmektedir.790 Ancak bu halde iĢverenin
sendikal feshin sonuçlarından kaçınabilmesi için herĢeyden önce feshin
gerekçesini ispat etmesi gereklidir. Ayrıca iĢ güvencesi kapsamında olmayan
iĢçiler yönünden bu nedenin en azından makul ve meĢru bir neden 791 olması
gereklidir. Fesih sebebi bir hukuki iĢlem niteliği taĢımadığından iĢverence ispatın
yazılı delille yapılması Ģart olmayıp, tanık beyanı gibi takdiri delillerle yapılabilmesi
de mümkündür792. Yeri gelmiĢken belirtmek gerekir ki, iĢ güvencesi kapsamındaki
iĢçinin sendikal nedenle iĢ sözleĢmesinin feshedildiği iddiasıyla açacağı iĢe iade
davasında feshin geçerli ya da haklı nedene dayandığının iĢverence ispat
edilememesi durumunda fesih geçersiz hale gelecektir.
Diğer taraftan iĢverenin feshin sendikal nedene dayanmadığını ispatla
yükümlü olup olmadığının da üzerinde durulmalıdır. Kanun’un ifadesi “ĠĢ
sözleĢmesinin sendikal nedenle feshedildiği iddiası ile açılacak davada, feshin
nedenini ispat yükümlülüğü iĢverene aittir.” Ģeklindedir. Hükmün lafzından
iĢverenin hangi nedenle iĢ sözleĢmesini feshettiyse, söz konusu nedeni ispat
etmek zorunda olduğu ileri sürülebilir. Öte yandan madde gerekçesinde de,
“…Ancak bu durumda iĢverene feshin sendikal nedene dayanmadığını değil, fesih
iĢleminin nedenini ispat yükümlülüğü getirilmiĢtir…” denilmektedir793. Bununla
birlikte iĢverenin feshin sendikal nedene dayanmadığını ispatla yükümlü
tutulmamasına rağmen, burada dava konusu olan sendikal fesih olduğundan ve
iĢçi
tarafından
feshin
sendikal
nedenle
yapıldığı
ileri
sürüldüğünden
iĢ
sözleĢmesinin sendikal nedenle feshedilmediğinin de ispat yükü kapsamında
olmamakla birlikte iĢverence ispat edilebileceği kabul edilmelidir.
Ayrıca belirtelim ki, davalı iĢveren savunmasını fesih nedeni üzerinde
temellendirmiĢ ve delillerini de buna göre bildirmiĢ olmasına rağmen fesih nedenini
790
Ġnternet: TBMM 23. Dönem 3. Yasama Sıra No:393, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı, Adalet
Komisyonu Raporu, s. 13 (1/574) Web: http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss393.pdf, 23 Nisan
2015’ de alınmıĢtır.
791
Süzek, ĠĢ Hukuku, ,658; Aynı yazar, Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması, 114
792
Özekes, M,, (2005) Hukuk Yargılaması ve Ġcra Hukuku Yönünden ĠĢe Ġade Davaları ve Uygulama
Sorunları, Legal ĠĢ Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2005 Yılı Toplantısı, ĠĢ Güvencesi Kurumu ve ĠĢe
Ġade Davaları, , Ġstanbul, 146, Manav, Geçersiz Fesih, 315
793
Ġnternet: TBMM 23. Dönem 3. Yasama Sıra No:393, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı, Adalet
Komisyonu Raporu, s. 13 (1/574) Web: http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss393.pdf, 23 Nisan
2015’ de alınmıĢtır
279
ispat edememiĢ ise, artık feshin sendikal nedenle yapılmadığını ileri sürmesi
savunmanın değiĢtirilmesi ve geniĢletilmesi yasağı kapsamına girecektir. (6100
sayılı HMK m. 141/1) Bu durumda ıslah ve davacı iĢçinin açık muvakati bulunması
halinde davalı feshin sendikal nedene dayanmadığını ispat edebilecektir (md.
141/2). Bu itibarla örneğin, iĢveren tarafından iĢyerinde yeniden yapılan
organizasyon nedeniyle iĢçinin çalıĢtığı birimin kapatılması ve istihdam imkânının
bulunmaması nedeniyle davacının iĢ sözleĢmesinin feshedildiği savunulmuĢ ve
bütün deliller bu savunma üzerine bildirilmiĢ ise, bu nedeninin ispat edilememesi
durumunda iĢverence kendisine düĢen ispat yükü kapsamında feshin sendikal
nedenle yapılmadığını ileri sürülmesi savunmanın değiĢtirilmesi ve geniĢletilmesi
yasağına takılacaktır. Bununla birlikte iĢverenin fesih nedenini ispat edememesi
durumunda iĢçi tarafından sendikal neden ispat edilmeksizin iĢveren tarafından
sendikal nedenin bulunmadığına yönelik ayrıca bir ispat faaliyetine giriĢilmesi de
iĢverenin yararına değildir. Zira iĢçinin sendikal nedeni ispat edip edememesine
göre davanın seyri belirli olacaktır.
2.7.2.3.1.2. ĠĢverenin Fesih Sebebini Ġspat Etmesi
ĠĢveren tarafından iĢ sözleĢmesinin feshinde gerekçe oluĢturalan neden
ispat edilirse, kanunun feshin sendikal nedenle yapıldığını ispat yükünü iĢçiye
yüklediği görülmektedir. Nitekim Kanun’ da “Feshin iĢverenin ileri sürdüğü nedene
dayanmadığını iddia eden iĢçi, feshin sendikal nedene dayandığını ispatla
yükümlüdür.”
denilerek
sendikal
nedenin
ispat
yükünün
iĢçide
olacağı
açıklanmıĢtır. Madde gerekçesinde de, “…Fesih nedeninin iĢverenin gösterdiği
nedene dayanmayıp sendikal nedene dayandığının iddia edilmesi halinde ispat
yükü yer değiĢtirmiĢtir” ifadesine yer verilmiĢ ve bu konudaki tereddütler de
giderilmeye çalıĢılmıĢtır.794
Ancak öğretide bir görüĢe göre, feshin geçerli bir
sebebe dayandığına iliĢkin iĢverene yüklenen ispat yükümlülüğü öncelik taĢımakla
birlikte feshin geçerli bir sebebe dayandığının ispatı iĢverenden beklenirken feshin
baĢka bir nedene dayandığına dair iĢçi tarafından ileri sürülen iddialar da
dinlenilmelidir. ĠĢveren karĢı iddiayla birlikte fesih sebebinin geçerliliğini ispat
794
Ġnternet: TBMM 23. Dönem 3. Yasama Sıra No:393, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı, Adalet
Komisyonu Raporu, s. 13 (1/574) Web: http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss393.pdf, 23 Nisan
2015’ de alınmıĢtır
280
ederse iĢçinin baĢka bir fesih sebebinin bulunduğunu ayrıca iddia ve ispat etmesi
söz konusu olmayacaktır.795
Gerçekten de ispat yükü, tarafların sundukları delillere rağmen çekiĢmeli
olan vakıanın aydınlanamaması ve önüne gelen davada karar vermek zorunda
olan hakimin belirsizliğin riskini bir tarafa yüklemesinden ibarettir. 796 Dolayısıyla
ispat yükü kendisinde olmayan tarafında da ispat edilecek vakıaya iliĢkin dosyaya
delil sunması mümkündür. Bu noktada ispat edilecek vakıa açısından taraflarca
delil sunmada bir öncelik ve kesin ayrımdan söz edilemez. Ancak fesih nedeninin
iĢverence
ispat
edilmesi,
iĢçinin
feshin
baĢka
bir
nedene
dayandığını
ispatlamasına engel değildir. Zira burada bir saikin mevcut olup olmadığının ve
iĢverenin görünürdeki iradesi altında gizli baĢka bir iradesininin bulunup
bulunmadığının tespiti söz konusudur. Burada iĢçinin sendikal nedenle feshi ispat
etmesi aynı zamanda iĢverenin kötüniyetli olduğunun da kanıtlanmasıdır. 797
ĠĢveren tarafından iĢçinin iĢ sözleĢmesi sık sık rapor alması ve bu nedenle
iĢyerinde olumsuzluklara neden olması veya sürekli düĢen performansı sebebiyle
feshedilmiĢ ve iĢveren tarafından bu sebeplerin mevcudiyeti de ispat edilmiĢ
olabilir. Ancak iĢçi tarafından feshin gerçekte sendikal nedenle yapıldığının ispat
edilebilmesi olanaklıdır. Aksinin kabulü kötüniyetin dava yoluyla ileri sürülmesinin
yasaklanması anlamına gelir.
Bu itibarla iĢveren tarafından feshe gerekçe
oluĢturulan neden ispatlansa dahi iĢçinin feshin sendikal nedenle yapıldığının
ispatlanması mümkün ve geçerlidir.798
2.7.2.3.1.3. ĠĢverenin Fesih Sebebini Ġspat Edememesi
ĠĢverenin dayandığı fesih sebebini ispat edememesi durumunda ispat
yükünü yerine getiremeyeceği açıktır. Kanundaki ifade tarzından bu halde ispat
yükü kendisine düĢen iĢverenin davayı kaybedeceği ileri sürülebilir. Bu durumda
hiçbir ispat faaliyetine girmeden sadece soyut olarak feshin sendikal nedene
795
Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., s. 313
Kuru, a.g.e., 1972-1973; Özdemir, a.g.e 8; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, a.g.e., 668-669
797
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 1039-1040
798
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 1039; Süzek, ĠĢ Hukuku 658; Özdemir, a.g.e., 352; Kar, a.g.e.,,
931;Sümer, Sendikal Fesih, 1643
796
281
dayandığını ileri süren iĢçinin davayı kazanması gündeme gelebilir. Öğretide bir
görüĢe göre, davacı iĢçinin sendikal fesih iddiasıyla açtığı iĢe iade davasında
iĢverenin fesih sebebini ispat edememesi durumunda ayrıca iĢçiye sendikal
nedenle fesih iddiasının yüklenmesi hem daha özel kanun olan Sendikalar ve
Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun hükmüyle çeliĢmekte, hem de iĢ hukukunun ve iĢ
güvencesinin iĢçiyi koruma amacıyla bağdaĢmamaktadır.799
Gerçekten de hükmün lafzı bu yoruma müsaittir. Maddenin gerekçesinin
birinci cümlesinde de “Fesih halinde sendikal nedenin ispat yükümlülüğü iĢverene
getirilmiĢtir.” açıklaması getirilmiĢtir. Ancak bu açıklama ilk bakıĢta bu yorumu
destekler nitelikte gözükse de sendikal nedenin varlığını ileri süren iĢçi olup,
sendikal nedenin varlığının tespitinde iĢçinin hukuki yararı bulunmaktadır. Ayrıca
gerekçenin devamında iĢverenin ispat yükünün sendikal nedenin olmadığı değil
fesih iĢleminin nedenini kapsadığı belirtilmiĢtir. Yine “…Fesih nedeninin iĢverenin
gösterdiği nedene dayanmayıp sendikal nedene dayandığının iddia edilmesi
halinde ispat yükü yer değiĢtirmiĢtir.” denilmiĢtir.
Diğer taraftan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 194.
maddesinin
1.
fıkrasında
davacı
ve
davalının
iddia
ve
savunmalarını
dayandırdıkları vakıaların ispata elveriĢli olarak somutlaĢtırılması gerektiği
belirtildikten sonra 2. fıkrasında, tarafların dayandıkları delilleri ve hangi delilin
hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmelerinin zorunlu olduğu ifade
edilmiĢtir. Bu itibarla öncelikle, soyut olarak sendikal fesih iddiasıyla açılan davada
iĢverenin fesih nedenini ispat edememesi davanın kabulüne karar verilmesi
sonucunu doğurmayacaktır. Hatta Yargıtay 22. Hukuk Dairesi bu durumda
davanın esastan reddi gerektiği görüĢündedir.800
Belki de en önemlisi, 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 5. fıkrasında, “ĠĢ
sözleĢmesinin sendikal nedenle feshedildiğinin tespit edilmesi hâlinde, 4857 sayılı
Kanunun 21 inci maddesine göre iĢçinin baĢvurusu, iĢverenin iĢe baĢlatması veya
799
Demir, ĠĢ Hukuku ve Uygulaması, 470
“…6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 194. maddesinde somutlaĢtırma yükü düzenlenmiĢ
olup, buna göre taraflar dayandıkları vakıaları, ispata elveriĢli bir Ģekilde somutlaĢtırmakla yükümlüdür.
Davacı bu yükümlülüğü yerine getirmediği takdirde davanın esastan reddine karar vermek gerekir.” (Yarg.
22. HD., 03.12.2014 tarih, 2014/22768 Esas, 2014/34215 Karar sayılı Karar) (UYAP)
800
282
baĢlatmaması Ģartına bağlı olmaksızın sendikal tazminata karar verilir.” denilmiĢtir.
Bu hüküm uyarınca mahkemece sendikal tazminata karar verilebilmesi için
öncelikle sendikal nedenle iĢ sözleĢmesinin feshedildiğinin tespit edilmesi
gerekmektedir. Mevcut düzenlemeler itibariyle davacı iĢçinin hiçbir ispat faaliyetine
giriĢmediği ya da sendikal fesih karinesini ortaya koymadığı bir durumda,
iĢverence salt fesih nedeninin ispat edilememesi feshin sendikal nedenle
yapıldığının tespiti ve sendikal tazminata hükmedilmesi için yeterli değildir 801.
Ayrıca ispat yüküne iliĢkin düzenlemenin yerindeliği bir kenara bırakılacak
olunursa, sendikal fesih iddiası esas itibariyle bir kötüniyet iddiasıdır. KiĢilerin
hukuki iĢlemleri iyiniyetle yaptıkları konusunda bir karine mevcut olduğundan 802
ispat yükünün aksini iddia eden iĢçide olması bu konudaki genel kurala uygunluk
göstermektedir803.
Gelinen noktada, 2821 sayılı Kanun zamanında iĢ güvencesinden
yararlanan iĢçilerin sendikal fesih iddiasıyla açtıkları davalarda olduğu gibi 6356
sayılı Kanun zamanında açılacak davalarda da iĢveren tarafından fesih sebebi
ispat edilsin ya da edilmesin sendikal feshin ispat yükünün iĢçide olduğunu
söylemek gerekir804. Ancak iĢverenin fesih sebebini ispat edememesi tek baĢına
feshin sendikal nedenle yapıldığını göstermemekle birlikte805
feshin sendikal
nedenle yapıldığının tespiti bakımından davacı iĢçinin elini güçlendirip, iĢçiye ispat
kolaylılığı sağlamaktadır.
Yargıtay da;
2821 sayılı Kanun zamanında olduğu gibi sadece fesih
sebebinin iĢveren tarafından ispat edilememesini sendikal feshin tespiti için yeterli
kabul etmemekte ve feshin sendikal nedenle yapılıp yapılmadığının kuĢkuya yer
vermeyecek biçimde belirlenmesi için araĢtırma yapılmasını istemektedir.806
801
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 950
Kuru, a.g.e., 1989
803
Özdemir’e göre sendikal nedeni ispat yük iĢçide olmalıdır.( Özdemir, a.g.e., 349 vd); Süzek, ĠĢ Hukuku
.554
804
BaĢkan, Sendikal Nedenle Fesih, 214
805
Özdemir, a.g.e., 354
806
“ Dosya içeriğine göre fesih için geçerli bir nedenin varlığı davalı iĢverence kanıtlanmadığından
mahkemece feshin geçersizliğine karar verilmiĢ olması isabetlidir. Ancak; feshin sendikal sebebe dayanıp
dayanmadığı hususunda yapılan araĢtırma ve inceleme yetersizdir. Dosya içeriğine göre sendikanın yetki
tespiti baĢvurusunda bulunup bulunmadığı ve yetki alıp almadığı ile iĢyerinde fesih tarihi itibari ile çalıĢan,
sendikaya üye olan, üyelikten çekilen, üyelikten çekilenlerden çalıĢtırılan, iĢ sözleĢmesi feshedilen, iĢten
802
283
2.7.2.3.2. Sendikal Nedenin Ġspat Yükünün ĠĢçide Olması
Kanun fesih nedenini ispat yükünü iĢverene bıraktıktan sonra feshin baĢka
bir nedenle yapıldığını iddia eden iĢçinin bunu ispat etmekle yükümlü olduğunu
ifade etmiĢtir. Bu düzenleme iĢ güvencesinden yararlanan iĢçilerin açtıkları iĢe
iade davalarındaki ispat yükününe benzerdir. Nitekim 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun
20. maddesinin 2. fıkrasında, “Feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat
yükümlülüğü iĢverene aittir. ĠĢçi, feshin baĢka bir sebebe dayandığını iddia ettiği
takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.” denilmektedir.
ĠĢ sözleĢmesinin feshinde sendikal nedenin ispat yükünün iĢçide olmasının,
temelinde kötüniyetin ispatının bulunması nedeniyle hukukun genel ilkelerine
uygun olduğu ifade edilmektedir.807 Ancak ispat yükü kendisine düĢen iĢçinin
sendikal nedeni ispat güçlüğü ortadadır. Bu nedenle Yargıtay tarafından sendikal
fesih iddiasıyla açılacak davalarda mahkeme tarafından bir takım hususların
araĢtırılması istenmektedir.808 ĠĢte bu araĢtırmaların oluĢturduğu bütün sendikal
fesih karinesi olarak değerlendirilip iĢçinin ispat yükü hafifletilmektedir.
2.7.2.3.2.1. Sendikal Fesih Karinesi
Sendikal feshin ispatı aynı zamanda iĢverenin saikinin ortaya çıkarılması
faaliyeti olduğundan zordur809. Bu bakımdan sendikal fesih karinesi önemli bir
fonksiyon icra eder. Karine, varlığı bilinen belirli bir olaydan belirli olmayan baĢka
bir olay, hukuksal durum için sonuç çıkarmaya yardımcı olan kuraldır. 810 Karineler
çıkarılanlardan sendikalı olan ve sendikalı olup da iĢyerinde çalıĢması devam eden iĢçiler olup olmadığı
dosya içeriğinden anlaĢılamamaktadır. Feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı hususunun kuĢkuya yer
vermeyecek Ģekilde açıklığa kavuĢturulması için belirtilen yönlerden gerekli araĢtırmaya gidilmeli ve
toplanacak deliller dosya içeriği ile yeniden bir değerlendirmeye tabi tutularak sonucuna göre bir karar
verilmelidir. Eksik incelemeyle yazılı Ģekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiĢtir (Yarg. 22.
HD., 13.01.2014 tarih, 2013/37925 Esas, 2014/7 Karar sayılı Karar) (UYAP)
807
Özdemir, a.g.e., s. 349
808
Yarg. 9 HD., 14.04.2008 tarih, 2008/5098 Esas, 2008/8319 Karar (KAR, a.g.e, 937-938), Yarg. 22. HD.,
12.07.2012 tarih, 2012/1809 Esas, 2012/16621 Karar (Ocak, a.g.e., 1270)
809
Sümer, Sendikal Fesih. 1641
810
Kuru, a.g.e., C..II, 2006; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, a.g.e., 658-659; Özdemir, a.g.e, 13; Bayram, Sendikal
Fesih Karinesi, 1227; TaĢpınar, S (1996), Fiili Karinelerin Ġspat Yükünün Dağılımındaki Rolü, AÜHFD, 45,
1, 534; KarakaĢ, F, T, (2013) Karine Kavramı, Kanuni Karineler ve Varsayımlar, AÜHFD, 62, 3, 2013, 731;
Çil, ĠĢ Yargısında Ġspat Yükü 88; Kar, a.g.e., s. 932
284
kanuni ve fiili karineler olmak üzere ikiye ayrılırlar811. Bilinen olay ya da durumdan
bilinmeyen olay ya da durum için sonuç çıkarımı bizzat kanun tarafından
yapılıyorsa kanuni karine, yaĢam tecrübelerine göre hakim tarafından yapılıyorsa
fiili karine söz konusudur.812 Hayatın olağan akıĢı ifadesi ile fiili karine anlatılır 813.
Fiili bir karineye dayanan taraf iddiasını veya savunmasını ispat etmiĢ sayılır.814
Ancak fiili karinenin aksinin ispatı mümkündür.815
Sendikal fesih karinesi; iĢverenin fesihteki gerçek amacını sorgulayacak
nitelikte açık ve kesin olan, iĢ iliĢkisi devam ederken kronolojik olarak meydana
gelen olaylardan iĢverenin iĢ sözleĢmesini sendika üyeliği ya da sendikal faaliyet
nedeniyle feshettiğine dair hakim tarafından çıkarılan sonuçlardır. 816 Görüldüğü
gibi sendikal fesih karinesi de iĢ hukukuna özgü bir tür fiili karine olup, bu karinede
hakim tarafından özellikle çalıĢma yaĢamı, sendikal yaĢam, bireysel ve toplu iĢ
iliĢkileri, iĢ uyuĢmazlıklarına iliĢkin Yargıtay kararları ıĢığında feshin sendikal
nedene dayanıp dayanmadığı konusunda bir çıkarım yapılmaktadır. 817 Hakim
tarafından
ulaĢılan
sonuçlar
feshin
sendikal
nedenle
yapıldığı
ihtimalini
kuvvetlendiriyorsa sendikal fesih karinesi devreye girecektir818. ĠĢveren tarafından
feshin baĢka bir nedenle yapıldığının da ispat edilememesi durumunda dava iĢçi
lehine sonuçlanacaktır.
Sendikal fesih karinesinde “varlığı bilinen olayların” ortaya konulması
önemlidir. Zira bu olaylardan varlığı bilinmeyen olay ya da durum bir baĢka
ifadeyle sendikal fesih için hakim tarafından sonuç çıkarılmaktadır. Yargıtay’ın
hareket noktası da olan varlığı bilinen olayları ispat yükü ise karineden
yararlanacak olan davacı iĢçiye ait olmalıdır819. Bu noktada Yargıtay istikrar
811
Kuru, a.g.e., C.II., 2006; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, a.g.e., 659; Özdemir, a.g.e, 13; Bayram, Sendikal
Fesih Karinesi., 1227; ÇĠL, ĠĢ Yargısında Ġspat Yükü 88; KAR, a.g.e., 933
812
TaĢpınar, a.g.m., 535-536
813
KarakaĢ, a.g.m., 744; Çil, ĠĢ Yargısında Ġspat Yükü 88; Özdemir, a.g.e. 14 vd
814
Kuru, a.g.e., C.II., s. 2006; Kar, a.g.e., 933
815
Kuru, a.g.e., C.II., s. 2006; Kar, a.g.e., 933
816
Bayram, Sendikal Fesih Karinesi, 1228
817
Bayram, Sendikal Fesih Karinesi, 1228
818
ġahlanan, Sendikalar, 183-184; Eyrenci, Sendikalar, 141; Bayram, Sendikal Fesih Karinesi, 1228; Sümer,
Sendikal Fesih. 1643; Bu durumda iĢverenin feshin objektif iyiniyet kurallarına uygun yapıldığını ispat etmek
zorunda olduğu görüĢü için bkz. Süzek,(2013). ĠĢ Hukuku,.554
819
Bayram’ a göre Yargıtay’ın da hareket noktası olan varlığı bilinen olayların iĢçi tarafından açık ve net
ortaya konulmasını istenmektedir (Bayram, Sendikal Fesih Karinesi, 1228-1229)
285
kazanmıĢ kararlarında “varlığı bilinen olaylar” olarak araĢtırılmasını ve açıklığa
kavuĢturulmasını istediği hususları belirlemiĢ bulunmaktadır. Buna göre, Yargıtay
sendikal feshin tespiti bakımından araĢtırılması gerekli hususları Ģu Ģekilde
sıralamaktadır: “Fesih tarihine yakın tarihlerde iĢyerinde çalıĢan iĢçi sayısı,
iĢyerinde çalıĢan sendikaya üye olan ve olmayan iĢçilerin sayısı, iĢçilerin hangi
tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen, çekilme sonrası çalıĢmaya devam eden
iĢçilerin olup olmadığı, çıkarılan iĢçilerin kaçının sendikalı olduğu, yeni iĢçi alınıp
alınmadığı ve alınmıĢsa yeni iĢçilerin sendikalı olup olmadığı, toplu iĢ sözleĢmesi
prosedürü uygulanmasının söz konusu olup olmadığı,
toplu iĢ sözleĢmesi
prosedürü baĢlamıĢsa hangi safhada olduğu, iĢverence ekonomik veya teknolojik
nedenlere dayalı bir fesih yoluna gidilmesi halinde teknik yönden bu hususların
araĢtırılması,
feshin
son
çare
olarak
kullanılıp
kullanılmadığının
değerlendirilmesi820. Yargıtay 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi
Kanunu yürürlüğe girdikten sonra da bu hususların araĢtırılmasını istemeye devam
etmektedir.821
Yargıtay bu kriterlere ek olarak son dönem kararlarında davacının üye
olduğu sendikanın örgütlenme sürecindeki üye sayısındaki değiĢimin ne
olduğunun, iĢten çıkarılan ve yeni iĢe alınanlar arasında davacı iĢçinin üyesi
olduğu sendika üyesi olup olmadığının da araĢtırılmasını, fesihten önceki ve
sonraki altı aylık süreçteki iĢçi ve sendika üyesi değiĢimlerinin belirlenmesini
istemektedir.822
Yargıtay belirtilen kriterlerin araĢtırılmasını ve feshin sendikal nedenle
yapılıp yapılmadığının tereddüte yer bırakmayacak Ģekilde tespiti gerektiğini ifade
ederken823 salt tanık beyanlarıyla sendikal feshin ispatlanamayacağına, tüm
820
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 7.10.2009 tarih, 2009/9-372 Esas, 2009/416 Karar sayılı Karar, (UYAP),
Yarg. 7. HD., 23.05.2013 tarih, 2013/10762 Esas, 2013/9583 Karar sayılı Karar (UYAP), Yarg. 9.HD.,
27.06.2012 tarih, 2012/26171 Esas, 2012/24684 Karar sayılı Karar (Özcan, D, (2014) Uygulamalı ĠĢ
Davaları: Yargıtay 9/22-7. Hukuk Daireleri Kararları ve Öğretideki GörüĢlerle, GeniĢletilmiĢ ve
GüncellenmiĢ 2. Baskı, Ankara, Adalet Yayınevi, s. 700-701 )
821
Yarg. 9.HD., 14.01.2015 tarih, 2014/30201 Esas, 2015/498 Karar sayılı Karar (UYAP)
822
Yarg. 22. HD., 24.09.2014 tarih, 2014/21673 Esas, 2014/25431Karar sayılı Karar, 11.06.2014 tarih
2014/14173 Esas, 201416932 Karar sayılı Karar (UYAP)
823
Somut olayda feshin sendikal sebebe dayanıp dayanmadığı hususunda yapılan araĢtırma ve inceleme
yetersizdir. Dosya içeriğine göre sendikanın yetki tespiti baĢvurusunda bulunup bulunmadığı ve yetki alıp
almadığı ile iĢyerinde fesih tarihi itibari ile çalıĢan, sendikaya üye olan, üyelikten çekilen, üyelikten
286
delillerin değerlendirilerek sonuca ulaĢılması gerektiğine karar vermektedir. 824
Ancak belirtmek gerekir ki sendikal neden çoğunlukla baĢka bir neden ardına
saklanan iĢverenin saiki ve amacı olduğundan, görünürdeki nedenin oluĢturduğu
örtünün
kaldırılması
gerekmektedir.
Bu
nedenle
sendikal
nedene
iliĢkin
uyuĢmazlıklarda kesin bir ispat aramak iĢin niteliğine uygun olmadığı gibi
hakkaniyete de aykırı olacaktır. Bu itibarla Yargıtay tarafından sendikal nedenin
kesin bir biçimde tespitine yönelik kullanılan ifadelerin yerinde olmadığını, ayrıca
bu Ģekilde kullanılan ifadelerin Yargıtay kararları ıĢığında oluĢan sendikal fesih
karinesi ile de çeliĢtiğini değerlendirmekteyiz.
Yargıtay tarafından özellikle yetki sürecindeki iĢveren davranıĢları titizlikle
değerlendirilmekte ve iĢçi sayısı, üye sayısı, çıkarılan ve alınan iĢçi sayısı gibi
istatistiksel verilerden sendikal feshin tespitinde yararlanılmaktadır. Yargıtay’ın bu
uygulamasının Avrupa Toplulukları Adalet Divanı’nın dolaylı ayrımcılıkların
çekilenlerden çalıĢtırılan, iĢ sözleĢmesi feshedilen, iĢten çıkarılanlardan sendikalı olan ve sendikalı olup da
iĢyerinde çalıĢması devam eden iĢçiler olup olmadığı dosya içeriğinden anlaĢılamamaktadır. Feshin sendikal
sebebe dayanıp dayanmadığı hususunun kuĢkuya yer vermeyecek Ģekilde açıklığa kavuĢturulması için
belirtilen yönlerden gerekli araĢtırmaya gidilmeli ve toplanacak deliller dosya içeriği ile yeniden bir
değerlendirmeye tabi tutularak sonucuna göre bir karar verilmelidir (Yarg. 22. HD., 02.07.2012 tarih,
2012/1035 Esas, 2012/15466 Karar sayılı, 12.07.2012 tarih 2012/1809 Esas, 2012/16621 Karar sayılı
Kararlar)(UYAP) Aynı yönde; Hâkimin davayı aydınlatma ödevi (HMK 31. madde) kapsamında iĢverence
davacıya atfedilen eylemlerle ilgili taraf tanıklarının (özellikle daha önce ifadelerine baĢvurulmuĢ olan ya da
olmayan tutanak mümzilerinin) iddia ve savunma da nazara alınarak tekrar ifadelerine baĢvurularak ve
yukarıda belirtilen kıstaslar kapsamında feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı hususunun kuĢkuya yer
vermeyecek Ģekilde araĢtırılarak toplanacak deliller dosya içeriği ile yeniden bir değerlendirmeye tabi
tutularak sonucuna göre bir karar verilmelidir.(Yarg. 7. HD, 06.05.2013 tarih, 2013/2691 Esas, 2013/7930
Karar Sayılı Karar)(UYAP) Yine aynı yönde, “…Somut olayda mahkemece feshin sendikal nedene dayanıp
dayanmadığı hususunda yapılan araĢtırma yetersizdir. Yalnızca davalı iĢyerinin devri öncesi kaç sendikalı
iĢçi olduğu, devir sonrası dönemde bu sayının kaç olduğu araĢtırılmıĢtır. Ancak çıkarılan iĢçilerin kaçının
sendikalı olduğu, giren iĢçilerin sendikalı olup olmadığı gibi hususlarda araĢtırma yapılmamıĢtır. Feshin
sendikal nedene dayanıp dayanmadığı hususunun kuĢkuya yer vermeyecek Ģekilde açıklığa kavuĢturulması
için yukarıda anlatılan ilkeler doğrultusunda araĢtırma yapılmalı ve toplanacak deliller değerlendirilerek
sonucuna göre karar verilmelidir. (Yarg. 9. HD., 11.04.2013 tarih, 2012//31661 Esas, 2013/11815 Karar
sayılı Karar) (UYAP)
824
“Ancak mahkemece davacının iĢ sözleĢmesinin feshinin sendikal nedene dayandığı kabul edilmiĢse de,
davacı tanıklarından birinin iĢyerinde çalıĢmadığı, diğerinin ise davacıdan önce iĢyerinden ayrıldığı,
davalıyla davasının bulunduğu, ayrıca sendika üyesi olmayan davacıya sendikal baskı yapıldığı yönünde bir
beyanının da olmadığı dikkate alındığında feshin sendikal nedene dayandığı iddiasının kanıtlanamadığı…”
(Yarg. 9.HD., 26.01.2015 tarih, 2014/32485 Esas, 2015/2022 Karar sayılı Karar) (UYAP); “…Mahkemece
tanık beyanlarından yola çıkılarak feshin sendikal nedene dayandığı kabul edilmiĢse de, mahkemece yapılan
araĢtırma yetersizdir. (Yarg. 7. HD., 25.02.2014 tarih, 2014/1886 Esas, 2014/4596 Karar sayılı Karar)
(UYAP); “Ancak dinlenen davacı tanıklarının aynı nedenle iĢveren aleyhine açtıkları davalar mevcuttur.Bu
nedenle davacının her türlü Ģüpheden uzak, somut bir Ģekilde sendikal nedenle hizmet aktine son verildiği
kabul edilemez” Yarg. 9. HD., 04.12.2006 tarih, 2006/13441 Esas, 2006/31616 Karar sayılı Karar (UYAP)
287
belirlenmesinde kullandığı yönteme paralel olduğu görülmektedir.825 Bu itibarla
Yargıtay yetki tespitine itiraz sürecinin devam ettiği bir uyuĢmazlıkta sendika üyesi
iĢçilerin çok büyük bölümünün süreç devam ederken sendikadan istifa etmelerini,
istifa eden iĢçilerin iĢe yeniden alınmalarını, sendika üyesi olup da istifa etmeyen
iĢçilerin kısa bir süre içinde aynı nedenle iĢ sözleĢmelerinin feshedilmesini
sendikal nedenle fesih kabul etmiĢtir.826 Yine Yargıtay yetki tespitine itiraz süreci
devam eden bir uyuĢmazlıkta; alt kira sözleĢmesinin sona ermesine uzun bir
zaman olmasına rağmen iĢverenin iĢletmeyi aralarında organik bağ olan bir Ģirkete
bütün iĢçilerini çıkararak devretmesi ve organik bağ olan Ģirkette ise sadece
üyelikten istifa eden iĢçilerin iĢe alınmasında feshin sendikal nedene dayandığını
tespit etmiĢtir.827
Yargıtay sendikal örgütlenmenin baĢlangıç veya olgunlaĢma aĢamalarında
sendikal örgütlenmenin engellenmesine yönelik fesihleri de sendikal fesih kabul
etmektedir. Bu itibarla Yargıtay’a göre; iĢyerindeki bütün sendikalı iĢçilerin aynı
gün iĢten çıkarılarak henüz sendikal örgütlenme olgunlaĢmadan bunun önüne
geçilmesi
825
sendikal
neden
oluĢturmaktadır828.
