doktora tezi - Gazi Üniversitesi Açık Arşiv
advertisement
ALİ BULUT ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI T.C. GAZİ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ DOKTORA TEZİ TÜRK İŞ HUKUKU'NDA SENDİKAL GÜVENCELER ALİ BULUT KASIM 2015 ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI KASIM 2015 TÜRK Ġġ HUKUKU’NDA SENDĠKAL GÜVENCELER Ali BULUT DOKTORA TEZĠ ÖZEL HUKUK ANABĠLĠM DALI GAZĠ ÜNĠVERSĠTESĠ SOSYAL BĠLĠMLER ENSTĠTÜSÜ KASIM 2015 iv TÜRK Ġġ HUKUKU’NDA SENDĠKAL GÜVENCELER (Doktora Tezi) Ali BULUT GAZĠ ÜNĠVERSĠTESĠ SOSYAL BĠLĠMLER ENSTĠTÜSÜ Kasım 2015 ÖZET Sendikal güvenceler 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 23. 24. 25. maddelerinde düzenlenmiĢtir. Kanunu’nun 23. Maddesinde iĢçi kuruluĢu yöneticiliğinin güvencesi düzenlenirken, 24. maddesinde iĢyeri sendikal temsilciğinin güvencesi düzenlenmiĢtir. Ayrıca bu maddede yapılan yollama uyarınca amatör sendika yöneticiliğinin güvencesi de iĢyeri sendika temsilciliğinin güvencesine eĢ tutulmuĢtur. Kanun’un 25. maddesinde ise sendika üyeliğinin güvencesi düzenlenmiĢtir. Sendikal güvencelere iliĢkin düzenlemeler bu güvencelerin düzenlendiği uluslararası kaynaklara 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’na göre genel olarak daha uygundur. ĠĢçi kuruluĢu yöneticilerine sağlanan güvence yöneticilik süresince iĢ sözleĢmesinin askıda olması, yöneticilikten belirli Ģekillerde ayrılan iĢçinin yeniden iĢe alınma yükümlülüğü ve yöneticiliğin kıdem tazminatına hak kazandıran bir hal olarak kabul edilmesidir. ĠĢyeri sendika temsilcisine sağlanan güvence ise iĢverenin fesih hakkının sınırlandırılması ve temsilcinin çalıĢma koĢullarında esaslı değiĢikliğine karĢı iĢçinin korunmasıdır. Sendika üyeliğine sağlanan güvence ise sendika üyeliği ya da sendikal faaliyetleri nedeniyle iĢ sözleĢmesi feshedilen iĢçiye iĢe iade davası açma imkanı tanınması ile sendikal feshin yaptırımın sendikal tazminat olarak düzenlenmesidir. Bilim Kodu Anahtar Kelimeler Sayfa Adedi Tez DanıĢmanı : 501.2.068 : ĠĢçi KuruluĢu Yöneticiliği, ĠĢyeri Sendika Temsilciliği, Üyelik, Sendikal Faaliyet, Sendikal Fesih, Sendikal Güvenceler : 363 : Prof. Dr. Hamdi MOLLAMAHMUTOĞLU v UNION GUARANTEES IN TURK LABOUR LAW (Ph. D. Thesis) Ali BULUT GAZĠ UNIVERSITY GRADUATE SCHOOL OF EDUCATIONAL SCIENCES November 2015 ABSTRACT Union guarantees are regulated with 23. 24. and 25. articles of 6356 numbered Union and Collective Bargaining Law. Workplace union representative’s guarantee is regulated with article 24. of the law, while labor organization managership’s guarantee is regulated with Article 23. of the law. Furthermore, according to the reference made in article 24. amateur union managership’s guarantee is made equal with the guarantee of the workplace union representative. Union membership’s guarantee is regulated with the article 25. Of the law. Regulations regarding union guarantees are more in accordance with the international resources which these guarantees are regulated than the 2821 numbered Union Law. The guarantee which is provided to the labor organization managership is suspension of employment contract during the managership, obligation of reinstatement of the worker who quit managership in specific manner and acceptance of managership as a condition which warrants severance pay. The guarantee which is given to the workplace union representative is the limitation on the employer’s right to terminate the employment contract and protection against the radical changes on the working conditions of the representative. The guarantee which is provided to the union membership is the regulation of union termination as union compensation by means of providing right to process a reinstatement case in the event of termination of employment contract due to the union membership or the activities related to the union and the regulation Science Code : 501.2.068 Key Words : Labor Organization Managership, Workplace Representative, Membership, Union Activites, Termination, Union Guarantees Page Number Supervisor : 363 : Prof. Dr. Hamdi MOLLAMAHMUTOĞLU Union Union vi TEġEKKÜR Akademik çalıĢma insanın kendisini tamamen vermesi gereken oldukça zahmetli, ancak bir o kadar da öğretici ve eğitici bir iĢ. Tez konusunun belirlenmesinden tezin yazımının sona ermesine kadar geçen süreçte baĢka insanların desteği olmaksızın akademik çalıĢma yapılması gerçekten çok zor. Ben bu noktada kendimi Ģanslı kabul ediyorum. Öncelikle insanın zamanı sadece kendisine ait değil. Ailesinin de bu konuda söz hakkı var. Bu konuda ailemden fedakarlık bekleyemezdim. Ancak onlar sadece fedakarlık yapmakla kalmadı, manevi yönden de en büyük destekçim oldular. EĢim Öznur'a; annem, babam ve tabi ki abim Gökhan’a teĢekkür ediyorum. Beni iĢ hukukuyla tanıĢtıran ve iĢ hukukunu sevmemi sağlayan, kariyerimin de iĢ hukuku alanında olmasında çok büyük etkileri olan, tez konum olan “Türk ĠĢ Hukuku’nda Sendikal Güvenceler” konusuna yönlendiren, onun öğrencisi olmaktan onur duyduğum ve her zaman duyacağım, üzerimde emeği büyük olan çok değerli hocam Prof. Dr. Hamdi MOLLAMAHMUTOĞLU’ na; gerek iĢ hayatımda gerekse özel hayatımda karĢılaĢtığım problemlerim çözümünde bana sonsuz destek olan, bilgisi ve muhakemesine hayran olduğum, doktora sürecinde de her zaman yanımda olan çok değerli hocam Doç. Dr. Muhittin ASTARLI’ya; olaylara bakıĢı ve fikirleriyle beni düĢünmeye ve muhakeme etmeye sevk eden, iĢimde ve akademik çalıĢmalarımda her türlü desteği bana veren, düĢüncelerine daima önem verdiğim çok değerli hocam Dr. UlaĢ BAYSAL'a minnet ve teĢekkürlerimi iletiyorum. Doktora süreci zordur. Bunun yanında akademisyen olmayanlar açısından görevle birlikte doktorayı yapmak naçizane kanaatime göre biraz daha zordur. Bu dönemde değerli meslek büyüklerim ve mesai arkadaĢlarımın da yardımını aldığımı itiraf etmeliyim. Ġzin ve kaynak konusunda yardımlarını esirgemeyen saygıdeğer BaĢkanım Seracettin GÖKTAġ'a; bana her türlü desteği veren değerli ağabeyim Yargıtay Üyesi BektaĢ KAR'a; yine bu süreçte her zaman yanımda olan ve Yargıtay kararlarının temininde büyük yardımları olan sevgili meslektaĢlarım Hakim Cem ÇELĠK'e; Hakim Uğur OCAK' a; Hakim Ġnan MOROĞLU'na; teze son Ģeklini vermem de teknik destekleri yadsınamaz olan çocukluk arkadaĢlarım, dostlarım ġamil KANDUR ve Erhan AKBULUT'a teĢekkürü borç biliyorum. vii ĠÇĠNDEKĠLER Sayfa ÖZET ..................................................................................................................................iv ABSTRACT .........................................................................................................................v TEġEKKÜR.........................................................................................................................vi ĠÇĠNDEKĠLER ....................................................................................................................vii KISALTMALAR………………….........................................................................................xiv GĠRĠġ ..................................................................................................................................1 BĠRĠNCĠ BÖLÜM SENDĠKA ÖZGÜRLÜĞÜ VE HAKKI 1. SENDĠKA ÖZGÜRLÜĞÜ VE HAKKI KAVRAMLARI ..................................................... 5 2. SENDĠKA ÖZGÜRLÜĞÜNÜN KAPSAMI .................................................................... 10 2.1. BĠREYSEL SENDĠKA ÖZGÜRLÜĞÜ ....................................................................... 11 2.1.1. Genel Olarak Bireysel Sendika Özgürlüğü ............................................................ 11 2.1.2. Bireysel Sendika Özgürlüğünün KiĢi Ġtibariyle Kapsamı ......................................... 13 2.1.2.1. Bireysel Sendika Özgürlüğünden Yararlananlar ................................................. 13 2.1.2.2. Bireysel Sendika Özgürlüğünden Yararlanamayanlar ........................................ 15 2.1.3. Bireysel Sendika Özgürlüğünün Ġçerik Ġtibariyle Kapsamı ...................................... 18 2.1.3.1. Olumlu (Pozitif) Bireysel Sendika Özgürlüğü ...................................................... 18 2.1.3.1.1. Sendika Kurma Özgürlüğü .............................................................................. 18 2.1.3.1.2. Sendikaya Üye Olma Özgürlüğü ..................................................................... 23 2.1.3.1.3. Sendikanın Faaliyetlerine Katılma Özgürlüğü .................................................. 29 2.1.3.2. Olumsuz (Negatif) Bireysel Sendika Özgürlüğü .................................................. 30 2.1.3.2.1. Sendikaya Üye Olmama Özgürlüğü ................................................................ 30 2.1.3.2.2. Sendikadan Ayrılma Özgürlüğü ....................................................................... 32 2.2. KOLEKTĠF SENDĠKA ÖZGÜRLÜĞÜ ....................................................................... 34 2.2.1. Genel Olarak Kolektif Sendika Özgürlüğü ............................................................. 34 2.2.2. Kolektif Sendika Özgürlüğünün Ġçerik Ġtibariyle Kapsamı ....................................... 35 2.2.2.1. Sendikanın Hukuken Var Olma ve Varlığını Koruma Özgürlüğü ......................... 35 2.2.2.2. Sendikanın Faaliyetlerine ĠliĢkin Özgürlüğü ........................................................ 37 2.3. BĠREYSEL VE KOLEKTĠF SENDĠKA ÖZGÜRLÜKLERĠNĠN YARIġMASI ................ 40 2.4. SENDĠKA ÖZGÜRLÜĞÜNÜN SAĞLANMASI NOKTASINDA GÜVENCE KAVRAMI 44 3. SENDĠKA ÖZGÜRLÜĞÜ VE HAKKININ HUKUKSAL KAYNAKLARI .......................... 46 3.1. ULUSAL KAYNAKLAR ............................................................................................. 46 3.1.1. Kanuni Kaynaklar .................................................................................................. 46 viii Sayfa 3.1.1.1. Anayasa ............................................................................................................. 46 3.1.1.2. Kanunlar ............................................................................................................ 49 3.1.1.3. Tüzük ve Yönetmelikler ...................................................................................... 51 3.1.2. Akdi Kaynaklar ...................................................................................................... 53 3.1.2.1. Toplu ĠĢ SözleĢmesi ........................................................................................... 53 3.1.2.2. ĠĢ SözleĢmesi ve ĠĢ SözleĢmesi Niteliğindeki Kaynaklar ..................................... 55 3.1.2.2.1. ĠĢ SözleĢmesi .................................................................................................. 55 3.1.2.2.2. ĠĢ SözleĢmesi Niteliğindeki Akdi Kaynaklar ..................................................... 56 3.1.2.3. ĠĢverenin Yönetim Hakkı .................................................................................... 58 3.2. ULUSLARARASI KAYNAKLAR ............................................................................... 59 3.2.1. BirleĢmiĢ Milletler Kaynakları ................................................................................. 59 3.2.1.1. Ġnsan Hakları Evrensel Bildirisi ........................................................................... 59 3.2.1.2. KiĢisel ve Siyasi Haklar Uluslararası SözleĢmesi ............................................... 59 3.2.1.3. Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası SözleĢmesi ........................... 61 3.2.2. Avrupa Konseyi SözleĢmeleri ................................................................................ 62 3.2.2.1. Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi ....................................................................... 62 3.2.2.2. Avrupa Sosyal ġartı ........................................................................................... 67 3.2.3. Uluslararası ÇalıĢma Örgütü SözleĢmeleri ............................................................ 69 3.2.3.1. 87 Sayılı Sendika Özgürlüğüne Ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına ĠliĢkin SözleĢme ...................................................................................................................... 69 3.2.3.2. 98 Sayılı Örgütlenme ve Toplu Pazarlık Hakkı SözleĢmesi ................................ 72 3.2.3.3. 135 Sayılı ĠĢletmelerde ĠĢçi Temsilcilerinin Korunması ve Onlara Sağlanacak Kolaylıklara ĠliĢkin SözleĢme ........................................................................................... 74 3.2.3.4. 151 Sayılı Kamu Hizmetinde Örgütlenme Hakkının Korunması ve Ġstihdam KoĢullarının Belirlenmesi Yöntemlerine ĠliĢkin SözleĢme ................................................. 75 3.2.3.5. Sendika Hakkı ve Özgürlüğüne ĠliĢkin Uluslararası ÇalıĢma Örgütü’nün Diğer SözleĢmeleri ................................................................................................................... 77 3.3. KAYNAKLAR ARASINDAKĠ HĠYERARġĠ ................................................................. 79 3.3.1. Genel Olarak Kaynaklar Arasındaki HiyerarĢi ........................................................ 79 3.3.2. Sendika Özgürlüğü ve Hakkına ĠliĢkin Uluslararası SözleĢmelerin Kaynaklar Arasındaki HiyerarĢik Konumu ........................................................................................ 80 ĠKĠNCĠ BÖLÜM ĠġÇĠ KURULUġU YÖNETĠCĠLERĠNĠN SENDĠKAL GÜVENCESĠ 1. PROFESYONEL YÖNETĠCĠ-AMATÖR YÖNETĠCĠ AYRIMI ........................................ 83 ix Sayfa 2. PROFESYONEL YÖNETĠCĠLERĠN GÜVENCESĠ ....................................................... 86 2.1. GÜVENCENĠN KAPSAMINDAKĠ YÖNETĠCĠLER ..................................................... 86 2.2. PROFESYONEL YÖNETĠCĠLERE SAĞLANAN GÜVENCE..................................... 90 2.2.1. Yöneticilik Görevi Nedeniyle ĠĢyerinden Ayrılan Profesyonel Yöneticinin ĠĢ SözleĢmesinin Askıda Olması ......................................................................................... 95 2.2.2. Yöneticilik Görevinin ĠĢçiye Fesih Hakkı Vermesi ................................................ 105 2.2.3. Yöneticilik Görevi Belirli ġekillerde Sona Eren ĠĢçinin ĠĢveren Tarafından ĠĢe BaĢlatılma Yükümlülüğü ................................................................................................ 111 2.2.3.1. ĠĢe BaĢlatma Yükümlülüğünün KoĢulları .......................................................... 115 2.2.3.1.1. Yöneticinin ĠĢ SözleĢmesinin Askıda Olması ................................................. 115 2.2.3.1.2. Yöneticilik Görevinin Kanun’ da Belirtilen Hallerden Biriyle Sona Ermesi...... 116 2.2.3.1.3. ĠĢçinin Bir Aylık Süre Ġçinde BaĢvurması ....................................................... 118 2.2.3.2. Yöneticinin ĠĢe BaĢlatılması ............................................................................. 120 2.2.3.3. ĠĢe BaĢlatma Yükümlüğüne Aykırılı Davranılması ............................................ 121 2.2.4. Görevi Kanunda Belirtilen Nedenler DıĢında Sona Eren Profesyonel Yöneticinin Kıdem Tazminatı Hakkı ................................................................................................. 127 2.3. 6356 SAYILI SENDĠKALAR VE TOPLU Ġġ SÖZLEġMESĠ KANUNU YÜRÜRLÜĞE GĠRMEDEN ÖNCE ĠġÇĠ KURULUġU YÖNETĠCĠSĠ OLANLARIN HUKUKĠ DURUMU .. 133 2.3.1. ĠĢ SözleĢmelerini Kanun Yürürlüğe Girmeden Önce Yöneticilik Görevi Nedeniyle Sona ErdirmiĢ Yöneticilerin Hukuki Durumu .................................................................. 133 2.3.2. ĠĢ SözleĢmesi Kanun Yürürlüğe Girmeden Önce Yöneticilik Görevi Nedeniyle Askıya AlınmıĢ Olan Yöneticilerin Hukuki Durumu ........................................................ 136 3. AMATÖR YÖNETĠCĠLERĠN GÜVENCESĠ................................................................. 136 3.1. GÜVENCE KAPSAMINDAKĠ YÖNETĠCĠLER ......................................................... 136 3.2. AMATÖR YÖNETĠCĠLERE SAĞLANAN GÜVENCE .............................................. 138 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM ĠġYERĠ SENDĠKA TEMSĠLCĠLĠĞĠNĠN GÜVENCESĠ 1. GENEL OLARAK ĠġYERĠ SENDĠKA TEMSĠLCĠLĠĞĠNĠN GÜVENCESĠ ..................... 141 2.GÜVENCE KAPSAMINDAKĠ ĠġYERĠ SENDĠKA TEMSĠLCĠLERĠ ............................... 147 2.1. ĠġYERĠ SENDĠKA TEMSĠLCĠSĠ OLABĠLME KOġULLARI ...................................... 148 2.2. ĠġYERĠ SENDĠKA TEMSĠLCĠLERĠNĠN ATANMALARI ............................................ 150 2.2.1. Atanma Usulü...................................................................................................... 150 2.2.2. Temsilcilik Sıfatının Kazanılması ......................................................................... 154 2.2.3. Temsilcilik Sıfatının Sona Ermesi ........................................................................ 155 3.2. ĠġYERĠ SENDĠKA TEMSĠLCĠLERĠNĠN GÖREVLERĠ .............................................. 160 x Sayfa 3. ĠġYERĠ SENDĠKA TEMSĠLCĠLERĠNĠN FESHE KARġI KORUNMASI ........................ 162 3.1. ĠġVERENĠN FESHĠ HAKLI BĠR NEDENE DAYANDIRMA ZORUNLULUĞU .......... 163 3.1.1. Haklı Neden Kavramı .......................................................................................... 164 3.1.2. Haklı Nedenler .................................................................................................... 167 3.2. FESHĠN DERHAL FESĠH NĠTELĠĞĠ TAġIMASININ ZORUNLU OLUP OLMADIĞI HUSUSU ....................................................................................................................... 169 3.3. FESHĠN USULÜ..................................................................................................... 172 3.3.1. Fesih Bildirimin Yazılı Olarak Yapılması .............................................................. 172 3.3.2. Fesih Nedeninin Açık ve Kesin Bir ġekilde Belirtilmesi ........................................ 173 3.4. FESHĠN YARGISAL DENETĠMĠ ............................................................................. 174 3.4.1. Davanın Tarafları ................................................................................................ 176 3.4.2. Dava Açma Süresi............................................................................................... 177 3.4.3. Davanın Konusu .................................................................................................. 178 3.4.4. Ġspat Yükü ........................................................................................................... 179 3.4.5. Yargılama Usulü .................................................................................................. 180 3.5. KANUNA AYKIRI FESĠH VE SONUÇLARI ............................................................. 183 3.5.1. Feshin Geçersizliği .............................................................................................. 184 3.5.2. Feshin Geçersizliğinin Sonuçları ......................................................................... 186 3.5.2.1. Temsilcinin ĠĢe Ġadesi ....................................................................................... 186 3.5.2.2. ĠĢverenin Temsilciyi ĠĢe BaĢlatma Zorunluluğu ................................................. 187 3.5.2.2.1. Temsilcinin ĠĢe BaĢlamak Üzere BaĢvurusu .................................................. 187 3.5.2.2.2. Temsilcinin BaĢvurusunu Geri Alması veya ĠĢe BaĢlamaktan Vazgeçmesi ... 190 3.5.2.2.3. Temsilcinin ĠĢe BaĢlatılmasının Sonuçları ..................................................... 192 3.5.2.2.4. Temsilcinin ĠĢe BaĢlatılmamasının Sonuçları ................................................ 193 3.5.3. Fesih Tarihi ile Kararın KesinleĢme Tarihi Arasında Ücret ve Diğer Haklarının Ödenmesi ................................................................................................................ 199 4. ĠġYERĠ SENDĠKA TEMSĠLCĠLERĠNĠN ÇALIġMA KOġULLARINDA DEĞĠġĠKLĠĞE KARġI KORUNMASI ..................................................................................................... 201 4.1. ÇALIġMA KOġULLARINDA ESASLI VE ESASLI OLMAYAN DEĞĠġĠKLĠK KAVRAMLARI ............................................................................................................... 201 4.2. ĠġYERĠ SENDĠKA TEMSĠLCĠLERĠNĠN ÇALIġMA KOġULLARINDA DEĞĠġĠKLĠK YAPILMASI ................................................................................................................... 204 4.2.1. Temsilcinin ĠĢyerinin DeğiĢtirilmesi ...................................................................... 206 4.2.2. Temsilcinin ĠĢinin Esaslı Tarzda DeğiĢtirilmesi .................................................... 207 4.2.3. Temsilcinin ĠĢyerinde DeğiĢiklik veya ĠĢinde Esaslı Tarzda DeğiĢiklik Yapılabilmesinin KoĢulu ................................................................................................ 209 xi Sayfa 4.3. KANUNA AYKIRI OLARAK ÇALIġMA KOġULLARINDA ESASLI DEĞĠġĠKLĠK YAPILMASININ YAPTIRIMI .......................................................................................... 211 DÖRDÜNCÜ BÖLÜM SENDĠKA ÜYELĠĞĠNĠN GÜVENCESĠ 1. GENEL OLARAK SENDĠKA ÜYELĠĞĠNĠN GÜVENCESĠ ........................................... 213 2.SENDĠKAL AYRIMCILIĞA KARġI ĠġÇĠNĠN KORUNMASI VE SENDĠKA ÜYELĠĞĠNĠN GÜVENCESĠ ................................................................................................................. 220 2.1. GENEL OLARAK ĠġVERENĠN EġĠT DAVRANMA BORCU VE AYRIM YASAKLARI ... .............................................................................................................................. 220 2.2. SENDĠKAL AYRIM YASAĞI ................................................................................... 223 2.3. Ġġ SÖZLEġMESĠNĠN YAPILMASINDA ĠġÇĠNĠN SENDĠKAL AYRIMCILIĞA KARġI KORUNMASI VE SENDĠKA ÜYELĠĞĠNĠN GÜVENCESĠ ............................................... 226 2.3.1. Genel Olarak ĠĢ SözleĢmesinin Yapılmasında ĠĢçinin Sendikal Ayrımcılığa KarĢı Korunması ve Sendika Üyeliğinin Güvencesi ................................................................ 226 2.3.2. ĠĢçilerin ĠĢe Alınmalarının Herhangi Bir Sendikaya Üye Olma Ya Da Olmama ġartına Bağlı Tutulamaması .......................................................................................... 231 2.3.3. ĠĢçilerin ĠĢe Alınmalarının Belirli Bir Sendikaya Üye Olma Ya Da Olmama Veya Belirli Bir Sendikaya Üyeliğin Devamı Yahut Üyelikten Çekilme ġartına Bağlı Tutulamaması ............................................................................................................... 233 2.4. SENDĠKAL FAALĠYET NEDENĠYLE ĠġÇĠNĠN SENDĠKAL AYRIMCILIĞA KARġI KORUNMASI VE SENDĠKAL FAALĠYET ÖZGÜRLÜĞÜNÜN GÜVENCESĠ.................. 235 2.4.1. Sendikal Faaliyet Kavramı................................................................................... 235 2.4.1.1. ĠĢçilerin Ġçe Dönük Sendikal Faaliyetleri ........................................................... 238 2.4.1.2. ĠĢçilerin DıĢa Dönük Sendikal Faaliyetleri ......................................................... 239 2.4.2. Sendikal Faaliyet Özgürlüğü ............................................................................... 240 2.4.3. Sendikal Faaliyet Özgürlüğünün Güvencesi ........................................................ 242 2.5. FESĠH DIġINDAKĠ SENDĠKAL AYRIMCILIK HALLERĠNDE ĠSPAT YÜKÜ ............. 244 2.6. FESĠH DIġINDAKĠ SENDĠKAL AYRIMCILIĞIN HUKUKĠ SONUÇLARI .................. 245 2.7. Ġġ SÖZLEġMESĠNĠN FESHĠNDE ĠġÇĠNĠN SENDĠKAL AYRIMCILIĞA KARġI KORUNMASI VE SENDĠKA ÜYELĠĞĠNĠN GÜVENCESĠ ............................................... 246 2.7.1. Sendikal Fesih Kavramı ...................................................................................... 246 2.7.1.1. Genel Olarak Sendikal Fesih Kavramı .............................................................. 246 2.7.1.2. Sendikal Fesih Nedenleri.................................................................................. 252 2.7.1.2.1. Sendika Üyeliğinden Dolayı Sendikal Fesih ................................................ 252 2.7.1.2.2. Sendikal Faaliyetten Dolayı Sendikal Fesih ................................................. 254 xii Sayfa 2.7.2. Sendikal Fesih Nedeniyle Usul Hukuku Yönünden ĠĢçi Tarafından Açılabilecek Dava ÇeĢıtleri, Bu Davalardaki Yargılama Usulü ve Ġspat Yükü .................................... 255 2.7.2.1. Sendikal Fesih Nedeniyle Usul Hukuku Yönünden ĠĢçi Tarafından Açılabilecek Dava ÇeĢitleri................................................................................................................ 255 2.7.2.1.1. Tespit Davası ................................................................................................ 256 2.7.2.1.2. Eda Davası ................................................................................................... 259 2.7.2.1.3. Sendikal Fesih Nedeniyle ĠĢçi Tarafından Belirsiz Alacak/Tespit Davası Açılıp Açılamayacağı Sorunu .................................................................................................. 259 2.7.2.1.4. Sendikal Fesih Nedeniyle ĠĢçi Tarafından Kısmi Dava Açılıp Açılamayacağı Sorunu…… ................................................................................................................... 268 2.7.2.2. Sendikal Fesih Nedeniyle ĠĢçi Tarafından Açılan Davada Yargılama Usulü ...... 270 2.7.2.3. Sendikal Fesih Nedeniyle ĠĢçi Tarafından Açılan Davada Ġspat Yükü ............... 272 2.7.2.3.1. Fesih Sebebini Ġspat Yükünün ĠĢverende Olması .......................................... 274 2.7.2.3.1.1. ĠĢverenin Ġspat Yükünün Konusu ve Kapsamı ............................................ 277 2.7.2.3.1.2. ĠĢverenin Fesih Sebebini Ġspat Etmesi ........................................................ 279 2.7.2.3.1.3. ĠĢverenin Fesih Sebebini Ġspat Edememesi ................................................ 280 2.7.2.3.2. Sendikal Nedenin Ġspat Yükünün ĠĢçide Olması ............................................ 283 2.7.2.3.2.1. Sendikal Fesih Karinesi .............................................................................. 283 2.7.2.3.2.2. Sendikal Nedenin ĠĢçi Tarafından Ġspat Edilmesi ........................................ 288 2.7.2.3.2.3. Sendikal Nedenin ĠĢçi Tarafından Ġspat Edilmemesi ................................... 291 2.7.2.3.2.4. Sendikal Nedeni Ġspat Yükünü ĠĢçi Üzerine Bırakan Düzenlemenin Değerlendirilmesi…. ...................................................................................................... 292 2.7.3. Sendikal Feshin Hukuki Sonuçları ....................................................................... 293 2.7.3.1. ĠĢ Güvencesi Kapsamındaki ĠĢçiler Bakımından ............................................... 295 2.7.3.1.1. Feshin Sendikal Nedenle Yapıldığının Tespiti ve Sendikal Tazminat............. 298 2.7.3.1.2. ĠĢe Ġade Davası, Feshin Geçersizliği ve ĠĢçinin ĠĢe Ġadesi .............................. 299 2.7.3.2. ĠĢ Güvencesi Kapsamında Yer Almayan ĠĢçiler Bakımından ............................ 304 2.7.3.2.1. Anayasa Mahkemesi’nin Ġptal Kararından Önceki Hukuki Durum .................. 306 2.7.3.2.2. Anayasa Mahkemesi’nin Ġptal Kararından Sonraki Hukuki Durum ................. 312 2.7.3.3. Sendikal Tazminat ............................................................................................ 313 2.7.3.3.1. Sendikal Tazminat Kavramı........................................................................... 313 2.7.3.3.2. Sendikal Tazminatın Miktarı ve Hesaplanması .............................................. 314 2.7.3.3.3. Sendikal Tazminatın Muacceliyeti ve Tabi Olduğu Faiz Türü ile Bağlı Olduğu ZamanaĢımı Süresi ....................................................................................................... 317 2.7.3.3.4. Sendikal Tazminatın ĠĢ Hukukundaki Diğer Tazminatlarla ĠliĢkisi ................... 319 2.7.3.3.4.1. Sendikal Tazminat ile ĠĢ Güvencesi Tazminatı ĠliĢkisi ................................ 319 xiii Sayfa 2.7.3.3.4.2. Sendikal Tazminat ile Ayrım Tazminatı ĠliĢkisi ............................................ 320 2.7.3.3.4.3. Sendikal Tazminat ile Kötüniyet Tazminatı ĠliĢkisi ....................................... 322 2.7.3.3.4.4. Sendikal Tazminat ile Haksız Fesih Tazminatı ĠliĢkisi ................................. 323 2.7.3.4. Sendikal Fesih Halinde ĠĢçinin Talep Edebileceği Diğer Haklar ........................ 325 3. SENDĠKA ÜYELĠĞĠNĠN GÜVENCESĠNĠN ĠHLALĠ HALĠNDE UYGULAMA ALANI BULAN KAMUSAL YAPTIRIMLAR ............................................................................... 326 3.1. ĠDARĠ YAPTIRIMLAR............................................................................................. 327 3.2. CEZAĠ YAPTIRIMLAR ............................................................................................ 329 SONUÇ .................................................................................................................... 333 KAYNAKÇA .................................................................................................................. 347 ÖZGEÇMĠġ................................................................................................................... 361 xiv KISALTMALAR Bu çalıĢmada kullanılmıĢ kısaltmalar, açıklamaları ile birlikte aĢağıda sunulmuĢtur. Kısaltmalar Açıklamalar a.g.e a.g.m a.g.t AÜHFD AYM. BK. Bkz. C. CD. Çev. Dn. DEÜHFD f. HD HGK ĠĢ K. ĠÜHFM md. S. s. STĠSK TCK TĠSGLK TUHĠS Adı geçen eser Adı geçen makale Adı geçen tez Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Anayasa Mahkemesi Borçlar Kanunu Bakınız Cilt Ceza Dairesi Çeviren Dipnot Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Fıkra Hukuk Dairesi Hukuk Genel Kurulu ĠĢ Kanunu Ġstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası Madde Sayı Sayfa Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu Türk Ceza Kanunu Toplu ĠĢ SözleĢmesi Grev ve Lokavt Kanunu Türkiye Ağır Sanayi ve Hizmet Sektörü Kamu iĢverenleri Sendikası Dergisi Uluslararası ÇalıĢma Örgütü Ulusal Yargı Ağı Projesi ve devamı Yargıtay UÇÖ UYAP vd. Yarg. 1 GĠRĠġ Tarihsel süreç içinde hak elde etme çabası genellikle belirli bir mücadeleyi beraberinde getirmiĢtir. Bu mücadelenin sonuç vermesi ise mücadelenin tarafların ne kadar güçlü olduğu ile ilgilidir. Bu bakımdan toplu mücadele her zaman sonuç almaya daha yakındır. ĠĢçiler hak ve menfaat müdacelesini baĢta sendikalar olmak üzere iĢçi kuruluĢları vasıtasıyla gerçekleĢtirirler. EĢyanın tabiatı gereği mücadelenin tarafları karĢı tarafa kendi istediğinin olması için baskı uygular. Bu nedenledir ki iĢveren tarafı iĢçi tarafının toplu iĢ mücadelesinde güçlü olmasını istemez. Sendikanın gücü ise üye sayısıyla doğru orantılıdır. Öte yandan iĢyerinde sendikal örgütlenmeye gidilmesi ve iĢçilerin sendikaya üye olması iĢverenlerce çoğunlukla pek arzu edilen bir durum değildir. Zira burada menfaat çatıĢması bulunmaktadır. Bu itibarla iĢverenler tarafından sendikal örgütlenmenin zayıflatılması, hatta ortadan kaldırılması için sendika özgürlüğünü ihlal eden davranıĢlarda bulunulabilmektedir. ĠĢte bu sosyal gerçekler karĢısında sendikaya üye olma, olmama, sendikada üye kalma, sendika üyeliğinden ayrılma, sendikal faaliyete katılma gibi özgürlüklerin güvence altına alınması ve Anasayal teminata kavuĢturulması önem arz etmektedir. Sendika hakkı ve özgürlüğünün güvence altına alınması ise öncelikle sendikal ayrımcılık oluĢturan iĢveren davranıĢlarına karĢı iĢçiye etkin bir koruma sağlanmasını gerektirmektedir. Mülga 2821 sayılı Sendikalar Kanunu bu konuda oldukça gerideydi. Özellikle sendikal fesihlerde iĢ güvencesinden yararlanan iĢçilerle yararlanmayan iĢçiler arasında gereksiz bir ayrıma gidilerek, sendikal tazminatın iĢ güvencesi tazminatının nitelikli Ģekli olarak düzenlenmesi, iĢ güvencesi kapsamındaki iĢçilerin sendikal fesihlere karĢı güvencesiz kalmasına neden olmaktaydı. Yine sendika yöneticilerinin uzun süre yöneticilik yaptıktan sonra iĢyerine dönmek istemelerine rağmen iĢverence iĢe alınmaması durumunda kıdem tazminatına hak kazanıp kazanamadıkları konusunda açık bir düzenlemeye yer verilmemiĢti. Aynı Ģekilde iĢyeri sendika temsilcilerinin güvencesi de iĢ güvencesi hükümlerine bağlanarak iĢyeri sendika temsilcilerine nispeten zayıf bir güvence öngörülmüĢtü. Bu düzenlemeler ise UÇÖ uzmanlar komitesi ve sendikal özgürlükler komitesince eleĢtirilmiĢtir. Bu eleĢtirilerden baĢlıcaları sendikaya üyeliğin prosedürler nedeniyle zorlaĢtırılması, 2 sendikal feshe karĢı etkin koruma sağlanmaması, iĢyeri sendika temsilcilerine sağlanan korumanın yetersiz olmasıdır. ÇalıĢmamızın amacı; 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu'nun yürürlüğe girmesiyle birlikte önemli değiĢiklikler yapılan sendikal güvenceler konusunu detaylı inceleyerek gerek teori gerekse uygulama bakımından kaynak oluĢturabilecek bir akademik çalıĢma ortaya koyabilmektir. Bilindiği üzere 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu'nun 23. 24. ve 25. maddelerinde sendikal güvenceler düzenlenmiĢtir. Kanun'un 23. maddesinde iĢçi kuruluĢu yöneticiliğinin güvencesi, 24. maddesinde iĢyeri sendika temsilciliğinin güvencesi ve 25. maddesinde sendika özgürlüğünün güvencesine yer verilmiĢtir. ÇalıĢmamızda da kanundaki ayrımdan yararlanılmıĢ ve çalıĢmamız dört bölüm halinde hazırlanmıĢtır. ÇalıĢmamızın birinci bölümünde sendika özgürlüğü ve hakkı anlatılmıĢtır. Bu kapsamda, önce sendika özgürlüğü ve hakkı kavramları açıklanmaya çalıĢılmıĢtır. Daha sonra sendika özgürlüğü ve hakkının görünümleri olarak bireysel ve kolektif sendika özgürlüğü tüm yönleriyle ele alınmıĢtır. Bu bölümün sonunda ise sendika hakkı ve özgürlüğünün hukuksal kaynakları anlatılmıĢtır. Sendika özgürlüğü ve hakkının hukuksal kaynakları ise ulusal kaynaklar ve uluslararası kaynaklar olarak sunulmuĢtur. ÇalıĢmamınızın ikinci bölümü iĢçi kuruluĢu yöneticiliğinin güvencesine ayrılmıĢtır. Bu bölümde ilk olarak amatör ve profesyonel yönetici ayrımına değinilmiĢtir. Kanun'un 23. maddesinde profesyonel sendika yöneticilerinin güvencesi düzenlendiğinden ve amatör yöneticilere iĢyeri sendika temsilcilerine sağlanan güvence verildiğinden, bu bölümde ağırlıklı olarak profesyonel yöneticilere sağlanan güvence anlatılmıĢtır. Amatör ve profesyonel sendika yöneticisi ayrımından sonra profesyonel sendika yöneticisine sağlanan güvence ayrıntılı olarak ele alınmıĢtır. Bu kapsamda sendika yöneticisinin yöneticilik süresince iĢ sözleĢmesinin askıda olması, yöneticiliğin iĢçiye kıdem tazminatına hak kazandıran özel bir tür fesih hakkı vermesi, yöneticiliği belirli Ģekillerde sona eren iĢçinin iĢverence iĢe baĢlatılma yükümlülüğü açıklanmıĢtır. Amatör sendika yöneticilerine sağlanan güvence de anlatılarak ikinci bölümün sonuna gelinmiĢtir. 3 ÇalıĢmamızın üçüncü bölümünde iĢyeri sendika temsilciliğinin güvencesi anlatılmıĢtır. Bu güvencenin iĢçinin feshe karĢı korunması ve iĢveren tarafından yapılan çalıĢma koĢullarında değiĢikliğe karĢı korunması olmak üzere iki ayağı bulunduğundan bu esasa göre konu anlatılmıĢtır. ĠĢyeri sendika temsilcisine sağlanan güvencenin en önemli kısmı elbette iĢverenin fesih hakkının sınırlandırılmasıdır. Buna göre iĢveren temsilcinin iĢ sözleĢmesini ancak haklı nedenle feshedilebilecektir. imkanı getirilmiĢtir. Yine Temsilciye ise fehse karĢı iĢe iade davası açma temsilcinin iĢyerinin ve iĢinin esaslı tarzda değiĢtirilebilmesi için yazılı rızasının aranacağı, aksi takdirde değiĢikliğin geçerli olmayacağı belirtilmiĢtir. ÇalıĢmamızın dördüncü bölümünde ise, sendika üyeliğinin güvencesi ele alınmıĢtır. Bu bölümde öncelikle iĢ sözleĢmesinin yapılmasında sendika üyeliğinin güvencesi anlatılmıĢtır. Daha sonra sendikal faaliyet özgürlüğünün güvencesi ile sendikal ayrım yasağı açıklanmıĢ ve iĢ sözleĢmesinin feshinde sendika üyeliğinin güvencesi izah edilerek konu bitirilmiĢtir. Bu arada güvenceler açıklandıktan sonra bölüm kapsamında iĢ sözleĢmesinin yapılmasında, uygulanmasında ve sona erdirilmesinde sendikal ayrımcılık oluĢturan davranıĢlara karĢı öngörülen yaptırımlar ve bu bağlamda sendikal tazminat üzerinde durulmuĢtur. ÇalıĢmamızı hazırlarken bir kısım zorluklar ortaya çıkmıĢtır. Burada özellikle Anayasa Mahkemesi'nin Kanun’un 25. maddesinin 4 ve 5. fıkralarında yer alan bazı ibarelerin iptaline karar vermesine değinmek gerekmektedir. Zira söz konusu iptal kararının güvence sistemini tamamen değiĢtirdiği açıktır. Bu değiĢiklik Kanun Koyucunun yaptığı hatayı telafi eder nitelikte olmakla beraber çalıĢmamızın baĢtan tekrar ele alınıp kontrol edilmesini de gerektirmiĢtir. Yine Yüksek Mahkemenin henüz gerekçesini açıklamamıĢ olması da Anayasa Mahkemesi'nin ulaĢtığı sonuca nasıl vardığı konusunda değerlendirme yapmamıza engel olmuĢtur. 4 5 BĠRĠNCĠ BÖLÜM SENDĠKA ÖZGÜRLÜĞÜ VE HAKKI 1. SENDĠKA ÖZGÜRLÜĞÜ VE HAKKI KAVRAMLARI Sendikalar, iĢçilerin veya iĢverenlerin çalıĢma iliĢkilerinde, ortak ekonomik ve sosyal hak ve çıkarlarını korumak ve geliĢtirmek için en az yedi iĢçi veya iĢverenin bir araya gelerek bir iĢkolunda faaliyette bulunmak üzere oluĢturdukları tüzel kiĢiliğe sahip kuruluĢları ifade etmektedir (6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 2. maddesinin 1. fıkrasının “ğ” bendi). Sendikaların belirtilen amacı yerine getirebilmesi, sendika özgürlüğü ve hakkının hukuk düzenince tanınmasına ve kapsam ile sınırlarının belirlenmesine bağlıdır. Öncelikle özgürlük ile hak kavramlarının açıklanarak her iki kavram arasındaki iliĢkinin belirlenmesi gerekmektedir. Özgürlük, herhangi bir kısıtlamaya, zorlamaya bağlı olmaksızın düĢünme veya davranma, herhangi bir Ģarta bağlı olmama durumu olarak tanımlanabilir.1 Bir baĢka ifadeyle özgürlük bir Ģeyi yapma ya da yapmama serbestisidir. Bu serbesti aynı zamanda bireyin belirli bir davranıĢta bulunması veya bulunmaması için zorlanamamasını da içerir. Hak ise, hukuk düzenince bireylere tanınan yetkileri ifade eder.2 Özgürlük kavramı, ilgili olduğu bütün hak ve yetkileri içine alan soyut bir serbestiyi ifade ederken hak, özgürlüğün somutlaĢtırılarak hukuk düzenince garanti altına alınmıĢ biçimini anlatmaktadır.3 1 Ġnternet: Türk Dil Kurumu Sözlüğü Web: http://www.tdk.gov.tr adresinden 7 Temmuz 2013 tarihinde alınmıĢtır. 2 Kılıçoğlu, A, (2012) Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Yeni Borçlar Kanunu’na Göre HazırlanmıĢ 16. Bası (ilave Bası), Ankara, Turhan Kitabevi, 19 3 Kaboğlu Ġ.Ö.,(1994) Özgürlükler Hukuku Ġnsan Haklarının Hukuksal Yapısı Üzerine Bir deneme Ġstanbul, Afa Yayıncılık, 12-13; Tuncay, A. C, SavaĢ Kutsal, B. (2015) Toplu ĠĢ Hukuku: Yeni Mevzuata Göre GüncellenmiĢ 3.Bası, Ġstanbul, Beta Basım Yayım Dağıtım A.ġ, 27; Aktay, A. N (1993), Sendika Hakkı: Uluslararası Dayanakları Bakımından EleĢtirel Bir YaklaĢımla Türk Hukukunda Sendika Hakkı ve Ġlgili Belgeler, Ankara, Kamu-ĠĢ Yayınları, 33; Çelik, N, Caniklioğlu, N, Canbolat, T, (2014) ĠĢ Hukuku Dersleri, YenilenmiĢ 27. Bası, Ġstanbul Beta Basım Yayım Dağıtım A.ġ, 476; Tuğ, A, (1992) Sendikalar Hukuku, 2. Baskı, Ankara, Yetkin Yayınları, 7; ġahlanan, F., (1995), Sendikalar Hukuku, Yılmaz Ajans Matbaacılık, Ġstanbul, 8 6 Anayasanın “Sendika Kurma Hakkı” baĢlıklı 51. maddesinde, “ÇalıĢanlar ve iĢverenler, üyelerinin çalıĢma iliĢkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliĢtirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluĢlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir. Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz.” denilmek suretiyle sendika özgürlüğünün çeĢitli yönlerine değinilmiĢtir. Madde baĢlığı “Sendika Kurma Hakkı” olarak ifade edilmiĢ olsa da, maddenin içeriğinde sendika özgürlüğünün anlatıldığı ve her iki kavramın esas itibariyle aynı anlamda olup, biri diğerinin yerine olmak üzere ya da birlikte kullanılabileceği kabul edilmektedir.4 Ancak kavramsal olarak sendika özgürlüğünün, hem kiĢilerin hem de sendikaların serbestçe sendikal faaliyette bulunma ve bu faaliyetlere katılmasını ifade ettiği, sendika hakkının sendika özgürlüğünün hayata geçirilmiĢ, kullanılabilir hale gelmiĢ olmasını betimlediği söylenebilir.5 Sendika özgürlüğü, içeriği bakımından farklı yönlerden ele alınması gereken bir kavramdır. Her Ģeyden önce sendika özgürlüğü bireysel nitelik taĢımaktadır. Sendika ve üst kuruluĢlar kurma, bunlara üye olma ya da olmama, üyelikten ayrılma, sendika ve üst kuruluĢların faaliyetlerine katılma serbestisi gibi özgürlükler sendika özgürlüğünün bireysel nitelikteki görünümleridir. Bundan baĢka sendika özgürlüğünün kolektif yanı da bulunmaktadır. Sendikanın hukuki varlığını koruması ile faaliyetlerindeki özgürlük sendika özgürlüğünün kolektif nitelikteki görünümleridir. Sendika özgürlüğünün anayasal temelini oluĢturan 51. maddede söz konusu özgürlüğün kolektif yönünden bahsedilmemiĢ olması kolektif sendika özgürlüğünün hukuk düzenince tanınmadığı Ģeklinde yorumlanamaz.6 Çünkü 4 Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e, 476; Tuğ, Sendikalar, 7; Aktay, Sendika Hakkı, 33-34; Narmanlıoğlu’ na göre, sendika hakkı sendikal hareketin motorunu oluĢturmakta olup sendika özgürlüğü çerçevesinde gündeme gelmekte ve bu çerçevede düzenlenmektedir. Sendika özgürlüğü ise birden fazla özgürlüğü barındıran geniĢ bir kapsama sahiptir (Narmanlıoğlu, Ü (2013), ĠĢ Hukuku II: Toplu ĠĢ ĠliĢkileri, Yeni Mevzuata Göre YazılmıĢ 2. Baskı Ġzmir, Beta Yayınları, 9); Eyrenci’ ye göre ise her iki kavram farklı anlamda olmakla birlikte sendika hak ve özgürlüğünün aynı anlamda olmak üzere birlikte kullanılmasında bir sakınca bulunmamaktadır (Eyrenci, Ö (1982) Türk Hukukunda Sendika Özgürlüğü ve Korunması, Doçentlik Tezi, Ġstanbul, 7) 5 Arıcı, K., (Aktay, A.N., Arıcı, K., Senyen-Kaplan, E.T.,) (2013), ĠĢ Hukuku, Bireysel ĠĢ Hukuku, Sendikalar Hukuku, Toplu ĠĢ SözleĢmesi Hukuku, 6098 sayılı Borçlar Kanunu, 6331 sayılı ĠĢ Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanununa Göre, YenilenmiĢ 6. Baskı, Gazi Kitabevi, 309, 311 6 Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 32 7 bireysel sendika özgürlüğü, yanında kolektif sendika özgürlüğü olduğu zaman bir anlam ifade eder. Ancak bu halde gerçek anlamda sendika özgürlüğünden bahsedilebilir. Diğer taraftan, sendika özgürlüğünün hakların ait olduğu kuĢakların tasnifine göre hangi hak grupu içinde yer aldığının belirlenmesi, sendika özgürlüğüne nasıl yaklaĢılması gerektiği noktasında ıĢık tutacaktır. Bu itibarla sendika özgürlüğünün klasik bir hak mı, yoksa sosyal ya da ekonomik bir hak mı niteliği taĢıdığının açıklığa kavuĢturulması gerekmektedir. Klasik haklar ya da medeni ve siyasi haklar bir baĢka ifadeyle de birinci kuĢak haklar, bireye baĢkasının müdahalesine kapalı olan özel ve bağımsız bir alan sağlayan haklardır 7. Klasik haklar, hak sahibine üçüncü kiĢilerden ya da devletten müdahale etmeme yönünde talep hakkı veren haklar olup, genel olarak Anayasanın “Temel Hak ve Ödevler” baĢlıklı ikinci kısmının “KiĢi Hak ve Ödevleri” baĢlıklı ikinci bölümünde düzenlenmiĢtir. Söz konusu haklar arasında; yaĢama hakkı, özel hayatın gizliliği, konut dokunulmazlığı, ifade özgürlüğü, hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı, ispat hakkı, düĢünce ve kanaat özgürlüğü, vicdan ve din özgürlüğü, haberleĢme özgürlüğü, yerleĢme ve seyahat özgürlüğü ile toplanma ve örgütlenme özgürlüğü gibi hak ve özgürlükler yer almaktadır. Ekonomik, sosyal ve kültürel haklar veya bir diğer ifadeyle ikinci kuĢak hakların ise kapsayıcı tek bir tanımını yapmak güçtür. Ayrıca bu gruptaki hakların eksiksiz olarak katalog halinde listelenmesi de zordur8. Bu durumun temel iki nedeni olduğu ileri sürülmüĢtür.9 Bunlardan ilki söz konusu hakların uluslararası hukuka iliĢkin pozitif dayanaklarının farklı içeriklere sahip olabilmelerinden kaynaklanmaktadır10. BaĢka bir ifadeyle herhangi bir uluslararası hukuki metnin ekonomik, sosyal ya da kültürel hak olarak tasnife tabi tuttuğu bir hakkın baĢka bir 7 Devlete Müdahale etmeme görevi yükleyen haklar olduğu yönünde bkz. BaĢbuğ. A., 2012, Toplu iĢ ĠliĢkileri ve Hukuku, ġeker ĠĢ Yayınları, Ankara, s. 2 8 Tanör, B., (1978), Anayasa Hukukunda Sosyal Haklar, Ġstanbul, May Yayınları, 96-97 9 Dericiler, Ö,Y., (2010) “Refah Devletinin Krizi Kıskacında Ekonomik-Sosyal Haklar ve Devletin Yükümlülükleri” (Doktora Tezi) Ankara, 33-34 10 Dericiler, a.g.t., 34 8 uluslararası hukuki metinde bu kapsamda değerlendirilmemesi mümkündür.11 Ġkincisi süreç içerisinde yeni hakların veya mevcut haklara yeni boyutların eklenebilmesidir.12 Ekonomik, sosyal ve kültürel hakların geliĢim süreci devam eden haklar olması nedeniyle grup olarak kapsamının değiĢmesi mümkün olduğu gibi her bir hakkın içeriğinin de farklılaĢması imkan dahilindedir. Bununla birlikte çalıĢma hakkı, sendika hakkı, grev ve toplu sözleĢme hakkı, iĢ güvenliği hakkı, sosyal güvenlik hakkı gibi bazı hakların ekonomik, sosyal ve kültürel haklar arasında yer aldığı konusunda ise tartıĢma bulunmamaktadır. Toplantı hak ve özgürlüğü ile bu kapsamda yer alan dernek kurma özgürlüğü birinci kuĢak haklar arasında yer almaktadır. Sendika özgürlüğü de toplanma ve örgütlenme özgürlüğünün özel bir çeĢidini oluĢturmaktadır.13 Ayrıca dernek kurma özgürlüğüyle yakın iliĢki içindedir. Ancak sendika özgürlüğü klasik haklar içinde yer almayıp, ekonomik ve sosyal haklar arasında sayılmaktadır. 14 Bir baĢka ifadeyle sendika özgürlüğü birinci kuĢak haklardan değil ikinci kuĢak haklardandır. Çünkü sendikalar ile dernekler arasında amaç, Ģahıs ve fonksiyon bakımından ciddi farklılıklar mevcuttur. 15 Bu farklılıklar ise sendika özgürlüğünün ekonomik ve sosyal haklar kapsamında yer almasına neden olmaktadır. Bununla birlikte TUNCAY’ a göre, sendika özgürlüğü sosyal ve ekonomik haklar arasında yer almakla beraber aynı zamanda klasik temel hak niteliği de taĢımaktadır. Bunu bir çeliĢki olarak algılamamak ve iki niteliğin bir bütün içinde birleĢmesi olarak değerlendirmek gerekir.16 Aynı Ģekilde TUĞ’ a göre de, Anayasanın 51. Maddesinin lafzına bakıldığında sendika özgürlüğünün sosyal bir hak olmanın yanında klasik temel hak niteliği taĢıdığı da açıktır. Bu husus sendika kurma özgürlüğünün bir yandan demokrasiye dayalı düzeni oluĢturan kiĢiliğe bağlı haklardan sayan diğer taraftan ise toplumsal yaĢantıyı çağdaĢ uygarlık düzeyine 11 Yazar burada yoksulluktan kurtulma hakkının Avrupa Sosyal ġartında sosyal hak olarak tanımlanmasına rağmen Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar SözleĢmesinde sosyal haklar arasında sayılmamasını örnek göstermiĢtir. (Dericiler, a.g.t., 34, Dn: 68) 12 Dericiler, a.g.t., 34 13 Aktay, Sendika Hakkı, 36; Tuncay/SavaĢ Kutsal a.g.e.,. 28 14 Aktay, Sendika Hakkı, 36-37; Arıcı (Aktay/Arıcı/Senyen-Kaplan), a.g.e., 312 15 Aktay, Sendika Hakkı, 36-37; ġahlanan, Sendikalar, 9-10 16 Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 29 9 eriĢtirme amacı güden sosyal ve ekonomik haklar arasında mütalaa edilen Anayasa Mahkemesi kararında da görülmektedir.17 Sendika özgürlüğünün ekonomik ve sosyal haklar arasında yer aldığı belirlendikten sonra bu hakkın ekonomik bir hak mı yoksa sosyal bir hak mı olduğu ortaya konulmalıdır. Bu konuda farklı yaklaĢımlar söz konusudur. Bir görüĢe göre, sendika özgürlüğü ve hakkı hem iĢçi hem de iĢverenlere tanınmıĢ olmakla beraber niteliği iĢçi ve iĢverenlere göre farklılık arz eder. Sendika özgürlüğü ve hakkı iĢçi açısından sosyal haklar arasında yer alırken iĢveren açısından ekonomik hak özelliği gösterir.18 Bu konudaki bir baĢka görüĢe göre ise, sendika özgürlüğü ve hakkının niteliğinin iĢçi ve iĢveren açısından farklı belirlenmesini gerektiren nedenler mevcut değildir. Nitekim Anayasa’nın 51. maddesinde de, herhangi bir ayrıma gidilmeksizin çalıĢanlar ve iĢverenlerin sendika hakkına sahip olduğu ifade edilerek çalıĢma iliĢkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliĢtirmek amacıyla sendika kurabilecekleri belirtilmiĢtir. Ayrıca sendika hakkı Avrupa Sosyal Ģartında da iĢveren açısından ekonomik ve sosyal bir hak olarak düzenlenmiĢtir. Yine zaman içinde iĢçi sendikalarının güç kazanmasıyla iĢverenlerin de korunma ve örgütlenme ihtiyacı ortaya çıkmıĢtır. Bu nedenlerle sendika özgürlüğü ve hakkı iĢçiler kadar iĢverenler açısından ekonomik ve sosyal bir hak niteliği taĢımaktadır.19 Sosyal haklar20, ekonomik olarak zayıf ve güçsüz olanların korunmasına, sosyal eĢitsizliğin giderilmesine yönelik haklardır.21 Yine sosyal haklar insanın en geniĢ anlamda maddi, ekonomik ve sosyal geliĢimini sağlayan haklardır. 22 Sosyal hakların bu ayırıcı özelliği nedeniyle iĢverenlere tanınan sendika özgürlüğü ve 17 Tuğ, Sendikalar,, 8 Tanör,, a.g.e.,,99; Tuğ, Sendikalar., 7-8; ġahlanan, Sendikalar, 9 19 Aktay, Sendika Hakkı, 34-35;Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 28-29 20 Bu haklara örnek olarak sosyal güvenlik hakkı, eğitim hakkı, sağlık hakkı, toplu iĢ sözleĢmesi hakkı, konut hakkı verilebilir. Bu haklarda hak sahibine üçüncü kiĢilerden ya da devletten olumlu bir davranıĢta bulunma konusunda talep hakkı verme yönü ağır basmaktadır (Tanör, a.g.e., 14) 21 Talas, C.,(1981-1982) “Sosyal Haklar ve Türk Anayasalarında Sosyal Hakların Evrimi”, Ġnsan Hakları Yıllığı, 3-4, 43-44 22 Talas, C., (1991) “Öğretilerde Sosyal Devlet”, Ġnsan Hakları Yıllığı, 13, 102. 18 10 hakkının sosyal bir hak niteliği taĢıdığını söylemek güçtür. Bu halde sosyal hakların ayırıcı özelliği sendika özgürlüğü ve hakkının iĢveren ile iĢçi açısından farklı nitelendirilmesinin nedenini oluĢturmaktadır. Öte yandan iĢverenler açısından çalıĢma iliĢkilerindeki ortak sosyal amacın neler olabileceği de izaha muhtaçtır. Bununla birlikte insan haklarının tasnifinin suni olduğu ve pratik bir yararının bulunmadığı da ileri sürülebilir. Oysa temel hakların kullanımı, sınırı ve özü belirlenirken klasik hak ile ekonomik, sosyal ve kültürel haklar ile dayanıĢma hakları ayrımından yararlanılmaktadır. Yine temel haklarla ilgili devlete bir yükümlülük yüklenip yüklenmediğinin tespitinde söz konusu tasnif yol gösterici niteliktedir. Bundan baĢka uluslararası hukuki metinlerde de bu tasniflere göre denetim mekanizmaları iĢletilmektedir.23 Dolayısıyla yukarıda değinilen tasnifin fonksiyonel yönü ve pratik yararı bulunmaktadır.24 2. SENDĠKA ÖZGÜRLÜĞÜNÜN KAPSAMI Sendika özgürlüğünün bireysel ve kolektif olmak üzere iki yönü vardır. Bu itibarla sendika özgürlüğü bireysel sendika özgürlüğü ve kolektif sendika özgürlüğünü içermektedir. Sendika özgürlüğünün bu Ģekilde bir içeriğe sahip olması ise onun “çifte temel hak” olarak nitelendirilmesine neden olmaktadır. 25 Bireysel sendika özgürlüğü; sendika kurma, sendikaya üye olma, sendikanın faaliyetlerine katılma ve üyelikten ayrılma özgürlüklerini kapsarken, kolektif sendika özgürlüğü ise sendikanın varlığını korumasını ve faaliyet özgürlüğünü içermektedir. Bireysel sendika özgürlüğüne Anayasanın 51. maddesinde, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 17. maddesi ile 19. maddesinde vurgu yapılmıĢtır. Ancak kolektif sendika özgürlüğü mevzuatımızda açıkça düzenlenmemiĢtir. Bununla beraber daha önce de ifade edildiği gibi gerek bireysel sendika özgürlüğü gerekse kolektif sendika özgürlüğü, sendika özgürlüğünün farklı görünümlerinden baĢka bir Ģey değildir. Bireysel ya da kolektif sendika özgürlüğünün bir tanesinin bulunmaması sendika özgürlüğünün 23 Dericiler, a.g.t., 38-39 Dericiler, a.g.t.,. 38 25 Tuğ, Sendikalar, 8;; Aktay, Sendika Hakkı.,. 37; ġahlanan, Sendikalar, 10; Arıcı (Aktay/Arıcı/SenyenKaplan), a.g.e., 313; Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 477; Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 29 24 11 tam olmaması anlamına gelir26. Sendika özgürlüğünün her iki yönü birbirlerini tamamlayıcı niteliktedir.27 Bireysel sendika özgürlüğünü düzenleyen hükümlere bakıldığında bu hükümler kolektif sendika özgürlüğünü dıĢlar nitelikte olmadığı gibi, tam tersine söz konusu hükümlerin içerikleri kolektif sendika özgürlüğünü de kapsayacak özelliktedir28. Bu nedenlerle mevzuatta açıkça düzenlenmese de kolektif sendika özgürlüğünün varlığının kabulü zorunludur.29 2.1 2.1.1. BĠREYSEL SENDĠKA ÖZGÜRLÜĞÜ Genel Olarak Bireysel Sendika Özgürlüğü: Anayasanın 51. maddesinde, “ÇalıĢanlar ve iĢverenler…önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluĢlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir. Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz.” denilerek bireysel sendika özgürlüğünün anayasal temeline yer verilmiĢtir. Diğer taraftan 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun “Sendika Üyeliği ve Sendika Üyeliğinin Kazanılması” baĢlıklı 17. maddesinin 2. fıkrasında, “Sendikaya üye olmak serbesttir. Hiç kimse sendikaya üye olmaya veya olmamaya zorlanamaz…” hükmüne yer verilerek olumlu (pozitif) bireysel sendika özgürlüğü vurgulanırken “Sendika Üyeliğinin Sona Ermesi ve Askıya Alınması” baĢlıklı 19. maddesinin 1. fıkrasında “ĠĢçi veya iĢveren, sendikada üye kalmaya veya üyelikten ayrılmaya zorlanamaz.” düzenlemesi getirilerek olumsuz (negatif) bireysel sendika özgürlüğüne iĢaret edilmiĢtir. KarĢılaĢtırmalı Hukuk’a göre, Alman ve Fransız anayasalarında da benzer düzenlemelerin yer aldığı görülmektedir. 23 Mayıs 1949 tarihli Federal Almanya Cumhuriyeti Anayasası’nın “BirleĢme Özgürlüğü; Toplu SözleĢme” baĢlıklı 9. maddesinin 3. fıkrasında, “ÇalıĢma koĢullarını ve ekonomik koĢulları korumak ve 26 Aktay, Sendika Hakkı, 38 Sur, M .,(2011), ĠĢ Hukuku Toplu ĠliĢkiler, GüncellenmiĢ 4. Bası, Ankara, Turhan Kitabevi, 27; Tuğ, Sendikalar, 8-9 28 Tuğ, Sendikalar, 9 29 Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 477 27 12 geliĢtirmek için sendika kurma hakkı herkes ve bütün meslekler için güvence altındadır. Bu hakkı sınırlamayı veya ona engel olmayı amaç edinen anlaĢmalar batıldır ve bunlara 30 almıĢtır . Yine yönelik önlem ve iĢlemler hukuka aykırıdır…” hükmü yer 4 Ekim 1958 tarihli Fransa Anayasası’nın baĢlangıç kısmında “Fransız halkı, 1789 Beyannamesinde tanımlanan, 1946 Anayasasının baĢlangıç kısmında teyit edilip tamamlanan insan haklarına ve milli egemenlik ilkelerine, aynı Ģekilde 2004 Çevre ġartında belirtilen hak ve ödevlere bağlılığını ihtiĢamla ilân eder.” denilmiĢtir31. Söz konusu ifade ile benimsendiği belirtilen, 29 Eylül 1946 tarihinde kabul edilip, 13 Ekim 1946 tarihinde referandumla tasdik edilen Fransa Cumhuriyeti Anayasası’nın baĢlangıç kısmında her kiĢinin, haklarını ve menfaatlerini sendika faaliyetle savunabileceği ve dilediği sendikaya katılabileceği belirtilmiĢtir.32 Bireysel sendika özgürlüğü, sendika özgürlüğünü sendika-birey iliĢkisi çerçevesinde ele almaktadır33. Bireysel sendika özgürlüğünün konusunu, iĢçinin birey olarak iĢveren ve sendika karĢısında korunması oluĢturmaktadır34. Ayrıca bireysel sendika özgürlüğü ile anlatılmak istenen, sendika ve üst kuruluĢ kurma ile mevcut sendika ya da üst kuruluĢlara üye olma ve üyelikten ayrılma serbestisidir. Bunlara sendikaların ya da üst kuruluĢların faaliyetlerine katılma serbestisi de eklenebilir35. Bir baĢka açıdan sendika özgürlüğü içinde hak sahibinin olumlu bir davranıĢta bulunmasına ya da eylemsiz kalmasına bağlı olarak, olumlu ve olumsuz bireysel sendika özgürlükleri bulunmaktadır. 30 Ġnternet: Federal Almanya Cumhuriyeti Anayasası Web: http://www.adalet.gov.tr/duyurular/2011/eylul/ anayasalar/ulkeana/pdf/ 08-ALMANYA%20209-276.pdf) 20 Temmuz 2013’ de alınmıĢtır. 31 Ġnternet: Fransa Anayasası Web: https://yenianayasa.tbmm.gov.tr/docs/Fransa-TR(4.10.1958).pdf)20 Temmuz 2013’ de alınmıĢtır. 32 Ġnternet: Fransa Cumhuriyeti Anayasası (Çev.: Esen B,N,, AÜHFD, C. 5, S. 1-4, s. 1-2, Web: http://auhf.ankara.edu.tr/dergiler/auhfd-arsiv/AUHF-1948-05-01-04/AUHF-1948-05-01-04-Esen.pdf) 20 Temmuz 2013’ de alınmıĢtır. 33 Arıcı (Aktay/Arıcı/Senyen-Kaplan), a.g.e., 309 34 Eren, F., (1974), Dernek ve Sendikaya Üye Olma, Olmama ve Üyelikten Ayrılma Hakkı, AÜHFD,, 31, 14,, 252); Narmanlıoğlu, Toplu iĢ ĠliĢkileri, 10 35 Tuğ , Sendikalar,. 9-10; Aktay, Sendika Hakkı, 39 13 2.1.2. Bireysel Sendika Özgürlüğünün KiĢi Ġtibariyle Kapsamı: 2.1.2.1. Bireysel Sendika Özgürlüğünden Yararlananlar: Anayasanın 51. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, bireysel sendika özgürlüğü çalıĢanlar ile iĢverenlere tanınmıĢtır. Bu düzenleme, 87 Sayılı Sendika Özgürlüğü ve SendikalaĢma Hakkının Korunması SözleĢmesi hükümlerine, 98 Sayılı Örgütlenme ve Toplu Pazarlık Hakkı SözleĢmesi hükümlerine ve özellikle 151 Sayılı Kamu Hizmetinde Örgütlenme Hakkının Korunması ve Ġstihdam KoĢullarının Belirlenmesi Yöntemlerine ĠliĢkin SözleĢme hükümlerine uygundur. ÇalıĢanlardan öncelikle anlaĢılan iĢçilerdir. Bununla birlikte yabancı ülke vatandaĢı iĢçilerin de bu kapsamda olduğunu belirtmek gerekir36 1961 Anayasası’nın ilk halinde de bireysel sendika özgürlüğü çalıĢanlar ile iĢverenlere tanınmıĢtı (md. 46/1). Ancak 20 Eylül 1971 tarihinde 1488 sayılı Kanunla yapılan değiĢiklikle “çalıĢanlar” yerine iĢçiler ibaresi getirilmek suretiyle bireysel sendika özgürlüğünden iĢçiler ile iĢverenlerin yararlanacağı öngörülmüĢtü. Yine bu düzenlemeyi tamamlayıcı nitelikte olmak üzere 1488 sayılı Kanunla Anayasa’nın 119. maddesine, “Memurlar ve Kamu Ġktisadî TeĢebbüslerinin yönetim ve denetim iĢlerinde çalıĢanlar ve kamu yararına çalıĢan derneklerden özel gelir kaynakları ve özel imkânları kanunla sağlanmıĢ olanların merkez kurullarında görev alanlar, siyasî partilere ve sendikalara üye olamazlar…” hükmü getirilerek memurların bireysel sendika özgürlüğü kapsamı dıĢında kaldığı açıkça hüküm altına alınmıĢtı. Bireysel sendika özgürlüğünden yararlanmayı sadece iĢçiler ile iĢverenlere hasreden söz konusu düzenleme aynı Ģekilde 1982 Anayasası’na da alınmıĢtı. Bununla beraber 1982 Anayasası’nda 3 Ekim 2001 tarihinde 4709 sayılı Kanunla yapılan değiĢiklikle 1961 Anayasası’nın ilk Ģeklinde olduğu gibi sendika özgürlüğünden çalıĢanların yararlanacağı belirtilerek bu hak olması gerektiği gibi iĢçiler dıĢında diğer çalıĢanlara bir baĢka deyiĢle kamu görevlilerine de anayasal düzeyde tanınmıĢtır. Bu doğrultuda, 4709 sayılı Kanun ile değiĢik Anayasa’nın 51. maddesinin 5. fıkrasında, iĢçi niteliği taĢımayan kamu görevlilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırlarının gördükleri 36 BaĢbuğ, Toplu ĠĢ ĠliĢleri, 71 14 hizmetin niteliğine uygun olarak kanunla düzenleneceği ifade edilmiĢtir. Söz konusu 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu SözleĢme Kanunu 25 Haziran 2001 tarihinde kabul edilip, 12 Temmuz 2001 tarihinde Resmi Gazete’ de yayınlanarak yürürlüğe girmiĢtir.37 Diğer taraftan, Anayasa’nın “Toplu ĠĢ SözleĢmesi Hakkı” baĢlığını taĢıyan 53. maddesine 23 Temmuz 1995 tarihinde 4121 sayılı Kanunla eklenen fıkrada, “128 inci maddenin ilk fıkrası kapsamına giren kamu görevlilerinin kanunla kendi aralarında kurmalarına cevaz verilecek olan ve bu maddenin birinci ve ikinci fıkraları ile 54 üncü madde hükümlerine tabi olmayan sendikalar ve üst kuruluĢları, üyeleri adına yargı mercilerine baĢvurabilir ve Ġdareyle amaçları doğrultusunda toplu görüĢme yapabilirler. Toplu görüĢme sonunda anlaĢmaya varılırsa düzenlenecek mutabakat metni taraflarca imzalanır. Bu mutabakat metni, uygun idari veya kanuni düzenlemenin yapılabilmesi için Bakanlar Kurulunun takdirine sunulur. Toplu görüĢme sonunda mutabakat metni imzalanmamıĢsa anlaĢma ve anlaĢmazlık noktaları da taraflarca imzalanacak bir tutanakla Bakanlar Kurulunun takdirine sunulur. Bu fıkranın uygulanmasına iliĢkin usuller kanunla düzenlenir.” denilmiĢtir. SUR ’a göre, 151 sayılı UÇÖ SözleĢmesi’nde kamu görevlilerinin toplu pazarlık hakkından değil çalıĢma koĢullarının görüĢülmesine katılma olanağı verecek ulusal koĢullara uygun önlemlerden söz edildiğinden bu geliĢimin kayda değer bir ilerleme olduğu kabul edilmelidir.38 Oysa kamu görevlilerine bireysel sendika özgürlüğü tanınmıĢ olmakla beraber özellikle toplu sözleĢme hakkı gibi bu özgürlüğü anlamlı kılacak düzenlemeler yapılmadığından geliĢim kâğıt üzerinde kalmıĢtır. Anayasa’nın 53. maddesine 4121 sayılı Kanunla eklenen fıkrada kamu görevlileri sendikalarının ve üst kuruluĢlarının idareyle toplu görüĢme yapabilecekleri ifade edilmekle birlikte görüĢme sonucunda imzalanan mutabakat metninin hukuken bağlayıcılığı bulunmamaktadır. Bu metin gerekli idari ve kanuni düzenlemenin yapılabilmesi için Bakanlar Kurulunun takdirine sunulmaktadır. Görüldüğü gibi, kamu görevlileri sendikalarının süreçte belirleyici bir fonksiyonu 37 38 Bkz. 12.07.2001 tarihli 24460 sayılı Resmi Gazete Sur, a.g.e., 43 15 bulunmamakta, toplu görüĢmenin sonucu Bakanlar Kurulunun takdirine bırakılmaktadır. Sendika özgürlüğünün toplu iĢ sözleĢmesi özerkliğini de içerdiği açıktır39. Toplu sözleĢme hakkının tanınmadığı bir sendika özgürlüğü ve hakkı da Ģekli olarak mevcut olup iĢlevsel değildir. Bununla birlikte 151 sayılı Kamu Hizmetinde Örgütlenme Hakkının Korunması ve Ġstihdam KoĢullarının Belirlenmesi Yöntemlerine ĠliĢkin SözleĢme’nin 8. maddesinde, “ÇalıĢma koĢullarının belirlenmesiyle ilgili olarak ortaya çıkan uyuĢmazlıkların çözümü ulusal koĢullara uygun olarak taraflar arasında görüĢme yoluyla veya ilgili tarafların güvenini sağlayacak Ģekilde kurulan arabuluculuk, uzlaĢtırma veya tahkim gibi bağımsız ve tarafsız mekanizmalardan yararlanılarak araĢtırılacaktır.” denilmektedir.40 Düzenlemeyle öngörülen çalıĢma koĢullarının belirlenmesiyle alakalı uyuĢmazlığın ya tarafların anlaĢmasıyla ya da arabuluculuk ve tahkim gibi barıĢçı çözüm yollarıyla çözülmesidir. Yoksa madde içeriği toplu pazarlık hakkını dıĢlayacak nitelikte değildir. Nihayet 7 Mayıs 2010 tarihinde 5982 sayılı Kanunla Anayasa’nın 53. maddesinde yapılan değiĢikliklerle yukarıda belirtilen 4121 sayılı Kanunla eklenen fıkra ilga edilmiĢ, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin toplu sözleĢme yapma hakkına sahip oldukları belirtilmiĢ ve toplu sözleĢme yapılması sırasında uyuĢmazlık çıkması halinde tarafların Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna baĢvurabilecekleri, Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararlarının ise kesin olup toplu sözleĢme hükmünde olduğu ifade edilmiĢtir. Bu düzenlemenin ise gerçek bir ilerleme olduğu kuĢkusuzdur. 2.1.2.2. Bireysel Sendika Özgürlüğünden Yararlanamayanlar: Daha önce ifade edildiği gibi bireysel sendika özgürlüğünden çalıĢanlar ile iĢverenler yararlanmaktadır. Bütün çalıĢanların bireysel sendika özgürlüğünden yararlanması esas olmakla birlikte Mülga 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nda bazı istisnalar getirildiği görülmektedir. 39 Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 477 Ġnternet: 151 sayılı UÇÖ sözleĢmesi Web: ttp://www.ilo.org/public/turkish/region/eurpro/ankara/ about/soz151.htm, 23 Temmuz 2013’de alınmıĢtır. 40 16 Mülga 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 21. maddesinde iĢçi ve iĢveren sendikası kuramayacak ve bu sendikalara üye olamayacaklar beĢ bent halinde sayılmıĢtı. Buna göre, Milli Savunma Bakanlığı ile Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığına bağlı iĢyerlerinde bu Kanun anlamında iĢçi olarak çalıĢanlar hariç olmak üzere askeri Ģahıslar, 40’ıncı maddenin 2’nci fıkrasında belirtilen ve sendikaya mali yardım ya da bağıĢ yapması yasak olan idare, kuruluĢ, banka ve sigorta Ģirketlerinde çalıĢan müfettiĢ, kontrolör, müdür ve bunlara eĢit ya da üst kademedeki diğer yöneticiler, din ve ibadet iĢlerinde çalıĢanlar, öğrenciler ve 625 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanuna tabi okullarda öğretmenlik yapanlar bireysel sendika özgürlüğünden yararlanamamıĢtı. Söz konusu madde önce 25 Mayıs 1988 tarihli 3449 sayılı Kanunla, sonra 4 Nisan 1995 tarihli 4101 sayılı Kanunla değiĢikliğe uğramıĢ ve sadece askeri Ģahıslar madde kapsamında kalmıĢtı. Ayrıca 625 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu’nun 32. maddesinde, Kanun kapsamındaki iĢyerlerinde çalıĢan öğretmenlere sendika kurma ile sendikaya üye olma hakkı tanınmamıĢtı. Bu düzenlemeye ise 8 ġubat 2007 tarihli 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu’nda yer verilmemiĢtir. Benzer bir durum 2495 sayılı Bazı Kurum ve KuruluĢların Korunması ve Güvenliklerinin Sağlanması Hakkındaki Kanun kapsamında yer alan iĢyerlerinde çalıĢan özel güvenlik görevlileri bakımından da söz konusu idi. Bu yasak ise 10 Haziran 2004 tarihli 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunla kaldırılmıĢtır. 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 17. maddesinde, 6356 sayılı Kanuna göre iĢçi sayılanların iĢçi sendikasına, iĢveren sayılanların da iĢveren sendikasına üye olabilecekleri düzenlenmiĢtir. 