Buna
ek
olarak
sendikal
Doğan Yenisey, K, EĢit Davranma Ġlkesinin Uygulanmasında Metodoji ve Orantılık, Legal ĠĢ ve Sosyal
Güvenlik Hukuku Dergisi,. 7,. 994
826
“….Süreç içinde 247 iĢçinin sendika üyesi olduğu, ancak 179 iĢçinin sendika üyeliğinden istifa ettiği,
dava açan 3 iĢçinin sendika üyeliğinden istifa etmeleri üzerine tekrar davalı iĢveren tarafından iĢe
baĢlatıldıkları, sendika üyesi olmayan veya sendika üyeliğinden istifa edenlerden çıkarılan iĢçi olmadığı,
davacı gibi sendika üyesi iĢçilerin iĢ sözleĢmelerinin bir aylık süreçte farklı günlerde küresel ekonomik kriz
gerekçesi ile feshedildiğini ifade ederek sendikal feshin sabit olduğuna karar verildiği görülmektedirYarg.
22.HD., 10/05/2012 tarih, 2011/15896 Esas, 2012/9365 Karar sayılı Karar (UYAP)
827
“…Somut olayda davalı iĢyerinde sendikal örgütlenmeye baĢlanması ve örgütlenme süreci, toplu iĢ
sözleĢmesi yetki süreci, davalı Ģirketin alt kira sözleĢmesinin sona ermesine 6 yıl gibi bir süre olmasına
rağmen alt kira sözleĢmesini feshederek iĢletmeyi aralarında organik bağ olan kiracı Ģirket Çiftçi KardeĢler
ġirketi’ne tekrar devretmesi, bu sırada sendika üyesi iĢçiler dahil tüm iĢçilerin iĢten çıkarılmaları ve üyelikten
istifa eden iĢçilerin aynı iĢyerinde davalı ile aralarında organik bağ bulunan iĢletmeyi kiralayan Çiftçi
KardeĢler ġirketi’nde iĢe alınmaları ve çalıĢmaya devam etmeleri birlikte değerlendirildiğinde olayların
kronolojik geliĢimine bakıldığında davacının iĢ sözleĢmesinin sendikal nedenle feshedildiği anlaĢılmaktadır.
Mahkeme kararı bu noktada isabetlidir (Yarg. 22HD., 11.06.2014 tarih, 2014/15469 Esas, 2014/19232 Karar
sayılı Karar) (UYAP)
828
“….Tüm bu açıklamalar tahtında, davalı iĢyerinde sendikaya üye sadece 3 iĢçinin olması ve 3’ünde aynı
gün ve aynı nedenlerle iĢ sözleĢmelerinin feshedilmiĢ olması ve fesih bildiriminde belirtilen hususların davalı
tarafından ispatlanamamıĢ olması, ayrıca aynı makinede çalıĢan Yunus isimli çalıĢanın sözleĢmesinin
feshedilmemiĢ olması, sendikaya üyelik tarihi ile fesih tarihi arasında sadece 3 günlük bir süre olması ve
davacı tanık anlatımları birlikte değerlendirildiğinde davalının fesih esnasında davacı ve arkadaĢlarının
sendikal faaliyetlerini engellemek amacıyla hareket ettiği ve bu nedenle davacının iĢe iade davası sonucunda
sendikal tazminata hak kazanacağının kabul edilmesi gerekecektir. arg. 7. HD., 23.05.2013 tarih, 2013/10762
Esas, 2013/9583 Karar sayılı Karar (UYAP)
288
örgütlenmeye öncülük eden iĢçilerin iĢ sözleĢmelerinin feshedilmesi de sendikal
fesih niteliğindedir.829
Yine Yargıtay bireysel sendika özgürlüğü kapsamında sendikaya üye olma
ya da olmama özgürlüğünü ihlal eden iĢverenin fesih iĢlemini sendikal nedenle
yapılmıĢ fesih olarak değerlendirmektedir.830
2.7.2.3.2.2. Sendikal Nedenin ĠĢçi Tarafından Ġspat Edilmesi
ĠĢ sözleĢmesinin sendikal nedenle feshedildiğini iddia eden iĢçinin ispat
yükünü yerine getirebilmesi bakımından sendikal fesih karinesini devreye sokması
gerekecektir. Bu noktada iĢçinin iĢ sözleĢmesinin sendikal nedenle feshedildiği
iddiasını güçlendiren olay ve durumları ortaya koyması zorunludur. Ancak iĢ
sözleĢmesinin sendikal nedenle feshedildiği yönünde ciddi Ģüphe uyandıran somut
olay ve durumların her olaya aynı Ģekilde uygulanabilecek tarzda formüle
edilebilmesi ve davacı iĢçiden her olayda bu formülü uygulamasının istenmesi
yerinde olmayacaktır. Zira somut olayın özelliğine göre sendikal neden farklı
görünümde olabilir. Bu nedenle somut olayın özelliği dikkate alınmaksızın ve
gerekli olup olmadığına bakılmaksızın her olayda aynı hususların araĢtırılmasının
istenmesi yargılamayı uzatmaktan baĢka bir iĢe yaramayacaktır. Bu Ģekilde
829
“…Somut olaya dönüldüğünde; davalı iĢveren ile Tek-Gıda ĠĢ arasında yetki süreci olduğu, sendikanın
yüklenicilerle davalı arasındaki iliĢkinin muvazaalı olduğunu ileri sürerek alt iĢveren iĢçilerini de üye
kaydetmeye baĢladığı, davacının da bu süreçte kadrolu iĢçi olarak sendika üyesi olduğu ve diğer iĢçilerin
sendika üyesi olması bakımından öne çıktığı, onları mesai saati sonrası arabasıyla üyelik için notere dahi
götürdüğü, yetki davasından sonra alt iĢverenlerin sendikalı iĢçileri iĢten çıkarmaya baĢladıkları, davacının da
sendikal fesihle iĢ sözleĢmesi feshedildiği kabul edilen C. D ile birlikte bu iĢçilere destek verdiği, davacının
C. D ile yakın tarihlerde aynı neden gösterilerek iĢten çıkarıldıkları anlaĢıldığından olayların akıĢı ve
kronolojik sıralama dikkate alındığında davacının iĢ sözleĢmesinin sendikal nedenle feshedildiği sonucuna
ulaĢılmıĢtır (Yarg. 22. HD., 21.03.2014 tarih, 2014/6223 Esas, 2014/6922 Karar sayılı Karar ) (UYAP);
“…Özellikle davacılardan bir hafta önce aynı gerekçelerle iĢ sözleĢmesi feshedilen sendika üyesi iĢçilerin iĢ
sözleĢmelerinin sendikal nedenle feshedildiğinin kesinleĢmiĢ yargı kararlarıyla sabit olduğu, sendikal
örgütlenmede aktif rol oynayan sendika üyesi iĢçilerin iĢ sözleĢmelerinin feshedilmesi neticesinde iĢyerinde
sendikal örgütlenmenin durduğu dikkate alındığında ve olayların geliĢimi bütün olarak değerlendirildiğinde;
davacının iĢ sözleĢmesinin sendikal nedenle feshedildiği sonucuna ulaĢılmıĢtır. Mahkemece sendikal nedenle
feshin yapıldığının kabul edilmemesi hatalıdır (Yarg. 22. HD., 02.04.2013 tarih, 2013/3932 Esas,
2013/7199Karar sayılı Karar)(UYAP)
830
“…Davacının iĢ sözleĢmesinin feshedildiği tarih itibariyle sendika üyeliği için baĢvurduğu anlaĢılmakla
bu durumda davacının iĢ sözleĢmesinin sendikal sebeble feshededildiğinin kabulü gerekmektedir (Yarg.
22.HD., 11.03.2014 tarih, 2014/5270 Esas, 2014/5560 Karar sayılı Karar) (UYAP) Aynı yönde; Yarg. 9.
HD., 27.02.2014 tarih, 2011/53638 Esas, 2014/6340 Karar sayılı, 02.06.2008 tarih, 2007/21774 Esas,
2008/13452 Karar sayılı, 17.02.2009 tarih, 2009/26423 Esas, 2009/35694 Karar sayılı Kararlar (Ocak, a.g.e,
s. 1264-1267)
289
yargılamanın uzaması ise Uluslararası ÇalıĢma Örgütü’nün bünyesinde faaliyet
gösteren Sendikal Özgürlükler Komitesi raporlarında hak ihlali olarak kabul
edilmektedir. Nitekim Sendikal Özgürlükler Komitesinin 2006 yılı raporunda yer
verilen;831 ondört ay süren bir davada, iĢlemlerdeki usulsüz gecikmenin yargı
makamlarının davaya bakmaması olarak değerlendirilmemesi için buna vurgu
yapılarak usulsüz gecikme nedeniyle davacı iĢçilerin eski durumlarına iade
edilmesinin haklı olduğunun açıklanması komite tarafından önerilmiĢtir.832
ĠĢçi tarafından sendikal fesih karinesinin iĢletilmesini sağlayacak olay ve
durumların ispatı her türlü delille yapılabilir. 833 Nitekim burada iĢverenin gerçek
iradesinin ortaya konulması söz konusudur. Bu itibarla iĢçi tarafından dayanılan
vakıaların ispatı için; iĢyeri kayıtları, SGK kayıtları, sendika kayıtları, iĢ müfettiĢi
raporları, sendikal özgürlüklerin ihlaline iliĢkin ceza dava ve soruĢturmaları, tanık
beyanları, keĢif, bilirkiĢi raporu delil olarak gösterilebilecektir. Ayrıca belirtmek
gerekir ki iĢ sözleĢmesinin feshinde sendikal nedenin somut olayın özelliğine göre
tanık beyanlarıyla da ispatlanabilmesi mümkündür. Ancak tanık delili takdiri delil
niteliğinde olduğundan, tanık ifadelerinin inandırıcılığı üzerinde durulmalı ve
menfaat birlikteliği içinde birbirleri lehlerine tanıklılık yapanların ifadelerine
Ģüpheyle bakılmalıdır (6100 sayılı HMK md. 255/1.f). Yoksa sendikal nedenin
tanıkla ispat edilemeyeceğine iliĢkin ilkesel bir yaklaĢım geliĢtirilmesi yerinde bir
uygulama değildir.
Öte yandan kanun tarafından istisna edilmediğinden sendikal fesih
nedeniyle iĢçi tarafından açılabilecek davalarda, medeni usul hukukuna hâkim
olan taraflarca hazırlama ilkesi uygulanmaktadır. Bu ilke uyarınca hâkim kanunda
öngörülen istisnalar dıĢında, iki taraftan birinin söylemediği Ģeyi veya vakıaları
kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranıĢlarda dahi
bulunamaz (6100 sayılı HMK md. 25/1.f). Ayrıca kanunla belirtilen durumlar
831
Ġnternet: Freedom of Association: Digest of decisions and principles of the Freedom of Association
Committee of the Governing Body of the ILO Geneva, International Labour Office, Fifth (revised) edition,
2006, Web: http://www.ilo.org/global/docs/WCMS_090632/lang--en/index.htm, 01 Temmuz 2015’ de
alınmıĢtır.
832
Bkz. 323rd Report, Case No. 2059, para. 476.
833
ĠĢçi tarafından iĢverenin gerçek fesih nedenini her türlü delille ispatlanabileceği yönünde bkz. Süzek, ĠĢ
Hukuku, 659; Esener/Bozkurt Gümrükçüoğlu, a.g.e., 180; Narmanlıoğlu, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri, 169; Kar, a.g.e.,
931 vd;
290
dıĢında, kendiliğinden delil de toplayamaz (md. 25/2.f). Ancak Yargıtay tarafından
sendikal fehin tespiti bakımından özellikle araĢtırmaya yönelik verilen kararlarda
taraflarca hazırlama ilkesine tam olarak riayet edildiği söylenemez. 834 Buna ek
olarak hâkiminin davayı aydınlatma ödevinin düzenlendiği 6100 sayılı HMK’nın 31.
maddesi taraflarca getirilmeyen bir delilin mahkemece getirilmesinin gerekçesini
oluĢturamaz. Söz konusu hüküm, hâkimin uyuĢmazlığın aydınlatılmasının zorunlu
kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çeliĢkili gördüğü
hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabileceği, soru sorabileceği ve
taraflardan delil göstermelerini isteyebileceğine dairdir. Yoksa mahkemece
taraflarca
bildirilmeyen
bir
delilin
resen
toplanması
bu
kapsamda
yer
almamaktadır.
ĠĢveren tarafından fesih nedeninin ispat edilememesi ve iĢçi tarafından
sendikal fesih karinesinin devreye sokulması durumunda iĢveren tarafından feshin
sendikal nedenle yapılmadığının ispatlanabileceği kabul edilmekle birlikte iĢveren
tarafından dayanılan fesih nedeni de ispatlanamadığından artık iĢverenin
yapabileceği sendikal fesih karinesini devreye sokan olay ve durumların mevcut
olmadığına iliĢkin hâkime kanaat getirmek olabilecektir.
Bununla birlikte iĢveren tarafından fesih nedeni ispatlanmıĢ ve iĢçi
tarafından da sendikal fesih karinesi devreye sokulmuĢ ise, iĢverenin feshin
sendikal
nedenle
yapılmadığını
ispatlayıp
ispatlayamayacağı
üzerinde
durulmalıdır. Burada önem arz eden husus feshin hangi amaç ve gerekçeyle
yapıldığıdır. Burada iĢveren tarafından sadece görünürdeki nedenin mevcut
olduğu
kanıtlanmıĢtır.
Ancak
iĢçi
tarafından
sendikal
fesih
karinesine
dayanıldığında artık feshin sendikal nedenle yapıldığı konusunda bir kabul ortaya
çıkmaktadır. Bu durumda iĢverenin, fesihte gerçek nedenin sendikal neden
olmayıp, savunmasını dayandırdığı ve ispat faaliyetine giriĢtiği neden olduğunu
834
“…Mahkemece feshin yapıldığı dönemde sendikaya üye olmayıp, iĢ sözleĢmesi feshedilen iĢçilerin
bulunup bulunmadığı, sendikaya üye olan ve davalı iĢ yerinde çalıĢan toplam iĢçi sayısı ve üyelik tarihleri,
sendika üyeliğinden istifa etmesine karĢın iĢ akdi sonlandırılan iĢçilerin olup olmadığı, sendikalı olup iĢ
sözleĢmeleri feshedilen iĢçilerin yerlerine yeni iĢçi alınıp alınmadığı ve yetki prosedürünün baĢlatılıp
baĢlatılmadığı hususları araĢtırılmamıĢtır. Mahkemece yukarıdaki ilkeler doğrultusunda; araĢtırma
yapılmadan sendikal tazminat talebinin kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiĢtir.” (Yarg.
9.HD., 14.01.2015 tarih, 2014/30201 Esas, 2015/498 Karar sayılı Karar (UYAP)
291
kanıtlaması gerekecektir. Dolayısıyla iĢveren tarafından öncelikle sendikal fesih
karinesi çürütülmelidir. Örneğin iĢveren tarafından iĢçinin iĢyerinde olumsuzluklara
neden olacak Ģekilde sık rapor aldığı ispat edilmiĢ olsun. ĠĢçi tarafından sendikal
fesih karinesi devreye sokulduğunda, artık iĢverenin sendikal fesih karinesini
çürüterek feshin sendikal nedenle değil de savunmasını dayandırdığı nedenle
yapıldığını ispat etmesi gerekecektir. Aksi halde davalı iĢverenin davayı
kaybetmesi söz konusu olacaktır.
2.7.2.3.2.3. Sendikal Nedenin ĠĢçi Tarafından Ġspat Edilmemesi
Sendikal fesih iddiasıyla dava açan iĢçinin sendikal nedeni ispatlayamaması
durumunda sendikal feshin sonuçlarından yararlanamayacağı açıktır. Bu itibarla
davacı iĢçinin sendikal tazminat talebi reddedilecektir. Bununla birlikte sendikal
fesih nedeniyle iĢe iade davası açan iĢçinin durumu iĢverenin geçerli nedeni ispat
edip edememesine ve iĢ güvencesi kapsamında olup olmamasına göre farklılık arz
edecektir. ĠĢveren tarafından geçerli neden ispat edilememiĢse iĢ güvencesinden
yararlanan iĢçi bakımından 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 21. maddesindeki
yaptırımlar uygulanarak dava sonuçlandırılacaktır 835. Nitekim Yargıtay tarafından
bu durumda feshin geçersizliği ve davacı iĢçinin iĢine iadesine karar verilirken
iĢçinin süresi içinde iĢe baĢlamak için baĢvurmasına rağmen iĢe baĢlatılmaması
halinde iĢçinin dört aydan sekiz aya kadar ücreti tutarında iĢ güvencesi
tazminatına hükmedilmektedir836. Ancak iĢçi iĢ güvencesinden yararlanmıyorsa ve
sendikal nedeni ispatlayamamıĢsa iĢverenin geçerli nedeni ispatlayamaması
açılan iĢe iade davası bakımından sonuca etkili olmayacaktır. Bir baĢka deyiĢle
her iki durumda da davanın reddi gerekecektir. Zira 6356 sayılı Kanun’un 25.
maddesinde öngörülen iĢe iade davası sendikal fesihlere iliĢkin özel bir iĢe
davasıdır. ĠĢ güvencesinden yararlanamayan iĢçinin 6356 sayılı Kanun’un 25.
maddesinin 5. fıkrasına göre açtığı iĢe iade davasında sendikal feshin ispatı
durumunda, bu madde kapsamında bir iĢe iade prosedürü iĢletilebilir. Aksinin
kabulü ise sendikal fesih iddiasının bulunduğu bütün iĢe iade davalarında 4857
sayılı ĠĢ Kanunu’nun 18. Maddesinin uygulanmaması anlamına gelir. Bu durumda
835
836
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 950-951
Yarg. 9.HD., 26.01.2015 tarih, 2014/32485 Esas, 2015/2022 Karar sayılı Karar) (UYAP)
292
iĢ güvencesine iliĢkin koĢulların da bir anlamı kalmaz. Diğer taraftan iĢveren
tarafından geçerli neden ispat edilmemiĢ ise de dava külliyen reddedilecektir.
2.7.2.3.2.4. Sendikal Nedeni Ġspat Yükünü ĠĢçi Üzerine Bırakan
Düzenlemenin Değerlendirilmesi
Öncelikle fesih dıĢındaki sendikal ayrımcılık hallerinde ispat yükü iĢçide
olmakla birlikte iĢçinin bu konudaki ispat yükü kolaylaĢtırılmıĢ bir ispat yüküdür.
Zira iĢçi sendikal ayrımcılık yapıldığını güçlü biçimde gösteren bir durumu ortaya
koyduğunda, iĢveren davranıĢının nedenini ispat etmekle yükümlü olmaktadır
(6356 sayılı STĠSK md. 25/f.7). Oysa sendikal fesih iddiasıyla açılacak davada
sendikal nedeni ispat yükü iĢçi üzerine bırakılmıĢtır (md. 25/f.6). Daha ağır
nitelikteki sendikal fesih için ispat yükünün iĢçinin üzerine bırakılması ve fesih
dıĢındaki diğer sendikal ayrımcılık hallerinde olduğu gibi ispat yükünün
hafifletilmemesi
orantısız
ve
isabetsiz837
olduğu
gibi
sendika
özgürlüğü
güvencesini de zayıflatacak niteliktedir.838
Diğer taraftan iĢverenin ayrım yasağı kapsamında açılacak davalarda da
ispat yükü iĢçiye bırakılmıĢ olmakla birlikte, iĢçinin bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü
bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyması durumunda, iĢverenin böyle bir
ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olduğu düzenlenerek sendikal
fesih dıĢındaki diğer sendikal ayrımcılık hallerinde olduğu gibi ispat kolaylığı
sağlanmıĢtır. Ancak aynı ispat kolaylığının özel bir tür ayrımcılık olan sendikal
fesih için öngörülmemesi tutarsızdır
Kanaatimizce Yargıtay kararları ıĢığında oluĢturulan sendikal fesih karinesi
kanuni temele sahip olmadığından sendikal feshe karĢı ispat yönünden iĢçiye
yeterli güvence oluĢturmaktan uzaktır. Bu noktada sendikal fesih karinesi
kapsamında Yargıtay tarafından araĢtırılması istenilen hususlara iliĢkin özellikle
usul hukuku yönünden yapılabilecek eleĢtiriler de göz ardı edilmemelidir. Öğretide
bir görüĢ,
837
838
ĠĢ Kanunu’nun 5. maddesi ile Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi
Süzek , ĠĢ Hukuku, 659; Özkaraca, Sendikal Güvenceler 210
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., s. 951;
293
Kanunu’nun 25. maddesinin 7. fıkrasında yer alan ispat kolaylığının sendikal
nedenle fesih iddiasıyla açılacak davalarda iĢçilere de tanınıp uygulanması
gerekeceğini ifade etmekte ise de839 düĢüncemize göre sendikal nedenle fesih
iddiasıyla açılacak davalarda ispat yükü kanunda açıkça düzenlendiğinden söz
konusu
hükümlerin
bu
konuda
boĢluk
bulunmaması
nedeniyle
kıyasen
uygulanması mümkün değildir. Bu itibarla gerek sendika özgürlüğü bağlamında
iĢçilere etkin bir güvence oluĢturulması, gerekse ispat yüküne iliĢkin yukarıda
değinilen hükümler arasındaki orantısızlık ve tutarsızlığın giderilerek uyumun
sağlanması bakımından kanuni değiĢiklik yapılarak 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 5.
maddesinin 7. fıkrası ile 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi
Kanunu’nun 25. maddesinin 7. fıkrasında öngörülen ispat kolaylığının iĢçiye de
tanınması gerektiği değerlendirilmektedir. 840
2.7.3.
Sendikal Feshin Hukuki Sonuçları
6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 4. fıkrasında, “ĠĢverenin yukarıdaki
fıkralara aykırı hareket etmesi hâlinde iĢçinin bir yıllık ücret tutarından az olmamak
üzere sendikal tazminata hükmedilir.” denilmiĢtir. Söz konusu fıkranın yollamada
bulunduğu fıkralara göre ise; iĢe almada, iĢ sözleĢmesinin uygulanmasında ve iĢ
sözleĢmesinin sona ermesinde sendika üyeliği ya da sendikal faaliyetler nedeniyle
iĢçiler arasında ayrım yapılamayacağı ve iĢ sözleĢmelerinin sona erdirilemeyeceği
hüküm altına alınmıĢtır. Bu itibarla sendikal nedenle iĢ sözleĢmesinin feshedilmesi
durumunda iĢçinin söz konusu hükme dayanarak sendikal tazminat talep
edebilmesi mümkündür.
Diğer taraftan aynı maddenin 5. fıkrasında, “Sendikal bir nedenle iĢ
sözleĢmesinin feshi hâlinde iĢçi, 4857 sayılı Kanunun 20 ve 21 inci madde
hükümlerine göre dava açma hakkına sahiptir. ĠĢ sözleĢmesinin sendikal nedenle
feshedildiğinin tespit edilmesi hâlinde, 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesine
839
Okur, Sendika Özgürlüğünün Güvencesi 160-161; Akyiğit, Sendika Üyeliği ve Güvencesi, 84 Kanunda
açık düzenleme olmasa da aynı sonuca sendikal fesih karinesi ile ulaĢılacağı yönünde; bkz. Süzek, ĠĢ
Hukuku, 659-660;
840
BaĢkan’ a göre ispat yükünün iĢverene bırakılması ya da yumuĢatılması gerekmektedir. Buna göre iĢçi
sendikal ayrımcılık yapıldığını gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, iĢveren davranıĢının nedenini ispat
etmelidir (BaĢkan, Sendikal Nedenle Fesih, 214)
294
göre iĢçinin baĢvurusu, iĢverenin iĢe baĢlatması veya baĢlatmaması Ģartına bağlı
olmaksızın sendikal tazminata karar verilir. Ancak iĢçinin iĢe baĢlatılmaması
hâlinde, ayrıca 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen
tazminata hükmedilmez. ĠĢçinin 4857 sayılı Kanunun yukarıdaki hükümlerine göre
dava açmaması ayrıca sendikal tazminat talebini engellemez” hükmüne yer
verilmiĢtir. Bu düzenlemeyle de sendikal feshe maruz kalan iĢçinin iĢe iade davası
açabileceği gibi doğrudan sendikal tazminat talep edebileceği, iĢe iade davası
açması durumunda ise sendikal feshin tespitiyle birlikte 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun
18,19,20 ve 21. maddelerinde düzenlenen iĢ güvencesi sisteminden farklı olarak
iĢe baĢlatılmak için iĢverene baĢvuru ile iĢverenin iĢe baĢlatması ya da
baĢlatmamasından bağımsız olarak sendikal tazminata hak kazanacağı hüküm
altına alınmıĢtır.
Görüldüğü gibi 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 4. fıkrası ve 5.
fıkrasındaki düzenlemeler ile iĢ sözleĢmesinin sendikal nedenle feshedilmesinin
yaptırımının sendikal tazminat olarak belirlendiği anlaĢılmaktadır. Mülga 2821
sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesinde de sendikal feshin yaptırımı
sendikal tazminat olarak belirlenmiĢti. Ancak 6356 sayılı Kanun’ dan farklı olarak iĢ
güvencesinden yararlanan iĢçilerin iĢe iade davası açmaksızın sendikal tazminat
talep edebilmeleri mümkün değildi. Ayrıca iĢe iade sonrası süreçte iĢçinin süresi
içinde iĢe baĢlatılmak için baĢvurmaması ya da baĢvurusunda samimi olmaması
veya iĢverenin iĢçiyi iĢe baĢlatması durumunda iĢçi sendikal tazminata hak
kazanamamaktaydı. Bu bakımdan 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesi ile getirilen
düzenlemelerin sendika özgürlüğünün etkin korunmasında ve sendika üyeliğine
güvence sağlanmasında öncekine nazaran daha elveriĢli olduğu söylenebilir.
6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 4. fıkrası ve 5. fıkrasının kanunlaĢma
sürecinde geçirdiği değiĢiklikler841 ve en son Anayasa Mahkemesi’nin 22.10.2014
tarih ve 2013/1 Esas sayılı iptal kararıyla oluĢan hukuki durum karĢısında sendikal
feshin hukuki sonuçlarının iĢ güvencesi kapsamında olan ve olmayan iĢçiler
bakımından ayrı ayrı incelenmesinde yarar görmekteyiz. Zira özellikle kazanılmıĢ
hakların ihlal edilmemesi amacıyla getirilen Anayasanın 153. maddesinin 5.
841
Ayrıntılı bilgi için bkz. I. Genel Olarak Sendika Üyeliğinin Güvencesi, s.1-8
295
fıkrasına göre Anayasa Mahkemesi tarafından verilen iptal kararları geriye
yürümemektedir842. ġu halde iptal tarihine kadar 6356 sayılı Kanun’un 25.
maddesinin 4. ve 5. fıkralarının kanunlaĢtığı Ģekliyle ele alınması ve Yargıtay’ın bu
dönemde verdiği kararlar ile öğretideki görüĢlerin irdelenmesi, uyuĢmazlığın söz
konusu döneme iliĢkin olması halinde uygulamanın değerlendirilmesi bakımından
önemlidir. Ayrıca hukuki geliĢim bakımından da o dönemde ileri sürülen görüĢlerin,
verilen kararların ortaya konulmasının yerinde olacağını düĢünmekteyiz.
2.7.3.1. ĠĢ Güvencesi Kapsamındaki ĠĢçiler Bakımından
ĠĢ güvencesi, iĢverenin iĢ sözleĢmesini geçerli nedenle feshedileceğinin
düzenlendiği ve bu Ģekilde iĢverenin fesih hakkının sınırlandırılarak keyfi olarak
iĢten çıkarmalara karĢı iĢçiye belirli ölçüde koruma sağlandığı bir iĢ hukuku
kurumudur843. ĠĢ güvencesi kurumu 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 18 ila 21. maddeleri
arasında düzenlenmektedir. Buna göre, otuz veya daha fazla iĢçi çalıĢtıran
iĢyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan iĢçinin belirsiz süreli iĢ sözleĢmesini
fesheden iĢveren, iĢçinin yeterliliğinden veya davranıĢlarından ya da iĢletmenin,
iĢyerinin veya iĢin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak
zorundadır (md. 18/f.1).
Görüldüğü gibi iĢ güvencesinin kapsamındaki iĢyerleri otuz veya daha fazla
iĢçi çalıĢtırılan iĢyerleridir. ĠĢ güvencesi kapsamındaki iĢçiler ise altı ay veya daha
fazla kıdemi olan belirsiz süreli iĢ sözleĢmesiyle çalıĢan iĢçilerdir. Bununla birlikte
18. maddenin 1. fıkrasına 10.09.2014 tarihinde 6552 sayılı Kanun’un 2.
maddesiyle eklenen cümle uyarınca yer altında çalıĢan iĢçiler bakımından kıdem
süresi koĢulu aranmayacaktır. Hükümde belirtilmemekle birlikte iĢ güvencesi
hükümlerinden yararlanabilmek için öncelikle ĠĢ Kanunu’na tabi iĢçi olmanın
gerekeceği açıktır. Ancak Basın ĠĢ Kanunu’na tabi olarak çalıĢan iĢçiler de yapılan
yollama uyarınca iĢ güvencesi hükümlerinden yararlanacaklarından gazeteciler de
bu kapsamda değerlendirilmelidir (5953 sayılı Kanun md. 6/ f. 10). Deniz ĠĢ
Kanunu ya da Borçlar Kanunu’na tabi iĢçiler mevcut kanuni düzenlemeler
842
Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının geriye yürümezliği kuralının istisnaları bakımından bkz. Bilge,
N.,,(1990) Anayasa Mahkemesinin Ġptal Kararlarının Geriye Yürümezliği Sorunu, Ankara Barosu Dergisi,
3., 361 vd.
843
Kaplan-Senyen (Aktay/Arıcı/Kaplan-Senyen), a.g.e.,185; Manav, Geçersiz Fesih., 6
296
karĢısında iĢ güvencesinden yararlanamamaktadırlar. Ayrıca iĢ güvencesinden
yararlanmaya iliĢkin diğer koĢulları taĢısalar da iĢletmenin bütününü sevk ve idare
eden iĢveren vekili ve yardımcıları ile iĢyerinin bütününü sevk ve idare eden ve
iĢçiyi iĢe alma ve iĢten çıkarma yetkisi bulunan iĢveren vekilleri iĢ güvencesi
kapsamı dıĢında tutulmuĢlardır (md. 18/f.5).
Mülga 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesinde iĢ güvencesi
kapsamında olan iĢçiler ile iĢ güvencesi kapsamında olmayan iĢçiler bakımından
sendikal feshin sonuçları farklı düzenlenmiĢti. Maddenin 6. fıkrasında, “…Sendika
üyeliği veya sendikal faaliyetlerden dolayı hizmet akdinin feshi halinde ise, ĠĢ
Kanununun 18, 19, 20 ve 21 inci madde hükümleri uygulanır. Ancak, ĠĢ
Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ödenecek tazminat iĢçinin
bir yıllık ücret tutarından az olamaz…” denilerek sendikal feshe maruz kalan iĢ
güvencesi kapsamındaki iĢçinin sadece iĢe iade davası açabileceği belirtilmiĢti.
Ancak sendikal feshin tespiti halinde iĢ güvencesi tazminatı tutarının iĢçinin bir
yıllık
ücretinden
az
olamayacağı
hükme
bağlanmıĢtı.
Bu
dönemde
iĢ
güvencesinden yararlanan iĢçilerin doğrudan sendikal tazminat talebiyle dava
açamayacağı kabul ediliyordu.844 Maddenin 7. fıkrasında ise iĢ güvencesi
kapsamında yer almayan iĢçilerin durumu düzenlenmiĢti. Hükümde “854 sayılı
Deniz ĠĢ Kanunu, 5953 sayılı Basın Mesleğinde ÇalıĢanlarla ÇalıĢtıranlar
Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun ile 818 sayılı Borçlar
Kanununa tâbi olan iĢçiler ve tarımdan sayılan iĢlerde çalıĢanlar ile ĠĢ Kanununun
18 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, aynı Kanunun 13/A, 13/B, 13/C, 13/D
ve 13/E maddelerinin uygulanma alanı dıĢında kalan iĢçinin sendika üyeliği veya
sendikal faaliyetlerden dolayı hizmet akdinin feshi iddiası ile açacağı davada, ispat
yükümlülüğü iĢverende olmak üzere 5521 sayılı ĠĢ Mahkemeleri Kanununun genel
hükümleri uygulanır.” denildikten sonra bu iĢçilerin, sendikal fesih nedeniyle
açacakları davalarda, iĢçiye ödenecek tazminat miktarı için, altıncı fıkra hükmünün
esas alınacağı belirtilerek, iĢ güvencesi kapsamında olmayan iĢçiler yönünden
sendikal feshin tespiti halinde, iĢçiye en az bir yıllık ücreti tutarında sendikal
tazminat ödenmesinin kanuni dayanağı oluĢturulmuĢtu.
844
Yarg. 9.HD., 06.06.2006 tarih, 2006/11392 Esas, 2006/16355 Karar sayılı Karar, Yarg. 9. HD.,
25.02.2008, 2008/14143 Esas, 2008/6557 Karar sayılı Karar (Özcan, a.g.e., 695-709 arası)
297
Buna karĢılık 6356 sayılı Kanun’un düzenlenmesi itibariyle iĢ güvencesi
kapsamındaki iĢçinin iĢ sözleĢmesinin sendikal nedenle feshedilmesi durumunda
iĢçinin önünde iki ihtimal bulunmaktadır845. Buna göre; iĢçi iĢe iade davası
açabileceği gibi doğrudan sendikal tazminat da talep edebilecektir. Nitekim
Kanun’ da bu husus, “Sendikal bir nedenle iĢ sözleĢmesinin feshi hâlinde iĢçi,
4857 sayılı Kanunun 20 ve 21 inci madde hükümlerine göre dava açma hakkına
sahiptir” denildikten sonra “ĠĢçinin 4857 sayılı Kanunun yukarıdaki hükümlerine
göre dava açmaması ayrıca sendikal tazminat talebini engellemez” hükmüne yer
verilerek açıklanmıĢtır. Bu itibarla iĢ güvencesinden yararlanan iĢçilerin sendikal
feshe karĢı korunması bakımından Kanun’un 25. maddesinin 5. fıkrasında iĢe iade
davası ve sendikal tazminatı konu alan eda davası olmak üzere iki farklı dava
türünün düzenlendiği görülmektedir.846 Öğretide bir görüĢe göre iĢ güvencesinden
yararlanan iĢçinin önce iĢ güvencesini iĢletip iĢe iade davası açtıktan sonra
talepler birbiri ile çeliĢtiğinden artık bundan dönüp sendikal tazminat davası
açamaması gerekir.847 Kanaatimizce bu durumda dava dilekçesinin 6100 sayılı
HMK’nın 176. maddesi uyarınca tamamen ıslah edilerek iĢe iade davasının
doğrudan sendikal tazminat alacağı davasına çevrilebilmesi mümkündür. Nitekim
burada her iki davanın temeli de aynı olup iĢ sözleĢmesinin sendikal feshinin
tespitidir. Bu noktada Yargıtay’ın da özellikle belirli süreli iĢ sözleĢmelerinin
geçersiz feshedildiği iddiasıyla açılan iĢe iade davalarının tamamen ıslah yoluyla
bakiye süre ücreti alacağı davasına çevrilmesini hukuka uygun bulduğunu
belirtmek gerekir.848
845
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 1082; Süzek, ĠĢ Hukuku, 654; Astarlı, Sendikal Güvenceler,.164;
ĠĢçinin bu durumda seçimlik hakkı olduğu yönünde bkz. Okur, Sendika Özgürlüğünün Güvencesi. 157
846
ġahlanan, Sendikalara ĠliĢkin Hükümler, s. 43; Aynı yazar, Sendikalar Hukukunda 6356 sayılı Kanunla
Yapılan Düzenlemeler, ĠĢ Hukukunda Yapılan Son DeğiĢiklikler Semineri, 20-21 ġubat 2013 BaĢkent
Öğretmenevi, Ankara, Kamu-ĠĢ, s. 54; Süzek, ĠĢ Hukuku, 549; Aynı yönde Bozkurt Gümrükçüoğlu,
Sendikal Güvenceler, 190;
847
Akyiğit, Sendika Üyeliği ve Güvencesi, 86
848
“Davacı önce iĢe iade davası açmıĢ, bilirkiĢi raporunda sözleĢmenin belirli süreli olduğunun belirtilmesi
üzerine davasını tamamen ıslah ederek bakiye süre ücretine dönüĢtürmüĢtür. Somut olayda davacının pilot
olduğu ve THK Ġstanbul UçuĢ Okulu Müdürlüğünde 05/08/2010-31/07/2011 tarihleri arasında çalıĢmak üzere
yazılı belirli süreli iĢ sözleĢmesi imzaladığı görülmektedir. Davacının yaptığı iĢ dikkate alındığında belirli
süreli iĢ sözleĢmesi yapılmasının koĢullarının bulunmadığı açık olduğu gibi davacının 5580 sayılı Kanun
kapsamında yer alıp almadığı tartıĢmasına girmeksizin mahkemenin gerekçesine dayanak kabul ettiği 5580
sayılı Kanun’ da öngörülen prosedürlere de uyulmaksızın söz konusu sözleĢmenin yapıldığı anlaĢılmaktadır.
ġu halde davacının belirsiz süreli iĢ sözleĢmesi ile çalıĢtığı açık olup, davacının bakiye süre ücretine hak
kazanması mümkün değildir. Bu itibarla davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi
isabetsizdir. (Yarg. 22. HD., 2014/17527 Esas 23476 Karar sayılı Kararı (UYAP)
298
2.7.3.1.1. Feshin Sendikal Nedenle Yapıldığının Tespiti ve Sendikal
Tazminat
ĠĢveren tarafından iĢçinin iĢ sözleĢmesinin sendikal nedenle feshi
durumunda kanunda öngörülen sonuç sendikal tazminattır849. 6356 sayılı
Kanun’un 25. maddesinin 5. fıkrasında, “ĠĢçinin 4857 sayılı Kanunun yukarıdaki
hükümlerine göre dava açmaması ayrıca sendikal tazminat talebini engellemez”
denilerek sendikal feshe maruz kalan iĢ güvencesi kapsamındaki iĢçilerin iĢe iade
davasından bağımsız olarak sendikal tazminat talep edebilmelerinin yolu
açılmıĢtır. Bu Ģekilde 2821 sayılı Kanun zamanında olduğu gibi iĢçinin bir aylık hak
düĢürücü süre içinde dava aç(a)madığı için sendikal ayrımcılığın yaptırımsız
kalması tehlikesi artık söz konusu olmayacaktır 850. Yine söz konusu düzenlemeyle
2821 sayılı Kanun zamanındaki iĢ güvencesinden yararlanmayan iĢçilerin bir aylık
hak düĢürücü süreye tabi olmaksızın genel zamanaĢımı süresi içinde sendikal
tazminat talebiyle dava açabilmelerine karĢın iĢ güvencesinden yararlanan iĢçilerin
bir aylık hak düĢürücü süre içinde sadece iĢe iade davası açabilmeleri Ģeklindeki
eĢitlik ilkesine aykırı olan ayrım da terk edilmiĢ olacaktır851. Bu düzenleme ile
iĢçilere sendikal feshe karĢı daha etkin bir koruma sağlandığı ve düzenlemenin
Uluslararası ÇalıĢma Örgütünün 87 ve 98 sayılı SözleĢmeleri ile Avrupa Sosyal
ġartı’na daha uygun olduğu, sendikal güvenceler açısından önceki düzenlemeye
göre bir ilerleme oluĢturduğu açıktır.852
6356 sayılı Kanunla birlikte artık sendikal fesih nedeniyle iĢ sözleĢmesi
feshedilen ancak iĢe de dönmek istemeyen iĢçi doğrudan sendikal tazminat talep
edebilecektir. Bu Ģekilde açılacak dava bir eda davası niteliğinde olup,
mahkemece sendikal feshin tespit edilmesi durumunda sendikal tazminata
hükmedilecektir. Burada kurulacak hükmün bir tahsil hükmü olduğu ve miktar
olarak sendikal tazminatın belirlenmesi gerektiği ise Ģüphesizdir. 853 Öte yandan
849
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 1082; Astarlı Sendikal Güvenceler,.164
Özkaraca, Sendikal Güvenceler 208-209; BaĢkan, Sendikal Nedenle Fesih, 191
851
Akyiğit, Sendika Üyeliği ve Güvencesi, 80; Bakırcı, K.,, (2006) ĠĢ Güvencesi Kapsamındaki ĠĢçilerin
Doğrudan Tazminat Hakları ve Kötüniyet veya Sendikal Tazminat ile Ayrımcılık Tazminatı ĠliĢksi, Sicil ĠĢ
Hukuku Dergisi,.2. 121; Yine ayrımın gereksiz olduğu yönünde, bkz. Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 199
852
Okur, Sendika Özgürlüğünün Güvencesi 157
853
ġahlanan, Sendikalara ĠliĢkin Hükümler, 45; Süzek, ĠĢ Hukuku, 656; Bozkurt Gümrükçüoğlu, Sendikal
Güvenceler,.192
850
299
iĢe iade davası yerine doğrudan sendikal tazminat davası açma yolunu tercih eden
iĢçi boĢta geçen süre ücretinden mahrum kalacaktır.854
2.7.3.1.2. ĠĢe Ġade Davası, Feshin Geçersizliği ve ĠĢçinin ĠĢe Ġadesi
ĠĢ sözleĢmesi sendikal fesihle sona erdirilen iĢçiye sağlanacak en önemli
güvence iĢe iade edilmektir. ĠĢ güvencesinden yararlanan iĢçi açısından bu
teminat 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 18, 19, 20 ve 21. maddelerinde genel olarak
sağlanmıĢ bulunmaktadır. Bu noktada 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 5.
fıkrasında yer alan sendikal feshe karĢı iĢe iade davası açma imkanı iĢ
güvencesinden yararlanan iĢçiler bakımından bir yenilik oluĢturmamaktadır.
Bununla birlikte düzenlemede yer alan bir takım hükümler sendikal feshe karĢı
korumayı artırıcı nitelikte olup, devletimizin uluslararası sözleĢmelerle altına girdiği
taahhütlerin yerine getirilmesi bakımından nispeten önemlidir. Ayrıca bu hükümler
Uluslararası
ÇalıĢma
Örgütü
Sendikal
Özgürlükler
Komitesi’nin
sendikal
ayrımcılığa uygulanacak yaptırımların caydırıcı olması gerektiği yönündeki
kararlarına855 uygunluk yönünden de önem arz etmektedir.
Bilindiği üzere iĢ güvencesi sisteminde; iĢçinin kesinleĢen feshin kendisine
tebliğinden itibaren on iĢ günü içinde iĢe baĢlatılmak üzere iĢverene baĢvurması
Ģarttır (4857 sayılı ĠĢ K. md. 21/f.4). Kanunda öngörülen bu süre hak düĢürücü
nitelike olup, iĢçinin süresi içinde iĢe baĢlatılmak üzere baĢvurmaması durumunda
geçersizliğine karar verilen fesih geçerli hale gelir.856 Diğer taraftan iĢçinin süresi
içinde iĢe baĢlatılmak üzere iĢverene baĢvurması durumunda iĢverenin de bir ay
içinde iĢçiyi eski iĢinde baĢlatması gerekmektedir (md. 21/f.1) ĠĢçinin süresi içinde
baĢvurmasına rağmen iĢverence iĢe baĢlatılmaması yeni bir fesih olup,857 iĢveren
iĢ güvencesi tazminatı ile feshe bağlı diğer taleplerden sorumludur. Görüldüğü gibi
854
ġahlanan, Sendikalar Hukukunda 6356 sayılı Kanunla Yapılan Düzenlemeler, 54
Bkz. 1996 Digest, para. 697; 300th Report, Case No. 1799, para. 209; 329th Report, Case No. 2172, para.
351, and Case No. 2068, para. 436; 334th Report, Case No. 2222, para. 210; and 335th Report, Case No.
2265, para. 1347; Aynı yönde bkz. the 1996 Digest, para. 737; 307th Report, Case No. 1877, para. 403; and
330th Report, Case No. 2229, para. 950
856
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e.,1060
857
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e.,1064 Aksi yönde ÇĠL, ĠĢçinin ĠĢe BaĢlatılmamasının Fesih Olarak
Değerlendirilmesi Sorunu, 77 vd
855
300
bu sistemde mutlak bir iĢe iade söz konusu değildir 858. ĠĢveren iĢ güvencesi
tazminatını ödemeyi göze alarak iĢçiyi iĢe baĢlatmaktan imtina edebilir.859 Ayrıca
ĠĢçinin iĢ güvencesi tazminatına hak kazanabilmesi için süresi içinde iĢe
baĢlatılmak üzere iĢverene baĢvurması ve iĢverence iĢe baĢlatılmaması
zorunludur.860
Ancak iĢ güvencesi kapsamında olup da iĢ sözleĢmeleri sendikal nedenle
feshedilen iĢçiler bakımından 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi
Kanunu farklı bir düzenleme getirmiĢtir. Kanun’un 25. maddesinin 5. fıkrasında,
“Sendikal bir nedenle iĢ sözleĢmesinin feshi hâlinde iĢçi, 4857 sayılı Kanunun 20
ve 21 inci madde hükümlerine göre dava açma hakkına sahiptir. ĠĢ sözleĢmesinin
sendikal nedenle feshedildiğinin tespit edilmesi hâlinde, 4857 sayılı Kanunun 21
inci
maddesine
göre
iĢçinin
baĢvurusu,
iĢverenin
iĢe
baĢlatması
veya
baĢlatmaması Ģartına bağlı olmaksızın sendikal tazminata karar verilir.” denilmiĢtir.
Söz konusu düzenleme uyarınca iĢ güvencesi kapsamında yer alan iĢçinin
sendikal nedenle fesih iddiasıyla açacağı davada sendikal feshin tespit edilmesi
durumunda mahkemece sendikal tazminata hükmedilecektir. Burada sendikal
tazminatı sendikal feshin kanuni sonucudur861. ĠĢçinin sendikal tazminata hak
kazanabilmesi için iĢ sözleĢmesinin sendikal nedenle feshedilmiĢ olması yeterli
olup, ayrıca iĢe baĢlatılmak üzere iĢverene baĢvuruması ve iĢverenin iĢe
baĢlatmaması Ģart değildir. Bir diğer deyiĢle sendikal tazminat 6356 sayılı
Kanun’da Ģarta bağlanmamıĢtır.862 Getirilen düzenlemeyle sendikal tazminata hak
kazanma bakımından dava sonrası iĢe iade süreci önemsiz hale gelmiĢ ve iĢ
güvencesi tazminatıyla sendikal tazminat arasında oluĢturulan bağ koparılmıĢtır.
Bu yönü itibariyle söz konusu düzenlemenin 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun
31. maddesine nazaran 87 ve 98 sayılı Uluslararası ÇalıĢma Örgütü sözleĢmeleri
Avrupa Sosyal ġartına daha uygun olduğu ve sendikal güvenceler bakımından
daha ileri olduğu kuĢkusuzdur863. Ayrıca Sendikal Özgürlükler Komitesi’nin haksız
fesihlere karĢı sağlanan korumanın sendikal ayrımcılığa karĢı sağlanan koruma
858
Okur, Sendika Özgürlüğünün Güvencesi, 153
ĠĢerenin iĢe baĢlatma ya da tazminat ödeme hususlarında seçim hakkı olduğu yönünde bkz. Süzek, ĠĢ
Hukuku, 638-639
860
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e. 1064-1065
861
Astarlı, Sendikal Güvenceler,.164
862
Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 208
863
Okur Sendika Özgürlüğünün Güvencesi ,157-158
859
301
için
yeterli
olmayacağına
iliĢkin
kararlarına864
da
nispeten
uygunluk
göstermektedir.
Öğretide bir görüĢe göre, sendikal tazminatın iĢçinin iĢe baĢlatılması
halinde de ödenecek olması nedeniyle söz konusu düzenlemenin kanuni iĢ
güvencesi sistemiyle uyumlu olmadığı, sistemin ruhuyla bağdaĢmadığı ve iĢvereni
iĢçiyi iĢe baĢlatmamayı teĢvik eder nitelikte olduğu ileri sürülmüĢtür.865 Gerçekten
de mevcut kanuni düzenleme sosyal olarak bu sonuca neden olabilecek
niteliktedir. Ancak sendikal tazminatın iĢ güvencesi sistemi içine bağlanmasının
çok önemli sakıncaları vardır. Öncelikle sendikal feshin yaptırımsız kalma ihtimali
çok yüksektir. Sonra 87 ve 98 sayılı sözleĢmeler uyarınca sendika hak ve
özgürlüğünün temini bakımından sendika hak ve özgürlüğüne yapılacak
müdahelelere karĢı etkin bir koruma sağlanmalıdır. Bu etkin koruma ise Sendikal
Özgürlükler Komitesi’nin verdiği kararlarda olduğu gibi haksız fesih için öngörülen
korumadan daha öte ve caydırıcı nitelikte bir koruma ile gerçekleĢtirilebilir. 866
Dolayısıyla sonucu itibariyle sendikal tazminatı iĢ güvencesi sistemi içinde eritecek
bir düzenlemenin yerinde olmayacağı düĢüncesindeyiz. Bununla beraber Kanun
Koyucu tarafından Kanun’un 25. maddesinin 5. fıkrasındaki, “…Ancak iĢçinin iĢe
baĢlatılmaması hâlinde, ayrıca 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci
fıkrasında belirtilen tazminata hükmedilmez…” hükmünün kaldırılması suretiyle
kaynakları ve koĢulları farklı olan iĢ güvencesi tazminatı ile sendikal tazminatın
birlikte
istenebilmesi
mümkün
kılınarak
iĢ
güvencesi
sistemiyle
uyum
sağlanabilir.867
864
Bkz. 1996 Digest, para. 707; and, for example, 308th Report, Case No. 1934, para. 134; 310th Report,
Case No. 1773, para. 459; 316th Report, Case No. 1934, para. 211; 318th Report, Case No. 2004, para. 400;
321st Report, Case No. 1978, para. 35; 332nd Report, Case No. 2262, para. 394; 333rd Report, Case No.
2186, para. 351; 335th Report, Case No. 2265, para. 1351; 336th Report, Case No. 2336, para. 535; and
337th Report, Case No. 2262, para. 262
865
ġahlanan, Sendikalara ĠliĢkin Hükümler, s. 44; Aynı Yazar, Sendikalar Hukukunda 6356 sayılı Kanunla
Yapılan Düzenlemeler, 54, Düzenlemenin iĢçi lehine olduğunu söylemenin güç olduğu düĢüncesi için bkz.
BaĢbuğ, Toplu ĠĢ ĠliĢleri, 75
866
Bkz 1996 Digest, paras. 739, 740 and 742; and, for example, 320th Report, Case No. 2034, para. 745;
324th Report, Case No. 2035, para. 574; 330th Report, Case No. 2186, para. 372; 331st Report, Case No.
2215, para. 178; 332nd Report, Case No. 2227, para. 608; 333rd Report, Case No. 2186, para. 350; 334th
Report, Case No. 2222, para. 210, and Case No. 2215, para. 236; 335th Report, Case No. 2236, para. 967;
337th Report, Case No. 2395, para. 1200; and 338th Report, Case No. 2186, para. 53
867
Aynı yönde BaĢkan, Sendikal Nedenle Fesih. 191-192; Bozkurt Gümrükçüoğlu, Sendikal Güvenceler, 210
302
Diğer taraftan iĢ güvencesi sisteminde mahkeme veya özel hakemin feshin
geçersizliğine karar vermesi durumunda, iĢçinin iĢe baĢlatılmaması halinde
ödenecek tazminat miktarını da belirleyeceği (4857 sayılı ĠĢ K. md. 20/2), kararın
kesinleĢmesine kadar çalıĢtırılmadığı süre için iĢçiye en çok dört aya kadar
doğmuĢ bulunan ücret ve diğer hakların ödeneceği düzenlenmiĢtir (md. 20/3). Bu
hükümlerden hareket edilerek uygulamada feshin geçersizliğinin tespiti durumunda
iĢ güvencesi tazminatı ile boĢta geçen süre ücreti yönünden tahsil hükmü
kurulmayıp tespit hükmü kurulduğu görülmektedir.868 ĠĢ güvencesi sisteminde
karar tarihi itibariyle iĢ güvencesi tazminatı ile boĢta geçen süre ücretine hak
kazanılıp kazanılamayacağı belirli olmadığı gibi kararın kesinleĢme tarihi de
kestirilemeyeceğinden boĢta geçen süre ücretinin miktarı da öngörülemez.869 Bu
itibarla iĢ güvencesi tazminatı ile boĢta geçen süre ücreti hakkında tespit hükmü
kurulması yerindedir. Ancak 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 5. fıkrasındaki
düzenleme itibariyle sendikal tazminat bakımından aynı sonuca ulaĢılamayacaktır.
Zira karar tarihi itibariyle sendikal tazminatın hesaplanabilmesi için gerekli unsurlar
bilinebilecek durumdadır. Bu itibarla usul ekonomisi de dikkate alınarak sendikal
fesih iddiasıyla açılacak iĢe iade davalarında sendikal feshin tespitiyle birlikte
feshin geçersizliği ve davacı iĢçinin iĢine iadesine karar verildikten sonra sendikal
tazminat yönünden tahsil hükmü kurulmalıdır.870 Ancak Yargıtay iĢ güvencesi
sisteminde olduğu gibi tespit hükmü kurmaya devam etmektedir. 871Öğretide bir
görüĢ de sendikal tazminatın süre olarak belirlenmesinin yeterli olduğunu,
rakamsal olarak belirtilmesine gerek olmadığını belirtmiĢtir.872
868
Yarg. 9. HD., 05.12.2005 tarih, 2005/35888 Esas, 2005/38688 Karar sayılı Karar, Yarg. 22. HD.,
226.07.2011 tarih, 2011/46 Esas, 2011/245 Karar sayılı Kararlar,( Özcan, a.g.e., 535 vd.)
869
ĠĢe iade davasının tespit davası olduğu ve feshin geçersizliği ile birlikte iĢe baĢlatmama halindeki
tazminatın ve boĢta geçen süre ücretinin belirlenmesi gerektiği yönünde bkz. YILMAZ, ĠĢe Ġade Davasında
Verilen Hükmün Ġcra Takibine Konulması, 48-49
870
Süzek, ĠĢ Hukuku, 656; Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 1083;Kanunun genel iĢ güvencesi
sisteminden ayrılaması ve sendikal tazminatın her halükarda ödenecek bir tazminata dönüĢmesi nedeniyle
tahsil hükmü kurulması yönünde bkz. ġahlanan, Sendikalara ĠliĢkin Hükümler, 45-46; Özkaraca, Sendikal
Güvenceler 208; Bozkurt Gümrükçüoğlu, Sendikal Güvenceler,.192
871
“…6356 sayılı Yasanın 25. maddesi uyarınca, iĢ sözleĢmesi sendikal nedenle feshedildiğinden, iĢe
baĢlatma/ baĢlatmama Ģartı aranmaksızın her iki davalı müĢtereken ve müteselsilen sorumlu olmak kaydı ile
ödenmesi gereken tazminatın miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının
12 aylık brüt ücreti tutarında BELĠRLENMESĠNE..”,( Yarg. 7. HD., 28.10.2014 tarih, 2014/16179 Esas,
2014/19592 Karar sayılı Karar (UYAP)
872
Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 108
303
ĠĢçi, Kanun’un 25. maddesinin 5. fıkrasına göre iĢe iade davası açmıĢ ve bu
davada feshin sendikal nedene dayandığı tespit edilmiĢ ise iĢçinin sendikal
tazminata hak kazanacağı konusunda Ģüphe bulunmamaktadır. Ancak iĢe iade
davasının diğer sonuçları bakımından genel iĢ güvencesi sistemi uygulanacaktır.
Buna göre, hükümde feshin geçersizliği ve davacı iĢçinin iĢine iadesine karar
verilmeli ve boĢta geçen süre ücreti zaman dilimi olarak belirlenmelidir. Bundan
sonra iĢe iade sonrası sürece göre feshin akibeti ile buna bağlı olarak iĢçinin
talepleri belirlenebilecektir. ĠĢçi hak düĢürücü süre içinde iĢe baĢlatılmak için
baĢvurmamıĢsa daha once yapılan fesih geçerli hale geleceğinden iĢçi boĢta
geçen süre ücretine hak kazanamayacaktır873. Kaldı ki boĢta geçen süre ücretinin
muaccel olabilmesi için iĢverene baĢvuru Ģart olduğundan baĢka bir sonuca
ulaĢmak da mümkün değildir874. Davalı iĢveren geçerli feshin sonuçlarından
sorumlu tutulacaktır875. Ancak bu durum feshin sendikal nedenle yapıldığı
gerçeğini değiĢtirmeyeceğinden iĢçiye sendikal tazminat ödenmesi gerekecektir. 876
Burada feshin geçerli hale gelmesi ile fesih nedeni geçerli nedene dönüĢmemekte
ve
meĢrulaĢmamaktadır877.
Nitekim
sendikal
nedenin
geçerli
neden
oluĢturmayacağı 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 18. maddesinde açıkça belirtilmiĢtir
(md. 18/f.3.a) Bu durumda sadece iĢ sözleĢmesi sona ermekte ve geçerli bir
feshin sonuçları ortaya çıkmaktadır.
ĠĢçi tarafından hak düĢürücü süre içinde iĢe baĢlatılmak üzere baĢvurulması
durumunda boĢta geçen süre ücretine hak kazanılacaktır 878. Bu halde iĢçinin iĢe
873
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 1084; Özkaraca, Sendikal Güvenceler 208-209; Bozkurt
Gümrükçüoğlu ,Sendikal Güvenceler,. 192; Akyiğit, Sendika Üyeliği ve Güvencesi, 84; Aksi yönde “ĠĢ
Kanunu’nun 18’inci maddesinde açıkça geçerli sebep sayılamayacak hallerden arasında gösterilen sendikal
nedenin mahkemece tespiti nedeniyle sendikal tazminatın ödeneceği durumda, artık feshin geçerli
sayılabileceği düĢünülemez. Kanunu’nun 21’inci maddesinin 5’inci fıkrası çeliĢki nedeniyle dikkate
alınmamalı, bu surette doğacak boĢluktan iĢçi yararlanmalıdır. Bu sebeple baĢvuru yapılmaksızın geçen 10
iĢgününün sonunda sözleĢmenin iĢverenin haksız feshiyle sona erdiği kabul edilerek, iĢçiye bu tarihe göre
ihbar ve kıdem tazminatları ödenmelidir.Sendikal tazminatın herhalde ödendiği durumda iĢçinin baĢvuru Ģartı
anlamını yitirdiğinden, iĢçiye çalıĢtırılmadığı döneme ait dört aya kadar ücreti ile diğer haklarıda
ödenmelidir.” Öztürk, M.O., 2013, ĠĢçinin Sendika Özgürlüğünün Sendikal Nedenle Feshe KarĢı Korunması,
ÇalıĢma ve Toplum Dergisi, 3, 38, . 231-232
874
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal,, a.g.e., 1084; Astarlı, Sendikal Güvenceler,.165-166
875
Astarlı, Sendikal Güvenceler,.165
876
Astarlı, Sendikal Güvenceler,.165; Özkaraca, Sendikal Güvenceler 208-209
877
Öztürk’ e göre burada ĠĢ Kanunu’nun 18’inci maddesinde açıkça geçerli sebep sayılamayacak hallerden
arasında gösterilen sendikal nedenin mahkemece tespiti nedeniyle sendikal tazminatın ödeneceği durumda,
artık feshin geçerli sayılabileceği düĢünülemez (Öztürk, a.g.m. 231-232)
878
Bozkurt Gümrükçüoğlu, Sendikal Güvenceler, 192; Akyiğit, Sendika Üyeliği ve Güvencesi, 85
304
baĢlatılıp baĢlatılmamasına göre iĢ sözleĢmesinin devam edip etmeyeceği
belirlenecektir. ĠĢçi iĢveren tarafından iĢe baĢlatılırsa iĢ sözleĢmesi devam edecek,
eski iĢine
baĢlatılmazsa iĢe baĢlatmama tarihi itibariyle iĢçinin iĢ sözleĢmesi
feshedilmiĢ sayılacaktır879. Ancak bu feshe karĢı ikinci kez iĢ güvencesi hükümleri
iĢletilemeyeceğinden yeniden iĢe iade davası açılamamakla birlikte
880
bu fesih
iĢlemine karĢı sendikal tazminat talebiyle dava açılıp açılamayacağı üzerinde
durulmalıdır. Kanaatimizce burada kanunun belirli bir davranıĢa sonuç bağlaması
söz konusu olduğundan gerçek bir fesih yoktur. Bu nedenle de sendikal fesihten
söz edilemez. Böyle bir dava açılmıĢ ise reddi gerekmektedir.
Nihayet iĢçinin iĢe baĢlatılma baĢvurusunun Yargıtay uygulamasına göre
samimi olmaması halinde, yani iĢçinin görünürde iĢe baĢlamak üzere baĢvurması
ancak gerçek iradesinin iĢe baĢlatılmak olmayıp iĢe iadenin sonuçlarından
yararlanma
olması
durumunda,
iĢçi
değerlendirilerek sonuca gidilmektedir
881
hiç
baĢvuruda
bulunulmamıĢ
gibi
ġu halde iĢçi sendikal tazminata hak
kazanmakla birlikte geçersiz feshin sonuçlarından yararlanamayacaktır. Ancak
iĢçinin samimi iĢe baĢlatılma baĢvurusunun üzerine iĢverence iĢe baĢlatılmak
istenmesine rağmen iĢe baĢlamaktan vazgeçmesi durumunda, iĢçinin iĢe
baĢlatılmak üzere baĢvurusu üzerine geçersizliğine karar verilen fesih hükümsüz
hale geleceğinden, iĢçinin bu davranıĢının istifa olarak değerlendirilmesi
gerekmektedir.882 Bu halde iĢçinin sendikal fesih nedeniyle hak kazandığı sendikal
tazminata iliĢkin bir değiĢiklik söz konusu olmayacaktır.
2.7.3.2. ĠĢ Güvencesi Kapsamında Yer Almayan ĠĢçiler Bakımından
ĠĢ güvencesi kapsamında yer almayan iĢçilerin iĢ sözleĢmelerinin sendikal
nedenle feshedilmesi durumunda yararlanacakları hukuki koruma, 6356 sayılı
Kanun’un yasalaĢma sürecinde önemli değiĢikliklere uğramıĢtır. Öncelikle Genel
Kurul’a gelen metinde, “Sendikal nedenlerden dolayı iş sözleşmesinin feshi
879
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 1064; Süzek, ĠĢ Hukuku, 643 Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e.,
321;; Aksi yönde Çil, ĠĢçinin ĠĢe BaĢlatılmasının Fesih Olarak Değerlendirilmesi Sorunu, 77vd
880
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 1064
881
Yarg., 9.HD. 14.10.2008 gün 2008/29383 E, 2008/27243 Karar sayılı Karar (UYAP) ĠĢçinin bu durumda
davayı külliyen kaybedeceği yönünde bkz. Akyiğit, Sendika Üyeliği ve Güvencesi, s. 84
882
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 1061-1062; Aktay, ĠĢçinin Davete Rağmen ĠĢe BaĢlamamasının
Sonuçlarına ĠliĢkin Yargıtay Kararı Ġncelemesi, .107; UĢan, ĠĢe Ġade Davalarının Sonuçları, , 11; Ünlü,
ĠĢçinin ĠĢe BaĢlamaktan Vazgeçmesi, 84; Manav, Geçersiz Fesih, 408-409;
305
halinde işçi, 4857 sayılı Kanunun18’inci maddesinin birinci fıkrasındaki otuz işçi ve
altı aylık çalışma süresi koşulu aranmaksızın, 20 ve 21’inci Madde hükümlerine
göre
dava
açma
hakkına
sahiptir.
İş
sözleşmesinin
sendikal
nedenle
feshedildiğinin tespit edilmesi hâlinde, 4857 sayılı Kanunun 21’inci maddesine
göre işçinin başvurusu, işverenin işe başlatması veya başlatmaması şartına bağlı
olmaksızın sendikal tazminata karar verilir. Ancak işçinin İşe başlatılmaması
hâlinde, ayrıca 4857 sayılı Kanunun 21’inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen
tazminata hükmedilmez. İşçinin 4857 sayılı Kanunun yukarıdaki hükümlerine göre
dava açmaması Ayrıca sendikal tazminat talebini engellemez.” hükümleri yer
almaktaydı883.