6356 sayılı Kanun’da mülga 2821 sayılı Kanun’un 21. maddesindeki gibi bir hükme ise yer verilmemiĢtir. Bununla birlikte askeri Ģahıslar 6356 sayılı Kanun anlamında iĢçi ya da iĢveren sayılmadıklarından açık bir yasak olmasa da yine iĢçi ya da iĢveren sendikası üyesi olamayacaklardır.41 Nitekim 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 19. maddesinin 10. fıkrasında, herhangi bir askeri ödev nedeniyle silah altına alınan sendika üyesinin üyelik iliĢkisinin bu süre içinde 41 Sur, a.g.e., 45 17 askıda kalacağı ifade edilerek askerlik yükümlülüğü ile sendika üyeliğinin bağdaĢmayacağı kabul edilmiĢtir. Askerliği meslek edinenler ise kamu görevlisi statüsündedirler. Bu kiĢiler 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu SözleĢme Kanunu’nun 15. maddesinin 1. fıkrası uyarınca sendika kurup kurulmuĢ sendikalara üye olamazlar. Bir baĢka ifadeyle silahlı kuvvetler mensupları bireysel sendika özgürlüğünden yararlanamazlar. Silahlı kuvvetler mensuplarının bireysel sendika özgürlüğünden yararlanamamaları 87 ve 98 sayılı UÇÖ SözleĢmeleri ile 151 sayılı UÇÖ sözleĢmesine aykırı değildir. Anılan sözleĢmelerde, çalıĢanlara sağlanan güvencelerin silahlı kuvvetler mensuplarına ne ölçüde uygulanacağın ulusal mevzuatla belirleneceği ifade edilmektedir. Bu konuda son olarak bilimsel çalıĢmamız dıĢında kaldığından 4688 sayılı Kanun’un 15. maddesinde 4688 sayılı Kanun kapsamında sendika kuramayıp, sendikaya üye olamayacak, kamu görevlilerinin ayrıca sayıldığını belirtmekle yetinelim.42 42 Bu itibarla 4688 sayılı Kanuna göre kurulan sendikalara; 1-Türkiye Büyük Millet Meclisi BaĢkanlığı Ġdari TeĢkilatı, CumhurbaĢkanlığı Genel Sekreterliği ile Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinde çalıĢan kamu görevlileri 2-Yüksek yargı organlarının baĢkan ve üyeleri, hakimler, savcılar ve bu meslekten sayılanlar 3-Bu Kanun kapsamında bulunan kurum ve kuruluĢların müsteĢarları, baĢkanları, genel müdürleri, daire baĢkanları ve bunların yardımcıları, yönetim kurulu üyeleri, merkez teĢkilatlarının denetim birimleri yöneticileri ve kurul baĢkanları, hukuk müĢavirleri, bölge, il ve ilçe teĢkilatlarının en üst amirleri ile bunlara eĢit veya daha üst düzeyde olan kamu görevlileri, belediye baĢkanları ve yardımcıları, 4-Yükseköğretim Kurulu BaĢkan ve üyeleri ile Yükseköğretim Denetleme Kurulu BaĢkan ve üyeleri, üniversite ve yüksek teknoloji enstitüsü rektörleri, fakülte dekanları, enstitü ve yüksek okulların müdürleri ile bunların yardımcıları, 5-Mülki idare amirleri, 6-Silahlı Kuvvetler mensupları, 7-Milli Ġstihbarat TeĢkilatı mensupları, 8-Bu Kanun kapsamında bulunan kurum ve kuruluĢların merkezi denetim elemanları, 9-Emniyet hizmetleri sınıfı ve emniyet teĢkilatında çalıĢan diğer hizmet sınıflarına dahil personel, 10-Ceza infaz kurumlarında çalıĢan kamu görevlileri kurucu ve üye olamayacaklardır. Maddede, Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında (Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı dahil) çalıĢan sivil memurlar ve kamu görevlilerinin de sendika kurucusu ve üyesi olamayacakları ifade edilmiĢ ise de bu hüküm Anayasa Mahkemesi tarafından “…Silahlı kuvvetlerin ülke savunmasındaki önemi dikkate alındığında, silah kullanımını gerektiren yurt savunma hizmetlerini fiilen yürüten üniformalı askeri personel yönünden gerekli disiplinin sağlanması için anayasal sınırlar içinde özel düzenlemeler yapılması kanun koyucunun takdirindedir. Nitekim, 25.11.1992 günlü, 3847 sayılı Kanunla onaylanarak uygun bulunan ve ilke olarak tüm çalıĢanların sendika kurma ve sendikaya üye olma özgürlüklerini güvenceye bağlayan Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına ĠliĢkin 87 sayılı SözleĢme’nin 9. maddesiyle, SözleĢme’de öngörülen güvencelerin silahlı kuvvetler ve polis mensuplarına ne ölçüde uygulanacağının ulusal mevzuatla belirleneceği ifade edilerek silahlı kuvvetler ve kolluk mensuplarının sendika kurma haklarıyla ilgili olarak taraf devletlere takdir yetkisi tanınmıĢtır. Buna karĢılık, Anayasa Mahkemesinin 2.9.2012 günlü, E.2012/45, K.2012/125 sayılı kararında da açıklandığı üzere, asker kiĢi sayılmayan ve silah kullanımını gerektirmeyen kimi teknik ve lojistik hizmetleri yürüten sivil personel yönünden bu Ģekilde bir disiplin anlayıĢını zorunlu kılan haklı bir neden bulunmamaktadır. Sivil personelin sendika kurma hakkına sahip olması, askerliğin temelini teĢkil eden disiplini zaafa uğratan bir unsur olarak görülemez. Esasen sivil personelin kuracağı sendikalarda sadece sivil personele yer verileceğinden bunların, askeri kurumlardaki hiyerarĢik yapıya etki etmesi söz konusu değildir. Dolayısıyla sivil personelin amire ve emre mutlak itaate dayanan disiplin anlayıĢı gerekçesiyle sendika kurma ve sendikalara üye olma hakkından yoksun bırakılmasının, bir zorunluluktan kaynaklandığı ve hizmetin niteliğine uygun düĢtüğü söylenemez. Nitekim, diğer demokratik ülkelerin uygulamalarına bakıldığında, sivil personele yönelik mutlak bir sendikalaĢma yasağının bulunmadığı görülmektedir… Ġtiraz konusu kuralda, Millî Savunma Bakanlığı ve Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında görev yapan sivil personelin sendika kurmasının yasaklanmasının, askerliğin temeli sayılan disiplinin ve 18 2.1.3. Bireysel Sendika Özgürlüğünün Ġçerik Ġtibariyle Kapsamı 2.1.3.1. Olumlu (Pozitif) Bireysel Sendika Özgürlüğü: Olumlu bireysel sendika özgürlüğü, hak sahibinin olumlu bir davranıĢta bulunmasını gerektirmektedir. Bu davranıĢ, sendika ya da üst kuruluĢ kurma Ģeklinde olabileceği gibi sendikaya üye olma ya da sendikanın faaliyetlerine katılma biçiminde de gerçekleĢebilir. Bu itibarla olumlu bireysel sendika özgürlüğünün çeĢitli görünümleri vardır. Bu görünümler ise olumlu bireysel sendika özgürlüğünün içeriğini oluĢturmaktadır. 2.1.3.1.1. Sendika Kurma Özgürlüğü: Anayasanın 51. maddesinde, çalıĢanlar ve iĢverenlerin, üyelerinin çalıĢma iliĢkilerinde ortak ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliĢtirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluĢlar kurabilecekleri hüküm altına alınmıĢtır. Yine 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun “ KuruluĢ Serbestisi” baĢlıklı 3. maddesinde, sendikalar ve üst kuruluĢların 6356 sayılı Kanun’daki kuruluĢ usul ve esaslarına uyularak önceden izin almaksızın kurulabilecekleri vurgulanmıĢtır. Sendikaların kuruluĢları ile tüzel kiĢilik kazanmaları bakımından üç temel sisteminin söz konusu olduğu söylenebilir43. Bunlardan ilki, sendikanın kurulması askeri hiyerarĢik düzenin korunması amacına dayandığı anlaĢılmaktadır. Ancak, asker kiĢi sayılmayan sivil personele yönelik sendika kurma yasağı getirilmesinin, askeri disiplinin sağlanması ve korunması amacına ulaĢılabilmesi için zorunlu bir tedbir olduğu söylenemez. Diğer bir ifadeyle, askeri disiplinin sağlanması amacı, sivil personelin, demokratik toplumun temeli olarak görülen örgütlenme ve sendika kurma özgürlüklerinin kısıtlanmasını zorunlu kılmamaktadır. Öte yandan, yurt savunmasında doğrudan görev alan üniformalı askeri personel için geçerli olan askeri disiplin gerekçesiyle sivil personelin sendika kurma hakkından yoksun bırakılması, demokratik toplum gerekleriyle de bağdaĢmamaktadır. Demokratik toplum düzeni, sivil personelin çalıĢma Ģartlarının iyileĢtirilmesi ve özlük haklarının geliĢtirilmesi gibi bireysel ve ortak menfaatlerinin korunmasına yönelik sendikal faaliyetlerde bulunmasını gerektirmektedir. Bu nedenle, Millî Savunma Bakanlığı ve Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında görev yapan sivil personelin sendika kurmalarının yasaklanması, demokratik toplum düzeni açısından meĢru ve ölçülü bir müdahale niteliği taĢımamaktadır...” denilerek iptal edilmiĢtir. (A.Y.M., 10.04.2013 tarih, 2013/21 Esas, 2013/57 Karar sayılı Karar) 43 Tuğ, Sendikalar,. 33; Arıcı (Aktay/Arıcı/Senyen-Kaplan), a.g.e., 335; ġahlanan, Sendikalar, 36; Demircioğlu, M., Centel, T., (2013) ĠĢ Hukuku: Bireysel ĠĢ Hukuku, Toplu ĠĢ Hukuku, Gözden GeçirilmiĢ ve YenilenmiĢ 17. Baskı, Beta Yayınevi Ġstanbul, 205; Esener, T., Bozkurt Gümrükçüoğlu, Y.,(2014) Sendika Hukuku, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 75 19 ile tüzelkiĢilik kazanmasının idarenin iznine tabi olduğu sistemdir. Bu sistemde izin merciinin mutlak takdir yetkisi mevcuttur.44 Ġkinci sistem normatif sistemdir. Normatif sistemde de idarenin izin vermesi, kuruluĢ ve tüzelkiĢilik kazanılması için Ģart olmakla beraber izin mercii baĢvuruyu kanunun emredici düzenlemeleri çerçevesinde değerlendirmektedir45. Ġzin sisteminde olduğu gibi idarenin takdir yetkisi bulunmamaktadır. Bu sistem karma sistem olarak da ifade edilmektedir 46. Bu konudaki üçüncü sistem ise kurucuların bu yöndeki iradelerini açıklamaları ile tüzelkiĢiliğin kazanıldığı serbest kuruluĢ sistemidir.47 Yukarıda ifade edilen Anayasanın 51. maddesi ile Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 3. maddesindeki düzenlemeler dikkate alındığında mevzuatımızda sendikalar açısından serbest kuruluĢ sisteminin benimsendiği anlaĢılmaktadır48. Serbest kuruluĢ sistemi, dıĢarıdan herhangi bir etki söz konusu olmaksızın kurucularının bu doğrultudaki irade beyanlarını açıklamalarını gerekli ve yeterli kabul eder. Serbest kuruluĢ esası sendika kurma özgürlüğünün vazgeçilmez unsurudur. Hemen belirtelim ki Anayasa’da ve 6356 sayılı Kanun’da açıkça yer verilmese bile “serbestçe kurulabilme esası” ihtiyariliği de içerir. Bir baĢka ifadeyle iĢçi ya da iĢverenler sendika kurma konusunda serbestiye sahip oldukları gibi, sendika kurmama konusunda da serbestiye sahiptirler49. Sendika kurmak iĢçi ya da iĢverenler açısından zorunluluk arz etmez.50 Mülga 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 6. maddesinin 1. fıkrasında da sendikalar ve konfederasyonların önceden izin alınmaksızın kurulabileceği belirtilmiĢtir. Maddenin devamında ise sendika kurucularının, sendika merkezinin bulunacağı ilin valiliğine kuruluĢ dilekçesine ekli olarak sendika tüzüğünü, kurucuların nüfus cüzdanlarının suretlerini, ikametgah belgelerini, meslek ve sanat özgeçmiĢlerini, sendikanın kurulacağı iĢkolunda fiilen çalıĢır olduklarını kanıtlayan belgeler ile sabıka kayıtlarını, ilk genel kurula kadar kuruluĢu sevk ve idare edecekler ile bunların eĢleri ve velayetleri altında çocuklarına ait noterden tasdikli 44 Arıcı (Aktay/Arıcı/Senyen-Kaplan), a.g.e., 335; Tuğ, Sendikalar,. 33; ġahlanan, Sendikalar, 37; Esener/Bozkurt Gümrükçüoğlu, a.g.e., 76 45 Tuğ, Sendikalar,. 33-34; ġahlanan, Sendikalar, 36; Esener/Bozkurt Gümrükçüoğlu, a.g.e., 76 46 Arıcı (Aktay/Arıcı/Senyen-Kaplan) a.g.e., 335 47 Tuğ, Sendikalar,. 34; Arıcı (Aktay/Arıcı/Senyen-Kaplan) a.g.e., 335 48 Sur, a.g.e., 43; Arıcı (Aktay/Arıcı/Senyen-Kaplan), a.g.e., 335-336 49 Aktay, Sendika Hakkı, 40; Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e, 479 50 Sur, a.g.e., 46 20 mal bildirimlerini vermek zorunda oldukları ifade edilmiĢtir. Bu belgelerin valiliğe verilmesi ile tüzelkiĢilik kazanılacağı belirtilmiĢtir. Maddenin 7. fıkrasında, “Tüzük ve bu maddede sayılan belgeler ile içerdikleri bilgilerin kanuna aykırılığının tespiti veya bu Kanunda öngörülen kuruluĢ Ģartlarının gerçekleĢmediğinin anlaĢılması halinde, vali veya ilgili bakanlıkların her biri sendika veya konfederasyonun faaliyetinin durdurulması veya kapatılması için iĢ davalarına bakmakla görevli mahalli mahkemeye baĢvurur.” denilmiĢtir. Yine aynı Kanun’un 54. maddesinde, “KuruluĢ sırasında kanuna aykırılık veya eksiklik sebebiyle 6 ncı maddenin yedinci fıkrası uyarınca, ÇalıĢma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, ĠçiĢleri Bakanlığı veya ilgili valilikçe baĢvurulması halinde görevli mahalli mahkeme gerekli gördüğü takdirde kurucuları da dinleyerek üç iĢgünü içinde sendika veya konfederasyonun faaliyetlerinin durdurulmasına karar verebilir. Mahkeme kanuna aykırılığın veya eksikliğin giderilmesi için altmıĢ günü aĢmayan bir mehil verir. Bu süre sonunda eksiklik ya da kanuna aykırılık giderilmezse sendikanın kapatılmasına kesin olarak karar verir” hükümlerine yer verilmiĢtir. Bu düzenlemeler ile kuruluĢ prosedürünün zorlaĢtırıldığı görülmektedir. Nitekim bu düzenlemeler karĢısında Türk Hukuku’nda kuruluĢ prosedürü ağırlaĢtırılmıĢ serbest kuruluĢ sisteminin benimsendiği ifade edilmiĢtir.51 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun ise mülga 2821 sayılı Kanun’a göre nispeten kuruluĢ prosedürünü basitleĢtirip kolaylaĢtırdığı görülmektedir. 6356 sayılı Kanun’un 7. maddesinde kuruluĢların, kuruluĢ usulü düzenlenmiĢtir. Anılan maddeye göre; kuruluĢların tüzelkiĢilik kazanabilmesi için kurucularının kuruluĢun merkezinin bulunacağı ilin valiliğine dilekçelerine ekli olarak kuruluĢ tüzüğünü vermeleri yeterlidir. Ayrıca maddede sendikalar için kurucuların kurucu olabilme Ģartlarına sahip olduklarını ifade eden yazılı beyanlarının, üst kuruluĢlar için ilgili kuruluĢların genel kurul kararlarının baĢvuru dilekçesine ekleneceği ifade edilmekle beraber bu konudaki eksiklik kuruluĢun tüzelkiĢilik kazanmasına engel oluĢturmayacaktır. Nitekim Yargıtay da sendikanın kuruluĢ aĢamasında kanuna aykırılık bulunduğu gerekçesiyle sendikanın faaliyetlerinin durdurulması ve kapatılması istemiyle açılan bir davada, hüküm kurulmadan önce yürürlüğe giren 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi 51 Tuğ, Sendikalar,. 34-35 21 Kanunu’nda, ilk genel kurula kadar kuruluĢu sevk ve idare edecekler ile bunların eĢleri ve velayetleri altında çocuklarına ait noterden tasdikli mal bildirimlerini verme zorunluluğunun kaldırıldığı, bu durumun sendikal özgürlükleri geniĢletici, dıĢarıdan yapılacak müdahaleyi ise azaltıcı nitelikte olduğu gerekçesiyle davanın reddine dair mahkeme kararını onamıĢtır.52 Ancak belirtmek gerekir ki, söz konusu 7. maddenin 3 ve 4. fıkralarında mülga 2821 sayılı Kanun’un 6. Maddesinin 7. fıkrası ile 54. maddesine paralel bir düzenleme öngörülmüĢtür. Dolayısıyla bu konuda 2821 sayılı Kanun zamanında yapılan eleĢtiriler 6356 sayılı Kanun zamanında da geçerliğini korumaktadır Diğer taraftan, sendika kurma özgürlüğü için sadece serbest kuruluĢ esasının benimsenerek, sendikanın kuruluĢunun kolaylaĢtırılmıĢ olması yeterli değildir. Aynı zamanda kurucularda aranacak Ģartların da sendika hakkını kullanmayı engelleyici ya da aĢırı derecede zorlaĢtırıcı özellikte bulunmaması gerekir53. Mülga 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 5. maddesinde sendika kurucularında aranacak Ģartlar düzenlenmiĢtir. Söz konusu hükme göre, fiil ehliyetine sahip Türkçe okur-yazar olan ve sendikanın kurulacağı iĢ kolunda fiilen çalıĢan Türk vatandaĢı iĢçiler, Türk Ceza Kanununun 53’üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiĢ olsa bile; kasten iĢlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da devletin güvenliğine karĢı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin iĢleyiĢine karĢı suçlar, milli savunmaya karĢı suçlar, devlet sırlarına karĢı suçlar ve casusluk, zimmet, irtikâp, rüĢvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıĢtırma, edimin ifasına fesat karıĢtırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûmiyetin bulunmaması kaydıyla iĢçi sendikası kurucusu olabilmekteydi. ĠĢveren sendikası kurucuları için ise aynı koĢullar aranmakla birlikte iĢveren sendikasının tüzelkiĢi olması halinde sendikanın kurulacağı iĢkolunda fiilen çalıĢma Ģartının aranmayacağı belirtilmiĢti. 52 53 Yarg. 22. H.D., 30.04.2013 tarih, 2013/8183 Esas, 2013/9275 Karar sayılı Karar (UYAP) Aydın M.,(2006), Anayasa Mahkemesi Kararlarında Sendika Özgürlüğü, TUHĠS, .20, 1-2, 7 22 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 6. Maddesinde sendika kurucularında aranacak Ģartlar yeniden ele alınıp hüküm altına alınmıĢtır. Bu itibarla Türk vatandaĢı olma, Türkçe okur-yazar olma ve sendikanın kurulacağı iĢ kolunda fiilen çalıĢan olma koĢulları artık sendika kurucusu olabilmek için gerekli koĢullar olmaktan çıkarılmıĢlardır. Bundan baĢka, sadece zimmet, irtikâp, rüĢvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıĢtırma, edimin ifasına fesat karıĢtırma, suçtan kaynaklanan mal varlığı değerlerini aklama ve kaçakçılık suçlarından birinden mahkûmiyet hali kurucu olmaya engel kabul edilmiĢtir. Bu düzenlemenin sendika kurma özgürlüğünü geniĢletici olduğu açıktır. Ayrıca belirtilen düzenleme kuruculuk Ģartları arasında Türk vatandaĢı olmaya yer vermemesi nedeniyle 87 sayılı Sendika Özgürlüğü ve SendikalaĢma Hakkının Korunmasına iliĢkin UÇÖ SözleĢmesi’nin 2. maddesinde yer alan çalıĢanlar ve iĢverenlerin herhangi bir ayırım yapılmaksızın önceden izin almadan istedikleri kuruluĢları kurma hakkına sahip olduklarına dair hükme de uygundur. Kurucular arasında herhangi bir ayrım yapılmaması gerektiği 87 sayılı UÇÖ sözleĢmesinin 2. maddesinde açıkça ifade edilmektedir. Yine mülga 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 3. maddesinde iĢçi ve iĢveren sendikalarının iĢkolu esasına göre bir iĢkolunda ve Türkiye çapında faaliyette bulunmak amacıyla kurulabilecekleri ifade edildikten sonra maddenin devamında meslek veya iĢyeri esasına göre iĢçi sendikası kurulamayacağı belirtilmiĢtir. 6356 sayılı Kanun’un 2. maddesinde ise sendikaların bir iĢ kolunda faaliyette bulunmak üzere kurulacaklarının ifade edilmesi ile yetinilmiĢtir. Meslek sendikaları belirli meslekten olan kiĢilerin kurup üye olabildikleri sendikaları ifade etmektedir. ĠĢyeri sendikaları ise belirli bir iĢyerinde faaliyette bulunmak üzere kurulan sendikaları anlatmaktadır. Mülga 2821 sayılı Kanun zamanında gerek meslek sendikaları gerekse iĢyeri sendikalarının yasaklanmasının UÇÖ’ nün 87 ve 98 sayılı SözleĢmelerine aykırı olmadığı görüĢü ağırlıktaydı 54. Bu dönemde ileri sürülen bir görüĢe göre, 87 sayılı UÇÖ SözleĢmesinde iĢçi ve iĢverenlerin 54 Ekonomi M, (1986) 2821 sayılı Sendikalar Kanunu ile 2822 sayılı Toplu ĠĢ SözleĢmesi Grev ve Lokavt Kanunu’nun Uluslararası Normlara Uygunluğu, Türkiye ĠĢveren Sendikaları Konfederasyonu, Ankara, 31; Çelik/Caniklioğlu/Canbolat., a.g.e.,510-511 Arıcı, 6356 sayılı Kanun’da iĢyeri ve meslek sendikaları yasaklanmamıĢsa da sendikaların kurulduğu iĢkolunda faaliyette bulunmalarının sendikanın çokluğu ilkesine aykırı olmadığını ifade etmiĢtir. (Arıcı (Aktay/Arıcı/Senyen-Kaplan) a.g.e., 342, 6356 sayılı Kanun zamanında aynı yönde, Esener/Bozkurt Gümrükçüoğlu, a.g.e., 86-87 23 istedikleri kuruluĢları kurabileceklerine dair hükmü her ülkenin sendikacılık sistemi ve toplu iĢ sözleĢmesi düzeni ile sınırlı olarak yorumlamak gerekmektedir. Nitekim toplu iĢ sözleĢmesi düzeninin geliĢtirilmesini ulusal koĢullara bağlayan 98 sayılı UÇÖ sözleĢmesinin 4. maddesinde bu husus vurgulanmıĢtır. 55 Bu görüĢ uyarınca ayrıca 2821 sayılı Kanun’a hâkim olan düĢüncenin güçlü sendikacılık anlayıĢı olduğu, iĢyeri sendikalarının güdümlü sendika olma ihtimalinin bulunduğu, bu sendikaların iĢveren karĢısında etkin bir grev ile baskı gücüne sahip olacaklarının söylemenin güç olduğu, iĢyeri sendikalarının uluslararası arenada da kabul görmediği ifade edilerek iĢyeri sendikalarının özgürlüğüne aykırı olmadığı belirtilmiĢtir. 56 yasaklanmasının sendika Hemen belirtelim ki 6356 sayılı Kanun’da da 2821 sayılı Kanun’da olduğu gibi sendikaların belirli bir iĢkolunda faaliyette bulunmak üzere kurulabileceği ifade edilmiĢtir. 6356 sayılı Kanun’da 2821 sayılı Kanun’dan farklı olarak iĢyeri sendikacılığının açıkça yasaklanmadığı ve Türkiye çapında faaliyette bulunma amacına yer verilmediği dikkate alındığında, sendikaların belirli bir iĢkolunda kurulup da fiilen bir iĢyeri ya da bölgede faaliyette bulunması mümkün gözükmektedir57. Nitekim 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 17. maddesinin 3. fıkrasında, aynı iĢkolunda farklı iĢverenler nezdinde çalıĢan, bir diğer ifadeyle kısmi süreli iĢ sözleĢmesiyle çalıĢan iĢçiler hariç olmak üzere aynı zamanda aynı iĢ kolunda birden fazla sendikaya üye olunamayacağı ifade edilerek bu husus desteklenmektedir. ĠĢyeri sendikalarının kurulabilmesi ise 87 sayılı UÇÖ SözleĢmesinin 2. maddesinde ifade edilen iĢçi ve iĢverenlerin istedikleri kuruluĢları izin almaksızın kurabileceklerine dair düzenlemeye uygundur. 2.1.3.1.2. Sendikaya Üye Olma Özgürlüğü: Anayasa’nın 51. Maddesinde, çalıĢanların ve iĢverenlerin, çalıĢma iliĢkilerinde ortak olan ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliĢtirmek için kurdukları sendikalara ve üst kuruluĢlara serbestçe üye 55 Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 510 Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 511 57 ĠĢyeri seviyesinde faaliyet göstermek üzere ve sadece o iĢyerinin iĢçilerinin üye olabileceği sendikanın kurulamayacağı, ancak iĢ kolunda faaliyette bulunmak üzere iĢyerinde bir sendika kurulmasının engellenmediği yönünde bkz. Arıcı (Aktay/Arıcı/Senyen-Kaplan) a.g.e., 337, BaĢbuğ, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri, 95; iĢyeri sendikalarının eskiden olduğu gibi kurulamayacağı yönünde Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 512 56 24 olabilecekleri, üyelikten ayrılmaya zorlanamayacakları düzenlenmiĢtir. Aynı Ģekilde 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 17. maddesinin 3. fıkrasında da sendikalara üye olmanın serbest olduğu ve üyelikten ayrılmak için kimsenin zorlanamayacağı belirtilmiĢtir. Sendika üyeliği, sendika ile üye arasında karĢılıklı hak ve borç doğuran özel bir hukuki iliĢkidir58. ĠĢçi ya da iĢverenin üye olma talebi sendika üyeliğinin kazanılması için yeterli değildir. Buna ek olarak üye olunmak istenen kuruluĢunda yine yasaya uygun Ģekilde üyeliği kabul iradesinin bulunması gerekir. Üyeliğinin kazanılması hususu, 6356 sayılı Kanun’un 17. maddesinin 5. fıkrasında “Sendikaya üyelik, Bakanlıkça sağlanacak elektronik baĢvuru sistemine e-Devlet kapısı üzerinden üyelik baĢvurusunda bulunulması ve sendika tüzüğünde belirlenen yetkili organın kabulü ile e-Devlet kapısı üzerinden kazanılır. Üyelik baĢvurusu, sendika tarafından otuz gün içinde reddedilmediği takdirde üyelik talebi kabul edilmiĢ sayılır. Haklı bir neden gösterilmeden üyelik baĢvurusu kabul edilmeyenler, bu kararın kendilerine tebliğinden itibaren otuz gün içinde dava açabilir. Mahkemenin kararı kesindir. Mahkemenin davacı lehine karar vermesi hâlinde üyelik, red kararının alındığı tarihte kazanılmıĢ sayılır.” denilerek açıklığa kavuĢturulmuĢtur. Bununla birlikte aynı Kanun’un geçici 4. maddesinde bu konuda geçiĢ hükmü öngörülmüĢtür. Söz konusu hüküm uyarınca 6356 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden itibaren bir yılık süre için üyeliğin kazanılması iĢlemlerinde mülga 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 22. maddesi uygulanmaya devam olunmuĢtur. ġu halde belirtilen bir yıllık sürede iĢçi sendikası üyeliğinin kazanılması için üyelik baĢvurusunun noterde yapılması gerekliliği aranmaya devam etmiĢtir. Düzenleme görünürde sendika üyeliğini kolaylaĢtırmaktadır. Ancak elektronik ortamda üyeliğe iliĢkin bir takım problemlerin ortaya çıkması muhtemeldir. Öncelikle elektronik ortam verilerinin SGK veri tabanından alınması neticesinde sigortası bildirilmeksizin çalıĢan iĢçilerin üye olmaları söz konusu olamayacaktır.59 Sonra alt iĢverenin kayıtlarının asıl iĢveren nezdinde tutulması neticesinde iĢkolu karıĢıklığı da doğabilecektir60. Aynı Ģekilde e-devlet Ģifresinin 58 Tuğ, Sendikalar,. 109 BaĢbuğ, A.,(2012) Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’na Göre Sendika Üyeliği, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 28, 174-175 60 BaĢbuğ, Sendika Üyeliği, 177 59 25 iĢveren ya da sendikalar tarafından iĢçilerden alınarak kullanılması ihtimali de önemli bir problem olarak karĢımıza çıkmaktadır. ĠĢçi sendikasına onbeĢ yaĢını doldurmuĢ ve 6356 sayılı Kanun anlamında iĢçi sayılan kiĢiler üye olabilirler (6356 sayılı STĠSK md. 17/1). Buna göre, iĢçi sendikalarına öncelikle iĢçiler üye olabileceklerdir. ĠĢçi, ücret mukabilinde belirli ya da belirsiz bir süre için iĢverene iĢ görmeyi taahhüt eden iĢ sözleĢmesinin diğer tarafı olarak tanımlanabilir.61 ĠĢçi sendikasına üyelik bakımından iĢçinin hangi kanuna tabi olduğunun ise bir önemi bulunmamaktadır.62 Bunun dıĢında 6356 sayılı Kanun anlamında iĢçi sayılan kiĢiler de iĢçi sendikalarına üye olabileceklerdir (md. 17/1). Bu kiĢilerin kimler olduğu 6356 sayılı Kanun’un 2. maddesinin 4. fıkrasında açıklanmıĢtır. Bu itibarla “ĠĢ sözleĢmesi dıĢında ücret karĢılığı iĢ görmeyi taĢıma, eser, vekâlet, yayın, komisyon ve adi Ģirket sözleĢmesine göre bağımsız olarak meslekî faaliyet olarak yürüten gerçek kiĢiler de 6356 sayılı Kanunun ikinci ila altıncı bölümleri bakımından iĢçi sayılmaktadır.” ġu halde iĢ sözleĢmesi dıĢında taĢıma sözleĢmesi, eser sözleĢmesi, vekalet sözleĢmesi, yayın sözleĢmesi, komisyon sözleĢmesi ya da adi Ģirket sözleĢmesine göre ücret karĢılığı iĢ görmeyi bağımsız olarak mesleki faaliyet Ģeklinde yürüten gerçek kiĢiler de iĢçi sendikalarına üye olabileceklerdir63. Hemen belirtelim ki bu kiĢiler iĢçi değildir. Sadece 6356 sayılı Kanun’un ikinci ila altıncı bölümleri bakımından itibari olarak iĢçi sıfatı kendilerine verilmiĢtir. 64 6356 sayılı Kanun anlamında iĢçi sayılan kiĢiler toplu iĢ sözleĢmesi hakkından yararlanamayacaklardır. Bu durumun 6356 sayılı Kanun’a göre iĢçi sayılan kiĢilerin sendikal örgütlenmelerini sınırlayacağı bir gerçektir65. TaĢıma sözleĢmesi, taĢıyıcının eĢyayı varma yerine götürmeyi ve orada gönderilene teslim etmeyi veya yolcuyu varma yerine ulaĢtırmayı taahhüt ettiği 61 Mollamahumutoğlu, H., Astarlı, M., Baysal, U.,(2014) ĠĢ Hukuku: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu-6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu-6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu 6331 sayılı ĠĢ Sağlığı ve Güvenliği Kanunu 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu ĠĢlenmiĢ Gözden GeçirilmiĢ ve GeniĢletilmiĢ 6. Bası, Ankara, Turhan Kitabevi, s. 178 62 Aktay, Sendika Hakkı,. 46 63 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e.,187; Tuncay/SavaĢ Kutsal a.g.e., 84-85, Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e.,519; Esener/Bozkurt Gümrükçüoğlu, a.g.e., 139-140 64 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 186-187 65 Dereli ,T.,(2013) 6356 sayılı Yeni Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Yasası: Genel Değerlendirme, ÇalıĢma ve Toplum Dergisi, 2013/1 , 36,,43 26 buna karĢılık, eĢya taĢımada gönderenin ve yolcu taĢımada ise yolcunun, taĢıyıcıya, taĢıma ücretini ödemeyi borçlandığı karĢılıklı borç doğuran bir sözleĢmedir (6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu md. 850/2). Mülga 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nda nakil mukavelesiyle araç maliki olmaksızın esas itibariyle bedeni çalıĢmayı meslek edinen kiĢilerin 2821 sayılı Kanun anlamında iĢçi sayılacağı ifade edilmiĢti. 2821 sayılı Kanun zamanında bu kapsamdaki kiĢilerin serbest hamal oldukları kabul edilmekteydi.66 6356 sayılı Kanun’ da araç sahibi olmama koĢuluna yer verilmemiĢtir. Bu koĢula yer verilmemiĢ olmasının 6356 sayılı Kanun’da ifade edilen taĢıyıcının, serbest hamallar olmadığını göstermeyeceği ve 6356 sayılı Kanun’da vurgulanan taĢıyıcının borcundaki iĢ görme ile iĢçinin borcunda yer alan iĢ görme birbirinden farklı olamayacağı ileri sürülebilir. Bir baĢka ifadeyle taĢıyıcının borcunun sermayeye değil emeğe dayalı olduğu ve bu nedenle taĢıma sözleĢmesiyle ücret karĢılığı taĢıma Ģeklinde iĢ görmeyi üstlenip de bağımsız mesleki faaliyet olarak bu iĢi yapan ve iĢçi sayılan kiĢilerin serbest hamallardan baĢkası olmayacağı iddia edilebilir. Ancak hükümdeki ifade nedeniyle iĢçi sayılan kiĢilerin iĢçilerle benzerlikleri dolayısıyla değil, itibari olarak iĢçi sayıldıkları görülmektedir. Bu nedenle herhangi bir kısıtlama olmadığından artık serbest hamallar dıĢında nakliye sözleĢmesi uyarınca aracı ile nakliye yapan kiĢilerin de sendikaya üye olabilmesi mümkündür.67 Yayım sözleĢmesi, bir fikir ve sanat eseri sahibinin veya halefinin, o eseri yayımlanmak üzere yayımcıya bırakmayı, yayımcının da onu çoğaltarak yayımlamayı üstlendiği sözleĢmedir(6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md. 487/1). Mülga 2821 sayılı Kanun’da “neĢir mukavelesine göre eserini naĢire terketmeyi meslek edinmiĢ bulunanlar” iĢçi sayılmaktaydı. Bu kiĢilerin serbest yazarlar olduğu kabul edilmekteydi68. 6356 sayılı Kanun’da ise eserini naĢire tek etmeyi meslek edinmiĢ olma koĢuluna yer verilmemiĢtir. Bununla beraber öğretide yayın sözleĢmesine göre bağımsız olarak çalıĢan kiĢilerin bu kapsamda 6356 sayılı 66 Mollamahumutoğlu, H., Astarlı, M.,(2012) ĠĢ Hukuku: Gözden GeçirilmiĢ ve GeniĢletilmiĢ 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu-6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu 6331 sayılı ĠĢ Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ĠĢlenmiĢ 5. Bası, Ankara, Turhan Kitabevi, 158 67 BaĢbuğ, Sendika Üyeliği, 176-177 68 Mollamahmutoğlu/Astarlı, a.g.e., 158 27 Kanun anlamında iĢçi sayılabilmesi için geçici olarak faaliyette bulunan bir kiĢi olmayıp, yaptığı iĢi meslek edinmesi gerektiği belirtilmektedir69. Adi ortaklık sözleĢmesi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 620. maddesinin 1. fıkrasında “iki ya da daha fazla kiĢinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca eriĢmek üzere birleĢtirmeyi üstlendikleri sözleĢme” olarak tanımlanmıĢtır. Adi ortaklık sözleĢmesine göre, ortaklık payı olarak emeğini ortaklığa getirmeyi taahhüt eden ortak, bunu ücret geliri elde etmek için bağımsız olarak meslek Ģeklinde yapıyorsa, 6356 sayılı Kanun anlamında iĢçi sayılacaktır. Mülga 2821 sayılı Kanun’dan farklı olarak adi ortaklık sözleĢmesini bu yönden herkese açık olması koĢulu ise aranmayacaktır. Eser sözleĢmesinin, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iĢ sahibinin de bunun karĢılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleĢme olduğu belirtilmiĢtir (TBK. md. 470/1). Vekalet sözleĢmesinin, vekilin vekâlet verenin bir iĢini görmeyi veya iĢlemini yapmayı üstlendiği sözleĢme olduğu ifade edilmiĢtir(TBK md. 502/1). Komisyon sözleĢmesi ise, komisyoncunun ücret karĢılığında, kendi adına ve vekâlet verenin hesabına kıymetli evrak ve taĢınırların alım veya satımını üstlendiği sözleĢme Ģeklinde açıklanmıĢtır (TBK. md. 532/1). Mülga 2821 sayılı Kanun’da her üç sözleĢme ile de ücret karĢılığı iĢ görmeyi bağımsız olarak mesleki faaliyet Ģeklinde yürüten gerçek kiĢilerin iĢçi sayılacaklarına dair bir düzenlemeye yer verilmemiĢti. 6356 sayılı Kanun’da ise bu düzenlemeye yer verilerek itibari iĢçi kapsamı geniĢletilmiĢtir. Bununla birlikte eğer bu kiĢiler aynı zamanda iĢçi çalıĢtırıyorlarsa iĢveren sıfatını taĢıyacaklarından iĢçi sayılan kiĢiler arasında değerlendirilemezler.70 Nitekim sendikanın saflığı ilkesi bunu gerektirir. ĠĢverenler ile 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu anlamında iĢveren sayılanlar iĢveren sendikasına üye olabilirler (STĠSK md. 17/2). ĠĢveren, iĢ sözleĢmesine dayanarak iĢçi çalıĢtıran kiĢi olarak tanımlanabilir.71 Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu anlamında iĢveren sayılan kiĢiler iĢveren vekilleridir (md. 2/2). ĠĢveren vekili ise 6356 sayılı Kanun’da iĢveren adına 69 Tuncay/SavaĢ, a.g.e, 79-80 BaĢbuğ, Sendika Üyeliği, 177 71 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e.,194 70 28 iĢletmenin bütününü yöneten kiĢiler olarak açıklanmıĢtır (md. 2/1-e). ġu halde bütün iĢveren vekilleri değil, sadece iĢveren adına iĢletmenin bütününü yöneten iĢveren vekilleri 6356 sayılı Kanun anlamında iĢveren sayılıp iĢveren sendikalarına üye olabileceklerdir. ĠĢçi ve iĢverenlerin aynı zamanda, aynı iĢkolunda birden fazla sendikaya üye olmasına izin verilmemiĢtir (6356 sayılı STĠSK md. 17/3). Bu yasağa aykırı olarak birden fazla üyeliğin bulunması halinde sonraki üyelikler geçersiz olacaktır (md. 17/3). Ancak 6356 sayılı Kanun’da 2821 sayılı Kanun’da yer almayan bir istisnaya yer verildiği görülmektedir. Buna göre, aynı iĢkolunda olsa bile farklı iĢverenler nezdinde çalıĢan iĢçiler aynı zamanda birden fazla sendikaya üye olabileceklerdir.72 Bu üyelikler ise geçerli olacaktır. Bu düzenlemenin kısmi süreli iĢ sözleĢmesi ile çalıĢan iĢçilerin farklı iĢyerlerinde uygulanan toplu iĢ sözleĢmesinden yararlanma imkanı verilmesine yönelik olduğu anlaĢılmaktadır. Nitekim madde gerekçesinde, “Üyelik iliĢkisinin kurulmasında uluslararası normlara uygun olarak liberal bir anlayıĢ benimsenmiĢtir. Üye olmak veya olmamak serbestisi tanınmıĢtır. Aynı iĢkolunda farklı iĢverenlere ait iĢyerlerinde ikinci bir iĢverene bağımlı olarak çalıĢan iĢçilerin birden çok sendikaya üye olmasının önü açılmıĢtır. Düzenleme, esnek zamanlı çalıĢanlara, aynı iĢkolunda farklı iĢverenlerle iĢ sözleĢmesi yapması durumunda birden çok sendikaya üye olma imkânı getirmeyi amaçlamaktadır.” denilerek düzenlemenin amacı açıklanmıĢtır. Diğer taraftan iĢçi ve iĢverenlerin aynı zamanda aynı iĢkolunda birden fazla sendikaya üye olmalarını yasaklayan düzenleme Anayasa’nın 51. Maddesinde de yer almaktaydı. Söz konusu yasak 7 Mayıs 2010 tarihinde 5982 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılmıĢtır. Aynı iĢkolunda faaliyet göstermek üzere birden fazla sendika kurulabilmesi sendikanın çokluğu ilkesi ile açıklanır73. Sendikanın çokluğu ilkesinin karĢısında ise sendika tekliği ilkesi yer alır.74 Sendika tekliği ilkesi ile anlatılmak istenen, aynı 72 Bu düzenlemenin çeĢitli yönlerden aynı iĢyerinde birden fazla sendikaya üyeliğe neden olabileceği yönünde eleĢtiri için bkz. BaĢbuğ, Sendika Üyeliği, 178-179 73 Aktay, Sendika Hakkı,. 42; Tuğ, Sendikalar,. 46; Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e.,479; Arıcı (Aktay/Arıcı/Senyen-Kaplan), a.g.e., 341 74 Aktay, Sendika Hakkı,. 42; Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 479 29 iĢkolunda tek bir sendikanın kurulabilmesidir75. Her iki ilke de fiili duruma göre değil yasal duruma göre belirlenir. Yoksa belirli bir zaman diliminde aynı iĢkolunda fiilen bir sendikanın faaliyette bulunması yasal bir engel söz konusu değilse sendikanın çokluğu ilkesinin bulunmadığını göstermez76. Sendika tekliği ilkesi, güçlü sendikacılığı destekleyici nitelikte olmakla birlikte demokratik esaslara uygun değildir. Ayrıca sendikanın tekliği ilkesinin sendikaya üye olma özgürlüğü ile bağdaĢtığı da söylenemez77. Çünkü alternatifler arasında seçim yapılabilmesi demokrasinin vazgeçilmez unsurlarındadır. Yine sendikaya üye olma özgürlüğü, birden fazla sendika içerisinden dilediğine üye olabilme serbestisini de ihtiva eder. Sendika tekliği ilkesinin söz konusu olduğu sistemlerde iĢçiler ya da iĢverenler baĢka seçenekleri bulunmadığından doğal olarak belirli bir sendikaya üye olmaya ya da olmamaya zorlanmıĢ olurlar78. Bu durum ise bireysel sendika özgürlüğünün ihlali anlamına gelmektedir. Mevzuatımızda aynı iĢkolunda birden fazla sendika kurulmasını engelleyen bir düzenleme bulunmamaktadır. Serbest kuruluĢ esasına göre aynı iĢkolunda birden fazla sendika kurulabilmesi yasal olarak mümkündür. Dolayısıyla Türk Hukuku bakımından sendikanın çokluğu ilkesinin benimsendiği anlaĢılmaktadır. 2.1.3.1.3. Sendikanın Faaliyetlerine Katılma Özgürlüğü: Bireysel sendika özgürlüğü, sendikanın faaliyetlerine katılma özgürlüğünü de içermektedir. Sendikanın faaliyetlerine katılma özgürlüğü üyeliğe bağlı hakların kullanımına iliĢkin özgürlüğün yansımasıdır. Sendikanın faaliyetleri içe dönük olabileceği gibi dıĢarıya yönelik de olabilir. Sendika genel kuruluna katılma ya da genel kurula katılacak delegeleri seçme, sendika zorunlu organlarının seçimi baĢta olmak üzere sendika genel kurulunda oy ve düĢüncelerini açıklama, sendika organlarının hukuka aykırı iĢlemlerine karĢı sendika içi denetim mekanizmalarını iĢletme, yine sendika organlarının hukuka aykırı iĢlemlerine karĢı yargı yoluna baĢvurma serbestileri sendikanın faaliyetlerine katılma özgürlüğünün içe dönük yönünü oluĢturur. Sendikaların dıĢarıya yönelik en önemli faaliyeti greve karar 75 Arıcı (Aktay/Arıcı/Senyen-Kaplan), a.g.e., 341 Aktay, örnek olarak yasal engel olmamasına rağmen Almanya’da her iĢ kolunda sadece bir sendikanın bulunmasını vermektedir (Aktay, Sendika Hakkı,. 42, Aynı yönde Çelik/Caniklioğlu/Canbolat. a.g.e., 479 77 Sur., a.g.e.,. 46 78 Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 479; Tuğ, Sendikalar,. 46 76 30 vererek grevi uygulamaktır. Greve katılma serbestisi dıĢında sendikanın amaçları doğrultusunda yapacakları diğer faaliyetlere örneğin mitinglere katılma serbestisi de sendikanın faaliyetlerine katılma özgürlüğü kapsamında yer almaktadır. 2.1.3.2. Olumsuz (Negatif) Bireysel Sendika Özgürlüğü Olumsuz bireysel sendika özgürlüğü, sendikaya üye olmama, sendikadan ayrılma özgürlüklerini içermektedir. Olumsuz bireysel sendika özgürlüğü ile bireylerin sendikalara karĢı korunması amaçlanmaktadır.79 Bireysel sendika özgürlüğünün olumsuz yönünde sendikadan uzak kalabilme serbestisi söz konusudur. Sendika üyesi olmak ve sendika üyesi kalmak gibi sendikaya üyesi olmamak ve sendika üyeliğinden ayrılmak da bireysel sendika özgürlüğü kapsamı içinde yer almaktadır. Olumlu ve olumsuz bireysel sendika özgürlüğü tıpkı bir madalyonun iki yüzü gibi bütünlük arz eder80. Biri olmadığında diğeri de anlamını kaybeder. 2.1.3.2.1. Sendikaya Üye Olmama Özgürlüğü: Anayasanın 51. maddesinin 1. fıkrası ile 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 17. maddesinin 3. fıkrasında, hiç kimsenin sendikaya üye olmaya zorlanamayacağı düzenlenmiĢtir. Bu hükümler sendikaya üye olmama özgürlüğünü vurgulamaktadır. Sendikaya üye olmama özgürlüğü hiçbir sendikaya üye olmama özgürlüğü Ģeklinde olabileceği gibi, belirli bir sendikaya üye olmama biçiminde de olabilir.81 Daha önce de ifade edildiği üzere, olumsuz bireysel sendika özgürlüğünde amaçlanan bireyin sendikaya karĢı korunmasıdır. Bu nedenle bu özgürlüğün ihlali çoğunlukla sendikanın katılımı ile gerçekleĢir. Örneğin sendikaya üye olmak istemeyen iĢçinin, sendikanın iĢverene yapacağı baskı ile dolaylı olarak sendikaya üye olmaya zorlanması halinde olumsuz bireysel sendika özgürlüğü sendika ve 79 Narmanlıoğlu, Toplu iĢ ĠliĢkileri, 10 Eren, a.g.m., 263 81 Eren, a.g.m., 263 80 31 iĢveren tarafından ihlal edilmiĢ olacaktır82. Diğer taraftan hangi davranıĢların olumsuz bireysel sendika özgürlüğünü ihlali niteliği taĢıdığının sayma yoluyla belirlenmesi mümkün olmadığı gibi bunun yapılması doğru da değildir. Burada davranıĢın yöneldiği amaç belirleyicidir. Eğer davranıĢın iĢçiyi ya da iĢvereni sendikaya üye olmaya zorlamak amacı ile yapıldığı anlaĢılıyorsa olumsuz bireysel sendika özgürlüğünün ihlali söz konusu olacaktır. ÇalıĢma hayatında, kapalı iĢyeri Ģartı ve sendikalı iĢyeri Ģartı bulunması, sendikalı iĢçilerin tercihli iĢe alınması, sendika üyesi iĢçilere diğerlerine nazaran daha fazla hak verilmesi gibi uygulamalarla olumsuz bireysel sendika özgürlüğünün ihlal edildiği görülmektedir. Kapalı iĢyeri Ģartı, (closed-shop clause) iĢverenin sadece sendika üyesi iĢçileri iĢe aldığı veya halen çalıĢan iĢçilerin de sendika üyesi olmak zorunda olduğu hukuki iliĢkilerde söz konusudur.83 Kapalı iĢyeri Ģartında iĢçi sendika üyesi olmaya ya da sendika üyesi kalmaya zorlanmaktadır. Yine kapalı iĢyeri Ģartında sendika üyeliği iĢe alınmanın koĢuludur.84 ĠĢverenin sendikalı ya da sendikasız iĢçileri iĢe aldığı, ancak sendikasız iĢçilerin belirli bir periyod içinde sendikaya üye olmak zorunda oldukları, aksi takdirde iĢ sözleĢmelerinin sona erdirildiği hukuki iliĢkilerde sendikalı iĢyeri Ģartı (union shop clause) bulunmaktadır.85 Sendikalı iĢyeri Ģartında da iĢçi iĢini koruyabilmek için sendika üyesi olmaya zorlanmaktadır. Bu halde sendika üyeliği, iĢ sözleĢmesinin sona erdirilmemesinin koĢulu olmaktadır.86 Anayasa’nın 51. maddesinin ilk Ģeklinde “Herhangi bir iĢ yerinde çalıĢabilmek, iĢçi sendikasına üye olmak veya olmamak Ģartına bağlanamaz” hükmüne yer verilmiĢti. Söz konusu hüküm ile “kapalı iĢyeri Ģartı (closed-shop clause)” ve “sendikalı iĢyeri Ģartı (union shop clause)” açıkça yasaklanmıĢtı. Bu hüküm 3 Ekim 2001 tarihinde 4709 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılmıĢtır. Ancak Anayasa’da belirtilen hüküm olmasa dahi “kapalı iĢyeri Ģartı” ya da “sendikalı iĢyeri Ģartı” bulunan hukuki iliĢkilerdeki bu kayıtlar hem olumlu hem de olumsuz bireysel 82 Eren, a.g.m., 265 Esener/Bozkurt Gümrükçüoğlu, a.g.e., s. 169 Dn. 467; Demir, F. (2010), Sendika Üyeliği ve Sendikal Faaliyete Katılma Güvencesinin Uygulama Kritiği, Osman Güven Çankaya’ya Armağan, Kamu-ĠĢ 262; Tuncay, C. (1975), ĠĢçi Sendikası Üyeliği, Ġstanbul,.92 84 Eren, a.g.m. s. 266 85 Esener/Bozkurt Gümrükçüoğlu, a.g.e., s. 169 Dn. 467 Demir, Uygulama Kritiği, 262 86 Eren, a.g.m., 268 83 32 sendika özgürlüğünü ihlal ettiklerinden 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesi gereğince geçerli değildir. Sendika üyesi iĢçilerin tercihli olarak iĢe alınmasında da bireysel sendika özgürlüğü ihlal edilmektedir. Bu halde iĢe alınmada önceliğe sahip olmak isteyen iĢçinin sendika üyesi olması gerekmektedir. Sendika üyesi olmayan iĢçi, iĢe alınmama riski karĢı karĢıya kaldığından sendika üyelerinin öncelikli iĢe alınması iĢlemi ile sendikaya üye olmaya zorlanmaktadır. Sendika üyesi iĢçilere diğerlerine nazaran daha fazla hak verilmesinde de bu hakları elde etmek isteyen iĢçi sendikaya üye olmak zorunda olduğundan bireysel sendika özgürlüğünün ihlali söz konusudur. Ancak toplu iĢ sözleĢmesi ile sağlanan hak ve menfaatlerin bu kapsamda değerlendirilemeyeceğini belirtmek gerekir. Bu durumda toplu iĢ sözleĢmesinden yararlanmaya iliĢkin özel kurallar uygulanır87. 2.1.3.2.2. Sendikadan Ayrılma Özgürlüğü: Olumsuz bireysel sendika özgürlüğü, sendikadan ayrılma özgürlüğünü kapsamaktadır. Sendikadan ayrılma özgürlüğünün bulunmaması halinde olumlu ve olumsuz bireysel sendika özgürlüğünden bahsedilemez. Çünkü bu durumda iĢçi ya da iĢveren bir sendikaya üye olduktan sonra o sendikada üye kalmaya zorlanmaktadır. Anayasanın 51. maddesinde, hiç kimsenin üyelikten ayrılmaya zorlanamayacağı ifade edilirken, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 19. maddesinde iĢçi ve iĢverenlerin sendikada üye kalmaya zorlanamayacağı belirtilmiĢtir. Bu Ģekilde hukukumuzda sendikadan ayrılma özgürlüğünün kabul edildiği anlaĢılmaktadır. Sendikadan ayrılma özgürlüğü, üyenin kendi iradesiyle serbestçe sendikadan ayrılabilmesini, bir baĢka ifadeyle istifa edebilmesini ifade eder. Ġstifa hakkı, bozucu yenilik doğuran bir haktır.88 Bozucu yenilik doğuran haklar kullanılmalarıyla bir hak ya da hukuki iliĢkiyi ortadan kaldıran haklardır. 89 Bozucu 87 Ayrıntılı bilgi için bkz. 6356 sayılı STĠSK m. 39-40 Eren, a.g.m., 263 89 Eren F, (1998 )Borçlar Hukuk Genel Hükümler Cilt 1: Gözden GeçirilmiĢ 6. Bası, Ġstanbul, Beta Basım Yayım Dağıtım A.ġ. 63 88 33 yenilik doğuran haklar, Ģarta bağlanamazlar ve kullanıldıktan sonra bundan geri dönülmesi mümkün değildir.90 Ġstifa hakkının kullanılmasıyla beraber üyelik iliĢkisini sona erdiren tek taraflı bir hukuki iĢlem ortaya çıkar. Bu nedenle üyelikten istifada sendika yetkili organının kabulü gerekli değildir.91 Üyelikten istifa, e-Devlet kapısı üzerinden bildirimde bulunmak suretiyle yapılabilir (STĠSK md. 19/2). Ancak istifa, 6356 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıllık süre için, noter huzurunda kimlik tespiti ve istifa edenin imzasının tasdiki ile yapılabilecektir (STĠSK, geçici 4. madde). Ġstifanın noter huzurunda kimlik tespiti ve imza tasdiki ile yapılması gerekliliğinin geçerlilik Ģartı olduğu kabul edilmektedir.92 Ġstifanın e-Devlet kapısı üzerinden bildirimde bulunmak suretiyle yapılmasında da aynı sonuca ulaĢılmalıdır. Hükmün amacının özellikle yetki sürecinde gerçek olmayan ya da gerçek iradeyi yansıtmayan üyeliklerin önüne geçilmesi olduğu düĢünüldüğünde Ģekil kuralının geçerlilik Ģartı olarak öngörüldüğü anlaĢılmaktadır. Hükmün ifadesi de bu sonucu desteklemektedir. Diğer taraftan üyelikten istifa bildirimi sendikaya ulaĢmakla üyelik hemen sona ermez. Üyelikten ayrılma, istifa bildiriminin sendikaya ulaĢmasından bir ay sonra gerçekleĢir (STĠSK md. 19/3). Öğretide, bir aylık süre öngörülmesinin nedeninin ani ve toplu istifalar neticesinde sendikanın bir anda çok büyük maddi zorluklar içinde kalmasını önlemek ile sendikanın varlığını korumak olduğu belirtilmektedir93. Üyenin çekilme bildiriminin sendikaya ulaĢmasından itibaren bir ay daha üye kalmaya yasal düzenlemeyle zorlanması ile olumsuz bireysel sendika özgürlüğü sınırlandırılmaktadır. 94 Sendikadan ayrılmayı yasaklayan, engelleyen ya da zorlaĢtıran sendika tüzüğü hükümleri iĢçi ya da iĢvereni üyelikte kalmaya zorladığından olumsuz bireysel sendika özgürlüğü ile bağdaĢmaz. Yargıtay da bir kararında üye olunmayan süre için iĢverenin, iĢveren sendikasına aidat ödeme borcunun söz konusu olmayacağını, aksi yöndeki kabulün veya aidat ödeme periyodunun uzun 90 Kılıçoğlu A., a.g.e., . 21; Eren, a.g.e., 64-66 Eren, a.g.m., 263; Tuğ, Sendikalar, 143 92 Tuğ, Sendikalar, 144 93 ġahlanan, Sendikalar, 196; Eyrenci, Ö., (1984) Sendikalar Hukuku, Ġstanbul, Banksis Yayınları, 126; Tuğ, Sendikalar, 146 94 Tuğ, Sendikalar, 144 91 34 bir zaman dilimi olarak belirlenmesinin üyelikten ayrılmayı zorlaĢtıracağından negatif sendika özgürlüğü ile de bağdaĢmayacağını haklı olarak belirtmiĢtir. 95 2.2. KOLEKTĠF SENDĠKA ÖZGÜRLÜĞÜ 2.2.1. Genel Olarak Kolektif Sendika Özgürlüğü: Kolektif sendika özgürlüğü, sendikanın ya da üst kuruluĢların hukuken var olma ile varlıklarını koruma serbestisini ve amaçları doğrultusunda serbestçe faaliyette bulunma özerkliğini ifade etmektedir.96. Türk Hukuku bakımından pozitif hukuki normlarda kolektif sendika özgürlüğü açıkça tanımlanıp güvence altına alınmamıĢtır. Bununla birlikte Anayasa ile Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nda dağınık da olsa kolektif sendika özgürlüğüne iliĢkin hükümlere yer verildiği görülmektedir. Bu bakımdan sendikalar ile üst kuruluĢların, kuruluĢ serbestisinin düzenlendiği Anayasa’nın 51. maddesi ile 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 3. maddesinin sendika ile üst kuruluĢların hukuki varlıklarına da iliĢkin olduğu kuĢkusuzdur. Yine sendikalar ile üst kuruluĢların faaliyetlerine dair 6356 sayılı Kanun’un 26. maddesinde, sendikalar ile üst kuruluĢların amaçları doğrultusunda faaliyette bulunacakları belirtilerek ve sendikanın saflığı ilkesi düzenlenerek dolaylı olarak kolektif sendika özgürlüğüne vurgu yapılmıĢtır. Aynı Ģekilde sendika ile üst kuruluĢların gelirleri ile giderlerinin düzenlendiği 6356 sayılı Kanun’un 28. maddesinde, sendika ve üst kuruluĢların kimlerden yardım ve bağıĢ alamayacakları belirtilirken denetim ve Ģeffaflığa iliĢkin 29. maddesinde ise sendika ile üst kuruluĢların ne Ģekilde mali denetiminin yapılacağı düzenlenmiĢtir. Bu hükümlerin de kolektif sendika özgürlüğünü ilgilendirdiği açıktır. 95 “… Üyelik aidat borcu, üyeliğe bağlı bir borç olduğundan üyelik devam ettiği sürece bu borcun varlığından bahsedilebilir. Nitekim yıl içinde yeni üye olunması halinde aidat borcunun kalan süreyle orantılı olarak ödeneceğine dair davacı sendika tüzüğü hükmü de bu esasa uygundur. Ayrıca aksinin kabulü sendika tüzüklerinde aidat ödeme periyodu olarak uzun bir zaman dilimi belirlenmesi halinde bu durum sendikadan ayrılmayı zorlaĢtıracağından negatif sendika özgürlüğünün ihlali anlamına da gelebilir. Bu sebeplerle somut olaydaki gibi yıl içinde ayrılma mevcut ise kıstelyevm uygulanarak aidat borcu hesaplanmalıdır. Mahkemenin bu noktadaki tespiti ve nitelendirmesi yerindedir…” Yarg. 22. H.D., 07.05.2013 tarih, 2013/8182 Esas, 2013/10042 Karar sayılı Karar (UYAP) 96 Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 477; Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 32-33; Sur (2011), a.g.e., 48; Aktay, Sendika Hakkı, 56; Tuğ, Sendikalar, 10 35 Nihayet toplu sözleĢme hakkının düzenlendiği Anayasa’nın 53. maddesi ve grev hakkı ile lokavtın güvence altına alındığı Anayasa’nın 54. maddesinin sendika ile üst kuruluĢların faaliyet özgürlüğü ile ilgili olduğu tartıĢmasızdır. Öğreti de bireysel sendika özgürlüğünün anayasal düzeyde pozitif dayanağı olan Anayasa’nın 51. maddesi içeriğinin kolektif sendika özgürlüğünü de kapsadığı kabul edilmektedir.97 Kolektif sendika özgürlüğü içinde sendika ya da üst kuruluĢların hukuken var olma ve varlıklarını koruma özgürlüğü ile amaçları doğrultusunda serbestçe faaliyette bulunma özgürlüğü yer almaktadır. Kolektif sendika özgürlüğünün tanınmaması ve güvence altına alınmaması halinde bireysel sendika özgürlüğü pratik bir anlam ifade etmeyecektir. ĠĢçi ya da iĢveren sendika kurup ona üye olmasına rağmen sendikanın varlığını koruma ve bağımsız faaliyette bulunma serbestisine sahip olmaması durumunda, gerçek anlamda bir sendika özgürlüğünden bahsedilemez. Bireysel sendika özgürlüğü ile kolektif sendika özgürlüğü bir bütündür.98 Bu itibarla yukarıda belirtilen düzenlemeler dikkate alındığında ve bireysel sendika özgürlüğü ile kolektif sendika özgürlüğü arasındaki sıkı ve zorunlu iliĢki göz önünde bulundurulduğunda, Türk Hukuku bakımından kolektif sendika özgürlüğünün de güvence altına alındığı sonucuna ulaĢılmaktadır. 2.2.2. Kolektif Sendika Özgürlüğünün Ġçerik Ġtibariyle Kapsamı: 2.2.2.1. Sendikanın Hukuken Var Olma ve Varlığını Koruma Özgürlüğü: Sendikalar 6356 sayılı Kanun’da “ĠĢçilerin veya iĢverenlerin çalıĢma iliĢkilerinde, ortak ekonomik ve sosyal hak ve çıkarlarını korumak ve geliĢtirmek için en az yedi iĢçi veya iĢverenin bir araya gelerek bir iĢkolunda faaliyette bulunmak üzere oluĢturdukları tüzel kiĢiliğe sahip kuruluĢlar” olarak tanımlanmıĢtır (md.2/1-ğ). Bu tanım serbestçe kurulabilme, bağımsızlık ve demokratik esaslara uygunluk gibi sendika kavramının unsurlarını içermediğinden eksik ve yetersizdir. Sendikanın bütün unsurlarını içerecek Ģekilde bir tanım yapmak gerekirse 97 98 Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 477; Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 32 Sur, a.g.e., 27; Tuğ, Sendikalar, 8-9; Eren, a.g.m., 263; Tuncay/SavaĢ a.g.e., 34 36 sendikalar, çalıĢanların veya iĢverenlerin çalıĢma iliĢkilerinde ortak olan ekonomik ve sosyal hak ile menfaatlerin korumak ve geliĢtirmek için cumhuriyetin nitelikleri ile demokratik esaslara uygun olarak serbestçe kurdukları bağımsız özel hukuk tüzel kiĢileri olarak tanımlanabilirler.99 Tanımda yer alan ve Anayasanın 51. maddesi ile 6356 sayılı Kanun’un 3. maddesinde düzenlenen serbestçe kurulabilme esası sendikaların var olma ve varlıklarını koruma özgürlüğünün baĢlangıç noktası olarak kabul edilebilir.100 Serbestçe kurulma ilkesini ihlal eden idarenin eylem ve iĢlemleri sendikanın hukuken var olma özgürlüğünü ve dolayısıyla kolektif sendika özgürlüğünü de ihlal etmiĢ olacaklardır. Sendikanın, hukuken var olma ve varlığını koruma özgürlüğü kapsamında en önemli savunma aracı dava hakkıdır. Dava, davalı tarafından hakkı ihlal edilen ya da tehlikeye sokulan veya kendisinden haksız bir talepte bulunulan davacının mahkemeden hukuki koruma talep etmesidir.101 Sendika içten ya da dıĢtan gelen ya da gelmesi muhakkak olan hukuka aykırı davranıĢlara karĢı sendika varlığını korumak için dava açabilir. Örneğin rakip sendikanın sendika hakkında gerçeğe aykırı beyanlarda bulunarak sendikanın üye sayısının düĢmesine neden olup kendi üye sayısını artırması halinde sendika tarafından uğranılan zararın tazmini için dava açabilecektir. Bu halde rakip sendikanın sorumluluğu haksız fiil sorumluluğu olup, zararın 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 49 ve devamı maddeleri gereğince tazmini gündeme gelecektir.102 Sendikaya karĢı açılan davalarda da sendika davalı olarak varlığını korumak için gerekli iĢlemleri yürütür. Bu bakımdan sendikanın faaliyetinin durdurulması ya da kapatılması için açılan davada sendikanın davalı olarak davanın reddi için gerekli iĢlemleri yapması kolektif sendika özgürlüğü ile ilgilidir. Aynı Ģekilde sendikanın amaç ve ilkelerine aykırı davranan üyenin genel kurul tarafından üyelikten çıkarılması da sendikanın varlığını koruma özgürlüğü kapsamında değerlendirilmelidir. 99 Tuğ, Sendikalar, 2 Aktay, Sendika Hakkı, 57-58 101 Kuru B., Arslan, R., Yılmaz, E.,(2012) Medeni Usul Hukuku: Ders Kitabı 6100 sayılı HMK’na Göre Yeniden YazılmıĢ 23. Bası, Ankara , Yetkin Yayınları, 209 102 Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 503; Aktay, Sendika Hakkı, 58 100 37 2.2.2.2. Sendikanın Faaliyetlerine ĠliĢkin Özgürlüğü: Mülga 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nda sendikaların faaliyetleri, çalıĢma yaĢamına iliĢkin faaliyetleri ile sosyal faaliyetleri olmak üzere iki baĢlık altında düzenlenmiĢti. Yine 2821 sayılı Kanun’da üst kuruluĢların sadece sosyal faaliyetlerde bulunabileceği hüküm altına alınmıĢtı. 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanununda ise bu ayrım ortadan kaldırılarak sendika ve üst kuruluĢların faaliyetleri sayma yoluyla belirtilmeyip amaçları doğrultusunda tüzüklerinde belirtilen konularda serbestçe faaliyette bulunabilecekleri ifade edilmiĢtir (STĠSK md. 26/1-5). Sendikanın amacı, üyelerinin çalıĢma iliĢkilerinde, ortak ekonomik ve sosyal hak ve çıkarlarını korumak ve geliĢtirmektir.103 Sendikalar bu amaç doğrultusunda faaliyetlerini gerçekleĢtirirler. Sendikaların belirleyebilme anlatmaktadır.104 faaliyetlerine yetkinliğini bir iliĢkin baĢka özgürlüğü, ifadeyle kendi sendikanın faaliyetlerini özerkliğini Sendikanın özerkliği ise sendikanın sosyal bakımdan kendi kendini yönetebilmesini ifade etmektedir.105 ĠĢçiler ile iĢçi kuruluĢları iĢverenlerin, iĢverenler ile iĢveren kuruluĢları ise iĢçilerin kurdukları sendikalara üye olamazlar. Buna sendikanın saflığı ilkesi adı verilmektedir.106 Diğer taraftan iĢçiler ve iĢçi kuruluları iĢveren kuruluĢlarının, iĢveren ve iĢveren kuruluĢları ise iĢçi kuruluĢlarının kurulmasına, yönetimine ve faaliyetlerine katılamazlar. Bu durum da karĢılıklı müdahale yasağı olarak nitelendirilmektedir.107 6356 sayılı Kanun’da “ĠĢçiler ve iĢçi kuruluĢları iĢveren kuruluĢlarına, iĢveren kuruluĢları da iĢçi kuruluĢlarına üye olamaz; gerek doğrudan doğruya, gerek temsilcileri veya mensupları veya araya koyacakları diğer kimseler aracılığıyla biri diğerinin kurulmasına, yönetim ve faaliyetine müdahalede bulunamaz.” denilmek suretiyle sendikanın saflığı ilkesi ile karĢılıklı müdahale yasağına yer verilmiĢtir (STĠSK md. 26/6). Sendikanın saflığı ilkesi ve karĢılıklı müdahale yasağı ile iĢçi kuruluĢlarının iĢveren ve iĢveren kuruluĢlarına, iĢveren 103 Tuğ Sendikalar, 2; Sur, a.g.e., . 21 Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 477 105 Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 477 106 Sur, a.g.e., 24, 48; Arıcı (Aktay/Arıcı/Senyen-Kaplan), a.g.e., 342 107 Sur, a.g.e., 48 104 38 kuruluĢlarının ise iĢçi ve iĢçi kuruluĢlarına karĢı bağımsızlıkları garanti altına alınmaktadır. Böylece iĢçi ve iĢverenlerin karĢılıklı konumları nedeniyle sendikanın faaliyetlerine iliĢkin özgürlüğü güvence altına alınmıĢ olmaktadır. Toplu iĢ sözleĢmesi yapılması, sendikaların faaliyetleri arasında kuĢkusuz en önemlilerindendir. Toplu iĢ sözleĢmesi ve toplu sözleĢme hakkının düzenlendiği Anayasa’nın 53. maddesine göre, ĠĢçiler ve iĢverenler, karĢılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalıĢma Ģartlarını düzenlemek amacıyla toplu iĢ sözleĢmesi yapma hakkına sahiptirler. Toplu iĢ sözleĢmesi, iĢ sözleĢmesinin yapılması, içeriği ve sona ermesi ile ilgili hükümlerle diğer çalıĢma Ģartlarını düzenlemek amacıyla iĢçi sendikası ile iĢveren sendikası ya da sendika üyesi olmayan iĢveren arasında yazılı olarak yapılan, sözleĢme taraflarının karĢılıklı hak ve borçlarını, sözleĢmenin uygulanması ve denetimi ile uyuĢmazlıkların çözüm yollarına dair hükümler de içerebilen sözleĢmedir.108Görüldüğü gibi toplu iĢ sözleĢmesi ile taraflara aralarındaki iliĢkiyi ve uygulanacak kuralları serbestçe belirleyebilme imkanı verildiği gibi sözleĢmenin tarafları arasında olmayan üçüncü kiĢileri de etkileyen objektif kurallar koyabilme gücü tanınmaktadır. 109 Bu durum kolektif nitelikteki toplu iĢ sözleĢmesi özerkliği ile açıklanmaktadır.110 Toplu iĢ sözleĢmesi özerkliği ise sendikanın faaliyet özgürlüğü kapsamında yer almaktadır. Grev ve lokavt da sendikanın faaliyet özgürlüğü içinde bulunmaktadır. Toplu iĢ sözleĢmesi yapılması süreci her zaman anlaĢmayla sonuçlanmamaktadır. Bu durumda grev ile lokavt gündeme gelebilmektedir. Grev ve lokavt toplu iĢ uyuĢmazlıklarında baskı unsuru niteliğinde olan hukuki araçlardır. ĠĢçilerin topluca çalıĢmamak suretiyle iĢyerinde faaliyeti durdurmak veya iĢin niteliğine göre önemli ölçüde aksatmak amacıyla, aralarında anlaĢarak veya bir kuruluĢun aynı amaçla topluca çalıĢmamaları için verdiği karara uyarak iĢi bırakmalarına grev denir (STĠSK md. 58/1). Lokavt ise, iĢyerinde faaliyetin tamamen durmasına neden olacak tarzda, iĢveren veya iĢveren vekili tarafından kendi kararıyla veya bir kuruluĢun verdiği karara uyarak, iĢçilerin topluca iĢten uzaklaĢtırılması olarak 108 ġahlanan F (1992) Toplu ĠĢ SözleĢmesi, Ġstanbul Acar Matbaacılık Yayıncılık Hizmetleri Ambalaj Sanayii ve Ticaret A.ġ., 10; Tuğ A.,(1998), Türk Hukukunda Toplu ĠĢ SözleĢmesi, Ankara, Minpa Matbaacılık Tic. Ltd. ġti . 7 109 ġahlanan, Toplu ĠĢ SözleĢmesi., s. 3-4; Tuğ, Toplu ĠĢ SözleĢmesi, 52 110 Tuğ, Toplu ĠĢ SözleĢmesi, 51-52; ġahlanan, Toplu ĠĢ SözleĢmesi., s. 3-4; 39 tanımlanmıĢtır (STĠSK md. 59/1). Kanuni grev ve lokavt 6356 sayılı Kanun’un 58 ve 59. maddelerinde düzenlenmiĢ ve güvence altına alınmıĢtır. Grev münhasıran iĢçi sendikaları tarafından kullanılabilen hukuki baskı aracıdır. Bu itibarla grevin bizzat iĢçiler tarafından kullanılabilmesi mümkün değildir. Anayasa Mahkemesi de 275 sayılı Toplu ĠĢ SözleĢmesi, Grev ve Lokavt Kanunu zamanında verdiği bir kararında Anayasanın 47. maddesindeki iĢçiler ifadesinden sendika Ģeklinde örgütlenmiĢ güçlü iĢçi kuruluĢlarının anlaĢılması gerektiğini, aksi takdirde toplu iĢ sözleĢmesine iliĢkin hükümler ile ve dolayısıyla grevle de amaçlananın gerçekleĢmesinin zor olduğunu, sendika Ģeklinde örgütlenmemiĢ iĢçi gruplarının iĢvereni toplu iĢ sözleĢmesi yapmaya ya da istenilen koĢullarda toplu iĢ sözleĢmesi imzalamaya zorlayamayacaklarını ifade ederek bu yöndeki iptal talebinin reddine karar vermiĢtir. 111 111 “… Anayasa'nın 47. maddesinin bütün iĢçiler için tanınmıĢ bulunduğu toplu iĢ sözleĢmesi yapma yetkisinin, dava konusu hüküm ile yalnızca iĢçi teĢekküllerine tanınmıĢ olması sonunda, dava konusu hükmün Anayasa'ya aykırılığı bulunup bulunmayacağı sorunudur. Gerçekten, az yukarıda yazılan dava konusu kanun maddesinin 1 sayılı bendi hükmü ile bunun göndermede bulunduğu aynı Kanunun 7. maddesi hükmü birlikte incelenince, toplu iĢ sözleĢmesi ve (Dolayısıyla grev) yapma yetkisinin yalnızca sendika biçiminde örgütlenmiĢ bulunan iĢçi teĢekküllerine tanınmıĢ olduğu ve bunun sonucu olarak teker teker iĢçilerin veya sendika biçiminde olmayan bir örgüte katılmıĢ bulunan iĢçilerin veya eylemli biçimde örgütlenmiĢ bulunan iĢçilerin toplu iĢ sözleĢmesi yapamayacakları anlaĢılmaktadır. …Eğer Anayasa hükmünü konuluĢ ereğini göz önünde tutmaksızın ancak ve ancak sözüne göre yorumlarsak, dava konusu hükmün Anayasa'nın 47 maddesine aykırı bulunduğu sonucuna varabiliriz Dava konusu maddeye iliĢkin Yasama Meclisleri görüĢmelerinde Borçlar Kanunundaki, «umumî mukavele» hükümlerinin kaldırılmadığı, bunun sonucunda hukukî bir biçim almıĢ olmayan eylemli iĢçi birliklerinin dahi toplu sözleĢme değil, sadece Borçlar Kanunu uyarınca umumî mukavele yapabilecekleri, yalnız umumî mukavele bakımından grev hakkının öngörülmediği, bu hakkın ancak toplu iĢ sözleĢmesi bakımından kabul edildiği, sendikalar dıĢında kalan iĢçilerin grev yapabilmelerinin ülkede düzeni bozacak grevlere yol açabileceği, böyle bir durumun ise benimsenemeyeceği belirtilmiĢtir (Millet Meclisi Tutanak Dergisi, Donem : 1, Toplantı: 2, 19/4/1963 - Cilt : 16, Sayfa: 429 ve sonrası)…. 5-10 iĢçiye veya eylemli iĢçi topluluklarına toplu iĢ sözleĢmesi yapma yetkilerinin tanınması, Anayasa'nın toplu sözleĢme ve grev yapma yetkilerini tanıması ile güttüğü ereğe uygun olması Ģöyle dursun, karĢıt bulunmaktadır…. Anayasa'nın 47. maddesindeki «iĢçiler» sözünden, güçlü iĢçi kuruluĢlarında, baĢka deyimle güçlü iĢçi sendikalarında birleĢmiĢ iĢçileri anlatmak istediği, Anayasa'nın herkesten önce iĢçileri korumak ereği ile bu hükmü koymuĢ bulunduğu dahi göz önünde tutularak kabul olunmalıdır… Anayasa'nın 11 maddesi hükmünce yasa koyucu, temel hakları, Anayasa'nın sözüne ve ruhuna uygun olarak, düzenleyebilir Burada az yukarıdaki açıklamalardan anlaĢıldığı üzere, toplu sözleĢme yapma temel hakkı, Anayasa'nın özüne ve sözüne uygun olarak, yasa koyucu tarafından düzenlenmiĢ bulunmaktadır. Açıklanan nedenler karĢısında dava konusu hükümde sendikalardan baĢka iĢçi kuruluĢlarına veya eylemli iĢçi topluluklarına toplu sözleĢme yetkisinin tanınmamıĢ olmasında Anayasa'ya aykırı bir yon yoktur…” (AYM., 19-20/10/1967 tarih, 1963/337 Esas, 1967/31 Karar sayılı Kararı, 02/05/1969 tarihli 13188 sayılı Resmi Gazete) 40 BĠREYSEL 2.3. VE KOLEKTĠF SENDĠKA ÖZGÜRLÜKLERĠNĠN YARIġMASI Bireysel ve kolektif sendika özgürlükleri bir bütündür112. Her iki özgürlük de birbirini tamamlayıcı niteliktedir. Bununla beraber bireysel sendika özgürlüğü ile kolektif sendika özgürlüğünün çatıĢması halinde bunlardan birine üstünlük tanınıp tanınamayacağı ile tanınacak ise hangisine tanınacağı konusunda farklı görüĢler bulunmaktadır. Bir görüĢe göre, sendika özgürlüğü çifte temel hak niteliği taĢısa da her Ģeyden önce bireysel temel hak niteliği taĢımaktadır. Bireysel sendika özgürlüğünün olmadığı yerde kolektif sendika özgürlüğünden bahsedilemez. Anayasadaki temel hak ve özgürlükler öncelikle bireyin özgürlüğü için güvence altına alınmıĢlardır. Topluluk yoluyla kullanılan haklar bakımından sınır, bireysel temel hakların baĢladığı yerdir. Ancak bireysel sendika özgürlüğü de sendikayı korumasız bırakacak Ģekilde aĢırı biçimde kullanılamaz. Her iki özgürlük arasına sosyal devlet iliĢkisi de dikkate alınarak bir denge kurulmalıdır. 113 Bir baĢka görüĢe göre, bireysel sendika özgürlüğü ile kolektif sendika özgürlüğü birlikte ele alındığında Anayasa’da öngörülen koruma amacı gerçekleĢir. Bireysel sendika özgürlüğüne istediğini yapma ya da yapmama Ģeklinde mutlak anlam verilirse sendikanın fonksiyonlarını yerine getirmesi mümkün olmayabilir. Sendikanın bağımsız bir varlık olması karĢısında bireysel sendika özgürlüğüne üstünlük ve öncelik verilemez. Bu nedenle bireysel sendika özgürlüğü ile kolektif sendika özgürlüğü arasında, her iki özgürlüğe de mümkün olduğu ölçüde optimal normatif etkinlik kazandıracak nitelikte bir iliĢki kurulmalıdır.114 Görüldüğü gibi iki görüĢ de farklı esaslardan hareket etmekle beraber aynı hususa vurgu yapmaktadırlar. O da her iki özgürlük arasında denge olmasıdır. Buna göre, bireysel ve kolektif sendika özgürlükleri arasında öyle bir denge kurulmalıdır ki her iki sendika özgürlüğü de diğerini etkisiz kılacak Ģekilde aĢırı 112 Sur, a.g.e., 48;; Tuğ, Sendikalar, 8-9; Eren, a.g.m., 263; Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e.,. 34 Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 33-34 114 Eyrenci, Sendikalar, 45 113 41 biçimde kullanılamasın.115 Yeri gelmiĢken ifade etmek gerekir ki bireysel sendika özgürlüğünün ya da kolektif sendika özgürlüğünün diğerini etkisiz kılacak Ģekilde aĢırı biçimde kullanılıp kullanılmadığı somut olayı özelliğine göre değerlendirilmelidir. Örneğin kolektif sendika özgürlüğü kapsamında sendika tüzüğüne konulan hükümlerin sendikadan ayrılmayı imkansız kılması ya da çok zorlaĢtırması halinde kolektif sendika özgürlüğünün bireysel sendika özgürlüğünü etkisiz kılacak Ģekilde aĢırı kullanımından söz edilebilir. Bireysel sendika özgürlüğü ile kolektif sendika özgürlüğünün çatıĢması özellikle sendika ya da üst kuruluĢa üyelik talebinin sendika ya da üst kuruluĢ yetkili organınca kabul edilmemesi halinde karĢımıza çıkmaktadır. 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 17. maddesinin 5. fıkrasında, “Sendikaya üyelik, Bakanlıkça sağlanacak elektronik baĢvuru sistemine e-Devlet kapısı üzerinden üyelik baĢvurusunda bulunulması ve sendika tüzüğünde belirlenen yetkili organın kabulü ile e-Devlet kapısı üzerinden kazanılır. Üyelik baĢvurusu, sendika tarafından otuz gün içinde reddedilmediği takdirde üyelik talebi kabul edilmiĢ sayılır. Haklı bir neden gösterilmeden üyelik baĢvurusu kabul edilmeyenler, bu kararın kendilerine tebliğinden itibaren otuz gün içinde dava açabilir. Mahkemenin kararı kesindir. Mahkemenin davacı lehine karar vermesi hâlinde üyelik, red kararının alındığı tarihte kazanılmıĢ sayılır.” denilmektedir. Diğer taraftan aynı Kanun’un geçici 4. maddesi gereğince 7 Kasım 2013 tarihine kadar uygulanmaya devam edilem mülga 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 22. maddesinin 3. fıkrasında, “ĠĢçi sendikasına üyelik, iĢçinin beĢ nüsha olarak doldurup imzaladığı ve notere tasdik ettirdiği üye kayıt fiĢini sendikaya vermesi ve sendika tüzüğünde belirlenen yetkili organın kabulü ile kazanılır. Üyelik baĢvurusu, sendika tarafından en çok otuz gün içinde reddedilmediği takdirde üyelik istemi kabul edilmiĢ sayılır. Haklı bir sebep gösterilmeden üyeliği kabul edilmeyen iĢçinin, bu kararın kendisine tebliğinden itibaren otuz gün içinde iĢ davalarına bakmakla görevli mahalli mahkemede dava açmak hakkı vardır. Mahkemenin kararı kesindir.” hükmüne yer verilmiĢtir. Maddenin 5. fıkrasında da iĢverenler açısından aynı doğrultuda düzenleme 115 Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 33 42 yapılmıĢtır. Buna göre iĢveren sendikası üyeliği, üç nüsha üye kayıt fiĢinin doldurulup imzalanması ve sendikaya verilmesi ve sendika tüzüğünde belirlenen yetkili organın kabulü ile kazanılır. Üyelik baĢvurusu sendika tarafından en çok otuz gün içinde reddedilmeyen iĢverenin üyelik istemi kabul edilmiĢ sayılır. Haklı bir sebep gösterilmeksizin üyeliği kabul edilmeyen iĢverenin üçüncü fıkradaki usule göre dava açmak hakkı vardır. Söz konusu hükümlerden de anlaĢıldığı gibi haklı bir neden bulunması halinde üyelik baĢvurusu ilgili sendika tarafından kabul edilmeyebilir. Bir baĢka ifadeyle üye olmak isteyen iĢçi ya da iĢverenin kanunun aradığı Ģekilde yaptığı, üye olmaya yönelik irade açıklamasının sendikaya ulaĢmasıyla sendika üyeliği kendiliğinden kazanılamaz. Sendikanın, kolektif sendika özgürlüğü çerçevesinde haklı nedenlerin bulunması halinde üyelik talebini ret etme hakkı bulunmaktadır. Burada bireysel sendika özgürlüğünün mutlak olarak kabul edilmesi ve sendikanın üyeliğe kabulde hiçbir etkisinin bulunmadığının benimsenmesi kolektif sendika özgürlüğünün amacına ters düĢeceği gibi116 bu özgürlüğü anlamsız ve etkisiz kılacaktır. Mülga 2821 sayılı Kanun’ da iĢçi ya da iĢveren sendikalarına üye olmaya iliĢkin açık düzenleme yer almasına rağmen konfederasyonlara üyelik konusunda boĢluk bulunmaktaydı. Konfederasyona üye olmanın düzenlendiği 2821 sayılı Kanun’un 26. maddesinde, “Bir konfederasyona üye olmak sendikanın genel kurulu kararına bağlıdır. Bu karar, sendikanın genel kurul üye veya delege tamsayısının salt çoğunluğu ile alınır. Sendika tüzüğünde daha yüksek bir nisap tespit edilebilir.” hükmü ile yetinilmiĢti. Konfederasyon üyeliğinin üyelik talebinin muhataba ulaĢmasıyla kendiliğinden kazanılıp kazanılamayacağı, konfederasyonun kabulü gerekiyorsa üyelik talebini kabul etmek zorunda olup olmadığı ile üyelik talebini kabul etmek zorunda değilse üyelik talebini ret hakkının sınırlarının ne olduğu konularında bir düzenleme yer almamaktaydı. 