Düzenlemenin, Genel kurulda verilen önergeyle884 maddenin dördüncü
fıkrasında iĢverenin ifadesinden sonra gelmek üzere fesih dıĢında ifadesinin
getirilmesi, beĢinci fıkrasının ilk cümlesinin ise, “Sendikal bir nedenle iĢ
sözleĢmesinin feshi hâlinde iĢçi, 4857 sayılı Kanunun 18, 20 ve 21 inci madde
hükümlerine göre dava açma hakkına sahiptir” Ģeklinde değiĢtirilmesi ve
kanunlaĢtırılması sağlanmıĢtır.
Düzenleme iptal davasına konu oluĢturmuĢ ve Anayasa Mahkemesi
tarafından 22.10.2014 tarihinde, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ sözleĢmesi
Kanunu’nun “Sendika özgürlüğünün güvencesi” baĢlıklı 25. maddesinin 4.
fıkrasında yer alan “fesih dıĢında” ibaresi ile 5. fıkrasında yer alan “18” ibaresinin
Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiĢtir. Ġptal kararıyla beraber iĢ
güvencesi
kapsamında
yer
almayan
iĢçilerin
sendikal fesih
karĢısındaki
güvenceleri yeniden değiĢikliğe uğramıĢtır.
883
Ġnternet: TBMM 24. Dönem 2. Yasama Sıra No: 197, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri Kanunu Tasarısı, Avrupa Birliği
Uyum Komisyonu ile Sağlık, Aile ÇalıĢma ve Sosyal ĠĢler Komisyonu Raporları, s. 110 vd. (1/567) Web:
http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem24/yil01/ss197.pdf, 1 Temmuz 2015’ de alınmıĢtır.
884
Ġnternet: Bkz. TBMM Tutanakları, 24. Dönem 3. Yasama Yılı, 7 BirleĢim 8. Oturum 11.10.2012 Web:
www.tbmm.gov.tr, 1 Temmuz 2015’ de alınmıĢtır.
306
2.7.3.2.1. Anayasa Mahkemesi’nin Ġptal Kararından Önceki Hukuki
Durum
Öncelikle Genel Kurul’a gelen tasarı; bu Ģekliyle kanunlaĢsaydı 6356 sayılı
Kanun kapsamında yer alan iĢ güvencesinden yararlansın ya da yararlanması
bütün iĢçilere 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 20 ve 21. maddelerine göre iĢe iade
davası veya doğrudan sendikal tazminat davası açma imkanı getirilmiĢ
bulunacaktı. Ayrıca sendikal tazminatında iĢe baĢvuru, iĢe baĢlatma ya da
baĢlatmama
Ģartlarına
bağlanmayarak
sendikal
feshin
sonucu
olarak
düzenlenmesiyle birlikte düzenleme olması gereken hukuka oldukça yaklaĢtırılmıĢ
ve sendika özgürlüğüne etkin bir koruma getirilmiĢ olacaktı.885
Ne var ki, Genel Kurul’ da verilen önergeyle886 birlikte düzenlemenin bu
Ģekilde kanunlaĢması neticesinde, hükmün lafzı itibariyle iĢ güvencesinden
yararlanamayan iĢçilerin iĢ sözleĢmelerinin sendikal nedenle feshedilmesi
durumunda sendikal tazminat talep edememesi ve iĢverenin bu davranıĢının
yaptırımsız kalması durumu ortaya çıkmıĢtır887. Madde bütünlüğü içinde
değerlendirme yapıldığında ise iĢ güvencesi kapsamında olmayan iĢçilerin fesih
dıĢında sendikal ayrımcılığa maruz kalmaları durumunda sendikal tazminat talep
etmeleri mümkünken en ağır sendikal ayrımcılık olan fesih halinde sendikal
tazminat isteyemeyecekleri gibi çeliĢkili ve orantısız bir görüntü oluĢmuĢtur.888
KanunlaĢan düzenlemenin Anayasa’nın 51. maddesinde düzenlenen
sendika hakkına, 10. maddesindeki eĢitlik ilkesine aykırılığı açık olduğu gibi 889; 87
sayılı UÇÖ SözleĢmesi’nin 8. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “Yasalar bu
sözleĢmeyle öngörülen güvencelere zarar verecek Ģekilde uygulanamaz” kuralına,
11. maddesinde yer alan “Üye devletlerin çalıĢan ve iĢverenlerin örgütlenme
885
Astarlı, Sendikal Güvenceler,.166
Ġnternet: Bkz. TBMM Tutanakları, 24. Dönem 3. Yasama Yılı, 7 BirleĢim 8. Oturum 11.10.2012 Web:
www.tbmm.gov.tr, 1 Temmuz 2015’ de alınmıĢtır.
887
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 947; Astarlı, Sendikal Güvenceler,.168
888
Alpagut, G., 6356 sayılı Kanunun Avrupa Konseyi AB ve ILO Normlarına Uyumu Açısından
Değerlendirilmesi, 129; Astarlı, Sendikal Güvenceler,.169
889
Sağlam F, Soyer P, (2013) ĠĢ Güvencesi Kapsamında Olmayan Bir ĠĢçinin Sendika Üyeliği Nedeniyle
ĠĢten Çıkarılması Halinde Sendikal Tazminat Talep Etme Hakkı: Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi
Kanunu’nun Bu Açıdan Anayasa’ya Aykırılığı Sorunu, Legal ĠĢ ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 10, 39,
1-24 arası
886
307
hakkını serbestçe kullanabilmeleri için gerekli ve uygun bütün önlemleri almakla
yükümlü” olduklarına dair kurala, 98 sayılı UÇÖ SözleĢmesi’nin 1. maddesinde yer
alan “ĠĢçiler çalıĢma hususunda sendika hürriyetine halel getirmeye yönelik her
türlü ayrımcı davranıĢa karĢı tam bir korumada yararlanacaktır” Ģeklindeki
düzenlemeye ve nihayet Gözden GeçirilmiĢ Avrupa Sosyal ġartı’nın 5.
maddesinde yer verilen “Akit Taraflar, çalıĢanların ve iĢverenlerin ekonomik ve
sosyal çıkarlarını korumak için yerel, ulusal ve uluslararası örgütler kurma ve bu
örgütlere üye olma özgürlüğünü sağlamak veya desteklemek amacıyla ulusal
yasanın bu özgürlüğü zedelemesini veya zedeleyici biçimde uygulanmasını
önlemeyi taahhüt ederler.” hükmüne aykırılık oluĢturduğu kuĢkusuzdur.890
Anayasa Mahkemesi tarafından iptal karar verilinceye kadar iĢ güvencesi
kapsamında
olmayan
iĢçilerin
iĢ
sözleĢmelerinin
sendikal nedenle
feshi
durumunda nasıl bir yaptırım uygulanabileceği konusunda farklı görüĢler ileri
sürülmüĢtür. Ayrıca bu dönemde Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından da yargının
bakıĢ açısını gösteren kararlar verilmiĢtir.
Öğretide bir görüĢe göre; 6356 sayılı Kanun sendikal nedenle yapılan
fesihlerde sendikal tazminat talep etme imkânını sadece iĢ güvencesinden
yararlanan iĢçilere tanımıĢ bulunmaktadır. Bu durumda iĢ güvencesi kapsamında
olmayanlar bilinçli olarak bu haktan yararlandırılmamaktadırlar. Dolayısıyla bir
kanun boĢluğu bulunmadığından, hâkimin Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesinin
1. fıkrası uyarınca boĢluğu doldurması da söz konusu değildir. Yine hükmün
geniĢletici yoruma tabi tutularak iĢ güvencesi kapsamında yer almayanları da
kapsamına dâhil edilmesi de hükmün yasalaĢma sürecine bakıldığında yerinde
değildir. Diğer taraftan temel hak ve özgürlüklere iliĢkin uluslararası sözleĢmelerin
hiç birinde, iĢ güvencesi kapsamında olmayanların sendikal tazminat istemelerine
olanak sağlayacak AY md. 90 uyarınca doğrudan uygulama kabiliyetine sahip
düzenleme bulunmamaktadır. Mevcut düzenlemeler itibariyle güvence sistemine
890
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 947-948; Astarlı, Sendikal Güvenceler,.169-172 arası;
Düzenlemenin 87 ve 98 sayılı UÇÖ SözleĢmeleri ile Anayasanın 51. Maddesinin uygunluğunun tartıĢmalı
olduğu yönünde bkz. ġahlanan, F (2013), 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu Sendikalara
ĠliĢkin Hükümlerin Değerlendirilmesi, ÇalıĢma ve Toplum Dergisi, 2013/4, 39, 135-136; Ġnternet: Kaya, P.
A. (2013) Uluslararası Normlar Bağlamında Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun
Değerlendirilmesi,
V.
Sosyal
Haklar
Sempozyumu,
138,
Web:
www.sosyalhaklar.net/2013/bildiriler/kaya.pdf, 25 Temmuz 2015’ de alınmıĢtır.
308
dahil olmayanların talep edebilecekleri sadece ihbar tazminatının üç katı
tutarındaki kötüniyet tazminatıdır.891
BaĢka bir görüĢe göre de;
iĢ güvencesinden yararlanmayan iĢçilerin
sendikal tazminat talep edemeyecekleri, kötüniyet tazminatı isteyebilecekleri
Ģeklindeki görüĢ yerinde değildir. Zira sendika özgürlüğü iĢ güvencesinden
yararlansın ya da yararlanmasın ayrım yapılmaksızın bütün iĢçilere tanınmıĢtır. Bir
yasa hükmünün yorumunda temel kurallardan birisi Anayasaya uygun yorum
yapılmasıdır. Kanun’un 25. maddesinin 2. ve 3. fıkralarında ayrım yapılmaksızın
tüm iĢçiler için sendikal fesih yasağı getirilmiĢtir. ĠĢe almada dahi iĢ güvencesi
kapsamında olma koĢulu aranmaksızın tüm iĢçiler açısından sendikal ayrımcılık
yasaklanmıĢ ve aksi davranıĢ sendikal tazminat yaptırımına bağlanmıĢken daha
ağır bir ihlal olan sendikal fesih bakımından yaptırımın, iĢ güvencesinden
yararlanan iĢçiler bakımından sendikal tazminat, iĢ güvencesinden yararlanmayan
iĢçiler bakımından kötüniyet tazminatı olduğunu söylemek mümkün değildir. ĠĢ
güvencesi kapsamında yer alıp almadığına bakılmaksızın iĢçiler Anayasa ve
yasalarla güvence altına alınan haklarını kullanmaktadırlar. ĠĢ güvencesinden
yararlanmayan iĢçilerin de iĢ sözleĢmelerinin feshedilmesi durumunda sendikal
tazminat isteyebileceklerinin kabulü gerekir.892
Bir diğer görüĢe göre ise, öncelikle 4857 sayılı ĠĢ Kanun’unun 18.
maddesindeki koĢulları taĢımak kaydıyla Türk Borçlar Kanunu ve Deniz ĠĢ
Kanunu’na tabi iĢçilerin de 25. maddenin 5. fıkrası uyarınca iĢe iade davası veya
doğrudan sendikal tazminat davası açabilmesi mümkündür. Sonra iĢ güvencesi
891
Sağlam/Soyer, a.g.m, 1-24 arası; Soyer, P (2013), ĠĢ Hukukunda Güncel Sorunlar (3), 6356 sayılı
Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun Değerlendirilmesi, Genel Değerlendirme: Soru/Cevap, 22
Aralık 2012, Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, Ġstanbul 2013, s. 173-175; Sadece iĢ
güvencesi kapsamında olanların 25. Maddeye göre dava açıp tazminat isteyebileceği, bu durumun ise
sendikal örgütlenme bakımından iĢçileri zayıf duruma soktuğu ve ĠLO ile ilerleyen dönemde sorunlara neden
olabileceği yönünde Kutal, M.,,(2013) Ġnsan Haklarına ĠliĢkin Uluslararası ÇalıĢma SözleĢmeleri IĢığında
Türk Hukukunda Örgütlenme ve Toplu Pazarlık Hakkı, Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, , 29, .138
892
ġahlanan, Sendikalara ĠliĢkin Hükümler, s. 44-45;Aynı yazar, Sendikalar Hukukunda 6356 sayılı Kanunla
Yapılan Düzenlemeler, s. 54-55; Arıcı, K, (2013) ĠĢ Hukukunda Yapılan Son DeğiĢiklikler Semineri,
TartıĢma, 20-21 ġubat 2013 BaĢkanet Öğretmenevi, Ankara, Kamu-ĠĢ, 58; Aynı sonuca ulaĢan ve benzer
gerekçeler öne süren Dereli’ye göre ise geniĢ yorum yapılarak iĢ güvencesi kapsamı dıĢında kalan iĢçilerin de
iĢ sözleĢmelerinin sendikal nedenle feshi halinde sendikal tazminat talebinde bulunabilmeleri gerekir. Aksine
yorum sendikal özgürlükler açısından hak kayıplarına yol açabilecek ve bu noktada geriye gidiĢ olacaktır(
Dereli, a.g.m., s. 47); Bozkurt Gümrükçüoğlu, Sendikal Güvenceler,. 199
309
koĢullarını taĢmayan iĢçiler bakımından seçilecek tek Ģık doğrudan sendikal
tazminat talebidir.893
Bu konudaki farklı bir görüĢe göre, iĢ güvencesinden yararlanamayan iĢçiler
6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 5. fıkrasının son cümlesi olan “ĠĢçinin 4857
sayılı Kanunun yukarıdaki hükümlerine göre dava açmaması ayrıca sendikal
tazminat talebini engellemez.” hükmü uyarınca sendikal tazminat talep edebilir.894
Yine baĢka bir görüĢe göre, söz konusu hükmün iĢ güvencesi kapsamında
olmayanların sendikal tazminat taleplerine engel olmayacak Ģekilde yorumlanması
gerekmektedir. Bu konuda Yargıtay’ın asıl iĢveren alt iĢveren iliĢkisinin düzenlediği
4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 2. maddesine 5538 sayılı Kanunla eklenen 9. ve 10.
fıkralara iliĢkin yorumu örnek niteliğindedir. Bu tespitler ıĢında da TBMM’ de
verilen önergenin iĢ güvencesi kapsamı dıĢındaki iĢçilere iĢe iade davası açma
imkânı sağlayan ek güvenceyi ortadan kaldırdığı, ancak sendikal tazminat
taleplerine
engel
olunmadığı
Ģeklinde
yorumlanıp
uygulanması
yerinde
olacaktır.895
Diğer bir görüĢe göre ise, 6356 sayılı Kanunun 25. maddesinde açık bir
kanun boĢluğunun varlığı kabul edilebilir. Burada düzenleme, amacına ve temel
düĢüncesine göre cevap vermesi gereken bir soruna cevap verememektedir.
BoĢluğu dolduracak hâkim, iĢçiler arasında sendikal güvenceler bakımından
yaratılan haksız ayrımı kaldırarak iĢ güvencesi kapsamında olanlar için öngörülen
hukuk korumayı kıyasen iĢ güvencesi kapsamında olmayanlar içinde uygulayabilir.
Bu Ģekilde tasarıda olduğu gibi iĢ güvencesi kapsamında olmayan iĢçilerin de iĢe
iade davası açma veya doğrudan sendikal tazminat talep etmek imkânından
yararlandırılması mümkündür. Ancak Kanunun yasalaĢma sürecinde yapılan
değiĢikliklerin iĢ güvencesi kapsamında olmayanların sendikal tazminat talep
etmelerini engellemek olduğu ve Kanun Koyucunun bir tercihi olduğu ileri
893
Akyiğit, Sendika Üyeliği ve Güvencesi, 82 vd
BaĢkan, Sendikal Nedenle Fesih, 167; Söz konusu düzenlemenin yorumlanması ya da kanunda boĢluk
olduğu kabul edilerek bu boĢluğun Anayasa ve uluslararası sözleĢmelere göre doldurularak iĢ güvencesi
kapsamında yer almayan iĢçilerinde sendikal tazminat talep edebilmelerine imkan sağlanması görüĢü için
bkz. Okur, Sendika Özgürlüğünün Güvencesi,. 158
895
Özkaraca, Sendikal Güvenceler 205-207 Aynı yönde BaĢbuğ, Toplu ĠĢ ĠliĢleri, 75
894
310
sürülebilir. Bu durumda ise açık boĢluk olmamakla birlikte kanunda örtülü bir
boĢluğun olduğu söylenebilir. Buna göre, Kanunda düzenleme bulunmakla
beraber kanunun amacı yönünden düzenleme somut olaya uygun değildir. Örtülü
boĢluk da hâkim tarafından açık boĢluğun doldurulduğu gibi doldurulabilir. Yine
sorunun çözümü bakımından AY md. 90/f.5 uyarınca 87 ve 98 sayılı UÇÖ
SözleĢmeleri ile Avrupa Sosyal ġartına açıkça aykırı olan düzenlemenin
uygulanmaması ve oluĢan boĢluğun yukarıdaki gibi hâkim tarafından doldurulması
düĢünülebilir.896
Yukarıdaki görüĢleri harmanlayan bir görüĢe göre de; iĢ güvencesinden
yararlanmayan iĢçilerin iĢ sözleĢmelerinin sendikal nedenle feshedilmesi halinde
“sendika özgürlüğünün güvencesi” baĢlığını taĢıyan düzenlemenin amacına ve
ruhuna uygun yorumlanması gereklidir. Türk Medeni Kanun’un 1.maddesinin 1.
fıkrası bunu gerektirmektedir. Ayrıca daha hafif ihlallerde sendikal tazminat
verilirken fesih gibi daha ağır bir ihlalde buna hükmedilemeyeceğinin savunulması
mümkün değildir. Yine yorumun Anayasaya uygun yapılması da zorunludur. Aynı
Ģekilde Anayasa’nın 90. maddesinin 5. Fıkrası uyarınca 87 ve 98 sayılı UÇÖ
SözleĢmeleri’nin 25. madde yerine uygulanması da gerekmektedir. Sonuç olarak
iĢ güvencesinden yararlanmayan iĢçiler de sendikal tazminat isteyebilirler. 897
Diğer taraftan Yargıtay da bu dönemde verdiği kararlarında; “Mahkemece
25. maddenin 5. fıkrasının düzenleniş şekli dikkate alınarak iş güvencesi
kapsamında kalmayan davacı işçinin sendikal tazminat isteyemeyeceği anlamı
yükletilmiş ve gerekçe yapılmıştır. Aslında düzenleme 4857 sayılı İş Kanunu’nun
18 ve devamı maddelerinde düzenlenen kuralın aynısıdır. Kurala başkaca bir
anlam ve özellikle iş güvencesi kapsamında olmayanların sendikal tazminat
güvencesinden yoksun olacağı anlamı yüklenmemelidir. Zira aynı madde de işe
alınırken ve iş sözleşmesi devam ederken sendikal ayrımcılığa bağlanan
yaptırımın, fesih gibi daha ağır sonuçlar doğuran bir haksız fiile(ki sendikal
nedenle fesih) uygulanmayacağını düşünmek yukarda sayılan Uluslararası
sözleşmelere, insan haklarına, Anayasa’daki temel hak ve hürriyetlere, eşitlik
896
897
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e.,947-948; Astarlı,Sendikal Güvenceler,.169 vd.
Süzek, ĠĢ Hukuku, 549-552
311
ilkesine ve sosyal hukuk devletinin gereklerine aykırıdır. Kanun koyucunun hangi
gerekçeyle olursa olsun, hele insan hakları konusunda farklı davranabileceği,
onları daha etkin bir güvenceden mahrum bırakabileceği düşünülmemelidir. Bir iş
hukuku kuralının, bu hukuk alanına ait ilkelerden bağımsız yorumlanması da söz
konusu olamaz. Kaldı ki maddede ve maddenin gerekçesinde açıkça iş güvencesi
kapsamında olmayanların sendikal tazminat isteyemeyecekleri yönünde bir ifade
de yoktur. 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25/5 fıkrada
yapılan düzenleme ile iş güvencesi kapsamında sayılmayan işçi gruplarının feshe
karşı sendikal tazminattan yararlandırılmaması; Uluslar arası Çalışma Örgütü
(ILO) Denetim Organlarının (Uzmanlar Komitesi, Sendika Özgürlüğü Komitesi)
raporlarındaki
değerlendirmelerinde
açıkça
görüleceği
üzere
“örgütlenme
özgürlüğünün teminatına ilişkin genel tutumuna ters düşmektedir. Ayrıca
düzenleme iş güvencesi kapsamında olanlar ve olmayanlar arasında doğrudan
ayrımcı bir uygulamaya gittiği için de ILO’nun 87 ve 98 sayılı Sözleşmelerine
aykırılık teşkil etmektedir. Yukarda belirtildiği gibi sendikal haklar en üst normlarca
korunmaktadır. Her ne kadar 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi
Kanunu’nun 25. Maddesinde açıkça düzenlenmese de iş güvencesi hükümleri
kapsamında kalmayan işçilerin sendikal nedenle fesih gerçekleşmesi ve ispat
edilmesi halinde, Uluslararası ve Anayasa’nın normatif hükümleri, aynı maddenin
işe girerken ve işe sözleşmesi devam ederken sendikal ayrımcılıkta öngördüğü
yaptırım gibi sendikal tazminat isteminde bulunabileceklerinin kabulü gerekir. Bu
nedenle mahkemenin aksi yöndeki kararı isabetsizdir” diyerek iĢ güvencesi
kapsamında yer almayan iĢçilerin de sendikal tazminat talep edebileceklerine
hükmetmiĢtir.898
Kanaatimizce de 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 4. fıkrası ve 5. fıkrası
hükümleri, yukarıda ayrıntılı olarak değindiğimiz 87 sayılı UÇÖ SözleĢmesi’nin 8
ve 11. maddeleriyle 98 sayılı UÇÖ SözleĢmesi’nin 1. maddesi ve Gözden
GeçirilmiĢ Avrupa Sosyal ġartı’nın 5. maddesine açıkça aykırıdır. Anayasa’nın 90.
maddesinin 5. fıkrasında yer alan “…Usulüne göre yürürlüğe konulmuĢ temel hak
ve özgürlüklere iliĢkin milletlerarası andlaĢmalarla kanunların aynı konuda farklı
898
Yarg. 9. HD., 25.03.2014 tarih, 2013/13993 Esas, 2014/10049 Karar ve aynı tarih, 2013/13994 Esas,
2014/10050 Karar sayılı Kararlar (UYAP)
312
hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuĢmazlıklarda milletlerarası andlaĢma
hükümleri esas alınır.” hükmü uyarınca iĢ güvencesinden yararlanmayan iĢçiler
bakımından
belirtilen
uluslararası
sözleĢmelere
aykırı
olan
hükümlerin
uygulanamayacağı ve bu durumda kanunda meydana gelecek boĢluğun da iĢ
güvencesi kapsamında yer alan iĢçiler bakımından öngörülen korumanın kıyasen
uygulanması suretiyle doldurulabileceği görüĢü, hukuksal dayanakları ve sorunu
çözüm tarzı itibariyle bizce de uygundur. Ancak bu Ģekilde objektif ve haklı bir
neden olmaksızın iĢ güvencesinden yararlanan iĢçilerle iĢ güvencesinden
yararlanmayan
iĢçiler
arasındaki
haksız
ayrım
ortadan
kaldırılarak,
iĢ
güvencesinden yararlanmayan iĢçileri sendikal feshe karĢı savunmasız bırakan
düzenlemenin sakıncaları giderilebilir.
2.7.3.2.2. Anayasa Mahkemesi’nin Ġptal Kararından Sonraki Hukuki
Durum
ĠĢ güvencesi kapsamında yer almayan iĢçileri lafzı itibariyle adeta
güvencesiz bırakan 6356 sayılı Kanun’un 4. ve 5. fıkraları soyut norm denetimi
yoluyla,
bazı
ibarelerinin
iptali
istemiyle
Anayasa
Mahkemesi’nin
önüne
getirilmiĢtir. Anayasa Mahkemesi tarafından da konu görüĢülmüĢ ve 22.10.2014
tarihinde, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ sözleĢmesi Kanunu’nun “Sendika
özgürlüğünün güvencesi” baĢlıklı 25. maddesinin 4. fıkrasında yer alan “fesih
dıĢında” ibaresi ile 5. fıkrasında yer alan “18” ibaresinin Anayasaya aykırı
olduğuna ve iptaline karar verilmiĢtir899.
Anayasa Mahkemesi’nin bu kararının Anayasa’nın 153. maddesinin 2.
fıkrasında yer alan “Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde
kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi
hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez.”
düzenlemesine uygun olup olmadığı hususu, Anayasa Hukuku’na iliĢkin baĢka bir
tartıĢma konusunu oluĢturduğundan bir kenara bırakılırsa; iptal kararıyla birlikte iĢ
sözleĢmesin sendikal nedenle feshine karĢı sağlanan güvence bakımından, iĢ
güvencesinden yararlanan iĢçi ile yararlanmayan iĢçi arasındaki ayrım ortadan
899
Anayasa Mahkemesi tarafından iptal kararının gerekçesi henüz yazılmamıĢtır.
313
kalkmıĢ bulunmaktadır. Bu itibarla 6356 sayılı Kanun kapsamında yer alan ve iĢ
güvencesinden yararlanmayan iĢçinin de, iĢ sözleĢmesinin sendikal nedenle feshi
halinde iĢe iade davası ya da doğrudan sendikal tazminatı konu alan eda davası
açma olanağı bulunmaktadır. ĠĢe iade davası açılması durumunda ise sendikal
feshin tespiti neticesinde iĢçi herhangi bir Ģarta bağlı olmaksızın sendikal
tazminata hak kazanacaktır. Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararıyla birlikte
sendikal feshe karĢı artık gerçek bir güvencenin Türk Hukuku’nda bulunduğu
söylenebilecektir.
2.7.3.3. Sendikal Tazminat
2.7.3.3.1. Sendikal Tazminat Kavramı
Sendikal tazminat, iĢ sözleĢmesinin kurulmasında, uygulanmasında ve
sona ermesinde sendika özgürlüğünün ihlal edilmesinin ve sendikal ayrımcılığın
önlenmesi amacıyla kanunda öngörülmüĢ bir yaptırımdır. Bu itibarla belirtildiği
Ģekilde sendika özgürlüğü ihlal edilen, sendikal ayrımcılığa maruz kalan iĢçilere
ödenmesi gerekli bir tutardan ibarettir.
Sendikal tazminatın pozitif dayanağı 6356 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 25.
Maddesidir. Buna göre, iĢçilerin iĢe alınmaları; belli bir sendikaya girmeleri veya
girmemeleri, belli bir sendikadaki üyeliği sürdürmeleri veya üyelikten çekilmeleri
veya herhangi bir sendikaya üye olmaları veya olmamaları Ģartına bağlı tutulamaz
(f.1). Ücret, ikramiye, prim ve paraya iliĢkin sosyal yardım konularında toplu iĢ
sözleĢmesi hükümleri saklı kalmak kaydıyla iĢveren, bir sendikaya üye olan
iĢçilerle sendika üyesi olmayan iĢçiler veya ayrı sendikalara üye olan iĢçiler
arasında, çalıĢma Ģartları veya çalıĢtırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir
ayrım yapamaz (f.2). ĠĢçiler, sendikaya üye olmaları veya olmamaları, iĢ saatleri
dıĢında veya iĢverenin izni ile iĢ saatleri içinde iĢçi kuruluĢlarının faaliyetlerine
katılmaları veya sendikal faaliyette bulunmalarından dolayı iĢten çıkarılamaz veya
farklı iĢleme tabi tutulamaz (f.3) iĢverenin bu hükümlere aykırı nitelikte sendika hak
ve özgürlüğünü ihlal eden davranıĢlarının varlığı hâlinde ise iĢçiye sendikal
tazminat ödenir (f.4). Diğer taraftan 2821 sayılı Kanun’un 31. maddesinde iĢ
314
sözleĢmesinin
uygulanmasında
ve
sona
ermesinde
sendikal
ayrımcılık
yasaklanmıĢtı ve buna aykırı hareket edilmesi halinde iĢçinin bir yıllık ücreti
tutarından az olmamak üzere tazminat ödeneceği hükme bağlanmıĢtı. Ancak bu
tazminatın ismi sendikal tazminat olarak açıkça ifade edilmemiĢti.
Sendikal tazminatın isminde tazminat ifadesi geçsede tazminat niteliğinde
olmadığı
kabul
edilmektedir.900
Gerçekten
de
sendikal
tazminata
hak
kazanılabilmesi için sendika özgürlüğünün ihlal edilerek sendikal ayrımcılık
yapılması ve bunun ispat edilmesi yeterli olup, ayrıca bir zararın meydana gelmiĢ
olması Ģart değildir.901 Sendikal tazminat sendika özgürlüğünü korumaya yönelik
ve asgari tutarı kanunda belirlenmiĢ götürü902 bir ödemedir.
Sendikal tazminatın pozitif dayanağına bakıldığında alacaklısının iĢçi,
borçlusunun ise iĢveren olduğu görülmektedir. Bununla beraber sendikal tazminat
alacağı Ģahsa sıkı sıkıya bağlı bir hak niteliği taĢımadığından devir ve temlik
edilebilir.
Nitekim 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 183. maddesine göre,
“Kanun, sözleĢme veya iĢin niteliği engel olmadıkça alacaklı, borçlunun rızasını
aramaksızın alacağını üçüncü bir kiĢiye devredebilir”.
2.7.3.3.2. Sendikal Tazminatın Miktarı ve Hesaplanması
Sendikal tazminat iĢçinin ücretinin en az bir yıllık tutarı olarak olarak
belirlenmiĢtir (md.25/f.4). Anayasa Mahkemesi’nin Kanun’un 25. maddesinin 4 ve
5. fıkralarındaki bazı ibareleri iptal etmeden önce sendikal tazminatın miktarının
belirlendiği 4. fıkrada fesih haricindeki sendikal ayrımcılık halleri için sendikal
tazminat öngörülürken, 5. fıkrada sendikal tazminatın miktarına iliĢkin bir hüküm
yer almaksızın fesih halinde sendikal tazminat ödenmesi gerektiği belirtilmiĢti.
Bununla beraber maddenin kanunlaĢma sürecinde sendikal tazminata bir önceki
fıkrada yer verildiği gerekçesiyle sendikal tazminat miktarının hükümden
900
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 949
Süzek, ĠĢ Hukuku, 655; Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 108
902
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 949; Süzek, ĠĢ Hukuku, 548;655 Bunun medeni ceza olduğu
yönünde bkz. Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 108; Bozkurt Gümrükçüoğlu, Sendikal Güvenceler, 206
901
315
çıkarılması nedeniyle bu durum bir farklılık yaratmayacak ve sendikal fesih halinde
sendikal tazminatın alt sınırının bir yıl olarak kabulü gerekecekti.903
Kanun’da sendikal tazminatın asgari olarak tutarı belirlendiğinden hâkim
tarafından somut olayın özellikleri ve iĢverenin kusur durumu dikkate alınarak
sendikal tazminatın miktarı belirlenecektir. Bir baĢka ifadeyle hâkim genel hüküm
olarak 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 51. maddesinin 1. fıkrasını da göz
önünde bulundurmalıdır.904 Bu noktada, ayrımcılık oluĢturan davranıĢın ağırlığı,
iĢçinin unvanı, iĢyerindeki pozisyonu, sendikal örgütlenmedeki konumu, iĢyerindeki
kıdemi gibi hususlar dikkate alınmalıdır. Ancak Yargıtay 9. Hukuk Dairesi
tarafından tazminatın alt sınırdan verilmesi gerektiği ifade edilmektedir. 905 Yargıtay
7. Hukuk Dairesi ise son dönemde verdiği bir kararında alt sınırdan
uzaklaĢılabileceğini kabul ederek, sendikal tazminatın miktarının belirlenmesi
noktasında yıllık ücretli izne iliĢkin 53. maddenin kıyasen uygulanması ve
davacının kıdem süresine göre sendikal tazminatın tespiti gerektiğini belirtmiĢtir. 906
Kanaatimizce Yargıtay’ın somut olayın özelliklerine göre alt sınırın altında
kalmamak koĢuluyla tazminat miktarının belirlenmesine karar vermesi, bunu
yaparken de yukarıda ifade edildiği üzere ayrımcılık oluĢturan davranıĢın ağırlığı,
iĢçinin unvanı, iĢyerindeki pozisyonu, sendikal örgütlenmedeki konumu, iĢyerindeki
kıdemi gibi hususları dikkate alması, norm ile sağlanan güvencenin yargı eliyle
zayıflatılmaması bakımından önemlidir.