6356 sayılı Kanun’da ise üst kuruluĢ üyeliğine baĢvurunun ancak genel kurul kararıyla yapılabileceği ve üst kuruluĢ üyeliğinin tüzükte belirlenen yetkili organın kabulüyle kazanılacağı düzenlenerek söz konusu boĢluk kısmen doldurulmuĢtur (STĠSK md. 20/1). Ancak yine üst kuruluĢun üyeliği kabul zorunluluğu olup olmadığı ve kabul zorunluluğu yok ise üyelik talebini ret hakkının sınırlarının ne olduğu açıklığa 116 Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 31 43 kavuĢturulmamıĢtır. Bu problemin çözümü bakımından iki farklı görüĢ ortaya konulabilir. Bunlardan ilkine göre, üst kuruluĢların tüzükleri üye olma Ģartlarını içermek zorundadırlar (STĠSK md. 8/1-d). Bu nedenle problemin çözümü için öncelikle üst kuruluĢun tüzüğünde bir düzenleme olup olmadığına ve varsa düzenlemenin içeriğine bakılmalıdır. Buna rağmen problem çözülemiyorsa boĢluk 6356 sayılı Kanun’un 80. maddesinin yaptığı yollama uyarınca 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ile 5253 sayılı Dernekler Kanunu hükümlerine doldurulmalıdır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 64. maddesinde, göre üyelik baĢvurusunun, dernek yönetim kurulunca en çok otuz gün içinde karara bağlanacağı ve sonucunun baĢvuru sahibine bildirileceği belirtilmiĢtir. Aynı Kanun’un 63. maddesinde ise derneğin üye kabul etmeye zorlanamayacağı düzenlenmiĢtir. Öte yandan üst kuruluĢ üyeliğine kabul noktasında sendika üyeliğine kabulüne iliĢkin hüküm kıyasen uygulanamaz. Kanun koyucu benzer bir düzenleme yapmak istemediğinden söz konusu boĢluk oluĢmuĢtur. Bu nedenle üst kuruluĢ üyeliği üst kuruluĢun yetkili organın kabulüyle kazanılabilir. Yetkili organın bu konuda takdir yetkisi mevcut olup bu yetkinin kullanımı dürüstlük kuralıyla sınırlandırılmıĢtır. Ancak 6356 sayılı Kanun’da ve yollamada bulunduğu Türk Medeni Kanunu ile Dernekler Kanunu’nda benzer bir sınırlama söz konusu olmadığından üst kuruluĢ haklı bir neden olmaksızın ve herhangi bir gerekçe göstermeksizin de üyelik talebini reddedebilir. Ġkinci görüĢe göre ise, üst kuruluĢ üyeliği, üst kuruluĢ ile üye arasında karĢılıklı hak ve borç doğuran özel bir hukuki iliĢkiyi ifade eder. Üye olma talebinin üst kuruluĢa ulaĢmasıyla üyelik kazanılmaz. Ayrıca üye olunmak istenen üst kuruluĢunda yine Kanun ve üst kuruluĢ tüzüğüne uygun Ģekilde üyeliği kabul iradesinin bulunması gereklidir. Üst kuruluĢ üyeliğinin kazanılması noktasında boĢluk bulunmaktadır. Bu boĢluk ise sendika üyeliğinin kazanılmasına iliĢkin hüküm kıyasen uygulanmak suretiyle doldurulmalıdır. Buna göre, üst kuruluĢ üyeliğinin kazanılması için üst kuruluĢun da üyeliğe kabul iradesinin bulunması gerekir. Ancak üst kuruluĢun sendikayı üyeliğe kabul edip etmeme özgürlüğü 44 sınırsız değildir. Üyelik talebinin reddi gerekçeli olmalı ve haklı bir nedene dayanmalıdır117. 6356 sayılı Kanun’un geçici 4. maddesi uyarınca, ĠĢçi sendikasının toplu iĢ sözleĢmesi yapma yetkisine sahip olması için gerekli olan sendikanın kurulu bulunduğu iĢkolunda çalıĢan iĢçilerin en az %3’ünü üye kaydetmiĢ olması Ģartı bir baĢka ifadeyle iĢkolu barajı eğer sendika Ekonomik ve Sosyal Konseye üye konfederasyonlara üye olmuĢ ise kademeli olarak önce %1 ve sonra %2 olarak uygulanacaktır. Bu itibarla 6356 sayılı Kanunla birlikte konfederasyon üyeliği ayrıca önem kazanmıĢtır. Üst kuruluĢ üyeliğinin kazanılmasında sendika üyeliğinin kazanılmasına iliĢkin hükmün kıyasen uygulanması gerektiği görüĢü bireysel sendika özgürlüğü ile kolektif sendika özgürlüğü arasında dengeyi en uygun Ģekilde sağladığından ilke olarak doğrudur. Ancak hükmün bütün olarak kıyasen uygulanması hatalı olacaktır. Çünkü, söz konusu hükümde 30 günlük bir dava açma süresi öngörülmüĢ ve mahkeme kararının da kesin olduğu ifade edilmiĢtir. Dava hakkını ve yargı yolunu kısıtlayan normlar ise ancak açık bir düzenleme olması halinde uygulanabilirler. Bu nedenle dava açma süresi ile mahkeme kararının kesin olmasına iliĢkin düzenlemeler dıĢında sendika üyeliğinin kazanılmasına iliĢkin hükmün kıyasen uygulanabileceği kabul edilmelidir. 2.4 SENDĠKA ÖZGÜRLÜĞÜNÜN SAĞLANMASI NOKTASINDA GÜVENCE KAVRAMI Sendika özgürlüğü ancak etkin bir koruma getirilmesi halinde sağlanabilir. Sendika özgürlüğünün korunması ise ancak sendikal güvencelerle mümkündür. Sendikal güvenceler iĢçiler açısından büyük öneme sahiptir. Zira bu güvenceler ile birlikte sendikal örgütlenmenin doğuĢunu, olgulaĢmasını ve devamlılık kazanmasını da içine alan kronolojik süreçte sendika yöneticiliğine, iĢyeri sendika temsilciliğine ve sendika üyeliğine teminat sağlanabilmektedir. 117 Tuğ, Sendikalar, 155, Sur, a.g.e., 153-154, Narmanlıoğlu Toplu iĢ ĠliĢkileri, 211-212; Eyrenci, Sendikalar, 143, Tuncay/SavaĢ Kutsal a.g.e., 117; ġahlanan, Sendikalar, 209 45 Sendikal güvencelerin baĢında sendikal fesih baĢta olmak üzere iĢverenin sendikal ayrımcılık oluĢturan davranıĢlara karĢı iĢçinin korunması gelmektedir. Bu korumanın ise iki adımı bulunmaktadır. Öncelikle sendikal ayrımcılık oluĢturan iĢlemin geçerli bir iĢlem olarak değerlendirilmemesi gereklidir. Bu noktada iĢverenin özellikle sendikal nedenle yaptığı feshin geçerli bir fesih oluĢturmadığı kabul edilmelidir. Nitekim gerek Uluslarası ÇalıĢma Örgütü’nün 158 sayılı SözleĢmesi’nin 5. maddesinde, gerekse 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 18. maddesinde sendikal nedenin iĢ sözleĢmesinin feshinde geçerli neden oluĢturmayacağı açıkça ifade edilmektedir. Diğer taraftan sendika özgürlüğünü ihlal eden iĢveren davranıĢına karĢı caydırıcı bir yaptırım uygulanması da zorunludur. Bu noktada sendika özgürlüğünü ihlal eden iĢveren davranıĢının tespitinin baĢkaca Ģart aranmaksızın yaptırım için yeterli görülmesi önemlidir. Nitekim 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 5. fıkrasında “…İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiğinin tespit edilmesi hâlinde, 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesine göre işçinin başvurusu, işverenin işe başlatması veya başlatmaması şartına bağlı olmaksızın sendikal tazminata karar verilir.” denilerek sendikal tazminat için sendikal feshin tespiti gerekli ve yeterli kabul edilmiĢtir. Görüldüğü gibi bu iki adım birlikte atıldığında sendika özgürlüğü için etkin bir korumadan ve gerçek bir güvenceden söz edilebilir. 46 SENDĠKA ÖZGÜRLÜĞÜ VE HAKKININ HUKUKSAL 3. KAYNAKLARI 3.1 ULUSAL KAYNAKLAR 3.1.1. Kanuni Kaynaklar: 3.1.1.1. Anayasa: Anayasa, ulusal kaynaklar içinde normlar hiyerarĢisinde en üstte yer alan kaynaktır. Diğer ulusal kaynaklar Anayasa’ya uygun olmak zorundadırlar. Bu durum Anayasa’nın 11. maddesinin 2. fıkrasında “Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz” denilerek ifade edilmiĢ olup, anayasanın üstünlüğü ilkesi ile açıklanmaktadır. Anayasanın üstünlüğü ancak anayasanın bağlayıcılığı ilkesi ve etkin bir anayasa denetimi ile sağlanabilir. Anayasanın bağlayıcılığı ilkesi, Anayasa’nın 11. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenmiĢtir. Söz konusu hüküm uyarınca, “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluĢ ve kiĢileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır .” Görüldüğü gibi Anayasa uygulanma kapsamı içindeki yasama, yürütme, yargı ile birlikte tüm idari makamlar, kuruluĢ ve kiĢiler bakımından bağlayıcı niteliktedir. Ulusal kanuni kaynakların Anayasaya uygunluk denetimi Anayasa Mahkemesi tarafından gerçekleĢtirilmektedir. Anayasa’nın 148. maddesinin 1. fıkrası uyarınca; Anayasa Mahkemesi kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi içtüzüğünün Ģekil ile esas bakımından anayasaya uygunluk denetimini yaparken anayasa değiĢikliklerinin ise sadece Ģekil yönünden anayasaya uygun denetimini gerçekleĢtirmektedir. Bununla birlikte olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaĢ hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin Ģekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamayacağı hüküm altına alınarak söz konusu düzenlemeler Anayasa Mahkemesi denetimi dıĢına çıkarılmıĢlardır. Aynı Ģekilde usulüne göre yürürlüğe konulmuĢ uluslararası antlaĢmaların kanun 47 hükmünde oldukları belirtildikten sonra bunların anayasaya aykırı olduğu iddiası ile Anayasa Mahkemesine baĢvurulamayacağı ifade edilmiĢtir. Anayasaya uygunluk denetiminde ölçü normlar “Anayasallık Bloğunu” oluĢtururlar.118 Anayasallık bloğunda ise baĢlangıç hükümleri dahil Anayasa maddeleri yer almaktadır119.ĠĢte bu ölçü normlar Mahkemesince Mahkemece dikkate denetimi verilen alınarak denetim yapılmaktadır. kararlar da Bu denetim konusu denetim konusunu normların neticesinde oluĢturan Anayasa Yüksek normların yorumlanması bakımından özel önem taĢımaktadır.120 Dahası 5982 sayılı Kanunla Anayasa’da yapılan değiĢiklikle bireysel baĢvuru yolu Türk Hukuku’na getirilmiĢ ve böylece bireylere, dolayısıyla iĢçi ve iĢverenlere, Anayasa’da güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklerinden Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi kapsamında yer alanlarının kamu gücüyle ihlal edilmesi durumunda Anayasa Mahkemesi’ne baĢvurma imkanı tanınmıĢtır.121 Bu Ģekilde iĢçi ve iĢverenlerin sendika hak ve özgürlüğüne müdahale oluĢturan iĢlemler için idari ve yargı yollarını tükettikten sonra bireysel baĢvuru yapma imkanları bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal bulunduğuna karar verilirse ihlal ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için ne yapılması gerektiğine de karar verilecektir. Bu halde Yüksek Mahkemece yeniden yargılama ya da uygun bir tazminata hükmedilecektir.122 Sendika özgürlüğü ve hakkı ile ilgili Anayasada açık düzenlemeler mevcuttur. Anayasanın “Sendika Kurma Hakkı” baĢlıklı 51. maddesinin 1. fıkrasında sendika özgürlüğü ve hakkı en geniĢ biçimiyle tanımlanıp güvence altına alınmıĢtır. Söz konusu hüküm uyarınca, “ÇalıĢanlar ve iĢverenler, üyelerinin çalıĢma iliĢkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliĢtirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluĢlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir. Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz.” Madde baĢlığı olarak “Sendika Kurma Hakkı” tercih edilmiĢ olsa da madde içeriğinden 118 Özbudun. E, (2004) Türk Anayasa Hukuku, Gözden GeçirilmiĢ 8. Baskı, Ankara, Yetkin Yayınları, 380381 119 Özbudun, a.g.e., 383-385 120 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e.,56 121 Ekinci, H., Sağlam, M., (2012) 66 Soruda Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel BaĢvuru, Avrupa Konseyi, T.C Anayasa Mahkemesi, 9-39 arası 122 Ekinci/Sağlam, a.g.m., 35-36 48 anlaĢıldığı üzere, gerek olumlu ve olumsuz bireysel sendika özgürlüğü gerekse kolektif sendika özgürlüğü Anayasanın 51. maddesi ile güvence altına alınmaktadır. Maddenin ikinci fıkrasında ise, sendika özgürlüğü ve hakkının ne Ģekilde sınırlandırılabileceği özel olarak düzenlenmiĢtir. Buna göre, sendika özgürlüğü ve hakkı ancak milli güvenlik, kamu düzeni, suç iĢlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlak ile baĢkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle sadece kanunla sınırlanabilecektir. Ancak sınırlandırma yapılırken Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan ve temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasının genel esaslarını belirleyen düzenleme dikkate alınmalıdır. ġu halde sendika özgürlüğü ve hakkı Anayasanın 51. maddesinin 2. fıkrasında yer alan sebeplerle hakkın özüne dokunmayacak ve ölçülü olacak biçimde, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine uygun olacak Ģekilde ancak kanunla sınırlandırabilecektir. Diğer taraftan Anayasa’nın 53. maddesinde toplu sözleĢme hakkı düzenlenmiĢtir. Toplu sözleĢme hakkı sendika özgürlüğü ve hakkı kapsamında yer almaktadır. Toplu sözleĢme hakkının tanınmadığı bir hukuk düzeninde gerçek anlamda bir sendika özgürlüğü ile hakkının varlığından bahsedilemez. Aynı Ģekilde Anayasa’nın 54. maddesinde grev hakkı ve lokavt düzenlenmiĢtir. Anılan maddeye göre, “Toplu iĢ sözleĢmesinin yapılması sırasında, uyuĢmazlık çıkması halinde iĢçiler grev hakkına sahiptirler. Bu hakkın kullanılmasının ve iĢverenin lokavta baĢvurmasının usul ve Ģartları ile kapsam ve istisnaları kanunla düzenlenir. Grev hakkı ve lokavt iyiniyet kurallarına aykırı tarzda, toplum zararına ve milli serveti tahrip edecek Ģekilde kullanılamaz…” Grev ve Lokavt, toplu iĢ sözleĢmesi yapılması sürecinde karĢı tarafa uygulanan hukuki baskı araçlarıdır. Grev ile Lokavt kolektif sendika özgürlüğünün içeriğinde yer alan faaliyet özgürlüğü kapsamında bulunmaktadır. Anayasa’da doğrudan sendika özgürlüğü ve hakkı ile ilgili olan yukarıdaki hükümlerden baĢka dolaylı olsa da sendika özgürlüğü ve hakkını ilgilendiren hükümlere de rastlanılmaktadır. Bunların baĢında Cumhuriyetin temel niteliklerinin sayıldığı 2. madde gelmektedir. Belirtilen maddeye göre, “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanıĢma ve adalet anlayıĢı içinde, insan haklarına 49 saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, baĢlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir. Hükümde yer alan insan haklarına saygılı sosyal bir hukuk devleti niteliği sendika özgürlüğü ve hakkının tanınıp güvence altına alınmasını gerektirmektedir. Yine Anayasa’nın 5. maddesinde de, “…kiĢilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kiĢinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaĢmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının geliĢmesi için gerekli Ģartları hazırlamaya çalıĢmak” devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmıĢtır. Görüldüğü üzere Anayasa devlete, temel hak ve özgürlüklerden olan sendika özgürlüğü ve hakkını sosyal hukuk devleti ve adalet ilkelerine aykırı olarak sınırlayan sosyal, siyasal ve ekonomik engelleri kaldırma görevi vererek bu özgürlüğün ve hakkın güvence altına alınmasının önemine vurgu yapmıĢtır. Anayasa’nın 10. maddesinde kanun önünde eĢitlik ilkesi yer almaktadır. Bu itibarla, “herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düĢünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eĢittir…Hiçbir kiĢiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz…” EĢitlik hukukun temel ve genel ilkelerindendir. EĢitlik ilkesi aynı veya benzer durumda olanlara haklı bir neden mevcut değilse aynı Ģekilde davranmayı gerekli kılar. BaĢka bir anlatımla aynı veya benzer bir durumda olanlara haklı bir neden yokken farklı davranılması eĢitlik ilkesinin ihlali anlamına gelir. Konumuz özelinde değerlendirme yapmak gerekirse, iĢveren tarafından iĢçi kuruluĢu yöneticiliği veya iĢyeri sendika temsilciliği ya da sendikal faaliyetleri nedeniyle iĢçi ya da iĢçilere farklı davranılması sendika özgürlüğü ve hakkına müdahale teĢkil ettiği gibi Anayasa’nın 10. maddesi anlamında eĢitlik ilkesinin de ihlali sonucunu doğuracaktır. 3.1.1.2. Kanunlar: Kanunlar ve kanun gücünde olan hukuki kaynaklar Anayasadan sonra gelen kanuni kaynaklardır. Kanunun biri maddi diğeri ise Ģekli olmak üzere iki anlamı vardır.123 Maddi anlamda kanun genel ve soyut hukuk kurallarını ifade 123 Günday, M, (2002) Ġdare Hukuku, YenilenmiĢ 5. Baskı, Ankara Ġmaj Yayıncılık, 81 50 ederken Ģekli anlamda kanun, kanunun konusunu oluĢturabilecek bir konuda yasama organınca kanun adı altında ve kanunların yapılması ile ilgili süreç ve usuller izlenerek yapılan yasama iĢlemini belirtmektedir.124 Konumuz itibariyle en önemli kanuni düzenleme 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’dur. Bu Kanun’un 3. maddesinde sendikaların ve üst kuruluĢların izin almaksızın serbestçe kurulabilecekleri ifade edilmiĢtir. 17. maddesinde sendika üyeliğinin, 20. maddesinde üst kuruluĢ üyeliğinin kazanılması, 19. maddesinde ise sendika üyeliğinin sona ermesi hüküm altına alınmıĢtır. 6356 sayılı Kanun’un güvenceler baĢlıklı dördüncü bölümünde önce iĢçi kuruluĢu yöneticiliğinin güvencesi, sonra iĢyeri sendika temsilciliğinin güvencesi ve son olarak sendika özgürlüğünün güvencesi düzenlenmiĢtir. Diğer taraftan kamu görevlilerinin sendika kurma ve toplu sözleĢme haklarının düzenlendiği 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu SözleĢme Kanunu’nda kapsamında yer alan çalıĢanların sendika özgürlükleri ve güvenceleri ayrıca düzenlenmiĢtir. Kamu görevlileri çalıĢmamız dıĢında kaldığından ilgili olduğu ölçüde bu Kanuna değinilecektir. Sendika özgürlüğü ve hakkı ile sendikal güvenceler sadece toplu iĢ hukukunu ilgilendiren konular değildirler. Özellikle sendika özgürlüğünün ve hakkının ihlal edilmesinin Ģekli ile sonuçları bireysel iĢ hukukunu da yakından ilgilendirir. Bireysel iĢ hukukuna iliĢkin temel düzenlemelere bakıldığında 4857 sayılı ĠĢ Kanunu ile 5953 sayılı Basın Mesleğinde ÇalıĢanlarla ÇalıĢtıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun ve 854 sayılı Deniz ĠĢ Kanunu karĢımıza çıkmaktadır. Hemen ifade edelim ki, bu üç iĢ kanunu arasında genel-özel kanun iliĢkisi bulunmamaktadır125. Bu kanunlar arasında 4857 sayılı ĠĢ Kanunu uygulama kapsamı itibariyle genel nitelikte, bireysel iĢ iliĢkilerini düzenleyen temel kanunudur.126 Bu Kanun’un iĢverenin eĢit davranma borcunun düzenlendiği 5. maddesi, süreli feshin düzenlendiği 17. maddesi, iĢ güvencesinin hüküm altına alındığı 18 ila 21. maddeleri, çalıĢma koĢullarında değiĢiklik ve değiĢiklik feshinin açıklandığı 22. maddesi, iĢ sözleĢmesinin haklı nedenle feshinin 124 Günday, a.g.e., .81 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e.,60 126 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 61-62 125 51 düzenlendiği 24 ila 26. maddeleri ve toplu iĢçi çıkarmanın düzenlendiği 29. maddesinin konumuz itibariyle önemli olduğunu belirtmek gerekir. Yine 5953 sayılı Basın ĠĢ Kanunu ile 854 sayılı Deniz ĠĢ Kanunu kapsamındaki iĢçilerin sendika özgürlükleri ve hakları ile sendikal güvencelerine iliĢkin farklılıklara yeri geldikçe değinilerek bütünlük sağlanacaktır. Bütün bunlara ek olarak 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 80. maddesi uyarınca bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu, 5253 sayılı Dernekler Kanunu ile 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 6356 sayılı Kanun hükümlerine aykırı olmayan 127 hükümlerinin uygulanması söz konusu olduğundan belirtilen Kanunlara da sendika özgürlüğü ve hakkı ile sendikal güvenceler bağlamında ulusal kanuni kaynaklar arasında yer vermek gereklidir. Ayrıca bu sonuca 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 5. maddesinde yer alan, “Bu Kanun ve Borçlar Kanununun genel nitelikli hükümleri, uygun düĢtüğü ölçüde tüm özel hukuk iliĢkilerine uygulanır.” hükmü ile de ulaĢmak mümkündür. Bu noktada 5253 sayılı Dernekler Kanunu’nun 35. maddesi uyarınca aynı Kanun’un “Beyanname Verme Yükümlülüğü ve Denetim” baĢlıklı 19. maddesi, “Kolluk Kuvvetlerinin Yetkisi” baĢlıklı 20. maddesi, “Genel Kurul Toplantısı Ve Organlara Seçilenlerin Ġdareye Bildirilmesi” baĢlıklı 23. Maddesi, “Derneklerin Ġzinle Kurabileceği Tesisler” baĢlıklı 26. maddesi, “ Dernek Adları” baĢlıklı 28. maddesi, “Bazı Ad ve ĠĢaretleri Kullanma Yasağı” baĢlıklı 29. maddesi, “Kurulması Yasak Olan Dernekler ve Yasak Faaliyetler” baĢlıklı 30. maddesi ile “Kayıt ve YazıĢma Dili” baĢlıklı 31. Maddesi hükümlerinin 6356 sayılı Kanunda hüküm yoksa 6356 sayılı Kanun’a aykırı olup olmadığına bakılmaksızın uygulanacağını da belirtmek gerekir.128 3.1.1.3. Tüzük ve Yönetmelikler: Sendika özgürlüğü ve hakkının diğer kanuni kaynakları tüzükler ve yönetmeliklerdir. Tüzükler, kanunun uygulanmasını göstermek veya emrettiği iĢleri belirtmek üzere, kanunlara aykırı olmamak ve DanıĢtay’ın incelenmesinden 127 6356 sayılı Kanun hükümlerine aykırı olmama sendikaların genel amaç ve özelliklerine ters düĢmemeyi de kapsar..(Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e.,70-71; 128 ġahlanan, Sendikalar,. 20 52 geçirilmek Ģartıyla Bakanlar Kurulu tarafından yapılan düzenleyici idari iĢlemlerdir (AY. md. 115/1). Tüzükler kanuna aykırı olamazlar. Yine kanunla düzenlenmemiĢ alanda tüzük ile düzenleme yapılamaz.129 Sendika özgürlüğü ve hakkıyla ilgili olarak tüzük kaynağı sınırlıdır. Bu noktada 1 Nisan 1999 tarihli 2365 sayılı Resmi Gazete’ de yayınlanan ĠĢçi ve ĠĢveren Sendika ve Konfederasyonlarının Denetimine ĠliĢkin Tüzük ulusal kanuni kaynaklar arasında sayılabilir. Yönetmelikler, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak Ģartıyla BaĢbakanlık, Bakanlar Kurulu, bakanlıklar ve kamu tüzelkiĢileri tarafından yapılan düzenleyici iĢlemlerdir.130ĠĢ hukukunda kanun ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak amacıyla çok sayıda yönetmelik çıkarılmıĢtır. Bunlar arasında sendika özgürlüğü ve hakkı ile ilgili olarak halen yürürlükte bulunan 15 Nisan 1986 tarihli 19079 sayılı Resmi Gazete’ de yayınlanan Sendika Ve Konfederasyonların KuruluĢunda Ġstenecek Belgelerin ġekil Ġle BaĢvuru Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik ulusal hukuki kaynak olarak değerlendirilebilir. Ancak söz konusu yönetmeliğin, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun geçici 3. maddesi uyarınca ancak 6356 sayılı Kanun’a aykırı olmayan hükümleri uygulama kabiliyetine sahip olduğundan kaynak olarak sınırlı etkisinin olduğunu söylemek gerekir. Nitekim Yargıtay da bir kararında, “…Ayrıca Sendika ve Konfederasyonların KuruluĢunda Ġstenecek Belgelerin ġekil Ġle BaĢvuru Usul Ve Esasları Hakkında Yönetmelik halen yürürlükte olsa dahi gerek normlar hiyerarĢisi gerekse 6356 sayılı Kanunun geçici 3. maddesi karĢısında yönetmelik hükümleri uyarınca ilk genel kurula kadar kuruluĢu sevk ve idare edecekler ile bunların eĢleri ve velayetleri altında çocuklarına ait noterden tasdikli mal bildirimlerinin verilmemiĢ olmasının sendikanın faaliyetinin durdurulmasına neden olabileceği de söylenemez…”131 diyerek Sendika ve Konfederasyonların KuruluĢunda Ġstenecek Belgelerin ġekil ile BaĢvuru Usul ve Esasları Hakkındaki Yönetmeliğin uygulanmasının sınırlı olduğuna vurgu yapmıĢtır. 129 Günday, a.g.e.,. 101 Özbudun (2004), a.g.e., 247-248 131 Yarg. 22. H.D., 30.04.2013 tarih, 2013/8183 Esas, 2013/9275 Karar sayılı Karar (UYAP) 130 53 3.1.2. Akdi Kaynaklar: 3.1.2.1. Toplu ĠĢ SözleĢmesi: ĠĢçi sendikası ile iĢveren ya da iĢveren sendikası toplu iĢ sözleĢmesiyle hem içe dönük, hem de dıĢa dönük genel, soyut, objektif ve normatif karakterde kurallar koyabilmektedirler.132 Kısaca toplu iĢ sözleĢmesi özerkliği olarak ifade edilen bu durum neticesinde toplu iĢ sözleĢmesi diğer özel hukuk sözleĢmelerinden farklı bir noktada yer almaktadır. Toplu iĢ sözleĢmesi iĢçi ve iĢveren iliĢkilerine dair soyut, genel, objektif ve normatif nitelikte hükümler içermesi nedeniyle Ģekli anlamda olmamakla birlikte maddi anlamda kanun niteliğinde akdi bir kaynaktır.133 Toplu iĢ sözleĢmesi ĠĢ Hukukunda çok önemli bir kaynaktır. Toplu iĢ sözleĢmesiyle taraflar adeta kanun koyucu gibi normatif nitelikte düzenleme yapabilme imkânına sahiptirler. Böylece iĢyerine ya da iĢletmeye özgü, ihtiyaca cevap verebilecek özellikte bağlayıcı kurallar getirilebilmektedir. 134 Toplu iĢ sözleĢmesinin bu özelliği iĢ sözleĢmesiyle iliĢkisinde de belirleyici olmaktadır. Toplu iĢ sözleĢmesinin normatif karakterdeki hükümlerinin iĢ sözleĢmeleri üzerindeki etkisi iki türlüdür.135 Bunlardan ilki doğrudan etkidir. Doğrudan etki, iĢ sözleĢmesinde hüküm bulunmayan hallerde toplu iĢ sözleĢmesi hükmünün doğrudan uygulanabilmesi Ģeklindedir.136 Toplu iĢ sözleĢmesinin iĢ sözleĢmesi üzerindeki doğrudan etkisi, mülga 2822 sayılı Toplu ĠĢ SözleĢmesi Grev ve Lokavt Kanunu’nun 6. maddesinin 1. fıkrasında, “Hizmet akdinde düzenlenmeyen 132 ġahlanan, Toplu ĠĢ SözleĢmesi., s. 3-4; Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e.,78; ġahlanan’,a göre, toplu iĢ sözleĢmesinin normatif hükümleri baĢka sözleĢmelerde yer almayan objektif hukuk kuralları niteliğinde iken tarafların iradelerine dayalı borç doğurucu hükümler bulunduğundan toplu iĢ sözleĢmesi özel hukuk karakteri taĢımaktadır. Toplu iĢ sözleĢmesine iliĢkin kanunda da hüküm bulunmaması halinde Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu hükümlerine yollamada bulunulması da özel hukuk karakterini ortaya koymaktadır. Bu nedenle toplu iĢ sözleĢmesi kendine özgü bir özel hukuk sözleĢmesidir.(ġahlanan , Toplu ĠĢ SözleĢmesi, 24; Tuğ’ a göre, toplu iĢ sözleĢmesinin tarafları özel hukuk kiĢileridir. Toplu iĢ sözleĢmesi bu kiĢilerin birbirine uyumlu ortak iradeleriyle meydana gelmektedir. Ġrade sakatlığında Borçlar Kanunu hükümleri uygulanmaktadır. TĠSGLK m.66 gereğince de bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu hükümleri uygulama kabiliyetine sahip olmaktadır. Sonuç olarak toplu iĢ sözleĢmesi kendine has özellikleri bulunan bir özel hukuk sözleĢmesidir. (Tuğ , Toplu ĠĢ SözleĢmesi, 26, 123) 134 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e.,78 135 ġahlanan, Toplu ĠĢ SözleĢmesi, 108 136 Tuğ, Toplu ĠĢ SözleĢmesi, 125 133 54 hususlarda toplu iĢ sözleĢmesindeki hükümler uygulanır.” hükmü ile düzenlenmekteydi. 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 36. maddesinde benzer bir hükme yer verilmemiĢtir. Bununla beraber toplu iĢ sözleĢmesinin normatif karakteri doğrudan etkiyi de içerdiğinden 6356 sayılı Kanun bakımından da toplu iĢ sözleĢmesinin normatif hükümlerinin doğrudan etkisinin bulunduğunu söylemek gerekir. Toplu iĢ sözleĢmesinin normatif hükümlerinin iĢ sözleĢmeleri üzerindeki ikinci etkisi ise emredici etkidir. Emredici etki, iĢ sözleĢmesi hükümlerinin toplu iĢ sözleĢmesinin normatif hükümlerine aykırı olamayacağını ifade etmektedir137. Eğer iĢ sözleĢmesinde toplu iĢ sözleĢmesinin normatif karakterdeki bir hükmüne aykırı bir hüküm varsa iĢ sözleĢmesi hükmü yerine toplu iĢ sözleĢmesi hükmü uygulanır. Emredici etki, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 36. maddesinde, “…iĢ sözleĢmeleri toplu iĢ sözleĢmesine aykırı olamaz. ĠĢ sözleĢmelerinin toplu iĢ sözleĢmesine aykırı hükümlerinin yerini toplu iĢ sözleĢmesindeki hükümler alır…” denilerek pozitif olarak düzenlenmiĢtir. Ne var ki toplu iĢ sözleĢmesinin normatif hükümlerinin emredici etkisi mutlak değildir. Öncelikle toplu iĢ sözleĢmesinin taraflarınca yine toplu iĢ sözleĢmesinde yer verilen bir hükümle emredici etki bertaraf edilebilir. 138 Bu durum 6356 sayılı Kanun’un 36. maddesinin 1. fıkrasında, “Toplu iĢ sözleĢmesinde aksi belirtilmedikçe iĢ sözleĢmeleri toplu iĢ sözleĢmesine aykırı olamaz…” ifadesine yer verilerek açıklanmıĢtır. Yine iĢçi yararına Ģart ilkesi (ĠĢçiye yararlılık esası) de toplu iĢ sözleĢmesinin emredici etkisini sınırlandıran bir baĢka haldir. ĠĢçi yararına Ģart ilkesi, iĢ sözleĢmesinin toplu iĢ sözleĢmesine aykırı olup da toplu iĢ sözleĢmesine nazaran daha iĢçi lehine olan hükümlerinin uygulanması esasına dayanmaktadır139. Bu ilke 6356 sayılı Kanun’un 36. maddesinde açıkça düzenlenmiĢtir. Anılan maddeye göre, “…Toplu iĢ sözleĢmesinde iĢ sözleĢmelerine aykırı hükümlerin bulunması hâlinde ise iĢ sözleĢmesinin iĢçi yararına olan hükümleri geçerlidir…” Hükümden de anlaĢıldığı üzere iĢçi yararına Ģart ilkesinin uygulanabilmesi için yürürlükte olan bir toplu iĢ sözleĢmesi ile iĢ sözleĢmesi bulunmalıdır. Toplu iĢ sözleĢmesinin art etkisi, yani sona eren toplu iĢ sözleĢmesinin iĢ sözleĢmesine iliĢkin hükümlerinin yenisi yürürlüğe girinceye 137 Tuğ, Toplu ĠĢ SözleĢmesi, 125 vd. Tuğ, Toplu ĠĢ SözleĢmesi, s126-127 139 ġahlanan, Toplu ĠĢ SözleĢmesi, 113-114 138 55 kadar iĢ sözleĢmesi hükmü olarak uygulanmaya devam olunacağı kuralı iĢçi yararına Ģart ilkesinin uygulanmasına imkân sağlamaz.140 Sendika özgürlüğü ve hakkı ile ilgili düzenlemeler temel hak ve özgürlüklere iliĢkin mutlak emredici nitelikte olduklarından genellikle toplu iĢ sözleĢmelerinde sendika özgürlüğü ve hakkı ile ilgili hükümlere ayrıca yer verilmemektedir. Eğer toplu iĢ sözleĢmesinde düzenleme yapılmıĢsa da bu düzenleme “nötr hüküm” niteliği taĢımaktadır. Bununla beraber sendikal güvenceler ile bu güvencelerin ihlalinin sonuçları toplu iĢ sözleĢmelerinde ayrıca yer alabilmektedir. Örneğin sendikal fesih halinde iĢçiye daha fazla hak talep etme imkanı sağlayan hükümlerle sendikal faaliyetlere iliĢkin hükümlere toplu iĢ sözleĢmesi hükümlerinde rastlanılabilmektedir. Bu itibarla nisbi emredici karakterdeki kanuni kaynaklara nazaran daha iĢçi lehine olan toplu iĢ sözleĢmesi hükümleri hukuki kaynak olarak karĢımıza çıkmaktadır. 3.1.2.2. ĠĢ SözleĢmesi ve ĠĢ SözleĢmesi Niteliğindeki Kaynaklar 3.1.2.2.1. ĠĢ SözleĢmesi: ĠĢ sözleĢmesi, bireysel iĢ iliĢkileri düzenleyen en önemli hukuki kaynaklardandır. Taraflar, mutlak emredici kurallara uymak, nisbi emredici kurallar bakımından ise iĢçi aleyhine olacak Ģekilde aksini kararlaĢtırmamak koĢuluyla aralarındaki iĢ iliĢkisini iĢ sözleĢmesi ile serbestçe düzenleyebilirler. Bu Ģekilde iĢçi ve iĢveren aralarındaki iliĢkide uygulanacak ve kendilerini bağlayan sübjektif hukuk kurallarını oluĢturma imkânına sahip olmaktadır.141 ĠĢ sözleĢmesinin bu özelliği sendika özgürlüğü ve hakkı bakımından da kendisini göstermektedir. Ancak belirtmek gerekir ki toplu iĢ sözleĢmeleri ele alınırken bu konuda yapılan açıklamalar iĢ sözleĢmeleri bakımından da geçerlidir. Bu itibarla sendika özgürlüğü ve hakkının niteliği gereği iĢ sözleĢmelerinde çoğunlukla doğrudan yer almadıkları görülmektedir. Ancak bu temel hak ve özgürlüğün iĢverence ihlal edilmesi halinde 140 Tuğ, Toplu ĠĢ SözleĢmesi, 118; ġahlanan, Toplu ĠĢ SözleĢmesi, s. 114 Süzek S., (2013), ĠĢ Hukuku (Genel Esaslar-Bireysel ĠĢ Hukuku); 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu-6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu-6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu 6331 sayılı ĠĢ Sağlığı ve Güvenliği Kanunu 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanununa Göre YenilenmiĢ 9. Baskı, Ġstanbul Beta Basım Yayım Dağıtım A.ġ, 59 141 56 uygulanacak yaptırımlara ya da sendikal faaliyet için verilen izinlere ise iĢ sözleĢmelerinde ayrıca yer verildiğine rastlanılmaktadır. 3.1.2.2.2. ĠĢ SözleĢmesi Niteliğindeki Akdi Kaynaklar: ĠĢ sözleĢmesi niteliğindeki akdi kaynaklar, iç yönetmelikler ve iĢyeri uygulamalarıdır. Ġç yönetmelikler, uygulamada “dahili talimatname”, “iĢyeri yönetmeliği”, “personel yönetmeliği” gibi isimlerle de ifade edilebilen özel hukuk düzenleyici iĢlemleridirler.142 Aynı zamanda iç yönetmelikler iĢverence hazırlanan ve genel iĢ koĢullarını içeren, iĢ hukukun ikincil nitelikteki kaynakları arasındadırlar.143 Bir baĢka ifadeyle iĢverence tek taraflı olarak hazırlanan genel ve yeknesak çalıĢma koĢullarını içeren düzenlemeler hukuken iç yönetmelik olarak değerlendirilmektedir.144 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 315. maddesinde, “Sınai veya ticari bir teĢebbüste, iĢ sahibi tarafından mesai veya dahili bir intizam için muttarit bir kaide ittihaz edilmiĢ ise bunlar evvelce yazılmıĢ ve iĢçiye dahi bildirilmiĢ olmadıkça iĢçiye bir borç tahmil etmez” denilmiĢti. Bu hüküm gereğince iç yönetmeliğin iĢçi açısından hukuken bağlayıcı olabilmesi için önceden yazılmıĢ olması ve iĢ sözleĢmesi yapılmadan önce iĢçiye bildirilmiĢ olması gerekliydi. Söz konusu hüküm 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda yer almamıĢtır. Ancak iç yönetmelikler, iĢ sözleĢmesinin eki niteliği taĢıdıklarından iĢ sözleĢmesi yapılırken sözleĢme içeriğine dahil edilerek iĢçi tarafından sözleĢmenin diğer unsurları gibi kabul edilmelidir. Burada TBK md. 21 üzerinde durulmalıdır. Zira, iç yönetmelik genel iĢlem koĢulu niteliğinde olup, iç yönetmeliğin geçerli olabilmesi için iĢ sözleĢmesi yapılmadan önce, iĢçiye bu konuda açıkça bilgi verilmesi, içeriğini öğrenme imkanı sağlanması ve iĢçinin bunu kabul etmesi gerekmektedir.145Yine iĢ sözleĢmesi yapıldıktan sonra iĢ sözleĢmesinde değiĢiklik yapacak Ģekilde iç yönetmelik hazırlanması halinde ise iç yönetmeliğin 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 22. 142 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e. 79 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 79-80 144 Süzek, ĠĢ Hukuku., 59 145 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 83; Süzek, ĠĢ Hukuku., 61-62; Aynı Yazar, (2011) Yeni Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Genel ĠĢ KoĢulları, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 24,.6-7 Kaplan-Senyen (Aktay/Arıcı/Kaplan-Senyen), a.g.e, 18; Ertürk, ġ.,(2013), Genel ĠĢ KoĢulları ve Genel ĠĢ KoĢullarının Denetlenmesi, Prof. Dr. Polat Soyer’e Armağan, DEÜHFD, 15, Özel Sayı, 92-93 143 57 maddesi kapsamında iĢçi tarafından yazılı olarak kabul edilmesi Ģarttır.146 Aksi takdirde her iki durumda da iç yönetmeliğin iĢçi açısından bağlayıcı olmayacağını söylemek gerekir. Burada iĢ sözleĢmesinin yazılı yapılmadığı hallerde iç yönetmeliğin iĢ sözleĢmesi kapsamında yer alıp almadığının belirlenmesi problemi ortaya çıkabilir. Bu halde iç yönetmeliğin sözleĢme yapılırken iĢçi tarafından bilindiğinin ve iĢçinin kabul beyanı bulunduğunun iĢveren tarafından ispat edilmesinin aranması menfaatler dengesine ve iĢ hukukunun temel esprisine uygun düĢecektir. ĠĢyeri uygulamaları, kanuni ve akdi bir yükümlülüğü bulunmadığı halde iĢveren tarafından tekrarlanan fiili davranıĢları ifade etmektedir. 147 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 22. maddesinde belirtildiği üzere, iĢyeri uygulamaları iĢ sözleĢmesinin eki niteliğindedir. Bu nedenle iĢyeri uygulamaları iĢ hukukunun akdi kaynakları arasında yer almaktadır. Diğer taraftan her iĢveren davranıĢı iĢyeri uygulaması olarak değerlendirilemez. Bir iĢveren davranıĢının iĢyeri uygulaması niteliği taĢıması için genellik, tekrarlanma, hesaplanabilirlik ve uyulması konusunda hukuki zorunluluk olduğu yönünde bir inancın bulunması unsurlarının bulunması gereklidir.148Örneğin iĢveren tarafından yeni evlenen ya da çocuğu olan iĢçilere ikramiye verilmesi uygulaması diğer koĢulları da mevcutsa iĢyeri uygulaması niteliği taĢıyabilir. Sendika özgürlüğü ve hakkı bakımından iĢ sözleĢmesi niteliğindeki akdi kaynaklar tıpkı iĢ sözleĢmesi gibi sınırlı bir iĢ hukuku kaynağıdır. Zira iĢ hukukuna özgü normlar hiyerarĢisi dikkate alındığında sendika özgürlüğü ve hakkına iliĢkin hükümlerin emredici karakteri iĢ sözleĢmesi niteliğindeki akdi kaynakların kaynak olma özelliğini sınırlandırmaktadır. Bu noktada iĢ sözleĢmesi niteliğindeki akdi kaynağa iĢyeri sendika temsilcisinin iĢçilerle daha sık görüĢebilmesi için ona yer ve zaman sağlayan bir iĢyeri uygulaması örnek verilebilir 146 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e., 82 vd. Süzek, ĠĢ Hukuku., 61-62; Aynı Yazar, Genel ĠĢ KoĢulları 6-7; Kaplan-S enyen (Aktay/Arıcı/Kaplan-Senyen), a.g.e., 18; ERTÜRK, a.g.m., s. 93 147 Mollamahmutoğlu/Astarlı, a.g.e., 70 148 Mollamahmutoğlu/Astarlı, a.g.e., 71; Aynı yönde Yarg. 22.HD., 09.04.2013 tarih 2013/5116 Esas, 2013/7588 karar sayılı Karar (UYAP) 58 3.1.2.3. ĠĢverenin Yönetim Hakkı: ĠĢverenin mevzuat, toplu iĢ sözleĢmesi ve iĢ sözleĢmesine aykırı olmamak koĢuluyla iĢin yürütülmesini ve iĢ yeri düzenini belirleyebilme hakkına yönetim hakkı denilmektedir149. Yönetim hakkının kaynağını ve sınırını iĢ sözleĢmesi oluĢturmaktadır150. ĠĢveren yönetim hakkına dayanarak iĢin ifa tarzına iliĢkin ve iĢyeri düzenine iliĢkin emir ve talimatlar verebilme imkanına sahiptir.151 ĠĢverenin iĢin ifa tarzına iliĢkin emir ve talimatları iĢçinin iĢ görme borcunu somutlaĢtırma fonksiyonunu yerine getirmektedir152. Bu itibarla iĢveren iĢçinin iĢ görme edimini tür, yer ve zaman olarak Ģekillendirmek suretiyle iĢin tarzını, yöntemini belirleyebilmektedir153. Diğer taraftan iĢverenin yönetim hakkı kapsamında emir ve talimat verme yetkisi 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 399. maddesinde, “ĠĢveren, iĢin görülmesi ve iĢçilerin iĢyerindeki davranıĢlarıyla ilgili genel düzenlemeler yapabilir ve onlara özel talimat verebilir. ĠĢçiler, bunlara dürüstlük kurallarının gerektirdiği ölçüde uymak zorundadırlar.” denilerek pozitif dayanağa kavuĢturulmuĢtur. ĠĢverenin yönetim hakkı kapsamında verdiği emir ve talimatlar, yedek hukuk kurallarının da altında yer alan ve en alt seviyedeki iĢ hukuku kaynağını oluĢtururlar.154 ĠĢverenin emir ve talimatları ise gerek bu özelliği gerekse içerikleri nedeniyle sendika özgürlüğü ve hakkı ile sendikal güvenceler bakımından dikkate değer bir kaynak olmak özelliğinden uzaktır. 149 TaĢkent, S.(1981) ĠĢverenin Yönetim Hakkı, Ġstanbul, . 9 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 92-93; Alpagut, G. (2004), “ ĠĢ SözleĢmesinin Esaslı ġartlarında DeğiĢiklik ve Yargıtay’ın Konuya ĠliĢkin Bir Kararının DüĢündürdükleri,” Çimento ĠĢveren Dergisi, 18, 5, 54 151 TaĢkent, Yönetim Hakkı, 43 152 Alpagut, G.,(2006) “ ĠĢ Kanununun 22. Maddesinin uygulama Alanı- SözleĢme Hükümlerinin Geçerliliği Sorunu ve Yargıtay’ın Konuya ĠliĢkin Kararları”, Legal ĠĢ Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 9 , 51 vd 153 TaĢkent, Yönetim Hakkı, 12 154 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e.,94 150 59 3.2. ULUSLARARASI KAYNAKLAR 3.2.1. BirleĢmiĢ Milletler Kaynakları 3.2.1.1. Ġnsan Hakları Evrensel Bildirisi155 Ġnsan Hakları Evrensel Bildirisi BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurulu tarafından 10 Aralık 1948 tarihinde kabul edilip ilan edilmiĢtir. Bildiri 27 Mayıs 1949 tarihinde Resmi Gazete’ de yayınlanmıĢtır. Ancak bildirinin Resmi Gazete’ de yayınlanmıĢ olması uluslararası sözleĢme niteliği taĢıdığını göstermez. Ġnsan Hakları Evrensel Bildirisi, bir BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurul kararıdır. Konumuz açısından bildirinin 23. maddesinin 4. bendi önem arz etmektedir. Söz konusu bentte herkesin, çıkarlarının koruması için sendikalar kurmaya ve bunlara katılmaya hakkı olduğu ifade edilmiĢtir. Bu Ģekilde sendika hakkı ve özgürlüğü temel bir insan hakkı olarak Ġnsan Hakları Evrensel Bildirisi’nde yer almıĢtır. 3.2.1.2. KiĢisel ve Siyasi Haklar Uluslararası SözleĢmesi156 BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurulu’nca 16 Aralık 1966 tarihinde kabul edilip imzaya açılan KiĢisel ve Siyasi Haklar SözleĢmesi imza ve onay aĢamalarının tamamlanmasından sonra 23 Mart 1976 tarihinde yürürlüğe girmiĢtir. SözleĢme Türkiye tarafından 15 Ağustos 2000 tarihinde imzalanmıĢ olmakla birlikte henüz onaylanmamıĢtır. SözleĢmenin baĢlangıç bölümünde; sözleĢmede yer alan hakların insanın doğuĢtan sahip olduğu insanlık onurundan kaynaklandığı, bu hakların eĢit ve vazgeçilmez haklar olarak kabul edilmesinin yeryüzündeki özgürlük, adalet ve barıĢın temeli olduğu, Ġnsan Hakları Evrensel Bildirisine uygun özgür insan idealinin ekonomik ve sosyal ve kültürel hakları ile birlikte kiĢisel ve siyasal haklarını da kullanabildiği Ģartların yaratılması halinde gerçekleĢtirilebileceği, 155 Ġnternet:Ġnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Web: https://www.tbmm.gov.tr/komisyon/insanhaklari/pdf01/203-208.pdf, 15 Ağustos 2013’de alınmıĢtır 156 Ġnternet: KiĢisel ve Siyasi Haklar Uluslararası SözleĢmesi, Web: https://www.tbmm.gov.tr/komisyon/insanhaklari/pdf01/53-73.pdf, 15 Ağustos 2013’de alınmıĢtır. 60 devletlerin insan hakları ve özgürlüklerine saygılı ve uygun davranma yükümlülüğü bulunduğu vurgulanmıĢtır. SözleĢmenin 21. maddesinde toplanma özgürlüğü düzenlenmiĢtir. Söz konusu maddede “BarıĢçı toplantı hakkı tanınacaktır. Bu hakkın kullanılmasına, yasalara uygun olarak konulmuĢ ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik ya da kamu güvenliği, kamu düzeni bakımından ve kamu sağlığının, genel ahlakın korunması ya da baĢkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması bakımından gerekli olan sınırlamalardan baĢka sınırlama getirilemez.” denilerek hem kolektif sendika özgürlüğü hem de olumlu bireysel sendika özgürlüğü açısından önemli olan barıĢçıl toplu eylem hakkı, SözleĢme kapsamında kiĢisel ve siyasi haklar arasında yer almıĢtır. Aynı Ģekilde SözleĢmenin 22. maddesinde ise örgütlenme özgürlüğü güvence altına alınmıĢtır. Belirtilen maddede, herkesin kendi çıkarlarını korumak için özelde sendika kurma, sendikaya üye olma hakkı olduğu gibi dernek kurma hakkı da olduğu ifade edilerek bireysel ve kolektif sendika özgürlüğüne temas edilmiĢtir. Maddenin devamında, örgütlenme hakkının kullanılmasına, yasalara uygun olarak konulmuĢ ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik ya da kamu güvenliği, kamu düzeni bakımından ve kamu sağlığının, genel ahlakın korunması ya da baĢkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması bakımından gerekli olan sınırlamalardan baĢka sınırlama getirilemeyeceği belirtildikten sonra silahlı kuvvetler ya da polis teĢkilatı mensupları bakımından yasal sınırlamalar konulabileceği kabul edilmiĢtir. Maddenin son fıkrasında ise SözleĢme ile 87 sayılı Uluslararası ÇalıĢma Örgütü SözleĢmesi arasında bağ kurulmuĢtur. Bu itibarla 22. maddenin uygulanması 87 sayılı Uluslararası ÇalıĢma Örgütü SözleĢmesi ile sağlanan güvencelere zarar verecek yasama tedbirleri alma ya da hukuki uygulamalarda bulunma yetkisini vermeyeceği hüküm altına alınmıĢtır. SözleĢmenin 2. maddesi uyarınca taraf devletler, toplanma ve örgütlenme özgürlüğünü kendi ülkesinde yaĢayan ve yetkisi altında bulunan bütün bireylere ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal ya da baĢka fikir, ulusal ya da toplumsal köken, mülkiyet, doğum ya da baĢka bir statü bakımından hiçbir ayırım gözetmeksizin sağlamakla, bu haklara saygı göstermekle ve iç hukukunu da buna uygun hale getirmekle yükümlü tutulmuĢtur. 61 3.2.1.3. Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası SözleĢmesi157 Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası SözleĢmesi 16 Aralık 1966 tarihli BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurul kararıyla kabul edilmiĢ ve imza, onay ve katılmaya açılmıĢtır. SözleĢme bu aĢamaların tamamlanmasından sonra 3 Ocak 1976 tarihinde yürürlüğe girmiĢtir. Türkiye tarafından ise 4 Haziran 2003 tarihinde 4867 sayılı Kanunla SözleĢmenin onaylanması uygun bulunmuĢ ve 10 Temmuz 2003 tarihinde onaylanmıĢtır. SözleĢmenin baĢlangıç kısmı KiĢisel ve Siyasi Haklar Uluslararası SözleĢmesinde olduğu gibidir. SözleĢmenin 8. maddesinde sendika hakkı ve özgürlüğü düzenlenmiĢtir. Buna göre; herkesin, ekonomik ve sosyal çıkarlarını geliĢtirmesi ve koruması için sendika kurma ve yalnızca ilgili örgütün kurallarına bağlı olarak dilediği sendikaya girme hakkı olduğu, bu hakkın kullanılmasına, yasalarda belirtilen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik ve kamu düzeni menfaati ya da baĢkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması bakımından gerekli olan sınırlamalardan baĢka bir sınırlama getirilemeyeceği anlaĢılmaktadır. Bu Ģekilde bireysel sendika özgürlüğü güvence altına alınmıĢtır. Yine aynı maddeye göre; sendikaların ulusal federasyonlar ya da konfederasyonlar kurma hakkı ve konfederasyonların uluslararası sendikal örgütler kurma ya da bunlara katılma hakkı olduğu, sendikaların, yasalarda belirtilen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik ve kamu düzeni menfaati ya da baĢkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması bakımından gerekli olan sınırlamalardan baĢka bir sınırlama olmaksızın özgürce faaliyette bulunma hakkına sahip olduğu ve yasalara uygun kullanılmak koĢuluyla grev hakkının bulunduğu görülmektedir. Görüldüğü üzere maddede bireysel sendika özgürlüğü ile birlikte kolektif sendika özgürlüğü de açıklanıp güvence altına alınmıĢtır. SözleĢmenin 2 .maddesi gereğince taraf devletler ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal ya da baĢka fikir, ulusal ya da toplumsal köken, mülkiyet, doğum ya da baĢka bir statü bakımından herhangi bir ayrım gözetilmeksizin sendika hakkı ve 157 Ġnternet: Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası SözleĢmesi, Web: http://www.uhdigm.adalet.gov.tr/sozlesmeler/coktaraflisoz/bm/bm_04.pdf, 15 Ağustos 2013’de alınmıĢtır. 62 özgürlüğünün uygulanmasını taahhüt ederek sendika hakkı ve özgürlüğünün tam olarak kullanılabilmesi için gerekli tedbirleri almakla yükümlü tutulmuĢtur. Taraf devletlerin bu yükümlülüklerini yerine getirip getirmediğinin denetlenmesi ise öncelikle SözleĢmenin 16. maddesi uyarınca taraf devletlerce verilen raporlarla sağlanmaktadır. Bunun dıĢında SözleĢmenin 18. maddesi gereğince insan hakları konusunda ihtisas kuruluĢlarının BirleĢmiĢ Milletlere sundukları raporların da SözleĢmenin tam olarak uygulanıp uygulanmadığının belirlenmesinde dikkate alınmaktadır. SözleĢmenin 19. maddesi ile Ekonomik ve Sosyal Konsey’e bu raporlara göre taraf devlet hakkında genel tavsiye kararı verme yetkisi verilerek denetime iliĢkin sistem tamamlanmıĢtır. 3.2.2. Avrupa Konseyi SözleĢmeleri 3.2.2.1. Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi158 Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi, 4 Kasım 1950 tarihinde Roma’da imzalandıktan sonra 3 Eylül 1953 tarihinde yürürlüğe girmiĢtir.159Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi, Avrupa Konseyi’nde hazırlanmıĢtır. SözleĢme süreç içerisinde 14 tane ek protokol ile değiĢikliğe uğramıĢtır 160. SözleĢmenin yapılmasındaki amaç ise Konsey üyeliğinin ortaya koyduğu yükümlülüklerin detaylandırılması ihtiyacıdır161. SözleĢme içeriği itibariyle bölgesel ve evrensel olarak uygulanan uluslararası insan hakları sözleĢmelerinin oluĢturduğu bütünün bir parçası niteliğindedir.162 SözleĢmenin “Ġnsan Haklarına Saygı Yükümlülüğü” baĢlığını taĢıyan 1. maddesi sözleĢmenin uygulama kapsamını belirlemektedir. Buna göre, sözleĢmenin tarafı olan devletler sadece kendi vatandaĢları bakımından değil, mahkemelerinin yargı yetkisi içindeki bütün bireylere temel, medeni ve siyasi hakları tanımak ve bu hakları güvence altına almak zorundadır. SözleĢme ile kiĢi 158 Ġnternet: Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi, Web: http://www.yargitay.gov.tr/abproje/belge/temelbelge/AIHS_Tr_A6format.pdf, 15 Ağustos 2013’ de alınmıĢtır. 159 Doğru, O.,Nalbant A, (2012) Ġnsan Hakları Avrupa SözleĢmesi: Açıklama ve Önemli Kararlar (ĠHAS 2,3,4,5,6 ve 7 maddeler) Cilt 1, ġen Matbaası , 2 160 Doğru/Nalbant, a.g.e., 2 161 Harrıs, D.,O’boyle M.,Warbrıck C,(2013) “Law Of The European Convention On Human Rights” Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi Hukuku, (Çev: Kılıç, M.B., Karan, U.,), ġen Matbaası 2013, . 1 162 Harrıs/O’boyle/Warbrıck, a.g.e., 3 63 özgürlüğü, düĢünce din ve vicdan özgürlüğü, ifade özgürlüğü, toplanma ve örgütlenme özgürlüğü, adil yargılanma hakkı, özel yaĢam ile aile yaĢamına saygı hakları, mülkiyet hakkı gibi hak ve özgürlükler güvence altına alınmıĢ bulunmaktadır. Ayrıca sözleĢme ile söz konusu hak ve özgürlüklerde yararlanmada ayrımcılık yapılması yasaklanmıĢtır.163 Sendika özgürlüğü ve hakkı, toplanma ve örgütlenme özgürlüğü kapsamında sözleĢmenin “Toplantı ve Dernek Kurma Özgürlüğü” baĢlıklı 11. maddesinde düzenlenmiĢtir. Bu özgürlük SözleĢme’nin 10. maddesinde yer alan ifade özgürlüğünün tamamlayıcı unsuru olarak düzenlenmiĢtir.164 Anılan maddeye göre; “Herkes barıĢçıl olarak toplanma ve dernek kurma hakkına sahiptir. Bu hak, çıkarlarını korumak amacıyla baĢkalarıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerir. Bu hakların kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç iĢlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya baĢkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dıĢındaki sınırlamalara tabi tutulamaz. Bu madde, silahlı kuvvetler, kolluk kuvvetleri veya devlet idaresi mensuplarınca yukarda anılan haklarını kullanılmasına meĢru sınırlamalar getirilmesine engel değildir.” Görüldüğü üzere, sendika özgürlüğü ve hakkı Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesiyle kural olarak her bireye tanınmıĢtır. SözleĢme bu hakkın ancak demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç iĢlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya baĢkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olduğu ölçüde kanunla sınırlanabileceğini kabul etmiĢtir. Bu Ģekilde oranlılık ilkesine vurgu yapılmıĢ olmaktadır.165 Yine SözleĢme ile taraf devletlere silahlı kuvvetler, kolluk kuvvetleri ile devlet idaresinde görevli kiĢiler bakımından meĢru sınırlamalar yapma konusunda taraf devletlere serbesti tanımıĢtır. 163 Doğru/Nalbant, a.g.e., 2 Engin, M.,(2015) Sendikal Hak ve Özgürlüklere ĠliĢkin AĠHS Hükümleri, AĠHM Kararları ve TürK Hukuku, ĠĢ Hukukunda Güncel Sorunlar (5), Kadir Has Üniversitesi, Hukuk Fakültesi, Ġstanbul, Seçkin Yayınevi, 139 165 Harrıs/O’boyle/Warbrıck, a.g.e., 11 164 64 SözleĢmenin uygulanmasının denetimi ve koruma amacının gerçekleĢtirilmesi için Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi kurulmuĢtur (md. 19). Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi’ne SözleĢmeye taraf devletler ile bireyler baĢvurabilmektedirler (md. 33 ve 34). Devletler, bir diğer taraf devletin sözleĢme ve protokolleri ihlal ettiği gerekçesiyle Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi’ne baĢvurabilirken gerçek kiĢi, hükümet dıĢı kuruluĢ ya da kiĢi toplulukları sözleĢme ve protokollerde tanınan hakların ihlal edildiği ve mağduriyetlerine neden olunduğu gerekçesiyle baĢvuruda bulunabilmektedir. Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi ile sağlanan koruma, yani “Strasbourg Koruma Mekanizması”166 ikincil niteliktedir167. Zira öncelikle taraf devletler SözleĢmeye uygun davranmak ve taahhütlerini yerine getirmek zorundadır. Mahkeme’nin ihlal kararları bağlayıcıdır. Hakkında hüküm verilen taraf devletin bu karara uyarak tazminata karar verilmiĢse bunu ödemesi gerekir.168Kararların uygulanma sürecini ise Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi takip eder.169 Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi tarafından sendika özgürlüğü ve hakkına iliĢkin verilmiĢ kararlara bakıldığında özellikle SözleĢmenin 11. maddesi üzerinde durulduğu görülmektedir. Mahkeme’nin bakıĢ açısını ortaya koymak adına “SatılmıĢ ve Diğerleri” ile “Demir ve Baykara” kararı üzerinde durmakta yarar vardır. Mahkeme, SatılmıĢ ve Diğerleri kararında özetle; kamu görevlileri sendikası üyesi olan bir kısım kamu görevlilerin sendikanın aldığı karar üzerine çalıĢma koĢullarını protesto etmek için birkaç saatliğine giĢeleri terk ederek iĢi bırakma Ģeklindeki eylemlerini, bu eylem neticesinde bazı araçlar ücretsiz köprüden geçmiĢ olsa bile barıĢçıl toplu eylem hakkı olarak SözleĢmenin 11. maddesi kapsamında değerlendirmiĢ ve baĢvuruda bulunan kamu görevlilerine yaptırım uygulanmasına demokratik bir toplumda gerekli olmadığına karar vermiĢtir. Mahkeme bu sonuca ulaĢırken iç hukukta tüm devlet memurlarına toplu eylemlerin yasaklandığına iĢaret etmiĢ ve eylem hakkında ilgili makamların bildirildiğine, Türkiye Cumhuriyeti’nin sendikanın devlet memurlarının haklarını savunmak için baĢka 166 Harrıs/O’boyle/Warbrıck, a.g.e., 4 Doğru/Nalbant, a.g.e., 3 168 Doğru/Nalbant, a.g.e., 7 169 Doğru/Nalbant, a.g.e., 7 167 65 barıĢçıl araçlara sahip olup olmadığı konusunda bilgi vermediğine de vurgu yapmıĢtır.170 Mahkeme, “Demir ve Baykara” kararında; memur sendikasının toplu sözleĢme yapamayacağı gerekçesiyle toplu iĢ sözleĢmesinin iç yargı tarafından toplu iĢ sözleĢmesinin iptal edilmesi üzerine; toplu iĢ sözleĢmesinin sendika için üyelerinin menfaatlerini geliĢtirmenin ve güvence altına almanın tek yolu olmamakla beraber en etkili yolu olduğunu, sendikanın da bu amacını gerçekleĢtirmeye yönelik Türk Hukuku’nda aynı derecede etkili baĢka bir faaliyet imkanının bulunmadığını, ayrıca bu konuda imzalanan 98 sayılı UÇÖ SözleĢmesi’nin de uygulanmadığını ifade ederek sendikaya toplu iĢ sözleĢmesi yapma yetkisinin tanınmamasını SözleĢme’nin 11. maddesinin ihlali olduğuna karar vermiĢtir171. Mahkeme bu kararı verirken 87 sayılı SözleĢmeye de yollamada bulunarak silahlı kuvvetler ve polis dıĢında tüm çalıĢanların sendika üyeliği ve sendika kurma hakkına sahip olduğuna iĢaret etmiĢtir.172 Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi’nin kararlarında SözleĢme’nin 11. maddesini denetim ölçütü olarak kullanırken devletin toplantı ve örgütlenmeleri korumak için bulunduğunu173, önleyici tedbirler almaya barıĢçıl toplumsal yönelik eylemlerin pozitif yaptırıma yükümlülükleri tabi tutulmaması gerektiğini ifade ettiği gözlemlenmektedir. Diğer taraftan Mahkeme çeĢitli kararlarında, anlamına kamu geleceğini, görevlilerine yönelik sendikaların sınırlamaların üyelerinin SözleĢme’nin menfaatlerini koruma ihlali hakkı bulunduğunu, sendikanın kendi iç iliĢkilerini düzenleme hakkı olduğunu, bireylerin sendika kurma, ona üye olma ve üye olmama haklarının bulunduğunu belirttiği görülmektedir174. Yargıtay da, hava taĢıma iĢlerinde grev yasağı öngören düzenlemeyi protesto etmek amacıyla eylem yapan iĢçilerin iĢe iade davalarında verdiği 170 Balcı Gökçeoğlu ġ.,,(2008) “Avrupa Ġnsan Mahkemesinin SatılmıĢ ve Diğerleri/Türkiye Kararı” ÇalıĢma ve Toplum Ekonomi ve Hukuk Dergisi, 17, 219 vd ; 171 Harrıs/O’boyle/Warbrıck, a.g.e., 563;; Sur, a.g.e., 31 172 Engin, a.g.m., 140 173 Harrıs/O’boyle/Warbrıck, a.g.e., 565 174 Doğru O.,/Nalbant A (2012), Ġnsan Hakları Avrupa SözleĢmesi: Açıklama ve Önemli Kararlar (ĠHAS 8,9,10,11,12,13,14 Ek Protokol 1-1,1-2,1-3) Cilt 2, ġen Matbaası, 446 vd., Sur, a.g.e., 30-31 66 kararlarında, uluslararası sözleĢmeler ve özellikle Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi’nin 11. maddesi kapsamında iĢçilerin barıĢçıl toplu eylemde bulunma hakları olduğunu kabul etmiĢtir. Ne var ki anılan kararlarda eylemin ölçülülük ilkesini ihlal ettiği gerekçesiyle iĢe iade taleplerinin reddine karar verilmiĢtir.175 175 “…Toplu iĢ sözleĢmesi görüĢmelerinin devam ettiği bir süreçte, henüz ulusal mevzuat hükümleri uyarınca kanuni grev Ģartlarının meydana gelmediği bir aĢamada, TBMM'de hava iĢ kolunda grev yasağını öngören kanun değiĢikliği teklifini protesto etmek amacıyla, bir kısım iĢçilerin 29.05.2012 tarihinde 03.00-24.00 saatleri arasında iĢe gitmemek suretiyle toplu eylem yaptıkları anlaĢılmaktadır…. Dosya içeriğine göre amacı ve yapılıĢ Ģekli itibariyle gerçekleĢtirilen eylemin siyasi amaçlı grev niteliğinde olduğu açıktır. Toplu iĢ sözleĢmesi görüĢmelerinin devam ettiği bir sırada hava iĢ kolunda grev yasağını öngören bir kanun değiĢikliği teklifinin çıkarılmasını önlemek amacıyla yapılan bu grevin mesleki bir amaca da hizmet ettiği düĢünülebilir ise de, muhatabı ve amacı itibariyle eylemin “siyasi amaçlı grev” niteliğinde olduğu kabul edilmiĢtir. Dairemizce uluslararası hukuk çerçevesinde iĢçilerin, ortak ekonomik ve sosyal menfaatlerini ilgilendiren konularda tepkilerini toplu eylem yoluyla ifade etme haklarının bulunduğu kabul edilmiĢtir. Ancak, iĢ bırakmak suretiyle yapılan toplu eylemlerin ulusal ekonomiyi ve kamu düzenini olumsuz etkilemesi ihtimali karĢısında, bu hakkın sınırsız bir Ģekilde kullanılması düĢünülemez. ÇalıĢma barıĢı için iĢverenin mülkiyet hakkı ile iĢçilerin toplu pazarlık hakları arasında adil bir dengenin kurulması gereklidir. Her Ģeyden önce iĢ bırakmak suretiyle yapılan eylemlere kanuni grevde olduğu gibi son çare olarak baĢvurulmalı (Ultima Ratio Ġlkesi) ve ölçülülük ilkesine uyulmalıdır. Siyasi amaçlı grevde baskı altında tutulmak istenen kurum ile eylem sonucu doğrudan zarara uğrayacak iĢverenin ayrı olmaları ve baskı altına alınmak istenen kurum üzerinde iĢverenin inisiyatife sahip olamaması bu konuda daha hassas ve ölçülü davranılmasını gerektirmektedir. Dosya içeriğine göre davacı ve arkadaĢlarının veya üyesi oldukları sendikanın söz konusu toplu eyleme giriĢmeden önce hükümet veya yasama organı yetkilileri ile görüĢme, üçüncü bir kiĢinin arabuluculuğundan yararlanma gibi barıĢçıl yol ve yöntemleri kullanmadıkları ve iĢ bırakmaya göre daha hafif sayılabilecek diğer protesto biçimlerini tercih etmedikleri, kısaca, iĢ bırakmak suretiyle yapılan eyleme son çare olarak baĢvurmadıkları anlaĢılmaktadır. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre, iĢverene söz konusu greve gidileceği konusunda önceden herhangi bir bildirimde de bulunulmamıĢtır. Önceden bildirilmeyen, iĢveren için sürpriz olan grevlerin daha fazla zarara yol açacağı açıktır. Bu sebeple 2822 sayılı Kanun'da grev kararının önceden ilanı ve uygulanacağı tarihin greve baĢlamadan önce iĢverene bildirilmesi gerektiği düzenlenmiĢtir. Bu tür eylemlerde, greve gidileceğinin ve baĢlama tarihinin önceden iĢverene bildirilmesi barıĢçıl niteliğinin ortaya çıkmasını sağlayacaktır. Öte yandan, iĢyeri ve yapılan iĢin niteliği dikkate alındığında, iĢin durması veya önemli bir ölçüde aksaması hizmetin sürekliliğini ve güvenliğini olumsuz etkileyecek niteliktedir. Bu sebeple ölçülülük ilkesi bağlamında eylemin süresi de önem arz edecektir. Eylemin süresi itibariyle ölçülülük ilkesinin ihlal edilip edilmediğinin belirlenmesinde eylemin yöneldiği muhatap ve amaç, kamu yararı, iĢin ve iĢyerinin özelliği göz önünde bulundurulmalıdır. Somut olayda iĢçiler hava iĢ kolunda getirilmek istenen grev yasağının kendi haklarını tehdit ettiğinden bahisle, kamuoyu oluĢturmak amacıyla protesto eyleminde bulunmak, uğrayacakları olası mağduriyetler konusunda dikkat çekmek, bir anlamda yasama organınca yapılmak istenen değiĢikliği engellemek gibi meĢru bir amaç gütmektedirler. Bu haklı amaca yönelik olarak ortaya konulan söz, eylem ve davranıĢların, iĢçilerin seslerini ve haklılıklarını ülke gündemine taĢımak iĢlevini aĢacak biçimde uzun süreli çalıĢmaktan kaçınmaları ve hizmeti esaslı Ģekilde aksatmaları yukarıda belirtilen ölçülülük ilkesiyle bağdaĢmayacaktır. Yapılan grev sonucu Türk Hava Yollarında yürütülen iĢin 03.00-24.00 saatleri arasında, uzun sayılabilecek bir süre ve önemli derecede aksadığı dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaĢılmaktadır. Sefer iptali ve gecikmelerinden dolayı binlerce yolcunun mağduriyeti ve iĢletmenin bu yüzden maruz kalacağı olası zarar miktarı da göz önüne alındığında, grevin süresi itibariyle ölçülülük ilkesinin ihlal edildiği kabul edilmelidir. Yukarıda belirtilen ulusal ve uluslararası hukuk ilkeleri uyarınca iĢçilerin barıĢçıl toplu eylemlerde bulunma hakları bulunmakta ise de, eylemin ve iĢyerinin niteliği dikkate alındığında toplu iĢ bırakma eylemine son çare olarak baĢvurulmadığı ve ölçülülük ilkesinin dikkate alınmadığı sonucuna varılmıĢtır.. Ancak, fesih tarihi itibariyle iĢ sözleĢmesi hükmü olarak devam eden önceki toplu iĢ sözleĢmesi hükümleri uyarınca Disiplin Kurulu Kararı alınmadan yapılan feshin haksız olduğu kabul edilmiĢtir. Öte yandan, Disiplin Kurulu Kararının alınmamıĢ olması feshi haksız hale getirmekte ise de, Yargıtay uygulamasına göre geçerli sebebi ortadan kaldırmadığından, davalı iĢverence yapılan feshin geçerli sebebe dayandığı kabul edilmiĢtir.” (Yarg. 22. H.D., 14.05.2013 tarih, 2013/7515 Esas 10949 Karar sayılı karar) Kararın eleĢtirisi 67 3.2.2.2. Avrupa Sosyal ġartı176: Avrupa Sosyal ġartı, Avrupa Konseyi üyesi üç devlet tarafından 18 Ekim 1961’ de Turin’de imzalanmıĢtır177. Avrupa Sosyal ġartı ile sosyal haklar açısından Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi tamamlanmak istenmiĢtir178. Avrupa Sosyal ġartı, özellikle uygulama kapsamına giren kiĢileri taraf devlet vatandaĢlarıyla sınırlı tutması, taraf devletlere Ģartın hangi hükümlerinin uygulanacağına dair seçme imkanı tanınması (a la carte ) neticesinde uygulanması sınırlı olmuĢtur.179 ĠĢte bu nedenlerle birlikte zaman içinde ortaya çıkan Avrupa Sosyal ġartı’na yeni bir soluk kazandırılması ihtiyacı neticesinde 3 Mayıs 1996 tarihinde Strasbourg’ da Gözden GeçirilmiĢ Avrupa Sosyal ġartı imzalanmıĢtır180. Gözden GeçirilmiĢ Avrupa Sosyal ġart’ ında güvence altına alınan sosyal haklar geniĢletilmiĢtir. Ancak kontrol mekanizması aynı kalmıĢtır. Devletlere ġart’ın bazı maddelerini seçebilme imkanı yine verilmekle beraber Ģartın çekirdeği kabul edilen çalıĢma hakkı, örgütlenme hakkı, toplu pazarlık hakkı, çocuk ve gençlerin korunması hakkı, sosyal güvenlik hakkı, sosyal ve tıbbi yardım hakkı, ailenin sosyal ve yasal ile ekonomik korunma hakkı, çalıĢan göçmenlerin ve ailelerinin korunma ve yardım hakkı ile istihdam ve meslek konularında cinsiyete dayalı ayrım yapılmaksızın fırsat eĢitliği ve eĢit muamele görme hakkının bağlayıcının kabul edilmesi zorunlu tutulmuĢtur.181 Gözden GeçirilmiĢ Avrupa Sosyal ġart’ında denetim temelde iki Ģekilde yerine getirilmektedir: Birincisi, devletlerin kabul edilen ve edilmeyen hükümlere göre verdikleri periyodik raporlara dayalı olan Bağımsız Uzmanlar Komitesi (ECSR) incelemesidir182. Ġkincisi ise uluslararası iĢçi ve iĢveren örgütlerinin, hükümet dıĢı kuruluĢların ve temsili ulusal iĢçi ve iĢveren kuruluĢlarının Ģikayetlerine dayalı olan toplu Ģikayet mekanizmasıdır183. Bunlar dıĢında hükümet komitesi ile bakanlar komitesinin de denetime iliĢkin fonksiyonu bulunmaktadır. Özellikle bakanlar için bkz. Engin, Sendikal Hak ve Özgürlüklere ĠliĢkin AĠHS Hükümler, AĠHM Kararları ve Türk Hukuku, 149 vd. 176 Ġnternet: Avrupa Sosyal ġartı (DeğiĢtirilmiĢ), Web: https://www.tbmm.gov.tr/komisyon/kefe/docs/sosyalsart.pdf, 15 Ağustos 2013’ de alınmıĢtır. 177 De schutter O.,(2010)"La Charte sociale européenne: une constitution sociale pour l’Europe" Avrupa Sosyal ġartı: Avrupa Ġçin Yeni Bir Sosyal Anayasa, ġen Matbaa , s. 7 178 Aktay, Sendika Hakkı, 74-75 179 De schutter, a.g.e., 8 180 De schutter, a.g.e., . 8-9 181 De schutter, a.g.e.,12, dn: 16 182 De schutter, a.g.e., .13 vd. 183 De schutter, a.g.e., . 17 vd 68 komitesi devletler raporları ile toplu Ģikayete iliĢkin denetim sürecinde son aĢamada müdahalede bulunabilmektedir.184 Sendika özgürlüğü ve hakkı, Gözden GeçirilmiĢ Avrupa Sosyal ġartı’nın “Örgütlenme Hakkı” baĢlıklı 5. maddesiyle, “Toplu Pazarlık Hakkı” baĢlıklı 6. maddesinde yer almaktadır. Her iki madde de II. bölümde ġart’ın çekirdeği içerisinde yer almasına onaylanmamıĢtır.185 rağmen Bu itibarla henüz Türkiye Cumhuriyeti tarafından söz konusu düzenlemelere kısaca göz atmak gerekirse Gözden GeçirilmiĢ Avrupa Sosyal ġartı’nın 5. Maddesine göre, “Akit Taraflar, çalıĢanların ve iĢverenlerin ekonomik ve sosyal çıkarlarını korumak için yerel, ulusal ve uluslararası örgütler kurma ve bu örgütlere üye olma özgürlüğünü sağlamak veya desteklemek amacıyla ulusal yasanın bu özgürlüğü zedelemesini veya zedeleyici biçimde uygulanmasını önlemeyi taahhüt ederler. Bu maddede öngörülen güvencelerin, güvenlik güçleri bakımından hangi ölçüde uygulanacağı ulusal yasalarla ya da yönetmeliklerle belirlenir. Bu güvencelerin silahlı kuvvetler mensuplarına uygulanmasına iliĢkin ilke ile bu kesime hangi düzeyde uygulanacağı, yine ulusal yasalar ya da yönetmeliklerle saptanır”186. Bu hükümle ġart’ı onaylayan devletlere bireysel ve kolektif sendika özgürlüğünü tanıma ve bunları güvence altına alma ile ulusal mevzuatı buna göre düzenleme yükümlülüğü yüklenmektedir. Bu itibarla taraf devletlerce ĠĢçi ile iĢveren sendikalarının ve üst kuruluĢlarının serbest kuruluĢ esasına göre kurulabilmesi sağlanmalıdır. Yine kuruluĢtaki ve üye olmadaki usul iĢlemleri mümkün olduğu kadar basite indirgenmelidir. ġart’ın 6. maddesinde ise; “Akit Taraflar, toplu pazarlık hakkının etkili bir biçimde kullanılmasını sağlamak amacıyla: 1-ÇalıĢanlar ve iĢverenler arasındaki ortak görüĢmeleri teĢvik etmeyi; 2-Gerekli ve uygun olduğu durumlarda, toplu sözleĢme yoluyla ücretlerin ve iĢ koĢullarının düzenlenmesi amacıyla iĢverenlerin ya da iĢveren örgütlerinin çalıĢanların örgütleriyle isteğe bağlı görüĢmelerini sağlayacak yolları teĢvik etmeyi; 184 Çiçekli, B. (2002), Avrupa Sosyal ġartı Temel Rehber, Seçkin Yayıncılık. 45 Sur, a.g.e., 33 186 Ġnternet: Avrupa Sosyal ġartı (DeğiĢtirilmiĢ), Web: http://www.tbmm.gov.tr/komisyon/kefe/docs/sosyalsart.pdf, 15 Ağustos 2013’de alınmıĢtır. 185 69 3-ĠĢ uyuĢmazlıklarının çözümü için uygun uzlaĢtırma ve isteğe bağlı hakemlik sisteminin kurulmasını ve iĢletilmesini teĢvik etmeyi taahhüt eder ve 4-Menfaat uyuĢmazlığı durumunda çalıĢanların ve iĢverenlerin, daha önce yapılan toplu sözleĢmelerden doğabilecek yükümlülüklere bağlı olmak koĢuluyla grev hakkı dâhil, toplu eylem hakkını tanır.” denilmektedir187. Görüldüğü üzere, ġart’ın 6. maddesi ile taraf devletlere, çalıĢanlar ile iĢverenlerin karĢılıklı konumları üzerinde durarak aralarındaki sosyal diyaloğu geliĢtirme, tarafları toplu görüĢme sürecini etkin kılacak yollara teĢvik etme ve öncelikle uyuĢmazlığın barıĢçıl yollarla çözümü için gerekli önlemleri alma, bu mümkün olmadığı takdirde de grev dâhil toplu eylem hakkını tanıma yükümlüğü yüklenmiĢ olmaktadır. Kısaca bu maddeyle kolektif sendika özgürlüğü güvence altına alınmaktadır. Diğer taraftan, ġart’ın gerek örgütlenme hakkına iliĢkin 5. maddesi gerekse toplu pazarlık hakkına iliĢkin 6. maddesi ile güvence altına alınan haklar göçmen iĢçiler bakımından akit devletler kendi ülkesinde yasal olarak bulunan bu tür çalıĢanlara, yasalar ya da yönetmeliklerle düzenlenmek ya da idari makamların denetimine bağlı olmak üzere; sendika üyeliği ve toplu pazarlığın sağladığı olanaklardan yararlanmayı sağlamakla yükümlüdür (md. 19/4-b)188. 3.2.3. Uluslararası ÇalıĢma Örgütü SözleĢmeleri: 3.2.3.1. 87 Sayılı Sendika Özgürlüğüne Ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına ĠliĢkin SözleĢme: 87 sayılı Sendika Özgürlüğü ve SendikalaĢma Hakkının Korunması SözleĢmesi 17 Haziran 1948 tarihinde kabul edilmiĢtir. Türkiye Cumhuriyeti ise 25 Kasım 1992 tarihli 3847 sayılı Kanunla 87 sayılı SözleĢmeyi onaylamıĢtır 189. 187 Ġnternet: Sosyal ġart, Web: http://www.tbmm.gov.tr/komisyon/kefe/docs/sosyalsart.pdf, 15 Ağustos 2013’de alınmıĢtır. 188 Aktay, Sendika Hakkı, 77 189 Ġnternet: 87 sayılı SözleĢme, http://www.ilo.org/public/turkish/region/eurpro/ankara/about/soz087.htm, 15 Ağustos 2013’ de alınmıĢtır. 70 SözleĢmenin geneline hakim olan özelliğin sendika özgürlüğünün bilhassa kolektif sendika özgürlüğünün devlete karĢı korunması olduğu söylenebilir.190 SözleĢmenin 2. maddesinde, “ÇalıĢanlar ve iĢverenler herhangi bir ayırım yapılmaksızın önceden izin almadan istedikleri kuruluĢları kurmak ve yalnız bu kuruluĢların tüzüklerine uymak koĢulu ile bunlara üye olmak hakkına sahiptirler.” denilerek gerek bireysel gerekse kolektif sendika özgürlüğü açısından önemli olan serbestçe kurulma ve serbestçe üye olma esaslarına vurgu yapılmıĢtır. Bu maddeye paralel olarak da SözleĢmenin 7. maddesinde sendika ve üst kuruluĢların tüzel kiĢilik kazanmalarının sendika özgürlüğüne zarar verecek Ģekilde sınırlamalara tabi tutulamayacağı belirtilmiĢtir. SözleĢmenin 3. maddesinde, “ÇalıĢanların ve iĢverenlerin örgütleri tüzük ve iç yönetmeliklerini düzenlemek, temsilcilerini serbestçe seçmek, yönetim ve etkinliklerini düzenlemek ve iĢ programlarını belirlemek hakkına sahiptirler…” hükmüne yer verilerek kolektif sendika özgürlüğünün önemli bir yönü olan iĢçi ve iĢveren kuruluĢlarının iç iĢleyiĢini serbestçe belirleyebilme özgürlüğü tanınmıĢtır. Hükmün devamında ise, “Kamu makamları bu hakkı sınırlayacak veya bu hakkın yasaya uygun Ģekilde kullanılmasına engel olacak nitelikte her türlü müdahaleden sakınmalıdırlar” ifadesi eklenerek devlete bu özgürlüğe müdahale etmekten sakınma yükümlüğü yüklenmiĢtir. Yine aynı doğrultuda olmak üzere, SözleĢmenin 4. maddesine, “ÇalıĢanların ve iĢverenlerin örgütleri yönetsel yoldan feshedilme veya faaliyetten menedilmeye tabi tutulamazlar” hükmü eklenmiĢtir. Bu hükümle de sendikanın ve üst kuruluĢların faaliyet özgürlüğü ve dıĢarıya karĢı bağımsızlığı perçinlenmiĢtir. SözleĢmenin 5. maddesinde ise bireysel sendika özgürlüğünün pozitif ve negatif yönü üzerinde durulmuĢtur. Anılan maddeye göre, “ÇalıĢanların ve iĢverenlerin örgütler, federasyon ve konfederasyon kurma ve bunlara üye olma ve her örgüt, federasyon veya konfederasyon, uluslararası çalıĢanlar ve iĢverenler örgütlerine katılma haklarına sahiptirler.” Ancak SözleĢmenin 9. maddesinin 1. fıkrasında, bu sözleĢmede öngörülen güvencelerin silahlı kuvvetlere ve polis 190 Aktay, Sendika Hakkı, 82; Sur, a.g.e., 36 71 mensuplarına ne ölçüde uygulanacağının ulusal mevzuatla belirleneceği ifade edilerek kiĢilerin sendika özgürlükleri açısından taraf devletlere düzenleme yapma imkanı ve bu konuda serbesti tanınmıĢtır. SözleĢmenin 8. maddesinin 1. fıkrasında, çalıĢanlar ve iĢverenlerle bunlara ait örgütlerin bu sözleĢme ile kendilerine tanınmıĢ olan hakları kullanmada, diğer kiĢiler veya örgütlenmiĢ topluluklar gibi, yasalara uymak zorunda oldukları ifade edilirken maddenin 2. fıkrasında ise yasaların bu sözleĢme ile öngörülen güvencelere zarar verecek Ģekilde uygulanamayacağı belirtilmiĢtir. Bu Ģekilde bir yandan sendika ve üst kuruluĢların haklarını kullanırken yasalara uyma zorunluluğu ifade edilmekte, diğer yandan sözleĢme ile tanınan güvencelere devletlerin uyma mecburiyetine iĢaret edilmektedir. Son olarak “Örgütlenme Hakkının Korunması” bölüm baĢlıklı SözleĢmenin 11. Maddesinde, “Hakkında bu sözleĢmenin yürürlükte bulunduğu Uluslararası ÇalıĢma Örgütünün her üyesi, çalıĢanların ve iĢverenlerin örgütleme hakkını serbestçe kullanmalarını sağlamak amacıyla gerekli ve uygun bütün önlemleri almakla yükümlüdür.” denilerek örgütlenmeye iliĢkin sendika özgürlüğünün kullanılabilmesi açısından üye devletlere pozitif yükümlülükler yüklenmiĢtir. 87 sayılı SözleĢme hükümlerine bakıldığında sözleĢmenin çerçeve sözleĢme niteliği taĢıdığı ve soyut olarak örgütlenme hakkının tanınıp üye devletlere de bu özgürlüğün tanınması ve korunması noktasında sözleĢmede belirtilen esaslara uygun davranma yükümlülüğü yüklendiği görülmektedir. Bu itibarla 87 sayılı SözleĢme hükümleri genel olarak değerlendirildiğinde; Anayasa’nın 90. maddesinin 5. fıkrası kapsamında Türk Hukuku’nda doğrudan uygulanabilme niteliğine sahip olmadığı, soyut nitelikte kaldığı değerlendirilebilir. Nitekim Yargıtay 22. Hukuk Dairesi de bir kararında, iĢkolu barajının 87 ve 98 sayılı Uluslararası ÇalıĢma Örgütü SözleĢmelerine aykırı olduğu, bu sözleĢmelerin Anayasa’nın 90. maddesinin 5. fıkrası gereğince Türk Hukuku’nda doğrudan uygulanması gerektiği yönündeki iddiayı yerinde görmeyerek olumsuz yetki tespitine itirazın reddine iliĢkin ilk derece mahkemesi kararını onamıĢtır 191. Diğer 191 Yarg. 22. H.D., 14.06.2012 tarih, 2012/10717 Esas, 2012/13525 Karar sayılı Karar (UYAP) 72 taraftan 87 sayılı SözleĢmenin Türk Hukuku’na intikali Kanun Koyucunun 87 sayılı SözleĢme içeriğine uygun bir kanuni düzenleme yapması ile mümkündür192. Bu düzenleme ise esas olarak 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu ve 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu SözleĢme Kanunu ile yapılmıĢ bulunmaktadır. 3.2.3.2. 98 Sayılı Örgütlenme ve Toplu Pazarlık Hakkı SözleĢmesi193 98 sayılı Örgütlenme ve Toplu Pazarlık SözleĢmesi, 18 Haziran 1949 tarihinde imzalanmıĢtır. SözleĢme Türkiye Cumhuriyeti tarafından 8 Ağustos 1951 tarihinde 5834 sayılı Kanunla onaylanmıĢtır. 98 sayılı sözleĢmede ağır basan yön 87 sayılı sözleĢmeden farklı olarak bireysel sendika özgürlüğü ve bu özgürlüğün iĢveren ile iĢveren kuruluĢlarına karĢı korunması olmuĢtur.194 Diğer taraftan 98 sayılı SözleĢme kapsamına kamu görevlileri girmemektedir. SözleĢmenin 6. maddesinde bu husus, “Bu SözleĢme, Devlet memurlarının durumları ile alakalı değildir ve hiç bir surette, onların haklarına veya statülerine halel getirmez.” denilerek ifade edilmiĢtir. SözleĢmenin 1. maddesinde iĢçilerin sendikal ayrımcılığa karĢı korunması düzenlenmiĢtir. Anılan düzenlemeye göre, “ĠĢçiler çalıĢma hususunda sendika hürriyetine halel getirmeye matuf her türlü fark gözetici harekete karĢı tam bir himayeden faydalanacaktır. Böyle bir himaye bilhassa, Bir iĢçinin çalıĢtırılmasını, bir sendikaya girmemesi veya bir sendikadan çıkması Ģartına tabi kılmak; Bir sendikaya üye olması yahut çalıĢma saatleri dıĢında veya iĢverenin muvafakatı ile çalıĢma saatlerinde sendika faaliyetlerine iĢtirak etmesinden dolayı bir iĢçiyi iĢinden çıkarmak veya baĢka suretle onu izrar etmek; maksatları güden hareketlere müteallik hususlarda uygulanacaktır.” Maddede genel olarak sendikal ayrımcılık yasaklandıktan sonra olumlu (pozitif) ve olumsuz (negatif) sendika özgürlüğünü ihlal edecek iĢveren davranıĢlarının güvencenin kapsamında yer aldığı belirtilmiĢtir. 192 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 113-114 Ġnternet: 98 sayılı SözleĢme, Web: http://www.ilo.org/ankara/conventions-ratified-byturkey/WCMS_377267/lang--tr/index.htm, 21 Ağustos 2013’ de alınmıĢtır. 194 Aktay, Sendika Hakkı, 84; Sur, a.g.e., 36 193 73 SözleĢmenin 2. maddesinde sendikanın saflığı ilkesi düzenlenmiĢtir. Buna göre maddede “ĠĢçi ve iĢveren teĢekkülleri, gerek doğrudan doğruya, gerek mümessilleri veya üyeleri vasıtasıyla birbirlerinin kuruluĢları, iĢleyiĢleri ve idarelerini müdahalede bulunmalarına karĢı gerekli surette himaye edileceklerdir. Bilhassa iĢçi teĢekküllerini bir iĢverenin veya bir iĢveren teĢekkülünün kontrolüne tabi kılmaya, bir iĢverenin veya bir iĢveren teĢekkülünün kendi nüfuzu altına alınmıĢ iĢçi teĢekkülleri ihdasını tahrik etmeye veya iĢçi teĢekküllerinin mali yollarla veya baĢka bir Ģekilde desteklemeye matuf tedbirler, bu maddedeki manası ile müdahale hareketlerinden sayılır.” denilmiĢtir. Sendikanın saflığı ilkesi, 6356 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 26. Maddesinin 6. fıkrasında ve 28. maddesinin 3. fıkrasında yer almıĢtır. SözleĢmenin 4. maddesinde ise iĢçi ve iĢveren kuruluĢları arasındaki toplu pazarlık prosedürünün düzenlenmesi konusunda üye devletlere yükümlülükler yüklenmiĢtir. Bu itibarla belirtilen hükme göre “ÇalıĢma Ģartlarını kolektif mukavelelerle tanzim etmek üzere iĢverenler veya iĢveren teĢekkülleriyle iĢçi teĢekkülleri arasında ihtiyari müzakere usulünden faydalanılmasını ve bu usulün tam bir surette geliĢtirilmesini teĢvik etmek ve gerçekleĢtirmek için lüzumu halinde milli Ģartlara uygun tedbirler alınacaktır.” 98 sayılı SözleĢme hükümleri de değerlendirildiğinde, soyut ve genel, üye devletlere geniĢ bir düzenleme alanı bırakan, program hüküm niteliğinde hükümler içerdiği anlaĢılmaktadır195. 98 sayılı SözleĢmenin doğrudan Türk Hukuku’nda uygulama kabiliyetine sahip olup olmadığı konusunda 87 sayılı SözleĢme için yapılan açıklamalar 98 sayılı SözleĢme için de geçerlidir. 195 Bu tarz sözleĢmelerin doğrudan Türk Hukukuna uygulanamayacağı ve sözleĢme hükümlerinin ancak kanuni düzenleme yapılması ile Türk Hukuku’na intikal edebileceği görüĢünün ayrıntıları için bkz. Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 113-114 74 3.2.3.3. 135 Sayılı ĠĢletmelerde ĠĢçi Temsilcilerinin Korunması ve Onlara Sağlanacak Kolaylıklara ĠliĢkin SözleĢme196 135 sayılı SözleĢme 2 Haziran 1971 tarihinde Uluslararası ÇalıĢma Örgütü tarafından kabul edilmiĢtir. SözleĢme, Türkiye tarafından ise 25 Kasım 1992’ de 3845 sayılı kanun ile onaylanmıĢtır. SözleĢmenin 3. maddesinde sözleĢmeyle sağlanan korumadan yararlanacak olan iĢçi temsilcisinden ne anlaĢılması gerektiği açıklanmıĢtır. Buna göre, iĢçi temsilcileri ulusal mevzuat ıĢığında; sendikalarca veya bu tür kuruluĢların üyelerince seçilen veya atanan temsilcileri, bir baĢka deyiĢle sendika temsilcilerini ve ulusal mevzuat veya toplu sözleĢme hükümlerine göre iĢletmenin iĢçileri tarafından serbestçe seçilen ve ilgili ülkede, sendikalara tanınan özel ayrıcalıklı faaliyetleri içermeyen görevlere sahip temsilcileri ifade etmektedir. Diğer taraftan sözleĢmenin 4. maddesiyle sözleĢmeyle sağlanan korumadan yararlanacak iĢçi temsilcilerinin tip ya da tiplerini belirleme noktasında ulusal mevzuat, toplu sözleĢme, hakem kararları veya mahkeme kararlarının belirleyici olabileceği belirtilerek sözleĢmenin tarafı olan devletlere esneklik sağlandığı görülmektedir. SözleĢmenin 1. maddesinde iĢçi temsilcilerine sağlanacak koruma genel hatlarıyla açıklanmıĢtır. Buna göre; iĢçi temsilcileri, kanunlara toplu sözleĢmelere veya yürürlükteki sözleĢmelere dayalı diğer düzenlemelere uygun hareket etmeleri koĢulu ile iĢten çıkarma dahil kendilerine zarar verebilecek ve iĢçi temsilcisi sıfatını taĢımalarından veya bu sıfatla faaliyetlerde bulunmalarından, sendika üyesi olmalarından veya sendika faaliyetlerine katılmalarından ileri gelecek her nevi iĢleme karĢı etkili bir korumadan yararlanırlar. ĠĢçi temsilcilerinin görevlerini yaparken zorluklarla karĢılaĢmaması ve görevlerini etkin bir biçimde yapabilmelerinin sağlanması gereklidir. Aksi durumda iĢçi temsilciliği fonksiyonsuz, içi boĢ unvandan baĢka bir Ģey ifade etmeyecektir. 196 Ġnternet: 135 sayılı SözleĢme, Web: http://www.ilo.org/ankara/conventions-ratified-byturkey/WCMS_377285/lang--tr/index.htm, 21 Ağustos 2013’ de alınmıĢtır. 75 ĠĢte sözleĢmenin 2. maddesinde iĢçi temsilcilerine görevlerini hızlı ve etkin biçimde yapabilmeleri için gerekli kolaylıkların sağlanacağı ifade edilmiĢtir. Bununla birlikte aynı maddede sağlanacak kolaylıklar bakımından, iĢletmenin etkin faaliyetini engellememek koĢuluyla ülkenin endüstriyel iliĢkiler sisteminin özellikleri ile ilgili iĢletmenin ihtiyaçları, büyüklüğü ve olanaklarının göz önünde bulundurulacağı belirtilmiĢtir. Diğer taraftan SözleĢmenin 5. maddesi uyarınca, aynı iĢletmede hem sendika temsilcilerinin ve hem de seçilmiĢ temsilcilerin bulunması durumunda bu hususun sendikaların veya temsilcilerinin durumunu zayıflatacak Ģekilde kullanılmaması gerekmektedir. Sendika özgürlüğü ve hakkı bakımından iĢyerinde önemli fonksiyon icra eden iĢçi temsilcilerinin faaliyetleri nedeniyle bütün dikkatleri üzerlerine çektikleri ve diğer iĢçilere nazaran daha fazla korumaya muhtaç oldukları açıktır. 135 sayılı SözleĢme’ de bu noktadan hareket ederek iĢçi temsilcilerinin korunmasına ve faaliyetlerinin kolaylaĢtırılmasına yönelik hükümler getirilmiĢtir. Ġç hukuka bakıldığında ise bu korumanın iĢyeri sendika temsilcilerinin güvencesi baĢlığıyla 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 24. maddesiyle sağlandığı görülmektedir. 3.2.3.4. 151 Sayılı Kamu Hizmetinde Örgütlenme Hakkının Korunması ve Ġstihdam KoĢullarının Belirlenmesi Yöntemlerine ĠliĢkin SözleĢme Uluslararası ÇalıĢma Örgütü tarafından 7 Haziran 1978 tarihinde kabul edilen 151 sayılı SözleĢme, Türkiye tarafından 25 Kasım 1992 tarihinde 3848 sayılı Kanunla onaylanmıĢtır. SözleĢmeyle giderek büyüyen ve farklılaĢan kamu hizmetlerine paralel olarak 98 sayılı Örgütlenme ve Toplu Pazarlık Hakkı SözleĢmesi’nin kapsamı dıĢında kalan kamu görevlileri açısından örgütlenme hakkı ve bu hakkın korunması yöntemleri düzenlenmiĢtir. Uluslararası çalıĢma örgütü; özellikle bir çok ülkede kamu sektöründeki çalıĢmayla özel sektördeki çalıĢma arasında mevcut farklılıklardan ortaya çıkan özel sorunların giderilmesi, 1949 tarihli Örgütlenme 76 Hakkı ve Toplu Pazarlık Hakkına ĠliĢkin SözleĢme’nin ilgili hükümlerinin kamu görevlilerine uygulanması konusunda ortaya çıkan yorum güçlüklerinin bulunması ve Uluslararası ÇalıĢma Örgütü’nün kontrol organlarının bazı hükümetlerin bu hükümleri kamu görevlilerinin büyük bir kısmını bu sözleĢmenin uygulama alanının dıĢında bırakacak biçimde uygulamaları nedeniyle kamu görevlileri açısından örgütlenme hakkının ayrı bir sözleĢmeyle düzenlenmesi ihtiyacını açıklamaya çalıĢmıĢtır.197 SözleĢmenin 2. maddesinde kamu görevlisinin sözleĢmenin 1. maddesi uyarınca sözleĢmenin kapsamında yer alan kiĢileri ifade ettiği belirtilmiĢtir. Yollama yapılan 1. maddede ise kamu makamlarınca çalıĢtırılan herkese sözleĢmenin uygulanacağı ifade edilmiĢtir. Ancak yine söz konusu maddede, SözleĢmenin uygulanması diğer sözleĢmelere nazaran kamu görevlileri açısından daha elveriĢli hükümler içermesine bağlanmıĢtır. Diğer taraftan sözleĢmenin kamu makamlarınca çalıĢtırılan herkese uygulanacağı belirtilmekle beraber bazı kamu görevlileri açısından taraf devletlere iç hukuklarına göre konuyu düzenleme imkanı sağlanmıĢtır. Bu itibarla, görevleri izlenecek politikaları belirleme ve yönetim iĢleri olan üst düzey görevlilere veya çok gizli nitelikte görevler ifa edenler ile silahlı kuvvetler mensupları ve polise sözleĢmenin hangi ölçüde uygulanacağı iç hukuka göre tayin edilecektir. SözleĢmenin geneline bakıldığında kamu görevlileri açısından özel olarak hem bireysel hem de kolektif sendika özgürlüğünü güvence altına almaya yönelik hükümlerin yer aldığı görülmektedir. SözleĢmenin 4. maddesinde kamu görevlilerinin çalıĢtırılmaları konusunda sendikalaĢma özgürlüğüne halel getirecek her türlü ayrımcılığa karĢı yeterli korumadan yararlanacakları ifade edildikten sonra özellikle kamu görevlilerinin çalıĢtırılmalarının, bir kamu görevlileri örgütüne katılmama veya üyelikten ayrılma koĢuluna bağlanamayacağı, yine kamu görevlisinin, bir kamu görevlileri örgütüne üyeliği veya böyle bir örgütün normal faaliyetlerine katılması nedenleriyle iĢten çıkartılamayacağı veya ona bu nedenle zarar verilemeyeceği belirtilerek bireysel sendika özgürlüğünün olumlu ve olumsuz 197 Ġnternet: 151sayılı SözleĢme, Web: http://www.ilo.org/public/turkish/region/eurpro/ankara/about/soz151.htm, 15 Ağustos 2013’ de alınmıĢtır. 77 yönüne iliĢkin güvenceler sayılmıĢtır. SözleĢmenin 5. maddesinde ise kamu görevlileri örgütlerinin kamu makamlarından tamamen bağımsız olacağı, kamu görevlileri örgütleri kuruluĢ, iĢleyiĢ veya yönetimlerinde kamu makamlarının her türlü müdahalesine karĢı yeterli korumadan yararlanacakları ifade edilerek saflık ile bağımsızlık ilkeleri vurgulanırken bir kamu makamının tahakkümü altında kamu görevlileri örgütlerinin kuruluĢunu geliĢtirmeye veya kamu görevlileri örgütlerini bir kamu makamının kontrolü altında tutmak amacıyla mali veya diğer biçimlerde desteklemeye yönelik önlemlerin sendika özgürlüğüne müdahale niteliği taĢıyan davranıĢlar olarak kabul edileceği açıklanmıĢtır. SözleĢmenin 6. maddesi, 135 sayılı SözleĢme ile iĢçi temsilcilerine sağlanan faaliyet kolaylığının bir benzerini kamu görevlileri örgütlerinin temsilcilerine de getirmiĢtir. Bu itibarla bu örgütlerin temsilcilerine idarenin veya hizmetin etkin iĢleyiĢini engellememek koĢuluyla, çalıĢma saatleri içinde veya dıĢında görevlerini çabuk ve etkin bir biçimde yerine getirmelerine olanak verecek Ģekilde kolaylıklar sağlanacaktır. Son olarak 151 sayılı SözleĢme ile düzenlenen kamu görevlilerinin sendika hakkı ile kamu görevlilerine sağlanan sendikal güvenceler ulusal mevzuatımızda 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu SözleĢme Kanunu’nun sendika üyeliğinin kazanılmasına iliĢkin 14. maddesinde, hangi kamu görevlilerin sendika üyesi olamayacaklarına dair 15. maddesinde, yine sendika üyeliğinin sona ermesi baĢlıklı 16. maddesinde, sendikaların konfederasyon ve üst kuruluĢ üyeliğiyle ilgili 17. maddesinde, sendika üyeliği ile yöneticiliğinin güvencesine iliĢkin 18. maddesinde ve nihayet iĢyeri sendika temsilcileri ile sendika iĢyeri temsilcilerinin tanımlanıp, onlara sağlanacak kolaylıkların açıklandığı 23. maddesinde düzenlenmiĢtir. 3.2.3.5. Sendika Hakkı ve Özgürlüğüne ĠliĢkin Uluslararası ÇalıĢma Örgütü’nün Diğer SözleĢmeleri Uluslararası ÇalıĢma Örgütü’nün sendika hakkı ya da özgürlüğüne iliĢkin kapsamı itibariyle ya da dolaylı hükümler içermesi nedeniyle yukarıdaki 78 sözleĢmelere nazaran ikinci planda kalan sözleĢmelerine de rastlanılmaktadır. 11 sayılı Tarım ĠĢçilerinin Dernek Kurma ve BirleĢme Haklarına ĠliĢkin SözleĢme198 ile 141 sayılı Tarım ĠĢçileri Organizasyonları SözleĢmesi ve 158 sayılı ĠĢ ĠliĢkisine ĠĢveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında SözleĢme199 bu kapsamda değerlendirebilir. Bu sözleĢmelerden 141 sayılı SözleĢme dıĢındakiler Türkiye tarafından onaylanmıĢtır. 11 sayılı SözleĢme ile 141 sayılı SözleĢme tarım iĢçilerinin örgütlenme hakkına iliĢkindir. 11 sayılı SözleĢme 25 Ekim 1921 tarihinde Uluslararası ÇalıĢma Örgütü tarafından kabul edilmiĢ ve 24 Ekim 1960 tarihinde 110 sayılı Kanunla Türkiye tarafından onaylanmıĢtır. SözleĢmeyle taraf devletler tarımda çalıĢan bütün kiĢilere, sanayi iĢçilerinin sahip olduğu dernek kurma ve birleĢme hakkını sağlamayı ve denek kurma ile birleĢme hakkının önündeki engelleri ortadan kaldırmayı üstlenmiĢlerdir. Türkiye tarafından henüz onaylanmayan 23 Haziran 1975 tarihli 141 sayılı SözleĢmede ise tarım iĢçilerinin organizasyonları ile bunların ekonomik ve sosyal geliĢimdeki rolleri düzenlenmiĢtir. Bu sözleĢmeye göre tarım iĢçisi, ücretli ya da kiracı, ortakçı, hem mülk sahibi hem de kendi çalıĢan gibi kendi emeğini ortaya koyan kiĢi olup olmadığına bakılmaksızın kırsal kesimde tarımla, el sanatlarıyla ilgilenen ya da ilgili uğraĢısı bulunan kiĢiyi ifade eder. SözleĢmenin 3. maddesinde tarım iĢçilerinin örgütlenme hakkı ve özgürlüğüne yer verilmiĢtir. Buna göre bütün tarım iĢçileri önceden izin almaksızın örgüt kurma, kendi seçtikleri örgüte üye olma ve üye olduğu örgütün kurallarına tabi olma hakkına sahiptir. Yine aynı maddeye göre, örgütün özgürlüğüne iliĢkin ilkelere tamamen saygı gösterilmelidir. Diğer taraftan tarım iĢçileri örgütleri bağımsızlık ve gönüllülük esaslı karakterde olmalı ve bütün baskı, zorlama ve engellerden arındırılmalıdır. 158 sayılı SözleĢme, iĢ sözleĢmesinin iĢveren tarafından sona erdirilmesiyle ilgilidir. Bununla birlikte SözleĢme’nin 4. maddesinde iĢçinin kapasitesine veya iĢin 198 Ġnternet: 11 Sayılı SözleĢme, Web: http://www.ilo.org/ankara/conventions-ratified-byturkey/WCMS_377237/lang--tr/index.htm, 22 Ağustos 2013’ de alınmıĢtır. 199 Ġnternet: 158 Sayılı SözleĢme http://www.ilo.org/ankara/conventions-ratified-byturkey/WCMS_377301/lang--tr/index.htm, 22 Ağustos 2013’ de alınmıĢtır. 79 yürütümüne veya iĢyeri gereklerine dayalı geçerli bir son verme nedeni olmadıkça iĢ sözleĢmesinin sona erdirilemeyeceği ifade edildikten sonra SözleĢme’nin 5. maddesinde özellikle belirli durumların sözleĢmenin sona erdirilmesi bakımından geçerli neden sayılamayacağı açıkça ifade edilmiĢtir. Bu nedenler arasında ise sendika üyeliği veya çalıĢma saatleri dıĢında veya iĢverenin rızasıyla çalıĢma saatlerinde sendikal faaliyetlere katılma ile iĢçi temsilcisi olma, iĢçi temsilciği yapmıĢ olma ya da iĢçi temsilciliğine aday olma ayrıca belirtilmiĢtir. Bu itibarla 158 sayılı SözleĢme sendikal nedenle iĢ sözleĢmesinin sona erdirilmesinin geçerli nedene dayalı bir sona erdirme hali oluĢturmayacağını kabul etmiĢtir. 3.3. KAYNAKLAR ARASINDAKĠ HĠYERARġĠ 3.3.1. Genel Olarak Kaynaklar Arasındaki HiyerarĢi Sendika özgürlüğü ve hakkının kaynakları arasındaki hiyerarĢi iĢ hukukunun kaynakları arasındaki hiyerarĢiden farklı değildir. Kaynaklar arasında öncelik kanuni kaynaklarındır. Kanuni kaynaklar arasında ise en üst sırada Anayasa yer alır. Anayasa’nın 11. maddesinde ifade edildiği gibi Anayasa en üst norm ve bağlayıcı kaynaktır. Bundan sonra kanunlar ve kanun gücünde olan kanuni kaynaklar ve diğer kanuni kaynaklar gelir. Akdi kaynaklar arasında ise toplu iĢ sözleĢmesi, iĢ sözleĢmesi ve iĢ sözleĢmesi niteliğindeki akdi kaynaklar ve iĢverenin yönetim hakkı kapsamındaki emir ve talimatları Ģeklinde bir sıralama söz konusudur. Ancak akdi kaynaklar arasında iĢçi lehine olmak koĢuluyla iĢ sözleĢmesi ve iĢ sözleĢmesi niteliğindeki kaynaklar toplu iĢ sözleĢmesine nazaran önceliğe sahiptir. Bu önceliğin hukuki dayanağı ise 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 36. maddesinin 1. fıkrasıdır. 6356 sayılı Kanun’un 36. maddesi toplu iĢ sözleĢmesi ile iĢ sözleĢmesi arasındaki iliĢkiyi düzenlemektedir. Bu kapsamda iĢçi lehine Ģart ilkesine yer verilmiĢtir. Ancak önemle ifade etmek gerekir ki iĢçi lehine Ģart ilkesi aynı düzeydeki akdi kaynaklar arasında da uygulama kabiliyetine sahiptir.200 Bu 200 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 99 80 itibarla daha fazla iĢçi lehine olan bir iĢyeri uygulaması, aynı konudaki iĢ sözleĢmesi hükmü yerine uygulanır. Kanuni kaynaklar ile akdi kaynakların aynı olayda karĢılaĢması durumunda hangi kaynağın uygulanma kabiliyetine sahip olacağı ise kanuni kaynakların niteliğine ve iĢçi lehine Ģart ilkesine göre belirlenir. Anayasa ve kanunların mutlak emredici düzenlemeleri ile toplu iĢ sözleĢmesi ile iĢ sözleĢmesi ve iĢ sözleĢmesi niteliğindeki akdi kaynaklar karĢılaĢtığında mutlak emredici kurallar her halükarda uygulanır. Kanuni kaynakların nisbi emredici kuralları bakımından ise durum farklıdır. Toplu iĢ sözleĢmesi, iĢ sözleĢmesi ve iĢ sözleĢmesi niteliğindeki akdi kaynakların iĢçi lehine hükümleri, aynı konudaki kanuni kaynakların nisbi emredici hükümleri yerine somut olaya tatbik edilir. Kanuni kaynakların yedek hukuk kuralı niteliğindeki kuralları ise toplu iĢ sözleĢmesi, iĢ sözleĢmesi ve iĢ sözleĢmesi mahiyetindeki akdi kaynaklardan sonra, iĢverenin emir ve talimatlarından önce gelir.201 3.3.2. Sendika Özgürlüğü ve Hakkına ĠliĢkin Uluslararası SözleĢmelerin Kaynaklar Arasındaki HiyerarĢik Konumu Anayasa’nın 90. maddesinin 1. fıkrasına göre, “Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluĢlarla yapılacak andlaĢmaların onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır.” Yine aynı maddenin 4. fıkrası uyarınca da, “Türk kanunlarına değiĢiklik getiren her türlü andlaĢmaların yapılmasında birinci fıkra hükmü uygulanır.” Görüldüğü üzere; uluslararası sözleĢmeler, kural olarak Türkiye Büyük Millet Meclisince bir kanunla onaylanmadıkça iç hukukta hüküm ve sonuç doğurmazlar. Bunun yanında Türk kanunlarında değiĢiklik yapan uluslararası sözleĢmeler kanunla onaylanmak zorundadırlar. Bu düzenlemeler uyarınca uluslararası sözleĢmelerin Türk Hukuku’nda kural olarak doğrudan iç hukuka etki etmedikleri anlaĢılmaktadır. Anayasanın 90. maddesinin 5. fıkrasında yer alan 201 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 99-100 81 “Usulüne göre yürürlüğe konulmuĢ Milletlerarası andlaĢmalar kanun hükmündedir.” düzenlemesi ile de usulüne göre yürürlüğe konulmuĢ uluslararası sözleĢmelerin kanunla eĢdeğer olduğu, bir baĢka ifadeyle kanun gücünde bulunduğu vurgulanmıĢtır202. Hükmün devamında ise usulüne göre yürürlüğe konulmuĢ uluslararası sözleĢmelerin Anayasa’ya aykırılığı iddiası ile Anayasa Mahkemesi’ne baĢvurulamayacağı belirtilmiĢtir. Bu ifade ilk bakıĢta söz konusu uluslararası sözleĢmelerin kanundan üstün olduğu yönünde değerlendirme yapılmasına203 müsait olsa da düzenlemenin amacının Türkiye Cumhuriyeti’nin uluslararası alandaki taahhütlerine aykırılık oluĢturabilecek durumların önüne geçilmesi olduğu görülmektedir204. Nitekim hükmün gerekçesinde, “Gerçekten, bir anlaĢmanın yürürlüğe girmesinden sonra anayasaya aykırılığı dolayısıyla iptalinin, Devletin milletlerarası sorumluluğunu doğurmaması için, bu murakabenin, teĢri organın tasvibinden geçmeden önce tahrik edilmesi ve sonuçlandırılması zaruridir” denilerek düzenlemenin amacının ne olduğu açıklamıĢtır. Ayrıca Anayasa’nın 90. maddesinin 5. fıkrasında açıkça usulüne göre yürürlüğe konulmuĢ uluslararası sözleĢmelerin kanun hükmünde olduğu ifade edilmektedir. Bu itibarla uluslararası sözleĢmelerin kanunun üstünde olduğu yönündeki değerlendirmeler isabetli değildir. Anayasa’nın 90. maddesinin 5. fıkrasında 07/05/2004 tarihinde 5170 sayılı Kanunla yapılan değiĢikle; usulüne göre yürürlüğe konulmuĢ temel hak ve özgürlüklere iliĢkin sözleĢmelerle kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuĢmazlıklarda uluslararası sözleĢme hükümlerinin esas alınacağı hükmü getirilmiĢtir. Bu düzenleme nedeniyle temel hak ve özgürlüklere iliĢkin uluslararası sözleĢmelere hiyerarĢik olarak kanundan üstün bir konum tanınmıĢ olmaktadır205. Bununla birlikte iç hukukta düzenlemenin daha lehe olması 202 Aksi yöndeki bir görüĢe göre; usulüne göre yürürlüğe konulmuĢ uluslararası anlaĢmaların kanun hükmünde olduğu ifade edilmektedir. Bunu onaylanan uluslararası sözleĢmenin iç hukukla bütünleĢtirilmesi olarak anlamak, uluslararası sözleĢmeleri yasama, yürütme ve yargıyı bağlayan, uyulması ve uygulanması gereken düzenlemeler olarak yorumlamak, anlaĢmayı yasa düzeyine indirmemek gerekir. (Gülmez M, (2005) Sendikal Haklara ĠliĢkin SözleĢmelerin Ġç Hukuka Üstünlüğü ve Yasalarımızdaki Aykırılıklar, ÇalıĢma ve Toplum Ekonomi ve Hukuk Dergisi, 4, 20) 203 Gözübüyük, A. ġ (1987), “Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi ve Bireysel BaĢvuru Hakkı”, Ġnsan Hakları Yıllığı, 9, 7 204 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 97 205 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 97 82 durumunda iç hukuka üstünlük tanınmasının yerinde olacağı, bu nedenle de Anayasa’nın bu hükmünün yeniden ele alınması gerektiği ileri sürülmektedir206. Sendika özgürlüğü ve hakkına dair uluslararası sözleĢmelere bakıldığında bunların temel hak ve özgürlüklere iliĢkin olduğu görülmektedir. Dolayısıyla bu uluslararası sözleĢmeler Anayasa’nın 90. maddesinin 5. fıkrası anlamında aynı konudaki kanuni düzenlemelere nazaran uygulama önceliğine sahiptirler. Ancak hemen ifade edelim ki temel hak ve özgürlüklere iliĢkin uluslararası sözleĢmelerin kanunla207 çatıĢması halinde uluslararası sözleĢmelerin esas alınması gerekmekle birlikte, soyut ifadeler içeren ve içeriğine iliĢkin düzenleme yapılmasını taraf devletlere tahmil eden uluslararası sözleĢmelerin Anayasa’nın 90. maddesinin 5.fıkrası kapsamında mütalaa edilebilmesi mümkün değildir208. Bu uluslararası sözleĢmelerin yerine getirebilmesi iç hukuka iliĢkin düzenleme yapılmasını gerektirmektedir. Söz konusu düzenlemeler yapıldığında da hiyerarĢi sorunu iç hukuktaki kaynaklar arasındaki öncelik sonralık iliĢkisine göre çözülecektir. Buna karĢılık uluslararası sözleĢme somut ve doğrudan uygulanabilecek hükümler içeriyor ve iç hukuktaki kanuni düzenleme ile çatıĢıyorsa uluslararası sözleĢmeye üstünlük tanınması Anayasa’nın 90. maddesinin 5. fıkrası gereğidir. 206 BaĢbuğ, Toplu ĠĢ ĠliĢleri, 25 Bir görüĢe göre; hükümde sadece kanunlardan bahsedilmiĢ ise de, bu düzenlemenin kanun hükmünde kararname, tüzük gibi düzenleyici iĢlemleri de kapsamaktadır. Yine temel hak ve özgürlüklere iliĢkin uluslararası sözleĢmenin Anayasa kuralı ile çatıĢması halinde de Anayasa’nın 2. Maddesi ile 14. Maddesi uyarınca insan haklarını saygılı ve dayalı devlet olmanın gereği olarak Anayasa’dan daha elveriĢli ve ileri haklar ve güvenceler öngören uluslararası sözleĢmelere üstünlük tanınması gerekmektedir (Gülmez, a.g.m.., . 35) Aynı sonuca TMK md. 1 uyarınca kanun ifadesinin bütün yazılı hukuk kurallarını kapsadığı ve Anayasa’nın da bu kapsamda yer aldığı, AĠHM yargı yetkisinin kabul edilmesi neticesinde baĢka türlü düĢünülemeyeceği gerekçesiyle ulaĢan görüĢ için bkz. BaĢbuğ, Toplu ĠĢ ĠliĢleri, 24 208 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 98 207 83 ĠKĠNCĠ BÖLÜM ĠġÇĠ KURULUġU YÖNETĠCĠLERĠNĠN SENDĠKAL GÜVENCESĠ 1. PROFESYONEL YÖNETĠCĠ-AMATÖR YÖNETĠCĠ AYRIMI Sendika yöneticileri iĢçi sıfatını taĢıyan kiĢiler olup, sendikal faaliyetleri ve bulundukları konum nedeniyle iĢverenin olumsuz davranıĢlarına maruz kalabilmektedirler. Sendika yöneticilerinin deyim yerindeyse iĢverenin ĢimĢeklerini üzerlerine çekebilecekleri hassas bir pozisyonda bulundukları açıktır. Bu nedenle bu iĢçilerin özel olarak korunma ihtiyacı bulunmaktadır. ĠĢte bu ihtiyaç iĢçi kuruluĢu yöneticilerine sağlanan sendikal güvenceler ile giderilmektedir. Sendika yöneticileri ücret karĢılığı yöneticilik yapmak için iĢyerinden ayrılıp ayrılmamalarına göre ikiye ayrılırlar209. Bu ayrıma göre sendika yöneticileri profesyonel sendika yöneticileri ile amatör sendika yöneticileri olmak üzere iki gurupta toplanmaktadır.210 Profesyonel sendika yöneticisi sendikal faaliyetleri için yönetici olarak iĢten ayrılan ve bu faaliyetleri karĢılığı sendikadan ücret alan iĢçiyi ifade ederken211 amatör sendika yöneticisi ise sendika yöneticisi sıfatı bulunmakla birlikte iĢyerinde çalıĢmaya devam eden, sendikal faaliyetlerini sendikal izinlerle ya da serbest zamanlarında yerine getiren, sendikadan ücret almayan ancak katıldığı toplantılara göre kendisine sendika tarafından çoğunlukla huzur hakkı adı altında bir kısım ödemeler yapılan iĢçiyi belirtmektedir212. 209 Her iki halde de sendika Tuncay/SavaĢ Kutsal a,g,e, 71; Astarlı, M.,(2013), 6356 sayılı Yeni Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun Sendikal Güvenceler Konusunda Getirdiği DeğiĢiklikler ve Sonuçları, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, . 17, 1-2, 142; 210 Akyiğit’ e göre, profesyonel sendika yöneticisi Ģayet iĢ sözleĢmesini sona erdirmez ve iĢ sözleĢmesini iĢverenle askıya alarak yöneticisi olursa iĢ sözleĢmesi askıda profesyonel sendika yöneticisi tabiri ile karĢılanması uygun olur (Akyiğit E (2012), Yeni Kanun’da Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, Legal ĠĢ ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi,. 9, 36, 4 ) Arıcı, (Aktay/Arıcı/Kaplan-Senyen) a.g.e., 322 211 Astarlı, Sendikal Güvenceler., 142 212 Yargıtay da kararlarında amatör sendika yöneticisinin iĢyerinde çalıĢmaya devam edip sendikal faaliyetlerini izinleriyle yerine getiren profesyonel sendika yöneticisi gibi sendikadan ücret almayan yönetici olduğunu ifade etmektedir (Yarg. 22. HD.,03.07.2013 tarih, 2013/17412 Esas,2013/16310 Karar Yarg. 22. HD.,27.09.2013 tarih, 2013/21596 Esas, 2013/20134 Karar sayılı kararlar )(UYAP) 84 yöneticisi ile sendika arasındaki iliĢkinin iĢ iliĢkisi olmadığı213 vekâlet iliĢkisi olduğu öğretinin çoğunluğu ile Yargıtay tarafından kabul edilmektedir. 214 Hatta Yargıtay 22. Hukuk Dairesi kararlarında, sendika ile sendika yöneticileri arasındaki iliĢkinin kural olarak vekâlet iliĢkisi olduğunu, sendika yöneticisine emeği karĢılığı düzenli olarak dönemsel ödeme yapılması, çalıĢmasının kuruma bildirilmesi ve ücret bordrosu düzenlenmesinin iĢ iliĢkisinin varlığını göstermeyeceğini belirtmektedir215. Diğer taraftan öğretide bir görüĢe göre; Toplu ĠĢ ĠliĢkileri Kanunu Tasarısıyla birlikte profesyonel sendika yöneticisinin iĢ sözleĢmesinin kural olarak askıya alınması neticesinde sendika ile yönetici arasındaki iliĢkinin artık vekâlet değil iĢ iliĢkisi olduğu ifade edilmektedir.216 Bu görüĢ öğretide, kanunda getirilen güvencenin sendika ile yönetici arasındaki iliĢki ve bu iliĢkinin hukuki niteliği ile bir ilgisi bulunmadığı, iĢçinin iĢ sözleĢmesinin yöneticilik görevi nedeniyle askıya alınmasının sendika ile arasında da bir iĢ sözleĢmesi bulunduğu Ģeklinde yorumlanamayacağı gerekçesiyle eleĢtirilmiĢtir.217 Kanaatimizce de sendika ile yönetici arasındaki iliĢkinin tespitinde yöneticilere sağlanan sendikal güvenceler herhangi bir fonksiyon icra etmez. Zira iĢçi kuruluĢu yöneticilerine sağlanan sendikal güvenceler sadece yönetici sıfatına sahip iĢçi ile iĢveren arasındaki iliĢkiye iliĢkindir. Ancak yeri gelmiĢken belirtelim ki Yargıtay sendika ile yönetici arasındaki iliĢkinin vekâlet iliĢkisi olduğunu benimserken uygulamada hizmet ödeneği, hizmet 213 Narmanlıoğlu, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri, 107-108; Yargıtay’ da sendika yöneticisi ile sendika arasındaki iliĢkinin iĢ sözleĢmesine dayanmadığı ve iĢçi ücretleri için öngörülen en yüksek mevduat faizinin sendika yöneticisinin talepleri bakımından uygulanamayacağını ifade etmektedir. (Yarg. 22. HD.,21.06.2013 tarih, 2013/15648-15224; Yarg. 22. HD.,12.06.2013 tarih; 2013/12962-14184 sayılı kararlar (UYAP) 214 Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 70; Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi 15; SUR M, (2011) Sendika Yöneticilerine Ödenecek Ücretler, Prof. Dr. Sarper Süzek’ e Armağan Cilt II, Ġstanbul, Beta Basım A.ġ, 1598-1599; Astarlı, Sendikal Güvenceler., 142; Aynı yönde Yarg. 22. HD., 06.12.2013 tarih, 2013/730628327; Yarg. 22. HD., 06.12.2013 2013/7209-28326 sayılı kararlar (UYAP) 215 “…Sendika ile sendika yöneticileri arasındaki iliĢkinin kural olarak vekalet iliĢkisi olduğu kabul edilmelidir. Sendika yöneticisine emeği karĢılığı düzenli olarak dönemsel ödeme yapılması, çalıĢmasının kuruma bildirilmesi ve ücret bordrosu düzenlenmesi iĢ iliĢkisinin varlığını göstermez. Ücret, vekalet sözleĢmesinin zorunlu unsuru değildir. Buradan hareketle sendikalarda profesyonel sendika yöneticisi ve amatör sendika yöneticisi olmak üzere iki tip yöneticinin söz konusu olduğunu söylemek gerekir. Sendika yöneticilerine verilecek ücretler ile sağlanacak diğer menfaatleri belirleme yetkisi ise münhasıran genel kuruldadır.”Yarg. 22. HD., 27.09.2013 tarih, 2013/21596-20134; Yarg. 22. HD., 06.12.2013 tarih, 2013/7209-28326 sayılı kararlar (UYAP) 216 SavaĢ F. B. (2012) Sendikal Güvencelerde Son Durum, BahçeĢehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kazancı Hukuk Dergisi, 8, 93-94, 124 217 Astarlı, Sendikal Güvenceler., 142 85 teĢvik ödeneği gibi adlarla yöneticilere yapılan ödemelerin kıdem tazminatı niteliğinde218 olduğunu kabul ederek tutarlı davranmamıĢtır 219. Yargıtay bu tür ödemelerin kıdem tazminatı niteliğinde olduğu sonucuna ise 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 112. maddesine dayanarak ulaĢmaktadır.220 Söz konusu maddede ise, “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluĢların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluĢlarında sözleĢmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleĢmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.” denilmektedir. Görüldüğü üzere, sendika ile yönetici arasındaki iliĢkinin vekâlet iliĢkisi olması nedeniyle söz konusu hüküm uygulanamayacağı gibi sendikalar ya da konfederasyonlar bu hükmün kapsamına girmemektedir221. Bu itibarla Yargıtay’ın bu konudaki gerekçesi yerinde değildir. Bununla birlikte sendikalarca profesyonel yöneticiye tüzüklerinde belirtilen koĢullarda yapılan hizmet ödeneği gibi ödemelerin çok yüksek olduğu gözlemlenmektedir. Yargıtay’ın söz konusu ödemelere bu yüzden müdahale etmek istediği anlaĢılmakla beraber, belirtilen ödemelerin kıdem tazminatı olduğunun kabul edilmesi yerinde değildir. Dolayısıyla sendika tüzüklerinde kararlaĢtırılan hizmet ödeneği gibi ödemelere yargısal müdahalede bulunulmak isteniyorsa, öncelikle bu müdahaleye hukuki dayanak ve farklı gerekçe bulunmalıdır. Öğretide bir görüĢe göre, kıdem tazminatı tavan hükümlerinin kıyas yoluyla uygulanması, objektif dürüstlük kuralı, sendikanın amaçlarının gözetilmesi bu konuda gerekçe oluĢturabilir.222 Kanaatimizce burada bir kanun boĢluğu 218 “…Dairemizin ve Hukuk Genel Kurulunun kararlılık kazanmıĢ uygulamasına göre sendika ana tüzüğü gereği ödenen hizmet ödeneği kıdem tazminatı gibi değerlendirilmelidir…”Yarg. 9.H.D.,27.12.2011 tarih, 2009/26067 Esas 2011/49901 Karar; 05.06.2012 tarih, 2010/14097 Esas, 2012/19467 Karar; 21.06.2011 tarih 2010/50248 Esas, 2011/18855 Karar, 04.03.2013 tarih-2010/50155 Esas, 2013/7430 Karar ; 12.06.2012 tarih, 2012/19467 Esas, 2012/21818 Karar sayılı kararlar (UYAP) 219 SUR, Sendika Yöneticilerine Ödenecek Ücretler, 1609 220 “4857 sayılı ĠĢ Kanunu'nun 112. maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluĢların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluĢlarında sözleĢmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleĢmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır” denilerek kıdem tazminatı niteliğindeki ödemelerin kıdem tazminatı olarak kabul edileceği belirtilmiĢtir. Bu itibarla bu kapsamdaki ödemeler kıdem tazminatı için öngörülen tavana tabi olup kıdem tazminatı tavanıyla ilgili düzenleme kamu düzenine iliĢkindir.Somut olayda, davacının tüzük hükümleri uyarınca hizmet ödeneğine hak kazandığı görülmektedir. Dairemiz hizmet ödeneğinin hukuki niteliğinin kıdem tazminatı olduğunu kabul etmektedir Yarg. 22. HD., 09.04.2013 tarih, 2012/19598-2013/7592 sayılı karar; Yarg. 9.HD.,22.11.2011 tarih, 2011/47721 Esas, 2011/45151 Karar sayılı Karar (UYAP) 221 Akyiğit (2012). Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 15 222 Sur M, Sendika Yöneticilerine Ödenecek Ücretler, 1609 86 bulunmaktadır. Bu boĢluğun ise sendikanın amaç ve ilkelerine, somut olayın özelliklerine göre bir üst sınır uygulanarak doldurulabileceğinin kabul edilmesi isabetli ve yeterli olacaktır. Tez konumuz itibariyle bu kadarını söylemekle yetinelim. Profesyonel sendika yöneticiliği ile amatör sendika yöneticiliği ayrımı, sadece yönetici ile iĢveren ya da yönetici ile sendika arasındaki iliĢkiye uygulanacak kuralların tespiti bakımından değil aynı zamanda yöneticinin yararlanacağı sendikal güvencelerin tespiti bakımından da önemlidir. Zira 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu profesyonel sendika yöneticisinin ve amatör sendika yöneticisinin güvencelerini farklı esaslara göre ayrı ayrı düzenlemiĢtir. 6356 sayılı Kanun’un 23. maddesinde profesyonel sendika yöneticiliğinin güvencesi düzenlenirken amatör sendika yöneticiliğinin güvencesine aynı Kanun’un 24. maddesinde iĢyeri sendika temsilciliğinin güvencesine paralel Ģekilde yer verilmiĢtir. 2. 2.1. PROFESYONEL YÖNETĠCĠLERĠN GÜVENCESĠ GÜVENCENĠN KAPSAMINDAKĠ YÖNETĠCĠLER Öncelikle, 6356 sayılı Kanun’un 23. maddesinde düzenlenen güvenceden yararlanacak kiĢiler bakımından farklı ifadelerin kullanıldığı görülmektedir. Madde içeriğinde “iĢçi kuruluĢu yöneticiliği”, “sendika yöneticisi” ibareleri geçmektedir. Ancak madde baĢlığı “iĢçi kuruluĢu yöneticiliğinin güvencesi” olup, maddede düzenlenen güvenceler iĢçi kuruluĢu yöneticilerinin güvenceleridir. Bu nedenle madde içeriğinde yer alan “sendika yöneticisi” ifadesinin “iĢçi kuruluĢu yöneticisi” olarak algılanması yerinde olacaktır.223 ĠĢçi kuruluĢu yöneticilerinin güvencesi anlatıldığı için öncelikle güvence kapsamındaki yöneticilerin kimler olduğu tespit edilmelidir.224 Bu yapılırken de iĢçi kuruluĢu ile neyin anlatılmak istendiği açıklığa kavuĢturulmalıdır. Toplu iĢ hukuku 223 Özkaraca E (2013).,, 6356 sayılı Kanunda Sendikal Güvenceler, ÇalıĢma ve Toplum Dergisi, 2013 (3),38, 179 224 Astarlı, Sendikal Güvenceler., 143; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, , 38, 178 87 bakımından kuruluĢ, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun “Tanımlar” baĢlıklı 2. maddesinde sendikalar ve konfederasyonlar olarak tanımlanmıĢtır. Bu itibarla iĢçi kuruluĢu iĢçi sendikaları ile iĢçi konfederasyonlarını ifade etmektedir. ĠĢçi kuruluĢu yöneticisinin ise aynı maddede kuruluĢun ve Ģubesinin yönetim kurulu üyelerini ifade ettiği açıklanmıĢtır. Diğer taraftan 6356 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 1. fıkrasının “k” bendinde; organlarının oluĢumuna kadar kuruluĢun iĢlerini yürütmeye ve kuruluĢu temsile yetkili geçici yönetim kurulu üyelerinin ad ve soyadları ile yerleĢim yerlerinin kuruluĢ tüzüklerinde yer alması gerektiği ifade edilmiĢtir. Burada ifade edilen geçici yönetim kurulu üyelerinin güvencelerden yararlanıp yararlanmayacağı konusunda tereddüt söz konusu olabilir. Bununla birlikte gerek 6356 sayılı Kanun’un kuruluĢ yöneticilerini tanımlayan 2. maddesinin, gerekse aynı Kanun’un iĢ kuruluĢu yöneticilerinin güvencesinin düzenlendiği 23. maddesinin geçici yönetim kurulu üyelerini dıĢlar bir içeriği sahip olmadıkları görülmektedir. Bu itibarla geçici yönetim kurulu üyelerinin de iĢçi kuruluĢu yöneticilerine sağlanan sendikal güvencelerden yararlandıklarının kabulü yerinde olacaktır.225 Mülga 2821 sayılı Sendikalar Kanunu uygulamasında sendika ya da konfederasyon yöneticisi, yönetim ve denetim kurulu üyelerini ifade etmekteydi. Bununla birlikte iĢçi sendikası ve konfederasyonu yöneticisinin güvencesinin düzenlendiği 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 29. maddesinde sendika ve konfederasyonların yönetim kurulu üyeleri ile baĢkanlarının bu güvenceden yararlanabileceği belirtilerek yönetici kavramı bu maddenin uygulaması bakımından sınırlandırmıĢtı.226 Nitekim söz konusu 29. maddenin 2. fıkrasında yer alan “Yönetim kurulundaki ve baĢkanlıktaki görevleri ile ilgili fiillerinden dolayı hüküm giymiĢ olanlar bu haktan yararlanamazlar.” hükmü de bu sonucu destekleyici, aksine yorumları ise engelleyici nitelikteydi.227 Öte taraftan mülga 2821 sayılı Kanun’da yer almasına rağmen 6356 sayılı Kanun’da iĢçi kuruluĢu veya Ģubesi baĢkanlarına güvenceden yararlanacaklar arasında yer verilmemiĢtir. Ancak bu durum iĢçi kuruluĢu veya Ģubeleri 225 Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 17 Mollamahmutoğlu/Astarlı, a.g.e., 487 227 Mollamahmutoğlu/Astarlı, a.g.e., 487; Aynı yönde Astarlı, Sendikal Güvenceler., 142 226 88 baĢkanlarının 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun profesyonel sendika yöneticileri için öngördüğü güvenceden yararlanamayacakları anlamına gelmemektedir228. Zira yönetim kurulu baĢkanlığı sıfatı yönetim kurulu üyeliğini de kapsar niteliktedir.229 Bu nedenle yönetim kurulu üyesinin sahip olduğu güvenceye baĢkanın sahip olmadığını söylemek mümkün değildir. Yönetim kurulu baĢkanı evleviyetle bu güvenceye sahiptir. Yine 6356 sayılı Kanun’ da 2821 sayılı Kanun’da olduğu gibi yönetim kurulundaki ve baĢkanlıktaki görevleri ile ilgili fiillerinden dolayı hüküm giymiĢ olanların iĢçi kuruluĢu yöneticiliğinin güvencesinden yararlanmayacaklarına dair bir hüküm bulunmamaktadır. Bu konuda bir görüĢ bu kısıtlamaya yer verilmemesinin yerinde olduğunu ifade ederken230 diğer bir görüĢ ise söz konusu kısıtlamanın yerinde olduğunu, zira yöneticilik görevini kötüye kullananların iĢçi kuruluĢu yöneticilerine tanınan haklardan yararlandırılmasının hakkın kötüye kullanımı oluĢturacağını belirtmiĢtir.231 6356 sayılı Kanun’da öngörülen güvencelerden iĢçi kuruluĢu yöneticileri yararlanacaklarından iĢçi kuruluĢu yöneticisi olabilme Ģartlarına da değinmek gereklidir. 6356 sayılı Kanun’un 9. maddesinin 3. fıkrasına göre, “KuruluĢların genel kurul dıĢındaki organlarına seçilebilmek için 6 ncı maddede aranan Ģartlara sahip olmak gerekir.” Buradan hareketle iĢçi kuruluĢu yöneticisi olabilmek için; fiil ehliyetine sahip olmak, fiilen çalıĢan olmak ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiĢ olsa bile; zimmet, irtikâp, rüĢvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıĢtırma, edimin ifasına fesat karıĢtırma, suçtan kaynaklanan mal varlığı değerlerini aklama ve kaçakçılık suçlarından birinden mahkûmiyeti olmamak koĢullarının bulunması gereklidir. 228 Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 16 ġahlanan, F.,,(2013) Sendika Yöneticilerinin Güvencesi, DEÜHFD, Prof. Dr. Polat SOYER’e Armağan, 15, Özel Sayı, 332, Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 178 230 Uçum M., Okcan, N.,(2004) 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nda DeğiĢiklik Ġçeren Ön Tasarının Hükümleri ve Genel Değerlendirmesi”, Legal ĠĢ Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi,.1, 92 231 Ulucan, D.,, Nazlı, S.,,(2011) Sendikalar Kanunu Taslağının Değerlendirilmesi, Prof Dr. Sarper Süzek’e Armağan, Cilt II, Ġstanbul, Beta Basım A.ġ, 1676 229 89 Görüldüğü üzere 2821 sayılı Kanun’ da yer alan Türk vatandaĢı olma, Türkçe okur yazar olma koĢullarına yeni Kanun’ da yer verilmediği gibi sendikanın kurulu olduğu iĢkolunda fiilen çalıĢma koĢulu yerine fiilen çalıĢma koĢulu kabul edilmiĢtir. Yine yöneticiliğe engel belirli suçlardan mahkum olmama koĢulu daraltılarak; devletin güvenliğine karĢı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin iĢleyiĢine karĢı suçlar ile bir yıl ya da daha fazla hürriyeti bağlayıcı ceza alınan kasten iĢlenebilen suçlardan biriyle mahkum olmama bu kapsamdan çıkartılmıĢtır. 6356 sayılı Kanun’ da sendikanın kurulacağı/kurulduğu iĢkolunda fiilen çalıĢma koĢulu yerine sadece fiilen çalıĢma koĢuluna yer verilmesi, önceki düzenlemenin sendikanın kurulacağı iĢkolunda uygulama sorunları konusunda bilgisi olmayan deneyimsiz kiĢilerin sendika kurmalarını önlemeyi amaçladığı, mevcut düzenlemenin ise bu sakıncayı beraberinde getirdiği gerekçesiyle öğretide eleĢtirilmektedir232. Ayrıca bu düzenlemenin yerinde olmadığı, eski düzenlemenin doğru olduğu da ifade edilmektedir233. Dahası öğretide bir görüĢ, fiilen çalıĢma koĢulunun sendikanın kurulacağı iĢkolunda fiilen çalıĢma olarak değerlendirmektedir.234 Diğer taraftan öğretide sendikanın kurulacağı iĢ kolunda fiilen çalıĢma koĢulunun kaldırılmasının yerinde olduğu da savunulmaktadır. Bu görüĢe göre, sendika kuruculuğu ve yöneticiliği için aranan Ģartlardan T.C. vatandaĢı olma koĢulunun kaldırılması uluslararası sözleĢmelerin gereğidir. Yine Türkçe okuryazar olma koĢulu ile sendikanın kurulacağı iĢkolunda fiilen çalıĢma koĢullarının kaldırılması da 87 sayılı Uluslararası ÇalıĢma Örgütü sözleĢmesinin gereğidir. Bu koĢulların kaldırılması ise uygulamada ciddi sorunlara neden olmaz.235 232 Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 52; Ulucan/Nazlı düzenlemeyi, sendikanın kurulacağı iĢ kolunda fiilen çalıĢma koĢulunun, o iĢkolunda uygulama sorunları konusunda bilgisi olmayan kiĢilerin sendika kurmalarını önlemeyi amaçladığını, yeni düzenleme karĢısında ilgisiz insanların kağıt üzerinde bir yerlerde iĢ sözleĢmesi ile çalıĢıyor gösterilerek değiĢik iĢ kollarında sendikalar kurabileceklerini, bu Ģekilde gerçek ve profesyonel sendikacılığa zarar verileceğini, sadece yetki itirazında bile bu durumun sakıncalarının görüleceğini ifade ederek eleĢtirmiĢtir. (Ulucan/Nazlı, Sendikalar Kanunu Taslağının Değerlendirilmesi., 1672) 233 ġahlanan, F.,,(2013) ĠĢ Hukukunda Güncel Sorunlar (3): 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun Değerlendirilmesi, Sendikalara ĠliĢkin Hükümler, Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi Seminer, Ġstanbul, Seçkin Yayıncılık San. Ve Tic. A.ġ, . 17; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 178 234 Narmanlıoğlu Toplu ĠĢ ĠliĢkileri., s. 93-94 235 Kutal, M, (2012), Toplu ĠĢ Hukukunda Yeni Bir Düzenleme (31.01.2012 Tarihli Kanun Tasarısı), MESS SĠCĠL ĠĢ Hukuku Dergisi, 25, 61 90 Yargıtay da iĢkolu tespitine itiraz Ģeklindeki bir uyuĢmazlıkta 2821 sayılı Kanun’ da yer alan sendikanın kurulacağı iĢ kolunda fiilen çalıĢma koĢulu ile 6356 sayılı Kanun’ da bu koĢulun yerine getirilen fiilen çalıĢma koĢuluna değinmiĢtir. Söz konusu uyuĢmazlıkta, davacı sendika, aralarında rekabet olan ve yetki uyuĢmazlığı bulunan diğer bir sendikanın kurucularının çalıĢtığı iĢyerinin sendikanın kurulu olduğu iĢkolunda yer almadığı gerekçesiyle iĢkolu tespitine itiraz etmiĢtir. Yargıtay ise konuya iliĢkin verdiği kararında, davalı sendikanın kurucularının davalı Ģirkette çalıĢması nedeniyle iĢkolu tespitinin iptali ile davalı Ģirketin iĢyerlerinin baĢka bir iĢkoluna girdiğinin tespiti halinde dava ve karar tarihindeki mevzuata göre iĢçi sendikası kurucularında aranan koĢullardan sendikanın kurulu bulunduğu iĢ kolunda çalıĢma Ģartı yerine getirilmemiĢ olacağından davalı sendikanın kuruluĢunda hukuka aykırılık bulunacağını ve davacının dava tarihinde yürürlükte bulunan 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’na göre davanın açılıp görülmesi ve sonuçlandırılmasında hukuki yararının bulunduğunu, ancak karar tarihinden sonra yürürlüğe giren 6356 Sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun “kuruculuk Ģartları” baĢlıklı 6’ıncı maddesinde sendikanın kurulacağı iĢ kolunda çalıĢma koĢuluna yer verilmediğini, hukuki yararın dava Ģartı olması ve yargılamanın her aĢamasında resen dikkate alınmasının gerekmesi karĢısında mahkemece karar tarihinden sonra yürürlüğe giren 6356 Sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun kuruculuk Ģartları baĢlıklı 6’ıncı maddesinin de göz önünde bulundurularak hukuki yarar bakımından yeniden bir değerlendirme yapılmasının zorunlu olduğunu ifade ederek mahkemece verilen kararı bozmuĢtur.236 2.2. PROFESYONEL YÖNETĠCĠLERE SAĞLANAN GÜVENCE ĠĢçi kuruluĢu profesyonel yöneticileri bu kuruluĢları idare eden gerçek kiĢilerdir. ĠĢçi kuruluĢlarının iĢveren ya da iĢveren sendikaları karĢısında zayıf durumda kalmaması, iĢçi kuruluĢunun Anayasa, uluslararası sözleĢmeler ve kanunlarla kendilerine verilen yetki ve fonksiyonları tam olarak yerine getirebilmeleri, özellikle iĢçi kuruluĢunun iĢverene karĢı bağımsız olması gerekliliğinin etkin bir biçimde sağlanabilmesi için iĢçi kuruluĢu yöneticilerine diğer 236 Yarg. 22. H.D.,, 30.01.2013 tarih, 2013/30 Esas, 2013/1327 Karar sayılı karar (UYAP) 91 iĢçilerden farklı güvence ya da güvenceler verilmesi gerekmektedir. Bu güvence ya da güvenceler aynı zamanda iĢçi kuruluĢu içindeki demokrasinin, sendika yöneticiliği ile birlikte sendikacılığın geliĢimi için de önemlidir.237 Burada özetlenen ihtiyaç üzerine olsa gerek iĢçi kuruluĢu profesyonel yöneticilerine güvence sağlanması ilk defa 15.07.1963 tarihli 274 sayılı Sendikalar Kanunu ile pozitif hukukumuzda gerçekleĢtirilmiĢtir. Mülga 274 sayılı Sendikalar Kanunu’nun iĢçi teĢekkülü ve temsilciliğinin teminatı baĢlıklı 20. maddesinin 1. fıkrasında, “İşçi teşekküllerinin yönetim kurullarında veya başkanlığında görev almaları dolayısıyla kendi rızalarıyla işlerinden ayrılan işçiler; bu teşekküllerdeki görevlerinin seçime girmemek, seçilmemek veya çekilmek suretiyle son bulması üzerine işe alınmalarını İstedikleri takdirde; işveren, bunları, boş yer varsa derhal; yoksa, yer boşaldığında, o andaki şartlarla, eski işlerine veyahut eski işlerine uygun diğer bir işe, sair isteklilere tercih ederek almaya mecburdur. Bu takdirde, ücrette ve işten çıkarılmada işçinin eski kıdem haklan saklıdır. Bu hakkın kullanılması, teşekküldeki görevin sona ermesinden başlayarak üç ay içinde başvurulursa, mümkündür. Özel nitelikteki mevzuatla toplu iş sözleşmesi hükümleri saklı kalmak şartıyla, işten ayrılma tarihinden başlayarak beş yıl geçmişse, bu hak düşer. Yönetim kurulundaki veya başkanlıktaki görevleriyle ilgili cürümlerinden dolayı hüküm giymiş olanlar, bu haktan istifade edemezler.” denilmiĢtir. Görüldüğü gibi, 274 sayılı Kanun zamanında profesyonel iĢçi kuruluĢu yöneticiliği iĢ sözleĢmesinin askı nedeni olarak sayılmamıĢtı. Bununla birlikte profesyonel sendika yöneticiliği belirli koĢullarda iĢverenin yeniden iĢ sözleĢmesi yapma yükümlülüğü hallerinden biri olarak öngörülmüĢtü. Ancak belirtmek gerekir ki bu yükümlülüğün söz konusu olabilmesi için boĢ yer bulunma koĢulu gerçekleĢmeliydi. Yine burada dikkati çeken bir diğer husus ise, iĢçinin yöneticiliğin belirli Ģekillerde sona ermesine müteakip üç aylık bir süre içinde ve her halükarda özel hükümler saklı kalmak kaydıyla iĢten ayrılma tarihinden baĢlayarak beĢ yıl içinde iĢverene baĢvurulmasının gerekliliğiydi. Bu noktada yöneticiliğin uzun 237 Dereli T.,,(2013) 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu: Genel Bir Değerlendirme, ÇalıĢma ve Toplum Dergisi, 50 92 süreler yapılabildiği dikkate alındığında iĢten ayrılma tarihinden itibaren beĢ yıllık bir süre ile söz konusu hükümle sağlanan güvencenin sınırlandırılmasının yerinde olmadığı açıktı. 274 sayılı Sendikalar Kanunu’nu yürürlükten kaldıran 05.05.1983 tarihli 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’na bakıldığında bazı değiĢikliklerle birlikte esas itibariyle 274 sayılı Kanun’ da öngörülen güvencenin benimsendiği söylenebilir. Bu güvence 2821 sayılı Kanun’un 29. maddesinde “iĢçi sendikası ve konfederasyonu yöneticiliğinin teminatı” baĢlığı altında düzenlenmiĢ olup, iĢçi sendikası veya konfederasyonu yöneticisinin iĢten ayrılması durumunda belirli Ģekillerde yöneticilik görevinin sona ermesini takip eden üç aylık sürede yöneticinin yeniden iĢe alınmasını istediğinde, iĢverenin bir ay içinde o andaki Ģartlarla eski iĢine ya da eski iĢine uygun bir diğer iĢe baĢka isteklilere nazaran öncelik vererek iĢe alma yükümlülüğü olduğu belirtilmiĢti. Bu güvenceden sendika Ģube yönetim kurulu üyeleri ile baĢkanları da yararlanırlarken yönetim kurulundaki ve baĢkanlıktaki görevleri ile ilgili fiillerinden dolayı hüküm giymiĢ olan yöneticiler güvencenin kapsamı dıĢında bırakılmıĢtı. 2821 sayılı Kanun’un 29. maddesindeki güvence de 274 sayılı Kanun’ da olduğu gibi iĢverenin yeniden iĢ sözleĢmesi yapma yükümlülüğü Ģeklinde tezahür etmiĢti. Bununla birlikte iĢverenin söz konusu yükümlülüğe uymamasının yaptırımı sadece aynı Kanun’un 59. maddesinin 2. fıkrası gereğince beĢ yüz Türk Lirası idarî para cezası olarak öngörülmüĢtü. Hukuki bir yaptırıma ise kanunda yer verilmemiĢti238. Konuya iliĢkin daha detaylı açıklama ve değerlendirme ileriki kısımlarda yapıldığından tekrardan kaçınmak için Ģimdilik bu açıklamalarımızla yetinelim. Nihayet 07.11.2012 tarihinde yürürlüğe giren ve 2821 sayılı Kanun’u yürürlükten kaldıran 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 23. 238 maddesinde iĢçi kuruluĢu yöneticiliğinin güvencesi düzenlenmiĢtir. Mollamahmutoğlu/Astarlı, a.g.e., 487; Narmanlıoğlu, Ü.(2014), Sendika Yöneticisinin Güvencesinin Anlamı ve Kapsamı, ÇalıĢma ve Toplum Dergisi, 40, 15; Aynı yazar, (2012)19.03.2012 tarihli Toplu ĠĢ ĠliĢkileri Kanunu Tasarısının Getirdikleri, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 27, 144; Tuğ, Sendikalar Hukuku, 169; Astarlı, Sendikal Güvenceler., 144; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 176 93 Düzenlemeye bakıldığında profesyonel yöneticilik yapmak için iĢyerinden ayrılan iĢçinin iĢ sözleĢmesinin kural olarak askıda olacağı kabul edilmiĢtir239. Bununla birlikte yöneticiye iĢ sözleĢmesini derhal feshederek kıdem tazminatı talep etme hakkı da tanınmıĢtır. Bu itibarla yönetici dilerse, iĢyerinden yöneticilik nedeniyle ayrıldığı sırada veya yöneticilik süresi içinde profesyonel yöneticilik gerekçesiyle iĢ sözleĢmesinin feshederek kıdem tazminatı talep edebilecektir240. Ayrıca belirtmek gerekir ki hükümde, iĢ sözleĢmesinin profesyonel yöneticilik nedeniyle askıda olması koĢuluyla, yöneticiliğin belirli Ģekillerde sona ermesi durumunda yöneticinin yine belirli sürede baĢvurusu üzerine iĢveren açısından iĢe baĢlatma yükümlülüğü öngörülmüĢtür241. Bu yükümlülüğe uymamanın yaptırımı ise askıda olan iĢ sözleĢmesinin iĢveren tarafından feshedilmiĢ sayılması olarak açıklanmıĢtır. Yine iĢveren açısından iĢe baĢlatma yükümlülüğü öngörülen profesyonel yöneticiliğin sona ermesi halleri dıĢındaki nedenlerle yöneticiliğin sona ermesi durumunda da yöneticinin baĢvurusu üzerine yöneticiye iĢverence kıdem tazminatı ödeneceği hüküm altına alınmıĢtır. Yöneticinin bu hükümden yararlanabilmesi için ortada bir iĢ sözleĢmesinin bulunması Ģarttır. Bu itibarla bu hükmün de ancak iĢ sözleĢmeleri askıda olan profesyonel yöneticiler bakımından uygulanabileceği açıktır.242 Diğer taraftan 6356 sayılı Kanun’ un 19. maddesinin 8. fıkrasında, ĠĢçi kuruluĢu ve Ģubelerinin organlarında görev almanın üyeliği sona erdirmeyeceği düzenlenmiĢtir. Yine aynı maddenin 6. fıkrasında ise, Sosyal Güvenlik Kurumundan yaĢlılık veya malullük aylığı ya da toptan ödeme alarak iĢten ayrılan iĢçilerin sendika üyeliğinin sona ereceği belirtildikten sonra kuruluĢ ve Ģubelerinin yönetim, denetleme ve disiplin kurullarındaki görevleri sırasında yaĢlılık veya malullük aylığı ya da toptan ödeme alanların üyeliği, görevleri süresince ve yeniden seçildikleri sürece devam edeceği ifade edilmiĢtir. Bir görüĢ bu iki hali sendika üyeliğinin korunması bakımından iĢçi kuruluĢu yöneticilerine sağlanan bir 239 Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e.,77; ġahlanan, Sendika Yöneticilerinin Güvencesi,. 332; Astarlı, Sendikal Güvenceler., 144-145 240 ġahlanan, Sendika Yöneticilerinin Güvencesi, 333-334; Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi 32; Astarlı, Sendikal Güvenceler., 145-146; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 182 241 Ulucan/Nazlı, Sendikalar Kanunu Taslağının Değerlendirilmesi., 1676; ġahlanan, Sendika Yöneticilerinin Güvencesi, 335; Astarlı, Sendikal Güvenceler., 146 vd.., 242 Astarlı, Sendikal Güvenceler., 150 94 güvence olarak değerlendirmektedir.243 Kanaatimizce yöneticilik süresince sendika üyeliğinin devamı sendika ile yönetici arasındaki iliĢkiye iliĢkindir. Sendika yöneticisi olabilmek için öncelikle sendika üyesi olunmalıdır. Sendika ya da Ģubesi yönetim kurulu üyeliği veya baĢkanlığına aday olma, sendika içi demokrasinin iĢletilmesi ve yönetim kurulu üyesi ya da baĢkan olarak seçilme, bunun neticesinde yönetici olma ve sendikayı veya Ģubeyi idare edip temsil etme gibi hak ve yetkiler sendika üyeliğinin sağladığı haklardır. Bu itibarla burada iĢçi kuruluĢu yöneticisine güvence sağlanmasından ziyade yöneticilik ve sendika üyeliği arasındaki bağdan kaynaklanan zorunluluk nedeniyle söz konusu hükümlerin getirildiği düĢüncesindeyiz. Son olarak, gerek 274 sayılı Kanun’ da gerekse 2821 sayılı Kanun’ da profesyonel yöneticinin sigortalılık durumuyla ilgili özel bir düzenleme yer almıĢtı. Bu Kanunlar zamanında profesyonel yönetici olarak iĢten ayrılan iĢçilere, iĢverene düĢen pay da dâhil olmak üzere sosyal güvenlik kurumlarının prim ve aidatlarını ödeyerek ayrıldıkları iĢyerindeki sigortalılık haklarını devam ettirme imkanı tanınmıĢtı. Sigortalılık durumunun iĢ sözleĢmesinin sona ermesiyle birlikte son bulması karĢısında bu Kanunlar döneminde profesyonel yöneticiye sosyal güvenlik bakımından bir güvence sağlanmıĢtı244. Buna karĢılık benzer bir düzenlemeye 6356 sayılı Kanun’ da yer verilmediği gibi Tasarının yasalaĢma sürecinde bu konuda verilen önergeler ret edilmiĢtir.245 Hükümet kanadı tarafından önergelere karĢı “konunun zaten Sosyal Güvenlik Yasasında yer aldığı” belirtilmiĢtir246. Gerçekten de profesyonel iĢçi kuruluĢu yöneticinin sosyal güvenlik hakkı ve sigortalılık durumu ile ilgili 6356 sayılı Kanun’ da özel bir hükme yer verilmemiĢ olması bir eksiklik değildir.247 Çünkü konu 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nda düzenlenmiĢtir. 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinde 243 Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 31 Akyiğit,. Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 6 245 Ġnternet: TBMM 24. Dönem 2. Yasama Sıra No: 197, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri Kanunu Tasarısı, Avrupa Birliği Uyum Komisyonu ile Sağlık, Aile ÇalıĢma ve Sosyal ĠĢler Komisyonu Raporları, (1/567) Web:(http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem24/yil01/ss197.pdf), 20 Haziran 2014’ de alınmıĢtır. 246 Ġnternet: TBMM 24. Dönem 2. Yasama Sıra No: 197, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri Kanunu Tasarısı, Avrupa Birliği Uyum Komisyonu ile Sağlık, Aile ÇalıĢma ve Sosyal ĠĢler Komisyonu Raporları, (1/567), Web: (http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem24/yil01/ss197.pdf), 20 Haziran 2014’ de alınmıĢtır. 247 Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 79 244 95 iĢçi sendikaları ve konfederasyonları ile sendika Ģubelerinin baĢkanlıkları ve yönetim kurullarına seçilenlerin kısa ve uzun vadeli sigorta kolları bakımından sigortalı sayılacakları açıkça düzenlenmiĢtir. Yine aynı Kanun’un 12. maddesinde, iĢçi kuruluĢu yöneticilerinin sigortalılıkları ile ilgili iĢverenin 5510 sayılı Kanun’dan doğan yükümlülüklerinin sendika, konfederasyon ya da iĢveren tarafından yerine getirileceği hükme bağlanarak uygulamada profesyonel sendika yöneticilerinin primlerinin sendika tarafından ödenmesi uygulamasına yasal zemin oluĢturulmuĢtur. 2.2.1. Yöneticilik Görevi Nedeniyle ĠĢyerinden Ayrılan Profesyonel Yöneticinin ĠĢ SözleĢmesinin Askıda Olması Profesyonel yöneticinin248, iĢ sözleĢmesinin devam etmesi ve yöneticiliğinin sonunda iĢine dönebilmesi, bir baĢka ifadeyle iĢ güvencesine sahip olması, bağımsız olarak serbestçe sendikal faaliyette bulunması bakımından gereklidir. Buradan hareketle profesyonel yöneticiye sağlanan en önemli sendikal güvencelerden biri de yöneticilik görevinin sonunda hak kaybı yaĢamaksızın iĢine dönebilmesinin sağlanmasıdır. ġu halde profesyonel yöneticiliğin iĢ sözleĢmesinin askı nedenleri arasında kabul edilmesi, yöneticiye iĢ güvencesi sağlanması noktasında önemli bir fonksiyon icra etmektedir. Nitekim iĢ sözleĢmesinin askıya alınması günümüzde iĢçilere iĢ güvencesi sağlamaya yönelik önemli hukuk teknikleri arasında kabul edilmektedir.249 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 29. maddesinde, sendika ve konfederasyonların ya da sendika Ģubelerinin yönetim kurullarında veya baĢkanlığında görev aldığı için kendi isteği ile çalıĢtığı iĢyerlerinden ayrılan iĢçilerin, yöneticilik görevlerinin seçime girmemek, yeniden seçilmemek veya kendi istekleriyle çekilmek suretiyle son bulması halinde iĢverenin yeniden iĢ sözleĢmesi yapma yükümlülüğü düzenlenmiĢti. Bu hükümde yöneticilik nedeniyle iĢ 248 Akyiğit, profesyonel yöneticinin iĢ sözleĢmesi askıda ise bu yöneticiye iĢ sözleĢmesi askıda profesyonel yönetici denilmesinin uygun olacağını ifade etmektedir (Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 18) 249 Süzek ĠĢ Hukuku, 486; Aynı yazar, (2007) ĠĢ Akdinin Askıya Alınması ve Ücretsiz Ġzinler, Prof. Dr. Ünal Narmanlıoğlu’na Armağan, DEÜHFD, 9, Özel Sayı, 115; Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e., 767 96 sözleĢmesinin iĢçi tarafından feshi hükme bağlanmıĢtı. 250 Bununla birlikte iĢveren ile yöneticinin anlaĢması suretiyle iĢ sözleĢmesinin sona erdirilmesi de mümkündü251. Ancak iĢçi ile iĢverenin anlaĢmasıyla ya da toplu iĢ sözleĢmesine konulacak bir hükümle iĢ sözleĢmesinin askıya alınıp alınamayacağı tartıĢmalıydı. Bir görüĢ bunu mümkün görmekteydi252. Buna karĢılık Yargıtay, profesyonel sendika yöneticiliği gibi ne kadar süreceği belirli olmayan bir durumun ücretsiz izin ve askı nedeni olamayacağı, bunun ücretsiz iznin amacıyla bağdaĢmadığı görüĢündeydi.253 Öğretide bazı yazarlar ise Yargıtay görüĢünü benimsemiĢlerdi.254 Eğer profesyonel yöneticiliğin bireysel iĢ sözleĢmesi ya da toplu iĢ sözleĢmesi ile askı nedeni olarak kararlaĢtırılabileceği görüĢüne üstünlük tanınırsa 2821 sayılı Kanun’un 29. maddesindeki güvencenin iĢletilebilmesi imkanı yoktu255. Zira bu halde iĢ sözleĢmesi devam ettiğinden askıya neden olan durumun ortadan kalkması, yani yöneticiliğin sona ermesi durumunda, iĢ sözleĢmesi askıda olan hükümleri ile birlikte kaldığı yerden bütün olarak uygulanmaya devam edecekti. Oysa 2821 sayılı Kanun’un 29. maddesi, iĢ sözleĢmesinin iĢçi tarafından yöneticilik nedeniyle feshedilmesi ve yeniden iĢ sözleĢmesi yapılması yükümlülüğünü içermekteydi. 6356 sayılı Kanun’un 23. maddesinin 1. fıkrasında, “İşçi kuruluşunda yönetici olduğu için çalıştığı işyerinden ayrılan işçinin iş sözleşmesi askıda kalır.” denilerek profesyonel yöneticiliğin iĢ sözleĢmesinin askı nedenleri arasında olduğu belirtilmiĢtir. Bununla birlikte profesyonel yöneticilik nedeniyle iĢyerinden ayrılan iĢçinin kendisine tanınan yöneticilik nedeniyle derhal fesih hakkını kullanmaması gereklidir. Kanun koyucu tarafından burada profesyonel yöneticiye seçimlik hak 250 Astarlı, Sendikal Güvenceler., 144 Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 10 252 Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 10 253 Yargıtay toplu iĢ sözleĢmesinde profesyonel yöneticilik süresince iĢçinin ücretsiz izinli sayılacağı ve iĢ sözleĢmesinin askıda olacağı Ģeklindeki düzenlemeye rağmen profesyonel yöneticilik gibi ne kadar süreceği belirli olmayan süre için ücretsiz izin uygulaması ücretsiz iznin amacıyla bağdaĢmayacağını ve iĢ sözleĢmesinin askıda kabul edilemeyeceğini ifade etmiĢtir.( Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 05.04.2007 tarih, 2007/1324 Esas, 2007/9484 Karar sayılı Karar, ġen, M., (2008), Profesyonel Sendika Yöneticisinin ĠĢyerinden Ayrılırken ĠĢ SözleĢmesinin Askıya Alınması ve Sonuçları, MESS, Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 9, 85 vd. 254 ġen, Askıya Alınma. 97; Günay C, Ġ. (2000), Profesyonel Sendika Yöneticisinin Yeniden ĠĢe Alınmamasının Sonuçları, TUHĠS ĠĢ Hukuku ve Ġktisat Dergisi, 16, 3, 6; Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 75 255 Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 10 251 97 verilmiĢtir.256 Profesyonel yönetici dilerse yöneticilik gerekçesiyle iĢ sözleĢmesini derhal feshedebilecek ya da sözleĢmenin devamını arzu ediyorsa fesih beyanında bulunmayarak iĢ sözleĢmesinin askıya alınmasını sağlayacaktır. ĠĢ sözleĢmesinin askıda olması Kanun’un öngördüğü sonuç olup, profesyonel yöneticinin yöneticilik nedeniyle iĢ sözleĢmesini derhal feshi seçeneğini seçmemesine bağlıdır. ĠĢ sözleĢmesinin askıda olma durumu, profesyonel yöneticilikte olduğu üzere bir kanun hükmünden kaynaklanabileceği gibi toplu iĢ sözleĢmesi ya da iĢ sözleĢmesine konulan hükümlerden de kaynaklanabilir. Bununla birlikte iĢ sözleĢmesinin askıya alınması, sadece kanunda öngörülen veya tarafların anlaĢarak belirledikleri bir hukuki durumu değil, teorik temeli olan ve belirli koĢulların gerçekleĢmesine bağlı bir hukuki kurumu anlatmaktadır.257 SözleĢmenin askıya alınmasının teorik temelini ise kusursuz ve geçici ifa imkansızlığı oluĢturmaktadır.258 Ancak iĢ sözleĢmesinin askıya alınmasının iĢçiye iĢ güvencesi sağlamaya, bir baĢka ifadeyle iĢ sözleĢmesinin devamını temine yönelik bir hukuki araç olması259 ve grev ya da profesyonel yöneticilik gibi bazı askı hallerini açıklamada geçici ifa imkansızlığın yeterli olmaması260 nedeniyle geçici ifa imkansızlığının iĢ hukuku açısından yeniden değerlendirilmesi gerekmiĢtir. Bu bakımdan iĢçinin iĢ görme borcu yönünden geçici ifa imkansızlığının maddi imkansızlık yanında beklenilmezliği de ifade edeceği kabul edilmektedir. 