903
Özkaraca, Sendikal Güvenceler 209; Okur, Sendika Özgürlüğünün Güvencesi, 159
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 949
905
“Mahkemece bu nedenle sendikal tazminata karar verilmesi doğrudur. Ancak, sendikal tazminatın
maddeye göre en az iĢçinin bir yıllık ücreti tutarında belirleneceği öngörülmüĢtür. Yasa da öngörülen miktar
alt sınır olup, üst sınır hakkında bir miktar belirtilmemiĢtir. Bu tür bir düzenlemede alt sınırdan tazminatın
hüküm altına alınması dairemizin istikrar kazanan uygulamasıdır. Mahkemece, dairemiz uygulamasına aykırı
olarak ve gerekçe belirtilmeden bir yıllık ücret tutarında sendikal tazminat yerine, istek gibi üç yıllık ücret
tutarında belirlenen tazminata karar verilmesi hatalıdır.Yarg. 9.HD. 13.11.2006 tarih, 2006/29857 Esas.
2006/29758 Karar sayılı Karar (Ocak, a.g.e,1288)
906
“…Sendikal nedene dayalı fesihlerde sendikal tazminatın en az 1 yıllık ücret tutarında belirleneceği
ifadesiyle alt sınır belirlenmiĢ ancak üst sınır açık bırakılmıĢtır. Dairemiz yıllık ücretli izinle ilgili 53.
maddedeki kıdem sürelerini dikkate alarak belirlenmiĢ iĢe baĢlatmama tazminatı bakımından uygulanan
kıdem sürelerinin sendikal nedene dayalı olarak, sendikal tazminatın belirlenmesinde de kıyasen 6 ay ile 5
yıl arasında kıdemi olan iĢçi için 1 yıllık ücret tutarında, 5 yıl ile 15 yıl arasında kıdemi olan iĢçi için 1yıl 1
ay , 15 yıldan fazla kıdemi olan iĢçi için 1 yıl 2 aylık ücreti tutarında sendikal tazminatın belirlenmesinin
hakkaniyete uygun bir çözüm olacağını öngörmektedir.Davacının 12 yıllık kıdemi bulunduğu gözetildiğinde
sendikal tazminatın 1 yıl 1 ay ücreti tutarında belirlenmesi gerekirken 1 yıl 4 ay ücreti tutarında belirlenmiĢ
olması hatalı olmuĢtur (Yarg. 7. HD., 11.05.2015 tarih, 2015/9202 Esas, 2015/8388 Karar Sayılı Karar)
(UYAP)
904
316
Yine Yargıtay iĢçinin tazminat miktarının bir yıllık ücretin altında bir tutar
olarak talep etmesi halinde taleple bağlılık ilkesi gereğince artık bir yıllık ücrete
hükmedilemeyeceğine karar vermektedir.907 Yargıtay’ın bu görüĢü ise tarafların
anlaĢmak suretiyle dahi daha düĢük bir tazminat belirleyemeyeceği bir durumda
hâkimin
daha
düĢük
bir
tazminata
hükmedemeyeceği
gerekçesiyle
eleĢtirilmektedir.908
Diğer taraftan toplu iĢ sözleĢmesi veya iĢ sözleĢmesiyle sendikal tazminat
miktarının artırılıp artırılamayacağı üzerinde de durulmalıdır. Kanun’un 25.
maddesinin 8. fıkrasında önceki fıkralara aykırı olan toplu iĢ sözleĢmesi ve iĢ
sözleĢmesi hükümlerinin geçersiz olduğu belirtilmiĢtir. Bu hükümden heraketle
öğretide
bir
görüĢe
göre
iĢçi
lehine
de
olsa
aykırı
bir
düzenleme
yapılamayacağından sendikal tazminatın artırılması da mümkün değildir. 909 BaĢka
bir görüĢe göre ise, söz konusu fıkrada madde hükümlerinin değiĢtirilemeyeceği
değil ilk yedi fıkradaki düzenlenen hususlara aykırı hükümler getirilemeyeceği
hüküm altına alındığından sendikal tazminatın asgari tutarının iĢ veya toplu iĢ
sözleĢmeleriyle artırılabilmesi mümkündür.910 Kanaatimizce 25. maddenin 8.
fıkrası ilk yedi fıkradaki düzenlemelerin emredici olduğunu vurgulamaktadır. Ancak
buradaki emrediciliğin nisbi mi mutlak mı olduğu yollamada bulunulan fıkradaki
düzenlemelerin içerikleri incelenerek belirlenebilir. Bu noktada örneğin 2. fıkradaki
düzenleme mutlak emredicidir. Bu itibarla iĢveren tarafından sendika üyesi iĢçilerle
üye olmayan iĢçiler arasında toplu iĢ sözleĢmesi hükümlerine rağmen ücret,
ikramiye,
prim
ve
paraya
iliĢkin
sosyal
yardım
konularında
ayrım
yapılamayacağına iliĢkin iĢçi lehine iĢ sözleĢmesine konulacak hüküm geçersiz
olacaktır. Bununla beraber 4. fıkra hükmü nisbi emredici karakterdedir. Zira
sendikal tazminat tutarı asgari olarak belirlenmiĢtir. Dolayısıyla iĢ sözleĢmesi veya
toplu iĢ sözleĢmesiyle sendikal tazminatın miktarının artırılması mümkün ve
geçerlidir. Bu vesileyle Yargıtay tarafından davacı iĢçinin bir yılın altında bir
sendikal tazminat talep etmesi durumunda taleple bağlılık kuralının uygulanması
907
Yarg. 9. HD., 07.10.2004 tarih, 2004/2125 Esas, 2004/22545 Karar sayılı Karar (UYAP) Aynı yönde;
Bozkurt Gümrükçüoğlu, Sendikal Güvenceler, 206
908
Akyiğit, E., (2007) Açıklamalı ve Ġçtihatlı Türk iĢ Hukukunda ĠĢ Güvencesi (ĠĢe Ġade), Ankara, Seçkin
Yayınları,.328; Süzek, ĠĢ Hukuku, 655
909
BaĢbuğ, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri, 76; Düzenlemenin mutlak emredici olduğu yönünde Süzek, ĠĢ Hukuku, 656;
ġahlanan, Sendika Üyeliğinin Güvencesi, s. 10 Dn.10
910
Özkaraca Sendikal Güvenceler 210
317
gerektiği görüĢünün yerinde olmadığını belirtmek gerekir. Zira taleple bağlılık ilkesi
dava konusu üzerinde tarafların serbestçe tasarruf edebilecekleri davalarda
uygulanabilecek bir ilkedir. Oysa burada alt sınırı itibariyle tarafların üzerinde
tasarruf edemeyecekleri bir alacak söz konusudur.
Sendikal tazminata esas ücret çıplak ücrettir.911 Zira giydirilmiĢ ücretin esas
alınması istisna olup, giydirilmiĢ ücretin ayrıca ve açıkça esas alınması
gerektiğinin kanunda belirtilmediği hallerde912 hesaplamaya esas alınacak ücretin
4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 32. maddesi kapsamında “genel anlamda” ücret, yani
çıplak ücret olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Yargıtay devletin vergi ve prim
kaybı olmaması bakımından iĢçilik alacaklarının brüt olarak hesaplanıp hüküm
altına alınması gerektiği görüĢündedir913.
Bu itibarla sendikal tazminata esas
alınacak ücretin brüt ücret olduğunu söylemek gerekir.914 Yine sendikal tazminata
esas alınacak brüt çıplak ücret iĢçinin son ücreti olmalıdır 915.
2.7.3.3.3. Sendikal Tazminatın Muacceliyeti ve Tabi Olduğu Faiz Türü ile
Bağlı Olduğu ZamanaĢımı Süresi
Sendikal tazminatın muaccel olacağı zamana iliĢkin kanunda bir hüküm
bulunmamaktadır. Bu konuda özel bir düzenleme bulunmadığından sendikal
tazminatın sendikal ayrımcılık oluĢturan davranıĢın ortaya çıktığı tarihte istenebilir,
dava edilebilir hale geleceğini söylemek gerekir. Zira 6098 sayılı Türk Borçlar
Kanunu’nun 90. Maddesi uyarınca, “Ġfa zamanı taraflarca kararlaĢtırılmadıkça veya
911
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal,, a.g.e., s. 950; Süzek, ĠĢ Hukuku s. 655; Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e.,
108;
912
Kanunda açık hüküm bulunduğundan kıdem tazminatı (1475 sayılı ĠĢ Kanunu md.14/f.9), ihbar ve
kötüniyet tazminatları (4857 sayılı ĠĢ Kanunu md. 17/f.7) giydirilmiĢ ücret üzerinden hesaplanmaktadır
913
Yarg. 22. HD., 29.01.2013 tarih, 2012/11678 Esas, 2013/1303 Karar sayılı Karar (UYAP), “ĠĢ
yargılamasında kural olarak brüt üzerinden (aksine talep yoksa) hüküm kurulması gerekir. Bunun temel
mantık ve amacı, devletin vergi ve SSK primi gibi kayıplara yol açmamaktır. Ayrıca mahkeme taleple bağlı
olup, davacının ıslah dilekçesinde brüt talep etmesi karĢısında brüt rakamlara hükmedilmesi gerekirken
kararda yazılmamakla birlikte net rakamlar üzerinden hüküm kurulması bozmayı gerektirmiĢtir…”Yarg.
9.HD., 22.05.2013 tarih, 2011/13121 Esas, 2013/15434 Karar sayılı Karar;, Yarg. 9. HD., 13.06.2012 tarih,
2010/11585 Esas, 2012/22931 Karar sayılı Karar, (Ocak, a.g.e. 2600-2601)
914
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal,, a.g.e., 950; Süzek, ĠĢ Hukuku, 655
915
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal,, a.g.e., 950; Bozkurt Gümrükçüoğlu, Sendikal Güvenceler, 207; Diğer
taraftan iĢe alınmada sendikal ayrımcılık yapılması durumunda ücretin tespiti konusunda bkz. A. GENEL
OLARAK Ġġ SÖZLEġMESĠNĠN YAPILMASINDA SENDĠKA ÜYELĠĞĠNĠN GÜVENCESĠ s. 13-14
318
hukuki iliĢkinin özelliğinden anlaĢılmadıkça her borç, doğumu anında muaccel
olur”.
Sendikal tazminat için iĢ sözleĢmesi ya da toplu iĢ sözleĢmesinde belirli bir
vadenin kararlaĢtırılmaması durumunda, kanunda da bu konuda bir hüküm
bulunmadığından,
genel
hükümlere
göre
iĢverenin
temerrüt
durumunun
değerlendirilmesi gerekmektedir. Buna göre iĢveren iĢçinin ihtari ile temerrüde
düĢecektir (6098 sayıl Kanun md. 117/f.1). Dava tarihinden once ihtar yoksa dava
tarihinde temerrüt gerçekleĢecektir916. Temerrüt tarihinin en önemli sonucu faizin
temerrüt tarihinden itibaren istenebilmesidir (md. 120). Ancak belirtmek gerekir ki
sendikal ayrımcılık oluĢuran davranıĢ aynı zamanda haksız fiil teĢkil etmekle
birlikte sendikal tazminat alacağının kaynağı haksız fiil olmadığından Türk Borçlar
Kanunu’nun 117. maddesinin 2. fıkrası uyarınca temerrüdünün haksız fiilin
iĢlendiği tarihte gerçekleĢeceğine iliĢkin hükmün sendikal tazminat bakımından
uygulanma kabiliyeti yoktur.
Sendikal tazminata uygulanacak faiz ile ilgili olarak ücret ya da kıdem
tazminatında olduğu gibi kanunda özel bir faiz türü öngörülmemiĢtir. Bu itibarla
sendikal tazminatın ödenmesinde temerrüde düĢülmesi durumunda 3095 sayılı
Kanuni Faiz Hakkında Kanun’un 2. maddesi yollamasıyla 1. maddesine göre
uygulanacak faiz istenebilecektir. ġu halde sendikal tazminatın tabi olduğu faiz
türü kanuni faiz olmaktadır.917
Sendikal tazminat ücret niteliği taĢımadığından ve Türk Borçlar Kanunu’nun
147. maddesindeki istisnai zamanaĢımına tabi alacaklardan olmadığından, on
yıllık zamanaĢına tabidir (md. 146/f.1). ZamanaĢımının baĢlangıcı ise sendikal
tazminatın muaccel olduğu, yani sendikal ayrımcılık teĢkil eden davranıĢın vuku
bulduğu tarihtir.
916
917
Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 108
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal,, a.g.e., 950
319
2.7.3.3.4. Sendikal Tazminatın ĠĢ Hukukundaki Diğer Tazminatlarla
ĠliĢkisi
Sendikal tazminat sendika özgürlüğünün korunması bakımından önemli bir
hukuki araçtır. Ayrıca sendikal ayrımcılık Ģeklinde tezahür eden iĢveren
davranıĢlarına karĢı iĢçiye güvence sağlamaya yönelik bir yaptırımdır. Sendikal
tazminat gerektiren iĢveren davranıĢı köyüniyetli ve eĢit davranma borcuna da
aykırılık oluĢturan bir davranıĢtır. Bu noktada iĢ hukukundaki iĢ güvencesi
tazminatı, ayrım tazminatı, kötüniyet tazminatı ve haksız fesih tazminatı ile
sendikal tazminat arasındaki iliĢkinin ortaya konulması önemlidir. Bu Ģekilde
sendikal tazminat ödenmesini gerektiren hallerde diğer tazminatların da talep
edilip edilemeyeceği açıklığa kavuĢturulacaktır.
2.7.3.3.4.1. Sendikal Tazminat ile ĠĢ Güvencesi Tazminatı ĠliĢkisi
Sendikal tazminat iĢverenin baĢta sendikal fesih olmak üzere sendikal
ayrımcılık niteliğindeki davranıĢlarına karĢı iĢçiye sağlanan önemli bir hukuki
koruma aracı ve iĢverenin bu tarz davranıĢlarının tespit edilmesi halinde yaptırım
olarak kanunda öngörülen sonuçtur. Buna karĢılık iĢ güvencesi tazminatı iĢ
güvencesi sisteminde feshin geçersizliğinin tespiti ile iĢçinin iĢe iade edilmesine
rağmen iĢverence iĢe baĢlatılmamasının hukuki yaptırımıdır. 918 Bu itibarla hukuki
dayanakları ve koĢulları farklı olan iki ödeme söz konusudur.
Diğer taraftan 6356 sayılı Kanun'un 25. maddesinin 3. fıkrasına göre
sendikal feshin tespiti halinde iĢveren tarafından ödenmesi gereken sendikal
tazminat iĢçinin baĢvurusu ve iĢverenin iĢe baĢlatması ya da baĢlatmamasından
tamamen bağımsızdır. Oysa geçersiz feshin değil de, iĢverenin iĢçiyi iĢe
baĢlatmamasının
bir
yaptırımı
olarak919
iĢ
güvencesi
tazminatına
hak
kazanılabilmesi için iĢçinin süresi içinde iĢe baĢlatılmak üzere iĢverene baĢvurusu
ve iĢverenin iĢe baĢlatmaması gerekmektedir. 2821 sayılı Kanun zamanında
sendikal tazminat ile iĢ güvencesi tazminatı arasındaki iliĢki daha farklıydı.
918
919
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 1083; Astarlı Sendikal Güvenceler,.165
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 1083; Astarlı Sendikal Güvenceler,.165
320
Kanun'un 31. maddesinin 6. fıkrasında; sendika üyeliği ya da sendikal
faaliyetlerden dolayı iĢ sözleĢmesinin feshi durumunda ĠĢ Kanunu'nun 18, 19, 20
ve 21. maddelerinin uygulanacağı belirtildikten sonra 21. maddenin 1. fıkrasına
göre ödenecek tazminatın yani iĢ güvencesi tazminatının iĢçinin bir yıllık ücreti
tutarından az olamayacağı düzenlenmiĢti. Bu Ģekilde iĢ güvencesinden yararlanan
iĢçilerin iĢ sözleĢmelerinin sendikal nedenle feshi halinde sendikal tazminat değil
nitelikli bir iĢ güvencesi tazminatı öngörülmüĢtü.
Görüldüğü gibi iĢ güvencesi tazminatı ile sendikal tazminat koĢulları ve
kaynakları birbirinden tamamen farklı olan iki hukuki yaptırımdır. Bu nedenle her iki
tazminatın birlikte istenebilmesi teorik olarak mümkün ise de920 bu imkan bizzat
kanun tarafından engellenmiĢtir. Bu itibarla 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinin
5. fıkrasında, “…Ancak iĢçinin iĢe baĢlatılmaması hâlinde, ayrıca 4857 sayılı
Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen tazminata hükmedilmez.”
düzenlemesine yer verilerek sendikal tazminat ile iĢ güvencesi tazminatının birlikte
istenemeyeceği hüküm altına alınmıĢtır.
2.7.3.3.4.2. Sendikal Tazminat ile Ayrım Tazminatı ĠliĢkisi
4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 5. maddesinde iĢverenin eĢit davranma ilkesi
düzenlenmiĢtir. Söz konusu maddeye göre, iĢveren tarafından iĢ iliĢkisinde dil, ırk,
renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düĢünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri
sebeplere dayalı ayrım yapılamaz (f.1). Esaslı sebepler olmadıkça tam süreli
çalıĢan iĢçi karĢısında kısmi süreli çalıĢan iĢçiye, belirsiz süreli çalıĢan iĢçi
karĢısında belirli süreli çalıĢan iĢçiye farklı iĢlem yapılamaz (f.2). Biyolojik veya iĢin
niteliğine iliĢkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir iĢçiye, iĢ sözleĢmesinin
yapılmasında, Ģartlarının oluĢturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde,
cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı iĢlem yapılamaz (f.3).
Yine ĠĢçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması ise daha
düĢük bir ücretin uygulanmasının gerekçesini oluĢturmaz (f. 5).
920
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 1083-1084; Astarlı,Sendikal Güvenceler,.165
321
Maddenin 6. fıkrasında ise eĢit davranma ilkesinin ihlal edilmesinin hukuki
yaptırımı düzenlenmiĢtir. Bu itibarla, iĢ iliĢkisinde veya sona ermesinde iĢverence
yukarıdaki fıklaralarda belirtilen eĢit davranma ilkesine aykırı davranıldığında iĢçi,
dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminat talep edebilir. Ayrım tazminatı
olarak ifade edilen921, kanunda asgari sınırı belirtilen bu tazminat, iĢverenin eĢit
davranma borcuna aykırılığının yaptırımı olup922, teknik anlamda bir tazminat
değildir923. Dolayısıyla iĢverenin ayrımcılık oluĢturan davranıĢı nedeniyle iĢçinin bir
zarara uğramıĢ olması gerekli değildir. Ayrım tazminatının miktarı; iĢçinin maruz
kaldığı ayrımın boyutu, yapılan iĢin niteliği, iĢçinin kıdemi ve unvanı gibi hususlar
dikkate alınarak hâkim tarafından belirlenecektir924.
Sendikal ayrımcılık kanunda özel olarak düzenlenen bir ayrımcılık halini
oluĢturmaktadır. Sendikal ayrımcılıkta iĢveren tarafından sendikal nedenlerle
objektif ve makul gerekçeler bulunmaksızın925ayrım yapılmakta ve buna bağlı
olarak eĢit davranma borcu ihlal edilmektedir. Bununla beraber sendikal ayrımcılık
halinde uygulanacak hukuki yaptırım 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ
SözleĢmesi Kanunu’nun 25. maddesinin 4 ve 5. fıkralarındaki düzenlemeler
itibariyle sendikal tazminat olarak belirlenmiĢtir. Ayrıca 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun
5. maddesinin 6. fıkrasında ayrım tazminatı düzenlendikten sonra “2821 sayılı
Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır” denilmiĢtir. 6356 sayılı
Kanun’un 81. maddesinin 2. fıkrası gereğince 2821 sayılı Kanun’a yapılan atıflar
6356 sayılı Kanun’a yapılmıĢ sayılacağından hükümdeki “Sendikalar Kanunu’nun
31. maddesi” ifadesinin “Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 25.
maddesi” Ģeklinde anlaĢılması gerekmektedir. Bu itibarla sendikal ayrımcılık
halinde uygulanacak yaptırım sendikal tazminat olup, ayrıca ayrım tazminatı
istenemeyecektir.926 Diğer taraftan 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 9.
921
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 746
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 746; Ayrım tazminatının sadece ĠĢ Kanunu’nun 5. Maddesinin 1.
Fıkrası kapsamında değerlendirilen nedenlerle sınırlı olarak değil, iĢverenin eĢit iĢlem borcuna iĢlemlerinde
de talep edilebileceği yönünde bkz. Yıldız, a.g.e., 329
923
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 746; Süzek, ĠĢ Hukuku, 476; Yıldız a.g.e., 329; Doğan Yenisey,
Metodoloji, 983 Aynı Yazar, EĢitlik Ġlkesi ve Ayrımcılık Yasağı,.76-77; Yuvalı, a.g.e., 222
924
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 746; Süzek, ĠĢ Hukuku, 476
925
Yıldız, a.g.e., 194, 329
926
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 749, 949-950; Süzek, ĠĢ Hukuku, 466-467; 657 Yıldız, a.g.e.,
341; Doğan Yenisey, EĢitlik Ġlkesi ve Ayrımcılık Yasağı, 79-80; Yuvalı, a.g.e., 231; ġahlanan, Sendika
Üyeliğinin Güvencesi, 12; Bozkurt Gümrükçüoğlu, Sendikal Güvenceler, 211
922
322
fıkrasında yer alan “ĠĢçinin iĢ kanunları ve diğer kanunlara göre sahip olduğu
hakları saklıdır.” hükmü de 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 5. maddesinin 6. fıkrasındaki
açık düzenleme karĢısında sendikal ayrımcılık halinde ayrım tazminatının
istenebilmesinin hukuki dayanağını oluĢturmaz.
2.7.3.3.4.3. Sendikal Tazminat ile Kötüniyet Tazminatı ĠliĢkisi
4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 17. maddesinin 6. fıkrasında ve 6098 sayılı Türk
Borçlar Kanunu’nun 434. maddesinde iĢverence feshin kötüniyetle yapılmasının
yaptırımı düzenlenmiĢtir. Bu itibarla ĠĢ Kanunundaki düzenlemeye göre; “18 inci
maddenin birinci fıkrası uyarınca bu Kanunun 18, 19, 20 ve 21 inci maddelerinin
uygulanma alanı dıĢında kalan iĢçilerin iĢ sözleĢmesinin, fesih hakkının kötüye
kullanılarak sona erdirildiği durumlarda iĢçiye bildirim süresinin üç katı tutarında
tazminat ödenir”. Türk Borçlar Kanunundaki düzenlemeye göre ise, “Hizmet
sözleĢmesinin fesih hakkının kötüye kullanılarak sona erdirildiği durumlarda
iĢveren, iĢçiye fesih bildirim süresine ait ücretin üç katı tutarında tazminat
ödemekle yükümlüdür”.
Düzenlemelerde yer alan tazminat kötüniyet tazminatı
olarak isimlendirilmekte ve bu tazminat iĢverenin süreli fesih hakkını kötüye
kullanması halinde söz konusu olan ve ihbar tazminatının üç katı tutarındaki
tazminattır.
Öncelikle sendikal tazminat sadece sendikal fesih halinde değil, fesih
dıĢındaki sendikal ayrımcılık hallerinde de söz konusu olan bir yaptırımdır.
Kötüniyet tazminat ise sadece süreli fesih hakkının kötüye kullanan iĢverenin
ödemek zorunda olduğu bir tutardır. Sonra sendikal tazminat iĢ güvencesinden
yararlansın ya da yararlanmasın 6356 sayılı Kanun kapsamında yer alan bütün
iĢçiler bakımından uygulanma kabiliyetine sahipken kötüniyet tazminatı sadece iĢ
güvencesinden yararlanmayan 4857 sayılı ĠĢ Kanunu kapsamındaki iĢçiler
açısından uygulanabilir.
Görüldüğü gibi kötüniyet tazminatı ile sendikal tazminatın uygulama
kapsamları birbirinden farklıdır. Bununla beraber her iki tazminatın da hak
kazanılmasına neden olan iĢveren davranıĢı bakımından ortak bir yönü
323
bulunmaktadır. Bu da sendikal feshin aynı zamanda kötüniyetli bir fesih
oluĢturmasıdır.927 Öğretide bir görüĢe göre, iĢ güvencesinden yararlanmayan
iĢçilerin, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 25.
maddesinin 5. fıkrasının son cümlesinde yer alan “ĠĢçinin 4857 sayılı Kanunun
yukarıdaki hükümlerine göre dava açmaması ayrıca sendikal tazminat talebini
engellemez” ifadesi karĢısında sendikal tazminat ile kötüniyet tazminatı arasında
seçim hakkına sahip olduğunu söylemek gerekir928. Kanaatimizce iĢçi sendikal
fesih halinde sadece sendikal tazminat talep edebilecektir. Zira sendikal fesih
görünümdeki kötüniyetli feshin yaptırımı sendikal tazminat olmak üzere özel olarak
düzenlenmiĢtir.929 Normun koruma amacı da sendikal fesih Ģeklindeki kötüniyetli
feshe karĢı iĢçiye koruma sağlamaktır. Sendikal tazminata iliĢkin hükümlerin
emredici yapısı da dikkate alındığında baĢka sonuca ulaĢmak da mümkün
gözükmemektedir. Nitekim Yargıtay’ da aynı olayda hem sendikal tazminata hem
de kötüniyet tazminatına hükmedilemeyeceği görüĢündedir.930
2.7.3.3.4.4. Sendikal Tazminat ile Haksız Fesih Tazminatı ĠliĢkisi
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ĠĢ Kanunu’nda yer almayan bir tazminat
türüne, haksız fesih tazminatına yer vermiĢtir. Bu itibarla Türk Borçlar Kanunu’nun
438. maddesinin 1. fıkrasında; “iĢveren, haklı sebep olmaksızın hizmet
sözleĢmesini derhâl feshederse iĢçi, belirsiz süreli sözleĢmelerde, fesih bildirim
süresine; belirli süreli sözleĢmelerde ise, sözleĢme süresine uyulmaması
durumunda, bu sürelere uyulmuĢ olsaydı kazanabileceği miktarı, tazminat olarak
isteyebilir” hükmüne yer verildikten sonra 3. fıkrasında, “Hâkim, bütün durum ve
koĢulları göz önünde tutarak, ayrıca miktarını serbestçe belirleyeceği bir
927
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 949; Süzek, ĠĢ Hukuku, 544,
ġahlanan, Sendika Üyeliğinin Güvencesi, 12
929
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e, 949; Süzek, ĠĢ Hukuku, 548,657; Hukuki nedenlerin aynı olduğu
ve sendikal feshin kötüniyetli feshin ağırlaĢtırılmıĢ bir hali olduğu yönünde bk.z. Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e.,
111; Bozkurt Gümrükçüoğlu, Sendikal Güvenceler, 212; BaĢbuğ, Toplu ĠĢ ĠliĢleri, 74
930
“…Somut olayda davacı sendikal nedenle iĢten çıkartıldığından mahkemece sendikal tazminata
hükmedilmiĢtir. Bunun yanında kötüniyet tazminatınında hüküm altına alındığı görülmektedir. Hakkın
kötüye kullanılmasını oluĢturan fesih nedenleri arasında en önemlisi, iĢçinin sendikaya üye olması veya
sendikal faaliyette bulunmasının etken olmasıdır. Sendikal tazminat, kötüniyet tazminatının özel bir halini
oluĢturduğundan davacı lehine hem sendikal hem de kötüniyet tazmitanın hüküm altına alınması mümkün
değildir. Sendika üyeliği veya sendikal faaliyet nedeniyle iĢ sözleĢmesinin feshedildiğinin iddia ve ispat
edimesi halinde münhasıran Sendikal Kanunu'nun 31.maddesinde öngörülen sendikal tazminat
uygulanmalıdır..” Yarg. 9. HD., 12.04.2011 tarih, 2011/17360 Esas, 2011/10837 Karar sayılı Karar (UYAP)
928
324
tazminatın iĢçiye ödenmesine karar verebilir; ancak belirlenecek tazminat miktarı,
iĢçinin altı aylık ücretinden fazla olamaz.” denilerek iĢverenin haksız feshi halinde
hakimin takdirinde olan miktarı iĢçinin altı aylık ücretinden fazla olmamak üzere
bütün durum ve koĢulları göz önünde tutarak belirlenecek bir tazminat hüküm
altına alınmıĢtır.
Haksız fesih tazminatı ile sendikal tazminat arasındaki iliĢki ortaya
konulmadan once haksız fesih tazminatının Borçlar Kanunu’na tabi iĢçiler dıĢında
da uygulama kabiliyetine sahip olup olmadığı üzerinde durulmalıdır. Bu noktada iĢ
güvencesi kapsamı dıĢında kalan iĢçilere genel hüküm olarak haksız fesih
tazminatının uygulanması gerektiği söylenebilir.931
Öğretide bir görüĢe göre haksız fesih, fesih hakkı doğmamıĢken yapılan
fesih olduğundan, fesih hakkının kötüye kullanılması halinde söz konusu olan
kötüniyet tazminatı ile sendikal tazminat ve haksız fesih tazminatı aynı olayda
kural olarak birleĢmez.932 Yine öğretide bir baĢka görüĢe göre ise hakimin haksız
fesih tazminatına bütün durum ve koĢulları göz önünde tutarak hükmetmesi söz
konusu olduğundan, sendikal ayrımcılığın da bu bütün durum ve koĢullar
kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu nedenle sendikal tazminat ile
haksız fesih tazminatı birlikte talep edilemez.933
Kanaatimizce de iĢ sözleĢmesinin sendikal nedenle feshedildiğinin sabit
olduğu durumda fesih aynı zamanda haksız bir fesih niteliği taĢıyacaktır. Zira
sendikal neden iĢveren açısından haklı neden teĢkil etmediği gibi mevcudiyeti
bizatihi feshi haksız kılacaktır. Öte taraftan haksız fesih tazminatı, haksız fesih
halinde hakim tarafından bütün durum ve koĢullar dikkate alınarak belirlenen bir
931
Soyer, P, (2011) Hizmet SözleĢmesinin Sona Ermesine ĠliĢkin “Yeni” Türk Borçlar Kanunu Hükümleri ve
ĠĢ Hukuku Bakımından Önemi, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 22, 17; Aynı Yazar, (2012) 6098 sayılı Türk
Borçlar Kanunu’nda Yer Alan “Genel Hizmet SözleĢmesi”ne ĠliĢkin Bazı Hükümlerin ĠĢ Hukuku Açısından
Önemi, ĠĢ Hukukunda Güncel Sorunlar (2), Seminer-25 Mayıs 2012, Kadir Has Üniversitesi Hukuk
Fakültesi, Ġstanbul 2012, 44 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 878; Süzek, ĠĢ Hukuku, 731-732;
Yürekli, S, (2011) Türk Borçlar Kanununa Göre Hizmet SözleĢmesinin Sona Ermesi, Ankara Seçkin
Yayıncılık, 282 Aksi yönde, Alpagut, G.,, (2011) Türk Borçlar Kanununun Hizmet SözleĢmesinin Devri,
Sona Ermesi, Rekabet Yasağı, Cezai ġart ve Ġbranameye ĠliĢkin Hükümleri, Legal ĠĢ ve Sosyal Güvenlik
Hukuku Dergisi, 31, 940
932
Süzek, ĠĢ Hukuku, 732
933
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e, 880
325
tazminat olduğundan, sendikal nedenin bu kapsamda değerlendirilmesi ve haksız
fesih tazminatına hükmedilip miktarının belirlenmesi bakımından dikkate alınması
gerekmektedir. Bu durumda sendikal neden baĢka bir tazminatın unsuru niteliği
kazandığından sadece haksız fesih tazminatı talep edilmiĢse buna hükmedilmekle
yetinilecektir. Ancak belirtmek gerekir ki haksız fesih tazminatının azami tutarı
kanunda iĢçinin altı aylık ücreti ile sınırlandırılmıĢtır. Oysa sendikal tazminatın
asgari tutarı iĢçinin bir yıllık ücreti kadardır. Bu nedenle iĢçinin sendikal tazminat
yerine haksız fesih tazminatını tercih etmesi hayatın olağan akıĢına uygun
olmayacaktır. Diğer taraftan her iki tazminat birlikte talep edilmiĢ ise, özel bir
tazminat
olan
sendikal
tazminata
hükmedilmesinin
yerinde
olacağını
düĢünmekteyiz.
2.7.3.4. Sendikal Fesih Halinde ĠĢçinin Talep Edebileceği Diğer Haklar
6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesinin 25. maddesinin 9.
fıkrasında, “ĠĢçinin iĢ kanunları ve diğer kanunlara göre sahip olduğu hakları
saklıdır.” denilmiĢtir. Benzer düzenleme mülga 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun
31. maddesinin 8. fıkrasında da yer almaktaydı. Bu itibarla iĢ sözleĢmesi sendikal
fesihle sona erdirilen iĢçinin iĢverenden kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, maddi ve
manevi tazminat talep edebilmesi mümkündür934.