261 Buna göre, dürüstlük kuralları gereğince iĢçinin iĢ görme borcunu yerine getirmesi kendisinden beklenemeyecek hallerde ifa imkansızlığı koĢulu gerçekleĢmiĢ sayılmalıdır.262 Diğer taraftan yöneticiliğin, amatör ya da profesyonel yöneticiliğin isteğe bağlı olması ve yöneticiliğin süresinin belirsiz olması karĢısında profesyonel yöneticiliğin iĢçinin iĢ görme borcu bakımından “objektif olarak beklenilmezlik” koĢulu ile askının geçicilik özelliğini sağlamadığı ve iĢ hukukuna göre farklılaĢan 256 Ulucan/Nazlı, Sendikalar Kanunu Taslağının Değerlendirilmesi., 1675; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 181 257 Süzek, ĠĢ Hukuku., 491; Aynı yazar,(1989) ĠĢ Akdinin Askıya Alınmasının Genel Teorisi, Ankara, 41 258 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e., 766; Süzek , ĠĢ Hukuku., 487; Aynı yazar (1989), Askı, 20 vd., 259 Süzek, ĠĢ Hukuku., 494 260 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e., 766 261 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 766; Süzek ĠĢ Hukuku, 492-493; Aynı yazar, Askı, 48 262 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 766; Süzek, ĠĢ Hukuku, 492-493; Aynı yazar, Askı, s. 48 98 askı teorisine uygun olmadığı tarafımızca değerlendirilmektedir.263. Bununla birlikte profesyonel yöneticilik Kanun’ da açıkça askı nedeni olarak kabul edildiğinden askı koĢullarının bulunduğu bizatihi kanun koyucu tarafından kabul edilmiĢ bulunmaktadır. Profesyonel yöneticilik nedeniyle iĢ sözleĢmesinin askıya alınmasının sonucunda, iĢ sözleĢmesi geçici olarak hüküm ifade etmez. 264 Bununla birlikte bu geçici hüküm ifade etmeme, iĢ sözleĢmesinin signallamatik bir sözleĢme olması nedeniyle karĢılıklı değiĢim içindeki asıl borçlar, yani profesyonel yöneticinin iĢ görme borcu ile iĢverenin ücret ödeme borcu üzerinde kendisini gösterir ve askı süresince bu borçlar donar. Bu arada askıya alınan ücret ödeme borcu, ücret eklerini de kapsayacak Ģekilde anlaĢılmalıdır.265 Öte taraftan profesyonel yöneticinin iĢ görme borcu dıĢındaki diğer borçları ile iĢverenin ücret ödeme borcu dıĢındaki diğer borçları askıdan etkilenmezler. Bu noktada profesyonel yöneticinin özellikle sadakat borcu ile iĢverenin iĢçiyi gözetme borcu varlıklarını devam ettirirler. Bu borçlara aykırı davranılması sözleĢmenin ihlali anlamına gelir. Örneğin profesyonel yöneticinin askı süresi içinde olsa bile iĢverenin ticari sırlarını rakip Ģirketlerle paylaĢması iĢ sözleĢmesinin ihlali niteliğinde olduğu gibi iĢverenin iĢçi hakkında Ģeref ve haysiyet kırıcı asılsız ağır isnad veya ithamlarda bulunması da sözleĢmenin ihlali niteliğindedir. Bunun sonucunda ilk halde iĢverenin, iĢçinin sadakat borcuna aykırı davranıĢı nedeniyle 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 25. maddesinin II. bendinin “e” alt bendi uyarınca, ikinci durumda ise iĢçinin, iĢverenin gözetme borcuna aykırı davranıĢı nedeniyle 4857 sayılı Kanun’un 24. maddesinin II. bendinin “c” alt bendi gereğince iĢ sözleĢmesini haklı nedene dayalı olarak derhal feshetme hakkı vardır. Profesyonel yöneticinin askıya alınan iĢ sözleĢmesi belirsiz süreli olabileceği gibi belirli süreli de olabilir. Belirli süreli iĢ sözleĢmesinde askı hali 263 ĠĢçinin kendi isteğiyle yönetici olduğu, görevi kabul zorunluluğu olmadığı ve profesyonel yöneticiliğin askı teorisine uygun bir neden olmadığı görüĢü için bkz. Alpagut G., (1998) Karar Ġncelemesi, Çimento ĠĢveren Dergisi, Mayıs, 12, 3, 29 vd; 264 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 776 265 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 778; Süzek, ĠĢ Hukuku, 502, Aynı yazar, Askı, 97; BaĢbuğ, Toplu ĠĢ ĠliĢleri, 77 99 sözleĢmenin vadesine etki etmez266. Bir baĢka ifadeyle belirli süreli iĢ sözleĢmesi askı süresi içinde vade dolduğunda kendiliğinden sona erer. Askı süresi kadar iĢ sözleĢmesinin uzayacağı ise ileri sürülemez. Bu iddia belirli süreli iĢ sözleĢmesinin yapılabilme koĢulları ile vadenin özelliğine uygun düĢmez. Profesyonel yöneticinin belirli süreli iĢ sözleĢmesinin vadenin dolması neticesinde askı süresi içinde kendiliğinden sona ermesinin en önemli sonucu profesyonel yöneticinin 6356 sayılı Kanun’un 23. maddesinin 1. fıkrasına göre iĢverenden kıdem tazminatı talep edememesidir.267 Ancak askı hali devam etmek koĢuluyla belirli süreli iĢ sözleĢmesi henüz sona ermeden profesyonel yöneticinin iĢ sözleĢmesini yöneticilik nedeniyle feshetmesi ve kıdem tazminatı talep edebilmesi mümkündür. Yine belirli süreli iĢ sözleĢmesinin askı süresi içinde vadenin dolmasıyla kendiliğinden sona ermesi durumunda profesyonel yöneticinin 6356 sayılı Kanun’un 23. maddesinin 2. fıkrası gereğince iĢverenden iĢe baĢlatılmasını istemesi de olanaklı değildir.268 Öncelikle belirtilen güvencenin uygulanabilmesi için talep anında askıda olan bir iĢ sözleĢmenin varlığı gereklidir 269. Zira 6356 sayılı Kanun’ da yeniden iĢ sözleĢmesi yapma yükümlülüğü değil, iĢe baĢlatma yükümlülüğü öngörülmüĢtür. Sonra iĢverenin iĢe baĢlatma yükümlülüğü yöneticiliğin belirli Ģekillerde sona ermesi halinde öngörülmüĢtür. Oysa burada sona eren iĢ sözleĢmesi olup, yöneticilik değildir. ĠĢ sözleĢmesi askıda olan profesyonel yöneticilerin iĢ güvencesi kapsamındaki iĢyerlerinin belirlenmesinde, yetkili sendikanın tespitinde, engelli iĢçi çalıĢtırma yükümlülüğünde ve grev oylamasında göz önünde bulundurulan iĢyerinde çalıĢan iĢçi sayısının hesaplanmasında dikkate alınıp alınmayacaklarının üzerinde durulmalıdır. Öğretide bir görüĢ, profesyonel yöneticilerin uzun yıllar yöneticilik yapabildiklerini, bu nedenle ayrıldıkları iĢyerinin hala iĢçisi sayılmalarının adil olmadığını, ayrıca iĢçi sayısının dikkate alındığı 6356 sayılı Kanun’un 41 ve 61. maddeleri ile 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 18 ve 30. maddeleri gibi pek çok yasal düzenlemede “çalıĢan” ve “çalıĢtıran” gibi fiili durumu gösteren ifadelerin yer aldığını, yine askı durumunda profesyonel yöneticilerin ücretlerinin 266 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 781 Astarlı, Sendikal Güvenceler., 145 268 Astarlı, Sendikal Güvenceler., 145; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 181 269 Astarlı, Sendikal Güvenceler., 145 267 100 iĢveren tarafından ödenmeyeceğinden sigorta kayıtlarında da iĢyerinin iĢçisi olarak gözükmeyeceklerini ifade ederek iĢ sözleĢmeleri askıda olan profesyonel yöneticilerin 270 belirtmiĢtir. iĢyerinde çalıĢan iĢçi sayısına dâhil edilmemesi gerektiğini Bir baĢka görüĢ ise, askıda olan iĢ sözleĢmesi hukuken devam ettiğinden iĢ sözleĢmeleri askıda olan profesyonel yöneticilerin toplu iĢ sözleĢmesi yetki baĢvurularında sayıya dahil edilmesi gerektiğini, yöneticinin hak ve borçlarını koruyabilmesi için iĢyerindeki kurullarda göre alabileceğini ve yine grev oylamasına katılabileceğini ifade etmiĢtir.271 Bilindiği üzere, 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 18. maddesi gereğince bir iĢyerinin iĢ güvencesi kapsamına girebilmesi için otuz veya daha fazla iĢçinin iĢyerinde çalıĢması gereklidir. Burada iĢ güvencesi kapsamındaki iĢyerinin belirlenmesinde bir ölçüt öngörülmektedir272. Bu itibarla iĢ sözleĢmesi devam eden bütün iĢçilerin fiilen çalıĢmıyor olsalar da bu ölçütün değerlendirilmesi bakımından iĢyerinde çalıĢan iĢçi sayısına dâhil edilmesi gereklidir.273 Nitekim Yargıtay’ da verdiği kararlarında, otuz iĢçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz süreli, tamkısmi süreli, daimi-mevsimlik yapılamayacağını, iĢ sözleĢmeleri çalıĢanlar arasında ayrım iĢ sözleĢmesinin bulunması ve devam etmesinin yeterli olduğunu, iĢçinin fiilen çalıĢıyor olmasının ise Ģart olmadığını ifade ettiği görülmektedir.274 Bu itibarla iĢ sözleĢmeleri askıda olan iĢçilerin iĢ güvencesi bakımından aranan otuz iĢçi koĢulu yönünden iĢyerinde çalıĢan iĢçi sayısında dikkate alınmaları gerekmektedir. Yine iĢ sözleĢmesi 6356 sayılı Kanun’un 23. maddesinin 1. fıkrası uyarınca askıda olan profesyonel yöneticilerin, iĢ sözleĢmeleri hastalık, ücretli ya da ücretsiz izin gibi baĢka nedenlerle askıda olan iĢçilerden farklı değerlendirilmesini gerektirecek hukuki gerekçe ya da gerekçeler bulunmadığından iĢ güvencesi kapsamındaki iĢyerinin belirlenmesinde iĢyerinde çalıĢan iĢçilere dahil edilmeleri zorunludur. 270 ġahlanan, Sendika Yöneticilerinin Güvencesi, 333; Aynı yazar, Sendikalara ĠliĢkin Hükümler, 26 BaĢbuğ, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri , 77; Aynı Yönde, Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 490 272 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 962 vd. 273 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 967 274 Yarg. 9. HD., 18.12.2009 tarih, 2009/247 Esas, 2009/37746 Karar, 09.10.2009 tarih, 2009/37746 Esas, 2009/26469 Karar sayılı Kararlar (UYAP) 271 101 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 30. maddesinde, elli veya daha fazla iĢçi çalıĢtırılan özel sektör iĢyerlerinde engelli iĢçi, kamu iĢyerlerinde ise hem engelli hem de eski hükümlü iĢçi çalıĢtırma yükümlülüğü düzenlenmiĢtir. Maddenin 3. fıkrasında, engelli ve eski hükümlü iĢçi çalıĢtırma yükümlülüğü kapsamında çalıĢtırılacak iĢçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iĢ sözleĢmesine göre çalıĢtırılan iĢçilerin esas alınacağı, kısmi süreli iĢ sözleĢmesine göre çalıĢanların ise çalıĢma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalıĢmaya dönüĢtürülerek dikkate alınacağı ifade edilmiĢtir. Görüldüğü gibi, hükümde tam süreli-kısmi süreli iĢ sözleĢmesiyle çalıĢan iĢçiler bakımından iĢçi sayısının tespitinde bir farklılığa gidilmiĢtir. Ancak iĢ sözleĢmesi askıda olanların iĢyerinde çalıĢan iĢçi sayısının tespitinde dikkate alınmayacağına iliĢkin bir düzenlemeye yer verilmemiĢtir. Bu nedenle iĢ sözleĢmesi askıda olan iĢçilerin, bu arada iĢ sözleĢmeleri devam eden profesyonel yöneticilerin de yükümlülük kapsamındaki iĢyerlerinin belirlenmesinde göz önünde bulundurulması gerektiği düĢüncesindeyiz. Ayrıca hükmün amacı eski hükümlü ve engelli gibi iĢ bulma imkânı düĢük olan kiĢilere iĢ imkânı sağlamaktır. Bu nedenle engelli ve eski hükümlü çalıĢtırma yükümlülüğünün söz konusu olduğu iĢyerlerinin tespitinde daraltıcı bir yoruma gidilmemelidir. ĠĢ kolu barajını geçen iĢçi sendikasının toplu iĢ sözleĢmesi yapım sürecinde iĢyeri ya da iĢletmede yetkili sendika olabilmesi için baĢvuru tarihinde iĢyerinde çalıĢan iĢçilerin yarıdan fazlasını, iĢletmede çalıĢan iĢçilerin ise yüzde kırkını üye kaydetmesi gereklidir. Toplu iĢ sözleĢmesi yetkisine iliĢkin hükümlerde iĢyerinde ya da iĢletme çalıĢan iĢçi sayısının tespitinde iĢ sözleĢmesi askıda olan iĢçilerin dikkate alınmayacağına dair bir düzenleme bulunmamaktadır. Ayrıca iĢ sözleĢmesi askıda olan iĢçilerin iĢyeri ya da iĢletmede çalıĢan iĢçi sayısında dikkate alınmayacağının kabulü halinde yetki sürecini etkilemek isteyen iĢveren tarafından bu durumun kötüye kullanılması da mümkündür. Bütün bunlara ek olarak toplu iĢ sözleĢmesinde aksine bir düzenlemeye yer verilmemiĢse profesyonel yöneticinin yapılan toplu iĢ sözleĢmesinden yararlanacağı da açıktır. Bu nedenlerle iĢ sözleĢmesi askıda olan profesyonel yöneticinin yetki tespitinde iĢyeri ya da iĢletmede çalıĢan iĢçi sayısına dâhil edilmesinin uygun olduğu değerlendirilmektedir. Ancak uygulamada profesyonel yöneticilerin iĢveren tarafından iĢyerinden ayrılıĢlarının, iĢçi kuruluĢu tarafından ise aralarında iĢ iliĢkisi 102 olmamasına rağmen iĢçi olarak iĢe baĢlayıĢlarının kuruma bildirildiği görülmektedir. Bu uygulama 6356 sayılı Kanun’un 42. maddesinin 3. fıkrasında yer alan, “Sigortalılığın başlangıcı ile sona ermesine ilişkin bildirimlerden yasal süresi içinde Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılmayanlar, yetkili işçi sendikasının tespitinde dikkate alınmaz” hükmü karĢısında sorun oluĢturabilecek niteliktedir. Hükmün amacı iĢverenin baĢvuru tarihine yakın iĢe giriĢ ve iĢten çıkıĢ bildirgeleriyle iĢçi sayısını değiĢtirerek sendikanın yetki almasını önlemeye yönelik kötü niyetli davranıĢların önüne geçmek olduğu ifade edilse de 275 hükmün kaleme alınma Ģekli nedeniyle iĢ sözleĢmesi askıda olan profesyonel yöneticinin iĢçi sayısında dikkate alınmama ihtimali bulunmaktadır. Grev oylaması, greve son çare olarak baĢvurulması ilkesinin sonucu olarak uygulanan demokratik bir usuldür.276 Grev oylaması sadece iĢçilere tanınmıĢ olup, onların serbest iradeleriyle iĢletilebilmektedir.277 6356 sayılı Kanun’un 61. maddesine göre, grev oylamasında iĢyerinde çalıĢan iĢçilerden olma, grev oylaması talebinde bulunma ve oylamaya katılma olmak üzere iki durumda önemlidir. ĠĢ sözleĢmeleri devam ettiği için grevin ilan edildiği tarihte hasta ya da izinli olan iĢçiler de grev oylamasında göz önünde bulundurulurlar.278 Aynı esastan hareketle iĢ sözleĢmesi askıda olan profesyonel yönetici, oylama için baĢvuruda bulunabileceği gibi iĢyerinde çalıĢan iĢçi sayısında ve dörtte birlik oranda da dikkate alınmalıdır. Yine profesyonel yöneticinin grev oylamasına katılabileceğinin de kabulü gerekir. Profesyonel yöneticinin iĢ sözleĢmesinin askı süresi içinde feshedilip feshedilemeyeceği konusu üzerinde ayrıca durulmalıdır. Askı süresi içinde iĢveren açısından haklı neden ortaya çıkarsa iĢveren tarafından profesyonel yöneticinin iĢ sözleĢmesi derhal feshedilebilir. Örneğin iĢverenin ticari sırlarını açıklayarak sadakat borcuna aykırı davranan yöneticinin iĢ sözleĢmesi haklı nedenle 275 Canbolat, T., (2013) ĠĢ Hukukunda Güncel Sorunlar (3): 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun Değerlendirilmesi, Toplu ĠĢ SözleĢmesine ĠliĢkin Hükümler, Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi Seminer, Ġstanbul, Seçkin Yayıncılık San. Ve Tic. A.ġ, 84 276 Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 379 277 Demir, F, (2011) Grev Oylamasının Önemi ve Uygulanması, MESS SĠCĠL ĠĢ Hukuku Dergisi, 22, 124 278 Demir, Grev Oylaması, 133 103 feshedilebilir279. Ancak askı nedeni olan yöneticilik durumu ve askıya alınan iĢ görme borcu ile ilgili 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 25. maddesinde yer alan nedenler iĢveren yönünden iĢ sözleĢmesinin haklı nedenle derhal feshine imkan vermezler. Buna karĢılık profesyonel yönetici de askı süresi içinde askıya alınan ücret borcu ile ilgili nedenler dıĢında haklı bir nedenin ortaya çıkması durumunda iĢ sözleĢmesini derhal feshedebilir. Bununla birlikte iĢverenden farklı olarak askı nedeni olan yöneticilik durumu 6356 sayılı Kanun’un 23. maddesinin 1. fıkrasında yönetici yönünden derhal fesih hakkı veren bir neden olarak kabul edilmiĢtir. Profesyonel yöneticinin askıda olan iĢ sözleĢmesinin süreli fesih yoluyla feshedilip feshedilemeyeceği konusunda farklı görüĢler vardır. Öğretide bir görüĢ, askıda olan iĢ sözleĢmesinin süreli fesih yoluyla sona erdirilebileceğini, ancak bildirim süresinin askı nedenin ortadan kalkmasından itibaren iĢlemeye baĢlayacağını, profesyonel yöneticinin askıda olan iĢ sözleĢmesi içinde bu durumun geçerli olduğunu ifade etmiĢtir.280 Bir diğer görüĢ ise sendika özgürlüğünün korunması bakımından sendika özgürlüğünü kısıtlama riski meydana getirmesi nedeniyle profesyonel yöneticinin iĢ sözleĢmesinin askı süresince feshedilemeyeceğini belirtmiĢtir.281 Kanaatimizce iĢ sözleĢmesi askı süresi içinde süreli fesih yoluyla kural olarak sona erdirilebilir. Sadece grev ve lokavt nedeniyle askı halinde iĢ sözleĢmesinin süreli fesih yoluyla sona erdirilmesi, yapılan feshin iĢçilerin yıldırılması amacına yönelik olması veya en azından iĢçilerde bu yönde bir kanı oluĢturması nedeniyle “a priori” hakkın kötüye kullanımı kabul edilmelidir.282 Diğer taraftan profesyonel yöneticilerin güvencesinin düzenlendiği 6356 sayılı Kanun’un 23. maddesinde iĢverenin feshine karĢı profesyonel yöneticiye özel bir güvence sağlanmıĢ değildir. Sağlanan güvence, profesyonel yöneticinin iĢine dönebilmesine veya en azından kıdem tazminatı alma imkanı sağlanmasına yöneliktir. Yöneticilik görevi belirli Ģekillerde sona eren, profesyonel yöneticinin 279 BaĢkan, ġ, E.,(2013) 6356 Sayılı Kanun Hükümleri Çerçevesinde Sendika Yöneticisinin Güvencesi, DEÜHFD., Prof. Dr. M. Polat Soyer’e Armağan, 15, Özel Sayı, 714 280 Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 181-182 281 BaĢbuğ, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri., 77 282 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 780; Grev ve lokavt halinde süreli fesih yapılamayacağı görüĢü için bkz. Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 670-671 104 iĢverence iĢe baĢlatılmamasının yaptırımı olarak iĢ sözleĢmesinin iĢverence feshedilmiĢ sayılması olarak belirlenmesinden de bu sonuca ulaĢılmaktadır. Ayrıca uygulamada profesyonel yöneticiliğin çok uzun süreler yapılabildiği görülmektedir. Bu durumda iĢ sözleĢmesinin iĢverence süreli fesih yoluyla feshedilemeyeceğinin kabulü, yönetici açısından bir imtiyaza, iĢveren açısından ise hakkın özüne dokunacak nitelikte bir kısıtlamaya neden olabilecek özelliktedir. Ancak profesyonel yöneticinin iĢ sözleĢmesinin askı süresi içinde iĢverence süreli fesih yoluyla feshedilmesi halinde feshin sendikal nedenle yapıldığına dair ciddi bir Ģüphe olacağı da açıktır. Bu halde yönetici 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinde düzenlenen güvenceyi iĢletilebilecektir. Yönetici tarafından iĢe iade davası açılabileceği gibi, doğrudan sendikal tazminat da talep edilebilecektir. Bu durumda askı hali gerek iĢe iade davası, gerekse doğrudan sendikal tazminat davası açılmasına engel değildir. Zira sendikal fesih iĢlemi bizatihi sendikal ayrımcılık oluĢturan bir davranıĢtır. Yine iĢe iade davası açma süresi de hak düĢürücü süre niteliğindedir. Bu süre feshin tebliğinden itibaren iĢlemeye baĢlar, durmaz ve kesintiye uğramaz. Askı halinde de süre iĢlemeye devam eder.283 Profesyonel yöneticinin askıda olan iĢ sözleĢmesinin süreli fesih yoluyla iĢverence feshedilebileceği kabul edildiğine göre, bildirim süresinin ne zaman baĢlayacağı üzerinde de kısaca durulmalıdır. Bu halde bildirim süresi askı nedeninin ortadan kalkmasının ardından iĢleyemeye baĢlayacaktır284. Nitekim 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 432. maddesinin 6. fıkrasında, “Hizmet sözleşmesinin askıya alındığı hâllerde fesih bildirim süreleri işlemez” hükmüne yer verilerek bu konudaki tereddütler giderilmiĢ bulunmaktadır. Nihayet 6356 sayılı Kanun’un 23. maddesinin 1. fıkrasında askı süresinin ne kadar olacağı açıklanmamıĢtır. Ancak aynı maddenin 2. fıkrasındaki iĢe baĢlatma yükümlülüğü ve 3. fıkrasında ki kıdem tazminatı talebi için iĢ sözleĢmesinin askıda olması gerektiğinden, yöneticilik süresince iĢ sözleĢmesinin askıda kalacağı söylenebilir 283 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e. 1038 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 781, Süzek, ĠĢ Hukuku, 506; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 181-182 284 105 2.2.2. Yöneticilik Görevinin ĠĢçiye Fesih Hakkı Vermesi 6356 sayılı Kanun’ da profesyonel yöneticiler için öngörülen güvencenin temelinde yöneticilik süresince iĢ sözleĢmesinin askıda olması yer almaktadır. Profesyonel yöneticinin iĢ sözleĢmesinin askıda olması, kanunda öngörülen sonuç olmakla beraber kıdem tazminatı alarak iĢyerinden ayrılmak isteyen profesyonel yöneticiye, iĢ sözleĢmesini yöneticilik nedeniyle derhal feshetme imkânı da verilmiĢtir. ġu halde iĢ sözleĢmesini askıya alma ve iĢ sözleĢmesini derhal feshetme hakları seçimlik olarak yöneticiye tanınmıĢtır285. Yönetici tarafından sessiz kalınması, bir baĢka ifadeyle iĢ sözleĢmesinin yöneticilik nedeniyle feshedilmemesi halinde iĢ sözleĢmesinin askıya alınması söz konusu olacaktır ki bunun için iĢçinin yönetici olmak için iĢyerinden ayrılması zorunludur.286 6356 sayılı Kanun’un 23. maddesinin 1. fıkrasında, “Yönetici dilerse işten ayrıldığı tarihte iş sözleşmesini bildirim süresine uymaksızın veya sözleşme süresinin bitimini beklemeksizin fesheder ve kıdem tazminatına hak kazanır. Yönetici, yöneticilik süresi içerisinde iş sözleşmesini feshederse kıdem tazminatı fesih tarihindeki emsal ücret üzerinden hesaplanır.” denilmektedir. Görüldüğü gibi, iĢçi profesyonel yöneticilik nedeniyle iĢten ayrıldığı tarihte sözleĢmesi askıya alınmadan fesih hakkını kullanabileceği gibi, askı süresi içinde de aynı nedenle iĢ sözleĢmesini feshedebilecektir.287 Kanun’un 23. maddesinin 1. fıkrasıyla iĢçiye tanınan fesih hakkının hukuki niteliği ile ilgili farklı görüĢler bulunmaktadır. Bir görüĢe göre, profesyonel yöneticilik iĢ sözleĢmesinin feshinde iĢçi açısından haklı neden niteliği taĢımaktadır288. Bir baĢka görüĢe göre ise, profesyonel yöneticilik, 1475 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 14. maddesinde ve diğer kanunların ilgili hükümlerinde yer alan kıdem 285 Ulucan/Nazlı, Sendikalar Kanunu Taslağının Değerlendirilmesi, 1675; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 181 286 Astarlı, Sendikal Güvenceler., 145 287 Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 77; Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi 18,32; Dereli , a.g.m., . 51; Astarlı, Sendikal Güvenceler., 146; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 182 288 Demir, F. (2013), En Son Yargıtay Kararları IĢığında ĠĢ Hukuku ve Uygulaması: 6331 sayılı ĠĢ Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ile 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu Hükümleri ĠĢlenerek Yeniden Gözden GeçirilmiĢ 7. Baskı, Ġzmir Albi Yayınları, 503; BaĢkan, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 715 106 tazminatına hak kazandıran hallere eklenen yeni bir durumdur.289 Profesyonel yöneticilik gerekçesiyle yapılan fesihte bildirim süresi verilmesine de gerek yoktur290. Ayrıca iĢyerinden aranmaması da doğaldır. ayrılan yönetici açısından bildirim süresinin 291 ĠĢ sözleĢmesinin feshinde haklı neden, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 435. maddesinin 2. fıkrasında ifade edildiği gibi, sözleĢmeyi fesheden taraftan iĢ sözleĢmesini devam ettirmesinin dürüstlük kuralları gereğince beklenemeyeceği hal ya da haller olarak açıklanabilir. Haklı nedenle feshin temelinde de, belirtilen nedenin gerçekleĢmesi halinde kendisine fesih hakkı tanınan tarafın dürüstlük kuralları gereğince sözleĢmeyle daha fazla bağlı tutulmaya zorlanamayacağı düĢüncesi yer alır. Kanaatimizce profesyonel yöneticilik, iĢin ifasındaki beklenilmezlikten farklı olarak iĢ sözleĢmesini devam ettirmesinin iĢçiden beklenemeyeceği bir hal olarak kabul edilemeyeceğinden haklı neden kavramı içinde yer almaz. Ayrıca haklı nedenle fesih hakkının düzenlendiği ĠĢ K. m. 24 ve 25, Deniz ĠĢ K. m. 14 ve 16 ile Basın ĠĢ K. m. 11 hükümlerine göre de profesyonel yöneticilik haklı neden olarak değerlendirilemez. Profesyonel yöneticiliğin iĢ sözleĢmesinin feshinde iĢçi açısından haklı neden niteliği taĢımadığı açıklandıktan sonra, yöneticilik nedeniyle iĢ sözleĢmesinin feshinin ne tür bir fesih olduğu belirlenmelidir. Burada öncelikle belirtmek gerekir ki; haklı neden feshin gerekçesi olup, derhal sona erme ise sözleĢmenin sona erme zamanını ifade eder. Derhal sona erme, aynı zamanda haklı nedenle feshe bağlanan sonuçtur. Diğer taraftan haklı neden taraflara iĢ sözleĢmesini derhal feshetme imkânı tanımakla beraber, haklı neden kavramı içinde yer almayan kimi nedenlerle yapılan fesih de iĢ sözleĢmesini derhal sona erdirebilir. Örneğin halen yürürlükte bulunan 1475 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 14. maddesinde kıdem tazminatına hak kazandıran haller içinde düzenlenen, kadın iĢçinin evlilik nedeniyle iĢ sözleĢmesini feshetmesi durumunda iĢ sözleĢmesi derhal sona erecektir. Ancak bundan Kanun’ da belirtilen her fesih nedeninin 289 Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 77; Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 32 Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 182; BaĢbuğ, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri, 77 290 ġahlanan, Sendika Yöneticilerinin Güvencesi, 334 291 Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 182-183 107 taraflara derhal fesih yetkisi vereceği sonucuna da ulaĢılmamalıdır. Fesih nedeninin yer aldığı düzenlemenin niteliğine, içeriğine ve amacına göre değerlendirme yapılarak, düzenlemeyle derhal fesih imkânı tanınıp tanınmadığı belirlenmelidir. Yukarıdaki örneğe dönüldüğünde; kadın iĢçi açısından evliliğin fesih nedeni olarak kabul edilmesi, aile birliğinin korunması amacından kaynaklanmaktadır. Bu nedenle ister belirli süreli iĢ sözleĢmesiyle, ister belirsiz süreli iĢ sözleĢmesiyle çalıĢsın ĠĢ Kanunu’na tabi bütün kadın iĢçilere bu hak tanınmıĢtır. Evlenme nedeniyle kadın iĢçi tarafından yapılacak feshin, bildirimli fesih niteliği taĢıdığının ileri sürülmesi düzenlemenin amacına uygun düĢmez. Görüldüğü üzere haklı nedenle fesih ile derhal fesih aynı kavramlar değildir. Her haklı neden taraflara iĢ sözleĢmesini derhal feshetme imkânı verirken, her derhal fesih haklı nedene dayalı olmak zorunda değildir. Yöneticilik görevinin iĢçiye fesih hakkı vermesine iliĢkin düzenlemenin amacına bakıldığında, düzenlemenin amacının profesyonel yöneticinin kıdem tazminatını almasını sağlamak olduğu görülmektedir. Nitekim düzenlemede “…Yönetici dilerse işten ayrıldığı tarihte iş sözleşmesini… fesheder ve kıdem tazminatına hak kazanır…” denilerek bu hususa vurgu yapılmıĢtır. Ayrıca aynı düzenlemede yöneticinin iĢten ayrıldığı tarihte iĢ sözleĢmesini bildirim süresine uymaksızın veya sözleĢme süresinin bitimini beklemeksizin iĢ sözleĢmesini feshedbileceği de belirtilmiĢtir. Hükümden de anlaĢıldığı üzere; burada profesyonel yöneticiye, kıdem tazminatına hak kazandıran bir bildirimsiz/olağanüstü fesih hakkı tanınmıĢtır.292 Bu nedenle 6356 sayılı Kanun’un 23. maddesinin 1. fıkrasına dayanılarak iĢçi tarafından yapılacak fesih iĢ sözleĢmesini derhal sona erdirecektir.293 Bununla birlikte bu feshin, 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 120. maddesi gereğince halen yürürlükte bulunan 1475 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 14. maddesindeki askerlik, emeklilik ya da kadın iĢçinin evliliği gibi kıdem tazminatına hak kazandıran özel bir fesih türü294olarak değerlendirilmesi yerinde olacaktır. Yönetici tarafından yapılacak fesih, muhatabı olan iĢverene yöneltilecek bir irade açıklaması ile gerçekleĢtirilmelidir. Zira fesih beyanı varması gerekli tek 292 Astarlı, Sendikal Güvenceler., 145 Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi,18 294 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 1111-1113 arası 293 108 taraflı bir irade açıklaması niteliğindedir. Bu bağlamda da muhatap iĢveren tarafından kabul beyanında bulunulması yönetici tarafından yapılan feshin hüküm doğurması için gerekli değildir295. Diğer taraftan fesih bozucu yenilik doğuran bir haktır296. Fesih ile beraber mevcut hukuki durum ortadan kalkmakta, yeni bir hukuki durum ortaya çıkmaktadır. Bu nedenle yönetici tarafından yapılacak feshin, yöneticinin fesih iradesinin varlığını tereddüte yer vermeyecek belirginlikte ve açıklıkta yapılması gerekmektedir.297 Ayrıca belirtmek gerekir ki, bütün yenilik doğuran haklar gibi yönetici tarafından yapılan fesih de Ģarta bağlanamaz ve kullanılan fesih hakkından rücu edilemez298. Diğer taraftan yönetici tarafından yapılan feshin usulüne dair hükümde bir açıklık bulunmamaktadır. Bununla birlikte yönetici tarafından yapılacak fesihte, fesih sebebinin yazılı olarak bildirilmesinin zorunlu olduğunu ifade eden 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 435. maddesinin uygulanması gerekip gerekmeyeceği tartıĢılmalıdır. Bir görüĢe göre bu hüküm iĢçi tarafından yöneticilik nedeniyle yapılan fesihte uygulanmamalıdır299. Kanaatimizce, öncelikle Türk Borçlar Kanunu’nun 435. maddesi genel nitelikte bir düzenleme olup, diğer iĢ kanunlarında hüküm bulunmayan hallerde uygulanması gereklidir. Zira 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 5. maddesi uyarınca diğer iĢ kanunlarında hüküm olmayan durumlarda Türk uygulanabilecektir. Borçlar Kanunu’nun genel nitelikteki ilgili hükümleri Bundan sonra Türk Borçlar Kanunu’nun 435. maddesinin sadece haklı nedenle yapılan fesihlere mi iliĢkin olduğu, yoksa diğer derhal fesihler açısından da uygulanma kabiliyeti olup olmadığı üzerinde durulmalıdır. Maddenin düzenlendiği kısmın baĢlığının derhal fesih olduğu görülmektedir. Madde baĢlığı ise haklı nedenler olarak belirtilmiĢtir. Madde içeriğine bakıldığında haklı nedenlerle derhal feshin düzenlendiği görülmektedir. Bununla birlikte “Sözleşmeyi fesheden taraf, fesih sebebini yazılı olarak bildirmek zorundadır.” hükmü bütün 295 Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 260; Narmanlıoğlu, Ü, (2012) ĠĢ Hukuku Ferdi ĠĢ ĠliĢkileri 1: Yeni Mevzuata Göre Gözden GeçirilmiĢ 4. Baskı, Ġstanbul, Beta Basım A.ġ, 2012, s. 349 296 Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 259-260; Narmanlıoğlu, Ferdi ĠĢ ĠliĢkileri 350; Süzek, ĠĢ Hukuku., 517 297 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 901; Süzek, ĠĢ Hukuku., 521; Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 259-260; 298 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 900-903 299 Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 33 109 derhal fesihlerde uygulanabilecek nitelikte gözükmektedir. Bir an için hükmün sadece haklı nedenle yapılan fesihlere iliĢkin olduğu kabul edilse bile kıyasen bütün derhal fesih halleri için hükmün uygulanabilmesi yine mümkündür. Bu nedenlerle yöneticilik nedeniyle iĢ sözleĢmesini feshetmek isteyen iĢçinin fesih sebebini yazılı olarak muhatabı iĢverene bildirmesi gereklidir. Kanun koyucunun bu Ģekli geçerlilik koĢulu olarak kabul ettiği hükümde yer alan “zorundadır” ifadesinden anlaĢıldığından aksi halde yönetici tarafından yapılan fesih Ģekle aykırılık nedeniyle geçersiz olacaktır. Bu halde ise yönetici kıdem tazminatına hak kazanamayacaktır. ĠĢ sözleĢmesi askıya alınmadan önce ya da askıya alındıktan sonra askı süresi içinde yöneticilik nedeniyle iĢ sözleĢmesini fesheden iĢçi kıdem tazminatına hak kazanacaktır. Ancak 6356 sayılı Kanun’un 23. maddesinin 1. fıkrası ile kıdem tazminatına hak kazandıran iĢçi feshi hallerine sadece bir yenisi eklenmiĢtir. Kıdem tazminatına hak kazanma koĢulları, kıdem tazminatının hesaplanması gibi konularda ise tabi olunan kanuna göre hüküm ile yollamada bulunulan ve kıdem tazminatının pozitif dayanağı olan 1475 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 14. maddesi, 854 sayılı Deniz ĠĢ Kanunu’nun 20. maddesi ve 5953 sayılı Basın Mesleğinde ÇalıĢanlar Ġle ÇalıĢtıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkındaki Kanun’un (Basın ĠĢ Kanunu) 6. maddesi hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Bu itibarla ĠĢ Kanunu’na veya Deniz ĠĢ Kanunu’na tabi iĢçinin yöneticilik nedeniyle iĢ sözleĢmesini feshetmesi durumunda kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için en az bir yıl çalıĢma koĢulunu yerine getirmesi, Basın ĠĢ Kanunu’na tabi iĢçinin ise mesleki kıdeminin en az beĢ yıl olması gerekecektir. Diğer taraftan Türk Borçlar Kanunu’na tabi olan bir iĢçinin yöneticilik nedeniyle iĢ sözleĢmesini derhal fesih hakkı bulunmakla birlikte, iĢçi bu fesih neticesinde kıdem tazminatına hak kazanamayacaktır.300 Meğer ki iĢ sözleĢmesi ya da toplu iĢ sözleĢmesinde kıdem tazminatı kararlaĢtırılmamıĢ olsun.301Ayrıca Kanun’ da yöneticiye tanınan fesih imkanı derhal fesih niteliğinde olduğundan yöneticinin iĢverene bildirim süresi vermesi veya ihbar tazminatı ödemesi gerekmeyecektir.302 Aynı Ģekilde yöneticilik nedeniyle 300 iĢçi tarafından yapılan fesih, iĢçinin haksız Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi 32; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 183 Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 183 Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi 32; 302 ġahlanan, Sendika Yöneticilerinin Güvencesi, 334 301 feshi olarak 110 değerlendirilemeyeceğinden Türk Borçlar Kanunu’na tabi iĢçiler yönünden303 bu Kanun’un 439. maddesindeki iĢçinin haksız feshi halinde iĢverene ödenmesi gereken götürü tazminatın ödenmesi de söz konusu olmayacaktır304. 6356 sayılı Kanun’un 23. maddesinin 1. fıkrasında iĢ sözleĢmesini askı süresi içinde fesheden yöneticinin kıdem tazminatına esas ücretinin belirlenmesiyle ilgili de hüküm getirilmiĢtir. Bu itibarla kıdem tazminatı fesih tarihindeki emsal ücret üzerinden hesaplanacaktır. Buradaki emsal ücretin, iĢçinin yönetici seçildiği tarihteki kıdemi ve yaptığı iĢ ile pozisyonu dikkate alınarak fesih tarihinde iĢyerinde bu nitelikteki iĢçinin aldığı ücret ve eklerini ifade ettiği söylenebilir.305 Ancak belirtmek gerekir ki, Yargıtay’ın iĢ sözleĢmesinin askı süresi içinde feshinde kıdem tazminatına esas ücretin askıdan önce hak kazanılan son ücret olduğu yönündeki kararlarının306 artık yöneticilik nedeniyle askı süresi içinde iĢ sözleĢmesini fesheden uygulanamayacağı da açıktır iĢçiler bakımından kanun hükmü gereği 307 . ĠĢyerinde emsal iĢçi bulunmadığı takdirde kıdem tazminatına esas ücretin ne Ģekilde hesaplanacağı konusu belirsizdir. Öncelikle askı süresi içinde yönetici tarafından yapılacak fesihte kıdem tazminatının hesaplanmasında emsal iĢçinin aldığı ücret ve eklerinin dikkate alınacağına dair hükmün amacı, yöneticiliğin çok uzun süreler yapılabilmesi nedeniyle askı süresi içinde iĢ sözleĢmesinin feshinde hak kazanılacak kıdem tazminatında, iĢten ayrılma tarihindeki ücretin dikkate alınması durumunda, yönetici aleyhine hakkaniyete aykırı sonuçların ortaya çıkmasının önüne geçmektir. Bu nedenle iĢyerinde emsal iĢçinin bulunmaması durumunda mülga 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 29. maddesindeki iĢ sözleĢmesi yapma yükümlülüğünün yerine getirilmesi halinde iĢçinin eski kıdem hakları ve ücreti saklı olduğuna dair bir düzenlemeye 6356 sayılı Kanun’ da yer verilmese de yönetici askı süresi içinde iĢyerinde çalıĢsa idi yararlanacağı haklar dikkate alınarak fesih tarihi itibariyle ücret 303 Bu tazminatın ĠĢ Kanunu’na tabi iĢçiler açısından söz konusu olmayacağı, iĢçinin yaptığı feshin aynı zamanda usulsüz fesih olduğu ve bunun ĠĢ Kanunu’nda yaptırama bağlandığı yönünde ayrıntılı bilgi için bkz. Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 882 304 Aynı yönde ġahlanan, , Sendika Yöneticilerinin Güvencesi, 334 305 Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 77; ġahlanan, Sendika Yöneticilerinin Güvencesi., 335; BaĢbuğ, Toplu iĢ ĠliĢkileri, 77-78 306 Yarg. 9. HD, 14.10.2010 tarih, 2008/35277 Esas, 2008/29102 Karar sayılı, 30.04.2009 tarih, 2008/352 Esas, 2009/12165 Karar sayılı, 21.02.2012 tarih, 2012/3497 Karar, 2012/5321 Karar sayılı Kararı (UYAP) 307 Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 183 111 ve eklerinin belirlenmesi düĢünülebilir. Bu konudaki bir baĢka çözüm de 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 12 ve 13. maddelerinin 3. fıkralarının kıyasen uygulanarak emsal iĢçinin ve yöneticinin haklarının bu emsal iĢçiye göre belirlenmesi olabilir. 2.2.3. Yöneticilik Görevi Belirli ġekillerde Sona Eren ĠĢçinin ĠĢveren Tarafından ĠĢe BaĢlatılma Yükümlülüğü Profesyonel yöneticiliğin, iĢçi tarafından yöneticilik nedeniyle iĢ sözleĢmesi feshedilmemiĢse iĢ sözleĢmesinin askıya alınma nedeni olduğu yukarıda detaylı biçimde anlatılmıĢtı. Bu Ģekilde iĢ sözleĢmesinin askıda olması ile yöneticiye iĢ güvencesi sağlanmak istenmiĢtir. Askı nedeninin ortadan kalkması, konumuz özelinde yöneticiliğin sona ermesiyle birlikte askıda olan iĢ sözleĢmesi hükümleri tekrar aktif hale gelecektir. Bu nedenle iĢverenin eski yönetici iĢçiyi iĢe baĢlatması ve eski yönetici iĢçinin de iĢe baĢlaması, iĢ sözleĢmesinin hükümlerinin kaldığı yerden devam etmesi bakımından gereklidir. Mülga 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 29. maddesinde iĢçi kuruluĢu baĢkan ve yöneticiliği nedeniyle iĢyerinden kendi isteğiyle ayrılan, diğer bir ifadeyle iĢ sözleĢmesini kendisi fesheden iĢçi ile yeniden iĢ sözleĢmesi yapılması konusunda iĢverene yükümlülük getirilmiĢti. Bu yükümlülüğe uymamanın yaptırımı olarak sadece aynı Kanun’un 59. maddesinin 2. fıkrasında idari para cezası öngörülmüĢtü. Yükümlülüğe uymamanın hukuki yaptırımı konusunda ise Kanun’ da bir açıklık bulunmamaktaydı308. Bu nedenle iĢverence eski yönetici ile yeniden iĢ sözleĢmesi yapılması yükümlülüğüne aykırı davranılması durumunda hukuki yaptırım uygulanıp uygulanmayacağı, uygulanacaksa nasıl bir yaptırım uygulanacağı konusunda farklı görüĢler ve Yargıtay kararları bulunmaktaydı. Bu dönemde ileri sürülen bir görüĢte; iĢverene eski yöneticiyle sözleĢme yapma yükümlülüğü öngörülen önemli bir konuda, bu yükümlülüğe uymamanın yaptırımının sadece para cezası olamayacağı, bu durumda taĢınmaz satıĢ vaadine 308 Mollamahmutoğlu/Astarlı, a.g.e., 499; Çelik, N. ĠĢ Hukuku Dersleri, YenilenmiĢ 22. Bası, Ġstanbul Beta Basım Yayım Dağıtım A.ġ, 2009, 416; Narmanlıoğlu, Sendika Yöneticisinin Güvencesinin Anlamı ve Kapsamı, 15; Aynı yazar, 19.03.2012 tarihli Toplu ĠĢ ĠliĢkileri Kanunu Tasarısının Getirdikleri, .144; Tuğ, Sendikalar, 169; Astarlı, Sendikal Güvenceler., 144; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 176 112 aykırı davranan satıcıya karĢı alıcının açabileceği 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 716. maddesinde düzenlenen aynen ifa davasının kıyasen uygulanarak eski yöneticiye iĢe iade davası açma imkânının tanınması gerektiği, bu Ģekilde açılacak davada mahkeme tarafından verilecek kararın iĢverenin iĢ sözleĢmesi yapılması noktasında kabul beyanı yerine geçeceği ifade edilmiĢti.309 Öte taraftan aynen ifa davası açılabileceğine dair görüĢün uzantısı konumundaki bir görüĢte ise, aynen ifa davasının kabul edilmemesi durumunda cezai yaptırım yanında hukuksal yaptırım getirmek için hukuk sisteminin temel prensiplerini oynatmaya gerek olmadığı, Kanun’un 29. maddesinde yer alan eski yöneticinin yeniden iĢe alınacağı sözlerine güvenerek iĢten ayrılan iĢçinin bu güveninin korunarak Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca iĢverenin genel hükümlere göre uygun bir tazminattan sorumlu olmasının uygun düĢeceği açıklanmıĢtı.310 Diğer bir görüĢte de, iĢ sözleĢmesinin mahkeme kararıyla kurulmasının hukuk sistemimize yabancı olduğu ve hukuki temelden yoksun bulunduğu, buradaki hukuki yaptırımın olsa olsa iĢçinin iĢe alınıp Ģu an iĢine son verilseydi bulunacağı konumun tazmini olabileceği, bunun ise kıdem ve ihbar tazminatından ibaret olduğu ifade edilirken311 aynı doğrultuda ki baĢka bir görüĢte ise profesyonel yöneticinin iĢe alınması yükümlülüğünün yerine getirilmemesi halinde hukuki yaptırıma iliĢkin bir kanun boĢluğu olduğu ve bu boĢluğun hâkim tarafından Medeni Kanun’un 1. maddesi gereğince o andaki koĢullarda alabileceği kıdem ve ihbar tazminatı tutarında bir tazminatın belirlenmesi suretiyle doldurulması gerektiği belirtilmiĢti.312 Nihayet kapsamı itibariyle halen geçerli olan bir baĢka görüĢte ise Türk ĠĢ Hukuku’nda iĢ sözleĢmesi yapma yükümlülükleri bakımından sadece iĢyerinden malulen ayrılan iĢçi ve askerlik ya da kanuni ödev nedeniyle iĢyerinden ayrılan iĢçi 309 Ekonomi M.,,(1984) ĠĢ Hukuku, C. 1 Ferdi ĠĢ Hukuku, Ġstanbul, Ġstanbul Teknik Üniversitesi Yayınları, 109; Tuncay/SavaĢ Kutsal a.g.e.,, 74; Odaman S.,Karaçöp, E, (2011) Görevi Sona Eren Sendika Yöneticisi ĠĢçinin Sendikalar Kanunu m. 29 Çerçevesinde BaĢvurusuna KarĢın ĠĢverence ĠĢe BaĢlatılmamasının Hukuksal Yaptırımına ĠliĢkin Yargıtay Kararının Değerlendirilmesi, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 23, 190 310 Tuncay/SavaĢ Kutsal a.g.e., 74-76 311 Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 9 312 Günay, Profesyonel Sendika Yöneticisinin Yeniden ĠĢe Alınmamasının Sonuçları, 9-10 113 ile yeniden iĢ sözleĢmesi yapılması yükümlülüğüne uymamanın yaptırımı olarak tazminat öngörüldüğü, diğer iĢ sözleĢmesi yapma yükümlülükleri bakımından tazminat Ģeklinde bir hukuki yaptırımdan söz edilemeyeceği, hükümlerin amaçsal yorumları yoluyla da tazminat Ģeklinde bir hukuksal yaptırım getirilemeyeceği beyan edilmiĢti.313 Yargıtay uygulamasına bakıldığında, öncelikle Yargıtay tarafından aynen ifa davası açılabileceğine dair görüĢün benimsenmediği anlaĢılmaktadır.314 Bununla birlikte Yargıtay iĢverence eski yönetici ile yeniden iĢ sözleĢmesi yapma yükümlülüğüne aykırı davranılması halinde hukuki yaptırım uygulanması gerekip gerekmediği, gerekiyorsa ne gibi yaptırım uygulanması gerektiği konusunda süreç içinde farklı kararlar vermiĢtir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi; profesyonel yöneticinin iĢyerinden kendi isteğiyle ayrıldığı, diğer bir ifadeyle istifa ettiği, bunun iĢ sözleĢmesinin askıya alındığı anlamına gelmediği, iĢveren ile yeniden iĢ sözleĢmesi iliĢkisi kurulmadığı, bu nedenlerle kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin yerinde olmadığı görüĢünde 315 iken Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ise, 2821 Sayılı Kanun’un 29. maddesi ile getirilen teminatın niteliği üzerinde durulması gerektiği, öncelikle iĢçilerin sendika yöneticiliğine serbestçe seçilmelerinde ve seçilmeyi istemelerinde kamu yararı olduğu, bu yararı koruyucu tedbirlerin Kanun koyucu tarafından alınmamasının, giderek kamu düzenini etkileyici sonuçlar doğurabileceği, iĢte bu nedenledir ki, 2821 Sayılı Kanun’un 29. maddeye aykırı hareketi ceza-i yaptırıma bağladığı, ne var ki, salt bu yaptırımın Kanun koyucunun amaçladığı teminatın uygulamada iĢlemesini sağlayacak nitelikte sonuçlar yaratmayabileceği, gerçekte, de ceza-i yaptırımın niteliğini kendi menfaat dengesi açısından değerlendiren iĢverenin bu ceza-i yaptırıma razı olarak iĢçiyi iĢine almayabileceği, bu nedenle Kanun koyucunun bir hususu güvence altına alma amacını güdüyorsa o güvencenin tam anlamıyla iĢlemesini sağlayacak düzenlemeyi de getirmek istediğini gözeterek Kanun hükümlerini yorumlamak, yorum kurallarının ve Kanun’un amacını 313 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 557-558. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 14.06.2010 tarih, 2009/22962 Esas, 2010/18561 Karar sayılı Karar (Odaman/Karaçöp, a.g.m.,183 vd) 315 Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 4.11.1997 gün ve 1997/14430-18485 sayılı Kararı (Alpagut. G.,(1998) Karar Ġncelemesi, Çimento ĠĢveren Dergisi, 12, 3, 29 vd.) 314 114 sağlamanın tabii bir sonucu olduğu, hal böyle olunca Kanun’un amaçladığı teminatın tam iĢlerliği için cezai yaptırımın yanında hukuki yaptırımın da öngörüldüğünün kabulü zorunluluğu doğduğu, nitekim Kanun Koyucunun güttüğü amaca uygun düĢen bu yorum tarzı madde metnine ilave olunan "zorundadır" sözcüğüne de tamamıyla uygun düĢtüğü, Ģu durum karĢısında 2821 sayılı Kanun’un 29. maddesine aykırı hareket halinde davacı iĢçinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanacağının kabulünde duraksamaya yer olmamalı görüĢünü ifade etmiĢti.316 Yargıtay 9. Hukuk Dairesi bu karardan sonra önceki görüĢünden dönerek Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararı gibi karar vermeye baĢlamıĢtı.317 Görüldüğü gibi, 2821 sayılı Kanun zamanında profesyonel sendika yöneticisinin güvencesi konusu öğreti ve uygulamada önemli tartıĢmalara neden olmuĢtur. Ancak 2821 sayılı Kanun’un 29. maddesinin gerek profesyonel yöneticiye gerçek bir iĢ güvencesi sağlamaması gerekse profesyonel yöneticinin kıdem tazminatı alamadan iĢyerinden ayrılmak zorunda kalması dikkate alındığında etkin bir güvence sağlamaktan uzak olduğu açıktır. Bu nedenle 6356 sayılı Kanun’ da profesyonel yöneticilik askı nedeni olarak kabul edilirken yöneticinin kıdem tazminatı hakkı çeĢitli olasılıklara göre açıkça düzenlenmiĢtir. Bunun yanında yöneticiliğin askı nedeni olarak kabulüne bağlı olarak iĢverenin eski yönetici iĢçiyi iĢe baĢlatma yükümlülüğü ayrıca hüküm altına alınmıĢtır. Buna göre, Kanun’un 23. maddesinin 2. fıkrasında, “İş sözleşmesi askıya alınan yönetici; sendikanın tüzel kişiliğinin sona ermesi, seçime girmemek, yeniden seçilmemek veya kendi isteği ile çekilmek suretiyle görevinin sona ermesi hâlinde, sona erme tarihinden itibaren bir ay içinde ayrıldığı işyerinde işe başlatılmak üzere işverene başvurabilir. İşveren, talep tarihinden itibaren bir ay içinde bu kişileri o andaki şartlarla eski işlerine veya eski işlerine uygun bir diğer işe başlatmak zorundadır.” düzenlemesine yer verilerek iĢe baĢlatma yükümlülüğü belirli koĢullara bağlanmıĢtır. Maddenin devamında ise, “Bu kişiler süresi içinde işe başlatılmadığı takdirde, iş sözleşmeleri işverence feshedilmiş sayılır.” denilerek iĢe 316 Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 04.02.1998 tarih, 1998/9-46 Esas, 1998/11 Karar sayılı Karar (Günay C. Ġ.(2009), ĠĢ Davaları: Açıklama, Dava Dilekçesi, Ġlgili Mevzuat, Yargı Kararları, GüncellenmiĢ 2. Baskı, Ankara, Yetkin Yayınları, 1393 vd.) 317 Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 22.12.1998 tarih, 1998/15002 Esas, 1998/18540 Karar sayılı Karar (Günay, ĠĢ Davaları, 1396); 115 baĢlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi halinde iĢ sözleĢmesinin iĢverence feshedilmiĢ sayılacağı belirtilmiĢtir. 2.2.3.1. ĠĢe BaĢlatma Yükümlülüğünün KoĢulları 2.2.3.1.1. Yöneticinin ĠĢ SözleĢmesinin Askıda Olması Mülga 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nda profesyonel yönetici olan iĢçi kendi isteğiyle iĢ sözleĢmesini feshederek iĢyerinden ayrılmaktaydı. Bu nedenle Kanun’un 29. maddesinde iĢverenin iĢe baĢlatma yükümlülüğünden değil, iĢçi ile yeniden iĢ sözleĢmesi yapma yükümlülüğünden söz edilmekteydi. Bu dönemde yargı kararlarıyla bir kısım hukuki yaptırımlar öngörülse de yeniden iĢ sözleĢmesi yapma yükümlülüğüne aykırılık halinde idari para cezası dıĢında Kanun’ da herhangi bir yaptırım düzenlenmemesi de dikkate alındığında profesyonel yöneticilere etkin bir iĢ güvencesi sağlandığını söylemek güçtü. Buna karĢılık 6356 sayılı Kanun’ da profesyonel yöneticinin iĢ sözleĢmesinin kural olarak askıya alınması ve belirli koĢullara bağlı olsa da yöneticilik dönüĢü iĢverenin iĢe baĢlatma yükümlülüğünün düzenlemesi profesyonel yöneticilere etkin bir güvence sağlanması noktasında 2821 sayılı Kanun’un eksikliklerini tamamlayıcı nitelikte önemli pozitif geliĢmeler olarak değerlendirilebilir. Profesyonel yöneticinin iĢ sözleĢmesinin askıya alınmasının ve yöneticilik görevi sonunda iĢverenin iĢe baĢlatma yükümlülüğünün yöneticiye sağlanan iĢ güvencesi yönünden birbirlerinden ayrı düĢünülmemesi gereklidir. Nitekim iĢ sözleĢmesinin askıda olması, iĢverenin iĢe baĢlatma yükümlülüğünün bir koĢulu olarak Kanun’da düzenlenmiĢtir (STĠSK m. 23/2). Bu itibarla iĢverenin eski yönetici iĢçiyi, iĢe baĢlatma yükümlülüğünden söz edebilmek için öncelikle eski yöneticinin iĢ sözleĢmesinin askıda olması gerekmektedir.318 ĠĢ sözleĢmesinin askıya alınması yerine yöneticilik nedeniyle iĢ sözleĢmesini feshederek kıdem tazminatı almayı tercih 318 eden iĢçi açısından iĢverenin iĢe baĢlatma yükümlülüğü Ulucan/Nazlı, Sendikalar Kanunu Taslağının Değerlendirilmesi., 1676; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 184 116 bulunmamaktadır.319 Diğer taraftan 6356 sayılı Kanun’un 23. maddesinin 2. fıkrasında açıkça iĢ sözleĢmesi askıda olan eski yönetici açısından iĢverenin iĢe baĢlatma yükümlülüğü olduğu ifade edilmiĢtir. Bununla birlikte Kanun’ da iĢ sözleĢmesi askıda olan yöneticiler bakımından iĢverenin yükümlülüğü olduğu ifade edilmeseydi bile iĢverenin iĢe baĢlatma eski yöneticiyi iĢe baĢlatabilmesi için iĢ sözleĢmesinin askıda olması gerektiğinden yine aynı sonuca ulaĢılacaktı. 2.2.3.1.2. Yöneticilik Görevinin Kanun’ da Belirtilen Hallerden Biriyle Sona Ermesi 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 23. maddesinin 2. fıkrasında yer alan iĢverenin iĢ sözleĢmesi askıda olan yöneticiyi iĢe baĢlatma yükümlülüğünün varlığı için yöneticilik görevinin belirli Ģekillerde sona ermesi gerekmektedir. Buna göre, yöneticilik görevi sendikanın tüzel kiĢiliğinin sona ermesi, seçime girmemek, yeniden seçilmemek veya kendi isteği ile çekilmek suretiyle sona eren yöneticinin baĢvurusu üzerine iĢverenin iĢe baĢlatma yükümlülüğü bulunmaktadır. Bir görüĢe göre, Kanun’ da düzenlenen bu haller sınırlı sayıdadır320. Bir baĢka görüĢe göre ise, iĢverenin iĢe baĢlatma yükümlülüğü için Kanun’ da yer alan dört duruma sıkı sıkıya bağlı kalınması bazı hallerde haksız sonuçlara yol açabilir. Ayrıca sonra gelen fıkradaki “Yukarıda sayılan nedenler dışında yöneticilik görevi sona eren sendika yöneticisine ise başvuruları hâlinde işveren tarafından kıdem tazminatı ödenir” hükmü nedeniyle de bir önceki fıkradaki hallerin sınırlı sayıda olduğu Ģeklinde bir yoruma gidilmemelidir321. Kanaatimizce, ilkin 23. maddenin 2. fıkrasındaki ifadeler yöneticilik görevini sona erdiren söz konusu dört halin sınırlı sayıda olduğu izlenimi vermektedir. Ġkinci olarak ise 23. maddenin 3. fıkrasında yöneticilik görevi 2. fıkrada sayılan nedenler dıĢında sona eren yöneticiler için kıdem tazminatı düzenlenmesi öngörülerek 2. fıkradaki hallerin sınırlı sayıda olduğuna vurgu yapılmıĢtır. Bu nedenlerle 23. maddenin 2. fıkrasındaki yöneticilik görevinin sona ermesine iliĢkin durumların 319 ġahlanan, Sendikalara ĠliĢkin Hükümler, s. 28 Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 77; Narmanlıoğlu, Sendika Yöneticisinin Güvencesinin Anlamı ve Kapsamı, 21; Astarlı , Sendikal Güvenceler., 147; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 184; Esener/Bozkurt Gümrükçüoğlu, a.g.e., 134 ; BaĢkan, Sendika Yöneticisinin Güvencesi, 718 321 ġahlanan, Sendika Yöneticilerinin Güvencesi, 336 320 117 tahdidi olarak sayıldığının kabulü yerinde olacaktır. ġu halde yöneticilik görevi baĢka Ģekillerde, örneğin milletvekili seçilme gibi bir nedenle sona eren iĢçinin 6356 sayılı Kanun’un 23. maddesinin 2. fıkrasındaki güvenceden yararlanması mevzu bahis değildir. Öte yandan iĢ sözleĢmesinin askı halinin sona ermesi ile birlikte, bir baĢka ifadeyle ifa engelinin veya askı nedeninin ortadan kalkmasıyla beraber iĢçinin baĢvurusu üzerine iĢverenin iĢe baĢlatma yükümlülüğü ortaya çıkacaktır322. Bu nedenle iĢverenin iĢe baĢlatma yükümlülüğünün yöneticiliği belirli Ģekillerde sona eren iĢçilere hasredilmesi, askı teorisine uygun olmadığı gibi323 profesyonel yöneticiye sağlanan güvencenin kapsamını sınırlaması nedeniyle yerinde olmamıĢtır. Mülga 2821 sayılı Kanun’un 29. maddesinde iĢveren açısından eski yönetici ile yeniden iĢ sözleĢme yapma yükümlülüğü için eski yöneticinin yöneticilik görevinin; seçime girmemek, yeniden seçilmemek veya kendi isteğiyle çekilmek suretiyle son bulması gerekiyordu. 6356 sayılı Kanun bu nedenlere sendika tüzelkiĢiliğinin sona ermesini de eklemiĢ bulunmaktadır. Bu düzenleme yerinde olmakla beraber öncelikle kullanılan ifadenin doğru olmadığını belirtmek gerekir. Zira maddede düzenlenen iĢçi kuruluĢu yöneticiliğinin güvencesi olup, iĢçi kuruluĢu sadece sendikayı ifade etmemektedir. Aynı zamanda konfederasyonlar da iĢçi kuruluĢu mahiyetindedirler. Bu nedenle sendika tüzel kiĢiliğinin sona ermesinin, iĢçi kuruluĢunun tüzel kiĢiliğinin sona ermesi olarak anlaĢılması ve düzenlemenin bu Ģekilde yorumlanması isabetli olacaktır.324 ġubenin kapatılması, Ģubelerin birleĢtirilerek yeni bir Ģube oluĢturulması ya da bir Ģubenin diğer Ģubeye katılması gibi Ģubenin varlığını etkileyerek Ģube profesyonel yöneticilerinin görevlerinin sona ermesine neden olabilen durumlarda 6356 sayılı Kanun’un 23. maddesinin 2. fıkrasının mı yoksa 3. fıkrasının mı uygulanacağı konusunun da açıklığa kavuĢturulması gerekmektedir. Bu belirtilen haller bakımından Kanun’ da bir açıklık bulunmamaktadır. Öğretide Ģubenin 322 Astarlı, Sendikal Güvenceler., 147 Astarlı, Sendikal Güvenceler., 147 324 Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 178-179 323 118 kapatılması, Ģubelerin birleĢtirilmesi ve Ģubenin diğer bir Ģubeye katılması gibi hallerde iĢverenin iĢe baĢlatma yükümlülüğü bulunduğu ifade edilmektedir.325 Kanaatimizce, öncelikle iĢçi kuruluĢu yöneticisi ifadesi kuruluĢun kendisi ve Ģubesinin yöneticisini anlatmaktadır. Diğer taraftan Ģubelerin tüzel kiĢilikleri bulunmasa da Ģubenin varlığını sona erdiren nedenlerin sendikanın tüzel kiĢiliğinin sona ermesi haliyle aynı sonuca yönelik olduğu görülmektedir. Bu itibarla sendika tüzelkiĢiliğinin sona ermesi kıyas yoluyla uygulanarak Ģubenin varlığını sona erdiren kapatma, birleĢtirme ve katılma gibi durumlarda iĢverenin iĢe baĢlatma yükümlülüğünün olduğu kabul edilmelidir. 2.2.3.1.3. ĠĢçinin Bir Aylık Süre Ġçinde BaĢvurması ĠĢ sözleĢmesi askıda olup da yöneticilik görevi sona eren ve iĢine dönmek isteyen iĢçinin yöneticilik görevinin kanunda belirtilen Ģekilde sona ermesinden itibaren bir ay içinde iĢverene baĢvurması gereklidir. Kanun’ da iĢçinin baĢvurusu, “…sendikanın tüzel kişiliğinin sona ermesi, seçime girmemek, yeniden seçilmemek veya kendi isteği ile çekilmek suretiyle görevinin sona ermesi hâlinde, sona erme tarihinden itibaren bir ay içinde ayrıldığı işyerinde işe başlatılmak üzere işverene başvurabilir” denilerek açıklanmıĢtır. Görüldüğü gibi, iĢçinin baĢvurusu belirli bir süreye bağlanmıĢtır. Bu süre hak düĢürücü süre niteliğindedir.326 Bir aylık süre geçtikten sonra iĢverenin iĢe baĢlatma yükümlülüğü söz konusu olmaz.327 Bu noktada bir görüĢe göre iĢçi bir aylık hak düĢürücü süre içinde baĢvuruda bulunmadığı takdirde bir aylık sürenin sonunda iĢ sözleĢmesi iĢçi tarafından feshedilmiĢ sayılır. Zira iĢ sözleĢmesinin askıda olduğu durumlarda askı süresi sonunda iĢçinin iĢe baĢlamaması durumunda iĢ sözleĢmesi iĢçi tarafından feshedilmiĢ sayılacağına iliĢkin genel 325 ġahlanan, Sendika Yöneticilerinin Güvencesi, 336; Demir, ĠĢ Hukuku ve Uygulaması,, 504; Eski yasa zamanındaki hallere Ģubenin kapatılmasının ve birleĢmesinin de eklenmesi yönünde bkz. Akyiğit Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 7 326 Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 78; Narmanlıoğlu, Sendika Yöneticisinin Güvencesinin Anlamı ve Kapsamı, 21; ġahlanan, Sendikalara ĠliĢkin Hükümler, 30; Demir, ĠĢ Hukuku ve Uygulaması,, 504; Astarlı, Sendikal Güvenceler., 147; BaĢkan, Sendika Yöneticisinin Güvencesi, 719 327 Demir, ĠĢ Hukuku ve Uygulaması,, 504; 119 kural bunu gerektirir. Bu durumda yöneticiliği sona eren iĢçi kıdem tazminatı hakkını kaybeder328. Bir baĢka görüĢe göre ise, bir aylık hak düĢürücü süre geçtikten sonra iĢçi artık iĢte baĢlatmayı talep edemeyecektir. Ancak 23. maddenin 3. fıkrası hükmünde aynı maddenin 2. fıkrasında sayılan haller dıĢında yöneticilik görevi sona eren iĢçinin kıdem tazminatı talep edebileceği düzenlenmiĢ ise de, yöneticilik görevleri 2. fıkradaki hallerden biriyle sona erip de bir aylık hak düĢürücü süreyi geçiren ya da iĢe dönmek istemeyen iĢçinin kıdem tazminatı talep edip edemeyeceği konusunda kanunda boĢluk bulunmaktadır. Bu durumda da 3. fıkra hükmünün kıyasen uygulanması suretiyle boĢluğun doldurulması mümkündür. Kanun’ da 2. fıkrada profesyonel yönetici açısından iĢine dönebilmesi için ek bir güvence öngörülmüĢtür. Bu ek güvence kapsamında yer alan bir iĢçinin 3. fıkradaki kıdem tazminatı hakkından evleviyetle yararlandırılması gerekir. Bu nedenle hak düĢürücü süre geçtikten sonra iĢçinin kıdem tazminatı isteyebilmesini mümkün kabul etmek gerekir.329 Gerçekten de yöneticilik görevi Kanun’un 23. maddesinin 2. fıkrasında sayılan nedenlerle sona eren iĢçinin iĢe dönmek istememesi ya da bir aylık hak düĢürücü süreyi geçirmesi durumunda iĢverenden kıdem tazminatı isteyip isteyemeyeceği konusunda bir boĢluk bulunmaktadır. Kanun’un 2 fıkrasında yöneticilik görevi belirli Ģekillerde sona eren iĢçi açısından iĢverenin iĢe baĢlatma yükümlülüğü ile birlikte iĢ güvencesi Ģeklinde bir sendikal güvence düzenlenirken, 3.fıkrasında ise 2. fıkradaki sona erme halleri dıĢındaki nedenlerle yöneticilik görevi sona eren iĢçinin iĢverenden kıdem tazminatı isteyebileceği hüküm altına alınmıĢtır. Maddeden anlaĢıldığı üzere 3. fıkradaki düzenleme, genel nitelikte olup 2. fıkradaki güvenceden yararlanamayan yöneticilerin en azından kıdem tazminatı haklarının güvence altına alınmasına yöneliktir. Daha fazla güvence sağlanan bir durum için daha az güvencenin verilmediği düĢünülemeyeceğinden, 2. fıkradaki hallerden biriyle yöneticilik görevi sona ermiĢ iĢçinin bir aylık hak düĢürücü süreyi 328 329 ġahlanan, Sendikalara ĠliĢkin Hükümler, 31 Astarlı, Sendikal Güvenceler., 147-148 120 geçirmesi ya da iĢe dönmek istememesi durumunda 3. fıkra hükmünün kıyasen uygulanması neticesinde kıdem tazminatı isteyebileceği kabul edilmelidir. 2.2.3.2. Yöneticinin ĠĢe BaĢlatılması Askı teorisine göre, iĢ sözleĢmesinin askıya alınmasına neden olan ifa engelinin, bir baĢka ifadeyle askı nedenin ortadan kalkması ile beraber iĢ sözleĢmesi kaldığı yerden hüküm ve sonuçlarını doğurmaya devam eder ve askıya alınan borçlar otomatik olarak tekrar yürürlüğe girer. 330Ancak profesyonel yönetici bakımından doğrudan bu sonuç kabul edilmemiĢ ve iĢ sözleĢmesinin kaldığı yerden devam ederek hüküm ve sonuçlarını doğurması iĢverenin eski yönetici iĢçiyi iĢe baĢlatmasına bağlanmıĢtır. Diğer taraftan iĢ sözleĢmesi askıda olan yöneticinin askı nedeni ortadan kalktığında iĢveren tarafından iĢe baĢlatılması gerektiğine dair bir düzenleme bulunmasaydı dahi iĢ sözleĢmesinin askı durumunun sona ermesinin bir sonucu olarak yine iĢçinin baĢvurusu üzerine iĢverenin eski yöneticiyi iĢe baĢlatma yükümlülüğü olduğunun kabulü gerekecekti.331 6356 sayılı Kanun’un 23. maddesinin 2. fıkrasına göre iĢverenin iĢe baĢlatma yükümlülüğünü yerine getirmiĢ sayılması için eski yönetici iĢçisini o andaki Ģartlarla eski iĢine veya eski iĢine uygun bir diğer iĢe baĢlatması zorunludur. Kanun’da eski yönetici iĢçinin koĢulları mevcutsa iĢveren tarafından eski iĢine ya da eski iĢine uygun diğer bir iĢe baĢlatılmak zorunda olduğu ifade edildiğinden, iĢe baĢlatma yükümlülüğünün boĢ yer olup olmamasına bağlı olmadığı anlaĢılmaktadır.332 Ayrıca ĠĢ sözleĢmesi askıda olduğu için farklı bir sonuca ulaĢmak da hatalı olacaktır. 330 Süzek, ĠĢ Hukuku., 507 Astarlı, Sendikal Güvenceler., 147 332 Tuncay/SavaĢ Kutsal a.g.e., 78; Astarlı, Sendikal Güvenceler., 148; BaĢkan, Sendika Yöneticisinin Güvencesi, 720; Bozkurt Gümrükçüoğlu, Y. (2014) Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunundaki Sendikal Güvenceler, ĠĢ Hukukunda Genç YaklaĢımlar, Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuka Genç YaklaĢımlar Konferans Serisi No: 5 ĠĢ Hukuku, Ġstanbul, On Ġki Levha Yayıncılık A.ġ, 221 331 121 2821 sayılı Kanun’dan farklı olarak iĢe baĢlatma yükümlülüğü için “diğer isteklilere nazaran öncelik verilerek” Ģeklinde bir düzenlemeye yer verilmediği görülmektedir. Bununla birlikte iĢ sözleĢmesi askıda olduğundan böyle bir düzenleme yapılmaması doğaldır. Yine Kanun’ da “o andaki Ģartlarla” ile neyin anlatılmak istendiği de açık değildir. Bununla birlikte “o andaki Ģartlarla” ile anlatılmak istenenin iĢçinin yöneticilik süresi içinde iĢyerinde uygulanan toplu iĢ sözleĢmeleri ile getirilen haklar dikkate alınarak iĢe baĢlatılması ve bu haklardan yararlandırılması gerektiği öğretide ifade edilmektedir.333 2.2.3.3. ĠĢe BaĢlatma Yükümlüğüne Aykırılı Davranılması 6356 sayılı Kanun’un 23. maddesinin 2. fıkrası kapsamında eski yönetici iĢçi tarafından süresi içinde baĢvurulmasına rağmen ĠĢverence iĢe baĢlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi durumunda Kanun koyucu iĢ sözleĢmesinin iĢveren tarafından feshedilmiĢ sayılacağını kabul etmiĢtir. Bu noktada, iĢveren tarafından bir aylık iĢe baĢlatma süresinin sessiz geçirilmesi, yine iĢverence bir aylık süre içinde açıkça iĢçinin iĢe baĢlatılmayacağını bildirilmesi iĢe baĢlatma yükümlülüğüne aykırılık oluĢturacağı gibi Kanun’un ifadesiyle iĢçinin o andaki Ģartlarla eski iĢi veya eski iĢine uygun bir diğer iĢ yerine çalıĢma Ģartlarında ağırlaĢma meydana gelecek Ģekilde farklı bir iĢe baĢlatılmak istenmesi de iĢe baĢlatma yükümlülüğüne aykırılık teĢkil edecektir. Bütün bu hallerde iĢe baĢlatma yükümlülüğüne aykırı davranan iĢveren tarafından iĢ sözleĢmesi Kanun gereği feshedilmiĢ sayılacaktır. ĠĢverenin iĢe baĢlatma yükümlülüğüne uymamasının yaptırımı iĢ sözleĢmesinin iĢverence feshedilmiĢ sayılması olarak belirlenmiĢtir. Bunun yanında baĢkaca bir hukuki yaptırıma ya da cezai yaptırıma Kanun’ da yer verilmemiĢtir. Mülga 2821 sayılı Kanun’ da ise yeninden iĢ sözleĢmesi yapma yükümlüğüne aykırılık halinde sadece idari para cezası Ģeklinde bir yaptırım 333 ġahlanan, Sendika Yöneticilerinin Güvencesi, 337-338 122 düzenlenmiĢti.334 Hukuki yaptırım konusunda ise Kanun’ da açıklık bulunmamaktaydı. Kanun’ da iĢe baĢlatma yükümlüğünün yerine getirilmemesi durumunda iĢ sözleĢmesinin iĢverence feshedilmiĢ sayılacağı ifade edilmekle birlikte bunun sonuç ya da sonuçları konusunda bir açıklık bulunmamaktadır. Özellikle iĢverenin iĢe baĢlatma yükümlülüğünü yerine getirmemesi neticesinde iĢ sözleĢmesi iĢverence feshedilmiĢ sayılan iĢçinin, iĢ güvencesi hükümlerinden yararlanıp iĢe iade davası açıp açamayacağı konusunda tartıĢmalar yoğunlaĢmıĢtır. 335 Bu konuda sonuç itibariyle iki farklı görüĢ olduğu görülmektedir. Öğretide bir görüĢe göre; iĢe baĢlatılmayan eski yönetici iĢçi iĢ güvencesi kapsamında ise iĢ güvencesi hükümlerinden yararlanabilir. Bu kapsamda iĢe iade davası da açabilir336. Bu görüĢte olan ġAHLANAN’ a göre, iĢveren tarafından iĢe baĢlatılmayan iĢçi iĢverenin bu davranıĢı fesih sayıldığı için iĢ güvencesi hükümlerine göre iĢe iade davası açabilir. Burada bir aylık dava açma süresi iĢverene eski yönetici iĢçiyi iĢe baĢlatması için kendisine tanınan bir aylık sürenin bitimi itibariyle iĢlemeye baĢlar. ĠĢveren tarafından feshin geçerli nedenle yapıldığı savunmasında bulunulabileceği gibi iĢçi tarafından ise feshin sendikal nedenle yapıldığı ileri sürülebilir. Bu durumda davanın davacı iĢçinin yöneticilik güvencesine iliĢkin süreç sonunda açıldığı dikkate alındığında feshin sendikal nedenle yapıldığına dair bir karinenin varlığı kabul edilebilir.337 Aynı görüĢte olan TUNCAY/SAVAġ KUTSAL’ a göre, iĢe baĢlamak isteyen eski yöneticinin iĢe baĢlatılmaması iĢ sözleĢmesinin iĢverence feshi anlamına geldiği için iĢçi kıdem tazminatı ve ihbar tazminatına hak kazanacağı gibi iĢ 334 Mollamahmutoğlu/Astarlı, a.g.e., 499; Çelik, ĠĢ Hukuku Dersleri, 416; Narmanlıoğlu, Sendika Yöneticisinin Güvencesinin Anlamı ve Kapsamı, 15; Aynı yazar, 19.03.2012 tarihli Toplu ĠĢ ĠliĢkileri Kanunu Tasarısının Getirdikleri, 144; Tuğ, Sendikalar 169; Astarlı, Sendikal Güvenceler., 144; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 176 335 Ulucan/Nazlı, Sendikalar Kanunu Taslağının Değerlendirilmesi., 1677; Kutal, Yeni Bir Düzenleme, 166 336 Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 78; ġahlanan, Sendika Yöneticilerinin Güvencesi, 339; Demir, ĠĢ Hukuku ve Uygulaması,, 506vd.; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 185-186 337 ġahlanan, Sendika Yöneticilerinin Güvencesi, 339 123 güvencesinden yararlanan iĢçi feshin geçersizliğini ve iĢe iadesini de talep edebilir338. Yine aynı görüĢte olan DEMĠR’ e göre; yöneticilik görevinin sona ermesine müteakip bir ay içinde iĢverene baĢvurmasına rağmen iĢe baĢlatılmayan iĢçinin iĢ sözleĢmesi iĢverence feshedilmiĢ sayılır. Bu durumda feshin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı araĢtırılabilir. Açılan iĢe iade davasında iĢveren tarafından askı süresi içinde iĢçinin yeterliliğinden veya davranıĢlarından ya da iĢletmenin, iĢyerinin ve iĢin gereklerinden kaynaklanan bir nedene dayanıldığı ispat edilmelidir. Feshin geçerli nedene dayanmadığı tespit edilecek olunursa iĢveren dört aylık ücret ve diğer haklarıyla 4 ila 8 aylık ücreti tutarında iĢ güvencesi tazminatı ödemek zorunda kalacaktır. Feshin sendikal nedene dayandığı konusunda bir karine olduğu da kabul edilmelidir. Ayrıca feshin sendikal nedene dayandığı tespit edilirse de, iĢveren iĢe baĢlatmaya bağlı olmaksızın en bir yıllık ücreti tutarında sendikal tazminatla karĢı karĢıya kalabilir.339 Aynı Ģekilde iĢe baĢlatılmayan iĢçinin iĢ güvencesi hükümlerinden yararlanıyorsa iĢe iade davası açabileceğini kabul eden görüĢü savunan ÖZKARACA’ya göre, iĢ sözleĢmesinin iĢveren tarafından feshedilmiĢ sayılması belirsiz süreli iĢ sözleĢmesinin iĢverence usulsüz feshi, belirli süreli iĢ sözleĢmesinin ise süresinden önce haksız feshi olarak anlaĢılmalıdır. Dolayısıyla iĢçi tarafından kıdem tazminatı yanında ihbar tazminatı ve belirli süreli iĢ sözleĢmelerinde bakiye süre ücreti talep edilebilir. Ayrıca iĢe baĢlatılmayan iĢçi iĢe iade davası açabilmelidir. Tasarının TBMM’ de görüĢülmesi sırasında yöneticinin iĢ güvencesi haklarını düzenleyen hükümlere göre dava açma hakkının saklı olduğuna dair önerge kabul görmemiĢ ise de, bunu yöneticinin iĢe iade davası açamayacağı Ģeklinde değerlendirmemek gerekir. Çünkü zaten iĢ güvencesi özel olarak düzenlenmiĢ ve bu düzenlemeye göre yöneticinin dava açma hakkı vardır. Kanun koyucu tarafından farklı bir düzenleme yapılması istendiği takdirde bunun açıkça öngörmesi gerekir.340 338 Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 78; Demir, ĠĢ Hukuku ve Uygulaması,, 507-508 340 Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 184-185 339 124 Bir baĢka görüĢe göre ise iĢe baĢlatılmayan ve kanun gereği iĢ sözleĢmesi iĢverence feshedilmiĢ sayılan iĢçinin iĢ güvencesi hükümlerine dayanarak iĢe iade davası açma imkanı yoktur.341 Bu görüĢte olan NARMANLIOĞLU’ na göre, iĢe baĢlatma yükümlülüğüne aykırı davranılması halinde iĢ sözleĢmesinin iĢveren tarafından feshedilmiĢ sayılacağı ifade edilmekle birlikte iĢ güvencesi ile bir bağlantı kurulmamıĢtır. Böylece profesyonel yöneticiden iĢ güvencesi hükümleri Kanun koyucu tarafından esirgenmiĢtir. Kanuni düzenleme bu Ģekilde olduğu sürece profesyonel yöneticinin iĢ güvencesi hükümlerinden yararlanacağını söylemek mümkün değildir. Ayrıca iĢ güvencesinden yararlanma her zaman iĢçi lehine de olmayabilir. Örneğin iĢveren tarafından iĢe iade davasında 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 25. maddesinin II. bendi kapsamında bir fesih yapıldığının ispat edilmesi durumunda iĢçi kıdem tazminatı da alamayacaktır. Yine iĢ güvencesi hükümlerinden yararlanılabileceğinin ileri sürülmesi Kanun’un öngörmediği Ģekilde farklı iĢ kanunlarına tabi iĢçiler bakımından eĢitsizlik yaratacaktır. Eğer Kanun koyucu bu irade de olsaydı amatör sendika yöneticilerine benzer bir güvence öngörürdü.342 Aynı görüĢü savunan ASTARLI’ ya göre de, iĢverenin iĢe baĢlatmama davranıĢı, haklı ya da geçerli neden aranmaksızın bizzat Kanun tarafından fesih niteliğinde sayılmıĢtır. Bu nedenle klasik bir fesih gibi değerlendirilerek denetime tabi tutulması mümkün değildir. Aksi halde Kanun’un fesih olarak saydığı bir davranıĢın geçerlilik denetime tabi tutulması söz konusu olur. Bu durumda hakimin nasıl feshin geçersizliğini tespit edebileceği tartıĢmalı hale gelir. Esasen Kanun koyucunun getirmek istediği güvence profesyonel yöneticinin kıdem tazminatı almasını sağlamaktır. Yoksa mutlak bir Ģekilde iĢ iliĢkisinin devamı arzu edilseydi Kanun koyucu tarafından iĢyeri sendika temsilcilerine ve amatör sendika yöneticilerine benzer bir güvence getirilirdi. Bu nedenle de düzenlemenin yöneticiye kıdem tazminatı verilmesini sağlamaya yönelik olduğu dikkate alınarak yöneticinin iĢe iade davası açamayacağı kabul edilmelidir. Yine burada iĢçi ihbar 341 Narmanlıoğlu, Sendika Yöneticisinin Güvencesinin Anlamı ve Kapsamı, 25-26; Astarlı, Sendikal Güvenceler., 149-150 342 Narmanlıoğlu, Sendika Yöneticisinin Güvencesinin Anlamı ve Kapsamı, 25-26; 125 tazminatı talep edemeyeceği gibi feshin sendikal nedene dayandığı iddiasıyla sendikal tazminat da isteyemez.343 Kanaatimizce, iĢe baĢlatmama yükümlülüğünün yaptırımı bizzat Kanun’ da iĢ sözleĢmesinin iĢverence feshedilmiĢ sayılması olarak belirlenmiĢtir. Burada gerçekte iĢverence yapılan bir fesih bulunmayıp iĢverenin iĢe baĢlatmama Ģeklindeki davranıĢına fesih sonucunun bağlanması söz konusudur. Bu itibarla iĢ sözleĢmesi sona ermekle birlikte iĢverenin iĢe baĢlatmama davranıĢı haklı ya da geçerli neden denetimine elveriĢli değildir. Ayrıca iĢe iade davası açılabileceği kabul edilirse, iĢ sözleĢmesinin askıda olmasına ve iĢverenin iĢe baĢlatmamasının fesih sayılarak iĢ sözleĢmesinin bu nedenle sona ermesine göre, davanın sonucu belirlidir. Bu sonuç ise feshin geçersizliği ve iĢe iadeden baĢkası değildir. Zira burada yazılı bir fesih bildirimi olmadığı gibi iĢveren tarafından geçerli ya da haklı bir nedene dayanma da söz konusu değildir. Mahkeme tarafından feshin geçersizliğine ve iĢçinin iĢe iadesine karar verilmekle birlikte aynı zamanda Kanun tarafından fesih sayılan bir davranıĢın geçersizliğine karar verilmiĢ olunacaktır. Bir baĢka ifadeyle kanunun geçerli kabul ettiği ve yaptırım olarak fesih sonucunu bağladığı bir davranıĢ mahkeme kararıyla geçersiz addedilecektir. Aynı Ģekilde bu durumun eski yöneticinin mutlak olarak iĢe devamını sağlamak amacıyla bir düzenleme yapılmamasına rağmen bu sonucu sağlamaya yönelik Kanun koyucu tarafından öngörülmeyen ve profesyonel sendika yöneticisinin güvencesine iliĢkin düzenlemelerdeki bütünlüğü bozan bir halin ortaya çıkmasına neden olacağı da açıktır. Nitekim profesyonel yöneticinin iĢ güvencesi hükümlerine göre iĢe iade davası açma hakkını saklı tutan önerge reddedilmiĢtir. Bu nedenle Kanun koyucunun iĢe baĢlatılmayan eski yöneticiyi iĢ güvencesine iliĢkin hükümlerden ayrı düĢündüğü anlaĢılmaktadır. Diğer taraftan iĢçi tarafından iĢe davası açılabileceği ve bu davada iĢverence geçerli ya da haklı nedenle fesih yapıldığına dair savunmada bulunulabileceğinin ileri sürüldüğü görülmektedir. Ancak iĢ sözleĢmesinin iĢe baĢlatmama nedeniyle sona erdiği durumda bu savunma bir anlam ifade 343 Astarlı, Sendikal Güvenceler., 149-150 126 etmemektedir. Zira iĢ sözleĢmesi bu durumda fesihle değil, fesih sonucu bağlanan iĢe baĢlatmama ile sona ermektedir. 