Kıdem tazminatı, kanunda öngörülen hallerden biriyle iĢ sözleĢmesi sona
eren iĢçiye belirli bir kıdemi bulunması koĢuluyla, miktarı iĢçinin hizmet süresine ve
ücretine göre değiĢen ve iĢveren tarafından ödenmesi gereken para olarak
tanımlanabilir935. 4857 sayılı ĠĢ Kanunu ile 1475 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 14. maddesi
dıĢındaki diğer hükümleri yürürlükten kaldırılmıĢtır(ĠĢ K. m. 120). ġu halde 1475
sayılı ĠĢ Kanunu’nun kıdem tazminatını düzenleyen 14. maddesi halen
yürürlüktedir. Söz konusu madde incelendiğinde iĢverenin 4857 sayılı ĠĢ
Kanunu’nun 25. maddesinin II nolu bendinde belirtilen nedenler dıĢında iĢ
sözleĢmesini feshetmesi iĢçiye kıdem tazminatı kazandırmaktadır. Sendikal fesih
ise iĢverence yapılan haksız bir fesih olduğundan evleviyetle kıdem tazminatına
934
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., s. 753; Süzek, ĠĢ Hukuku, 547; Bu taleplere ek olarak bakiye
süre ücreti de isteyebileceği yönünde bkz. Bozkurt Gümrükçüoğlu, Sendikal Güvenceler, 207-208
935
Narmanlıoğlu, Ferdi ĠĢ ĠliĢkileri, 538
326
hak kazandıran bir fesih türüdür. Bu itibarla sendikal feshe maruz kalan iĢçinin
diğer koĢulları da taĢıması durumunda kıdem tazminatına hak kazanacağı
kuĢkusuzdur.
Ġhbar tazminatı 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 17. maddesinin 4. fıkrasında
düzenlenmiĢtir. Buna göre, bildirim Ģartına uymaksızın iĢ sözleĢmesini fesheden
taraf bildirim süresine iliĢkin ücret tutarında bir tazminatı karĢı tarafa ödemek
zorundadır. Hükümden hareketle ihbar tazminatı bildirim süresine tamamen veya
kısmen uymaksızın iĢ sözleĢmesini fesheden iĢçi ya da iĢverenin karĢı tarafa
ödemek
zorunda
olduğu,
miktarı
kanunla
belirlenmiĢ
bir
tutar
olarak
tanımlanabilir.936 Ġhbar tazminatı usulsüz feshin bir yaptırımı olup, sendikal
nedenle iĢ sözleĢmesini fesheden iĢveren bildirim süresine iliĢkin kurallara da
uymamamıĢsa iĢçiye sendikal tazminat dıĢında ihbar tazminatı da ödemek
durumundadır.
Nihayet sendikal fesih nedeniyle iĢçi koĢulları mevcutsa maddi ve/veya
manevi tazminat da talep edebilecektir. Söz konusu tazminatların dayanakları ĠĢ
Kanunu olmayıp, Türk Borçlar Kanunudur. Bu itibarla haksız fiil niteliği taĢıyan
sendikal fesih nedeniyle zarardan bağımsız bir yaptırım olan sendikal tazminat ile
giderilemeyen zararlar için iĢçinin genel hükümlere göre (TBK md. 49 vd.) maddi
tazminat talep etmesi mümkün olduğu gibi sendikal fesih nedeniyle kiĢilik hakları
zedelenmiĢse yine genel hükümlere göre (TBK md. 58 ) manevi tazminat istemesi
de imkan dahilindedir.
3.
SENDĠKA ÜYELĠĞĠNĠN GÜVENCESĠNĠN ĠHLALĠ HALĠNDE
UYGULAMA ALANI BULAN KAMUSAL YAPTIRIMLAR
Sendika üyeliğinin güvencesinin ihlal edilmesi sadece özel hukuk alanında
etki ve sonuç doğurmamaktadır. Bu güvenceye aykırı davranıĢlar aynı zamanda
kanunda suç ve kabahat olarak da düzenlenmiĢ ve kamusal yaptırımlara
bağlanmıĢtır. Bu kamusal yaptırımlar ise idari yaptırımlar ve cezai yaptırımlar
936
Narmanlıoğlu, Ferdi ĠĢ ĠliĢkileri, 377
327
olarak ikiye ayrılmaktadır. Bu ayrıma bağlı olarak da idari yaptırımlar idari para
cezası, cezai yaptırımlar ise hürriyeti bağlayıcı ceza ve/veya para cezası
Ģeklindedir.
3.1.
ĠDARĠ YAPTIRIMLAR
6356 sayılı Kanun’un 78. maddesinin 1. fıkrasının “c” bendi uyarınca
“19’uncu maddeye aykırı olarak üye kalmaya veya üyelikten ayrılmaya zorlayanlar,
fiilleri daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde her bir üyelik için yediyüz Türk
Lirası idari para cezasına çarptılacaklardır. Ġdari para cezası ise aynı maddenin 3.
fıkrası gereğince gerekçesi belirtilmek suretiyle ÇalıĢma ve ĠĢ Kurumu Ġl
Müdürülüğü tarafından verilecektir. Burada bir kabahat düzenlenmiĢtir. Kabahat,
kanunun, karĢılığında idari yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık olarak
tanımlanabilir (5326 sayılı Kabahatler Kanunu md. 2/f.1). 6356 sayılı Kanun’un
79/f.1.c kapsamında kabahat teĢkil eden eylem 19. maddeye aykırı olarak iĢçiyi
veya iĢvereni üye kalmaya veya üyelikte ayrılmaya zorlamaktır. Kabahatli iĢveren
olabileceği gibi üçüncü bir kiĢi de olabilir. Ancak mağdur iĢçi ya da iĢverendir.
Kanunda öngörülen yaptırım ise maktu idari para cezasıdır.
Mülga 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 59. maddesinin 3. fıkrası
uyarınca Kanunun 31. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “iĢçilerin iĢe alınmaları,
belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri veya belli bir sendikadaki üyeliği
muhafaza veya üyelikten istifa etmeleri veya sendikaya girmeleri veya girmemeleri
Ģartına bağlı tutulamaz.” hükmüne aykırı hareket eden iĢverene ikiyüzelli Türk
Lirası idari para cezası verileceği hüküm altına alınmıĢtı. 2821 sayılı Sendikalar
Kanunu’nda söz konusu yaptırım çeĢitli yönlerden farklılık taĢımaktaydı. Öncelikle
2821 sayılı Kanundaki düzenlemede bireysel sendika özgürlüğünün tüm yönleri
koruma kapsamındayken 6356 sayılı Kanun’ da sadece sendika üyeliğinden
ayrıma özgürlüğü koruma kapsamında yer almıĢtır. Bu durum ise 6356 sayılı
Kanun’da öngörülen yaptırımın eksik kalmasına neden olmuĢtur.937 2821 sayılı
Kanunda olduğu gibi kabahat teĢkil eden eylem 6356 sayılı Kanun’un 25.
maddesiyle iliĢkilendirilseydi bu problem ortaya çıkmayacaktı. Bir diğer farklılık ise
937
Akyiğit, Sendika Üyeliği ve Güvencesi, s. 87
328
kabahatli bakımındadır. 2821 sayılı Kanun’da kabahatli iĢveren mağdur ise
iĢçiyken 6356 sayılı Kanun’ da kabahatli iĢveren ya da üçüncü kiĢi ve mağdur ise
iĢçi ya da iĢverendir.
ÇalıĢma ve ĠĢ Kurumu Ġl Müdürlüğü tarafından verilecek idari para cezasına
karĢı baĢvurulabilecek kanun yolu ve görevli mahkeme konusunda ise tereddütler
bulunmaktadır. Öğretide bir görüĢe göre 6356 sayılı Kanun’un 79. maddesi
uyarınca görevli mahkemen iĢ mahkemesidir.938 Gerçekten 6356 sayılı Kanun’un
79. maddesinde, “Bu Kanunun uygulanmasından doğan uyuĢmazlıklar iĢ
davalarına bakmakla görevli ve yetkili mahkemelerde görülür” denilmektedir.
Ancak 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 3. maddesinin 1. fıkrasının “a”
bendinde, “Ġdarî yaptırım kararlarına karĢı kanun yoluna iliĢkin hükümler, diğer
kanunlarda aksine hüküm bulunmaması halinde uygulanır” denilmiĢ ve 27.
maddesinde kanun yoluna baĢvuru düzenlenmiĢtir. Maddenin 1. fıkrasına göre,
“Ġdari para cezası ve mülkiyetin kamuya geçirilmesine iliĢkin idari yaptırım kararına
karĢı, kararın tebliği veya tefhimi tarihinden itibaren en geç onbeĢ gün içinde, sulh
ceza mahkemesine baĢvurulabilir. Bu süre içinde baĢvurunun yapılmamıĢ olması
halinde idari yaptırım kararı kesinleĢir..” denilmektedir. Aynı Kanun’un 29.
maddesinde ise sulh ceza mahkemesince verilecek kararlara karĢı itiraz yoluna
baĢvurulabileceği belirtilmektedir.
Kanaatimizce
6356
sayılı Kanun’un 78.
maddesinde düzenlenen idari para cezasına karĢı 5326 sayılı Kabahatler Kanunu
hükümlerine göre sulh ceza mahkemesine baĢvurulabilir.939 Zira burada 6356
sayılı Kanun’un 79. maddesi anlamında
Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi
Kanunu uygulamasından doğan bir uyuĢmazlık söz konusu değildir. Ayrıca kanun
koyucu tarafından idari para cezasına itiraza iliĢkin bir prosedür öngörülmemesi de
zaten konunun Kabahatler Kanunu’nda düzenlenmiĢ olması nedeniyle isabetsiz
değildir.
938
Akyiğit, Sendika Üyeliği ve Güvencesi, s. 88
Aynı yönde Pulat, P, (2013), 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanununda Ġdari Para
Cezaları, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 29, 244
939
329
3.2.
CEZAĠ YAPTIRIMLAR
Genelde sendika özgürlüğünün özelde ise sendikaya üyelik özgürlüğünün
korunmasına yönelik cezai yaptırıma 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 118.
maddesinde yer verilmiĢtir. Anılan düzenlemenin birinci fıkrasında, “Bir kimseye
karĢı bir sendikaya üye olmaya veya olmamaya, sendikanın faaliyetlerine
katılmaya veya katılmamaya, sendikadan veya sendika yönetimindeki görevinden
ayrılmaya zorlamak amacıyla, cebir veya tehdit kullanan kiĢi, altı aydan iki yıla
kadar hapis cezası ile cezalandırılır” denilirken, ikinci fıkrasında ise, “Cebir veya
tehdit kullanılarak ya da hukuka aykırı baĢka bir davranıĢla bir sendikanın
faaliyetlerinin engellenmesi hâlinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına
hükmolunur” düzenlemesine yer verilmiĢtir. Bu Ģekilde birinci fıkrada bireysel
sendika özgürlüğünü ihlal eden davranıĢlar, ikinci fıkrada ise kolektif sendika
özgürlüğünü ihlal eden davranıĢlar suç olarak tanımlanmıĢ ve cezai müeyyideye
bağlanmıĢtır.940
Kanun’un 118. maddesinde hürriyete karĢı suçlar kategorisinden sendikal
hakların kullanılmasının engellenmesi suçu düzenlenmiĢtir. Bu suçla
korunan
hukuki yarar genel olarak kiĢinin her türlü cebir, Ģiddet ve tehditten uzak olarak
rahatça çalıĢıp iĢini yapabilmesi, toplumsal yararın sağlanması ve ekonomik
düzenin korunmasıdır.941 Özel olarak korunan hukuki yarar ise bireysel sendika
özgürlüğü, sendikal faaliyet özgürlüğü ile sendika yöneticisi olma özgürlüğüdür.942
Bir görüĢ tarafından sendika kurma özgürlüğünün ihlalinin bu kapsamda
düzenlenmemiĢ olmasının eksik olduğu ileri sürülmüĢtür.943 Bir baĢka bir görüĢ ise
sendika kurma özgürlüğünün de sendikal faaliyet anlamında madde kapsamında
yer aldığını belirtmiĢtir944. Konuya iĢ hukuku yönünden bakıldığında 118. madde
kapsamında sendika kurma özgürlüğünün korunmaması yerinde olmamıĢtır.
Bununla beraber Anayasa ve kanunlarda yer alan ve evrensel nitelikte olan suçta
940
BaĢkan, Sendikal Nedenle Fesih, 219
Yarsuvat, D, (2007) Yeni Türk Ceza Kanunu’nun 117 ve 118. Maddelerinde Yer Alan ĠĢ ve ÇalıĢma
Hürriyetinin ihlali, Sendikal Hakların Kullanılmasının Engellenmesi Suçları, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi,
7. 142
942
Duman, B; (2012) Ceza Hukuku Boyutuyla Sendikal Haklarını Kullanılmasının Engellenmesi, MESS
Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 25, 264
943
Duman, a.g.m., 264
944
BaĢkan, Sendikal Nedenle Fesih, 221
941
330
ve cezada kanunilik prensibi gereğince maddenin yorum yoluyla kapsamının
geniĢletilmesi mümkün değildir. Sendika kurma özgürlüğünde henüz kurulmuĢ bir
sendika bulunmadığından
“sendikanın faaliyetleri” ifadesi kapsamında
bir
değerlendirilme yapılması yorum yoluyla madde kapsamının geniĢletilmesi
sonucunu doğuracağından, ceza hukuku anlamında 118. maddenin sendika
kurma özgürlüğünü de koruduğunu söylemek güçtür.
Sendikal hakların kullanılmasının engellenmesi suçunun birinci fıkradaki
halinin maddi unsurlarına bakıldığında; öncelikle suç teĢkil eden eylemin bir
kimseye karĢı bir sendikaya üye olmaya veya olmamaya, sendikanın faaliyetlerine
katılmaya veya katılmamaya, sendikadan veya sendika yönetimindeki görevinden
ayrılmaya zorlamak amacıyla, cebir veya tehdit kullanılması olduğu görülmektedir.
Burada eylemi oluĢturan hareket cebir veya tehdit olup seçimlik hareket söz
konusudur.945 Cebir kiĢiye karĢı fiziki güç kullanmak suretiyle onun veya üçüncü
bir
kiĢinin
iradesi
getirilmesidir.946
ve
davranıĢları
üzerinde
zorlayıcı
bir
etki
meydana
Tehdit ise bir kiĢinin, hayatı, vücut bütünlüğü, sağlığı ve mal
varlığı yönünden ya da baĢka bir kötülük yapılacağı söylenerek korkutulmasıdır.
Ġhmali davranıĢla bu suçlun iĢlenebilmesi mümkün değildir.947 Zira bu suç ancak
cebir veya tehditle yani icrai bir hareketle iĢlenebilir. Bu noktada örneğin iĢten
çıkarılacağı tehditiyle sendika üyeliğinden iĢçinin istifa ettirilmesi durumunda bu
suç oluĢacaktır.948 Aynı Ģekilde cebir kullanarak zorla sendika üyeliğinden istifa
dilekçesi alınmasında da bu suç oluĢacaktır.
Suçun failine iliĢkin bir belirleme yapılmadığından bu suçun bütün gerçek
kiĢiler tarafından iĢlenebileceği açıktır.949 Ancak konumuz açısından bu suçun
failinin iĢveren olması önem arz etmektedir. Diğer taraftan suçun mağduru suçla
korunan hukuki menfaate sahip olan kiĢilerdir. Bu itibarla baĢta iĢçiler olmak üzere
kamu görevlileri ve iĢverenler bu suçun mağduru olabilirler. Yine konumuz
açısında suçun mağdurunun iĢçiler olduğu durumlar önemli olmaktadır.
945
Duman, a.g.m, 266
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 108. maddesinin gerekçesi, TBMM 22. Dönem, 2. Yasama Yılı, Sıra
Sayısı: 664, s. 518
947
Duman, a.g.m., 266
948
Yarg. 4 CD., 14.07.2010 tarih, 2008/15172, 2010/13889 (Duman, a.g.m., s. 266)
949
Yarsuvat, a.g.m., 143; Duman; a.g.m., 265;
946
331
Sendikal hakların kullanılmasını engelleme suçunun manevi unsuru kasttır.
Yine hükümde özel bir düzenleme yer almadığından bu suçun taksirle
iĢlenebilmesi mümkün değildir. Ayrıca suçun tanımında cebir ve tehditin
“sendikaya üye olmaya veya olmamaya, sendikanın faaliyetlerine katılmaya veya
katılmamaya, sendikadan veya sendika yönetimindeki görevinden ayrılmaya
zorlamak amacıyla” kullanımı suç olarak tanımlandığından kastın genel kast
yanında özel kastı da içermesi gerektiğini söylemek gerekir.950
Suçun özel görünüĢ biçimlerini oluĢturan teĢebbüĢ, içtima, iĢtirak konusuna
gelindiğinde
ise,
sendikal hakların kullanımın engellenmesi suçunun bizi
ilgilendiren birinci fıkradaki hali soyut bir tehlike suçudur.951 Nitekim bu suçun
oluĢması için bireysel sendika özgürlüğünün ihlali niteliğindeki hükümde sayılan
durumların temini amacıyla cebir veya tehdit kullanılması yeterli olup, amaçlanan
durumun yani neticenin meydana gelip gelmemesi önem arz etmez. Bu bakımdan
iĢçiye tehdit veya cebir uygulanmasına rağmen sendikaya üye olmaya veya
olmamaya, sendikanın faaliyetlerine katılmaya veya katılmamaya ya da sendika
yöneticisi kalmaya devam etmiĢ ise de bu suç tamamlanmıĢ olacaktır. Kanunun
gerekçesinde bu suçun teĢebbüs suçu olduğu ifade edilse de
bu ifade
teĢebbüsün farklı bir kavram olup teĢebbüs suçu diye bir suçun olmadığı yönünde
yerinde olarak eleĢtirilmiĢtir.952 Cebir ve tehdit Sendikal hakların kullanılmasını
engelleme
suçunun
maddi
unsurunu
oluĢturduğundan
bu
suçun
içinde
eriyeceklerdir953. Bu nedenle ayrıca cebir ve tehdit suçundan iĢverenin
cezalandırılması söz konusu olmaz.
Diğer taraftan bu suçun zincirleme suç
görünümünde olması olanaklıdır.954 Bu itibarla iĢverence aynı suç iĢleme kararının
icrası kapsamında, değiĢik zamanlarda bir iĢçiye kiĢiye karĢı aynı sendikal
hakların kullanılmasını engelleme suçunun birden fazla iĢlenmesi mümkün olduğu
gibi, bu suçun birden fazla iĢçiye karĢı tek bir fiille iĢlenmesi de mümkündür.
Dolayısıyla iĢverenin iĢçiyi değiĢik günlerde defalarca sendika üyeliğinden
950
Parlar, A, Hatipoğlu M, (2008) 5237 sayılı TCK’ da Özel ve Genel Hükümler Açısından Asliye Ceza
Davaları, Ankara, Adalet Yayınevi, 317; Yarsuvat, a.g.m., 143; Duman; a.g.m., 266-267
951
Yarsuvat, a.g.m. 143; Duman; a.g.m., 267
952
Yarsuvat, a.g.m, 143
953
Parlar/Hatipoğlu, a.g.e., 318; Duman, a.g.m., 267
954
Parlar/Hatipoğlu, a.g.e., 318; Duman, a.g.m., 267
332
ayrılması konusunda tehdit etmesi veya iĢverenin sendika üyesi iĢçileri toplayarak
mevcut sendikadan istifa etmemeleri durumunda iĢten çıkartılacaklarını ve
herhangi
bir
tazminat
isteyemeyeceklerini
söylemesi
halinde
zincirleme
görünümünde sendikal hakların kullanılmasını engelleme suçu oluĢmaktadır. Son
olarak
sendikal
hakların
kullanımını
engelleme
suçunun
nitelikli
hali
bulunmamaktadır. Bu noktada 5237 sayılı TCK’nin 119. maddesinin uygulanma
kabiliyeti yoktur.955
955
Duman, a.g.m., 269
333
SONUÇ
Sendikalar, iĢçilerin veya iĢverenlerin çalıĢma iliĢkilerinde, ortak ekonomik
ve sosyal hak ve çıkarlarını korumak ve geliĢtirmek için en az yedi iĢçi veya
iĢverenin bir araya gelerek bir iĢkolunda faaliyette bulunmak üzere oluĢturdukları
tüzel kiĢiliğe sahip kuruluĢları ifade etmektedir (6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ
SözleĢmesi Kanunu’nun 2. maddesinin 1. fıkrasının “ğ” bendi). Sendikaların
belirtilen amacı yerine getirebilmesi, sendika özgürlüğü ve hakkının hukuk
düzenince tanınmasına ve kapsam ile sınırlarının belirlenmesine bağlıdır
Sendika özgürlüğü, içeriği bakımından farklı yönlerden ele alınması gereken
bir kavramdır. Her Ģeyden önce sendika özgürlüğü bireysel nitelik taĢımaktadır.
Sendika ve üst kuruluĢlar kurma, bunlara üye olma ya da olmama, üyelikten
ayrılma, sendika ve üst kuruluĢların faaliyetlerine katılma serbestisi gibi özgürlükler
sendika özgürlüğünün bireysel nitelikteki görünümleridir. Bundan baĢka sendika
özgürlüğünün kolektif yanı da bulunmaktadır. Sendikanın hukuki varlığını koruması
ile
faaliyetlerindeki
özgürlük
sendika
özgürlüğünün
kolektif
nitelikteki
görünümleridir. Sendika özgürlüğünün anayasal temelini oluĢturan 51. maddede
söz konusu özgürlüğün kolektif yönünden bahsedilmemiĢ olması kolektif sendika
özgürlüğünün hukuk düzenince tanınmadığı Ģeklinde yorumlanamaz. Çünkü
bireysel sendika özgürlüğü, yanında kolektif sendika özgürlüğü olduğu zaman bir
anlam ifade eder. Ancak bu halde gerçek anlamda sendika özgürlüğünden
bahsedilebilir. Sendika özgürlüğünün bu Ģekilde bir içeriğe sahip olması ise onun
“çifte temel hak” olarak nitelendirilmesine neden olmaktadır.
Sendika yöneticileri iĢçi sıfatını taĢıyan kiĢiler olup, sendikal faaliyetleri ve
bulundukları
konum
nedeniyle
iĢverenin
olumsuz
davranıĢlarına
maruz
kalabilmektedirler. Sendika yöneticilerinin deyim yerindeyse iĢverenin ĢimĢeklerini
üzerlerine çekebilecekleri hassas bir pozisyonda bulundukları açıktır. Bu nedenle
bu iĢçilerin özel olarak korunma ihtiyacı bulunmaktadır. ĠĢte bu ihtiyaç iĢçi kuruluĢu
yöneticilerine sağlanan sendikal güvenceler ile giderilmektedir.
334
Öte yandan profesyonel sendika yöneticiliği ile amatör sendika yöneticiliği
ayrımı, sadece yönetici ile iĢveren ya da yönetici ile sendika arasındaki iliĢkiye
uygulanacak kuralların tespiti bakımından değil aynı zamanda yöneticinin
yararlanacağı sendikal güvencelerin tespiti bakımından da önemlidir. Zira 6356
sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu profesyonel sendika yöneticisinin
ve amatör sendika yöneticisinin güvencelerini farklı esaslara göre ayrı ayrı
düzenlemiĢtir. 6356 sayılı Kanun’un 23. maddesinde profesyonel sendika
yöneticiliğinin güvencesi düzenlenirken amatör sendika yöneticiliğinin güvencesine
aynı Kanun’un 24. maddesinde iĢyeri sendika temsilciliğinin güvencesine paralel
Ģekilde yer verilmiĢtir.
6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 23. maddesinde
iĢçi kuruluĢu yöneticiliğinin güvencesi düzenlenmiĢtir. Düzenlemeye bakıldığında
profesyonel yöneticilik yapmak için iĢyerinden ayrılan iĢçinin iĢ sözleĢmesinin kural
olarak askıda olacağı kabul edilmiĢtir Bununla birlikte yöneticiye iĢ sözleĢmesini
derhal feshederek kıdem tazminatı talep etme hakkı da tanınmıĢtır. Bu itibarla
yönetici dilerse, iĢyerinden yöneticilik nedeniyle ayrıldığı sırada veya yöneticilik
süresi içinde profesyonel yöneticilik gerekçesiyle iĢ sözleĢmesini feshederek
kıdem tazminatı talep edebilecektir.
Profesyonel yöneticilik nedeniyle iĢ sözleĢmesinin askıya alınmasının
sonucunda, iĢ sözleĢmesi geçici olarak hüküm ifade etmez. Bununla birlikte bu
geçici hüküm ifade etmeme, iĢ sözleĢmesinin signallamatik bir sözleĢme olması
nedeniyle karĢılıklı değiĢim içindeki asıl borçlar, yani profesyonel yöneticinin iĢ
görme borcu ile iĢverenin ücret ödeme borcu üzerinde kendisini gösterir ve askı
süresince bu borçlar donar. Bu arada askıya alınan ücret ödeme borcu, ücret
eklerini de kapsayacak Ģekilde anlaĢılmalıdır.
Kanun’un 23. maddesinin 1. fıkrasında profesyonel yöneticiye, kıdem
tazminatına hak kazandıran bir bildirimsiz/olağanüstü fesih hakkı tanındığı
görülmektedir. Bu nedenle bu hükme dayanılarak iĢçi tarafından yapılacak fesih iĢ
sözleĢmesini derhal sona erdirecektir. Bununla birlikte bu feshin, 4857 sayılı ĠĢ
Kanunu’nun 120. maddesi gereğince halen yürürlükte bulunan 1475 sayılı ĠĢ
335
Kanunu’nun 14. maddesindeki askerlik, emeklilik ya da kadın iĢçinin evliliği gibi
kıdem tazminatına hak kazandıran özel bir fesih türü olarak değerlendirilmesi
yerinde olacaktır.
6356 sayılı Kanun’ da
profesyonel yöneticilik askı nedeni olarak kabul
edilirken yöneticinin kıdem tazminatı hakkı çeĢitli olasılıklara göre açıkça
düzenlenmiĢtir. Bunun yanında yöneticiliğin askı nedeni olarak kabulüne bağlı
olarak iĢverenin eski yönetici iĢçiyi iĢe baĢlatma yükümlülüğü ayrıca hüküm altına
alınmıĢtır. Buna göre, Kanun’un 23. maddesinin 2. fıkrasında, “ĠĢ sözleĢmesi
askıya alınan yönetici; sendikanın tüzel kiĢiliğinin sona ermesi, seçime girmemek,
yeniden seçilmemek veya kendi isteği ile çekilmek suretiyle görevinin sona ermesi
hâlinde, sona erme tarihinden itibaren bir ay içinde ayrıldığı iĢyerinde iĢe
baĢlatılmak üzere iĢverene baĢvurabilir. ĠĢveren, talep tarihinden itibaren bir ay
içinde bu kiĢileri o andaki Ģartlarla eski iĢlerine veya eski iĢlerine uygun bir diğer
iĢe baĢlatmak zorundadır.” düzenlemesine yer verilerek iĢe baĢlatma yükümlülüğü
belirli koĢullara bağlanmıĢtır. Maddenin devamında ise, “Bu kiĢiler süresi içinde iĢe
baĢlatılmadığı takdirde, iĢ sözleĢmeleri iĢverence feshedilmiĢ sayılır.” denilerek iĢe
baĢlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi halinde iĢ sözleĢmesinin iĢverence
feshedilmiĢ sayılacağı belirtilmiĢtir.
6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 23. maddesinin
2. fıkrasında yer alan iĢverenin iĢ sözleĢmesi askıda olan yöneticiyi iĢe baĢlatma
yükümlülüğünün varlığı için yöneticilik görevinin belirli Ģekillerde sona ermesi
gerekmektedir. Buna göre, yöneticilik görevi sendikanın tüzel kiĢiliğinin sona
ermesi, seçime girmemek, yeniden seçilmemek veya kendi isteği ile çekilmek
suretiyle sona eren yöneticinin baĢvurusu üzerine iĢverenin iĢe baĢlatma
yükümlülüğü bulunmaktadır. Ancak iĢ sözleĢmesinin askı halinin sona ermesi ile
birlikte, bir baĢka ifadeyle ifa engelinin veya askı nedeninin ortadan kalkmasıyla
beraber iĢçinin baĢvurusu üzerine iĢverenin iĢe baĢlatma yükümlülüğü ortaya
çıkacaktır. Bu nedenle iĢverenin iĢe baĢlatma yükümlülüğünün yöneticiliği belirli
Ģekillerde sona eren iĢçilere hasredilmesi, askı teorisine uygun olmadığı gibi
profesyonel yöneticiye sağlanan güvencenin kapsamını sınırlaması nedeniyle
yerinde de olmamıĢtır
336
ġubenin kapatılması, Ģubelerin birleĢtirilerek yeni bir Ģube oluĢturulması ya
da bir Ģubenin diğer Ģubeye katılması gibi Ģubenin varlığını etkileyerek Ģube
profesyonel yöneticilerinin görevlerinin sona ermesine neden olabilen durumlarda
6356 sayılı Kanun’un 23. maddesinin 2. fıkrasının mı yoksa 3. fıkrasının mı
uygulanacağı konusunun da açıklığa kavuĢturulması gerekmektedir. Bu belirtilen
haller bakımından Kanun’ da bir açıklık bulunmamaktadır. Öğretide Ģubenin
kapatılması, Ģubelerin birleĢtirilmesi ve Ģubenin diğer bir Ģubeye katılması gibi
hallerde iĢverenin iĢe baĢlatma yükümlülüğü bulunduğu ifade edilmektedir.
Kanaatimizce, öncelikle iĢçi kuruluĢu yöneticisi ifadesi kuruluĢun kendisi ve
Ģubesinin yöneticisini anlatmaktadır. Diğer taraftan Ģubelerin tüzel kiĢilikleri
bulunmasa da Ģubenin varlığını sona erdiren nedenlerin sendikanın tüzel kiĢiliğinin
sona ermesi haliyle aynı sonuca yönelik olduğu görülmektedir. Bu itibarla sendika
tüzelkiĢiliğinin sona ermesi kıyas yoluyla uygulanarak Ģubenin varlığını sona
erdiren kapatma, birleĢtirme ve katılma gibi durumlarda iĢverenin iĢe baĢlatma
yükümlülüğünün olduğu kabul edilmelidir.
Kanun’ da iĢe baĢlatma yükümlüğünün yerine getirilmemesi durumunda iĢ
sözleĢmesinin iĢverence feshedilmiĢ sayılacağı ifade edilmekle birlikte bunun
sonuç ya da sonuçları konusunda bir açıklık bulunmamaktadır. Özellikle iĢverenin
iĢe baĢlatma yükümlülüğünü yerine getirmemesi neticesinde iĢ sözleĢmesi
iĢverence feshedilmiĢ sayılan iĢçinin, iĢ güvencesi hükümlerinden yararlanıp iĢe
iade
davası
açıp
açamayacağı
konusunda
tartıĢmalar
yoğunlaĢmıĢtır.
Kanaatimizce, iĢe baĢlatmama yükümlülüğünün yaptırımı bizzat Kanun’ da iĢ
sözleĢmesinin iĢverence feshedilmiĢ sayılması olarak belirlenmiĢtir. Burada
gerçekte iĢverence yapılan bir fesih bulunmayıp iĢverenin iĢe baĢlatmama
Ģeklindeki davranıĢına fesih sonucunun bağlanması söz konusudur. Bu itibarla iĢ
sözleĢmesi sona ermekle birlikte iĢverenin iĢe baĢlatmama davranıĢı haklı ya da
geçerli neden denetimine elveriĢli değildir. Ayrıca iĢe iade davası açılabileceği
kabul edilirse, iĢ sözleĢmesinin askıda olmasına ve iĢverenin iĢe baĢlatmamasının
fesih sayılarak iĢ sözleĢmesinin bu nedenle sona ermesine göre, davanın sonucu
belirlidir. Bu sonuç ise feshin geçersizliği ve iĢe iadeden baĢkası değildir. Zira
burada yazılı bir fesih bildirimi olmadığı gibi iĢveren tarafından geçerli ya da haklı
bir nedene dayanma da söz konusu değildir.
Mahkeme tarafından feshin
337
geçersizliğine ve iĢçinin iĢe iadesine karar verilmekle birlikte aynı zamanda Kanun
tarafından fesih sayılan bir davranıĢın geçersizliğine karar verilmiĢ olunacaktır. Bir
baĢka ifadeyle kanunun geçerli kabul ettiği ve yaptırım olarak fesih sonucunu
bağladığı bir davranıĢ mahkeme kararıyla geçersiz addedilecektir. Aynı Ģekilde bu
durumun eski yöneticinin mutlak olarak iĢe devamını sağlamak amacıyla bir
düzenleme yapılmamasına rağmen bu sonucu sağlamaya yönelik Kanun koyucu
tarafından öngörülmeyen ve profesyonel sendika yöneticisinin güvencesine iliĢkin
düzenlemelerdeki bütünlüğü bozan bir halin ortaya çıkmasına neden olacağı da
açıktır. Nitekim profesyonel yöneticinin iĢ güvencesi hükümlerine göre iĢe iade
davası açma hakkını saklı tutan önerge reddedilmiĢtir. Bu nedenle Kanun
koyucunun iĢe baĢlatılmayan eski yöneticiyi iĢ güvencesine iliĢkin hükümlerden
ayrı düĢündüğü anlaĢılmaktadır.
Yöneticilik görevleri, iĢçi kuruluĢunun tüzel kiĢiliğinin sona ermesi, seçime
girmemek, yeniden seçilmemek veya kendi isteği ile çekilmek suretiyle sona eren
yöneticilerin
baĢvuruları
üzerine
iĢverenin
iĢe
baĢlatma
yükümlülüğü
bulunmaktadır. ĠĢ sözleĢmesinin askıda olmasının neticesi olarak geçici ifa
engelinin yani askı nedeninin herhangi bir Ģekilde ortadan kalkmasıyla beraber
iĢçinin baĢvurusu üzerine iĢverenin iĢe baĢlatma yükümlülüğü olması gerekirken
Kanun koyucu tarafından yöneticilik görevleri bu dört hal dıĢında sona eren
yöneticiler bakımından iĢe baĢlatma yükümlülüğü öngörülmemiĢtir. Olması
gereken bakımından iĢ sözleĢmesinin askıda olması nedeniyle yöneticiliğin ne
Ģekilde sona erdiğine bakılmaksızın iĢçinin baĢvurusu üzerine iĢverenin iĢe
baĢlatma yükümlülüğünün bulunmasıdır. Ancak Kanun koyucu tarafından varsa
objektif ve haklı nedenleri ortaya konulmaksızın 23. maddenin 2. fıkrasındaki sona
erme nedenleri ile diğer sona erme nedenleri arasında böyle bir ayrıma gidilmesi
yerinde olmamıĢtır.
Amatör sendika yöneticileri, iĢyerinde çalıĢmaya devam ettiklerinden, en
azından iĢyeri sendika temsilcilerinin sahip olduğu güvenceye sahip olmaları
gerekmektedir. 6356 sayılı Kanun bu konuda mevcut boĢluğu doldurarak, amatör
sendika yöneticilerine iĢyeri sendika temsilcilerine sağlanan güvenceyi vermiĢtir.
Bu husus, Kanun’un 24. maddesinin 5. fıkrasında, “Bu madde hükümleri iĢyerinde
338
çalıĢmaya devam eden yöneticiler hakkında da uygulanır” denilerek belirtilmiĢtir.
Bu güvencenin iki ayağı bulunmaktadır. Güvencenin ilk ayağı yöneticinin haksız
feshe karĢı korunması, ikinci ayağı ise çalıĢma koĢullarında esaslı değiĢikliğe karĢı
korunmasıdır. Bu Ģekilde güvence iĢverenin yönetim hakkının sınırlandırılması ve
fesih hakkının sınırlandırılması Ģeklinde karĢımıza çıkmaktadır
ĠĢyeri sendika temsilcileri, Kanun’ da sayılan görevleri itibariyle iĢverenle
iĢçiler arasında köprü vazifesi gören, iĢyerinde iĢçileri ve sendikayı temsil eden,
iĢveren ve iĢveren vekilleriyle sık sık karĢı karĢıya gelmesi nedeniyle iĢverenin
olumsuz davranıĢları ve hatta yaptırımlarına maruz kalabilen iĢçileri ifade
etmektedir. Öncelikle belirtmek gerekir ki bir iĢçinin iĢyeri sendika temsilcilerine
sağlanan güvenceden yararlanabilmesi için 6356 sayılı Kanun’un 27. maddesine
uygun olarak atanmıĢ iĢyeri sendika temsilcisi statüsünde bulunması gereklidir.
Kanun’un 27. maddesinde belirtilen kurallara uyulmaksızın yapılan bir atama yetkili
sendikaca yapılsa bile muhatabına Kanun’un 24. maddesinde düzenlenen
güvenceden yararlanma imkanı vermeyecektir.
ĠĢyeri sendika temsilcisine sağlanan güvencenin en önemli ayağını
temsilcinin iĢverenin feshine karĢı korunması oluĢturmaktadır. Bu koruma ise
temsilciye etkin bir iĢ güvencesi sağlanmasıyla mümkündür. Güvencenin
düzenlendiği 6356 sayılı Kanun’un 24. maddesinin 1. fıkrasında, “ĠĢveren, iĢyeri
sendika temsilcilerinin iĢ sözleĢmelerini haklı bir neden olmadıkça ve nedenini
yazılı olarak açık ve kesin Ģekilde belirtmedikçe feshedemez” denilerek iĢveren
açısından sözleĢmenin feshinde haklı nedene dayanma zorunluluğu getirilmiĢtir
Maddenin devamında ise feshe karĢı iĢçi ya da sendikanın iĢe iade davası
açabileceği kabul edilmiĢtir. ĠĢe iade davası neticesinde feshin geçersizliğine karar
verilirse temsilcinin iĢe iade edileceği ve bu süreçte fesih tarihi ile kararın
kesinleĢme tarihi arasında yoksun kaldığı ücret ve eklerinin temsilciye ödeneceği
belirtilmiĢtir. Yine maddede kararın kesinleĢmesinden itibaren iĢçinin hak düĢürücü
süre içinde iĢe baĢlamak için iĢverene baĢvurmak zorunda olduğu, bu baĢvuru
üzerine iĢverenin iĢe baĢlatma yükümlülüğü olduğu, temsilci iĢe baĢlatılmazsa iĢ
iliĢkisinin devam ettiği kabul edilerek ücret ve diğer haklarının temsilcilik süresince
ödenmeye devam edileceği ifade edilmiĢtir.
339
ĠĢveren tarafından iĢ sözleĢmesi feshedilen iĢyeri sendika temsilcisi feshin
tebliğinden itibaren bir ay içinde feshin haklı nedene dayanmadığı ya da usulüne
uygun bir fesih olmadığı gerekçesiyle dava açabilecektir. Kanuna göre bu davayı
temsilcinin üyesi olduğu sendika da açabilecektir. Kanunun 24. maddesine göre
temsilcinin açabileceği dava bir tespit davası olan iĢe iade davasıdır. ĠĢyeri
sendika temsilcisi ya da üyesi olduğu sendika tarafından açılacak bu dava basit
yargılama usulüne göre görülüp sonuçlandırılacaktır. Mahkemece verilecek karar
temyize tabi olup, kararın temyizi üzerine Yargıtay’ın vereceği karar kesindir.
Kanunun 24. maddesinin 1. fıkrasına göre açılacak iĢe iade davasında
mahkemece feshin kanuna aykırı olduğu tespit edilirse feshin geçersizliğine karar
verilecektir. Aksi halde yani feshin kanuna uygun olduğu belirlenirse mahkeme
tarafından davanın reddine karar verilecek ve kararının kesinleĢmesiyle birlikte
fesih bildirimin davacı temsilciye tebliğ edildiği andan itibaren iĢ sözleĢmesi fesihle
sona erecektir. Bu durumda iĢveren tarafından iĢ sözleĢmesinin haklı nedenle
feshedildiği de sübuta ereceğinden temsilci tarafından daha sonra açılacak
davalarda mahkemece verilen karar kesin delil teĢkil edecektir.
Feshin geçersizliğinin tespit edilmesinin sonuçları ise Kanunun 24.
maddesinin 3. fıkrasında düzenlenmiĢtir. Buna göre, mahkeme tarafından feshin
geçersizliğine karar verilirse, temsilcinin iĢe iadesine de karar verilir. Bu arada
temsilcilik süresini aĢmamak kaydıyla fesih tarihi ile kararın kesinleĢme tarihi
arasındaki ücret ve diğer haklarının temsilciye ödenmesi gerekir. Bunun dıĢında
feshin geçersizliğine iliĢkin kararın kesinleĢmesinden itibaren altı iĢ günü içinde
temsilcinin iĢe baĢvurması koĢuluyla, iĢveren tarafından altı iĢ günü içinde iĢe
baĢlatılmaması durumunda iĢ sözleĢmesinin devam ettiği kabul edilir. Bu halde
temsilcinin temsilcilik süresince ücreti ve diğer haklarının kendisine ödenmesi
gereklidir. Görüldüğü gibi temsilcinin Kanun’un 24. maddesinin 3. fıkrasına uygun
baĢvurusuna rağmen iĢverenin iĢe baĢlatmamasının iĢ iliĢkisinin devam ettiğinin
kabul edilmesi ve iĢverenin, temsilcinin ücret ile diğer haklarını ödeme
yükümlülüğünün devam etmesi olmak üzere iki sonucu bulunmaktadır
340
Kanaatimizce temsilcinin hak düĢürücü süre içinde iĢe baĢlatılmak üzere
baĢvurmasına rağmen iĢe baĢlatılmaması halinde iĢin ifası iĢverenin haklı
olmayan davranıĢı nedeniyle gerçekleĢemediğinden, iĢverenin iĢin kabulünde
temerrüdü hali ortaya çıkmaktadır. Nitekim bu durum iĢverenin temerrüdünün
düzenlendiği 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 408. maddesinde yer alan
“ĠĢveren, iĢgörme ediminin yerine getirilmesini kusuruyla engellerse veya edimi
kabulde temerrüde düĢerse, iĢçiye ücretini ödemekle yükümlü olup, iĢçiden bu
edimini daha sonra yerine getirmesini isteyemez.” hükmüyle de örtüĢmektedir
ĠĢyeri sendika temsilcilerinin çalıĢma koĢullarında değiĢiklik yapılması 6356
sayılı Kanun’un 24. maddesinin 4. fıkrasında özel olarak düzenlenmiĢtir. Söz
konusu hükme göre, “iĢveren, yazılı rızası olmadıkça iĢyeri sendika temsilcisinin
iĢyerini değiĢtiremez veya iĢinde esaslı tarzda değiĢiklik yapamaz. Aksi hâlde
değiĢiklik geçersiz sayılır”. Görüldüğü gibi iĢyeri sendika temsilcisi, çalıĢma
koĢullarından iĢyerinin değiĢtirilmesine ve iĢin esaslı tarzda değiĢtirilmesine karĢı
özel olarak korunmaktadır.
Temsilcinin iĢyerinin değiĢtirilmesi veya iĢinde esaslı tarzda değiĢiklik
yapılabilmesi ancak temsilcinin yazılı rızasıyla mümkündür. Kanun bu koĢulu
geçerlilik koĢulu olarak kabul etmiĢtir. Bu itibarla temsilci tarafından yazılı olarak
kabul edilmeyen değiĢiklik önerileri geçersiz olacaktır. Bu geçersizlik nedeniyle
iĢveren tarafından yapılmak istenen değiĢiklikler iĢçi açısından hüküm ifade
etmeyecektir. ĠĢyeri sendika temsilcisinin yazılı rızası bulunmaksızın iĢyerinin
değiĢtirilmesi ya da iĢinde esaslı tarzda değiĢiklik yapılması halinde yapılan
değiĢiklik geçersizdir. Bu itibarla değiĢiklik iĢçi açısından hüküm ve sonuç
doğurmayacaktır. ĠĢ sözleĢmesi eski haliyle uygulanmaya devam edecektir. Buna
rağmen iĢverence değiĢikliğin fiilen uygulanmak istenmesi durumunda temsilcinin
baĢvurabileceği yollar değiĢikliğin türüne göre farklılaĢmaktadır. Temsilcinin
iĢyerinin kanuna aykırı olarak değiĢtirilmek istenmesi durumunda temsilcinin bu
değiĢikliğin iptali ve eski iĢyerine iade edilmesi için dava açabileceği öğretide kabul
edilmektedir.
Temsilcinin
yazılı
rızası
bulunmaksızın
iĢinin
esaslı tarzda
değiĢtirilmek istenmesi durumunda ise temsilci iĢi ifa etmek zorunda kalmaksızın
341
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 408. maddesi hükümlerine göre iĢverenin
kabulde temerrüdü hükümleri uyarınca ücret ve diğer haklarını talep edebilecektir.
Sendika üyeliğinin güvencesi 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinde
düzenlenmiĢtir. Kanun’un 25. maddesinin 1. fıkrasında iĢe alınmada sendika
üyeliğinin güvencesi düzenlenmiĢ ve iĢe alınmanın belli bir sendikaya girme veya
girmeme, belli bir sendikadaki üyeliği sürdürme veya üyelikten çekilme veya
herhangi bir sendikaya üye olma ya da olmama Ģartına bağlı tutulamayacağı
hüküm altına alınmıĢtır. Maddenin 2. fıkrasında, sendika üyeliği nedeniyle çalıĢma
Ģartları ve iĢ sözleĢmesinin feshinde iĢçiler arasında ayrımcılık yapılamayacağı
düzenlenirken 3. fıkrasında ise iĢçilerin sendika üyeliği ya da sendikal faaliyetleri
nedeniyle iĢten çıkarılamayıp farklı bir iĢleme tabi tutulamayacağı hükme
bağlanmıĢtır. Maddenin 4. fıkrasında ise iĢ sözleĢmesinin yapılmasında,
uygulanmasında ve sona ermesinde sendikal ayrımcılığın yaptırımı olarak iĢçinin
bir yıllık ücretinden az olmayan sendikal tazminat düzenlenmiĢtir. Burada 2821
sayılı Sendikalar Kanunu’ndan farklı olarak iĢe alınmada da sendikal ayrımcılık
sendikal tazminat Ģeklinde yaptırıma tabi tutulmuĢtur. Maddenin 5. fıkrasında
sendikal fesih halinde iĢçiye doğrudan sendikal tazminat talep etme ya da iĢe iade
davası açma seçimlik hakları tanınmıĢtır. ĠĢe iade davası açılması halinde sendikal
feshin tespitinin kanuni sonucu olarak sendikal tazminat öngörülmüĢ ve önceki
düzenlemeden farklı olarak herhangi bir Ģarta bağlanmamıĢtır. Maddenin 6 ve 7.
fıkralarında sendikal ayrımcılık halinde ispat yükü düzenlenmiĢtir. Ancak ispat
yükü bakımından sendikal fesih ve diğer ayrımcılık halleri bakımından ayrım
yapılması yerinde olmamıĢtır.
6356
sayılı
sözleĢmesinin
Kanun’un
yapılmasında,
25.
iĢ
maddesinde
sözleĢmesinin
sendikal
ayrım
yasağı
uygulanmasında
ve
iĢ
iĢ
sözleĢmesinin sona ermesinde olmak üzere üç aĢamada öngörülmüĢtür. Bu
itibarla,
iĢveren tarafından iĢçilerin iĢe alınmaları; belli bir sendikaya girmeleri
veya girmemeleri, belli bir sendikadaki üyeliği sürdürmeleri veya üyelikten
çekilmeleri veya herhangi bir sendikaya üye olmaları veya olmamaları Ģartına bağlı
tutulamaz (f.1). ĠĢveren tarafından ücret, ikramiye, prim ve paraya iliĢkin sosyal
yardım konularında toplu iĢ sözleĢmesi hükümleri saklı kalmak kaydıyla bir
342
sendikaya üye olan iĢçilerle sendika üyesi olmayan iĢçiler veya ayrı sendikalara
üye olan iĢçiler arasında, çalıĢma Ģartları veya çalıĢtırmaya son verilmesi
bakımından herhangi bir ayrım yapılamaz (f.2). ĠĢverence sendikaya üye olmaları
veya olmamaları, iĢ saatleri dıĢında veya iĢverenin izni ile iĢ saatleri içinde iĢçi
kuruluĢlarının faaliyetlerine katılmaları veya sendikal faaliyette bulunmalarından
dolayı iĢçiler iĢten çıkarılamaz veya farklı iĢleme tabi tutulamaz(f.3).
Sendikal özgürlüğünün güvencesinin sağlanması için gerekli olan sendikal
feshe karĢı korunmanın hangi fesih hallerini kapsadığının ortaya konulması, bu
güvencenin iĢlerliği için gereklidir.
Bu itibarla sendikal feshin tanımlanması
gerekirse, sendikal fesih iĢveren tarafından iĢçilerin Anayasa ve kanunlarla
düzenlenen
sendika
hak
ve
özgürlüklerini
kullanmaları
dolayısıyla
iĢ
sözleĢmelerinin feshedilmesi olarak nitelendirilebilir. Sendikal feshe karĢı koruma
ise Kanun’un 25. maddesinin 4. ve 5. fıkralarda düzenlenen iĢe iade hakkı ve
sendikal tazminat yaptırımı ile sağlanmaktadır.
Sendikal feshe maruz kalan iĢçinin usul hukuku yönünden açabileceği
davalar eda davası, tespit davası ve belirsiz alacak/tespit davasıdır. Bunun
yanında eda davasının kısmi dava olarak açılabilmesi de mümkündür. Sendikal
fesihle karĢı karĢıya kalan iĢçinin belirsiz alacak davası açıp açamayacağı konusu
tartıĢmalıdır. Kanaatimizce, iĢçinin baĢta sendikal tazminat olmak üzere kıdem
tazminatı, ihbar tazminatı, maddi ve manevi tazminat talepleri gibi talepleri
bakımından
somut
olayın
özellikleri
değerlendirilmelidir.
Manevi
tazminat
yönünden alacak miktarı ancak mahkeme kararı ile belirli hale geleceğinden bu
talep belirsiz alacak davasının konusunu oluĢturacaktır . Diğer talepler açısından
ise somut olayın özelliğine göre davacı iĢçinin talep sonucunu belirlemesinin
mümkün olup olmadığı veya kendisinden beklenip beklenemeyeceğine bakmak
gereklidir. Yukarıda ifade edildiği gibi ücret konusunda iĢveren yükümlüğünü
yerine getirmeyerek ücret hesap pusulasını vermemiĢ ve hesap unsuru olan
ücretin temel ya da giydirilmiĢ halinin bilinebilmesinin iĢçiden beklenemeyeceği bir
durumda söz konusu talepler belirsiz alacak davasının konusunu oluĢturabileceği
düĢüncesindeyiz. Aynı Ģekilde Kanun sendikal tazminatın asgari tutarını
göstermekle birlikte azami bir sınır öngörmemiĢtir. Dolayısıyla sendikal tazminatın
343
asgari
tutarın
üzerinde
hükmedilmesinde
hakime
bulunmaktadır. Bu itibarla sendikal tazminatın
takdir
yetkisi
verilmiĢ
asgari tutarın üzerinde talep
edilmesi durumunda sendikal tazminat miktarı hakimin takdiri ile belirleneceğinden
yine belirsiz alacak davası açılabileceği kanaatindeyiz.
6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 6. fıkrasına göre sendikal fesih
iddiasıyla açılacak davalarda fesih nedeni ispat yükünün iĢverende olduğunu
belirtilmektedir ĠĢverenin feshin sendikal nedene dayanmadığını ispatla yükümlü
tutulmamasına rağmen, burada dava konusu olan sendikal fesih olduğundan ve
iĢçi
tarafından
feshin
sendikal
nedenle
yapıldığı
ileri
sürüldüğünden
iĢ
sözleĢmesinin sendikal nedenle feshedilmediğinin de ispat yükü kapsamında
olmamakla birlikte iĢverence ispat edilebileceği kabul edilmelidir. ĠĢveren
tarafından iĢ sözleĢmesinin feshinde gerekçe oluĢturulan neden ispat edilirse,
kanunun feshin sendikal nedenle yapıldığını ispat yükünü iĢçiye yüklediği
görülmektedir. ĠĢçi bu yükü “sendikal fesih karinesini”
devreye sokarak yerine
getirebilecektir.
Sendikal fesih iddiasıyla dava açan iĢçinin sendikal nedeni ispatlayamaması
durumunda sendikal feshin sonuçlarından yararlanamayacağı açıktır. Bu itibarla
davacı iĢçinin sendikal tazminat talebi reddedilecektir. Bununla birlikte sendikal
fesih nedeniyle iĢe iade davası açan iĢçinin durumu iĢverenin geçerli nedeni ispat
edip edememesine ve iĢ güvencesi kapsamında olup olmamasına göre farklılık arz
edecektir. ĠĢveren tarafından geçerli neden ispat edilememiĢse iĢ güvencesinden
yararlanan iĢçi bakımından 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 21. maddesindeki
yaptırımlar uygulanarak dava sonuçlandırılacaktır. Ancak iĢçi iĢ güvencesinden
yararlanmıyorsa ve sendikal nedeni ispatlayamamıĢsa iĢverenin geçerli nedeni
ispatlayamaması açılan iĢe iade davası bakımından sonuca etkili olmayacaktır. Bir
baĢka deyiĢle her iki durumda da davanın reddi gerekecektir. Zira 6356 sayılı
Kanun’un 25. maddesinde öngörülen iĢe iade davası sendikal fesihlere iliĢkin özel
bir iĢe davasıdır. ĠĢ güvencesinden yararlanamayan iĢçinin 6356 sayılı Kanun’un
25. maddesinin 5. fıkrasına göre açtığı iĢe iade davasında sendikal feshin ispatı
durumunda, bu madde kapsamında bir iĢe iade prosedürü iĢletilebilir. Aksinin
kabulü ise sendikal fesih iddiasının bulunduğu bütün iĢe iade davalarında 4857
344
sayılı ĠĢ Kanunu’nun 18. Maddesinin uygulanmaması anlamına gelir. Bu durumda
iĢ güvencesine iliĢkin koĢulların da bir anlamı kalmaz. Diğer taraftan iĢveren
tarafından geçerli neden ispat edilmemiĢ ise de dava külliyen reddedilecektir.
Kanaatimizce fesih dıĢındaki sendikal ayrımcılık hallerinde ispat yükü iĢçide
olmakla birlikte iĢçinin bu konudaki ispat yükü kolaylaĢtırılmıĢ bir ispat yüküdür.
Zira iĢçi sendikal ayrımcılık yapıldığını güçlü biçimde gösteren bir durumu ortaya
koyduğunda, iĢveren davranıĢının nedenini ispat etmekle yükümlü olmaktadır
(6356 sayılı STĠSK md. 25/f.7). Oysa sendikal fesih iddiasıyla açılacak davada
sendikal nedeni ispat yükü iĢçi üzerine bırakılmıĢtır (md. 25/f.6). Daha ağır
nitelikteki sendikal fesih için ispat yükünün iĢçinin üzerine bırakılması ve fesih
dıĢındaki diğer sendikal ayrımcılık hallerinde olduğu gibi ispat yükünün
hafifletilmemesi orantısız ve isabetsiz olduğu gibi sendika özgürlüğü güvencesini
de etkisiz kılacak niteliktedir.
6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 4. fıkrası ve 5. fıkrasındaki
düzenlemeler ile iĢ sözleĢmesinin sendikal nedenle feshedilmesinin yaptırımının
sendikal tazminat olarak belirlendiği anlaĢılmaktadır. Mülga 2821 sayılı Sendikalar
Kanunu’nun 31. maddesinde de sendikal feshin yaptırımı sendikal tazminat olarak
belirlenmiĢti. Ancak 6356 sayılı Kanun’ dan farklı olarak iĢ güvencesinden
yararlanan iĢçilerin iĢe iade davası açmaksızın sendikal tazminat talep
edebilmeleri mümkün değildi. Ayrıca iĢe iade sonrası süreçte iĢçinin süresi içinde
iĢe baĢlatılmak için baĢvurmaması ya da baĢvurusunda samimi olmaması veya
iĢverenin
iĢçiyi
iĢe
baĢlatması
durumunda
iĢçi
sendikal
tazminata
hak
kazanamamaktaydı. Bu bakımdan 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesi ile getirilen
düzenlemelerin sendika özgürlüğünün etkin korunmasında ve sendika üyeliğine
güvence sağlanmasında öncekine nazaran daha elveriĢli olduğu söylenebilir.
ĠĢ güvencesinden yararlanan iĢçilerin doğrudan sendikal tazminat talep
edebilecekleri ya da iĢe iade davası açabilecekleri açıktır. Ancak iĢ güvencesinden
yararlanmayan iĢçiler bakımından Anayasa Mahkemesi tarafından iptal kararı
verilmeden önce konu tartıĢmalı idi. Ġptal kararından sonra ise, 6356 sayılı Kanun
kapsamında yer alan ve iĢ güvencesinden yararlanmayan iĢçinin de, iĢ
345
sözleĢmesinin sendikal nedenle feshi halinde iĢe iade davası ya da doğrudan
sendikal tazminatı konu alan eda davası açma olanağı bulunmaktadır.
346
347
KAYNAKÇA
Aktay, N. (1993), Sendika Hakkı: Uluslararası Dayanakları Bakımından EleĢtirel
Bir YaklaĢımla Türk Hukukunda Sendika Hakkı ve Ġlgili Belgeler, Ankara,
Kamu-ĠĢ Yayınları, 33.
Aktay, N. (2006), ĠĢe Ġade Davası Sonrası ĠĢçinin ĠĢverence ĠĢe Davet Edilmesine
Rağmen ĠĢe BaĢlatılmamasının Sonuçlarına ĠliĢkin Yargıtay Kararı
Ġncelemesi, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi,. 3, 107.
AKTAY, N. (2006), ĠĢe Ġade Sonrası ĠĢçinin iĢverence ĠĢe Davet Edilmesine
Rağmen ĠĢe BaĢlamamasının Sonuçlarına ĠliĢkin Yargıtay Kararı
Ġncelemesi, Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, .3.107.
Aktepe, S. (2009) ĠĢe iade Davalarının Medeni Usul Hukuk Ġlkeleri Bakımından
Değerlendirilmesi, Prof Dr. Bilge Umar’a Armağan DEÜHFD, 11, Özel Sayı:,
85-86.
Akyiğit, E. (2007) Açıklamalı ve Ġçtihatlı Türk iĢ Hukukunda ĠĢ Güvencesi (ĠĢe
Ġade), Ankara.
Akyiğit, E. (2012), Yeni Kanun’da Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, Legal ĠĢ ve
Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi,. 9, 36, 4 .
Akyiğit, E. (2013), Yeni Sistemde Sendika Üyeliği ve Güvencesi, ÇalıĢma ve
Toplum Dergisi, S. 37, 74.
Albayrak, H. Yuvalı, E. (2012) ĠĢverenin EĢit Davranma Borcuna Aykırı Davrandığı
Ġddialarının Ġspat Hukuku Açısından Değerlendirilmesi, Legal ĠĢ ve Sosyal
Güvenlik Hukuku Dergisi, 9, 34, 90 vd.
Alp, M. (2005) ĠĢ SözleĢmesinin DeğiĢtirilmesi, Ankara Seçkin Yayınevi, .
Alp, M. (2006) ĠĢ SözleĢmesindeki DeğiĢiklik Kayıtlarının Ġçerik Denetimi, MESS,
Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi,. 3; 37.
Alpagut, G. 6356 sayılı Kanunun Avrupa Konseyi AB ve ILO Normlarına Uyumu
Açısından Değerlendirilmesi, 129.
Alpagut, G. (1998) Karar Ġncelemesi, Çimento ĠĢveren Dergisi, Mayıs, 12, 3, 29
vd.
348
Alpagut, G. (2004), “ ĠĢ SözleĢmesinin Esaslı ġartlarında DeğiĢiklik ve Yargıtay’ın
Konuya ĠliĢkin Bir Kararının DüĢündürdükleri,” Çimento ĠĢveren Dergisi, 18,
5, 54.
Alpagut, G. (2006) ĠĢ Kanunu 22. Maddesinin Uygulama Alanı- SözleĢme
hükümlerinin Geçerliliği Sorunu ve Yargıtay’ın Konuya ĠliĢkin Kararları,
Legal ĠĢ Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, .9, 55.
Alpagut, G. (2011) Türk Borçlar Kanununun Hizmet SözleĢmesinin Devri, Sona
Ermesi, Rekabet Yasağı, Cezai ġart ve Ġbranameye ĠliĢkin Hükümleri, Legal
ĠĢ ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 31, 940.
Arıcı, K. (2013) ĠĢ Hukukunda Yapılan Son DeğiĢiklikler Semineri, TartıĢma, 20-21
ġubat 2013 BaĢkanet Öğretmenevi, Ankara, Kamu-ĠĢ, 58.
Arıcı, K. (Aktay A N, Arıcı K, Kaplan-Senyen E.T)(2013), ĠĢ Hukuku, Bireysel ĠĢ
Hukuku, Sendikalar Hukuku, Toplu ĠĢ SözleĢmesi Hukuku, , YenilenmiĢ 6.
Baskı, Gazi Kitabevi.6098 sayılı Borçlar Kanunu, 6331 sayılı ĠĢ Sağlığı ve
Güvenliği Kanunu ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi
Kanununa Göre.
Astarlı, M. (2013), 6356 sayılı Yeni Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun
Sendikal Güvenceler Konusunda Getirdiği DeğiĢiklikler ve Sonuçları, Gazi
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, . 17, 1-2, 142.
Astarlı, M. (2013), ĠĢ Hukukunda Ġkale (Bozma SözleĢmesi), Ankara, Turhan
Kitabevi, 7.
Aydın, M. (2006), Anayasa Mahkemesi Kararlarında Sendika Özgürlüğü, TUHĠS,
.20, 1-2.
Aydın, U. (2007) 4857 sayılı kanunu Bakımından ĠĢ SözleĢmesindeki DeğiĢiklik
Kayıtları (Hukuk Genel Kuruluna Ait Bir Karar Ġncelemesi), MESS Sicil ĠĢ
Hukuku Dergisi, 5, 63.
Aydınlı, Ġ. (2003) Sosyal Temas ve ĠĢ iliĢkisinden Doğan ĠĢverenin Edimden
Bağımsız Koruma Yükümlülükleri ve Sonuçları, Doktora Tezi, Ankara.
Bakırcı, K, (2006) ĠĢ Güvencesi Kapsamındaki ĠĢçilerin Doğrudan Tazminat
Hakları ve Kötüniyet veya Sendikal Tazminat ile Ayrımcılık Tazminatı ĠliĢksi,
Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi,.2. 121.
349
Balcı
Gökçeoğlu, ġ. (2008) “Avrupa Ġnsan Mahkemesinin SatılmıĢ ve
Diğerleri/Türkiye Kararı” ÇalıĢma ve Toplum Ekonomi ve Hukuk Dergisi, 17,
219 vd.
BaĢbuğ, A. (2012) Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’na Göre Sendika
Üyeliği, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 28.
BaĢbuğ, A. (2012) Toplu ĠĢ ĠliĢkileri ve Hukuk: Sendikalar Hukuku, Toplu ĠĢ
SözleĢmesi Hukuku, Disiplin Hukuku, Ankara, ġeker-ĠĢ Yayınları.
BaĢkan, ġ E. (2013) 6356 sayılı Kanun Çerçevesinde ĠĢ SözleĢmesinin Sendikal
Nedenle Feshi, Ankara, Turhan Kitabev.
BaĢkan, ġ E. (2013) 6356 Sayılı Kanun Hükümleri Çerçevesinde Sendika
Yöneticisinin Güvencesi, DEÜHFD., Prof. Dr. M. Polat SOYER’e Armağan,
15, Özel Sayı.
Bayram, F. (2006), Sendikal Fesih Karinesi, LEGAL ĠĢ ve Sosyal Güvenlik Hukuku
Dergisi, 12,1224.
Bilge, N. (1990) Anayasa Mahkemesinin Ġptal Kararlarının Geriye Yürümezliği
Sorunu, Ankara Barosu Dergisi, 3., 361 vd.
Bozkurt Gümrükçüoğlu, Y. (2014) Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunundaki
Sendikal Güvenceler, ĠĢ Hukukunda GençYaklaĢımlar, Koç Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Hukuka Genç YaklaĢımlar Konferans Serisi No: 5 ĠĢ
Hukuku, Ġstanbul, On Ġki Levha Yayıncılık.
Canbolat, T. (2013) ĠĢ Hukukunda Güncel Sorunlar (3) Kadir Has Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Seminer, Ġstanbul, Seçkin Yayıncılık San. Ve Tic.
A.ġ.(6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun
Değerlendirilmesi, Toplu ĠĢ SözleĢmesine ĠliĢkin Hükümler).
Canbolat, T. Toplu ĠĢ ĠliĢkileri Kanunu Tasarısı, ÇalıĢma Mevzuatı Semineri,
Toprak ĠĢveren Sendikası, Antalya.
Canbolat, T. Toplu ĠĢ ĠliĢkileri Yasa Tasarısı, ÇalıĢma Hayatı Seminer Notları.
Cengiz (Urhanoğlu), Ġ. (2009) ĠĢyeri Sendika Temsilcilerinin Feshe KarĢı
Korunması, Kamu-ĠĢ Dergisi, 11. 1, 59.
350
Centel, T. (2014), 6356 sayılı Yasa KarĢısında ĠĢyeri Sendika Temsilciliği, MESS
Sicil iĢ Hukuku Dergisi, 31, 20.
ÇalıĢma Hayatı ile Ġlgili Yargıtay Kararları 1990-1995, Kamu – ĠĢ, Ankara, 1996, s.
265.
Çankaya, O G. (2010), ĠĢçinin Ölümünün Feshin Geçersizliğinin Tespiti Davalarına
Etkisi, Yargıtay’ın Yeni GörüĢü, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 17, 204205.