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 21. maddesi hükümlerine göre, süresi içinde iĢe baĢlatılmak üzere baĢvuran iĢçinin iĢe baĢlatılmaması iĢveren tarafından yapılmıĢ bir fesih niteliğindedir.344 Ancak burada Kanun’da iĢverenin iĢe baĢlatmama davranıĢının fesih sayılacağı ifade edilmemiĢtir. Buna karĢılık “işe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı ayrıca ödenir.” denilerek iĢe baĢlatmamanın fesih niteliğinde olduğu vurgulanmıĢtır. ĠĢverenin bu davranıĢının, iĢe iade davası ve devamındaki süreç de dikkate alındığında fesih niteliğinde olduğu açıktır. Bununla birlikte 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 21. maddesi kapsamındaki iĢe baĢlatmama klasik bir fesihtir. Bir güvenceye aykırılığın yaptırımı olarak Kanun tarafından öngörülen varsayılmıĢ bir fesih değildir. Bu nedenle 4857 sayılı Kanun’un 21. maddesindeki iĢe baĢlatmama ile 6356 sayılı Kanun’un 23. maddesinin 2. fıkrasındaki iĢe baĢlatmamanın farklı nitelikte olduklarını belirtmek gerekir. Son olarak yukarıda değindiğimiz gibi iĢverenin eski yönetici iĢçiyi iĢe baĢlatmaması Kanun koyucu tarafından iĢ sözleĢmesinin iĢveren tarafından feshedildiği varsayılarak yaptırıma tabi tutulmuĢtur. Bu nedenle Kanun’ da öngörülen bu yaptırım için haksız fesih, geçersiz fesih, usulsüz fesih veya kötüniyetli fesih nitelendirmesinin yapılarak bunların sonuçlarının öngörülmesi doğru değildir. Bu itibarla ihbar tazminatı, kötü niyet tazminatı, sendikal tazminat, belirli süreli iĢ sözleĢmesinde bakiye süre ücreti gibi feshin niteliğine bağlı sonuçlar Kanun’un 23. maddesinin 2. fıkrası kapsamında iĢe baĢlatma yükümlülüğüne aykırılık halinde ortaya çıkmayacaktır. Ancak kıdem tazminatı yönünden farklı değerlendirmede bulunmak gereklidir. Öğretide bir görüĢ burada derhal fesih nazariyesinin uygulanması gerektiğini, iĢçinin kıdem tazminatını hak etmediğini 344 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 1064; Süzek, ĠĢ Hukuku., 643; Manav, A.E.(2009), ĠĢ Hukukunda Geçersiz Fesih ve Geçersiz Feshin Hüküm ve Sonuçları, Ankara, Turhan Kitabevi, 386; Aksi yönde ĠĢe baĢlatmamanın fesih niteliğinde olmadığı yönündeki farklı görüĢ için bkz. Çil ġ (2013), ĠĢçinin ĠĢe BaĢlatılmamasının Fesih Olarak Değerlendirilmesinin Sorunu, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi,.29, 77 vd. 127 söylemenin doğru olmadığını ifade etmektedir.345 Kanaatimizce de, 6356 sayılı Kanun’un 23. maddesinde düzenlemelere bakıldığında mülga 2821 sayılı Kanun döneminde yaĢanan profesyonel yöneticinin kıdem tazminatı sorununa bir çözüm getirmenin amaçlandığı söylenebilir. Bu nedenle iĢ sözleĢmesi iĢverence iĢe baĢlatma yükümlülüğüne aykırı davranılması neticesinde sona eren iĢçinin iĢverenden kıdem tazminatı isteyebileceğinin kabulü gerekir. Ayrıca 23. maddenin 3. fıkrasında, 2 fıkrada sayılan nedenler dıĢında yöneticilik görevi sona eren yöneticiye baĢvurusu hâlinde iĢveren tarafından kıdem tazminatı ödeneceği düzenlenmiĢken ek bir güvence öngören 2. fıkrada iĢe baĢlatılmayan iĢçinin kıdem tazminatı talep edemeyeceğini söylemek mümkün olmasa gerekir. 2.2.4. Görevi Kanunda Belirtilen Nedenler DıĢında Sona Eren Profesyonel Yöneticinin Kıdem Tazminatı Hakkı Yöneticilik görevleri, iĢçi kuruluĢunun tüzel kiĢiliğinin sona ermesi, seçime girmemek, yeniden seçilmemek veya kendi isteği ile çekilmek suretiyle sona eren yöneticilerin baĢvuruları üzerine bir önceki baĢlıkta anlatıldığı gibi iĢverenin iĢe baĢlatma yükümlülüğü bulunmaktadır. ĠĢ sözleĢmesinin askıda olmasının neticesi olarak geçici ifa engelinin yani askı nedeninin herhangi bir Ģekilde ortadan kalkmasıyla beraber iĢçinin baĢvurusu üzerine iĢverenin iĢe baĢlatma yükümlülüğü olması gerekirken Kanun koyucu tarafından yöneticilik görevleri bu dört hal dıĢında sona eren yöneticiler bakımından iĢe baĢlatma yükümlülüğü öngörülmemiĢtir. Olması gereken bakımından iĢ sözleĢmesinin askıda olması nedeniyle yöneticiliğin ne Ģekilde sona erdiğine bakılmaksızın iĢçinin baĢvurusu üzerine iĢverenin iĢe baĢlatma yükümlülüğünün bulunmasıdır. Ancak Kanun koyucu tarafından varsa objektif ve haklı nedenleri ortaya konulmaksızın 23. maddenin 2. fıkrasındaki sona erme nedenleri ile diğer sona erme nedenleri arasında böyle bir ayrıma gidilmesi yerinde olmamıĢtır. Bununla birlikte öğretide bir görüĢ, mülga 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nda yer alan, yönetim kurulundaki ve baĢkanlıktaki görevleri ile ilgili fiillerinden dolayı hüküm giymiĢ olanların profesyonel yöneticiye sağlanan güvenceden yararlanamayacaklarına dair 345 Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 34 bir hükme yer verilmemesi ve bu 128 kiĢilerin iĢe devam etmelerinin de arzu edilmemesi nedeniyle bu Ģekilde bir ayrıma gidilmiĢ olabileceğini ifade etmektedir.346 6356 sayılı Kanun’un 23. maddesinin 3. fıkrasına göre, maddenin 2. Fıkrasında sayılan nedenler dıĢında yöneticilik görevi sona eren iĢçi kuruluĢu yöneticisine baĢvurusu üzerine iĢveren tarafından kıdem tazminatı ödenecektir. Bu itibarla örneğin yöneticilik görevleri, Kanun’un 9. maddesi gereğince milletvekili veya belediye baĢkanı seçilmeleri neticesinde ya da yönetici olabilmek için mahkûm olunmaması gereken 6. maddede sayılan suçlardan biri ile mahkûm olmaları nedeniyle kendiliğinden sona eren yöneticiler iĢverenden iĢe baĢlatılmalarını isteyememekle birlikte kıdem tazminatı talep edebileceklerdir. Aynı Ģekilde yöneticilik görevleri yönetici seçilmek için gerekli Ģartları taĢımaması nedeniyle mahkeme kararıyla sona erdirilen ya da genel kurulun toplanmasına iliĢkin görevlerini yerine getirmemesi nedeniyle mahkeme kararıyla iĢten el çektirilen yöneticiler de iĢverenden kıdem tazminatı talebinde bulunabileceklerdir. Ayrıca belirtmek gerekir ki Kanun’un 23. maddesinin 2. fıkrasındaki hallerden biriyle yöneticilik görevi sona eren iĢçiler de iĢe dönmek istemiyorsa 3. fıkranın kıyasen uygulanması neticesinde iĢverenden kıdem tazminatı isteyebilecektir.347 Profesyonel yöneticiliğin amatör yöneticiliğe dönüĢmesi durumunda iĢçinin 6356 sayılı Kanun’un 23. maddesinin 3. fıkrası uyarınca iĢverenden kıdem tazminatı talep edip edemeyeceği konusu üzerinde ayrıca durulmalıdır. Öğretide bir görüĢ profesyonel yöneticinin amatör yönetici olması durumunda yöneticiliği devam etmekle beraber profesyonelliğinin sona erdiğini, bu kiĢilerle ilgili hüküm bulunmadığını ve kanun boĢluğu olduğunu, bu durumda koruma amacı aynı olan 6356 sayılı Kanun’un 23. maddesinin 2. fıkrasının kıyasen uygulanarak iĢine dönmek isteyen yöneticinin baĢvurusu üzerine iĢverenin iĢe baĢlatma yükümlülüğü olduğunu ileri sürmüĢtür.348 Kanaatimizce, yöneticiliğin amatör ya da profesyonel olarak yapılması kuruluĢların tüzüklerindeki düzenlemelere göre belirlenmektedir. Özellikle sendika 346 Astarlı, Sendikal Güvenceler., 151 Ayrıntılı bilgi için bkz. ĠĢe BaĢlatma Yükümlülüğünün KoĢulları s. 38 vd. 348 ġahlanan, Sendika Yöneticilerinin Güvencesi, 337 347 129 tüzüklerinde veya tüzüğün yollamada bulunduğu genel kurulca kabul edilen bütçelerde bu konuda ayrıntılı düzenlemelere yer verilmektedir. Bu düzenlemelerde, profesyonel yöneticilik için üye sayısının belirli seviyede olması, Ģubeler açısından Ģubenin geliĢim potansiyelinin olması gibi ölçütlere rastlanılmaktadır. Aynı Ģekilde profesyonel yöneticiliğin amatör yöneticiliğe dönüĢmesine iliĢkin de benzer ölçütlerin bulunduğu görülmektedir. Profesyonel yöneticiliğin amatör yöneticiliğe dönüĢmesi ise genellikle kuruluĢun yönetim kurulunun bu konuda alacağı bir karar üzerine gerçekleĢmektedir. Bunun yanında yöneticinin talebi üzerine de bu dönüĢüm yapılabilmektedir. 6356 sayılı Kanun’un 23. maddesinin 2. fıkrasında sınırlı sayıda olarak belirtilen hallerden biriyle yöneticiliğin sona ermesi halinde iĢverenin iĢe baĢlatma yükümlüğü düzenlenmiĢtir. Maddenin 3. fıkrası ise 2. fıkradaki haller dıĢındaki nedenlerle sona ermeye iliĢkin hüküm içermektedir. Dolayısıyla 23. maddenin 2. fıkrasının kıyasen uygulanabilmesi için hükümde yer alan hallere benzer hallerden biriyle, yöneticilik görevinin sona ermesi gerekmektedir. Ancak bu halde kıyasen doldurulabilecek bir boĢluktan söz edilebilir. Profesyonel yöneticiliğin amatörlüğe dönüĢmesi ve profesyonel yöneticiliğin sona ermesi farklı Ģekillerde olabildiğinden 6356 sayılı Kanun’un 23. maddesinin 2. fıkrasının kıyasen uygulanıp uygulanamayacağı somut olayın özelliklerine göre değerlendirilmelidir. Örneğin yöneticinin bizzat talebi üzerine yöneticilik statüsünün amatörlüğe geçirilmesi halinde bu hükmün kıyasen uygulanabileceği ileri sürülebilir. Ancak yine örneğin tüzük hükümleri uyarınca disiplin cezası verilmek suretiyle profesyonel yöneticinin amatör yöneticiliğe düĢürülmesi durumunda söz konusu hüküm kıyasen uygulanamaz. Diğer taraftan profesyonel yöneticiliğin disiplin iĢlemi olarak amatörlüğe çevrilmesi de profesyonel yöneticiliğin sona ermesine neden olan durumlardan biridir. Bu nedenle Kanun’un 23. maddesinin 3. fıkrası gereğince iĢçinin iĢverenden kıdem tazminatı istemesi mümkündür. Yöneticiliği sona erdiren neden aynı zamanda iĢ sözleĢmesinin de sona ermesine sebep olabilir. ĠĢçinin ölümü buna örnek gösterilebilir. Bu durumda iĢçinin mirasçıları 6356 sayılı Kanun’un 23. maddesinin 3. fıkrası uyarınca kıdem tazminatı talep edebilecekleri gibi ölüm kıdem tazminatına hak kazandıran iĢ 130 sözleĢmesinin sona erme Ģekillerinden olduğundan 1475 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 14. maddesi uyarınca da kıdem tazminatı isteyebilirler. 349 Yöneticilik görevi 23. maddenin 2. fıkrasında yer alan nedenler dıĢında sona eren iĢçinin baĢvurusu üzerine iĢveren tarafından kendisine kıdem tazminatı ödeneceği ifade edilmiĢtir. Ancak hükümde iĢ sözleĢmesinin ne Ģekilde sona erdiği konusunda açık bir düzenleme bulunmadığından bu konuda öğretide farklı görüĢler ileri sürülmüĢtür. Bir görüĢe göre, burada teknik anlamda bir fesih söz konusu değildir350. Yöneticinin görevinin ikinci fıkrada sayılan nedenler dıĢında bir nedenle sona erdiği anda iĢ sözleĢmesinin de sona erdiği ve iĢçinin kıdem tazminatına hak kazandığı düĢünülebilir.351 Bir baĢka görüĢe göre ise, Kanun’un 23. maddesinin 3. fıkrasında iĢçiye kıdem tazminatı talep etme imkanı veren iĢçinin feshidir. Nitekim hükümde “Ödenecek tazminatın hesabında, işyerinde çalışılmış süreler göz önünde bulundurulur ve fesih anında emsalleri için geçerli olan ücret ve diğer hakları esas alınır” denilerek iĢ sözleĢmesinin iĢçinin feshiyle sona erdiğine vurgu yapılmıĢtır.352 Öncelikle iĢ sözleĢmesinin yöneticilik görevinin sona ermesi ile birlikte kendiliğinden sona erdiği görüĢü ve iĢçinin feshi ile sona erdiği görüĢünden hangisine üstünlük tanınacağı uygulamaya etkisi olmayan sadece teorik bir tartıĢmanın konusu değildir. Nitekim tercih edilen görüĢ özellikle kıdem tazminatına hak kazanılan zaman ve kıdem tazminatı faizinin hangi tarihten iĢlemeye baĢlayacağı gibi uygulamaya iliĢkin konularda belirleyici olmaktadır. ĠĢ sözleĢmesinin yöneticilik görevinin sona ermesiyle birlikte sona erdiği kabul edildiğinde, iĢçi tarafından kıdem tazminatı 10 yıllık zamanaĢımı süresi içinde iĢverenden talep edilebilecektir353. Bunun sonucunda zamanaĢımı süresi içinde kıdem tazminatının iĢçi tarafından ne zaman istenebileceği iĢverence bilenemeyeceğinden Yargıtay’ın 1475 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 14. maddesinin 4 ve 5. fıkralarındaki 349 haller için bu fıkralardaki koĢulları taĢıdığının iĢverene Astarlı, Sendikal Güvenceler., 151 Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 188; Canbolat, T , Toplu ĠĢ ĠliĢkileri Kanunu Tasarısı, ÇalıĢma Mevzuatı Semineri, Toprak ĠĢveren Sendikası, Antalya, 207 351 Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 188 352 Astarlı, Sendikal Güvenceler., 151 353 Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 79 350 131 belgelendirilmesi tarihini faiz baĢlangıç tarihi olarak kabul eden kararları354 doğrultusunda iĢverene baĢvuru tarihinden itibaren faiz istenebilir.355 6356 sayılı Kanun’un 23. maddesinin 3. fıkrasında, “Yukarıda sayılan nedenler dışında yöneticilik görevi sona eren sendika yöneticisine ise başvuruları hâlinde işveren tarafından kıdem tazminatı ödenir” denildikten sonra, “Ödenecek tazminatın hesabında, işyerinde çalışılmış süreler göz önünde bulundurulur ve fesih anında emsalleri için geçerli olan ücret ve diğer hakları esas alınır” hükmüne yer verilmiĢtir. Görüldüğü gibi hükümde “fesih anında” ifadesine yer verilerek fıkradaki kıdem tazminatına hak kazandıran halin iĢ sözleĢmesinin feshi olduğu belirtilmiĢtir. Öğretide fıkranın ikinci cümlesinin diğer fıkralar açısından da uygulama kabiliyeti olan356 ve ayrı bir fıkra olarak düzenlenmesi gerektiği ileri sürülmüĢtür.357 Gerçekten fıkranın ikinci cümlesi maddede yer alan diğer kıdem tazminatına hak kazanılan haller bakımından da uygulanmalıdır. Ancak maddenin mevcut hali dikkate alındığında bu uygulama ancak kıyasen olabilecektir. Bu itibarla öğretinin bu görüĢü iĢ sözleĢmesinin fesihle sona erdiği Ģeklindeki sonucu değiĢtirebilecek nitelikte değildir. Öte yandan feshin kim tarafından yapıldığı konusunda hükümde açıklık yoktur. Bununla birlikte hükümde yöneticilik görevi ikinci fıkradaki haller dıĢında sona eren iĢçinin baĢvurusu üzerine iĢverence kıdem tazminatı ödeneceği ifade edildiğinden feshin iĢçiden geldiğinin 358 ve bu feshin de maddenin 1. fıkrasındaki kıdem tazminatına hak kazandıran fesih türü gibi derhal fesih niteliği taĢıdığının kabulü uygun düĢer. Bu durumda iĢ sözleĢmesinin iĢçinin baĢvurusu ile feshedildiği için kıdem tazminatına hak kazanma zamanı ile faiz baĢlangıcı bakımından genel kural uygulanacaktır. Bir baĢka ifadeyle iĢçinin baĢvurusu anında kıdem tazminatına hak kazanılacak ve bu tarihten itibaren faiz 354 Yarg. 9. H.D, 28.12.2009 tarih, 2009/45982 Esas, 2009/37695 Karar sayılı Karar; “Somut olayda, yukarıda belirtilen hallerden birinin olup olmadığının tespiti için sosyal güvenlik kurumundan gerekli belgelerin ve varsa tahsis dosyasının getirtilmediği görülmektedir. Öncelikle bu eksiklik giderilerek davacının kıdem tazminatına hak kazanma Ģartının bulunup bulunmadığı değerlendirilmelidir. Bundan sonra eğer davacının kıdem tazminatına hak kazandığı tespit edilecek olunursa da fesih tarihinden itibaren faize hükmedilebilmesi iĢverene mülga 1475 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 14/4-5 maddelerindeki Ģartları taĢıdığının davacı tarafından davalı iĢverene belgelendirildiğinin ispatlanması gerekir. Aksi durumda dava ve ıslah tarihinden itibaren faize hükmedilebilir”. Yarg 22. HD, 30.04.2014tarih, 2013/9788 Esas 2014/10613 Karar sayılı kararlar (UYAP) 355 Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 188-189 356 Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 187 357 Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 35-36 358 Astarlı, Sendikal Güvenceler., 151 132 iĢlemeye baĢlayacaktır. Ancak belirtmek gerekir ki bu halde eski yönetici iĢçinin 6356 sayılı Kanun’un 23. maddesinin 3. fıkrası kapsamında kıdem tazminatı almak için iĢverene baĢvurduğunun açık olması gereklidir. Profesyonel yöneticinin Kanun’un 23. maddesinin 3. mıkrasındaki imkandan yararlanabilmesi için iĢ sözleĢmesinin askıda olmasının gerektiği kuĢkusuzdur. Askı halinde ise iĢ sözleĢmesi devam ettiğinden, askıda geçen sürenin iĢçinin kıdem tazminatının hesabında dikkate alınması gereklidir359. Ne var ki Kanun koyucu tıpkı kanuni grev ve lokavtta geçen süreler gibi askı hali olan yöneticilikte geçen sürelerin de kıdem tazminatının hesabında dikkate alınmayacağını belirtmiĢtir. Ancak bunu yaparken iĢyerinde çalıĢılmıĢ sürelerin kıdem tazminatının hesabında göz önünde bulundurulacağının ifade edilmesi tereddütlere yol açabilecek niteliktedir. Hükümden sadece iĢyerinde fiilen çalıĢılan sürelerin dikkate alınacağı, kıdem tazminatının hesaplanmasında dikkate alınan 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 55. maddesindeki sürelerin dikkate alınmayacağı düĢünülebilir. Ancak hükmün getiriliĢ amacının zaman zaman çok uzun olabilen yöneticilik süresinin dıĢlanması olduğu göz önünde bulundurulduğunda kıdem tazminatı bakımından profesyonel yöneticilik süresinin iĢçinin kıdeminde dikkate alınmaması haricinde iĢçinin kıdeminin hesaplanmasında uygulanan kurallardan ayrılmayı gerekli kılacak hukuki gerekçe bulunmamaktadır. Bu nedenle kıdem tazminatı yönünden iĢçinin kıdemi hesaplanırken askı nedeni olan profesyonel yöneticilik süresi dikkate alınmaksızın hesaplama yapılmalı ve bunun ötesinde bir yoruma gidilmemelidir. Kanun’un 23. maddesinin 3. fıkrasında kıdem tazminatının hesaplanması bakımından iĢçinin kıdemi dıĢında ücretinin belirlenmesine iliĢkin kurala da yer verilmiĢtir. Buna göre kıdem tazminatının hesaplanmasında fesih anında eski yönetici iĢçinin emsalleri için geçerli olan ücret ve diğer hakları esas alınacaktır. Buradaki emsaller için geçerli ücret ve diğer haklar ifadesi Kanun’un 23. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “emsal ücret” ifadesinden farklı nitelikte ve içerikte değildir360. Dolayısıyla emsaller için geçerli ücret ve diğer hakların, iĢçinin yönetici seçildiği tarihteki kıdemi ve yaptığı iĢ ile pozisyonu dikkate alınarak fesih 359 360 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 778 BaĢbuğ, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri. 78; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 187 133 tarihinde iĢyerinde bu nitelikteki iĢçinin aldığı ücret ve eklerini ifade ettiği söylenebilir.361 Nihayet Kanun’un 23. maddesinin 3.fıkrasının son cümlesinde, “İşçinin iş kanunlarından doğan hakları saklıdır” denilerek kıdem tazminatına hak kazandıracak Ģekilde 3. fıkra kapsamında iĢ sözleĢmesini sona erdiren iĢçinin, 4857 sayılı ĠĢ Kanunu, 854 sayılı Deniz ĠĢ Kanunu ve 5953 sayılı Basın Mesleğinde ÇalıĢanlar Ġle ÇalıĢtıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkındaki Kanun hükümlerine göre sahip olduğu haklarını da talep edebileceği vurgulanmıĢtır. Öte taraftan cümlede sadece iĢ kanunlarından bahsedilse de Türk Borçlar Kanunu’na tabi iĢçi yönünden 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nu da bu kapsamda değerlendirmek düzenlemenin amacına uygun düĢecektir. 2.3. 6356 SAYILI SENDĠKALAR VE TOPLU Ġġ SÖZLEġMESĠ KANUNU YÜRÜRLÜĞE GĠRMEDEN ÖNCE ĠġÇĠ KURULUġU YÖNETĠCĠSĠ OLANLARIN HUKUKĠ DURUMU 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu 07.11.2012 tarihinde Resmi Gazete’ de yayınlanarak yürürlüğe girmiĢtir. Kanunlar kural olarak yürürlüğe girdiği tarihten sonraki olay ve durumlara uygulanabilirler. Bu nedenle Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu da kural olarak 07.11.2012 tarihinden sonraki olay ve durumlara uygulanacaktır. Bu kısımda Kanun yürürlüğe girmeden önce profesyonel yönetici olan iĢçilerin hukuki durumları ele alınacaktır. Öncelikle iĢ sözleĢmelerini sona erdirmiĢ olan yöneticilerin durumu anlatılacak, sonrasında ise iĢ sözleĢmelerini askıya alan yöneticilerin durumlarına değinilecektir. 2.3.1. ĠĢ SözleĢmelerini Kanun Yürürlüğe Girmeden Önce Yöneticilik Görevi Nedeniyle Sona ErdirmiĢ Yöneticilerin Hukuki Durumu, 6356 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden önce yönetici olup da iĢ sözleĢmelerini bu nedenle sona erdiren yöneticiler bakımından Kanun’un geçici 5. maddesi getirilmiĢtir. Söz konusu maddede, “Kanunun yayımı tarihinde sendika 361 Tuncay/SavaĢ Kutsal a.g.e.,, 77; ġahlanan, Sendika Yöneticilerinin Güvencesi., . 335 134 yöneticisi olduğu için iş sözleşmesini feshetmiş olan yöneticiler hakkında 23 üncü maddenin ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri uygulanır. Ancak 23 üncü maddenin ikinci fıkrasındaki nedenlerden biri ile görevi sona eren yöneticiler, bu tarihten itibaren bir ay içerisinde işverene başvurmak kaydıyla emsal ücret üzerinden kıdem tazminatına hak kazanır.” denilmiĢtir. Görüldüğü gibi, Kanun yürürlüğe girmeden yönetici olan ve iĢ sözleĢmelerini fesheden yöneticiler Kanun’un 23. maddesinin 2. ve 3. fıkralarından yararlanırken 1. fıkrasından yararlanamayacaklardır. Bu iĢçilerin iĢ sözleĢmeleri askıda olmadığından 1. fıkradaki güvenceden yararlanamamaları doğaldır. Bununla birlikte 2. fıkradaki iĢverenin iĢe baĢlatma yükümlülüğünün bu iĢçiler bakımından söz konusu olup olmadığı konusunda farklı görüĢler bulunmaktadır. Bir görüĢe göre, iĢçi 23. maddenin 2. fıkrasındaki nedenlerden biriyle yöneticilik görevinin sona ermesini takip eden bir ay içinde iĢe baĢlatılmak üzere iĢverene baĢvurabilir. ĠĢe alınmazsa kendisine kıdem tazminatı ödenir.362 Diğer bir görüĢe göre ise, hükümde yer alan “Ancak” ve “kazanır” ibareleri karĢısında yöneticilik görevleri Kanun’ da belirtilen Ģekillerde sona eren yöneticiler iĢe alınmayı talep hakkını kullanamazlar363. Kanun yürürlüğe girmeden önce yönetici konumunda olup da iĢ sözleĢmelerini feshederek iĢyerinden ayrılan iĢçilerin yöneticilik görevleri iĢçi kuruluĢunun tüzel kiĢiliğinin sona ermesi, seçime girmemek, yeniden seçilmemek veya kendi isteği ile çekilmek suretiyle sona erse dahi iĢ sözleĢmeleri askıda olmadığından 23. maddenin 2. fıkrası kapsamında iĢverenden iĢe baĢlatılmalarını isteyemezler364. Bu iĢçiler ancak yöneticilik görevlerinin Kanun’ da belirtildiği Ģekillerde sona ermesini takip eden bir ay içinde iĢverene baĢvurarak kıdem tazminatı talep edebilirler.365 Gelinen noktada, Kanun yürürlüğe girmeden önce yönetici olan ve iĢ sözleĢmelerini bu nedenle sona erdiren iĢçilerden, yöneticilik görevleri hem 362 Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 34 Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 189 364 Astarlı, Sendikal Güvenceler., 142 365 Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 189; BaĢbuğ, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri, 79 363 135 Kanun’un 23. maddesinin 2. fıkrasında sayılan hallerden biriyle sona eren hem de aynı maddenin 3. fıkrası kapsamında diğer nedenlerle sona eren iĢçiler iĢverenden sadece kıdem tazminatı talep edebilirler. Bununla birlikte yöneticilik görevleri Kanun’un 23. maddesinin 2. fıkrasında sayılan nedenlerle sona eren iĢçiler bakımından bir aylık hak düĢürücü süre öngörülürken 3. fıkra kapsamında sona eren iĢçiler yönünde kıdem tazminatı talebinin herhangi bir süreye bağlanmaması ilginçtir. Bu durum ise 23. maddenin 2. fıkrasındaki sona erme hallerine özel önem verilerek bu fıkra kapsamındaki yöneticilere ek güvence getirilmesi karĢısında tutarlı bir yaklaĢım olmadığı366 gibi aynı maddenin 3. fıkrası kapsamında yöneticilik görevleri sona eren iĢçilerle suni bir ayrıma neden olmuĢtur. Ayrıca yeri gelmiĢken ifade edelim ki; Kanun’un geçici 5. maddesinde yöneticilik görevleri 23. maddenin 2. fıkrasında sayılan nedenlerle sona eren yöneticilerin bir ay içinde baĢvuruları üzerine iĢverence kendilerine kıdem tazminatı ödeneceği belirtildikten sonra kıdem tazminatının emsal ücret üzerinden hesaplanacağının ifade edilmesi tereddütlere neden olmaktadır. Çünkü geçici 5. madde iĢ sözleĢmelerini feshederek iĢyerinden ayrılan iĢçilere iliĢkin bir hüküm olup, emsal ücret uygulaması ise iĢ sözleĢmesi askıda olan yöneticilerin askı süresince ücretlerdeki değiĢimler dolayısıyla mağdur olmalarına engel olmak amacıyla getirilmiĢtir. ĠĢ sözleĢmesi daha önce fesihle sona erdirildiğinden iĢçinin baĢvurusunun fesih olarak değerlendirilebilmesi mümkün değildir. 367 Bunun sonucu olarak da baĢvuru anındaki emsal ücrete göre kıdem tazminatının hesaplanıp ödeneceğini söylemek zordur.368 Kıdem tazminatı fesih tarihindeki son ücret üzerinden hesaplanmaktadır (1475 sayılı ĠĢ K. m. 14, 854 sayılı Deniz ĠĢ K. m. 20 ve 5953 sayılı Basın ĠĢ K. m. 6). Bu nedenle yöneticinin fesih tarihindeki ücreti üzerinden kıdem tazminatının ödenmesi kanuni bir zorunluluktur. Burada iĢ sözleĢmesi askıda olmadığından emsal ücret ve emsal ücrete göre hesaplanabilir kıdem tazminatı söz konusu değildir. Kanaatimizce geçici 5. maddede yer alan emsal ücret düzenlemesi, 23. maddedeki düzenlemelerle tutarlı olması için getirilmiĢ ancak hükmün içeriğine uygun olmayan bir düzenlemedir. 366 Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 189 Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 35 368 Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 35 367 136 2.3.2. ĠĢ SözleĢmesi Kanun Yürürlüğe Girmeden Önce Yöneticilik Görevi Nedeniyle Askıya AlınmıĢ Olan Yöneticilerin Hukuki Durumu 6356 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden yönetici olup da iĢ sözleĢmesi askıya alınarak iĢyerinden ayrılan yöneticinin hukuki durumu ile ilgili Kanun’ da bir hüküm bulunmamaktadır. Bu yöneticilerin de hukuki durumlarının açıklığa kavuĢturulması gereklidir. 6356 sayılı Kanun kural olarak yürürlüğe girdiği tarih olan 07.11.2012 tarihinden sonraki olay ve durumlara uygulanacaktır. Bununla birlikte bir olay ya da durumun 6356 sayılı Kanun’ da yer alan bir hükmün zaman bakımından kapsamında olup olmadığı ayrıca değerlendirilmelidir. Kanun yürürlüğe girmeden önce yönetici olup da iĢyerinden ayrılan yöneticilerin iĢ sözleĢmeleri askıda ise Kanun’un 23. maddesinde yer alan koĢulların bulunması nedeniyle bu maddede düzenlenen güvencelerden yararlandırılması gereklidir369. Diğer bir deyiĢle bu yöneticiler yöneticilikleri nedeniyle iĢ sözleĢmelerini feshederek ya da 3. fıkra kapsamında yöneticilikleri sona ererse iĢverene baĢvurarak kıdem tazminatı alabilecekleri gibi, yöneticilikleri 2. fıkrada yer alan nedenlerden biriyle sona ererse de iĢverenden iĢe baĢlatılmalarını talep edebilirler. 3. 3.1. AMATÖR YÖNETĠCĠLERĠN GÜVENCESĠ GÜVENCE KAPSAMINDAKĠ YÖNETĠCĠLER Güvence kapsamındaki yöneticiler iĢçi kuruluĢu amatör yöneticilerdir. 6356 sayılı Kanun’ da 2821 sayılı Kanun’ da olduğu gibi amatör yönetici kavramını tanımlamamıĢtır. Bununla birlikte amatör yöneticinin sendikadan ücret almayan ve iĢyerinde çalıĢmaya devam eden yöneticileri ifade ettiği kabul edilmektedir 370. Amatör yöneticiler iĢyerinde çalıĢmaya devam ettiklerinden sendikal faaliyetlerini serbest zamanlarında ya da sendikal izinlerle yerine getirebilirler. Yine amatör yöneticiler sendikadan ücret almamakla birlikte sendikadan katıldıkları toplantılara göre huzur hakkı adı altında bir kısım ödemeler almaktadırlar. Bu itibarla amatör 369 Astarlı, Sendikal Güvenceler., 154 Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 71; SUR, Sendika Yöneticilerine Ödenen Ücretler, Arıcı(Aktay/Arıcı/Kaplan-Senyen), a.g.e., 322 370 1599-1600 137 yöneticilerin iĢyerinde çalıĢmaya devam eden, sendikal faaliyetlerini sendikal izinlerle ya da serbest zamanlarında yerine getiren, sendikadan ücret almayan ancak katıldığı toplantılara göre kendisine sendika tarafından huzur hakkı adı altında bir kısım ödemeler yapılan yöneticileri anlattığı söylenebilir.371 Bir yöneticinin amatör yönetici ya da profesyonel yönetici olup olmayacağı kuruluĢların tüzüklerindeki düzenlemelere göre belirlenmektedir. Uygulamada profesyonel yöneticiliğin belirli koĢullara bağlandığı ve istisna olduğu görülmektedir. Ancak kuruluĢ tüzüğündeki koĢullara göre profesyonel yönetici olabilecek bir yöneticinin aynı zamanda profesyonel yöneticiliği tercih etmesi, bir baĢka ifadeyle kuruluĢtan bunu talep etmesi gerekir. Nitekim Yargıtay tarafından da, “…Profesyonel sendika yöneticiliği, idare hukukunda yer alan statüler gibi değildir. Profesyonel sendika yöneticiliği kadrosunun açık olması bir başka ifadeyle sendika yönetim kurulunca şube sekreterliği kadrosunun profesyonel kadro olarak kabulüne karar verilmesi sendika yöneticisinin kendiliğinden o kadroya atanmış sayılacağı sonucunu doğurmaz. Sendika yöneticisinin de profesyonel sendika yöneticiliğini talep etmesi gerekir. Bir başka ifadeyle profesyonel sendika yöneticiliği, sendika yöneticisinin tercihine bağlı bir pozisyondur. Yöneticinin, özellikle sendikanın sağlayacağı maddi menfaatlerle iş sözleşmesi ile sağlayacağı menfaatler ve profesyonel yöneticilik nedeniyle üzerine aldığı risk gibi hususları birlikte değerlendirmesi neticesinde amatör sendika yöneticiliğini tercih etmesi mümkündür. Bunun sonucu olarak sendika yöneticisinin talebi yoksa profesyonel sendika yöneticiliği kadrosu açık olsa bile sendikanın yöneticinin profesyonel sendika yöneticisi olarak değerlendirme yükümlülüğünden söz edilemez” denilerek profesyonel yöneticilik için tüzükte yer alan koĢulların gerçekleĢtirilmesinin yeterli olmadığı, yöneticinin vurgulanmıĢtır. 372 de profesyonel yöneticiliği talep etmesi gerektiği Buna göre, kuruluĢ tüzüğüne göre amatör yönetici konumunda olan ya da profesyonel yöneticilik için gerekli koĢullar bulunmasına rağmen amatör yöneticiliği tercih eden iĢçi kuruluĢu yöneticisi amatör yöneticiler için sağlanan güvenceden yararlanabilecektir. 371 372 Yarg. 22. HD. 27.09.2013 tarih ,2013/21596 Esas, 2013/20134 Karar sayılı Karar (UYAP) Yarg. 22. HD., 03.07.2013 tarih 2013/17412 Esas, 2013/16310 Karar sayılı Karar (UYAP) 138 3.2. AMATÖR YÖNETĠCĠLERE SAĞLANAN GÜVENCE Amatör sendika yöneticileri, iĢyerinde çalıĢmaya devam ettiklerinden, en azından iĢyeri sendika temsilcilerinin sahip olduğu güvenceye sahip olmaları gerekmektedir. 6356 sayılı Kanun bu konuda mevcut boĢluğu doldurarak, amatör sendika yöneticilerine iĢyeri sendika temsilcilerine sağlanan güvenceyi vermiĢtir. Bu husus, Kanun’un 24. maddesinin 5. fıkrasında, “Bu madde hükümleri iĢyerinde çalıĢmaya devam eden yöneticiler hakkında da uygulanır” denilerek belirtilmiĢtir. Bu güvencenin iki ayağı bulunmaktadır. Güvencenin ilk ayağı yöneticinin haksız feshe karĢı korunması, ikinci ayağı ise çalıĢma koĢullarında esaslı değiĢikliğe karĢı korunmasıdır. Bu Ģekilde güvence iĢverenin yönetim hakkının sınırlandırılması ve fesih hakkının sınırlandırılması Ģeklinde karĢımıza çıkmaktadır.373 Amatör sendika yöneticisine sağlanan güvence öncelikle iĢverenin haksız feshine karĢıdır. Bu itibarla iĢveren, iĢyeri sendika temsilcilerinin iĢ sözleĢmelerini haklı bir neden olmadıkça ve nedenini yazılı olarak açık ve kesin Ģekilde belirtmedikçe feshedemeyecektir (md. 24/f.1) ĠĢveren tarafından iĢ sözleĢmesi feshedilen yönetici fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iĢe iade davası açabilecektir (md. 24/f.1) ĠĢe iade davası neticesinde, yöneticinin iĢe iadesine karar verilirse fesih geçersiz sayılarak yöneticilik süresini aĢmamak kaydıyla fesih tarihi ile kararın kesinleĢme tarihi arasındaki ücret ve diğer haklarının yöneticiye ödenmesi gerekir (md. 24/f.3). Ayrıca kararın kesinleĢmesinden itibaren altı iĢ günü içinde temsilcinin iĢe baĢvurması Ģartıyla, altı iĢ günü içinde iĢe baĢlatılmaması hâlinde, iĢ iliĢkisinin devam ettiği kabul edilerek ücreti ve diğer hakları yöneticilik süresince ödenmeye devam edilir (md. 24/f.3). Yöneticiye sağlanan güvencenin diğer ayağı ise iĢverenin çalıĢma koĢullarında yapabileceği esaslı değiĢikliklere karĢıdır. Bu itibarla iĢverenin yöneticinin iĢyerinde ya da iĢinde esaslı tarzda değiĢiklik yapabilmesi için yöneticinin yazılı rızasını alması gerekmektedir. Bu koĢul yerine getirilmeksizin yapılan değiĢiklikler geçersiz olacaktır (md. 24/f.4) 373 Arıcı (Aktay/Arıcı/Kaplan-Senyen,), a.g.e., 322-323 139 Nihayet amatör sendika yöneticisine, iĢyeri sendika temsilcisine sağlanan güvencenin kıyasen uygulanarak güvence verildiğinden, iĢyeri sendika temsilcisinin güvencesi için anlatılanların amatör sendika yöneticisi bakımından da geçerli olduğunu belirtelim. 140 141 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM ĠġYERĠ SENDĠKA TEMSĠLCĠLĠĞĠNĠN GÜVENCESĠ 1. GENEL OLARAK ĠġYERĠ SENDĠKA TEMSĠLCĠLĠĞĠNĠN GÜVENCESĠ: ĠĢçilerin iĢveren karĢısındaki ortak menfaatleri onları bir araya getirmektedir. Bu ortak menfaatin elde edilmesi öncelikle iĢverenle iletiĢim kurulmasını gerektirmektedir. Bu iletiĢim ise iĢçiler arasındaki temsilci ya da temsilciler aracılığıyla geçekleĢtirilmektedir. Ġster örgütlü olsun ister olmasın iĢçi toplulukları ile iĢveren arasındaki iletiĢimin sağlanması bakımından bu temsilcilerinin rolü yadsınamaz. Diğer taraftan iĢverenle iĢçiler arasında iĢçilerin temsilcileri aracılığıyla sağlanan bu iletiĢim sadece iĢçilerin ortak sorunlarının çözümünü değil, aynı zamanda iĢçilerin çalıĢmakta oldukları iĢyerleri ve dahil oldukları iĢ organizasyonları hakkında bilgilendirilmeleri ve bu hususlarda kendilerine danıĢılmasını da beraberinde getirmektedir. Bu durum ise genelde toplumsal uyumun, özelde ise iĢyerinde ve iĢ organizasyonundaki uyumun sağlanması bakımından önemlidir. Zira çalıĢtığı iĢyeri ve iĢ organizasyonu hakkında bilgi sahibi olan ve ifade ettiği görüĢleri yetkililerce dikkate alınan iĢçilerin dahil olduğu iĢ organizasyonuna aidiyet duyguları ve verimlilikleri ile çalıĢtığı iĢyeri ve iĢ organizasyonu hakkında yeterli bilgi sahibi olmayan, iĢ organizasyonu ve iĢyerinin geleceği hakkında görüĢ beyan etmeyen diğer iĢçilerin aidiyet duyguları ve verimlilikleri birbirinden farklıdır. ĠĢverenle iletiĢim halinde olan ve dahil olduğu iĢçi topluluğunun haklarını savunup taleplerini ileten iĢçi temsilcilerinin iĢverenin olumsuz davranıĢlarına, fesih dahil bir takım yaptırımlarına maruz kalması çok olasıdır. Bu nedenledir ki iĢçi temsilcilerinin diğer iĢçilere nazaran özel olarak korunması ihtiyacı ortaya çıkmaktadır. Nitekim Türkiye’nin de onayladığı Uluslararası ÇalıĢma Örgütü’nün 142 135 sayılı ĠĢletmelerde ĠĢçi Temsilcilerinin Korunması ve Onlara Sağlanacak Kolaylıklara ĠliĢkin SözleĢme ile iĢçi temsilcilerinin etkin bir korumadan yararlandırılması gerektiği vurgulanmıĢtır. SözleĢme’nin 1. maddesinde bu husus, “İşçi temsilcileri, kanunlara toplu sözleşmelere veya yürürlükteki sözleşmelere dayalı diğer düzenlemelere uygun hareket etmeleri koşulu ile işten çıkarma dahil kendilerine zarar verebilecek ve işçi temsilcisi sıfatını taşımalarından veya bu sıfatla faaliyetlerde bulunmalarından, sendika üyesi olmalarından veya sendika faaliyetlerine katılmalarından ileri gelecek her nevi işleme karşı etkili bir korumadan yararlanırlar.” denilerek ifade edilmiĢtir. Bu etkin korumadan yararlanacak iĢçi temsilcilerinin kimler olduğu ise SözleĢme’nin 3. maddesinde açıklanmıĢtır. Buna göre, “iĢçi temsilcileri" deyimi ulusal mevzuat ve uygulama ıĢığında sendikalarca veya bu tür kuruluĢların üyelerince seçilen veya atanan temsilcileri, diğer bir ifadeyle sendika temsilcilerini anlattığı gibi, ulusal mevzuat veya toplu sözleĢme hükümlerine göre iĢletmenin iĢçileri tarafından serbestçe seçilen ve ilgili ülkede, sendikalara tanınan özel ayrıcalıklı faaliyetleri içermeyen görevlere sahip temsilcileri de ifade etmektedir. Hukukumuzda, iĢçi temsilciliği 3008 sayılı Kanun’ da düzenlenmiĢti.374 Ancak 274 sayılı Kanun ile birlikte iĢçi temsilciliği kavramı yerini iĢyeri sendika temsilciğine bırakmıĢtır375. Yine bu doğrultuda 2821 sayılı Kanun’da ve onu ilga eden 6356 sayılı Kanun’da da iĢyeri sendika temsilciliği ifadesi benimsenmiĢtir. 3008 sayılı Kanun ve bu Kanun doğrultusunda çıkarılan ĠĢçi Ġhtilaflarını UzlaĢtırma ve Tahkim Nizamnamesi’ ne göre iĢçi temsilcileri iĢveren ile iĢçiler arasındaki uyuĢmazlıkları gidermek, iĢyerindeki arkadaĢları ve iĢveren arasında iĢyerine ait sosyal münasebetlerde iĢçilerin taleplerini iĢverene iletmek görevlerini yerine getiriyorlardı.376 6356 sayılı Kanun’un 27. maddesinin 3. fıkrasına göre ise, iĢyeri sendika temsilcileri ya da baĢ temsilcileri, iĢyeri ile sınırlı olmak kaydı ile iĢçilerin dileklerini dinlemek ve Ģikâyetlerini çözümlemek, iĢçi ve iĢveren arasındaki iĢ birliğini, çalıĢma barıĢını ve uyumunu sağlamak, iĢçilerin hak ve çıkarlarını 374 RG. 15.06.1936 t. No: 3330 Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e.,494; Narmanlıoğlu, Ü (1987), ĠĢyeri Sendika Temsilcileri (Atanmaları, Görevleri ve Güvenceleri), DEÜHFD, C. 3, S. 1-4, 1987, Kudret Ayiter’e Armağan,, 172; Tuğ, Sendikalar, 172; Keser, H, (2009) ĠĢyeri Sendika Temsilciliği Güvencesi, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 15, 129 376 Narmanlıoğlu, Toplu iĢ ĠliĢkileri, s. 247 Dn:548 375 143 gözetmek ve iĢ kanunları ile toplu iĢ sözleĢmelerinde öngörülen çalıĢma Ģartlarının uygulanmasına yardımcı olmakla görevlendirilmiĢlerdir. Görüldüğü gibi 135 sayılı Uluslararası ÇalıĢma Örgütü SözleĢmesi’ne göre iĢçi temsilcilerinin bir türü olan iĢyeri sendika temsilcileri, iĢçilerle iĢveren arasında köprü görevi gören iĢçiler olup, üyesi bulunduğu sendikayı ve iĢçileri iĢyerinde temsil etmektedirler377. Bununla birlikte iĢyeri sendika temsilcileri ile iĢyerindeki iĢçiler tarafından seçilen iĢçi temsilcilerinin farklı olduğunu belirtmek gerekir. ĠĢyeri sendika temsilcileri sendika tarafından atanan ve biraz önce ifade edildiği gibi öncelikle sendikayı iĢyerinde temsil eden iĢçilerdir 378. Oysa iĢçiler tarafından seçilen temsilciler, seçimle göreve gelen ve sadece iĢyerindeki iĢçileri temsil eden iĢçilerdir379. ĠĢyeri sendika temsilcileri bir yandan iĢçilerin iĢyerindeki sorunlarıyla ilgilenirken diğer taraftan sendikal iĢleyiĢi takip edip denetlemektedirler380. Bu iĢçiler bir bakıma sendikanın iĢyerindeki görünen yüzüdürler381. Bu nedenle sendika ile iĢveren arasında iĢyeri düzeyinde ortaya çıkan uyuĢmazlıklarda da oynadıkları etkin role paralel olarak iĢverenin hedefi ve yaptırımlarının süjesi olabilmektedirler.382 274 sayılı Kanun’un 20. maddesinin ilk halinde, iĢverenin temsilcinin iĢ sözleĢmesini sendika özgürlüğüne aykırı olarak ya da sendikal ayrımcılık yaparak feshetmesi durumunda, bunun aynı zamanda ağır para ceza gerektiren bir suç olması nedeniyle bu suç için iĢverenin ağır para cezasına mahkum olup, hükmün kesinleĢmesiyle birlikte iĢçinin kesinleĢme tarihinden itibaren bir ay içinde baĢvurması koĢuluyla feshin hüküm ifade etmeyeceği, iĢçinin ĠĢ Kanunu ve diğer 377 Astarlı, Sendikal Güvenceler., 154 Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 494; Yürekli, S., (2004), ĠĢyeri Sendika Temsilcisi ve Güvencesi, Ġstanbul, Beta Yayınevi, 41; Cengiz (urhanoğlu), Ġ.,(2009) ĠĢyeri Sendika Temsilcilerinin Feshe KarĢı Korunması, Kamu-ĠĢ Dergisi, 11. 1, 59; GöktaĢ S.,,(2010) ĠĢyeri Sendika Temsilcilerinin Teminatı, Osman Güven Çankaya’ya Armağan, Ankara, Kamu-ĠĢ Yayınları, 307-308 379 Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 494; Yürekli, ĠĢyeri Sendika Temsilcisi.,41; Cengiz (Urhanoğlu), ĠĢyeri Sendika Temsilcilerinin Feshe KarĢı Korunması, 59 380 Keser, ĠĢyeri Sendika Temsilciliğinin Güvencesi. 129 381 Keser, ĠĢyeri Sendika Temsilciliğinin Güvencesi. 129 382 Demir, ĠĢ Hukuku ve Uygulaması, 485-486; Keser, ĠĢyeri Sendika Temsilciliğinin Güvencesi. 129 378 144 kanunlara göre sahip olduğu tüm haklarının ise saklı olduğu düzenlenmiĢti.383 274 sayılı Kanun’un 1317 saylı Kanunla değiĢik 20. maddesinde ise tamamen farklı esaslara bağlı bir güvence öngörülmüĢtü. Buna göre, iĢveren tarafından iĢ sözleĢmesi feshedilen temsilci Bölge ÇalıĢma Müdürlüğü’ne baĢvurabilmekteydi. Bu baĢvuru üzerine Bölge ÇalıĢma Müdürlüğü iĢçi ve iĢvereni uzlaĢtırmaya çalıĢırdı. Bölge ÇalıĢma Müdürlüğü tarafları uzlaĢtıramazsa durumu tutanakla tespit ederek yetkili Ġl Hakem Kuruluna bildirirdi. Ġl Hakem Kurulu tarafından temsilcinin iĢe iadesine karar verilirse iĢverence temsilciye fesih tarihinden itibaren sendika tüzüğüne göre temsilcilik süresince iĢ gördürülmese bile ücret ve diğer hakları ödenmek zorundaydı.384 ĠĢveren tarafından hak düĢürücü süre içinde haklı nedenle temsilcinin iĢ sözleĢmesi feshedilmiĢ ise bu güvence uygulanmamaktaydı.385 Esas itibariyle iĢyerindeki iĢçilerin çıkarlarını korumakla görevli olan ve özel olarak korunması gereken iĢyeri sendika temsilcilerine iliĢkin 4773 sayılı Kanunla değiĢmeden önceki 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 30. maddesinde 135 sayılı SözleĢmede ifade edilen etkin koruma sağlanmıĢtı. Bu itibarla 2821 sayılı Kanun’un 4773 sayılı Kanun ile değiĢmeden önceki 30. maddesinin 1. fıkrasında “İşveren, işyeri sendika temsilcilerinin hizmet akitlerini haklı bir sebep olmadıkça ve sebebini açık ve kesin şekilde belirtmedikçe feshedemez. Fesih bildiriminin tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde temsilcinin veya üyesi bulunduğu sendikanın iş mahkemesinde dava açma hakkı vardır. Dava seri muhakeme usulüne göre iki ay içinde sonuçlandırılır. Mahkemenin kararı kesindir. Mahkeme temsilcinin işine iade edilmesine karar verirse, fesih geçersiz sayılarak iş gördürülmemiş olsa bile, temsilcinin işinden çıkarıldığı tarihten başlamak üzere temsilcilik süresinin devamınca ücreti ve diğer bütün hakları işveren tarafından ödenir. Bu hüküm yeniden temsilciliğe atanma halinde de uygulanır. İşine iade kararı verilen işçi, altı işgünü içinde işe başlamak zorundadır. Bu süre içinde işe başlamayan işçiye mahkemece öngörülen tazminat ödenemez” denilmişti. Yine maddenin 2. fıkrasında, “Mahkemenin kararı kesin olmakla beraber işçinin kanundan ve toplu iş 383 RG. 24.07.1963 t., No: 11462 RG., 12.08.1970 t., No: 13577 385 Keser, ĠĢyeri Sendika Temsilciliğinin Güvencesi, 131 384 145 sözleşmesinden doğan hakları saklıdır.” düzenlemesine yer verilmiĢti.386 Düzenlemeden de anlaĢıldığı üzere, iĢyeri sendika temsilcisinin iĢverenin feshine karĢı korunması mutlak bir iĢ güvencesi olarak sağlanmıĢtı.387 Ancak hüküm iĢyeri sendika temsilcisinin iĢverenin fesih dıĢındaki iĢlemlerine karĢı özellikle iĢyeri ve iĢ değiĢikliğine karĢı koruma öngörmemesi nedeniyle eksikti.388 2821 sayılı Kanun’un 30. maddesinde 4773 sayılı Kanunla değiĢiklik yapılmıĢtır. Bu değiĢiklik neticesinde, belirsiz süreli iĢ sözleĢmesi ile çalıĢan iĢyeri sendika temsilcisinin iĢ sözleĢmesinin iĢveren tarafından feshinde ĠĢ Kanununun ilgili hükümlerinin uygulanacağı, temsilcisinin iĢ sözleĢmesinin temsilcilik faaliyetleri nedeniyle feshedilmesi halinde hükmedilecek iĢ güvencesi tazminatı tutarının temsilcinin bir yıllık ücretinden az olamayacağı ve iĢverenin temsilcinin yazılı rızası olmadıkça çalıĢtığı iĢyerini değiĢtiremeyeceği veya iĢinde esaslı bir tarzda değiĢiklik yapamayacağı, aksi halde değiĢikliğin geçersiz olacağı kuralları getirilmiĢtir. ĠĢyeri sendika temsilcilerinin güvencesine iliĢkin yapılan bu değiĢiklik, bazı yazarlarca iĢyeri sendika temsilcisinin güvencesinde geriye gidiĢ olarak kabul edilip değiĢikliğin yerinde olmadığı değerlendirilmiĢtir.389 Bir kısım yazarlar tarafından ise iĢyeri sendika temsilcisinin mutlak iĢ güvencesinin kaldırılması nedeniyle geriye gidiĢ olduğu, bununla birlikte değiĢiklikle iĢyeri sendika temsilcisinin güvencesi ile iĢ güvencesi sistemi arasında paralellik kurulduğu ve çeliĢkili durumun ortadan kaldırıldığı, 4773 sayılı Kanun ile getirilen sistemin mutlak bir iĢe iade anlayıĢını kabul etmediği, bu durumun ister iĢçi ister temsilci olsun geçerli olduğu, temsilcilik nedeniyle iĢ sözleĢmesinin feshi halinde öngörülen en az bir yıllık ücret tutarında tazminatla 135 sayılı sözleĢmede öngörülen etkin korumanın sağlandığı, ancak ispat yükünün iĢçiye verilmesinin hatalı olduğu, değiĢikliğin bu nedenlerle yerinde olduğu ifade edilmiĢtir.390 386 RG. 07.05.1983 t., No: 18040 Süzek, ĠĢ Hukuku,. 661 388 Keser, ĠĢyeri Sendika Temsilciliğinin Güvencesi. 132-133 389 Süzek, ĠĢ Hukuku,. 661; ġahlanan F, (2013) ĠĢyeri Sendika Temsilcisinin Güvencesi, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 29, 146; Aynı yazar, Sendikalara ĠliĢkin Hükümlerin Değerlendirilmesi, 33; Keser, (2009) ĠĢyeri Sendika Temsilciliğinin Güvencesi. 133; Özkaraca Sendikal Güvenceler, 192 390 Çelik, a.g.e., 428-429; Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e.,128 387 146 Öte taraftan 4773 sayılı Kanunla iĢyeri sendika temsilcisinin iĢveren feshi karĢısındaki güvencesi genel iĢ güvencesi sistemi içine sokulduğundan baĢka bir problem gündeme gelmiĢtir. Bu problem ise, ĠĢyeri sendika temsilcisinin iĢ güvencesinden yararlanması noktasında önce 1475 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 13/A maddesinde, sonra 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 18. maddesinde yer alan koĢulların aranması gerekip gerekmediğiydi. Bir görüĢ Kanun’un açık ifadesi karĢısında söz konusu koĢulların aranması gerektiğini ifade etmiĢti.391 Bir baĢka görüĢ ise, 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 30. maddesinde temsilcilere özel olarak güvence getirildiğini, maddede 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 18. maddesinin açıkça ifade edilmeyerek “ĠĢ Kanunu’nun ilgili hükümleri uygulanır denildiğini”, bunun iĢçi lehine yorumlanmasının zorunlu olduğunu, bu nedenle iĢçi sayısı ve kıdem koĢullarına bakılmaksızın iĢyeri sendika temsilcileri hakkında iĢ güvencesine iliĢkin hükümlerin uygulanması gerektiğini, 135 sayılı Uluslararası ÇalıĢma Örgütü SözleĢmesi’nde belirtilen etkin korumanın bu Ģekilde sağlanacağını belirtmiĢti.392 Yargıtay ise iĢyeri sendika temsilcilerinin 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 30. maddesi uyarınca iĢ güvencesinden yararlanması bakımından belirsiz süreli iĢ sözleĢmesi ile çalıĢmasının yeterli olduğu, aynı zamanda 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 18. maddesindeki çalıĢma süresi ile iĢçi sayısına iliĢkin koĢulların aranmayacağı görüĢündedir.393 Nihayet 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nu yürürlükte kaldıran 6356 sayılı Kanun’da iĢyeri sendika temsilcilerinin güvencesi güçlendirilerek iĢverenin feshine karĢı koruma bakımından 4773 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden önceki duruma benzer bir durum meydana getirilmiĢtir. ĠĢyeri sendika temsilcilerinin güvencesi, Kanun’un 24. maddesinde düzenlenmiĢtir. Güvence, temsilcinin feshe karĢı korunması ve çalıĢma koĢullarında yapılacak esaslı değiĢikliğe karĢı korunması olmak üzere iki temel üzerine inĢa edilmiĢtir. Düzenlemeye Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 129-130;; Tuncay A.C.,,(2013) ĠĢ Güvencesi Yasası Neler Getiriyor Çimento ĠĢveren Dergisi,17, 1, 16; Ertürk ġ (2007) ĠĢyeri Sendika Temsilcisi ve Güvencesi, LEGAL ĠĢ ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 13, 22; Keser, ĠĢyeri Sendika Temsilciliğinin Güvencesi. 135 392 Çelik, a.g.e.,428; Süzek S, (2008) ĠĢ Hukuku, YenilenmiĢ 4. Bası, Ġstanbul Beta Yayınları, 594-595; Yürekli, ĠĢyeri Sendika Temsilcisi.,176-177; Çankaya O, G, Günay C, Ġ, GöktaĢ S., (2005) Türk ĠĢ Hukukunda ĠĢe Ġade Davaları, 1. Bası, Ankara, Yetkin Yayınları, 157; Cengiz (Urhanoğlu), ĠĢyeri Sendika Temsilcilerinin Feshe KarĢı Korunması, 65-66 393 Yarg., 9. HD, 26.05.2009 tarih, 2009/36332 Esas, 2009/14724 Karar sayılı Karar, Yarg. 22. HD., 20.12.2013 tarih, 2013/30872 Esas 2013/29890 Karar sayılı Karar (UYAP) 147 bakıldığında, iĢverenin iĢyeri sendika temsilcisinin iĢ sözleĢmesini ancak haklı nedenle feshedebileceği görülmektedir. Yine iĢçinin yazılı rızası bulunmaksızın iĢyeri sendika temsilcisinin iĢyerinin değiĢtirilemeyeceği ve aynı Ģekilde iĢinde esaslı tarzda bir değiĢiklik yapılamayacağı da anlaĢılmaktadır. Yeri gelmiĢken belirtmek gerekir ki Kanun’un 24. maddesiyle iĢyeri sendika temsilcilerine asgari koruma sağlanmakta olup, sözleĢme ya da toplu iĢ sözleĢmeleriyle iĢyeri sendika temsilcilerine daha fazla güvence sağlanması her zaman mümkündür394. Düzenlemenin nisbi emredici karakteri bizi bu sonuca götürmektedir. 2. GÜVENCE KAPSAMINDAKĠ ĠġYERĠ SENDĠKA TEMSĠLCĠLERĠ: ĠĢyeri sendika temsilcileri, Kanun’ da sayılan görevleri itibariyle iĢverenle iĢçiler arasında köprü vazifesi gören, iĢyerinde iĢçileri ve sendikayı temsil eden, iĢveren ve iĢveren vekilleriyle sık sık karĢı karĢıya gelmesi nedeniyle iĢverenin olumsuz davranıĢları ve hatta yaptırımlarına maruz kalabilen iĢçileri ifade etmektedir395. Öncelikle belirtmek gerekir ki bir iĢçinin iĢyeri sendika temsilcilerine sağlanan güvenceden yararlanabilmesi için 6356 sayılı Kanun’un 27. maddesine uygun olarak atanmıĢ iĢyeri sendika temsilcisi statüsünde bulunması gereklidir 396. Kanun’un 27. maddesinde belirtilen kurallara uyulmaksızın yapılan bir atama yetkili sendikaca yapılsa bile muhatabına Kanun’un 24. maddesinde düzenlenen güvenceden yararlanma imkânı vermeyecektir. ĠĢyeri sendika temsilcisinin iĢ sözleĢmesinin belirli süreli ya da belirsiz süreli olması 6356 sayılı Kanun’un 24. maddesinde düzenlenen güvenceden yararlanma noktasında belirleyici değildir. Oysa mülga 2821 sayılı Kanun’un iĢyeri sendika temsilcisinin güvencesinin düzenlendiği 30. maddesinin 1. fıkrasında “İşyeri sendika temsilcisinin belirsiz süreli hizmet akdinin işveren tarafından feshinde İş Kanununun ilgili hükümleri uygulanır” hükmüne yer verilerek belirsiz süreli iĢ sözleĢmesiyle çalıĢan iĢyeri sendika temsilcisinin iĢverenin feshine karĢı 394 Narmanlıoğlu, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri, 261 Süzek, ĠĢ Hukuku,. 661; Astarlı, Sendikal Güvenceler., 153 396 Narmanlıoğlu, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri, s. 263-264; Astarlı, Sendikal Güvenceler., 155-156 395 148 korunması düzenlenmiĢti. Bununla birlikte iĢyeri sendika temsilcilerine sağlanan çalıĢma koĢullarında esaslı değiĢikliğe karĢı koruma yönünden böyle bir ayrıma gidilmemiĢti. Güvenceden yararlanacak iĢyeri sendika temsilcilerinin temsilci olabilme koĢullarının, atanmalarının ve görevlerinin ayrı baĢlıklarda incelenmesi yerinde olacağından konunun aĢağıdaki Ģekilde alt baĢlıklar halinde ele alınmasının yararlı olacağı kanısındayız. 2.1. ĠġYERĠ SENDĠKA TEMSĠLCĠSĠ OLABĠLME KOġULLARI: 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 27. maddesinin 1. fıkrasına göre, toplu iĢ sözleĢmesi yapım sürecinde yetkisi kesinleĢen sendika “işyerinde çalışan üyeleri arasından” iĢyeri sendika temsilcisi ya da temsilcileri atayacaktır. Hükümden de anlaĢıldığı üzere, iĢyeri sendika temsilcisi olabilmek için iĢçi sıfatına sahip olmak, atanacağı iĢyerinde çalıĢıyor olmak ve atayacak sendikanın üyesi olmak gerekli ve yeterlidir397. Mülga 2821 sayılı Kanun’un 34. maddesinin 2. fıkrasındaki “İşyeri sendika temsilcisi olabilmek için kurucu olabilmek hususunda 5 inci maddede belirtilen şartları haiz olmak gerekir” gibi bir kurala ise 6356 sayılı Kanun’ da yer verilmemiĢtir. Bu itibarla iĢyeri sendika temsilcisi olabilmek için 2821 sayılı Kanun zamanında bulunması gereken koĢullardan Türk vatandaĢı olma, sendikanın kurulduğu iĢkolunda fiilen çalıĢma ve Türkçe okur-yazar olma ile belirli suçlardan mahkûm olmama koĢulları 6356 sayılı Kanun ile birlikte artık aranmayacaktır. ĠĢyeri sendika temsilcileri iĢçi sıfatına sahip kiĢilerdir. Bir baĢka ifadeyle iĢyeri sendika temsilcileri iĢçiler arasından atanmaktadır. ĠĢyeri sendika temsilcisinin iĢ kanunlarına ya da Türk Borçlar Kanunu’na tabi bir iĢçi olması mümkündür398. 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu iĢçinin tanımı bakımından 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’na yollamada bulunmuĢtur (md. 2/3). Bu Kanun’a göre ise iĢçi iĢ sözleĢmesiyle çalıĢan gerçek kiĢi olarak tanımlanmıĢtır 397 Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 124-125; Narmanlıoğlu, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri247-248; Demir, ĠĢ Hukuku ve Uygulaması, s. 487 398 Süzek, ĠĢ Hukuku,. 663-664; Özkaraca Sendikal Güvenceler, 194; Narmanlıoğlu Toplu ĠĢ ĠliĢkileri, 264 149 (md. 2/1). Bununla birlikte bu tanım kavramın unsurlarını vermekten uzaktır. Bu nedenle iĢçinin, ücret mukabilinde belirli ya da belirsiz bir süre için iĢverene bağımlı olarak iĢ görmeyi taahhüt eden iĢ sözleĢmesi tarafı olarak tanımlanması mümkündür399. Diğer taraftan 6356 sayılı Kanun’un 2. maddesinin 4. fıkrasında, “İş sözleşmesi dışında ücret karşılığı iş görmeyi taşıma, eser, vekâlet, yayın, komisyon ve adi şirket sözleşmesine göre bağımsız olarak meslekî faaliyet olarak yürüten gerçek kişiler de bu Kanunun ikinci ila altıncı bölümleri bakımından işçi sayılır” hükmüne yer verilerek iĢçi niteliği taĢımayan bir kısım kiĢilerin 6356 sayılı Kanunu’nun belirli bölümleri bakımından Kanun tarafından iĢçi kabul edilmiĢtir. Sendikal haklardan yararlanma, sendika üyeliği ve iĢyeri sendika temsilciliğinin güvencesi ile iĢyeri sendika temsilcisin atanması ve görevleri Kanun’un ikinci ila altıncı bölümleri arasında yer aldığından ücret karĢılığı taĢıma, eser, vekâlet, yayın, komisyon ve adi Ģirket sözleĢmesine göre bağımsız olarak meslekî faaliyet olarak yürüten gerçek kiĢilerin de teorik olarak iĢyeri sendika temsilcisi olarak atanmaları mümkündür. 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’na göre iĢveren vekilleri, iĢveren adına hareket eden ve iĢin, iĢyerinin ve iĢletmenin yönetiminde görev alan kimselerdir (md. 2/5). Bu kiĢiler iĢçi sıfatına sahip kiĢilerdir. 6356 sayılı Kanun ise iĢveren vekili kavramını kendi uygulaması bakımından daraltmıĢtır. Buna göre, iĢveren vekili, iĢveren adına iĢletmenin bütününü yönetenleri ifade etmekte olup, bu tanıma uygun iĢveren vekili 6356 sayılı Kanun uygulaması bakımından iĢveren sayılmaktadır (md. 2/1.e-2). Görüldüğü gibi 6356 sayılı Kanun uygulaması bakımından iĢveren vekili iĢveren sıfatına sahip olacağından iĢyeri sendika temsilcisi olması mümkün değildir. Ancak 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’na göre iĢveren vekili olup da iĢletmenin bütününü yönetmeyenler bakımından farklı bir değerlendirme yapılması gereklidir. Zira bu iĢveren vekilleri iĢçidirler. Bir görüĢ teorik olarak bir engel bulunmasa da ĠĢ Kanunu’na göre iĢveren vekili olan bir kiĢide hem iĢveren vekilliği sıfatının hem de iĢyeri sendika temsilciliği sıfatının birleĢmesinin çatıĢan menfaatlere ve amaca 399 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e.,150 150 uygun düĢmeyeceğini ifade ederken400 diğer bir görüĢ ise, bu kiĢilerin iĢçi olmaları nedeniyle sendika üyesi olabileceklerini ve iĢyeri sendika temsilcisi seçilebileceklerini belirtmiĢtir.401 Kanaatimizce ĠĢ Kanunu’na göre iĢveren vekili olan iĢçinin iĢyeri sendika temsilcisi olabilmesini engelleyen bir hüküm bulunmamaktadır. ĠĢyeri sendika temsilcisi olabilmek sendika özgürlüğü ile ilgili olduğundan Anayasanın 51. maddesi ve 13. maddesi birlikte dikkate alınarak aksi yönde bir kanun hükmü bulunmaması nedeniyle 4857 sayılı ĠĢ Kanunu anlamında iĢveren vekili olup da 6356 sayılı Kanun’a göre iĢveren vekili sayılmayan iĢçilerin, iĢyeri sendika temsilcisi olabileceklerinin kabulü gerekir. Ayrıca formen, usta, ustabaĢı, vardiya amiri gibi iĢverenden ziyade iĢçilere yakın olan kiĢiler de 4857 sayılı ĠĢ Kanunu anlamında iĢveren vekili sayıldıklarından, bu iĢçilerin iĢyeri sendika temsilcisi olamayacaklarının ileri sürülmesi, düzenlemede öngörülmeyen ve düzenlemeyle amaçlanmayan bir sınırlandırmanın yorum yoluyla getirilmesi sonucunu ortaya çıkaracaktır. 2.2. ĠġYERĠ SENDĠKA TEMSĠLCĠLERĠNĠN ATANMALARI 2.2.1. Atanma Usulü: ĠĢyeri sendika temsilcileri, iĢyerindeki iĢçi sayısına göre değiĢen sayıda olmak üzere toplu iĢ sözleĢmesi yapma sürecinde yetkisi kesinleĢen sendika tarafından atanabilmektedirler. Buna göre sendika; iĢyerinde iĢçi sayısı elliye kadar ise bir, elli bir ile yüz arasında ise en çok iki, yüz bir ile beĢ yüz arasında ise en çok üç, beĢ yüz bir ile bin arasında ise en çok dört, bin bir ile iki bin arasında ise en çok altı, iki binden fazla ise en çok sekiz üyesi olan iĢçiyi iĢyeri sendika temsilcisi olarak atayabilecektir (md. 27/2). Sendika tarafından birden fazla iĢyeri sendika temsilcisi atandığı durumlarda temsilcilerden bir tanesinin baĢ temsilci olarak belirlenmesi mümkündür (md.27/2). Ayrıca belirtelim ki baĢ temsilci 400 Narmanlıoğlu, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri,248;Dn: 551; Aynı Yazar, ĠĢyeri Sendika Temsilcileri (Atanmaları, Görevleri ve Güvenceleri), 176 Dn. 16 401 Okur, A.R, (1985) Türk ĠĢ Hukukunda Sendika ĠĢyeri Temsilciliği ve Güvencesi (Doktora Tezi), Ġstanbul, Marmara Üniversitesi Ġktisadi Bilimler Fakültesi Yayınları,. 43 151 belirlenmesinde kanuni bir zorunluluk bulunmayıp bu konuda inisiyatif sendikaya bırakılmıĢtır.402 Kanun iĢyeri sendika temsilcisinin iĢyerinde çalıĢan iĢçiler tarafından seçilmesini değil, toplu iĢ sözleĢmesi yapma yetkisi kesinleĢen sendika tarafından atanmasını öngörmüĢtür. Bununla birlikte Kanun koyucu iĢyeri sendika temsilcisinin iĢçiler tarafından seçilme yolunu da tamamen kapatmamıĢtır. 6356 sayılı Kanun’un 27. maddesinin 2. fıkrasında, “Sendika tüzüğünde işyeri sendika temsilcisinin seçimle belirlenmesine ilişkin hüküm bulunması hâlinde, seçilen üye temsilci olarak atanır.” denilmiĢtir. Bu itibarla iĢyeri sendika temsilcilerinin tespitinde belirleyici olan sendikanın tüzüğüdür. Tüzükte iĢyeri sendika temsilcisinin seçimle belirleneceğine dair bir hüküm yoksa sendika tarafından atama yoluyla iĢyeri sendika temsilcileri belirlenecektir. Bu arada iĢyeri sendika temsilcilerinin iĢyerinde seçimle belirlenmesinin daha demokratik bir yöntem olduğu da açıktır.403 Nitekim madde gerekçesinde de bu husus, “Ancak sendika içi demokrasinin güçlenmesi açısından sendikanın tüzüğünde işyeri sendika temsilcisinin seçimle belirlenmesine ilişkin hüküm bulunması halinde seçilen üyenin temsilci olarak atanabileceği belirtilerek sendikalara yol gösterilmiştir.” denilerek ifade edilmiĢ bulunmaktadır.404 ĠĢyeri sendika temsilcilerinin sayısı Kanun’ da iĢyerindeki iĢçi sayısına göre belirlenmiĢtir. ĠĢletme toplu iĢ sözleĢmesi için yetkisi kesinleĢen sendika da tüm iĢletmedeki iĢçi sayısına göre değil, iĢletme kapsamındaki her bir iĢyeri için ayrı hesaplanıp değerlendirilecek iĢçi sayısına göre iĢyeri sendika temsilcisi ya da temsilcilerini atayabilecektir.405Buradan kapsamındaki görülmektedir. her 406 bir iĢyeri için hareketle iĢyeri yetkili sendikanın sendika temsilcisi iĢletme atayabileceği Diğer taraftan iĢyeri sendika temsilcisinin iĢyerinde çalıĢan sendika üyesi iĢçi olması zorunlu olduğundan, eğer yetkisi kesinleĢen sendikanın 402 Keser, ĠĢyeri Sendika Temsilciliğinin Güvencesi. 130 Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 125 404 6356 sayılı Kanun Gerekçesi 405 Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 124-125; Demir ,ĠĢ Hukuku ve Uygulaması, 488 406 Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 496; Narmanlıoğlu, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri, 251; Aynı Yazar, ĠĢyeri Sendika Temsilcileri (Atanmaları, Görevleri ve Güvenceleri), s. 185; Keser, ĠĢyeri Sendika Temsilciliğinin Güvencesi. 130; Ertürk, ĠĢyeri Sendika Temsilcisi, 17, Yürekli, ĠĢyeri Sendika Temsilcisi.,103; Sur, a.g.e.,170; Tuğ, Sendikalar. 174; Demir, ĠĢ Hukuku ve Uygulaması, 488 403 152 iĢletme kapsamındaki bazı iĢyerlerinde üyesi bulunmuyorsa, bu iĢyerleri açısından sendikanın iĢyeri sendika temsilcisi atayamama ihtimali bulunmaktadır407. Ayrıca ifade edelim ki iĢverenin iĢyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler iĢyerinden bağımsız bir niteliğe sahip olmadıklarından iĢçi sayısının ve buna göre iĢyeri sendika temsilcisi sayısının tespitinde bağlı oldukları iĢyeriyle birlikte dikkate alınırlar.408 Yine sendika tarafından bu yerler ayrı birer iĢyeriymiĢ gibi değerlendirilerek iĢyeri sendika temsilcisi ya da temsilcileri atanamaz. Bununla birlikte kanunen bir engel bulunmadığından iĢyerine atanan temsilciler arasında iĢ bölümü yapılarak bir kısım iĢyeri sendika temsilcilerinin bu yerlerde görev yapması mümkün ve geçerlidir.409 ĠĢyerinde atanabilecek iĢyeri sendika temsilcisi sayısının belirlenmesinde sendika veya yetkili sendika üyesi olsun ya da olmasın iĢyerindeki bütün iĢçiler dikkate alınacaktır.410 Bu noktada iĢçi sıfatını taĢımadığı için çıraklar ve stajyerler, Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’na göre iĢveren sayıldıkları için iĢveren vekilleri ve iĢverenin iĢçisi olmakla birlikte geçici iĢ iliĢkisi kapsamında baĢka bir iĢyerinde çalıĢan iĢçiler iĢyerindeki iĢçi sayısına dâhil edilmeyeceklerdir. Bununla birlikte iĢ sözleĢmesi devam ettiği için iĢ sözleĢmeleri askıda olan iĢçilerin, belirli süreli iĢ sözleĢmesi ile çalıĢan iĢçilerin, kısmi süreli iĢ sözleĢmesi ile çalıĢan iĢçilerin iĢyerindeki iĢçi sayısına dâhil olduğunda kuĢku yoktur. Ancak öğretide bir görüĢ iĢçi sayısının belirlenmesinde iĢverenin bütün kadrolu iĢçilerinin göz önüne alınması gerektiğini, buna karĢılık geçici olarak istihdam edilen iĢçilerin iĢçi sayısına dahil olmayacağını belirtmiĢtir. 