Çankaya, O G. GÜNAY, C Ġ GÖKTAġ S (2005) Türk ĠĢ Hukukunda ĠĢe Ġade
Davaları, 1. Bası, Ankara, Yetkin Yayınları.
Çelik, N. (2009) ĠĢ Hukuku Dersleri, YenilenmiĢ 22. Bası, Ġstanbul Beta Basım
Yayım Dağıtım A.ġ.
Çelik N, Caniklioğlu N, Canbolat T (2014) ĠĢ Hukuku Dersleri, YenilenmiĢ 27. Bası,
Ġstanbul Beta Basım Yayım Dağıtım A.ġ.
Çiçekli, B. (2002), Avrupa Sosyal ġartı Temel Rehber, Seçkin Yayıncılık.
ÇĠL, ġ. (2005) Sendikal Tazminat (Karar Ġncelemesi), LEGAL ĠĢ ve Sosyal
Güvenlik Hukuku Dergisi, S. 6, s. 670.
Çil, ġ. (2013), ĠĢçinin ĠĢe BaĢlatılmamasının Fesih Olarak Değerlendirilmesinin
Sorunu, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi,.29, 77 vd.
Çil, ġ. (2013)ĠĢçinin ĠĢe BaĢlatılmamasının Fesih Olarak Değerlendirilmesi Sorunu,
MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 29,77vd.
Çil, ġ. (2014), 6100 sayılı HMK’ya göre ĠĢ Yargısında Ġspat Yükü ve Deliller,
ĠÜHFM, LXXII, 2, 87.
Çil, ġ. KAR B, (2012), 6100 sayılı HMK’ya göre ĠĢ Yargısında Belirsiz Alacak
Davası ve Kısmi Dava, GeniĢletilmiĢ 2. Baskı, Ankara, Yetkin Yayınevi,
186.
De schutter ,O.,(2010)"La Charte sociale européenne: une constitution sociale
pour l’Europe" Avrupa Sosyal ġartı: Avrupa Ġçin Yeni Bir Sosyal Anayasa,
ġen Matbaa .
351
Demir, F. (2007) Temsilcinin ĠĢ ve ĠĢyeri DeğiĢikliği ve Görev Süresi (Karar
Ġncelemesi), MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 5, 103 vd.
Demir, F. (2010), Sendika Üyeliği ve Sendika Faaliyete Katılma Güvencesinin
Uygulama Kritiği, Osman Güven Çankaya’ya Armağan, Ankara, Kamu ĠĢ
Yayınları.
Demir, F. (2011) Grev Oylamasının Önemi ve Uygulanması, MESS SĠCĠL ĠĢ
Hukuku Dergisi.
Demir, F. (2012), Yeni Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’na göre ĠĢyeri
Sendika Temsilcisi Güvencesine ĠliĢki Olarak Getirilen Düzenlemeler,
ĠĢveren Dergisi, s 62, 66-67.
Demir, F. (2013), En Son Yargıtay Kararları IĢığında ĠĢ Hukuku ve Uygulaması:
6331 sayılı ĠĢ Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ile 6356 sayılı Sendikalar ve
Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu Hükümleri ĠĢlenerek Yeniden Gözden
GeçirilmiĢ 7. Baskı, Ġzmir Albi Yayınları.
Demircioğlu, M. Centel T (2013) ĠĢ Hukuku: Bireysel ĠĢ Hukuku, Toplu ĠĢ Hukuku,
Gözden GeçirilmiĢ ve YenilenmiĢ 17. Baskı, Beta Yayınevi Ġstanbul.
Dereli, T. (2013) 6356 sayılı Yeni Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Yasası:
Genel Değerlendirme, ÇalıĢma ve Toplum Dergisi, 2013/1 , 36.
Dericiler, Ö. Y. (2010) “Refah Devletinin Krizi Kıskacında Ekonomik-Sosyal Haklar
ve Devletin Yükümlülükleri” (Doktora Tezi) Ankara.
Doğan Yenisey, K. (2005) EĢit Davranma Ġlkesinin Uygulanmasında Metodoji ve
Orantılık, Legal ĠĢ ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi,. 7,. 994.
Doğan Yenisey, K. (2010) ÇalıĢma KoĢullarında DeğiĢiklik ve ĠĢ SözleĢmesinin
Feshi, ÇalıĢma ve Toplum Dergisi, 26, 95.
Doğru O, Nalbant A, (2012) Ġnsan Hakları Avrupa SözleĢmesi: Açıklama ve
Önemli Kararlar (ĠHAS 2,3,4,5,6 ve 7 maddeler) Cilt 1, ġen Matbaası
Duman, B. (2012) Ceza Hukuku Boyutuyla Sendikal Haklarını Kullanılmasının
Engellenmesi, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 25, 264.
Ekinci, H. Sağlam, M. (2012) 66 Soruda Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel BaĢvuru,
Avrupa Konseyi, T.C Anayasa Mahkemesi.
352
Ekonomi, M. (1984) ĠĢ Hukuku, C. 1 Ferdi ĠĢ Hukuku, Ġstanbul, Ġstanbul Teknik
Üniversitesi Yayınları,.
Ekonomi, M. (1986) 2821 sayılı Sendikalar Kanunu ile 2822 sayılı Toplu ĠĢ
SözleĢmesi Grev ve Lokavt Kanunu’nun Uluslararası Normlara Uygunluğu,
Türkiye ĠĢveren Sendikaları Konfederasyonu, Ankara . 31.
Ekonomi, M. (1998) Hizmet Aktinin Feshi ve Feshe KarĢı Korunma Açısından
Yargıtay Kararlarının Etkisi, Kamu-ĠĢ, s. 4.
Engin, M. (2015) Sendikal Hak ve Özgürlüklere ĠliĢkin AĠHS Hükümleri, AĠHM
Kararları ve TürK Hukuku, ĠĢ Hukukunda Güncel Sorunlar (5), Kadir Has
Üniversitesi, Hukuk Fakültesi, Ġstanbul, Seçkin Yayınevi.
Engin, M. (2003) ÇalıĢma KoĢullarında Esaslı DeğiĢiklik ve Yeni ĠĢ Kanunu
Tasarısı, ĠÜHFM, .LXI, 1-2; 314.
Ercan, Ġ. (2012) Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na Göre Belirsiz Alacak Davası,
Medeni Usul ve Ġcra-Ġflas Hukukçuları Toplantısı X: Hukuk Muhakemeleri
Kanunu’nun Değerlendirilmesi, 1-2 Ekim 2012 Ġzmir, 109.
Eren, F. (1974), Dernek ve Sendikaya Üye Olma, Olmama ve Üyelikten Ayrılma
Hakkı, AÜHFD,, 31, 1-4,, 252).
Eren, F. (1998 )Borçlar Hukuk Genel Hükümler Cilt 1: Gözden GeçirilmiĢ 6. Bası,
Ġstanbul, Beta Basım Yayım Dağıtım A.ġ.
Eren, F. (1999), Borçlar Hukuku: Genel Hükümler Cilt II, Gözden GeçirilmiĢ 5.
Bası, Ġstanbul Beta Yayınevi.
Ertürk, ġ. (2007) ĠĢyeri Sendika Temsilcisi ve Güvencesi, LEGAL ĠĢ ve Sosyal
Güvenlik Hukuku Dergisi, 13, 22.
Ertürk, ġ. (2013), Genel ĠĢ KoĢulları ve Genel ĠĢ KoĢullarının Denetlenmesi, Prof.
Dr. Polat SOYER’e Armağan, DEÜHFD, 15, Özel Sayı.
Esener, T. Bozkurt Gümrükçüoğlu, Y. (2014) Sendika Hukuku, Ġstanbul Vedat
Kitapçılık.
Eyrenci, Ö. (1982) Türk Hukukunda Sendika Özgürlüğü ve Korunması, Doçentlik
Tezi, Ġstanbul.
353
Eyrenci, Ö. (1984)Sendikalar Hukuku, Ġstanbul, Banksis Yayınları.
Federal
Almanya
Anayasası
Cumhuriyeti
(Web:
http://www.adalet.gov.tr/duyurular/2011/eylul/.
Fransa
Anayasası
(Web:
https://yenianayasa.tbmm.gov.tr/docs/Fransa-
TR(4.10.1958).pdf).
Fransa Cumhuriyeti Anayasası (Çev.: ESEN B,N,, AÜHFD, C. 5, S. 1-4, s. 1-2,
Web:
http://auhf.ankara.edu.tr/dergiler/auhfd-arsiv/AUHF-1948-05-0104/AUHF-1948-05-01-04-Esen.pdf).
Freedom of Association: Digest of decisions and principles of the Freedom of
Association Committee of the Governing Body of the ILO Geneva,
International
Labour
Office,
Fifth
(revised)
edition,
2006.Web:
http://www.ilo.org/global/docs/WCMS_090632/lang--en/index.htm.
Gottwald, P, Die Unbezifferte Forderungsklage (Belirsiz Alacak Davasi), 2012,
Çev.Yazar, Ö.,, Medeni Usul ve Ġcra-Ġflas Hukukçuları Toplantısı X: Hukuk
Muhakemeleri Kanunu’nun Değerlendirilmesi, 1-2 Ekim 2012 Ġzmir, 33.
GöktaĢ, S. (2008) ĠĢ SözleĢmesinin ĠĢverence Feshi ve ĠĢ Güvencesi, Ankara
Barosu Dergisi, 1,33.
GöktaĢ, S. (2010) ĠĢyeri Sendika Temsilcilerinin Teminatı, Osman Güven
Çankaya’ya Armağan, Ankara, Kamu-ĠĢ Yayınları.
Gözübüyük, A. ġ. (1987) “Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi ve Bireysel BaĢvuru
Hakkı”, Ġnsan Hakları Yıllığı.
Gülmez, M. (2005) Sendikal Haklara ĠliĢkin SözleĢmelerin Ġç Hukuka Üstünlüğü ve
Yasalarımızdaki Aykırılıklar, ÇalıĢma ve Toplum Ekonomi ve Hukuk Dergisi,
4, 20.
Günay, C. Ġ. (1994) Bireysel Sendika Özgürlüğü, Ankara Barosu Dergisi, 3 392.
Günay,C. Ġ. (2000), Profesyonel Sendika Yöneticisinin Yeniden ĠĢe Alınmamasının
Sonuçları, TUHĠS ĠĢ Hukuku ve Ġktisat Dergisi.
Günay,C.Ġ. (2009), ĠĢ Davaları: Açıklama, Dava Dilekçesi, Ġlgili Mevzuat, Yargı
Kararları, GüncellenmiĢ 2. Baskı, Ankara, Yetkin Yayınları.
354
Günday, M. (2002) Ġdare Hukuku, YenilenmiĢ 5. Baskı, Ankara Ġmaj Yayıncılık.
Harris D., O’boyle M., Warbrick C. (2013) “Law Of The European Convention On
Human Rights” Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi Hukuku, (Çev: Kılıç, M.B.,
Karan, U.,), ġen Matbaası.
Ġnciroğlu, L. (2013) Yeni Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nda ĠĢyeri
Sendika Temsilcisinin Güvencesi, ÇalıĢma ve Toplum Dergisi, 1 .36, 67.
Kaboğlu, Ġ. Ö. (1994) Özgürlükler Hukuku Ġnsan Haklarının Hukuksal Yapısı
Üzerine Bir deneme Ġstanbul, Afa Yayıncılık.
Kaplan, E. T. (1987) ĠĢverenin Fesih Hakkı: Sınırları, Hüküm ve Sonuçlar, Ankara,
Kadıoğlu Matbaası,. 102.
Kar, B. (2008) ĠĢe Ġade (ĠĢ Güvencesi) Davasında Yargılama Hukuku Sorunları,
Ankara Barosu Dergisi, . 1,. 97.
Kar, B. (2011) ĠĢ Güvencesi ve Uygulaması: GeniĢletilmiĢ, YenilenmiĢ ve Son Ġlke
Kararları EklenmiĢ 2. Baskı, Ankara, Yetkin Yayınevi.
KarakaĢ, F. T. (2013) Karine Kavramı, Kanuni Karineler ve Varsayımlar, AÜHFD,
62, 3, 2013, 731.
Karslı, A. (2012) Medeni Muhakeme Hukuku: 6100 sayılı HMK Hükümlerine Göre
Yargıtay Kararları ĠĢlenmiĢ ve Gözden GeçirilmiĢ 3. Bası, Ġstanbul Alternatif
Yayıncılık, 377 vd.
Kaya, P. A., Uluslararası Normlar Bağlamında Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi
Kanunu’nun Değerlendirilmesi, V. Sosyal Haklar Sempozyumu, s. 138,
EriĢim: www.sosyalhaklar.net/2013/bildiriler/kaya.pdf.
Keser, H. (2009) ĠĢyeri Sendika Temsilciliği Güvencesi, MESS Sicil ĠĢ Hukuku
Dergisi, 15, 129.
Kılıçoğlu, A. M. (2005) Borçlar Hukuku: Genel Hükümler, GeniĢletilmiĢ 5. Bası,
Ankara, Turhan Kitabevi.
Kılıçoğlu, A. M. (2012) Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Yeni Borçlar Kanunu’na
Göre HazırlanmıĢ 16. Bası (ilave Bası), Ankara, Turhan Kitabevi.
355
Kuru, B (2001) Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt II, Ġstanbul Demir Kitabevi.
Kuru, B. Arslan, R. Yılmaz, E. (2012) Medeni Usul Hukuku: Ders Kitabı 6100 sayılı
HMK’na Göre Yeniden YazılmıĢ 23. Bası, Ankara , Yetkin Yayınları.
Kutal, M. (2012), Toplu ĠĢ Hukukunda Yeni Bir Düzenleme (31.01.2012 Tarihli
Kanun Tasarısı), MESS SĠCĠL ĠĢ Hukuku Dergisi, 25.
Kutal, M. (2013) Ġnsan Haklarına ĠliĢkin Uluslararası ÇalıĢma SözleĢmeleri IĢığında
Türk Hukukunda Örgütlenme ve Toplu Pazarlık Hakkı, Sicil ĠĢ Hukuku
Dergisi, , 29, .138.
Manav, A. E. (2009), ĠĢ Hukukunda Geçersiz Fesih ve Geçersiz Feshin Hüküm ve
Sonuçları, Ankara, Turhan Kitabevi.
Manav, A. E. (2012) ĠĢ Kanunu’nun 22. maddesi Çerçevesinde ĠĢ SözleĢmesinin
DeğiĢtirilmesi ve Hukuki Sonuçları, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Nisan
3, .9, 213.
Manav, A. E. (2013) 2000/43, 2000/78,2006/54 sayılı AB Direktifleri Çerçevesinde
ĠĢ Hukukunda Ayrımcılıkla Mücadele ve Türkiye’deki Uygulamalar, Prof. Dr.
Polat SOYER’e Armağan, DEÜHFD, 15, Özel Sayı, 737-738.
Meier, I, Unbezifferte Forderungsklage Und Waffengleichheit Der Parteinen
(Belirsiz Alacak Davası ve Taraflarda Silahların EĢitliği ).Çev. Meriç. N.
Medeni Usul ve Ġcra-Ġflas Hukukçuları Toplantısı X: Hukuk Muhakemeleri
Kanunu’nun Değerlendirilmesi, 1-2 Ekim 2012 Ġzmir, s. 74 vd..
Mollamahmuoğlu, H. Astarlı, M. (2012) ĠĢ Hukuku Gözden GeçirilmiĢ YenilenmiĢ
3.Bası, Ankara Turhan Kitabevi.
Mollamahmuoğlu, H. Astarlı, M. Baysal, U. (2014) ĠĢ Hukuku: ĠĢlenmiĢ 5. Bası,
Ankara, Turhan Kitabevi.( Gözden GeçirilmiĢ ve GeniĢletilmiĢ 6098 sayılı
Türk Borçlar Kanunu-6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu 6331 sayılı ĠĢ Sağlığı
ve Güvenliği Kanunu)s 250,368-369, 394, 1079.
Narmanlıoğlu, Ü. (1987) ĠĢyeri Sendika Temsilcileri (Atanmaları, Görevleri ve
Güvenceleri), DEÜHFD, C. 3.
Narmanlıoğlu, Ü. (2012) ĠĢ Hukuku Ferdi ĠĢ ĠliĢkileri 1: Yeni Mevzuata Göre
Gözden GeçirilmiĢ 4. Baskı, Ġstanbul, Beta Basım A.ġ.
356
Narmanlıoğlu, Ü. (2012)19.03.2012 tarihli Toplu ĠĢ ĠliĢkileri Kanunu Tasarısının
Getirdikleri, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 27.
Narmanlıoğlu, Ü. (2013) ĠĢ Hukuku II Toplu ĠĢ ĠliĢkileri: Yeni Mevzuata Göre
YazılmıĢ 2. Baskı, Ġstanbul, Beta Basım A.ġ.
Narmanlıoğlu, Ü. (2014) Sendika Yöneticisinin Güvencesinin Anlamı ve Kapsamı,
ÇalıĢma ve Toplum Dergisi.
Ocak, U. (2015) Feshe Bağlı ĠĢçilik Alacakları, 1. Kitap, Ankara, Yarım Elma
Kitap.
Ocak, U. (2015) ĠĢçilik Alacakları: Ortak Konular, 3. Kitap, Ankara, Yarım Elma
Yayıncılık, 3110.
Odaman, S. (2003) Fransız Hukukunda ve Türk Hukukunda ĠĢçinin DavranıĢları
Açısından Geçerli Sebep –Haklı Sebep Ayrımı, Kamu-ĠĢ Dergisi, Prof. Dr.
Kamil Turan’a Armağan,.7, .2, 22.
Odaman, S. Karaçöp, E. (2011) Görevi Sona Eren Sendika Yöneticisi ĠĢçinin
Sendikalar Kanunu m.29 Çerçevesinde BaĢvurusuna KarĢın ĠĢverence ĠĢe
BaĢlatılmamasının Hukuksal Yaptırımına ĠliĢkin Yargıtay Kararının
Değerlendirilmesi, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi.
Okur, A. R. (1985) Türk ĠĢ Hukukunda Sendika ĠĢyeri Temsilciliği ve Güvencesi
(Doktora Tezi), Ġstanbul, Marmara Üniversitesi Ġktisadi Bilimler Fakültesi
Yayınları.
Okur, Z. (2006) ĠĢçinin DüĢünceyi Açıklama Özgürlüğü, Kamu-ĠĢ Dergisi,.8 4, 5152.
Okur, Z. (2014) Sendika Özgürlüğünün Güvencesi ve Uygulama Sorunları, ĠĢ
Hukukunda Güncel Sorunlar (4), Seminer: 22 ġubat 2014; Ġstanbul, Seçkin
Yayınları.
Özbudun, E. (2004) Türk Anayasa Hukuku, Gözden GeçirilmiĢ 8. Baskı, Ankara,
Yetkin Yayınları.
Özcan, D. (2014) Uygulamalı ĠĢ Davaları: Yargıtay 9/22-7. Hukuk Daireleri
Kararları ve Öğretideki GörüĢlerle, GeniĢletilmiĢ ve GüncellenmiĢ 2. Baskı,
Ankara, Adalet Yayınevi, s. 700-701.
357
Özdemir, E. (2006) ĠĢ SözleĢmesinden Doğan UyuĢmazlıklarda Ġspat Yükü ve
Araçları, Ġstanbul, Beta Yayınevi, 7.
Özekes, M. (2005) Hukuk Yargılaması ve Ġcra Hukuku Yönünden ĠĢe Ġade Davaları
ve Uygulama Sorunları, Legal ĠĢ Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2005
Yılı Toplantısı, ĠĢ Güvencesi Kurumu ve ĠĢe Ġade Davaları, , Ġstanbul, 146.
Özekes, M. (2006) ĠĢe Ġade Davalarında Hüküm Altına Alınan Alacakların Takibi
ve Ġcra Tazminatları, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 4, 33.
Özekes, M. (2014) ĠĢ Kanunu'nun 20. ve 21. Maddelerinin Medeni Yargılama ve
Ġcra Hukuku Bakımından Değerlendirilmesi, 75. YaĢ günü Ġçin Prof. Dr. Baki
Kuru’ya Armağan, Türkiye Barolar Birliği Yayınları,.293.
Özkaraca, E (2013) 6356 sayılı Kanunda Sendikal Güvenceler, ÇalıĢma ve
Toplum Dergisi.
Özkaraca, E (2014) Sendika Yöneticileri ile ĠĢyeri Sendika Temsilcilerinin
Güvencesi ve Uygulama Sorunları, ĠĢ Hukukunda Güncel Sorunlar 4, Kadir
Has Üniversitesi Seminer 22 ġubat 2014, Ġstanbul Seçkin Yayınları.s
190.
Öztürk, M. O. (2013) ĠĢçinin Sendika Özgürlüğünün Sendikal Nedenle Feshe KarĢı
Korunması, ÇalıĢma ve Toplum Dergisi, 3, 38, . 231-232.
Parlar, A. Hatipoğlu, M. (2008) 5237 sayılı TCK’ da Özel ve Genel Hükümler
Açısından Asliye Ceza Davaları, Ankara, Adalet Yayınevi, 317.
Pekcanıtez, H. (2009) Belirsiz Alacak Davası, Prof Dr. Bilge Umar’a Armağan,
DEÜHFD, 11, Özel Sayı:, s. 537.
Pekcanıtez, H. (2013) Belirsiz Alacak Davasının ĠĢ Hukukunda Uygulanması, Polat
Soyer’e Armağan DEÜHFD, , 15. Özel Sayı, 935-936.
Pekcanıtez, H. Atalay, O. Özekes, M. (2013) Medeni Usul Hukuku, Ankara, Yetkin
Yayınları, 431-497 arası.
Pulat, P. (2013) 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanununda Ġdari
Para Cezaları, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 29, 244.
Sağlam, F. Soyer, P. (2013) ĠĢ Güvencesi Kapsamında Olmayan Bir ĠĢçinin
Sendika Üyeliği Nedeniyle ĠĢten Çıkarılması Halinde Sendikal Tazminat
358
Talep Etme Hakkı: Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun Bu
Açıdan Anayasa’ya Aykırılığı Sorunu,.Legal ĠĢ ve Sosyal Güvenlik Hukuku
Dergisi, 10, 39, 1-24 arası .
Sarıbay, G. (2007) Türk ĠĢ Hukukunda ĠĢ Güvencesi Kapsamında Fesih Usulü,
Feshe Ġtiraz ve Feshe Ġtirazın Sonuçları, Ġstanbul, Legal Yayıncılık.
SavaĢ, F. B. (2012) Sendikal Güvencelerde Son Durum, BahçeĢehir Üniversitesi
Hukuk Fakültesi, Kazancı Hukuk Dergisi.8, 93-94,116 vd
Simil, C. (2013) Belirsiz Alacak Davası, Doktora Tezi, Ġstanbul, Oniki Levha
Yayınları, 220 vd.
Soyer, P. (2011) Hizmet SözleĢmesinin Sona Ermesine ĠliĢkin “Yeni” Türk Borçlar
Kanunu Hükümleri ve ĠĢ Hukuku Bakımından Önemi, MESS Sicil ĠĢ Hukuku
Dergisi, 22, 17.
Soyer, P. (2012) 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda Yer Alan “Genel Hizmet
SözleĢmesi”ne ĠliĢkin Bazı Hükümlerin ĠĢ Hukuku Açısından Önemi, ĠĢ
Hukukunda Güncel Sorunlar (2), Seminer-25 Mayıs 2012, Kadir Has
Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ġstanbul s 44.
Soyer, P. (2013) ĠĢ Hukukunda Güncel Sorunlar (3), 6356 sayılı Sendikalar ve
Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun Değerlendirilmesi, Genel Değerlendirme:
Soru/Cevap, 22 Aralık 2012, Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Yayınları, Ġstanbul 2013, s. 173.
Sur, M. (2011) ĠĢ Hukuku Toplu ĠliĢkiler, GüncellenmiĢ 4. Bası, Ankara, Turhan
Kitabevi.
Sur, M. (2011) Sendika Yöneticilerine Ödenecek Ücretler, Prof. Dr. Sarper Süzek’
e Armağan Cilt II, Ġstanbul, Beta Basım A.ġ.
Sümer, H. H. (1997) ĠĢçinin Sendikal Nedenlerle Feshe KarĢı Korunması, Konya,
Mimoza Yayınevi.
Sümer, H. H. (2011) ĠĢ SözleĢmesinin Sendikal Nedenle Feshi, Prof. Dr. Sarper
Süzek’e Armağan II, Ġstanbul, Beta Yayınevi, 2011, s. 1624.
Süzek, S. (1976) ĠĢ Akdini Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması, ĠĢ Güvencesi
Konusunda KarĢılaĢtırmalı Bir Ġnceleme, Ankara.
359
Süzek, S. (1989) ĠĢ Akdinin Askıya Alınmasının Genel Teorisi, Ankara.
Süzek, S. (2007) ĠĢ Akdinin Askıya Alınması ve Ücretsiz Ġzinler, Prof. Dr. Ünal
Narmanlıoğlu’na Armağan, DEÜHFD, 9, Özel Sayı.
Süzek, S. (2008) ĠĢ Hukuku, YenilenmiĢ 4. Bası, Ġstanbul Beta Yayınları.
Süzek, S. (2008) ĠĢverenin EĢit Davranma Borcu, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi,
12,. 26.
Süzek, S. (2011) Yeni Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Genel ĠĢ KoĢulları,
MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 24.
Süzek, S. (2013) ĠĢ Hukuku (Genel Esaslar-Bireysel ĠĢ Hukuku)YenilenmiĢ 9.
Baskı, Ġstanbul Beta Basım Yayım Dağıtım A.ġ.6098 sayılı Türk Borçlar
Kanunu-6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu-6102 sayılı Türk Ticaret
Kanunu 6331 sayılı ĠĢ Sağlığı ve Güvenliği Kanunu 6356 sayılı Sendikalar
ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanununa Göre .
ġahlanan, F. (1992) Toplu ĠĢ SözleĢmesi, Ġstanbul Acar Matbaacılık Yayıncılık
Hizmetleri Ambalaj Sanayii ve Ticaret A.ġ.
ġahlanan, F. (1995) Sendikalar Hukuku, Yılmaz Ajans Matbaacılık, Ġstanbul.
ġahlanan, F. (2013) 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu
Sendikalara ĠliĢkin Hükümlerin Değerlendirilmesi, ÇalıĢma ve Toplum
Dergisi, 2013/4, 39, 135-136.
ġahlanan, F. (2013) ĠĢ Hukukunda Güncel Sorunlar (3)Kadir Has Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Seminer, Ġstanbul, Seçkin Yayıncılık San. Ve Tic.
A.ġ.(6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun
Değerlendirilmesi, Sendikalara ĠliĢkin Hükümler).
ġahlanan, F. (2013) ĠĢyeri Sendika Temsilcisinin Güvencesi, MESS Sicil ĠĢ
Hukuku Dergisi, 29, 146.
ġahlanan, F. (2013) Sendika Üyeliğinin Güvencesi (Bireysel Sendika
Özgürlüğünün Korunması) LEGAL ĠĢ ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi,.
37, 7.
360
ġen, M. (2005) ĠĢ Hukukunda ÇalıĢma KoĢullarında DeğiĢiklik, Ankara, Seçkin
Yayınevi.
ġen, M. (2008) Profesyonel Sendika Yöneticisinin ĠĢyerinden Ayrılırken ĠĢ
SözleĢmesinin Askıya Alınması ve Sonuçları, MESS, Sicil ĠĢ Hukuku
Dergisi, 9, 85 vd.
Talas, C. (1981-1982) “Sosyal Haklar ve Türk Anayasalarında Sosyal Hakların
Evrimi”, Ġnsan Hakları Yıllığı, 3-4.
Talas, C. (1991) “Öğretilerde Sosyal Devlet”, Ġnsan Hakları Yıllığı, 13.
Tanör, B. (1978) Anayasa Hukukunda Sosyal Haklar, Ġstanbul, May Yayınları.
TaĢkent, S. (1981) ĠĢverenin Yönetim Hakkı, Ġstanbul.s 12.
TaĢpınar, S. (1996) Fiili Karinelerin Ġspat Yükünün Dağılımındaki Rolü, AÜHFD,
45, 1, 534.
Tuğ, A. (1992) Sendikalar Hukuku, 2. Baskı, Ankara, Yetkin Yayınları.
Tuğ, A. (1998), Türk Hukukunda Toplu ĠĢ SözleĢmesi, Ankara, Minpa Matbaacılık
Tic. Ltd. ġti.
Tuncay, C. (1975) ĠĢçi Sendikası Üyeliği, Ġstanbul.
Tuncay, C (1982) ĠĢ Hukukunda EĢit Davranma Ġlkesi, Doçentlik Tezi, Ġstanbul,
Fakülteler Matbaası.
Tuncay, C. (2013) ĠĢ Güvencesi Yasası Neler Getiriyor Çimento ĠĢveren
Dergisi,17, 1, 16.
Tuncay, C. SavaĢ Kutsal, B. (2015) Toplu ĠĢ Hukuku: 4. Bası, Ġstanbul, Beta Basım
A.ġ.
Uçum, M. Okcan, N. (2004) 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nda DeğiĢiklik Ġçeren
Ön Tasarının Hükümleri ve Genel Değerlendirmesi”, Legal ĠĢ Hukuku ve
Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi,.1, 92.
Ulucan, D. Nazlı, S. (2011) Sendikalar Kanunu Taslağının Değerlendirilmesi, Prof
Dr. Sarper Süzek,’e Armağan, Cilt II, Ġstanbul, Beta Basım A.ġ.
361
Ulucan, D. (2013) EĢitlik Ġlkesi ve Pozitif Ayrımcılık, Prof. Dr. Polat Soyer’e
Armağan, DEÜHFD, 15, Özel Sayı, 372.
UĢan, M. F. (2008) Yargıtay Kararları IĢığında ĠĢe Ġade Davalarının Sonuçları,
Kamu-ĠĢ Dergisi, 10, 1, 11.
Ünlü, V. (2007) ĠĢverenin Davetine Rağmen ĠĢçinin ĠĢe BaĢlamaktan Vazgeçmesi,
MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi,. 8, 84-85.
Yarsuvat, D. (2007) Yeni Türk Ceza Kanunu’nun 117 ve 118. Maddelerinde Yer
Alan ĠĢ ve ÇalıĢma Hürriyetinin ihlali, Sendikal Hakların Kullanılmasının
Engellenmesi Suçları, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 7. 142.
YavaĢ, M. (2012) Belirsiz Alacak Davasının ĠĢçi Alacakları Yönünden
Değerlendirilmesi, ĠĢ Hukukunda Güncel Sorunlar (2), Ġstanbul Kadir Has
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, Seminer 25 Mayıs 2012, s. 70 vd.
Yıldız, G. B. (2008) ĠĢverenin EĢit ĠĢlem Yapma Borcu, Ankara, Yetkin Yayınları.
Yılmaz, E, (2009) ĠĢe Ġade BaĢvurusunun Avukat Aracılığıyla Yapılabilirliği, Karar
Ġncelemesi, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 14, 123 vd.
Yılmaz, E. (2010) ĠĢe Ġade Davasında Verilen Hükmün Ġcra Takibine Konulması,
MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 17, 47-48.
Yuvalı, E. (2012) ĠĢçinin KiĢisel Özellikleri Bakımından ĠĢverenin EĢit Davranma
Borcu, Ankara, Turhan Kitabevi.
Yürekli, S. (2004) ĠĢyeri Sendika Temsilcisi ve Güvencesi, Ġstanbul, Beta
Yayınevi.
Yürekli, S. (2011) Türk Borçlar Kanununa Göre Hizmet SözleĢmesinin Sona
Ermesi, Ankara Seçkin Yayıncılık.
Yürekli, S. (2014) ĠĢ Hukukunda SözleĢme GörüĢmelerinden Doğan Sorumluluk
(Culpa Ġn Contrahendo) ĠÜHFM.72, 2
362
363
ÖZGEÇMĠġ
KiĢisel Bilgiler
Soyadı, adı
Uyruğu
Doğum tarihi ve yeri
Medeni hali
Telefon
Faks
e-mail
: BULUT, Ali
:Türkiye Cumhuriyeti
: 14.02.1982
: Evli
:5058302731
: …………………
: bahadiralibulut@gmail.com
Eğitim
Derece
Doktora
Eğitim Birimi
Gazi Üniversitesi
Mezuniyet tarihi
Devam ediyor
Yüksek lisans
Gazi Üniversitesi
2008
Lisans
Gazi Üniversitesi
2004
Lise
Mehmetçik Y. Dal Lisesi
1999
ĠĢ Deneyimi
Yıl
2005-halen
Yer
Ankara
Yabancı Dil
Ġngilizce, Fransızca
Yayınlar
Hobiler
-
Görev
Hakim
GAZİ GELECEKTİR...
ALİ BULUT
ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI
T.C.
GAZİ ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
DOKTORA
TEZİ
TÜRK İŞ HUKUKU'NDA
SENDİKAL GÜVENCELER
ALİ BULUT
KASIM 2015
ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI
KASIM 2015
Download