411 Kanaatimizce burada belirleyici olan iĢçi sıfatına sahip olup iĢyerinin iĢçisi olmaktır. Bu itibarla ister mevsimlik iĢçi olsun, ister 5620 sayılı Kanun’a tabi vizeli iĢçi olsun iĢyerinin iĢçisi olup iĢ sözleĢmesi 407 Narmanlıoğlu, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri, 251; Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 495 vd;; Tuğ, Sendikalar, 174; Demir, ĠĢ Hukuku ve Uygulaması, 488; BaĢbuğ, Toplu iĢ ĠliĢkileri, 80 Yürekli, ĠĢyeri Sendika Temsilcisi.,76; Ertürk, ĠĢyeri Sendika Temsilcisi, 17 408 Narmanlıoğlu, Toplu iĢ ĠliĢkileri, 250-251; Sur, a.g.e., 170; ġahlanan Sendikalar, 269; Tuğ, Sendikalar, 174 409 Narmanlıoğlu, Toplu iĢ ĠliĢkileri, 251 410 Tuğ, Sendikalar, 175; Demir, ĠĢ Hukuku ve Uygulaması, 489 411 Narmanlıoğlu, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri, 250; Aynı Yazar, ĠĢyeri Sendika Temsilcileri (Atanmaları, Görevleri ve Güvenceleri), 182-183, Dn. 26 153 devam eden bütün iĢçilerin iĢçi sayısında dikkate alınması Kanun gereğidir. Ayrıca iĢyeri sendika temsilcilerinin konumu, iĢyerinde çalıĢan iĢçileri temsil etmeleri ile görevleri dikkate alındığında baĢka bir sonuca da ulaĢılmaz. ĠĢyerinde çalıĢan iĢçi sayısının ne zaman dikkate alınması gerektiği üzerinde de durulmalıdır. ĠĢyerindeki iĢçi sayısı atama anına göre belirlenmelidir.412 Zira Kanun’un ifade biçimine göre en geç atama anında iĢçi sayısının bilinmesi gereklidir ki kaç tane iĢyeri sendika temsilcisi atanabileceği belirli olsun. Yetkili sendika tarafından atama iĢlemi yapıldıktan sonra iĢçi sayısındaki değiĢikliklerin iĢyeri sendika temsilcisi sayısını etkileyip etkilemeyeceği konusunda kanunda bir açıklık bulunmamaktadır. Öğretide bu konuda farklı görüĢler ileri sürülmüĢtür. Yeri gelmiĢken belirtelim ki 2821 sayılı Kanun’ da yer alan düzenlemenin de aynı nitelikte olması göz önünde bulundurulduğunda, bu Kanun zamanında beyan edilen görüĢlerin 6356 sayılı Kanun zamanında da savunulabileceği görülmektedir. Bu itibarla öğretide bir görüĢe göre, hükmün amacı dikkate alındığında temsilci sayısının değiĢen durumlara göre yeniden belirlenmesi doğru olacaktır.413 Diğer bir görüĢe göre ise, iĢçi sayısında sonradan meydana gelen değiĢiklikler nedeniyle iĢyeri sendika temsilcisi sayısının değiĢtirilmesi için talepte bulunulamaz414. Yargıtay da sonradan iĢçi sayısında meydana gelen değiĢikliklerin iĢyeri sendika temsilcisi sayısını etkileyemeyeceği görüĢündedir415. Kanaatimizce iĢyeri sendika temsilcileri yetkisi kesinleĢen sendika tarafından her toplu iĢ sözleĢmesi dönemi için atama tarihindeki iĢçi sayına göre sayıları belirlenip götürmektedir. atanacaklardır. Özellikle iĢçi Kanun’un sayısındaki ifade tarzı değiĢimlere bizi göre bu sonuca iĢyeri sendika temsilcisinin sayısının ayarlanabileceği kabul edilirse iĢyeri sendika temsilcisinin sayısının azalması gerektiği durumda, temsilcisinin görevinin kendiliğinden mi sona ereceği yoksa sendika tarafından mı sona erdirileceği, kendiliğinden sona ereceği kabul edilirse ya da iĢverenin baĢvurusu üzerine sendika tarafından temsilcilerin görevine son verilmezse hangi temsilcinin görevinin sona ereceği 412 Tuncay/SavaĢ Kutsal a.g.e., s. 125; Yürekli, ĠĢyeri Sendika Temsilcisi.,103 ġahlanan, Sendikalar, 237; Demir, ĠĢ Hukuku ve Uygulaması, 490 414 Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 500-501; Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 125; BaĢbuğ, Toplu iĢ ĠliĢkileri, 81:Ertürk ĠĢyeri Sendika Temsilcisi, 71 vd.. 415 Yarg. 9. Hukuk Dairesi, 19.05.1997 tarih, 1997/8277 Esas, 1997/10507 Karar (Tekstil ĠĢveren Dergisi, ġubat 1998, S. 14-15, ) 413 154 çözülmesi gereken bir problem olarak karĢımıza çıkacaktır. Yine bu görüĢ benimsenirse Kanun’da iĢyeri sendika temsilci sayısının iĢçi sayısına göre azami olarak belirlenmesi sebebiyle sendikalara hükmün uygulanması bakımından yetkili oldukları iĢyerlerindeki iĢçi sayısını sürekli takip etme gibi bir görev yüklenmiĢ olacaktır. Bu nedenle atama iĢleminden sonra iĢçi sayısındaki değiĢimler daha fazla iĢyeri sendika temsilcisi atanmasına gerekçe oluĢturmayacağı gibi atanmıĢ olan iĢyeri sendika temsilcilerinin görevlerinin sona ermesine de neden olmayacaktır. Sendika tarafından iĢyerindeki iĢçi sayısına göre kanunun öngördüğü sınırlar içinde iĢyeri sendika temsilcisi atanabilecektir. Kanunun öngördüğü sınırın üzerinde iĢyeri sendika temsilcisi atanması durumunda bu kapsamda temsilci olarak atanan iĢçi ya da iĢçilerin 6356 sayılı Kanun anlamında iĢyeri sendika temsilcisi niteliği taĢımayacağı ve iĢyeri sendika temsilcileri için öngörülen güvenceden yararlanamayacağı açıktır.416 2.2.2. Temsilcilik Sıfatının Kazanılması 6356 sayılı Kanun’un 27. maddesinin 1. fıkrasında, “Toplu iĢ sözleĢmesi yapmak üzere yetkisi kesinleĢen sendika; … iĢyeri sendika temsilcisini iĢyerinde çalıĢan üyeleri arasından atayarak on beĢ gün içinde kimliklerini iĢverene bildirir” denilmiĢtir. Hükümde yer alan iĢverene yapılacak bildirimin hukuki sonucunun ne olduğu konusunda öğretide farklı görüĢler ileri sürülmüĢtür. Bir görüĢe göre, sendikanın iĢçiyi iĢyeri sendika temsilcisi atamasıyla birlikte temsilcilik sıfatı kazanılır. Bildirim ise temsilcilik sıfatına bağlı sonuçların doğması için gereklidir. 417 Bildirimin kurucu fonksiyonu bulunmamaktadır. Bu itibarla iĢveren bildirimden önce temsilciliğe atanmadan haberdar olursa baĢta iĢyeri sendika temsilciğine sağlanan güvence olmak üzere temsilciliğe bağlanan tüm sonuçlar iĢverenin temsilciliği öğrendiği tarihten itibaren ortaya çıkar.418 Bir baĢka görüĢe göre ise iĢverene yapılacak bildirim kurucu niteliktedir. Temsilcilik sıfatının kazanılması ve temsilcilere sağlanan güvenceden yararlanılabilmesi için bildirimin yapılması 416 Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 495 Narmanlıoğlu,Toplu iĢ ĠliĢkileri, s. 253; Keser, ĠĢyeri Sendika Temsilciliğinin Güvencesi. 138 418 Narmanlıoğlu,Toplu iĢ ĠliĢkileri, 253 417 155 zorunludur. Ayrıca temsilcilik sıfatının kazanıldığı tarih de atama konusundaki yönetim kurulu kararı tarihi değil, iĢverene yapılan bildirimin yapıldığı tarihtir. 419 Kanaatimizce toplu iĢ sözleĢmesi yetkisi kesinleĢen sendikanın iĢçiyi temsilci olarak atamasıyla birlikte temsilcilik sıfatı kazanılır. Atama iĢlemini de sendikanın tüzüğüne göre yetkili organı gerçekleĢtirir. Bir görüĢe göre, temsilcinin, güvenceden yararlanabilmesi ve görevini yerine getirebilmesi için isminin iĢverene bildirilmesi gereklidir.420 ĠĢyerinde iĢverenle iĢçiler ve sendika arasında köprü görevi görecek, bu nedenle de iĢverenin olumsuz davranıĢlarıyla yaptırımlarının muhatabı olma riskini taĢıyacak temsilcinin kimliğinin iĢveren tarafından bilinmesi eĢyanın tabiatı gereğidir. Bununla beraber iĢverene bildirim güvenceden yararlanabilmenin bir koĢulu olarak Kanun’da öngörülmüĢ değildir. Ayrıca iĢveren tarafından kendisine bildirim yapılmadan da iĢyeri sendika temsilcisinin kimliği öğrenilebilir. Bu durumda iĢverenin sendikal ayrımcılık oluĢturan kötüniyetli davranıĢlarına karĢı iĢçinin temsilcilik güvencesinden yararlanamayacağını söylemenin yerinde olmayacağı düĢüncesindeyiz. Aksi durumda yorum yoluyla güvence etkisiz hale getirilmiĢ olacaktır. Bu itibarla iĢverene temsilcinin kimliğinin bildirilmesi güvenceden yararlanma bakımından kurucu bir fonksiyona sahip değildir. 2.2.3. Temsilcilik Sıfatının Sona Ermesi ĠĢyeri sendika temsilcilerine sağlanan güvence, iĢyeri sendika temsilciliği sıfatına bağlıdır. Bu nedenle temsilcilik sıfatının sona ermesi ile birlikte temsilcinin görevi de sona erecek, güvenceden yararlanma imkânı ise ortadan kalkacaktır. Diğer taraftan iĢyeri sendika temsilcilerine sağlanan güvencenin temsilcilik süresi ile sınırlı tutulması öğretide eleĢtirilere neden olmuĢ ve temsilcilik süresinin bitiminden itibaren altı ay ya da bir yıl kadar daha güvencenin devamının sağlanması noktasında kanuni düzenleme yapılmasının isabetli olacağı ifade edilmiĢtir.421 419 Demir, ĠĢ Hukuku ve Uygulaması, 490 2821 sayılı Kanun zamanında ileri sürülen bu görüĢ için bkz. Tuğ, Sendikalar ,175 421 Süzek, ĠĢ Hukuku,. 662-663; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 198; Yürekli, .ĠĢyeri Sendika Temsilcisi ,209; Narmanlıoğlu, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri, 264-265 420 156 Gerçekten de Türkiye tarafından onaylanan 135 sayılı Uluslararası ÇalıĢma Örgütü SözleĢmesi’nin 1. maddesi uyarınca, “İşletmelerdeki işçi temsilcileri, kanunlara toplu sözleşmelere veya yürürlükteki sözleşmelere dayalı diğer düzenlemelere uygun hareket etmeleri koşulu ile işten çıkarma dahil kendilerine zarar verebilecek ve işçi temsilcisi sıfatını taşımalarından veya bu sıfatla faaliyetlerde bulunmalarından, sendika üyesi olmalarından veya sendika faaliyetlerine katılmalarından ileri gelecek her nevi işleme karşı etkili bir korumadan yararlanırlar.” Aynı Ģekilde her ne kadar 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 18. maddesinde sadece “iĢyeri sendika temsilciliği” yapmak olarak ulusal mevzuatımıza yansıtılmıĢ ise de, yine Türkiye tarafından onaylanan 158 sayılı Uluslararası ÇalıĢma Örgütü SözleĢmesi’nin 5. Maddesinin “b” bendine göre, iĢçi temsilciliği yapmıĢ olmak, iĢçi temsilciliği yapmak veya iĢçi temsilciliğine talip olmak iĢ sözleĢmesinin feshinde geçerli neden olarak kabul edilemez. Görüldüğü gibi, öncelikle iĢyeri sendika temsilciği yapmıĢ olma, iĢ sözleĢmesinin feshinde geçerli neden kabul edilemez. Ayrıca temsilciye etkin koruma sağlanması, temsilcilik görevinden sonra da temsilcilik nedeniyle iĢverenin olumsuz davranıĢlarına maruz kalabilecek iĢçinin aynı Ģekilde korunmasını gerekli kılmaktadır. Aksi durumda temsilci, görevinin sona ermesiyle birlikte güvencenin ortadan kalkması nedeniyle görevini gerektiği Ģekilde, serbestçe yapamayacaktır.422 Bu nedenle öğretide ifade edildiği gibi iĢyeri sendika temsilcisine sağlanan güvencenin, temsilcilik görevinin sona ermesinden itibaren altı ay ya da bir yıl kadar daha devam etmesi bir çözüm olmakla beraber kanuni düzenlemenin eleĢtirilmesindeki gerekçeler dikkate alındığında, aynı gerekçelerin temsilcilik süresine ilave edilecek altı ay ya da bir yıllık sürelerin sona ermesinden itibaren de geçerliliğini koruyacağı açıktır. Kanaatimizce temsilciye etkin koruma sağlanmasının amacı, temsilcinin iĢyerindeki konumu ve görevleri nedeniyle üzerine aldığı ek risklerin izalesinin teminidir. Bu itibarla iĢyeri sendika temsilcisi için öngörülen özel güvence; iĢyeri sendika temsilciliği yapmak ya da temsilcilik yapmıĢ olmakla ilgilidir. Dolayısıyla olması gereken bakımından, herhangi bir süre sınırı olmaksızın iĢyeri sendika temsilciliği nedeniyle iĢçinin iĢ sözleĢmesinin feshedilmesi veya rızası yokken 422 Süzek, ĠĢ Hukuku,. 663 157 çalıĢma koĢullarında esaslı değiĢiklik yapılması durumunda 6356 sayılı Kanun’un 24. maddesindeki güvencenin uygun olduğu ölçüde iĢletilebilmesi gereklidir. Ancak bu durumda ispat yükü problemi ortaya çıkacaktır. Zira iĢyeri sendika temsilciliği nedeniyle iĢverenin olumsuz davranıĢlarına maruz kaldığının tam olarak iĢçinden ispat etmesini beklemek her zaman hakkaniyete uygun düĢmeyebilir. Bununla birlikte iĢyeri sendika temsilciliğini hali hazırda yapmaktan farklı olarak iĢyeri sendika temsilciliği yapmıĢ olmakta iĢverenin olumsuz davranıĢı ile iĢyeri sendika temsilciliği arasındaki illiyet zayıflamaktadır. Bu noktada 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 7. bendi ile 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun olduğu 5. maddesinin 7. fıkrasında olduğu gibi tam bir ispat yerine kolaylaĢtırılmıĢ bir ispat yükü getirilebilir. Elbette ki bu görüĢümüz olması gereken yönündendir. Bunun için kanuni düzenleme yapılması Ģarttır. ĠĢyerinde uygulanmakta olan toplu iĢ sözleĢmesinin tarafı olan sendikanın yeni toplu iĢ sözleĢmesi sürecinde yetki alamaması durumunda sendikaca atanan iĢyeri sendika temsilcilerinin hukuki durumlarının ne olacağının ortaya konulması gereklidir. 6356 sayılı Kanun’un 27. maddesinin 1. fıkrasında, “Temsilcilerin görevi, sendikanın yetkisi süresince devam eder.” denilmiĢ ise de, bu hükmün henüz toplu iĢ sözleĢmesi yapılmayan durumlar için bir anlam ifade ettiğini belirtmek gerekir423. Zira bir sendika toplu iĢ sözleĢmesi yetkisini, iĢyerinde ya da iĢletmede toplu iĢ sözleĢmesi yapmak amacıyla almaktadır. Söz konusu amaç gerçekleĢip iĢyerinde ya da iĢletmede toplu iĢ sözleĢmesi yapılmıĢ ise artık yetki süreci sona ermiĢtir. Bu itibarla toplu iĢ sözleĢmesi bulunan iĢyerleri bakımından toplu iĢ sözleĢmesi devam ettiği sürece iĢyeri sendika temsilcilerinin görevlerinin devam edeceğinin, toplu iĢ sözleĢmesinin sona ermesi ile birlikte de nihayete ereceğinin kabulü gerekir.424 Öte yandan iĢyeri sendika temsilcisi atama hakkı, toplu iĢ sözleĢmesi 423 ĠĢçi sendikasının, toplu iĢ sözleĢmesi yapılması için çağrı tarihinden itibaren otuz gün içinde yapılacak olan ilk toplantıya gelmez veya aynı süre içinde toplu görüĢmeye baĢlamazsa yetkisinin düĢmesi (md. 47/2) örnek olarak verilebilir. 424 Süzek, ĠĢ Hukuku,. 662; Aynı yönde Tuncay/SavaĢ Kutsal, temsilci atama yetkisinin toplu iĢ sözleĢmesi yetkisi kesinleĢen sendikaya verilmesinin nedeninin toplu iĢ sözleĢmesi sona erip yenisi yapılıncaya kadar yetkiyi yeniden elde eden sendikanın temsilciden temsilcinin de güvenceden yoksun kalmasının önlenmesi olduğunu, Kanun koyucunun amacının iĢyeri sendika temsilcilerinin görev süresinin toplu iĢ sözleĢmesi ile sınırlamak olduğunu, hükümde temsilcilerin görevlerinin toplu iĢ sözleĢmesiyle sona ereceğinin düzenlenmemesine rağmen toplu iĢ sözleĢmesinin bitimi ile temsilcilerin görevlerinin de sona ereceğini, toplu iĢ sözleĢmesi devam ettiği sürece temsilcilerin görevlerinin devam edeceğini ifade etmiĢtir 158 yetkisi kesinleĢen sendikaya tanınmıĢtır (md. 27/1). Bu nedenle toplu iĢ sözleĢmesinin tarafı olan sendika, toplu iĢ sözleĢmesi sona ermeden önceki 120 gün içinde baĢlayabilen (md.35/4) yeni toplu iĢ sözleĢmesi sürecinde yetkili sendika olamazsa iĢyeri sendika temsilcisi atama hakkına sahip olamayacaktır. 425 Toplu iĢ sözleĢmesinin tarafı olan sendikanın yeni toplu iĢ sözleĢmesi yapım sürecinde yetkiyi alamaması ve baĢka bir sendikanın yetkili sendika haline gelmesi durumunda ne olacağı konusunda kanunda bir açıklık bulunmamaktadır. Bu durumda yetkisi kesinleĢen sendika tarafından Kanun’un 27. maddesinin 1. fıkrası uyarınca iĢyeri sendika temsilcisi ya da temsilcileri atandığı takdirde iĢyerinde hem toplu iĢ sözleĢmesinin tarafı olan sendikanın hem de yetkisi kesinleĢen sendikanın temsilcileri aynı anda görev yapacaklardır426. Bu halde her iki sendikanın temsilcileri de en fazla 120 gün beraber görev yapıp 6356 sayılı Kanun’un 24. maddesindeki özel güvenceden yararlanacaklardır427. ĠĢyeri sendika temsilciliği sıfatı öncelikle yetkili sendikanın yetkisinin sona ermesi ile beraber sona erecektir. Bu noktada iĢçi sendikasının, toplu iĢ sözleĢmesi yapılması için çağrı tarihinden itibaren otuz gün içinde yapılacak olan ilk toplantıya gelmemesi veya aynı süre içinde toplu görüĢmeye baĢlamaması halinde sendikanın yetkisi düĢecektir (md. 47/2). Toplu görüĢme için kararlaĢtırılan ilk toplantıya taraflardan birinin gelmemesi veya geldiği hâlde görüĢmeye baĢlamaması, toplu görüĢmeye baĢladıktan sonra toplantıya devam etmemesi veya tarafların toplu görüĢme süresi içerisinde anlaĢamadıklarını bir tutanakla tespit etmeleri ya da toplu görüĢme süresinin anlaĢma olmaksızın sona ermesi durumunda uyuĢmazlığın altı iĢ günü içinde görevli makama bildirilmemesi iĢçi sendikasının yetkisinin düĢmesine neden olacaktır (md. 49/1). Yine grev oylaması sonucunda grev yapılmaması yönündeki kararın kesinleĢmesinden itibaren altı iĢ (Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 126);Aynı yönde, Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 498 2821 sayılı Kanun zamanında aynı yöndeki görüĢ için bkz. Yürekli, .ĠĢyeri Sendika Temsilcisi.,164; Sur, a.g.e.,, 169-170 425 Süzek, ĠĢ Hukuku,. 662; Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 498 2821 sayılı Kanun zamanında aynı yöndeki görüĢ için bkz. Sur, a.g.e.,, 169-170 426 Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e.,. 126; Narmanlıoğlu, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri, 252; Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e.,, 498-499 ;2821 sayılı Kanun zamanında aynı yöndeki görüĢ için bkz. Yürekli, .ĠĢyeri Sendika Temsilcisi.,71-72, Ertürk, ĠĢyeri Sendika Temsilcisi, 15-16; Bozkurt Gümrükçüoğlu, Sendikal Güvenceler, 225 427 2821 sayılı Kanun zamanında aynı yöndeki görüĢ için bkz. Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 498-499 159 günü içinde iĢçi sendikasının; grev ve lokavtın yasak olduğu uyuĢmazlıklarda ise 50. maddenin beĢinci fıkrasında belirtilen tutanağın tebliğinden ya da erteleme süresinin uyuĢmazlıkla sonuçlanması hâlinde sürenin bitiminden itibaren taraflardan birinin altı iĢ günü içinde Yüksek Hakem Kuruluna baĢvurmaması durumunda da iĢçi sendikasının yetkisi düĢecektir (md. 51/1). Aynı Ģekilde grev kararının, 50. maddenin beĢinci fıkrasında belirtilen uyuĢmazlık tutanağının tebliği tarihinden itibaren altmıĢ gün içinde alınıp bu süre içerisinde altı iĢ günü önceden karĢı tarafa bildirilmemesi veya bildirilen tarihte uygulamaya konulmaması iĢçi sendikasının yetkisini düĢürecektir. (md. 60/1). Nihayet grev ve lokavt erteme süresinin sonunda anlaĢma sağlanamazsa, altı iĢ günü içinde taraflardan birinin Yüksek Hakem Kuruluna baĢvurmaması durumunda da iĢçi sendikasının yetkisi düĢecektir (md. 63/3). ĠĢyerinin iĢverence kapatılması halinin iĢyeri sendika temsilciği ve temsilciye sağlanan güvence üzerindeki etkisinin ne olacağı üzerinde ayrıca durulmasının yararlı olacağı düĢüncesindeyiz. Öğretide bir görüĢ tarafından iĢyerinin kapanması halinde iĢyeri sendika temsilciliği sıfatının sona ereceği ileri sürülmüĢtür428. Diğer bir görüĢe göre ise iĢyerinin kapanması halinde iĢyeri sendika temsilcisinin açacağı iĢe iade davasının reddedilmesi gerektiği belirtilmiĢtir429. Bu sonuncu görüĢ uyarınca iĢyeri kalmayınca iĢyeri sendika temsilcisinin de varlık sebebi ortadan kalkmıĢtır.430 Kanaatimizce burada öncelikle iĢyerinin gerçekten kapatılıp kapatılmadığı belirlenmelidir. Muvazaalı bir iĢlem ile iĢyerinin kapatılması halinde iĢyeri sendika temsilcisinin temsilcilik sıfatının ve kendisine sağlanan güvencenin devam edeceğinde kuĢku duyulmamalıdır. ĠĢyeri gerçekten kapatılmıĢ ise, iĢyeri sendika temsilciliği ile iĢyeri ile vücut bulduğundan temsilcilik sıfatının sona erdiğinin ve eski temsilcisinin iĢyeri sendika temsilcisinin güvencesinden yararlanamayacağının kabulü yerinde olacaktır. Temsilcilik sıfatıyla iĢyeri arasında bağ bunu gerektirmektedir. Bununla birlikte bu iĢçinin açtığı iĢe iade davasının reddedilmesi gerektiği yönündeki görüĢe ise ihtiyatlı yaklaĢılmalıdır. Zira eski temsilci, iĢyeri sendika temsilcisine sağlanan güvenceden yararlanamamakta ise de, koĢulları varsa 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 18 vd. maddelerinde düzenlenen iĢ 428 Yürekli, ĠĢyeri Sendika Temsilcisi.,233; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 195 Süzek, ĠĢ Hukuku,. 666; ġahlanan, ĠĢyeri Sendika Temsilcisinin Güvencesi, 147 430 Süzek, ĠĢ Hukuku,. 666 429 160 güvencesine iliĢkin hükümlerinden yararlanabilmesi mümkündür. 6356 sayılı Kanun’un 24. maddesinden, iĢyeri sendika temsilcisinin açacağı davanın iĢe iade davası olduğu anlaĢılmaktadır. Nitekim dava açma süresi, yetkili ve görevli mahkeme ve yargılama usulü de iĢe iade davasıyla aynıdır. Burada usul hukukunda yer alan karĢı tarafın muvafakati ya da ıslah gibi yargılama sürecine iliĢkin kurumların da sağladığı imkânlar da gözetilmelidir. Bu itibarla iĢyerinin kapanması nedeniyle temsilcilik sıfatı sona eren iĢyeri sendika temsilcisinin açacağı iĢe iade davasının peĢinen reddi yerine, somut olayın özelliklerine göre iĢ güvencesine iliĢkin hükümler uygulanarak dava değerlendirildikten sonra karar verilmesi yerinde olacaktır. Son olarak, iĢ sözleĢmesinin sona ermesi, sendika üyeliğinin sona ermesi, temsilcilikten istifa, iĢçinin yazılı rızası ile baĢka bir iĢyerine nakil edilme, sendika tarafından görevine son verilme halinde temsilcilik sıfatı da sona erecektir. 431 Ayrıca temsilcinin ayırtım gücünü kaybetmesi de temsilcilik sıfatının sona ermesine neden olacaktır.432 3.2 ĠġYERĠ SENDĠKA TEMSĠLCĠLERĠNĠN GÖREVLERĠ Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 27. maddesinin 3. fıkrasında iĢyeri sendika temsilcilerinin görevleri, 4. fıkrasında ise görevlerini yerine getirirken uyması gereken kurallar düzenlenmiĢtir. Buna göre iĢyeri sendika temsilcileri, iĢçilerin dileklerini dinlemek ve Ģikâyetlerini çözümlemek, iĢçi ve iĢveren arasındaki iĢ birliğini, çalıĢma barıĢını ve uyumunu sağlamak, iĢçilerin hak ve çıkarlarını gözetmek ve iĢ kanunları ile toplu iĢ sözleĢmelerinde öngörülen çalıĢma Ģartlarının uygulanmasına yardımcı olmakla görevlidir. ĠĢyeri sendika temsilcileri bu görevlerini iĢyeri ile sınırlı olarak yerine getireceklerdir. Ayrıca temsilciler görevlerini yerine getirirken iĢyerindeki iĢlerini aksatmamalı ve iĢ disiplinine aykırı davranıĢta bulunmamalıdırlar. Bu itibarla iĢveren tarafından yönetim hakkı kapsamında izin verilmemiĢse ya da toplu iĢ sözleĢmesinde bu yönde hüküm yoksa temsilcilerin çalıĢma saatleri içinde temsilcilik görevlerini 431 Narmanlıoğlu, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri, s. 254-255; Süzek, ĠĢ Hukuku,. 662; Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e.,126127;Yürekli, .ĠĢyeri Sendika Temsilcisi.,220 vd..; Sur, a.g.e., 172 432 Narmanlıoğlu,Toplu ĠĢ ĠliĢkileri, 255 161 yapmalarının önüne geçilmiĢtir.433 Öte yandan iĢverence temsilcilerin görevlerini hızlı ve etkili biçimde yapmalarına imkân verecek kolaylıklar sağlanmalıdır. Bu noktada iĢveren tarafından temsilcinin iĢçilerle görüĢmesi için uygun zaman ve ortam yaratılmalıdır. ĠĢyeri sendika temsilcilerine 6356 sayılı Kanun dıĢında diğer pozitif metinlerde de çeĢitli görevler verildiği görülmektedir. Örneğin 6331 sayılı ĠĢ Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 20. maddesinin 1. fıkrasında, “İşveren; işyerinin değişik bölümlerindeki riskler ve çalışan sayılarını göz önünde bulundurarak dengeli dağılıma özen göstermek kaydıyla, çalışanlar arasında yapılacak seçim veya seçimle belirlenemediği durumda atama yoluyla, aşağıda belirtilen sayılarda çalışan temsilcisini görevlendirir” denildikten sonra aynı maddenin f. fıkrasında, “İşyerinde yetkili sendika bulunması hâlinde, işyeri sendika temsilcileri çalışan temsilcisi olarak da görev yapar” hükmüne yer verilerek, iĢ sağlığı ve güvenliği ile ilgili çalıĢmalara katılma, çalıĢmaları izleme, tedbir alınmasını isteme, tekliflerde bulunma ve benzeri konularda çalıĢanları temsil etmeye yetkili olan (ĠSGK m. 3/1.c) çalıĢan temsilcisinin, varsa iĢyeri sendika temsilcisi olduğu belirtilmiĢtir434. Yine Yıllık Ücretli Ġzin Yönetmeliği’nin 15. maddesinde, iĢyerindeki iĢçi sayısı 100’ den fazla olduğunda oluĢturulan izin kurulunda, kurulun iĢçi üyeleri ve yedeklerinin varsa iĢyeri sendika temsilcileri tarafından seçileceği hüküm altına alınmıĢtır. ĠĢyeri sendika temsilcilerinin Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu ve diğer mevzuatta sayılan görevlerine ek olarak toplu iĢ sözleĢmesiyle yeni görevler eklenmesi mümkündür.435 Aynı Ģekilde sendika tüzüğünde de iĢyeri sendika temsilcisine farklı görevler verilebildiği görülmektedir.436 Bununla birlikte temsilci bu görevlerini iĢlerini aksatmamak ve iĢ disiplinine aykırı olmamak koĢuluyla yerine getirirler.437 Bu noktada örneğin toplu iĢ sözleĢmesinde iĢyerindeki disiplin kurulunda iĢyeri sendika temsilcilerine yer verildiği sıklıkla görülmektedir.438 433 Demir, ĠĢ Hukuku ve Uygulaması, 492 BaĢbuğ, Toplu iĢ ĠliĢkileri, 81 435 Narmanlıoğlu, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri, 257; Tuğ, Sendikalar, 177; Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e.,497; 436 Tuğ, Sendikalar, 178 437 Narmanlıoğlu, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri, 257; Tuğ, Sendikalar. 177; Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 127 438 Tuğ, Sendikalar, 177;Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 127; Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 496 434 126; 162 3. ĠġYERĠ SENDĠKA TEMSĠLCĠLERĠNĠN FESHE KARġI KORUNMASI ĠĢyeri sendika temsilcisine sağlanan güvencenin en önemli ayağını temsilcinin iĢverenin feshine karĢı korunması oluĢturmaktadır. Bu koruma ise temsilciye etkin bir iĢ güvencesi sağlanmasıyla mümkündür. Güvencenin düzenlendiği 6356 sayılı Kanun’un 24. maddesinin 1. fıkrasında, “ĠĢveren, iĢyeri sendika temsilcilerinin iĢ sözleĢmelerini haklı bir neden olmadıkça ve nedenini yazılı olarak açık ve kesin Ģekilde belirtmedikçe feshedemez” denilerek iĢveren açısından sözleĢmenin feshinde haklı nedene dayanma zorunluluğu getirilmiĢtir. Maddenin devamında ise feshe karĢı iĢçi ya da sendikanın iĢe iade davası açabileceği kabul edilmiĢtir. ĠĢe iade davası neticesinde feshin geçersizliğine karar verilirse temsilcinin iĢe iade edileceği ve bu süreçte fesih tarihi ile kararın kesinleĢme tarihi arasında yoksun kaldığı ücret ve eklerinin temsilciye ödeneceği belirtilmiĢtir. Yine maddede kararın kesinleĢmesinden itibaren iĢçinin hak düĢürücü süre içinde iĢe baĢlamak için iĢverene baĢvurmak zorunda olduğu, bu baĢvuru üzerine iĢverenin iĢe baĢlatma yükümlülüğü olduğu, temsilci iĢe baĢlatılmazsa iĢ iliĢkisinin devam ettiği kabul edilerek ücret ve diğer haklarının temsilcilik süresince ödenmeye devam edileceği ifade edilmiĢtir. Görüldüğü gibi, normal iĢçilerin iĢ güvencesi sisteminde iĢverene tanınan iĢe baĢlatma ya da iĢ güvencesi tazminatı ödeyerek iĢe baĢlatmama tercihleri iĢyeri sendika temsilcileri bakımından geçerli değildir.439 Bu noktada 4773 sayılı Kanunla değiĢtirilmeden önceki 2821 sayılı Kanun’un 30. maddesinde olduğu gibi iĢverenin iĢe baĢlatma yükümlülüğü mutlak olarak düzenlenmiĢtir. Bu Ģekilde temsilcilere etkin bir koruma ve özel iĢ güvencesi getirildiği görülmektedir. 440 439 Süzek, ĠĢ Hukuku,. 661 Öğretide bir görüĢ burada iĢverenin mutlak iĢe iade yükümlülüğü olduğunu ifade ederken Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 132; Ġnciroğlu, L (2013), Yeni Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nda ĠĢyeri Sendika Temsilcisinin Güvencesi, ÇalıĢma ve Toplum Dergisi, 1 .36, 67), diğer bir görüĢ ise bu hükümle iĢyeri sendika temsilcileri açısından tam bir istihdam öngörülmediğini, sadece iĢverenin fesih hakkının sınırlandırılarak kanuna aykırı feshin geçersizliği ile temsilcinin iĢe iade imkanına kavuĢturulduğunu belirtmiĢtir (Narmanlıoğlu, Toplu iĢ ĠliĢkileri, 262) 440 163 ĠġVERENĠN 3.1. FESHĠ HAKLI BĠR NEDENE DAYANDIRMA ZORUNLULUĞU 6356 sayılı Kanunla birlikte iĢyeri sendika temsilcilerinin iĢ sözleĢmesinin iĢverence feshinde, feshi haklı nedene dayandırma zorunluluğu getirilmiĢtir. Esasen iĢyeri sendika temsilcilerini iĢverenin feshine karĢı koruyan ve onlara güvence sağlayan bu düzenleme mevzuatımızda ilk defa yer almıĢ değildir. Daha önce de ifade edildiği üzere 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 30. maddesinin ilk halinde de bu koruma öngörülmüĢ ve iĢyeri sendika temsilcilerinin iĢ sözleĢmesinin iĢverence ancak haklı nedenle feshedilebileceği kabul edilmiĢti. Ancak daha sonra 4773 sayılı Kanunla birlikte 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 30. maddesi değiĢtirilerek iĢyeri sendika temsilcileri bakımından normal iĢçiler için öngörülen iĢ güvencesine iliĢkin hükümlere yollamada bulunulmuĢtu. 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu ise iĢyeri sendika temsilcilerinin güvencesinde bu geriye gidiĢi ortadan kaldırarak iĢverenin feshine karĢı temsilcilere etkin bir koruma sağlamaya çalıĢmıĢtır. Kanun’un temsilcilerinin iş 24. maddesinin sözleşmelerini 1. haklı fıkrasında, bir neden “İşveren, işyeri olmadıkça sendika feshedemez” denilmektedir. Dolayısıyla iĢyeri sendika temsilcisinin iĢ sözleĢmesinin iĢverence haklı neden dıĢında bir nedenle feshedilmesi halinde temsilciye sağlanan özel güvence devreye girecektir. Bu itibarla iĢyeri sendika temsilcisinin iĢ sözleĢmesinin iĢçinin yeterliliğinden veya davranıĢlarından ya da iĢletmenin, iĢyerinin veya iĢin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir nedenle feshedilmesi halinde dahi temsilci tarafından 24. maddedeki güvence iĢletilebilecektir441. Diğer taraftan Kanun’ da iĢyeri sendika temsilcisinin iĢ sözleĢmesinin haklı bir neden olmaksızın iĢverence feshedilemeyeceği ifade edilmekle birlikte haklı nedenin tanımına yer verilmemiĢtir. Ancak iĢ kanunlarında ve Türk Borçlar Kanunu’nda iĢ sözleĢmesinin derhal feshinin gerekçesini oluĢturan haklı nedene iliĢkin açıklamalar ve tasnifler yer almaktadır. Özellikle temsilcilere sağlanan 441 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e., 1076-1077; Tuncay/SavaĢ, a.g.e., s. 122-123; Süzek, ĠĢ Hukuku,. 664-665; Astarlı, Sendikal Güvenceler., 156; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 194 164 güvenceden tabi oldukları kanuna bakılmaksızın tüm iĢyeri sendika temsilcilerinin yararlanıyor olmaları442, iĢ güvencesi sisteminin getirilmesi ile beraber geçerli neden ile haklı neden ayrımının ortaya çıkması443 ve Türk ĠĢ Hukuku’nda haklı neden kavramının objektif bir anlamının bulunması dikkate alınarak tabi olunan iĢ kanunları ve Türk Borçlar Kanunu hükümlerinden yararlanılarak fesih nedenin haklı neden oluĢturup oluĢturmadığı değerlendirilmelidir. Bir baĢka anlatımla, iĢveren tarafından iĢyeri sendika temsilcisinin güvencesinin devreye sokulması istenmiyorsa temsilcinin iĢ sözleĢmesi, ancak tabi oldukları kanun uyarınca iĢ kanunları ve Türk Borçlar Kanunu’na göre haklı neden sayılabilecek bir nedene dayanılarak feshedilmelidir.444 3.1.1. Haklı Neden Kavramı ĠĢyeri sendika temsilcisinin iĢ sözleĢmesi ancak haklı bir neden bulunması halinde iĢverence feshedilebileceğinden haklı neden kavramının açıklığa kavuĢturulması gerekmektedir. Yukarıda ifade edildiği gibi haklı neden 6356 sayılı Kanun’ da tanımlanmamıĢ, saymaca yoluyla da olsa hangi hallerin haklı neden oluĢturduğu açıklanmamıĢtır. Bu noktada ifade etmek gerekir ki hangi olay ya da durumların haklı neden teĢkil ettiğini kazuistik olarak önceden belirlenmesi mümkün olmadığı445 gibi yerinde de değildir. Haklı neden kavramının açıklanması bakımından Türk Borçlar Kanunu’nun 435. maddesinin 2. fıkrası bize ıĢık tutmaktadır. Anılan hükme göre, “Sözleşmeyi fesheden taraftan, dürüstlük kurallarına göre hizmet ilişkisini sürdürmesi beklenemeyen bütün durum ve koşullar, haklı sebep sayılır.” Görüldüğü gibi haklı neden esas itibariyle iĢ sözleĢmesinin taraflarından birinin iĢ sözleĢmesi ile bağlı kalmasının kendisinden beklenememesine neden olan bütün durum ve koĢullardır. Burada “beklenemezlik” iĢçi ya da iĢvereni dürüstlük kuralına göre sözleĢmeyle bağlılıktan kurtarıp sözleĢmeye derhal sona erdirme imkanı sağlayacak ağırlıkta 442 Süzek, ĠĢ Hukuku,. 663-664; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 194; Narmanlıoğlu Toplu ĠĢ ĠliĢkileri, 264 Süzek, ĠĢ Hukuku,. 665; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, , 194 444 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e., 1076;Süzek, ĠĢ Hukuku,. 664; Akyiğit, Yeni Kanunda Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 23; Astarlı, Sendikal Güvenceler., 156; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 194 445 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e., 795; ġahlanan, ĠĢyeri Sendika Temsilcisinin Güvencesi, 147; Aynı yazar, Sendikalara ĠliĢkin Hükümlerin Değerlendirilmesi, s. 34 443 165 bir neden ortaya çıkması durumunu ifade etmektedir. 446. Haklı neden öyle bir nedendir ki taraflara belirli süreli iĢ sözleĢmesinde sürenin sona ermesini beklemeksizin, belirsiz süreli iĢ sözleĢmesinde ise bildirim süresi vermeksizin iĢ sözleĢmesini sona erdirme imkânı vermektedir.447 Diğer taraftan TBK md. 435/2 kapsamında yer alan bir neden ĠĢ Kanunu bakımından her zaman haklı neden teĢkil etmeyebilir.448 Bu noktada özellikle haklı nedene iliĢkin ĠĢ Kanunu hükümlerinin ele alınmasında, bu hükümlerin “nitelik bakımından sınırlı nicelik bakımından sınırlandırılmamıĢ” hükümler olduğunu söylemek gerekir.449 ġu halde iĢveren, iĢyeri sendika temsilcisinin iĢ sözleĢmesini dürüstlük kuralına göre sözleĢmeyle bağlılıktan kurtarıp sözleĢmeye derhal sona erdirme imkânı sağlayacak ağırlıkta bir neden ortaya çıkması halinde feshedilecektir. Bu neden ise temsilcinin tabi olduğu kanuna göre, ya iĢ kanunlarında belirtilen ve nitelik olarak sınırlandırılmıĢ hallerden biri olmalı ya da Türk Borçlar Kanunu’nun 435. maddesinin 2. fıkrası kapsamında değerlendirilebilmelidir. Haklı nedenin varlığı, temsilcinin iĢ sözleĢmesinin iĢveren tarafından feshi için zorunludur. Buradan hareketle iĢverence temsilcinin iĢ sözleĢmesi geçerli nedenle feshedilse dahi temsilci tarafından iĢyeri sendika temsilcilerine özel güvence iĢletilebilecektir. Bu itibarla haklı neden ile geçerli neden ayrımına da değinilmesinde yarar görmekteyiz. Öncelikle Türk Hukuku bakımından geçerli nedenle haklı nedenin eĢ kavramlar olmadığını belirtmek gereklidir. Hatta geçerli neden ile haklı neden arasındaki farkın ortaya konulması büyük önem taĢımaktadır. Zira iĢ sözleĢmesinin iĢveren tarafından feshinde geçerli neden ile haklı nedenin bulunması farklı sonuçların ortaya çıkmasına neden olmaktadır450. Yine ĠĢ Kanunu’nun 19. maddesine göre, ĠĢ K. m. 25/II Ģartlarına uygun fesih hakkı saklı olmak üzere iĢçinin davranıĢı veya verimi ile ilgili nedenlerle iĢçinin 446 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e.,796; Narmanlıoğlu, Ferdi ĠĢ ĠliĢkileri I, 417 Narmanlıoğlu, Ferdi ĠĢ ĠliĢkileri I, 405 448 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e.,796; Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 330-331;Farklı yönde bir görüĢ olarak ĠĢ Kanununda belirlenen durumlar dıĢında kalmakla beraber ahlak ve iyiniyet kurallarına benzer bir durumun TBK m 435 gereğince haklı neden sayılabileceği görüĢü için bkz. Narmanlıoğlu, Ferdi ĠĢ ĠliĢkileri, 417; Yine farklı yönde bir görüĢ olarak haklı neden kavramının sadece iĢ mevzuatında sayılan nedenlerle sınırlı olmadığı TBK’na göre haklı neden sayılabilecek her halin haklı neden sayılması gerektiği yönünde görüĢ için bkz. Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e.,131 449 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e., 815 450 Odaman S, (2003) Fransız Hukukunda ve Türk Hukukunda ĠĢçinin DavranıĢları Açısından Geçerli Sebep –Haklı Sebep Ayrımı, Kamu-ĠĢ Dergisi, Prof. Dr. Kamil Turan’a Armağan,.7, .2, 22 447 166 savunması alınmadan iĢ sözleĢmesi feshedilememektedir. Ayrıca iĢyeri sendika temsilcisinin iĢ sözleĢmesinin haklı nedenle feshedilmemesi halinde 6356 sayılı Kanun’un 24. maddesinde öngörülen özel güvencenin devreye gireceğini de bunlara eklemek gerekir. Diğer taraftan geçerli neden yalnız belirsiz süreli iĢ sözleĢmesi ile çalıĢan ve iĢ güvencesinden yararlanan iĢçilerin iĢ sözleĢmesinin iĢveren tarafından feshinde söz konusuyken haklı neden hem belirsiz süreli hem de belirli süreli iĢ sözleĢmesi ile çalıĢan iĢçilerin iĢ sözleĢmesinin taraflarca feshinde gündeme gelecektir. ĠĢ sözleĢmesinin feshinde geçerli neden ile haklı neden arasındaki fark yukarıdaki Ģekilde ortaya konulabilirken, kavramsal olarak bu farkın ortaya konulması güçtür. Özellikle iĢçinin kiĢiliğine iliĢkin geçerli nedenler ile ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırılık ve benzerleri arasındaki farkın ortaya konulması zordur. Bu bağlamda iĢverene zarar vermek, arkadaĢlarını iĢverene karĢı kıĢkırtmak, iĢini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmek gibi kanunun gerekçesinde geçerli neden örneği olarak verilen nedenler ile ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılık ve benzerlerine iliĢkin haklı nedenleri önceden ayırmak pek mümkün değildir. Yine Kanun’ da iĢyeri sendika temsilcilerinin iĢ sözleĢmesinin haklı nedenle feshedilebileceğinin ifade edilmesi nedeniyle öğretide 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun iĢ güvencesine iliĢkin 18. Maddesinin gerekçesinde yer alan iĢçinin davranıĢları ile yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerden haklı neden boyutunda olmayanların, geçerli neden seviyesine ulaĢmasından sonra da devam etmesi halinde artık geçerli nedenin haklı nedene dönüĢtüğü451, burada 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 25. maddesinin II. bendi anlamında ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırılık ve benzerleri durumunun söz konusu olduğu ileri sürülmüĢtür.452 Kanaatimizce hangi halin geçerli neden hangi halin haklı neden teĢkil ettiğinin, somut olaya göre değerlendirilmesi ve iĢ sözleĢmesini derhal sona erdirecek ağırlıkta olmayan hallerin haklı neden olarak kabul edilmemesi, geçerli neden olarak nitelendirilmesi uygun olacaktır.453 451 Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e.,131; Süzek, ĠĢ Hukuku,. 665; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 195 Süzek, ĠĢ Hukuku,. 665 453 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e., 1024-1025 452 167 3.1.2. Haklı Nedenler ĠĢyeri sendika temsilcisinin iĢ sözleĢmesini feshetmek isteyen iĢverenin temsilcinin tabi olduğu kanuna göre iĢ kanunlarındaki ya da Borçlar Kanunu’ndaki haklı nedenlerden birine dayanmak zorunda olduğunu belirtmiĢtik. ġimdi bu haklı nedenlere kısaca değinelim. 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nda haklı nedenler nitelik itibariyle sınırlı, nicelik itibariyle ise sınırlayıcı olmayacak Ģekilde sayılmıĢtır.454 Ayrıca iĢçi ve iĢveren açısından ayrı ayrı düzenlenmiĢtir. Kanun’un 24. maddesinde iĢçi açısından haklı nedenlere, 25. maddesinde ise iĢveren açısından haklı nedenlere yer verilmiĢtir. ĠĢçi ve iĢveren açısından haklı nedenler birbirine paralel olarak “sağlık nedenleri”, “ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri”, “zorlayıcı nedenler” Ģeklinde düzenlenmiĢtir. Ayrıca iĢveren yönünden “gözaltına alınma ve tutuklanma halinde devamsızlık” haline ayrı bir bent olarak yer verilmiĢtir. Bu itibarla ĠĢ Kanunu’na tabi iĢyeri sendika temsilcisinin iĢ sözleĢmesi iĢveren tarafından sağlık sebepleri olarak, temsilcinin kendi kusurundan kaynaklanan hastalık veya sakatlık dolayısıyla devamsızlığı ya da temsilcinin tedavi edilemeyecek nitelikte ve iĢyerinde çalıĢmasında sakınca oluĢturan bir hastalığa yakalanması nedeniyle haklı nedenle feshedilebilecektir. Yine temsilcinin iĢ sözleĢmesi ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırılık ve benzerleri kapsamında; temsilcinin iĢ sözleĢmesi yapılması sırasında sözleĢmenin esaslı noktalarında iĢvereni yanıltması, iĢveren hakkında Ģeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnadlarda bulunması veya iĢveren ve iĢverenin aile üyelerinden birinin Ģeref ve namusuna dokunacak sözler sarf etmesi ya da davranıĢlarda bulunması, iĢverenin baĢka bir iĢçisine cinsel tacizde bulunması, iĢverene veya iĢverenin ailesi üyelerinden birine ya da iĢverenin baĢka iĢçisine sataĢması, alkol ve uyuĢturucu madde kullanma yasağına aykırı davranması, sadakat borcuna aykırı davranıĢlarda bulunması, iĢyerinde yedi günden fazla hürriyeti bağlayıcı ceza gerektiren bir suç iĢlemesi, Kanun’un maruz gördüğünün üzerinde devamsızlık yapması, hatırlatıldığı halde görevini yapmamakta ısrar etmesi ve kusuru ile iĢ 454 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e., 815 168 güvenliğini tehlikeye düĢürmesi ya da otuz günlük ücreti ile karĢılanamayacak ölçüde kusurlu davranıĢı ile iĢverene zarar vermesi nedeniyle iĢverence haklı nedenle feshedilebilecektir. Nihayet iĢveren temsilciyi iĢyerinde bir haftadan fazla çalıĢmaktan alıkoyan zorlayıcı nedenin ortaya çıkması veya temsilcinin göz altına alınması ya da tutuklanması dolayısıyla bildirim süresini aĢan devamsızlığı nedeniyle temsilcinin iĢ sözleĢmesini haklı nedenle feshedebilecektir. 854 sayılı Deniz ĠĢ Kanunu’nda gemi adamlarıyla iĢverenler yönünden haklı nedenler ayrı düzenlendiği gibi her ikisi için ortak haklı nedenlere de yer verilmiĢtir. Buna göre, Deniz ĠĢ Kanunu’na tabi iĢyeri sendika temsilcisinin iĢ sözleĢmesi iĢveren ve iĢveren vekilince Kanun’un 14. maddesi uyarınca temsilcinin herhangi bir limanda geminin hareketinden önce gemiye dönerek hizmete girmemesi veya gemiye hiç dönmemesi, zorlayıcı nedenle gemide çalıĢmasının mümkün olmaması, iĢveren veya iĢveren vekiline karĢı iĢ sözleĢmesine veya çalıĢma koĢullarına aykırı hareket etmesi ya da denizcilik kural ve teamüllerine veya ahlak ve adaba aykırı hareket etmesi, temsilcinin herhangi bir sebeple sürekli olarak gemide çalıĢmasına engel bir hastalığa veya sakatlığa maruz kalması ve geminin herhangi bir sebeple 30 günden fazla bir süre seferden kaldırılması nedeniyle haklı nedenle feshedilebilecektir. 5953 sayılı Basın Mesleğinde ÇalıĢanlarla ÇalıĢtıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun’ da ise 11. maddede hem gazeteci hem de iĢveren açısından haklı nedenler düzenlenmiĢtir. Bu itibarla bu kanuna tabi temsilcinin görevi ile ilgili bir hususta kasten ya da ağır ihmal düzeyinde kusurlu davranıĢıyla mevkutenin itibar veya Ģöhretine zarar vermesinin iĢveren açısından haklı neden oluĢturduğu belirtilmiĢtir. Diğer taraftan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda hangi hallerin haklı neden oluĢturduğu sayılmamıĢtır. Ancak haklı nedenin esası belirlenmiĢtir. Buna göre Türk Borçlar Kanunu’na tabi temsilcinin iĢ sözleĢmesi dürüstlük kurallarına göre iĢ iliĢkisini sürdürmesi iĢverenden beklenemeyen bütün durum ve koĢullarda iĢveren tarafından feshedilebilecektir. Bu Ģekilde iĢverence yapılacak fesih haklı nedenle fesih niteliği taĢıyacaktır. Bununla birlikte fesih nedenin haklı neden teĢkil 169 edip etmediği ise mahkemece somut olayın özelliklerine göre değerlendirilecektir.455 Son olarak Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 70. maddesinin 1. fıkrasında, “Kanun dışı grev yapılması hâlinde işveren, grevin yapılması kararına katılan, grevin yapılmasını teşvik eden, greve katılan veya katılmaya ya da devama teşvik eden işçilerin iş sözleşmelerini haklı nedenle feshedebilir.” denilmiĢtir. Böylece hangi kanuna tabi olursa olsun kanun dıĢı greve kararı alan, grevin yapılmasını teĢvik eden, greve katılan ya da iĢçileri katılmaya ya da grevin devamına teĢvik eden iĢyeri sendika temsilcisinin iĢ sözleĢmesi iĢverence haklı nedenle feshedilebilecektir. 3.2. FESHĠN DERHAL FESĠH NĠTELĠĞĠ TAġIMASININ ZORUNLU OLUP OLMADIĞI HUSUSU ĠĢyeri sendika temsilcisinin iĢverenin feshine karĢı koruma öngören 6356 sayılı Kanun’un 24. maddesinde temsilcinin iĢ sözleĢmesinin haklı bir nedene dayanmaksızın feshedilemeyeceği belirtilmiĢtir. Yukarıda açıklandığı üzere haklı neden iĢ sözleĢmesine derhal son vermeyi makul gösteren durum ve koĢullardır. Bu noktada Kanun’un 24. maddesindeki korumanın devreye girmesini önleyecek nitelikteki haklı nedenle feshin, derhal fesih olmasının zorunlu olup olmadığı öğretide tartıĢmalara neden olmuĢtur. Öğretide bir görüĢe göre, iĢverenin haklı nedeni bulunmasına rağmen bunu açık ve kesin Ģekilde ifade ederek iĢ sözleĢmesini derhal feshetmek yerine bildirim süresi vermesi ilke olarak mümkündür. Ancak bu durum haklı nedenin doğasında yer alan iĢ sözleĢmesinin bu Ģartlarla devamının çekilmez olması ile bağdaĢmayacağı gibi yerine göre iĢverenin iĢçisini affetmesi olarak da değerlendirilebilir.456 455 456 ġahlanan, ĠĢyeri Sendika Temsilcisinin Güvencesi, 146 Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 23 170 Bir baĢka görüĢe göre ise, iĢverenin haklı nedeni varsa derhal fesih yerine bildirim süresi vererek süreli fesih yoluna gidilmesi mümkündür. Bu durum ise iĢverenin feshi haklı nedenle yaptığı gerçeğini değiĢtirmez.457 Kanaatimizce, haklı nedenle feshin “sine qua non” unsuru, yani olmazsa olmaz unsuru haklı nedendir. SözleĢmenin derhal sona ermesi ise haklı nedenle feshe kanun tarafından bağlanan sonuçtur. Bu nedenle haklı nedenle iĢ sözleĢmesini feshetme hakkına sahip bulunan iĢçi ya da iĢveren hem iĢ sözleĢmesini haklı nedenle feshetme, hem de bildirim süresi vererek sözleĢmenin daha sonraki bir tarihte sona ermesini isteyebilir. Bu durum bir bakıma sahip olunan hakkın daha azını kullanmaktan baĢka bir Ģey değildir. Örnek vermek gerekirse, bir otelde düğün pastası ustası olarak çalıĢan iĢçiyi düĢündüğümüzde otel müĢterisinin düğününe çok az bir süre varken iĢveren yönünden haklı neden ortaya çıkmıĢ olabilir. Bu noktada iĢverenin bir yandan iĢ sözleĢmesini haklı nedenle feshederek kıdem tazminatı ve cezai Ģarttan sorumlu olmak istememesi, diğer yandan ise otel müĢterisinin düğün pastası hazırlanıncaya kadar iĢçinin çalıĢmasını istemesi mümkündür. Aynı durum iĢçi açısından da söz konusu olabilir. Kıdem tazminatı için gerekli olan bir yıllık kıdemi doldurmasına az bir süre kalan iĢçi de haklı nedenle iĢ sözleĢmesini feshetmek ve bildirim süresi vermek isteyebilir. Ayrıca belirtelim ki haklı nedenlerin düzenlendiği iĢ kanunları ve Türk Borçlar Kanunu hükümlerine bakıldığında haklı nedenle fesihlerde bildirim süresi verilmesinin engellenmediği, hatta kullanılan ifadelerden ve bu ifadelerin mefhumu muhalifinden bildirim süresi verilmesinin de mümkün olduğu değerlendirilebilir. Nitekim 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 24 ve 25. maddelerinde iĢçi ya da iĢverenin belirli süreli iĢ sözleĢmesini sürenin bitiminden önce veya belirsiz süreli iĢ sözleĢmesini bildirim süresini beklemeksizin feshedebileceği ifade edilmiĢtir. Aynı Ģekilde 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 435. maddesinde de “Taraflardan her biri, haklı sebeplerle sözleşmeyi derhâl feshedebilir.” denilmiĢtir. Yine 5953 sayılı Basın ĠĢ Kanunu’nun 11. maddesinde benzer Ģekilde, “Bir mevkutenin veçhe ve 457 Süzek, ĠĢ Hukuku,. 665; ġahlanan, ĠĢyeri Sendika Temsilcisinin Güvencesi, 147; Aynı Yazar, Sendikalara ĠliĢkin Hükümlerin Değerlendirilmesi, 34; Narmanlıoğlu, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri, 268-269 171 karakterinde gazeteci için şeref veya şöhretini veya umumiyetle manevi menfaatlerini ihlal edici bir vaziyet ihdas edecek şekilde bariz bir değişiklik vukuu halinde, gazeteci ihbar mühletini beklemeden akdi feshedebilir… Vazifesinin ifasiyle ilgili hususlarda gazetecinin bilerek veya ağır bir ihmali neticesi olarak mevkutenin itibar veya şöhretine halel verecek fiil ve harekette bulunması hali işverene ihbar mühletini beklemeden iş akdini derhal feshetmek hakkını veren ağır sebeplerden sayılır.” hükümlerine yer verilmiĢtir. 854 sayılı Deniz ĠĢ Kanunu’nun 14. maddesinde ise madde baĢlığı önelsiz fesih ve infisah olarak düzenlenmiĢ, maddede sayılan nedenlerin gerçekleĢmesi halinde gemi adamı ya da iĢveren veya iĢveren vekilinin iĢ sözleĢmesini feshedebileceği belirtilmiĢtir. Bu itibarla kanuni bir engel bulunmadığı takdirde haklı nedenle yapılacak fesihlerde bildirim süresi verilebileceği kabul edilebilir. Ancak bu durumda iĢ sözleĢmesinin haklı nedenle feshedildiğinin açıkça anlaĢılması koĢul olarak aranmalıdır. Zira haklı nedenle fesihte olağan olan iĢ sözleĢmesinin derhal sona ermesi olduğundan, yapılan feshin bildirim süresinin verildiği diğer fesihlerden ayrıĢtırılabilmesi için, feshin haklı nedenle yapıldığının karĢı tarafça açıkça anlaĢılabilir olmasını aramak gereklidir. Somut olayın özelliğine göre değiĢmekle birlikte, bildirim süresi verilerek iĢ sözleĢmesinin feshedilmesinin her zaman iĢverenin iĢçiyi affettiği Ģeklinde yorumlanması doğru bir yaklaĢım olmayabilir. Ayrıca haklı nedenle fesihte bildirim süresinin verilebileceğinin kabul edilebileceği durumda; bildirim süresi verilmesi haklı nedenle feshin niteliğini değiĢtirmediğinden, süreli fesih için kanunda öngörülen bildirim süresinin verilmesi Ģart olmamalıdır. Bununla birlikte verilecek bildirim süresinin dürüstlük kuralları gereğince çok uzun olmaması gereklidir. Diğer taraftan bildirim süresi verilerek yapılacak feshin, haklı nedenin taraflardan biri açısından sözleĢmeyle bağlı kalmasının kendisinden beklenememesi sonucunu doğuran bir hal olması nedeniyle haklı neden kavramıyla örtüĢmediği ileri sürülmüĢ ise de, öncelikle haklı nedenin varlığıyla ilgili değerlendirme objektif olarak yapılmalıdır. Buna ek olarak söz konusu argüman haklı nedenin varlığıyla ilgili bir uyuĢmazlık bulunması halinde bir anlam ifade edebilir. Bu itibarla kanun tarafından haklı neden sayılan bir hal varsa, oluĢturmadığının belirtilen gerekçeyle söylenemeyeceği söz konusu nedenin değerlendirilmektedir. haklı Örneğin neden iĢverenin 172 çalıĢma Ģartlarını uygulamaması halinde iĢçi açısından haklı neden mevcuttur. ĠĢçinin haklı nedene dayanarak bildirim süresi verip iĢ sözleĢmesini feshetmesi, dayanılan nedenin haklı neden oluĢturmayacağı anlamına gelmez. Nitekim Yargıtay da verdiği bir kararında ücretinin kanuna uygun hesaplanıp ödenmediği gerekçesiyle iĢ sözleĢmesini feshedip bildirim süresi veren iĢçinin, iĢ sözleĢmesini haklı nedenle feshettiğini kabul ederek kıdem tazminatına hükmeden ilk derece mahkemesi kararını benimseyerek onamıĢtır. 458 Sonuç olarak haklı nedenle fesihlerde bildirim süresi verilemeyeceğine iliĢkin kesin bir yargının doğru olmayacağı, somut olayın özelliklerine göre bunun mümkün olabileceği düĢüncesindeyiz. 3.3. FESHĠN USULÜ Kanun koyucu tarafından iĢyeri sendika temsilcisinin iĢvrenin feshine karĢı korunması bakımından iĢ sözleĢmesinin haklı nedenle feshedilmesiyle yetinilmeyerek feshin belirli bir usulde yapılması gerektiği de kabul edilmiĢtir. Bu itibarla iĢyeri sendika temsilcisinin iĢ sözleĢmesinin fesih nedeni açık ve kesin Ģekilde belirtilerek yazılı Ģekilde feshedilmesi gerekmektedir. Esasen fesih sebebinin açık ve kesin olması ile feshin yazılı yapılması temsilcinin iĢ sözleĢmesinin ancak haklı nedenle feshedilebileceği kabul edilerek sağlanan güvenceyi tamamlayıcı niteliktedir. Zira haklı nedenle fesih koruması ile ulaĢılmak istenen amaca fesih sebebinin açık ve kesin olması ile feshin yazılı olması ile ulaĢılabilir. 3.3.1. Fesih Bildirimin Yazılı Olarak Yapılması ĠĢverenin feshi yazılı Ģekilde yapması gerekmektedir. Buradaki yazılı Ģeklin geçerlilik koĢulu olduğu görülmektedir.459 Kanunun 24. Maddesinin 1. fıkrasında yer alan, “İşveren, işyeri sendika temsilcilerinin iş sözleşmelerini haklı bir neden olmadıkça ve nedenini yazılı olarak açık ve kesin şekilde belirtmedikçe 458 Yarg. 9. HD, 08.05.2012 tarih, 2009/28850 Esas, 2012/16119 Karar sayılı karar (UYAP) Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e., 1077;ġahlanan, ĠĢyeri Sendika Temsilcisinin Güvencesi, 147; Aynı Yazar, Sendikalar ĠliĢkin Hükümlerin Değerlendirilmesi, 35; Astarlı, Sendikal Güvenceler., 157; Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 25 459 173 feshedemez.” hükmü ve feshin geçersizliği ile bunun sonuçlarının düzenlendiği aynı maddenin 3. fıkrası bizi bu sonuca götürmektedir. Ayrıca benzer fesih usulü iĢ güvencesinden yararlanan iĢçiler bakımından 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 19. Maddesinde de öngörülmüĢtür. Anılan maddede, “iĢveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak zorundadır.” denilmiĢtir. Bu Ģekil kuralı ise geçerlilik koĢuludur.460 Kanunda yazılı Ģeklin niteliği konusunda bir açıklık bulunmamaktadır. Bu nedenle basit yazılı Ģeklin yeterli olacağı söylenebilir. ġu halde feshin noterde onaylama ya da düzenleme biçiminde yapılması yazılı Ģekil koĢulunun yerine getirilmesi için zorun değildir. Diğer taraftan feshin yazılı Ģekilde yapılması gerektiği düzenlenmemiĢ olsaydı dahi 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 435. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “Sözleşmeyi fesheden taraf, fesih sebebini yazılı olarak bildirmek zorundadır.” hükmü karĢısında yine feshin yazılı Ģekilde yapılması zorunlu olacaktı. Zira söz konusu hüküm genel nitelikte olup, 6356 sayılı Kanun sonraki kanun olsa bile kanun boĢluğunun söz konusu olduğu durumlarda Türk Medeni Kanunu’nun 5. maddesi gereğince bütün iĢ iliĢkilerine uygulanabilecek niteliktedir.461 3.3.2. Fesih Nedeninin Açık ve Kesin Bir ġekilde Belirtilmesi ĠĢveren temsilcinin iĢ sözleĢmesini ancak fesih nedenini açık ve kesin olarak göstererek feshedebilir. Bu kural da aynı yazılı Ģekil kuralında olduğu gibi geçerlilik koĢuludur462. Benzer Ģekilde iĢ güvencesinden yararlanan iĢçilerin iĢ sözleĢmelerinin iĢverence feshinde 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 19. maddesi 460 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysala.g.e.,1026;Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 264; Süzek , ĠĢ Hukuku,. 615; Narmanlıoğlu, Ferdi ĠĢ ĠliĢkileri, 506-507 Aynı yönde “Mahkemece, toplanan kanıtlara dayanılarak, kesinleĢmiĢ yargı kararları kapsamında davacının tüm hizmet sözleĢmesi süresi içerisinde davalının iĢçisi olduğu, davalının alt iĢverenler nezdinde yaptığı taĢeronluk sözleĢmelerinin muvazaalı olduğunun kesinleĢtiği, davacının iĢ sözleĢmesinin yazılı fesih bildirimi düzenlenmeksizin feshedildiği ve bu sebeple de fesih olgusunun kanuni Ģekil Ģartlarına aykırı olarak yapıldığı gerekçesiyle davanın kabulü ile feshin geçersizliğinin tespiti ve davacının iĢe iadesine karar verilmesi isabetlidir.” Yarg. 22 HD.15.11.2013 tarih, 2013/31244 Esas, 2013/24581 Karar , 2013/31260 Esas, 2013/24597 Karar, 2013/31263 Esas, 2013/24600 Karar, 2013/31269 Esas, 2013/24606 Karar, 2013/31272 Esas, 2013/24609 Karar sayılı Kararlar (UYAP) 461 Hükmün bütün iĢ iliĢkilerine uygulanabilecek nitelikte olduğu yönünden bkz. Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e., 799-800; Süzek, ĠĢ Hukuku,. 724 vd.. 462 ġahlanan, ĠĢyeri Sendika Temsilcisinin Güvencesi, 147; Aynı Yazar, Sendikalar ĠliĢkin Hükümlerin Değerlendirilmesi, 35; Astarlı, Sendikal Güvenceler., 157; Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 25 174 gereğince fesih sebebi açık ve kesin bir Ģekilde belirtilmelidir. Bu noktada temsilciye sağlanan güvencenin özel bir iĢ güvencesi içermesi nedeniyle fesih usulü yönünden ĠĢ Kanunu’nun 19. maddesine paralel bir düzenleme getirilmesi tutarlıdır. Fesih sebebinin açık ve kesin gösterilmesi gerek haklı neden gerekse fesih nedeniyle bağlılık denetimi noktasında gereklidir. ĠĢveren fesih bildiriminde gösterdiği neden ya da nedenlerle bağlı olup, söz konusu neden ya da nedenleri değiĢtiremeyeceği463 gibi bunların yanına yeni nedenler de ekleyemez. 464 Bildirilen fesih sebebiyle bağlılık aynı zamanda iĢyeri sendika temsilcisi yönünden bir güvence de getirmektedir.465 Fesih sebebinin açık ve kesin olması, fesih bildiriminin temsilcisinin iĢ sözleĢmesinin neden feshedildiğini somut olarak anlayabileceği bir içeriğe sahip olmasını gerektirmektedir. Buradan hareketle, temsilcinin davranıĢlarına yönelik bir fesih nedeni mevcutsa bunun somut isnat Ģeklinde, temsilcinin davranıĢları dıĢında bir fesih nedeni varsa da bunun somut ve tereddüte yer vermeyecek açıklıkta olması gereklidir. Bu bakımdan “iĢyerine/iĢverene bağlılıkla bağdaĢmayan davranıĢlarınız”, “son dönemdeki isteksizliğiniz nedeniyle iĢ arkadaĢlarınızı olumsuz etkilemeniz”, “ĠĢlerin kötü gitmesi”, “ĠĢverenin ekonomik olarak kötü günler geçirmesi” gibi nedenler Kanunun aradığı fesih sebebinin açık ve kesin olması koĢulunu yerine getirmekten uzaktır. 3.4. FESHĠN YARGISAL DENETĠMĠ ĠĢveren tarafından iĢ sözleĢmesi feshedilen iĢyeri sendika temsilcisi feshin tebliğinden itibaren bir ay içinde feshin haklı nedene dayanmadığı ya da usulüne uygun bir fesih olmadığı gerekçesiyle dava açabilecektir. Kanuna göre bu davayı temsilcinin üyesi olduğu sendika da açabilecektir. Davanın 5521 sayılı ĠĢ Mahkemeleri Kanunu’nun 5. maddesi uyarınca temsilcinin çalıĢtığı yerdeki ya da 463 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e.,1028; Süzek, ĠĢ Hukuku,. 666;; Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e.,131 ġahlanan, ĠĢyeri Sendika Temsilcisinin Güvencesi, 147; Aynı Yazar, Sendikalara ĠliĢkin Hükümlerin Değerlendirilmesi, 35; Tuncay/SAVAġ, a.g.e., 123; Narmanlıoğlu, Ferdi ĠĢ ĠliĢkileri, 508 465 GöktaĢ S, (2008) ĠĢ SözleĢmesinin ĠĢverence Feshi ve ĠĢ Güvencesi, Ankara Barosu Dergisi, 1,33 464 175 iĢverenin yerleĢim yerindeki iĢ mahkemesinde açılması gereklidir. Yargıtay’a göre iĢ mahkemesinin yetkisi kamu düzenine iliĢkin olup mahkemece resen gözetilmelidir466. Dava yetkisiz mahkemede açılmıĢ ise 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 114/1-ç bendi ve 115/2. fıkrası uyarınca dava Ģartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmesi söz konusu olacaktır. Diğer taraftan 6356 sayılı Kanunun 24. maddesinde 4857 sayılı ĠĢ Kanununun 20. maddesinde olduğu gibi uyuĢmazlığın anlaĢma yoluyla özel hakeme götürülebileceğine dair bir hükme yer verilmediğinden burada özel hakem yoluna baĢvurulup baĢvurulamayacağı üzerinde kısaca durulmalıdır. Bu durumda Yargıtay’ın iĢ sözleĢmesi yapılırken ya da devam ederken özel hakem koĢulunun kararlaĢtırılamayacağına dair kanaatimizce de yerinde olan görüĢü467 dikkate alındığında iĢ sözleĢmesi feshedildikten sonra kararlaĢtırılmadığı sürece özel hakem koĢuluna geçerlilik tanınmaması gerekir. Bu nedenle temsilci ile iĢverenin fesihten sonra kararlaĢtırmıĢ olmaları halinde uyuĢmazlığın özel hakeme götürülebileceği kabul edilmelidir. Kanunun 24. maddesine göre temsilcinin açabileceği dava bir tespit davası olan iĢe iade davasıdır.468. ĠĢyeri sendika temsilcisi ya da üyesi olduğu sendika tarafından açılacak bu dava basit yargılama usulüne göre görülüp sonuçlandırılacaktır. Mahkemece verilecek karar temyize tabi olup, kararın temyizi üzerine Yargıtay’ın vereceği karar kesindir. 466 “5521 sayılı ĠĢ Mahkemeleri Kanununun gerekçesinde mahkemenin yer itibariyle yetkisi konusundaki hükmün kamu düzenine iliĢkin olduğu maddenin gerekçesinde açıkça ifade edildiğine ve 5.maddede belirtilen yetki kuralına aykırı sözleĢmelerin geçersiz olduğu belirtildiğine göre kanun koyucu iradesine ters düĢecek ve sözü edilen hükmün ihlali anlamına gelebilecek yorumlara değer verilemez. Kamu düzenine iliĢkin ve kesin olan yetki kuralına aykırı sözleĢme yapılamaz. Mahkeme yetkisizliğini her zaman kendiliğinden gözetir. Taraflar da duruĢma bitinceye kadar yetki itirazında bulunabilirler. Yani bu halde yetki itirazı ilk itirazlardan değildir. 5521 sayılı ĠĢ Kanunun 15.maddesinde yer alan; “Bu Kanununda sarahat bulunmayan hallerde Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu hükümleri uygulanır” kuralından hareketle ĠĢ Mahkemelerinin yetkisi konusunda yapılacak sözleĢmelerin geçerli olacağı kabul edilemez. Çünkü ĠĢ Mahkemelerinin yer bakımından yetkisi konusu 5521 sayılı Kanunda açık ve kesin bir Ģekilde düzenlenmiĢtir. ĠĢ Mahkemeleri Kanununun düzenlediği özel yetki kurallarında, Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu hükümlerinin uygulanmasını gerektirir bir boĢluk veya belirsizlik bulunmamaktadır. ĠĢ Mahkemeleri Kanununda kamu düzenine iliĢkin kesin yetki kuralı düzenlenmiĢtir.”Yarg. .HGK, 17.02.2010 tarih, 2010/952 Esas, 2010/89 Karar sayılı Karar (UYAP) 467 Yarg. 9. HD, 09.06.2008, 2007/39316-2008/14824 Sayılı Karar (UYAP) 468 Yılmaz, E (2010), ĠĢe Ġade Davasında Verilen Hükmün Ġcra Takibine Konulması, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 17, 47-48; Süzek, ĠĢ Hukuku,. 664 vd.., ġahlanan, ĠĢyeri Sendika Temsilcisinin Güvencesi, 147 vd., Aynı Yazar, Sendikalara ĠliĢkin Hükümlerin Değerlendirilmesi, s. 35 vd., Arıcı (Aktay/Arıcı/KaplanSenyen), a.g.e., 320; Astarlı, Sendikal Güvenceler., 157 176 3.4.1. Davanın Tarafları Kanuna göre, iĢverenin feshine karĢı temsilci ya da sendika dava açabilir. Bu davanın iĢverene karĢı açılması gerektiği açıktır. Buradaki sendika ifadesinden temsilcinin üyesi olduğu sendika anlaĢılmalıdır.469 Üye olunan sendikaya da dava açma hakkının verilmesinde, temsilcinin çeĢitli baskılarla dava açamaması halinde sendikanın doğrudan dava açmasına imkân vererek temsilcinin güvencesiz kalmasının önlenmesi amaçlanmaktadır.470 Öte yandan sendikaya tanınan dava açma hakkının niteliğiyle ilgili öğretide farklı görüĢler bulunmaktadır. Bir görüĢe göre, sendikanın dava açabilmesi ancak temsilcinin buna açık veya örtülü biçimde karĢı çıkmadığı hallerde mümkündür. 471 BaĢka bir görüĢe göre ise, sendikanın bireysel nitelikteki iĢe iade davasını açabilmesi için 6356 sayılı Kanun’un 26. maddesinin 2. fıkrası gereğince temsilcinin yazılı baĢvurusunun bulunması gereklidir.472 Kanaatimizce iĢverenin feshine karĢı açılacak iĢe iade davasının tarafları iĢveren ve temsilcidir. Mahkeme tarafından verilecek karar iĢveren ile temsilciyi doğrudan etkileyecektir. Bir baĢka ifadeyle mahkemece feshin geçersizliği ile temsilcinin iĢe iadesine veya feshin haklı nedene dayandığı ve usulüne uygun yapıldığı tespit edilerek davanın reddine karar verildiğinde bundan doğrudan etkilenecek ve yargılama giderlerinden sorumlu olacak olan temsilci ve iĢverendir. Bu noktada sendikanın aktif husumet ehliyeti bulunmamaktadır. Dolayısıyla sendikanın dava açma hakkının iĢyeri sendika temsilcisinin davada temsil edilmesiyle sınırlı olarak değerlendirilmesi yerinde olacaktır. Buna göre, sendikaya tanınan dava hakkının temelini 6356 sayılı Kanunun 26. maddesinin 2. fıkrasında yer alan, “sendikalar, yazılı başvuruları üzerine iş sözleşmesinden ve çalışma ilişkisinden doğan hakları ile sosyal güvenlik haklarında üyelerini ve mirasçılarını 469 Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 131 Dn:419; Astarlı, Sendikal Güvenceler., 157; Akyiğit Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 24 470 Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 131, Dn: 419; Demir, ĠĢ Hukuku ve Uygulaması, 498 471 Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 24 472 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e., 1077; Ulucan/Nazlı, Taslağının Değerlendirilmesi, 1677-1678; Astarlı, Sendikal Güvenceler., 157; Yazılı baĢvuru koĢulunun aranması gerektiği yönünde için bkz. Demir, ĠĢ Hukuku ve Uygulaması, 498 177 temsilen dava açmak ve bu nedenle açılmış davada davayı takip yetkisine sahiptir.” hükmü oluĢturmaktadır. Bu nedenle sendikanın da bu davayı açabileceği açıkça Kanunun 24. maddesinde belirtilmeseydi dahi Kanunun 26. maddesinin 2. fıkrası gereğince temsilcinin baĢvurusu üzerine sendikanın bu davayı açabileceği kabul edilecekti. Diğer taraftan bu görüĢün Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu ile Hukuk Muhakemeleri Kanunu sistemine uygun olduğu da göz ardı edilmemelidir. Aksi görüĢlerin kabul edilmesi halinde sendikanın dava açma hakkının hukuki temelinin açıklanması gerekecektir. Yine Kanunda feshin sendikaya da bildirileceğine dair bir hüküm bulunmadığından sendikanın dava açma süresinin neye göre belirleneceği ayrıca tartıĢma konusu olacaktır.473 3.4.2. Dava Açma Süresi ĠĢverenin feshine karĢı temsilci ya da sendika tarafından açılabilecek iĢe iade davasının Kanuna göre feshin tebliğinden itibaren bir ay içinde açılması gerekmektedir. Bu süre “hak düĢürücü” süre niteliğindedir.474 Dolayısıyla süre itirazı taraflarca ileri sürülmese bile mahkemece davanın süresi içinde açılıp açılmadığı resen dikkate alınmalıdır.475 Yine dava açma süresinin niteliği itibariyle zamanaĢımında olduğu gibi durması veya kesintiye uğraması söz konusu değildir.476 Görüldüğü gibi, iĢyeri sendika temsilcisinin iĢverenin feshine karĢı korunması kapsamında açılabilecek iĢe iade davası da 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 20. maddesinde olduğu gibi bir aylık süreye bağlanmıĢtır. Bir aylık sürenin baĢlangıcı fesih bildirimin tebliğ edildiği tarihtir (md. 24/1.f 2.c). Feshin bildirim süresi verilerek yapılması durumunda dava açma süresi kanunun açık ifadesi karĢısında bildirim süresinin sonundan değil fesih bildirimin tebliğinden itibaren 473 Narmanlıoğlu, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri, 270 Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 131-312; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 195; ġahlanan, ĠĢyeri Sendika Temsilcisinin Güvencesi, 147; Aynı Yazar, Sendikalara ĠliĢkin Hükümlerin Değerlendirilmesi, s. 35; Narmanlıoğlu, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri, s. 270, 271; Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 24 475 Kılıçoğlu, A M. (2005) Borçlar Hukuku: Genel Hükümler, GeniĢletilmiĢ 5. Bası, Ankara, Turhan Kitabevi,. 644; Eren F (1999), Borçlar Hukuku: Genel Hükümler Cilt II, Gözden GeçirilmiĢ 5. Bası, Ġstanbul Beta Yayınevi,. 1270 476 Kılıçoğlu A., a.g.e., 644; Eren, a.g.e., 1270 474 178 iĢlemeye baĢlayacaktır.477 Yine feshin yazılı yapılmaması halinde de dava açma süresinin fesih niteliği taĢıyan davranıĢ ya da sözün temsilci tarafından öğrenilmesinden itibaren baĢlayacağı kabul edilmelidir.478 Bir aylık süre, bir sonraki ayın fesih bildiriminin tebliğ edildiği günün karĢılığını oluĢturan gününün bitimiyle sona erecektir.479 Diğer bir deyiĢle davanın açılabileceği en son gün bu gündür. Eğer sonraki ayda böyle bir gün yoksa sonraki ayın son gününün bitimiyle dava açma süresi geçmiĢ olacaktır. Buna karĢılık bir görüĢe göre dava açma süresi olan bir aylık sürenin takvim ayı olarak değil, feshin tebliğinden ya da temsilcinin feshi tereddütsüz öğrenmesinden itibaren iĢlemeye baĢlayacak 30 gün olarak kabul etmek gerekir480 Bu görüĢ uyarınca fesih bildirimi 1 ġubatta tebliğ edilmiĢse 28 ya da 29 ġubatta dava açma süresi sona ermemeli, yerine göre 1 Mart ya da 2 Martta sona ermelidir. 481 Kanunda açıkça bir aylık süreden bahsedildiği ve bu noktada bir boĢluk bulunmadığı için bu görüĢe iĢtirak etmediğimizi belirtelim. 3.4.3. Davanın Konusu ĠĢyeri sendika temsilcinin ya da üyesi olduğu sendikanın iĢverenin feshine karĢı Kanunun 24. maddesi kapsamında açabileceği dava iĢe iade davasıdır. Zira 24. maddenin 3. fıkrasında mahkemece feshin geçersizliğine ve temsilcinin iĢe iadesine karar verilmesiyle iĢe baĢlama sürecine iliĢkin hükümler getirilerek davanın bir iĢe iade davası olduğu vurgulanmıĢtır. Bunun yanında davanın amacının temsilcinin iĢine dönebilmesi olduğu göz önüne alındığında davanın iĢe iade davası olmadığını ileri sürmek de pek mümkün gözükmemektedir. 477 ĠĢ güvencesine iliĢkin hükümlerin uygulanması bakımından dava açma süresi yönünden görüĢü için bkz. Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e., 1038 vd; Aynı yönde, Yarg. 22 HD., 04.06.2012 tarih, 2011/14231 Esas, 2012/12386 Karar sayılı Karar, 31.05.2013 tarih, 2013/11351 Esas, 2013/13078 Karar sayılı Karar (UYAP) 478 Yarg. 22. HD., 18.07.2011 tarih, 2011/20 Esas, 2011/27 Karar sayılı Karar, 06.05.2013 tarih, 2013/6611 Esas, 2013/9639 Karar sayılı Kararlar (UYAP) Dava açma süresinin temsilcinin fesihten tereddütsüz haberdar olma anından iĢlemeye baĢlaması gerektiği yönündeki görüĢü için bkz. Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 24 479 Yarg. 9. HD., 27.04.2009 tarih, 2008/25663 Esas, 2009/11683 Karar sayılı Karar (Kar, B.,(2011), ĠĢ Güvencesi ve Uygulaması: GeniĢletiĢmiĢ, YenilenmiĢ ve Son Ġlke Kararları EklenmiĢ 2.Baskı, Ankara, Yetkin Yayınevi, s. 899-900) 480 Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 24 481 Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 24 179 Davanın konusu temsilcinin iĢ sözleĢmesinin feshinin geçersizliğinin tespiti ile iĢine iadesidir. Davada iĢverenin feshinin haklı nedenle yapılıp yapılmadığı, feshin usulüne uygun olup olmadığı tartıĢılıp değerlendirilecektir. Davanın niteliği itibariyle iĢ sözleĢmesinin sona ermesine bağlı yıllık izin ücreti, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı gibi taleplerin bu davada ileri sürülememesi gerekir.482 3.4.4. Ġspat Yükü Ġspat, dava konusu hakkın ve buna karĢılık savunmanın dayandığı vakıaların mevcut olup olmadığı konusunda mahkemeye kanaat getirilmesi iĢlemidir483. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 187. maddesinin 1. fıkrasına göre ispatın konusunu, tarafların üzerinde anlaĢamadıkları ve uyuĢmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekiĢmeli vakıalar oluĢturur ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilir. Ġspat yükü ispatın konusunu oluĢturan vakıaların davanın hangi tarafınca ispatlanması gerektiğidir. 484 ĠĢçinin iĢ sözleĢmesinin iĢveren tarafından feshine karĢı Kanunun 24. maddesi uyarınca açılacak iĢe iade davasında güvence kapsamında yer aldığını, bir baĢka ifadeyle fesih anında, iĢyeri sendika temsilcisi sıfatının bulunduğunu ve iĢ sözleĢmesinin fesihle sona erdiğini iĢçinin ispatlaması gerekir485. Zira 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6. maddesine göre, Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür. Bununla birlikte temsilcinin iĢ sözleĢmesinin usulüne uygun olarak 482 ĠĢe iade davasının konusu bakımından bu taleplerin ileri sürülmesinin çeliĢki oluĢturacağı yönünde bkz. Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e., 1037; Yargıtay iĢe iade davası ile kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin alacaklarına iliĢkin davanın tefrik edilmesi gerektiği, söz konusu alacaklara iliĢkin davanın erken açılan bir dava olup, usulden reddi gerektiğini ifade etmiĢtir. Yarg. 9. HD.14.05.2013 tarih, 2011/11162 Esas, 2013/14404 Karar sayılı Karar (UYAP) 483 Kuru B (2001), Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt II, Ġstanbul, Demir Kitabevi, 2001, 1966 484 Kuru, a.g.e. C.II, 1972 485 Akyiğit, mahkemenin davacıdan iĢveren yanında iĢ sözleĢmesi ile çalıĢtığını, sendika üyesi olduğunu, temsilci olarak görev yaptığını, sözleĢmenin fesihle sona erdiğini ve henüz bir aylık dava açma süresinin dolmadığını ispatlamasını istemesi gerektiğini, davacı tarafından bu hususlar ispatlanamazsa davanın reddi gerektiğini ifade etmiĢtir (Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 25) 180 haklı nedenle feshedildiğini ispat yükü ise iĢverendedir. 486 Dolayısıyla iĢ sözleĢmesinin feshinde dayanılan nedenin mevcudiyeti ve bu nedenin haklı bir neden oluĢturduğunu iĢveren ispatlamak durumundadır487. Ġspat yükünün bu noktada iĢverene ait olması Yargıtay’ın genel uygulamasına da uygundur.488 Diğer taraftan iĢveren tarafından haklı neden ispat edilse dahi iĢçi tarafından feshin ispat edilen haklı nedene değil de baĢka bir nedene örneğin sendikal nedene dayandığı ispat edilirse yine feshin geçersizliğine karar vermek gerekecektir.489 Nitekim burada gerçek fesih nedeni dayanılan ve ispat edilen fesih nedeninden farklıdır. Bu noktada iĢ sözleĢmesi temsilcilik faaliyeti nedeniyle feshedilen iĢçiye, fesih nedeni olarak “mazerete dayanmayan devamsızlık halinin” ya da “hatırlatılmasına rağmen görevinin gereğini yerine getirmemede ısrarın” bildirilmesinde durum böyledir. 3.4.5. Yargılama Usulü Kanuna göre temsilcinin iĢverenin feshine karĢı açacağı davada basit yargılama usulü uygulanacaktır (md. 24/2). ĠĢ Kanunun 20. maddesine göre açılacak iĢe iade davasında ise seri yargılama usulünün uygulanacağı ifade edilmiĢtir (md. 20/3). Bununla birlikte 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda seri yargılama usulüne yer verilmeyerek hizmet iliĢkisinden doğan davalar ile diğer kanunlarda yer alan ve yazılı yargılama usulü dıĢındaki yargılama usullerinin uygulanacağı belirtilen dava ve iĢlerin basit yargılama usulüne tabi olduğu belirtilmiĢtir (md. 316/1.d ve 1.g). Ayrıca 6100 sayılı Kanunda diğer kanunlarda seri yargılama usulüne atıf yapılan hallerde basit yargılama usulünün uygulanacağına dair bir atıf kuralına da yer verilmiĢtir (md. 447/1). Gelinen noktada ĠĢ Kanunun 20. maddesi uyarınca açılacak iĢe iade 486 ġahlanan, ĠĢyeri Sendika Temsilcisinin Güvencesi, 147; Aynı Yazar, Sendikalara ĠliĢkin Hükümlerin Değerlendirilmesi, 35; Süzek, ĠĢ Hukuku,. 666; Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 132; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 195; Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 25 487 ġahlanan, ĠĢyeri Sendika Temsilcisinin Güvencesi, 147; Aynı Yazar, Sendikalara ĠliĢkin Hükümlerin Değerlendirilmesi, 35; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, , 195 488 Yarg. 9.HD.,12.03.2012 tarih, 2009/46668 Esas, 2012/8075 Karar, 04.11.2010 tarih, 2008/40822 Esas, 2010/31764 Karar sayılı Karar (UYAP) 489 ĠĢe iade davasında ispat yükü bakımından söz konusu olan görüĢ için bkz. Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e., 1039 vd. 181 davası ile iĢyeri sendika temsilcisinin 6356 sayılı Kanunun 24. maddesine göre açacağı davanın aynı yargılama usulüne, yani basit yargılama usulüne tabi olduğu görülmektedir. Burada temsilci tarafından dava 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 119. maddesine uygun490 olarak hazırlanan dava dilekçesi ile açılabilir (md. 317/1). Davanın açıldığı zaman ise, dava dilekçesinin kaydedildiği tarihtir (md. 118/1). ĠĢ davaları nitelikleri gereği en kısa sürede sonuçlanması gereken davalardandır. Basit yargılama usulünde de yazılı yargılamaya göre daha hızlı bir yargılama yapılabilmesi için belirli kurallar getirilmiĢtir. Buna göre, basit yargılama usulünde yazılı yargılama usulünden farklı olarak cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesi verilemez (md. 317/3). Yine basit yargılama usulünde, iddianın geniĢletilmesi veya değiĢtirilmesi yasağı dava açılmasıyla; savunmanın geniĢletilmesi veya değiĢtirilmesi yasağı cevap dilekçesinin mahkemeye verilmesiyle baĢlar (md. 319/1). Aynı Ģekilde mahkeme, mümkün olan hâllerde tarafları duruĢmaya davet etmeden dosya üzerinden karar verir (md. 320/1). ĠĢyeri sendika temsilcisinin 6356 sayılı Kanun’un 24. maddesine göre açacağı iĢe iade davasında, iĢ güvencesinden yararlanan iĢçinin ĠĢ Kanunun 20. maddesine göre açacağı iĢe davasından farklı olarak Kanunda ne ilk derece mahkemesi aĢamasında ne de Yargıtay aĢamasında bir yargılama süresi öngörülmüĢtür.491 Oysa mülga 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun gerek 4773 sayılı Kanun ile değiĢmeden önceki, gerekse 4773 sayılı Kanunla değiĢik 30. maddesinde yargılama süresi öngörülmüĢtü492. Kanaatimizce Kanunda yargılama süresine iliĢkin hükme yer verilmemesi isabetli olmuĢtur. Öncelikle uyulması 490 Dava dilekçesinde bulunması gereken hususlar Ģunlardır: a) Mahkemenin adı. b) Davacı ile davalının adı, soyadı ve adresleri. c) Davacının Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası. ç) Varsa tarafların kanuni temsilcilerinin ve davacı vekilinin adı, soyadı ve adresleri, d) Davanın konusu ve malvarlığı haklarına iliĢkin davalarda, dava konusunun değeri. e) Davacının iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetleri. f) Ġddia edilen her bir vakıanın hangi delillerle ispat edileceği. g) Dayanılan hukuki sebepler. ğ) Açık bir Ģekilde talep sonucu, h) Davacının, varsa kanuni temsilcisinin veya vekilinin imzası. 491 Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 25; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 195 492 Her iki düzenleme uyarınca da davanın seri muhakeme usulüne göre ilk derece mahkemesince 2 ay içinde sonuçlandırılacağı ifade edilmiĢtir. 4773 sayılı Kanun’dan önce Yargıtay aĢaması öngörülmemiĢ, ancak 4773 sayılı Kanunla birlikte ilk derece mahkemesinin verdiği karar temyizi tabi kılınmıĢ ve davanın Yargıtay tarafından 1 ay içinde kesin olarak sonuçlandırılacağı ifade edilmiĢtir. 182 gereken süreler yargıya yönelik düzenleyici nitelikte süreler olup493, süreye uymamanın herhangi bir yaptırımı bulunmamaktadır. Diğer taraftan öngörülen yargılama süreleri yargının iĢ yükü ve iĢleyiĢi dikkate alındığında gerçekçi olmaktan uzaktır. Hatta bu sürelere uymanın hayal olduğu bile ileri sürülebilir. ĠĢyeri sendika temsilcisinin Kanunun 24. maddesi kapsamında açacağı iĢe davası neticesinde ilk derece mahkemesi tarafından verilecek karara karĢı taraflarca temyiz yoluna baĢvurulabilir. Buna karĢılık benzer güvencenin yer aldığı 4773 sayılı Kanunla değiĢmeden önceki 2821 sayılı Kanunun 30. maddesinde temyiz yolu, ilk derece mahkemesinin vereceği kararın kesin olduğu belirtilerek kapatılmıĢtı.494 Kararın temyizi üzerine Yargıtay tarafından verilecek karar kesindir. Bu itibarla Yargıtay tarafından uyuĢmazlık kesin olarak sona erdirilecektir. Ancak belirtmek gerekir ki Yargıtay’ın kesin olarak karar vermesi ancak tekemmül etmiĢ dava dosyaları bakımından söze konu olabilir. Bu nedenle Yargıtay’ın eksik araĢtırma ve inceleme yapıldığı gerekçesiyle bozduğu kararlar kesin değildir. Diğer taraftan Yargıtay’ın bu nitelikteki kararlarına karĢı direnme kararı verilmesi Ģeklen mümkün ise de, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu özel dairece kesin olarak karar verilecek hallerde bozma kararına karĢı direnilemeyeceği görüĢünde495 olduğundan bunun pratik bir yararının olmayacağı ileri sürülebilir. Gerçekten de Yargıtay’ın eksik gördüğü hususları ilk derece mahkemesi gibi delil toplayarak gidermesi mümkün olmadığından kesin karar vereceği hallerde verilecek direnme kararı sırf bu nedenle yerinde olmayacaktır. Ancak 02.07.2012 tarihinde 6352 sayılı kanunun 40. maddesi ile eklenen 5521 sayılı ĠĢ Mahkemeleri Kanunu’nun geçici ikinci maddesi uyarınca direnme kararının pratik bir yararının olmayacağını söylemek güçtür. Zira anılan maddede, “Bölge adliye mahkemelerinin, 5235 sayılı Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmî Gazete’de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, Yargıtayın bozma kararlarına karşı verilen direnme kararının temyizi halinde dava dosyası, önce kararı veren daireye gönderilir. Direnme kararları daireler tarafından öncelikle 493 Kar, B, (2008) ĠĢe Ġade (ĠĢ Güvencesi) Davasında Yargılama Hukuku Sorunları, Ankara Barosu Dergisi, . 1,. 97 494 Özkaraca, Sendikal Güvenceler, , 195 495 Yarg. HGK., 27.01.2010 tarih, 2009/9-592 Esas. 2010/35 Karar sayılı Karar (UYAP) Yargıtay’ın görüĢü doğrultusunda Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 132 183 incelenir. Kararı veren daire, direnmeyi yerinde görürse kararı düzeltir; yerinde görmezse talebi on gün içinde Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna iletir” denilerek özel daireye verdiği kararı direnme gerekçesini de dikkate alarak gözden geçirme imkânı getirilmiĢtir. 3.5. KANUNA AYKIRI FESĠH VE SONUÇLARI Kanunun 24. maddesinin 1. fıkrasına göre açılacak iĢe iade davasında mahkemece feshin kanuna aykırı olduğu tespit edilirse feshin geçersizliğine karar verilecektir. Aksi halde yani feshin kanuna uygun olduğu belirlenirse mahkeme tarafından davanın reddine karar verilecek ve kararının kesinleĢmesiyle birlikte fesih bildirimin davacı temsilciye tebliğ edildiği andan itibaren iĢ sözleĢmesi fesihle sona erecektir.496 Bu durumda iĢveren tarafından iĢ sözleĢmesinin haklı nedenle feshedildiği de sübuta ereceğinden temsilci tarafından daha sonra açılacak davalarda mahkemece verilen karar kesin delil teĢkil edecektir.497 Feshin geçersizliğinin tespit edilmesinin sonuçları ise Kanunun 24. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenmiĢtir. Buna göre, mahkeme tarafından feshin geçersizliğine karar verilirse, temsilcinin iĢe iadesine de karar verilir. Bu arada temsilcilik süresini aĢmamak kaydıyla fesih tarihi ile kararın kesinleĢme tarihi arasındaki ücret ve diğer haklarının temsilciye ödenmesi gerekir. Bunun dıĢında feshin geçersizliğine iliĢkin kararın kesinleĢmesinden itibaren altı iĢ günü içinde temsilcinin iĢe baĢvurması koĢuluyla, iĢveren tarafından altı iĢ günü içinde iĢe baĢlatılmaması durumunda iĢ sözleĢmesinin devam ettiği kabul edilir. Bu halde temsilcinin temsilcilik süresince ücreti ve diğer haklarının kendisine ödenmesi gereklidir. 496 ġahlanan, ĠĢyeri Sendika Temsilcisinin Güvencesi, 147; Aynı Yazar, Sendikalara ĠliĢkin Hükümlerin Değerlendirilmesi, 36; Süzek , ĠĢ Hukuku,. 666; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 197 497 ġahlanan, ĠĢyeri Sendika Temsilcisinin Güvencesi, 147; Aynı Yazar, Sendikalara ĠliĢkin Hükümlerin Değerlendirilmesi, 36 184 3.5.1. Feshin Geçersizliği ĠĢveren tarafından temsilcinin iĢ sözleĢmesi feshedilmekle birlikte “fesih yazılı yapılmazsa ya da fesih sebebi açık ve kesin olarak fesih bildiriminde gösterilmezse” veya “iĢverenin dayandığı fesih sebebi haklı neden oluĢturmazsa” veyahut “fesih hak düĢürücü süre içinde yapılmazsa”498 kanuna aykırı bir fesih söz konusu olacak ve mahkemece bu durum tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verilecektir. 6356 sayılı Kanunun 24. maddesine göre mahkemece tespit edilen feshin geçersizliği ile 4857 sayılı ĠĢ Kanununun iĢ güvencesine iliĢkin hükümlerine göre tespit edilen feshin geçersizliği birbirinden farklıdır. 4857 sayılı ĠĢ Kanununun 21. maddesi uyarınca mahkemece tespit edilen feshin geçersizliği, mutlak bir geçersizlik ya da kesin bir hükümsüzlük durumunu ifade etmemektedir. 499 Burada feshin geçersizliği iĢçinin kesinleĢen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on iĢgünü içinde iĢe baĢlamak için iĢverene baĢvuruda bulunmasına kadar askıdadır.500 ĠĢçinin süresi içinde iĢe baĢlamak için iĢverene baĢvurması halinde geçersizliğine karar verilen fesih hükümsüz hale gelecektir. 501 Aksi durumda fesih baĢından itibaren geçerli bir feshin hüküm ve sonuçlarını doğuracaktır.502 Buna karĢılık temsilcinin 6356 sayılı Kanunun 24. Maddesine göre açacağı iĢe iade davasında mahkemece tespit edilen feshin geçersizliği halinde 498 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 26. Maddesi uyarınca, “24 ve 25 inci maddelerde gösterilen ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan hallere dayanarak iĢçi veya iĢveren için tanınmıĢ olan sözleĢmeyi fesih yetkisi, iki taraftan birinin bu çeĢit davranıĢlarda bulunduğunu diğer tarafın öğrendiği günden baĢlayarak altı iĢ günü geçtikten ve her halde iĢçi tarafından maddi çıkar sağlanmamıĢsa fiilin gerçekleĢmesinden itibaren bir yıl sonra kullanılamayacağından bu süreler geçtikten sonra yapılacak fesih kanuna aykırı fesih niteliği taĢıyacaktır. Aynı Ģekilde 854 sayılı Deniz ĠĢ Kanunu’nun 15. Maddesi gereğince, “14 üncü maddede iĢveren, iĢveren vekili veya gemi adamına tanınan akti feshetmek yetkisi, iki taraftan birinin bu çeĢit davranıĢlarda bulunduğunu öbür tarafın öğrendiği günden baĢlıyarak (6) iĢgünü geçtikten ve herhalde fiilin vukuundan itibaren bir sene sonra kullanılamayacağından bu süreler geçtikten sonra yapılan fesih de kanuna aykırı fesih niteliği taĢıyacaktır. 499 Buradaki geçersizliğin mutlak anlamda ve genel hükümlere uygun bir geçersizlik olmadığı, mahkeme kararında sonra tarafların davranıĢlarına göre etkili olabilecek özel bir geçersizlik durumu oluĢturduğu yönünde görüĢü için bkz. Süzek , ĠĢ Hukuku,. 638-639 500 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e., 1056-1057; Çankaya, O G, (2010), ĠĢçinin Ölümünün Feshin Geçersizliğinin Tespiti Davalarına Etkisi, Yargıtay’ın Yeni GörüĢü, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 17, 204205; Manav, Geçersiz Fesih, 187 501 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e.,1056-1057; Manav, Geçersiz Fesih, 346; Sarıbay, G (2007), Türk ĠĢ Hukukunda ĠĢ Güvencesi Kapsamında Fesih Usulü, Feshe Ġtiraz ve Feshe Ġtirazın Sonuçları, Ġstanbul, Legal Yayıncılık, 198; Çankaya, a.g.m., s. 204-205 502 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e., 1056-1057; Manav, Geçersiz Fesih, 346; Çankaya, a.g.m.. 204205 185 mutlak bir geçersizlik503, kesin bir hükümsüzlük504 söz konusudur. Nitekim Kanunda “Temsilcinin işe iadesine karar verilirse fesih geçersiz sayılarak temsilcilik süresini aşmamak kaydıyla fesih tarihi ile kararın kesinleşme tarihi arasındaki ücret ve diğer hakları ödenir (md. 24/3)” denilerek feshin geçersizliğinin tespit eden kararın kesinleĢmesiyle birlikte feshin hüküm ve sonuç doğurmayacağına, iĢ sözleĢmesinin devam ettiğine vurgu yapılmıĢtır. Diğer taraftan Uluslararası ÇalıĢma Örgütü’nün 158 sayılı Hizmet ĠliĢkisine ĠĢveren Tarafından Son Verilmesi Hakkındaki SözleĢmesi'nin 10. maddesinde "mahkeme, hakem veya hakemlik kurulunun son verme iĢlemini haksız bulmaları halinde son verme iĢlemini iptale ve/veya iĢçinin iĢe iadesine ya da bunlar uygulanabilir bulunmaz ise yeterli bir tazminat veya uygun addolunan bir diğer telafi biçimini kararlaĢtırmaya yetkili kılınacakları" belirtilmektedir. Görüldüğü gibi Türkiye’nin taraf olduğu SözleĢmeye göre iĢverenin feshinin haksız olması halinde yargı merci tarafından haksız fesih iĢleminin iptali ve/veya iĢçinin iĢe iadesi ya da yeterli bir tazminata hükmedilebileceği ifade edilmiĢtir. Devletlere açıklanan alternatifler arasında seçim yapma olanağı tanınmıĢtır. SözleĢmenin belirtilen hükmü karĢısında 4857 sayılı Kanunun 21. maddesi değerlendirildiğinde, maddede sadece iĢçinin iĢe iadesi öngörülmüĢ, eğer iĢveren iĢe baĢlatmaz ise tazminat ödeneceği hükme bağlanmıĢtır. Ayrıca mahkemece, iĢe iade yerine tazminata hükmedilmesine ise izin verilmemiĢtir. Bu noktada iĢverenin iĢ güvencesi tazminatı ödemeyi göze alması ve iĢçiyi iĢe baĢlatmaması durumunda, iĢ sözleĢmesi iĢverenin yeni bir fesih kabul edilen bu davranıĢı ile sona erecektir. Buna karĢılık 6356 sayılı Kanunun 24. maddesinde ise mutlak bir iĢe iade hali öngörülmüĢtür505. Bu nedenle iĢe baĢlatmamanın yaptırımı olarak iĢ güvencesi tazminatı ya da benzeri yaptırıma yer verilmemiĢtir. Ayrıca iĢyeri sendika temsilcisine sağlanan güvenceye bakıldığında, bu güvencenin temsilcilik süresi ile sınırlı olarak verildiği görülmektedir. ĠĢveren tarafından iĢ sözleĢmesi feshedildikten sonra temsilcinin görevinin sona ermesi 503 Süzek , ĠĢ Hukuku,. 667 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e., 1077; Astarlı, Sendikal Güvenceler., 157 505 Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 132; Ġnciroğlu, a.g.m., 67 504 186 yapılan feshi geçerli hale getirmeyecektir506. Temsilcinin iĢ sözleĢmesinin feshinin kanuna aykırı olması feshin geçersiz olması için yeterlidir. 507 Zira mahkemece feshin geçersizliğine karar verilmekle fesih hükümsüz hale gelmekte ve iĢ sözleĢmesi kaldığı yerden devam etmektedir. Bu durumda da iĢveren haklı bir neden yokken iĢ görme edimini kabulde temerrüt etmiĢ olmaktadır.508 3.5.2. Feshin Geçersizliğinin Sonuçları Kanuna göre, temsilcinin iĢe iadesine karar verilirse fesih geçersiz sayılarak temsilcilik süresini aĢmamak kaydıyla fesih tarihi ile kararın kesinleĢme tarihi arasındaki ücret ve diğer hakları temsilciye ödenecektir. Ayrıca iĢe iade kararının kesinleĢmesinden itibaren altı iĢ günü içinde temsilcinin iĢe baĢvurması Ģartıyla, iĢverenin aynı süre içinde iĢe baĢlatma zorunluluğu bulunmaktadır. Bu süre içinde temsilcinin iĢe baĢlatılmaması hâlinde, iĢ iliĢkisinin devam ettiği kabul edilerek temsilcilik süresince ücreti ve diğer hakları kendisine ödenmeye devam edilecektir. Görüldüğü gibi feshin geçersizliğinin sonuçları; temsilcinin iĢine iadesi, iĢçinin baĢvurusu üzerine iĢverenin iĢe baĢlatma yükümlülüğü ve fesih tarihi ile feshin geçersizliği kararının kesinleĢme tarihi arasındaki ücret ve diğer haklarının kendisine ödenmesi olarak belirlenmiĢtir. 3.5.2.1. Temsilcinin ĠĢe Ġadesi ĠĢyeri sendika temsilcinin iĢverenin feshine karĢı açacağı iĢe iade davasında mahkemece feshin geçersizliğine karar verilmekle birlikte temsilci iĢine iade edilmiĢ olacaktır. Kanunda “Temsilcinin işe iadesine karar verilirse fesih geçersiz sayılarak… ücret ve diğer hakları ödenir” denilmiĢtir. Ancak kanunun bu ifade biçimi hatalıdır. Zira dava konusu feshin geçerli olup olmadığının tespitidir. ĠĢe iade ise feshin geçersizliğinin sonucudur. 506 Süzek, ĠĢ Hukuku,. 668; Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e., 1081 Süzek, ĠĢ Hukuku,. 668 508 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e., 1077-1078 507 187 Temsilcinin iĢe iadesi, temsilcinin çalıĢtığı iĢyerinde eski iĢine iadesi olarak anlaĢılmalıdır. Nitekim iĢ güvencesine iliĢkin hükümlere göre açılacak iĢe iade davasına iliĢkin olmakla birlikte temsilcinin iĢe iade davasında da uygulanabilir nitelikteki Yargıtay kararları, feshin geçersizliğine karar verilmesi halinde iĢçinin fesihten önceki çalıĢtığı iĢyerinde eski iĢine iade edildiği ve bu koĢullarda iĢe baĢlatılması gerektiği yönündedir.509Kaldı ki aksinin kabulü, iĢe iade kavramına uygun olmadığı gibi iĢverenin çalıĢma koĢullarında esaslı değiĢikliğine karĢı temsilcinin korunmasına dair hükme de aykırı olacaktır. 3.5.2.2. ĠĢverenin Temsilciyi ĠĢe BaĢlatma Zorunluluğu Kanunda iĢe iade kararının kesinleĢmesinden itibaren altı iĢ günü içinde temsilcinin iĢe baĢvurması Ģartıyla, iĢverenin aynı süre içinde altı iĢ günü içinde iĢe baĢlatmak zorunda olduğu belirtilmiĢtir. ĠĢverence bu süre içinde temsilci iĢe baĢlatılmadığı takdirde kanun tarafından iĢ sözleĢmesinin devam ettiği kabul edilmiĢ ve temsilcilik süresince ücret ve diğer haklarının ödenmesi gerektiği ifade edilmiĢtir. 3.5.2.2.1. Temsilcinin ĠĢe BaĢlamak Üzere BaĢvurusu Temsilcinin iĢe baĢlamak üzere baĢvurusu 6356 sayılı Kanun’un 24. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenmiĢtir. Söz konusu hükümde “Kararın kesinleşmesinden itibaren altı iş günü içinde temsilcinin işe başvurması şartıyla, altı iş günü içinde işe başlatılmaması hâlinde, iş ilişkisinin devam ettiği kabul edilerek ücreti ve diğer hakları temsilcilik süresince ödenmeye devam edilir. Bu hüküm yeniden temsilciliğe atanma hâlinde de uygulanır” denilmiĢtir. 509 “Mahkemece feshin geçersizliğinin tespiti ile iĢçinin iĢe iadesine karar verildiğine göre iĢverence yapılması gereken 4857 sayılı ĠĢ Kanununun 21. maddesi hükmüne uygun olarak eski iĢine baĢlatılmasıdır. Davacının iĢe baĢlama yönündeki yazısına cevaben iĢverence noterde düzenlenen 28.7.2006 tarihli iĢe davet yazısında da davacının eski iĢine baĢlatılacağı bildirilmiĢtir. Buna rağmen davacı iĢbaĢı yapmak üzere iĢyerine gittiğinde, faklı bir birimde ve daha ağır çalıĢma koĢullarında iĢ görmesi istenmiĢtir. Mahkemece iĢyerinde keĢif yapılmıĢ ve iĢ güvenliği uzmanı bilirkiĢiden rapor alınmıĢtır. Davacı iĢçinin iĢe iade öncesi ve sonrası yapmıĢ olduğu iĢler bakımından gerekli araĢtırmaya gidilmiĢ ve davacı iĢçiye iĢe iade sonrası verilen iĢin eski iĢine göre faklı çalıĢma koĢullarını haiz olduğu tespit olunmuĢtur. ĠĢçinin iĢe baĢlama yönündeki iradesinin samimi olması gerektiği gibi, iĢverenin iĢe davete dair beyanının da ciddi olması gerekir. ĠĢverenin iĢe baĢlatma niyeti olmadığı halde iĢe baĢlatmama tazminatı ödememek için yapmıĢ olduğu çağrı, gerçek bir iĢe baĢlatma daveti olarak değerlendirilemez…” Yarg. 9. HD, 03.06.2004, 2004/1080 Esas, 2004/13416 Karar, 13.05.2008, 2007/42521 Esas, 2008/12221 Karar sayılı Kararlar (UYAP) 188 Görüldüğü gibi iĢverenin temsilciyi iĢe baĢlatma zorunluluğundan söz edebilmek için iĢçinin iĢe baĢlamak için kanunda öngörülen altı iĢ günlük süre içinde baĢvurması gereklidir510. Ancak fesih tarihi ile feshin geçersizliği kararının kesinleĢme tarihi arasındaki ücret ve diğer hakların temsilciye ödenmesi için temsilcinin iĢe baĢlamak üzere iĢverene baĢvurusu zorunlu değildir. 511 Temsilcinin baĢvurusu için kanunda öngörülen süre, ĠĢ Kanununun 21. maddesinde iĢçinin iĢe baĢlatılmak üzere baĢvurması için öngörülen on iĢ günlük süreden daha kısa olarak belirlenmiĢtir. Bununla birlikte bu süre de hak düĢürücü süre niteliğindedir.512 Bu itibarla zamanaĢımı süresinde olduğu gibi sürenin durması ya da kesilmesi söz konusu değildir. Altı iĢ günlük süre baĢvuru olmaksızın geçtikten sonra iĢverenin iĢe baĢlatma yükümlülüğü bulunmamaktadır. Öte taraftan temsilcinin baĢvurusunu yapması gerektiği altı iĢ günlük sürenin baĢlangıcı konusunda Kanunda “kararın kesinleĢmesinden itibaren” ifadesi kullanmıĢ ise de, sürenin ĠĢ Kanununun 21. maddesinde düzenlediği gibi kesinleĢen kararın temsilciye tebliğinden itibaren iĢlemeye baĢlayacağı kabul edilmelidir.513 Temsilcinin baĢvurusunu ne Ģekilde yapması gerektiği konusunda kanunda herhangi bir düzenleme yoktur. Bu nedenle temsilci baĢvurusunu yazılı ya da sözlü yapabileceği gibi nitelikli yazılı Ģekilde yani noter vasıtasıyla da yapabilir. Ancak iĢçinin baĢvurusunu yazılı Ģekilde yapması ve baĢvuru tarihini de baĢvurusuna Ģerh ettirmesi ya da baĢvurusunu noter vasıtasıyla yapması ispat bakımından temsilciye kolaylık sağlayacaktır. Bu noktada ispat hukuku yönünden önemli olanın ne kadar haklı olunduğu değil, haklı olma durumunun ne oranda ispat edebildiği göz önünde bulundurulmalıdır. Diğer taraftan baĢvurunun bizzat temsilci tarafından yapılması mümkün olduğu gibi vekalet verdiği bir kiĢi ya da avukat aracılığıyla yapılabilmesi de mümkündür514. Zira Kanunda temsilcinin 510 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e., 1078; Süzek, ĠĢ Hukuku,. 667; ġahlanan, ĠĢyeri Sendika Temsilcisinin Güvencesi, 147-148; Aynı Yazar, Sendikalara ĠliĢkin Hükümlerin Değerlendirilmesi, s. 36; Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 132;Astarlı, Sendikal Güvenceler., 158; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 196 511 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e.,1078; Süzek, ĠĢ Hukuku,. 667; ġahlanan, ĠĢyeri Sendika Temsilcisinin Güvencesi, 147-148; Aynı Yazar, Sendikalara ĠliĢkin Hükümlerin Değerlendirilmesi, 36; Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 132 Astarlı, Sendikal Güvenceler.,158; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 196 512 Süzek , ĠĢ Hukuku,. 667; Narmanlıoğlu, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri, 278; Demir, ĠĢ Hukuku ve Uygulaması, 500; Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 28 513 Narmanlıoğlu, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri, 278; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 196 514 Yılmaz E.,,(2009) ĠĢe Ġade BaĢvurusunun Avukat Aracılığıyla Yapılabilirliği, Karar Ġncelemesi, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 14, 123 vd. Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e., 1060 189 baĢvuruyu bizzat yapması gerektiğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Yargıtay da aynı nitelikte olan ĠĢ Kanununun 21. maddesinde düzenlenen iĢçinin baĢvurusunun da bizzat yapılmasının zorunlu olmadığını ifade etmiĢtir. 515 BaĢvurunun iĢverene ya da yetkili temsilcisine yapılması gerektiği konusunda ise bir tereddüt bulunmamaktadır. Bu noktada baĢvurunun altı iĢ günü içinde iĢverene ulaĢmasının mı yoksa baĢvurunun altı iĢ günü içinde yapılmasının mı gerektiği üzerinde durulmalıdır. Yargıtay ĠĢ Kanunundaki iĢ güvencesine iliĢkin verdiği kararlarında “İşe iade yönündeki başvurunun on iş günü içinde işverene bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez.” demektedir516. Gerçekten de Kanunun ifade tarzından baĢvurunun altı iĢ günü içinde iĢverene yapılmasının gerektiği sonucuna ulaĢılmaktadır. Bununla birlikte kullanılan vasıtanın normal ulaĢım süresi dıĢındaki gecikmelerden iĢçinin sorumlu tutulmaması ve baĢvurunun süresinde yapılıp yapılmadığının buna göre değerlendirilmesi uygun olacaktır. Bu nedenle Yargıtay’ın görüĢünün yerinde olduğu ve temsilcinin baĢvurusu bakımından da uygulanabileceği düĢüncesindeyiz. ĠĢ Kanununda yer alan iĢ güvencesine iliĢkin hükümler bakımından, iĢçinin kanunda öngörülen sürede iĢe baĢlatılmak için baĢvurmamasının sonucu geçersizliği askıda olan feshin geçerli hale gelmesidir.517 Ancak Kanunda temsilcinin altı iĢ günü içinde iĢe baĢlatılmak üzere iĢverene baĢvurmamasının iĢ sözleĢmesinin üzerindeki etkisine dair bir düzenleme yer almamaktadır. Bir görüĢe göre, temsilci hak düĢürücü süre içinde iĢe baĢlamak üzere baĢvurmazsa iĢveren tarafından yapılan fesih geçerli hale gelecek ve iĢveren geçerli bir feshin hüküm ve sonuçlarından sorumlu olacaktır.518 BaĢka bir görüĢe göre de, burada iĢverence yapılan fesih geçerli sayılmalı ancak haklı bulunmamalıdır 519. Bir diğer görüĢe göre ise, 515 mahkeme tarafından geçersizliğin tespiti ile iĢ sözleĢmesi hiç Yarg., HGK, 17.06.2009, 2009/9-232, 2009/278 sayılı Karar; Y9HD., 02.12.2008, 2008/45501-32931 sayılı Karar (UYAP) 516 Yarg. 9. HD., 13.10.2009 tarih, 2008/22480 Esas, 2009/26806 Karar sayılı Karar, 16.06.2010 tarih, 2008/35175 Esas, 2010/19236 Karar sayılı Karar, Yarg. 22. HD., 11.10.2012 tarih, 2012/18994 Esas, 2012/21993 Karar sayılı Kararlar (Ocak, U.,(2015) Feshe Bağlı ĠĢçilik Alacakları, 1. Kitap, Ankara, Yarım Elma Kitap; 1111 vd. ) 517 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e.,1059-1060; Çankaya, a.g.m., 204-205 518 Demir ,ĠĢ Hukuku ve Uygulaması, 500; Arıcı (Aktay/Arıcı/Kaplan-Senyen), a.g.e., 320 519 Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 27 190 feshedilmemiĢçesine devam edecektir. Bu nedenle iĢçinin baĢvuruda bulunmaması iĢ görme borcunu yerine getirmekten kaçınma ve istifa olarak değerlendirilmelidir.520 Kanaatimizce ilk iki görüĢ temsilcinin feshe karĢı korunması ile ĠĢ Kanunundaki iĢ güvencesinin birbirine karıĢtırıldığı yönünde haklı olarak eleĢtirilebilir. Aynı Ģekilde bu görüĢlerde temsilcinin baĢvuruda bulunmaması halinde feshin geçerli hale gelmesine dayanılmıĢ ise de, Kanunda feshin geçersizliğinin sonucu iĢ sözleĢmesinin devamı olarak düzenlenmiĢtir. Yine ikinci görüĢte feshin geçerli olduğu ancak haklı bulunmadığı ifade edilmiĢtir. Ancak Kanuna göre temsilcinin iĢ sözleĢmesi ancak haklı nedenle feshedilebilir ve bu halde yapılan fesih geçerli olduğundan feshin geçerli olup haklı bulunmaması izaha muhtaçtır. Bu itibarla mahkemece feshin geçersizliğine karar verilmesi ve bu kararın kesinleĢmesiyle birlikte fesih hükümsüz hale geleceğinden iĢ sözleĢmesi devam edecektir. Temsilcinin iĢe baĢlamak için baĢvurmamasının ise iĢ sözleĢmesinin temsilci tarafından feshi olarak değerlendirilmesi yerinde olacaktır. Bununla beraber Yargıtay, iĢ güvencesine iliĢkin hükümler bakımdan verdiği kararlarında, iĢçinin iĢe baĢlamak üzere baĢvurmamasını iĢe baĢlama istediğinde samimi olmadığı Ģeklinde değerlendirerek, bu durumda feshin geçerli hale geleceği görüĢündedir.521Benzer yaklaĢımı burada da sürdüreceği değerlendirilmektedir. 3.5.2.2.2. Temsilcinin BaĢvurusunu Geri Alması veya ĠĢe BaĢlamaktan Vazgeçmesi ĠĢ güvencesi hükümleri bakımından iĢçinin baĢvurusunu geri alması halinde baĢvuru hiç yapılmamıĢ sayılmaktadır. Buna karĢılık iĢçinin baĢvurusu üzerine iĢveren tarafından iĢe baĢlatılacağı bildirilmesine rağmen iĢçinin iĢe baĢlamaktan vazgeçmesi durumunda ne olacağı konusu ayrıca değerlendirilmelidir. Yargıtay bu 520 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e., 1081; Astarlı, Sendikal Güvenceler., 158 “ … Somut olayda…Davacının toplu iĢ sözleĢmesinin uygulanmasına karĢı çıkarak iĢe baĢlamayı reddetmesi ve iĢyerinden ayrılması, iĢe baĢlama yönünde gerçek bir iradenin ortaya konulmadığı anlamına gelmektedir. Davacı iĢçinin iĢe iade baĢvurusunda bulunmamıĢ olması nedeniyle 4857 sayılı ĠĢ Kanununun 21/5 maddesi uyarınca iĢverence yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğrurur. (Yarg. 9.HD., 24.02.2009 tarih, 2008/39440 Esas, 2009/3451 Karar sayılı Karar (Kar, ĠĢ Güvencesi, 1273), Aynı yönde, Yarg. 9. HD., 03.07.2009 tarih, 2009/11007 Esas, 2009/18962 Karar , 14.02.2011 tarih, 2009/4345 Esas, 2011/2536 Karar, Yarg. 22. HD., 17.02.2012 tarih, 2011/8510 Esas, 2012/2124 Karar, 10.03.2014 tarih, 2013/6486 Esas, 2014/5256 Karar sayılı Kararlar (Ocak , Feshe Bağlı ĠĢçilik Alacakları, 1132 vd.,) 521 191 durumda baĢvurunun samimi olup olmadığı ölçütünden hareket ederek iĢverenin davetine rağmen iĢe baĢlamaktan vazgeçen iĢçinin baĢvurusunda samimi olmadığı, bu nedenle hiç baĢvuruda bulunmamıĢ gibi değerlendirilmesi ve iĢ sözleĢmesinin feshinin geçerli olduğunun kabul edilmesi gerektiği görüĢündedir. Yargıtay bu görüĢünü ise Ģu Ģekilde ifade etmektedir: “..İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı Yasanın 21 inci maddesinin beşinci fıkrasına göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir..”522 Yargıtay’ın bu görüĢü öğretide taraftarda bulmuĢtur523. Buna karĢılık bir görüĢ ise bu durumda iĢ sözleĢmesinin iĢçi tarafından istifa etmek suretiyle sona erdirildiğinin kabulünün yerinde olacağını ifade etmiĢtir.524 Diğer taraftan temsilcinin iĢe baĢlamak üzere baĢvurusunu geri alması ile iĢe baĢlamaktan vazgeçmesi iĢ güvencesi kapsamındaki iĢçinin baĢvurusunu geri alması ya da iĢe baĢlamaktan vazgeçmesinden farklıdır. Zira temsilcinin baĢvuruda bulunmaması iĢveren tarafından yapılan feshi geçerli hale getirmez. Burada iĢ sözleĢmesi kanun gereği devam etmektedir. Bu nedenle temsilcinin baĢvurusunu geri alması ile iĢverenin daveti üzerine iĢe baĢlamaması bizi yine temsilcinin bu davranıĢının istifa olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna götürmektedir. 522 Yargıtay 9.HD. 14.10.2008 gün 2008/29383 Esas, 2008/27243 Karar sayılı Karar (UYAP) Süzek , ĠĢ Hukuku,. 641;Narmanlıoğlu, Ferdi ĠĢ ĠliĢkileri, 522-523 524 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e., 1061 vd.,; Aktay N,(2006), ĠĢe Ġade Davası Sonrası ĠĢçinin ĠĢverence ĠĢe Davet Edilmesine Rağmen ĠĢe BaĢlatılmamasının Sonuçlarına ĠliĢkin Yargıtay Kararı Ġncelemesi, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi,. 3, 107; UĢan, M. F (2008), Yargıtay Kararları IĢığında ĠĢe Ġade Davalarının Sonuçları, Kamu-ĠĢ Dergisi, 10, 1, 11; Ünlü V, (2007), iĢverenin Davetine Rağmen ĠĢçinin ĠĢe BaĢlamaktan Vazgeçmesi, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi,. 8, 84-85 523 192 3.5.2.2.3. Temsilcinin ĠĢe BaĢlatılmasının Sonuçları Mahkemece feshin geçersizliği ve temsilcinin iĢe iadesine karar verilmesi ve bu kararın kesinleĢmesi ile birlikte iĢyeri sendika temsilcisinin hak düĢürücü süre içinde iĢverene iĢe baĢlatılmasını istemesi gerekir. Bu süre içinde baĢvuru üzerine iĢverence yine alt iĢ günlük süre içinde temsilcinin iĢe baĢlatılması gerekir. ĠĢverence temsilcinin iĢe baĢlatılması durumunda iĢ sözleĢmesi hiç feshedilmemiĢ gibi varlığını devam ettirecektir. Nitekim bu durum feshin geçersizliğinin kesin hükümsüzlük oluĢturmasının doğal sonucudur. Bu arada iĢ sözleĢmesinin herhangi bir kesinti olmaksızın devam etmesi nedeniyle feshin geçersizliğine iliĢkin mahkeme kararının kesinleĢtiği tarih ile iĢe baĢlatma tarihi arasındaki süre için iĢverenin ücret ödeme yükümlülüğü de devam etmektedir. Zira bu dönemde iĢçinin iĢi ifa edememesi iĢverenin haksız feshi sebebiyle mümkün olamamakta ve iĢverenin temerrüdü oluĢmaktadır.525 Bununla beraber bu süreçte temsilcilik sıfatının sona ermesi halinde iĢverenin ücret ödeme yükümlülüğünün devam edip etmeyeceği problem olarak karĢımıza çıkmaktadır. Kanunda bu dönem için sınırlayıcı bir hükme yer verilmemiĢtir. Buradan hareketle iĢçinin temsilcilik güvencesinden yararlanıp feshe karĢı özel korumadan istifade edebilmesi için iĢyeri sendika temsilcisi sıfatını taĢıması gerekmekle birlikte, bu güvenceden yararlanıp feshin geçersizliğine karar verildikten sonra, iĢ sözleĢmesi bu süreçte devam ettiğinden ve iĢin ifa edilmemesi iĢverenin iĢi kabulde temerrüdüne bağlı olduğundan, feshin geçersizliğine iliĢkin mahkeme kararının kesinleĢmesi ile iĢe baĢlatma tarihleri arasında temsilcilik sıfatının sona ermesinin iĢverenin ücret ödeme yükümlülüğüne bir etkisinin bulunmayacağı ileri sürülebilir. Ancak Kanunda gerek fesih tarihi ile feshin geçersizliğine dair mahkeme kararının kesinleĢme tarihi arasında iĢverenin ücret ödeme yükümlülüğü gerekse iĢe baĢlatılmak üzere temsilcinin süresinde baĢvurusundan sonra iĢverenin iĢe baĢlatmaması halinde iĢverenin ücret ödeme yükümlülüğü temsilcilik süresi ile sınırlandırıldığından arada yer alan feshin geçersizliğine dair kararın kesinleĢmesi ile iĢe baĢlatma tarihi arasındaki iĢverenin 525 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e., 1077-1078; Astarlı Sendikal Güvenceler., 159 193 ücret ödeme yükümlülüğünün de temsilcilik süresi ile sınırlı olduğu kabul edilmelidir. Nitekim hükmün amaçsal yorumu da bizi bu sonuca götürmektedir. Temsilcinin altı iĢ günlük süre içinde baĢvurmasına rağmen iĢverence altı iĢ günü geçtikten sonra da temsilci iĢe baĢlatılmak istenebilir. ĠĢ güvencesi sisteminde iĢverenin iĢe baĢlatmaması iĢverence yapılmıĢ bir fesih niteliğindedir.526 Bu nedenle iĢçinin bir aylık süre geçtikten sonra iĢverence iĢe baĢlatılacağının bildirilmesi, yeni iĢ sözleĢmesi için iĢçiye yapılmıĢ bir icap olarak değerlendirilebilir. Buna karĢılık temsilciye sağlanan güvencede mahkemece verilen ve kesinleĢen feshin geçersizliği kararıyla fesih hükümsüz hale gelmektedir. ĠĢverence süresi içinde iĢe baĢlatmama ise iĢveren temerrüdü niteliği taĢıdığından iĢ sözleĢmesi devam etmektedir. Dolayısıyla iĢverence altı iĢ günlük süre geçtikten sonra temsilcinin iĢe baĢlatılmak istenmesi iĢin ifasının kabulünde hazır olunduğunun bildirilmesi niteliği taĢımaktadır. Bu durumda iĢçi iĢe baĢlarsa iĢ iliĢkisi kaldığı yerden devam edecektir. Ancak iĢçi iĢe baĢlamak istemezse temsilcinin feshe karĢı güvencesi özel bir iĢ güvencesi olduğu için iĢçinin bu davranıĢının istifa olarak değerlendirilmesi yerinde olacaktır. 3.5.2.2.4. Temsilcinin ĠĢe BaĢlatılmamasının Sonuçları ĠĢyeri sendika temsilcisinin kesinleĢen feshin geçersizliği kararının tebliğinden itibaren altı iĢ günü içinde iĢe baĢlatılmak üzere baĢvurmasına rağmen iĢveren tarafından iĢe baĢlatılmaması mümkündür. Bu halde Kanuna göre, iĢ iliĢkisinin devam ettiği kabul edilerek iĢverenin ücret ödeme yükümlülüğü varlığını koruyacaktır. Kanun’un 24. maddesinin 3. fıkrasında bu husus, “kararın kesinleĢmesinden itibaren altı iĢ günü içinde temsilcinin iĢe baĢvurması Ģartıyla, altı iĢ günü içinde iĢe baĢlatılmaması hâlinde, iĢ iliĢkisinin devam ettiği kabul edilerek ücreti ve diğer hakları temsilcilik süresince ödenmeye devam edilir.” hükmüne yer verilerek açıklanmıĢtır. ĠĢ güvencesinden yararlanan iĢçi açısından baĢvuru süresi on iĢ günü ve iĢverenin iĢe baĢlatma yükümlülüğü ise bir ay ile sınırlandırılmıĢken temsilci açısından bu sürelerin altı iĢ günü olarak belirlendiği 526 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e.,,1064; Süzek, ĠĢ Hukuku,. 643; Kaplan-Senyen (Aktay/Arıcı/Kaplan-Senyen), a.g.e.,203; Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 321;Manav,Geçersiz Fesih, 386 194 görülmektedir. Bu noktada söz konusu sürelerin kısaltılmasının temsilciye sağlanan güvencenin sağlamlaĢtırılması açısından yerinde olduğu söylenebilir. 527 Görüldüğü gibi temsilcinin Kanun’un 24. maddesinin 3. fıkrasına uygun baĢvurusuna rağmen iĢverenin iĢe baĢlatmamasının iĢ iliĢkisinin devam ettiğinin kabul edilmesi ve iĢverenin, temsilcinin ücret ile diğer haklarını ödeme yükümlülüğünün devam etmesi olmak üzere iki sonucu bulunmaktadır. Bu sonuçların ise iĢ güvencesinden yararlanan iĢçilerin iĢe baĢlatılmamasından farklı olduğu hemen görülmektedir. Zira iĢ güvencesinden yararlanan iĢçilerin feshin geçersizliğini tespit eden mahkeme kararının kendilerine tebliğinden itibaren on iĢ günü içinde iĢe baĢlatılmak üzere iĢverene baĢvurması halinde iĢverenin bir ay içinde iĢçiyi iĢe baĢlatma yükümlülüğü olduğu ifade edildikten sonra iĢverenin bu yükümlülüğe uymamasının yaptırımı, iĢçinin en az dört aylık ve en fazla sekiz aylık ücreti tutarında bir tazminatın(iĢ güvencesi tazminatı, iĢe baĢlatmama tazminatı) iĢçiye ödenmesi olarak belirlenmiĢtir. Ayrıca iĢverenin iĢe baĢlatmamasının iĢverence yapılan bir fesih niteliğinde olduğu da kabul edilmektedir.528 Diğer taraftan iĢyeri sendika temsilcisinin iĢe baĢlatılmamasının yaptırımı olarak iĢ güvencesi hükümlerinde olduğu gibi iĢ güvencesi tazminatı gibi bir tazminata düzenlemede yer verilmemiĢtir. Ancak temsilci açısından iĢe baĢlatmamanın yaptırımının iĢ güvencesi tazminatı olarak belirlenmemesi bir eksiklik değildir. Burada daha etkin bir koruma olarak mutlak iĢe iade öngörüldüğünden iĢvereni iĢe baĢlatmaya zorlamaya yönelik iĢ güvencesi tazminatı gibi bir yaptırıma yer verilmemesi yerinde olduğu gibi Uluslararası ÇalıĢma Örgütü’nün 158 sayılı Hizmet ĠliĢkisine ĠĢveren Tarafından Son Verilmesi Hakkındaki SözleĢmesi'ne de uygundur. Nihayet temsilcinin iĢe baĢlatılmaması halinde dahi iĢyerinde temsilcilik faaliyetini yerine getirmesine iĢverence engel olunamaz. 529 Öğretide bir görüĢ 527 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e., 1079;Astarlı Sendikal Güvenceler., 158 153 nolu dipnotta verilen kaynaklar, aksi yönde ÇĠL, ġ, (2013)ĠĢçinin ĠĢe BaĢlatılmamasının Fesih Olarak Değerlendirilmesi Sorunu, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 29,77vd., 529 Bozkurt Gümrükçüoğlu, Sendikal Güvenceler, 230 528 195 iĢverence temsilcinin görevini yerine getirmesine engel olunması hali için ek bir yaptırım getirilmesi gerektiğini belirtmektedir.530 3.5.2.2.4.1. ĠĢ ĠliĢkisinin Devam Ettiğinin Kabul Edilmesi Kanun’a göre temsilcinin iĢe baĢlatılmak üzere iĢverene süresi içinde baĢvurması halinde iĢ iliĢkisinin devam ettiği kabul edilecektir. Hükümde iĢ iliĢkisi ifadesine yer verilmekle birlikte burada vurgulananın iĢ sözleĢmesi olduğu görüĢündeyiz. Bununla birlikte iĢ iliĢkisinin devam ettiğinin kabul edilmesinin Yargıtay’ın iĢ güvencesinden yararlanan iĢçilerin iĢe iade sürecinde tüm süreyi değil de sadece dört aylık bir süreyi iĢçinin kıdeminden sayan yaklaĢımı dikkate alındığında pratik yararının olabileceği de göz ardı edilmemelidir. Temsilcinin iĢe baĢlamak üzere altı iĢ günü içinde baĢvurusu üzerine iĢverenin altı iĢ günü içinde temsilciyi iĢe baĢlatma yükümlülüğü ortaya çıkmaktadır. Bu halde iĢveren tarafından temsilcinin iĢe baĢlatılmamasının hukuki nitelendirilmesi üzerinde durulmalıdır. Öğretide bir görüĢe göre; kanunda öngörülen süre sonunda iĢveren tarafından temsilciye iĢ verilmezse iĢ sözleĢmesinin iĢverence feshedilmiĢ sayılması gerekecektir. Bu durumda feshe bağlı hakların bu tarihteki ücret ve kıdeme göre tespit edilmesi ise zorunludur 531 Yine bu görüĢe göre bu fesih iĢlemi yeni bir fesih olup, temsilcinin bu feshe karĢı 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 25. maddesine göre sendika özgürlüğünün güvencesinden yararlanması mümkündür.532 Bir baĢka görüĢe göre, temsilcinin iĢe baĢlatılmaması neticesinde temsilci feshe bağlı haklarını iĢverenden talep edemez. Ancak güvence temsilcilik süresince öngörüldüğünden temsilciliğin sona ermesi halinde iĢ sözleĢmesinin iĢveren tarafından eylemli olarak sona erdirildiğinin kabulü ve temsilcinin feshe bağlı haklarının temsilciliğin sona erdiği tarihe göre belirlenmesi gerekir.533 530 Canbolat .T.,, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri Yasa Tasarısı, ÇalıĢma Hayatı Seminer Notları, 208 Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 196; 532 Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 197 533 ġahlanan, Sendikalara ĠliĢkin Hükümlerinin Değerlendirilmesi, s. 37; Aynı yönde Süzek, ĠĢ Hukuku,. 668; Esener/Bozkurt Gümrükçüoğlu, a.g.e, 191 531 196 Nihayet bir diğer görüĢe göre ise; Kanun iĢe baĢlatmamayı fesih olarak değerlendirmemiĢtir. Geçersizliğine hükmedilen fesih ile birlikte iĢ sözleĢmesi hiç feshedilmemiĢ gibi kesintisiz devam etmekte ve temsilci taahhüt ettiği iĢi ifa edeceğini bildirmesine rağmen haklı bir neden yokken bu iĢverence kabul edilmemektedir. Bu durumda iĢverenin kabulde temerrüdü söz konusudur.534 Kanaatimizce de temsilcinin hak düĢürücü süre içinde iĢe baĢlatılmak üzere baĢvurmasına rağmen iĢe baĢlatılmaması halinde iĢin ifası iĢverenin haklı olmayan davranıĢı nedeniyle gerçekleĢemediğinden, iĢverenin iĢin kabulünde temerrüdü hali ortaya çıkmaktadır. Nitekim bu durum iĢverenin temerrüdünün düzenlendiği 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 408. maddesinde yer alan “ĠĢveren, iĢgörme ediminin yerine getirilmesini kusuruyla engellerse veya edimi kabulde temerrüde düĢerse, iĢçiye ücretini ödemekle yükümlü olup, iĢçiden bu edimini daha sonra yerine getirmesini isteyemez.” hükmüyle de örtüĢmektedir. ĠĢverenin temerrüt halinin ne kadar süreceği konusu üzerinde ayrıca durulmalıdır. Esasen iĢverence iĢe baĢlatmama durumu devam ettiği sürece temerrüt hali devam edecektir. Ancak bu temerrüt halinin sürekli devam edeceğinin kabulü iĢ hukukunun genel esprisine uygun düĢmez. Bu nedenle iĢverenin iĢe baĢlatmama iradesinin kati olup olmadığının ve fesih niteliğinde bulunup bulunmadığının her somut olayda bilahare değerlendirilmesi gereklidir. Öncelikle Kanun’un 24. maddesinde iĢe baĢlatmama halinde iĢverenin temsilcilik süresiyle sınırlı olarak ücret ödeme yükümlülüğü olduğu ifade edildiğinden, iĢe baĢlatmama durumunda temsilcilik süresince temerrüt halinin devam edeceğinin, bizzat Kanun tarafından kabul edildiği görülmektedir. Temsilcilik süresi sona ermesine rağmen iĢe baĢlatılmama hali devam ediyorsa iĢ sözleĢmesinin iĢverence eylemli olarak doğrudan feshedildiğinin kabulü yerine iĢverenin iĢe baĢlatmama iradesinin kati olup olmadığına bakılmalıdır. Bu noktada örneğin iĢçi tarafından temsilcilik süresi sonunda iĢverene iĢe baĢlatılmasının istenmesine rağmen iĢverence iĢçinin iĢe baĢlatılmayacağının kesin olarak bildirilmesi durumunda artık iĢverenin feshinin kabulü yerinde olacaktır. Görüldüğü gibi temsilcilik süresi sonunda da bir süre temerrüt halinin devam etmesi olasılık 534 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 1079; Astarlı Sendikal Güvenceler., 159 197 dâhilindedir. Bu halde temsilcilik sıfatı sona erdiğinden Kanun’un 24. maddesi uyarınca iĢverenin ücret ödeme yükümlülüğünden söz edilemez. Ancak Türk Borçlar Kanunu’nun 408. maddesi uyarınca iĢverenin ücret ödeme yükümlülüğü söz konusudur. Ancak bu yükümlülük 408. maddedeki koĢullara ve hükümlere tabi olacaktır. 3.5.2.2.4.2. Temsilcilik Süresince Ücret ve Diğer Haklarının Ödenmesi Temsilcinin süresi içinde iĢe baĢlatılmak üzere baĢvurusuna rağmen iĢe baĢlatılmaması yukarıda ayrıntılı Ģekilde anlatıldığı üzere iĢverenin kabulde temerrüdünü oluĢturmaktadır. ĠĢverenin kabulde temerrüdünün en önemli sonucu da temsilcinin iĢi ifa etmek zorunda olmaksızın ücrete hak kazanmasıdır. Nitekim 6356 sayılı Kanun’un 24. maddesinde, “Kararın kesinleşmesinden itibaren altı iş günü içinde temsilcinin işe başvurması şartıyla, altı iş günü içinde işe başlatılmaması hâlinde, iş ilişkisinin devam ettiği kabul edilerek ücreti ve diğer hakları temsilcilik süresince ödenmeye devam edilir. Bu hüküm yeniden temsilciliğe atanma hâlinde de uygulanır.” hükmüne yer verilerek, iĢverenin temsilcinin ücret ve diğer haklarını ödeme yükümlülüğünün devam ettiği özel olarak ifade edilmiĢtir. Bununla birlikte bu yükümlülük yeniden seçilme halinde devam etmek kaydıyla temsilcinin görevi süresi ile sınırlandırılmıĢtır. Bununla birlikte güvencenin temsilcilik süresi ile sınırlandırılmasının iĢverenin ücret ödeme yükümlülüğünün iĢveren temerrüdü olarak nitelendirilmesinde izaha muhtaç bir hal ortaya çıkardığının öğretide ifade edildiğini ekleyelim.535 ĠĢveren temerrüdünü düzenleyen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 408. maddesinde temerrüt nedeniyle iĢçiye ödenecek ücretten iĢçinin temerrüt sebebiyle yapmaktan kurtulduğu giderler ile baĢka bir iĢ yaparak kazandığı veya kazanmaktan bilerek kaçındığı yararların indirileceği belirtilmiĢtir. ĠĢyeri sendika temsilcisine 6356 sayılı Kanun’un 24. maddesi kapsamında yapılacak olan ücret ve diğer haklara iliĢkin ödemeden Türk Borçlar Kanunu’nun 408. maddesinde ifadesini bulan indirimlerin yapılması gerekip gerekmeyeceği çözülmesi gereken problem olarak karĢımıza çıkmaktadır. 6356 sayılı Kanun’un 24. maddesinde özel 535 Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 28 198 bir temerrüt durumu düzenlenmiĢtir. Bu hükümde temsilcilik süresi dıĢında herhangi bir sınırlama yapılmaksızın temsilcisinin ücret ve diğer haklarının ödeneceği hüküm altına alınmıĢtır. Türk Borçlar Kanunu’nun 408. maddesindeki gibi indirim unsurlarına ise yer verilmemiĢtir. Bu durum hükümle getirilmek istenen etkin korumanın da doğal sonucudur. Burada bir kanun boĢluğu bulunmamaktadır. Ayrıca 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 5. maddesi gereğince; “Bu Kanun ve Borçlar Kanununun genel nitelikli hükümleri, uygun düştüğü ölçüde tüm özel hukuk ilişkilerine uygulanır”. Somut durumda ise Türk Borçlar Kanunu’nun 408. maddesinin uygulanma koĢulları bulunmamaktadır. Nitekim özel bir koruma getirilmek istenen iĢyeri sendika temsilcilerine 6356 sayılı Kanun’un 24. maddesi kapsamında yapılacak ücret ve diğer haklar ödemesinden indirim yapılmasının uygun düĢmeyeceği açıktır.536 Kanun’un 24. maddesinde düzenlenen özel iĢveren temerrüdü halinin temsilcinin hizmet süresi (kıdemi) bakımından ne Ģekilde değerlendirilmesi gerektiği noktasında hükümde bir açıklık bulunmamaktadır. Bir görüĢe göre, hükmün nisbi emredici karakteri nedeniyle temsilci lehine aksine iĢ sözleĢmesinde ya da toplu iĢ sözleĢmesinde bir hüküm bulunmadığı takdire yöneticilik süresi ile sınırlı olarak iĢ sözleĢmesinin devam ettiği sürenin temsilcinin kıdemine katılması gereklidir537. Ancak bu görüĢe göre Yargıtay muhtemelen sadece ücreti ödenen süreyi kıdeme dâhil edecektir.538 ĠĢ güvencesine iliĢkin hükümleri değerlendiren Yargıtay’ın boĢta geçen sürenin sadece dört aylık kısmını iĢçinin kıdeminden sayan539 yaklaĢımı dikkate alındığında Yargıtay’ın görüĢteki gibi bir tutum takınabilmesi mümkün gözükmektedir. Kanaatimizce ise iĢverenin kabulde temerrüt ettiği tüm sürenin iĢçinin hizmet süresinden sayılması gereklidir. Bu noktada kısıtlama yapılmasının gerekçesi bulunmamaktadır. 536 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 1080; Astarlı, Sendikal Güvenceler., 160; Bu indirimin yapılmaması gerektiği yönünde Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 28 537 Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 27 538 Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 27 539 “…Öte yandan iĢe baĢlatılmayan iĢçi yönünden 4 aya kadar boĢta geçen sürenin hizmet süresine ekleneceği tartıĢmasızdır…” (Yarg. HGK., 23.12.2009 tarih, 2009/9-526 Esas, 2009/583 Karar sayılı Karar)(Kar, ĠĢ Güvencesi, 1299-1300) 199 3.5.3. Fesih Tarihi ile Kararın KesinleĢme Tarihi Arasında Ücret ve Diğer Haklarının Ödenmesi ĠĢyeri sendika temsilcisinin iĢ sözleĢmesinin haklı bir neden yokken ya da kanunda öngörülen fesih usulüne aykırı olacak Ģekilde feshedilmesi ve feshin geçersizliğinin mahkemece tespit edilmesi durumunda, fesih tarihi ile kararın kesinleĢme tarihi arasındaki ücret ve diğer hakların temsilciye ödenmesi gerekmektedir. Bu durum aslında iĢverenin kabulde temerrüdünün doğal bir sonucu olmakla beraber Kanun’un 24. maddesinin 3. fıkrasında, “Temsilcinin işe iadesine karar verilirse fesih geçersiz sayılarak temsilcilik süresini aşmamak kaydıyla fesih tarihi ile kararın kesinleşme tarihi arasındaki ücret ve diğer hakları ödenir” denilerek güvenceye iliĢkin düzenlemede özel olarak belirtilmiĢtir. Temsilcinin iĢe baĢlamak için altı iĢ günlük süre içinde iĢverene baĢvurup baĢvurmamasının fesih tarihi ile feshin geçersizliği ve iĢe iade kararının kesinleĢmesi tarihi arasındaki ücrete hak kazanıp kazanmama bakımından etkisi üzerinde durmak gerekir. Öğretide bir görüĢ, temsilcinin altı iĢ günü içinde iĢe baĢlatılmak üzere baĢvurmasının fesih tarihi ile iĢe iade tarihi arasındaki ücret ve diğer haklarının ödenmesi için gerekli olduğunu ifade ederken540 bir baĢka görüĢ ise temsilcinin fesih tarihi ile feshin geçersizliği kararının kesinleĢme tarihi arasında ücret ve diğer hakları talep edebilmesi için iĢe baĢlamak üzere iĢverene baĢvurusunun gerekmediğini belirtmiĢtir.541Yine Yargıtay 22. Hukuk Dairesi de verdiği bir kararında bu baĢvurunun yapılması halinde fesih tarihi ile kararın kesinleĢmesi tarihi arasındaki boĢta geçen süre ücretine hak kazanılacağını belirtmiĢtir.542 Kanaatimizce de Kanunda “Temsilcinin işe iadesine karar verilirse fesih geçersiz sayılarak temsilcilik süresini aşmamak kaydıyla fesih tarihi ile kararın 540 Narmanlıoğlu, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri, 278 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal a.g.e., 1078; Süzek, ĠĢ Hukuku,. 667; ġahlanan, ĠĢyeri Sendika Temsilcisinin Güvencesi, 147-148; Aynı Yazar, Sendikalara ĠliĢkin Hükümlerin Değerlendirilmesi, 36; Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 132; Astarlı, Sendikal Güvenceler., 158; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, , 196 542 “…Davacının iĢe iade için iĢverene süresi içinde baĢvurması halinde hak kazanılacak olan ve temsilcilik süresini aĢmamak kaydıyla fesih tarihi ile kararın kesinleĢmesine kadar doğmuĢ bulunan ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine..”Yarg. 22. HD, 22.10.2013 tarih, 2013/26981 Esas, 2013/22945 Karar sayılı Karar (UYAP) 541 200 kesinleşme tarihi arasındaki ücret ve diğer hakları ödenir” denildikten sonra iĢçinin baĢvuru aĢaması düzenlenerek söz konusu boĢta geçen süre ücretine feshin geçersizliğinin bir sonucu olarak yer verildiği anlaĢılmaktadır. Bu itibarla fesih tarihi ile feshin geçersizliği ile iĢe iade kararının kesinleĢme tarihini kapsayan boĢta geçen süre ücreti için temsilcinin iĢe baĢlatılmak üzere altı iĢ günü içinde baĢvurusu Ģart değildir. Temsilcinin fesih tarihi ile feshin geçersizliği ve iĢe iade kararının kesinleĢme tarihi arasındaki boĢta geçen süreye iliĢkin ücret ve diğer haklarından, tıpkı temsilcilik süresince ödenmesi gereken ücret ve diğer haklarında olduğu gibi 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 408. maddesi gereğince indirim yapılamaz. 543 Fesih tarihi ile feshin geçersizliği ve iĢe iade kararının kesinleĢme tarihi arasındaki boĢta geçen süreye iliĢkin mahkemece tespit hükmü mü yoksa tahsil hükmü mü kurulması gerektiği konusu üzerinde durulmalıdır. Öğretide bir görüĢe göre, söz konusu ücret ve diğer hakların ödenmesi, temsilcinin iĢe iade kararı üzerine iĢe baĢlatılmak üzere baĢvurup baĢvurmamasına, temsilci baĢvurmuĢ ise de iĢverenin iĢe baĢlatıp baĢlatmamasına bağlı olmadığından mahkemece fesih tarihi ile feshin geçersizliği ve iĢe iade kararının kesinleĢmesi arasındaki ücret ve diğer haklarının hüküm altına alınması, diğer bir ifadeyle tahsil hükmü kurulması gereklidir.544BaĢka bir görüĢe göre ise, yargılama sırasındaki ücret ve diğer haklarının ödenebilmesi için temsilcinin iĢverene baĢvurması Ģart olmadığından mahkemece bu haklarının tahsili yönünde hüküm kurulabileceği düĢünülürse de, temsilcinin fesih tarihi ile kararın kesinleĢmesi tarihi arasındaki ücretine iliĢkin tahsil hükmü kurulabilmesi için mahkemenin kararın kesinleĢtiği tarihi bilmesi lazımdır. Ancak mahkemenin bunu bilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla yargılama sırasında temsilcilik süresinin sona ermesi ve temsilcinin yeniden atanmaması hali dıĢında mahkemece tahsil hükmü kurulamaz545. 543 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 1080; Astarlı Sendikal Güvenceler, 159 ġahlanan, ĠĢyeri Sendika Temsilcisinin Güvencesi, 147-148; Aynı yazar; Sendikalara ĠliĢkin Hükümlerin Değerlendirilmesi, 36; Bozkurt Gümrükçüoğlu, Sendikal Güvenceler, 229; Usul ekonomisine en uygun çözümün benimsenmesi gerektiği yönünde Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 26 545 Özkaraca, Sendikal Güvenceler, , 196; Aynı Yazar (2014), Sendika Yöneticileri ile ĠĢyeri Sendika Temsilcilerinin Güvencesi ve Uygulama Sorunları, ĠĢ Hukukunda Güncel Sorunlar 4, Kadir Has Üniversitesi Seminer 22 ġubat 2014, Ġstanbul Seçkin Yayınları, 190 544 201 Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’ de; iĢyeri sendika temsilcisinin iĢ sözleĢmesinin haklı bir neden yokken feshedilmesi nedeniyle feshin geçersizliğine ve davacı temsilcinin iĢe iadesine hükmederken, davacının iĢe iade için süresi içinde baĢvurması halinde hak kazanılacak olan ve temsilcilik süresini aĢmamak kaydıyla fesih tarihi ile kararın kesinleĢmesi tarihine kadar doğmuĢ ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine karar vererek tespit hükmü kurmuĢtur.546 Kanaatimizce fesih tarihi ile feshin geçersizliğine iliĢkin mahkeme kararının kesinleĢtiği tarihteki ücret ve diğer hakların hesaplanabilmesi için hesaplama döneminin mahkemece bilinebilir olması gereklidir. Bir baĢka ifadeyle hüküm anında hüküm altına alınacak ücret ve diğer hakların hesaplanabilmesi mümkün olmalıdır. Bununla birlikte güvence kapsamındaki temsilcinin Kanun’un 24. maddesi kapsamında açabileceği iĢe iade davasında mahkemece verilecek karar, verildiği anda kesin bir karar değildir. Nitekim 24. maddenin 2. fıkrasında bu husus, “Mahkemece verilen kararın temyizi hâlinde Yargıtay kesin olarak karar verir.” denilerek net bir Ģekilde ifade edilmiĢtir. ġu halde temsilcilik süresinin karar tarihinden önce sona ermesi ve yeniden seçilmeme durumu dıĢında tahsil hükmü kurulamayacağı ve usul ekonomisinin de buna imkân sağlamayacağı düĢüncesindeyiz. Bu itibarla ikinci görüĢün isabetli olduğunu değerlendirmekteyiz. 4. ĠġYERĠ SENDĠKA TEMSĠLCĠLERĠNĠN ÇALIġMA KOġULLARINDA DEĞĠġĠKLĠĞE KARġI KORUNMASI 4.1. ÇALIġMA KOġULLARINDA ESASLI VE ESASLI OLMAYAN DEĞĠġĠKLĠK KAVRAMLARI ÇalıĢma koĢulları, iĢ iliĢkisinden kaynaklanan ve iĢin ifasında tabi olunan hak ve borçların bütünü olarak ifade edilebilir.547 ÇalıĢma koĢullarında yapılan her 546 Yarg 22. HD, 22.10.2013 tarih, 2013/26981 Esas, 2013/22945 sayılı Karar (UYAP) TaĢkent, Yönetim Hakkı,12; ġen, M, (2005), ĠĢ Hukukunda ÇalıĢma KoĢullarında DeğiĢiklik, Ankara, Seçkin Yayınevi, 23; Engin, M (2003) ÇalıĢma KoĢullarında Esaslı DeğiĢiklik ve Yeni ĠĢ Kanunu Tasarısı, ĠÜHFM, .LXI, 1-2; 314; Manav, A. E.,(2012), ĠĢ Kanunu’nun 22. maddesi Çerçevesinde ĠĢ SözleĢmesinin DeğiĢtirilmesi ve Hukuki Sonuçları, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Nisan 3, .9, 213 547 202 değiĢikliğin etki ve sonuçları aynı değildir. ÇalıĢma koĢullarında yapılan bir takım değiĢiklikler önem ve sonuçları itibariyle diğerlerinden farklılık gösterirler. Bu değiĢiklikler iĢ sözleĢmesinin taraflarının içinde bulundukları durumu önemli ölçüde etkileyen değiĢikliklerdir. Örneğin iĢçinin ücretinin indirilmesi iĢyerinin değiĢtirilmesi bu türden değiĢikliklerdir. ĠĢte etki ve sonuçları itibariyle diğer değiĢikliklerden ayrılan, diğer değiĢikliklere nazaran önemi daha büyük olan çalıĢma koĢulları değiĢikleri iĢ hukukunda “esaslı değiĢiklik” olarak adlandırılmaktadır. Esaslı değiĢiklik dıĢındaki değiĢiklikler ise esaslı olmayan değiĢikliklerdir. Esaslı olmayan değiĢiklikler, esaslı değiĢiklik boyutuna ulaĢmayan, tali nitelikte ve nispeten önemsiz bir takım değiĢikliklerdir. Örneğin iĢçinin aynı iĢi iĢyerinin farklı bir bölümünde ifa etmesinin istenmesi, akort ya da saat ücretinde yeni bir hesaplama yöntemi nedeniyle iĢçinin ücretinde kayda değer olmayan çok az miktarda bir değiĢiklik olması548, iĢçinin özel aracını park edeceği yerin değiĢtirilmesi549 esaslı olmayan değiĢikliklerdir. Esaslı değiĢiklik ifadesine öncelikle 1475 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 16/2-e maddesinde yer verilmiĢtir. Anılan maddede, “Ücretin parça başına veya iş tutarı üzerinden ödenmesi kararlaştırılıp da işveren tarafından işçiye, yapabileceği sayı ve tutardan az iş verildiği hallerde, aradaki ücret farkı zaman esasına göre ödenerek işçinin eksik aldığı ücret karşılanmazsa, yahut iş şartları esaslı bir tarzda değişir, başkalaşır veya uygulanmazsa; (sözleşmelere bu fıkradaki haller hakkında başka türlü kayıt konmamak şartiyle)” denilmek suretiyle iĢçinin haklı nedenle fesih hakkını kullanabileceği bir durum açıklanmak istenmiĢtir. Burada çalıĢma Ģartlarının esaslı tarzda değiĢtirilmesine kanun koyucu bir değer atfederek iĢçinin haklı nedenle fesih hakkını kullanabileceğini belirtmiĢtir. Bundan sonra esaslı değiĢiklik ifadesi 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 22. maddesinde de yer almaktadır. Anılan maddede, “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir…” denilmektedir. Bu madde hükmünde, madde 548 Alp, M.,(2005) ĠĢ SözleĢmesinin DeğiĢtirilmesi, KoĢullarında DeğiĢiklik, 117, 118 549 ġen, ÇalıĢma KoĢullarında DeğiĢiklik, 117, 118 Ankara Seçkin Yayınevi, 118; ġen, ÇalıĢma 203 baĢlığında da dolaylı olarak ifade edildiği üzere çalıĢma koĢullarında değiĢiklik ve değiĢiklik feshi düzenlenmiĢtir. Aynı Ģekilde esaslı değiĢiklik ifadesi 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 24. maddesinde bulunmaktadır. Söz konusu hükme göre, “ĠĢveren, yazılı rızası olmadıkça iĢyeri sendika temsilcisinin iĢyerini değiĢtiremez veya iĢinde esaslı tarzda değiĢiklik yapamaz. Aksi hâlde değiĢiklik geçersiz sayılır”. Görüldüğü gibi Kanun koyucu tarafından gerek 1475 sayılı ve 4857 sayılı ĠĢ Kanunlarında gerekse 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanununda esaslı değiĢiklik ifadesine yer verilmesine rağmen esaslı değiĢikliğin tanımına yer verilmemiĢtir550. ÇalıĢma koĢullarında esaslı değiĢiklik kavramını kısaca açıklamak gerekirse, esaslı değiĢikliğin iĢverenin yönetim hakkı kapsamını aĢan, iĢ iliĢkisindeki denge ve düzen unsuruna müdahale niteliği taĢıyan değiĢiklikleri551 ifade ettiğini söylemek mümkündür. Esaslı değiĢiklik iĢçi lehine olabileceği gibi iĢçi aleyhine de olabilir. Örneğin, iĢçinin statüsünü ve ücretini yükselten bir takım dikey değiĢiklikler iĢçi lehine olmasına rağmen esaslı değiĢiklik niteliği taĢıyacaktır. ÇalıĢma koĢullarında yapılan bir değiĢikliğin esaslı bir değiĢiklik oluĢturabilmesi için her Ģeyden önce söz konusu değiĢikliğin iĢverenin yönetim hakkı kapsamında olmaması gerekir. Bu bağlamda iĢverenin mevzuat, toplu iĢ sözleĢmesi ve iĢ sözleĢmesine aykırı olmamak koĢuluyla iĢin yürütülmesini ve iĢ yeri düzenini belirleyebilme hakkı olan 552 yönetim hakkı kapsamında kalan bir değiĢiklik esaslı bir değiĢiklik niteliği taĢımayacaktır. ĠĢverenin yönetim hakkına dayanarak çalıĢma koĢullarında esaslı değiĢiklikleri tek baĢına yapması mümkün değildir553. Dolayısıyla iĢverenin esaslı nitelikte olmayan bir takım değiĢiklikleri yönetim hakkına dayanarak gerçekleĢtirebilmesi mümkündür. Örneğin iĢçinin aynı değerde bir baĢka iĢe verilmesi, aynı iĢyerinin farklı katlarında görevlendirilmesi 554 550 , Alpagut, G., (2006,) ĠĢ Kanunu 22. Maddesinin Uygulama Alanı- SözleĢme hükümlerinin Geçerliliği Sorunu ve Yargıtay’ın Konuya ĠliĢkin Kararları, Legal ĠĢ Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, .9, 55 551 ġen, ÇalıĢma KoĢullarında DeğiĢiklik, 112 552 TaĢkent, Yönetim Hakkı,. 9 553 ġen, ÇalıĢma KoĢullarında DeğiĢiklik, 55 554 Engin, ÇalıĢma KoĢullarında Esaslı DeğiĢiklik, 315; ġen, ÇalıĢma KoĢullarında DeğiĢiklik, 115 204 ve kullanacağı malzemelerin değiĢtirilmesi555 iĢverenin yönetim hakkı kapsamında tek taraflı olarak yapabileceği değiĢiklikler olarak sayılabilir. ÇalıĢma koĢullarında esaslı değiĢikliğin bir diğer unsuru da değiĢikliğin iĢ iliĢkisindeki denge ve düzen unsuruna müdahale niteliği taĢımasıdır. Örneğin teknik servis elemanı olan bir iĢçinin temizlik iĢinde görevlendirilmesi, Ġstanbul’da çalıĢan bir iĢçinin Van’ daki iĢyerine nakledilmesi, tam süreli iĢ sözleĢmesi ile çalıĢan iĢçinin kısmi süreli iĢ sözleĢmesiyle çalıĢtırılmak istenmesi, iĢçinin ücretinin indirilmesi iĢ iliĢkisinin denge ve düzen unsuruna müdahale niteliği taĢıyan iĢçi aleyhine olan esaslı değiĢikliklerdir. Öğretide esaslı değiĢikliğin iĢçinin durumunu ağırlaĢtıran değiĢiklik olarak değerlendirildiği de görülmektedir556. Hatta Yargıtay kararlarında iĢçinin durumunun ağırlaĢmasının, değiĢikliğin iĢçinin menfaatleri bakımından önceki ve sonraki durum karĢılaĢtırıldığında iĢçi aleyhine olması Ģeklinde ifade edildiği gözlemlenmektedir.557Bu noktada eğer esaslı değiĢikliğin iĢçinin durumunu ağırlaĢtıran değiĢiklik olarak değerlendirilmesi gerekecekse, değiĢikliğin iĢçinin durumunu ağırlaĢtırıp ağırlaĢtırmadığı belirlenirken değiĢikliğin bütün yönleriyle ele alınması, değiĢiklik sonucu ortaya çıkan durumun iĢçi bakımından karĢılaĢtırılması ve sonuca göre değiĢikliğin iĢçinin aleyhine olup olmadığının belirlenmesi yerinde olacaktır.558. 4.2. ĠġYERĠ SENDĠKA TEMSĠLCĠLERĠNĠN ÇALIġMA KOġULLARINDA DEĞĠġĠKLĠK YAPILMASI ĠĢyeri sendika temsilcilerinin çalıĢma koĢullarında değiĢiklik yapılması 6356 sayılı Kanun’un 24. maddesinin 4. fıkrasında özel olarak düzenlenmiĢtir. Söz konusu hükme göre, “iĢveren, yazılı rızası olmadıkça iĢyeri sendika temsilcisinin iĢyerini değiĢtiremez veya iĢinde esaslı tarzda değiĢiklik yapamaz. Aksi hâlde değiĢiklik geçersiz sayılır”. 555 ġen, ÇalıĢma KoĢullarında DeğiĢiklik, 115 ġen, ÇalıĢma KoĢullarında DeğiĢiklik, 107; Doğan Yenisey K, 2010 ÇalıĢma KoĢullarında DeğiĢiklik ve ĠĢ SözleĢmesinin Feshi, ÇalıĢma ve Toplum Dergisi, 26, 95 557 ÇalıĢma Hayatı ile Ġlgili Yargıtay Kararları 1990-1995, Ankara, Kamu – ĠĢ, , 1996, 265 558 Alp, ĠĢ SözleĢmesinin DeğiĢtirilmesi 130 556 205 Görüldüğü gibi iĢyeri sendika temsilcisi, çalıĢma koĢullarından iĢyerinin değiĢtirilmesine ve iĢin esaslı tarzda değiĢtirilmesine karĢı özel olarak korunmaktadır.. Öğretide temsilcinin iĢyeri değiĢtirilmemekle birlikte çalıĢma saatlerinin artırılması ya da ücretinin azaltılması gibi temsilcinin iĢini ağırlaĢtıran ve ek mali külfet getiren çalıĢma Ģartlarında esaslı değiĢiklik yapılmak istendiğinde de 6356 sayılı Kanun’un 24. maddesinin 4. fıkrasındaki güvencenin devreye gireceği ifade edilmektedir.559Kanaatimizce Kanunda açıkça ifade edilen iĢyeri ve iĢin esaslı tarzda değiĢikliği dıĢındaki çalıĢma koĢullarındaki değiĢiklik hallerinde, tabi olunan kanuna göre uygulanacak hükümler belirlenmelidir. Bu bakımdan örneğin iĢyerinde yeni bir personel yönetmeliği yapılarak tüm iĢçilerin ücret hesaplama sisteminin esaslı Ģekilde değiĢtirilmesinin amaçlanması durumunda, iĢ Kanununa tabi olup, iĢ güvencesinden yararlanan iĢyeri sendika temsilcisi açısından da bu değiĢiklik ĠĢ Kanunu’nun 22. maddesinin 1. fıkrasındaki prosedüre uyularak yapılabilir560. Zira bu prosedür değiĢikliğin temsilci açısından bağlayıcı olabilmesi için Ģarttır. Aksi durumda yapılmak istenen değiĢiklik temsilci açısından hüküm ifade etmeyecektir Diğer taraftan iĢyeri sendika temsilcilerini çalıĢma koĢullarında değiĢikliğe karĢı koruma sağlayan hüküm ile 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 22. maddesinin 1. fıkrası iĢçinin yazılı rızasının alınmasının gerekmesi bakımından benzese de, ĠĢ Kanunu’nun 22. maddesinin 1. Fıkrası ĠĢ Kanunu’na tabi olup iĢ güvencesinden yararlanan iĢçilere iliĢkin olup561, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 24. maddesinin 4. fıkrası ĠĢ Kanunu’na tabi olsun ya da olmasın, iĢ güvencesinden yararlansın ya da yararlanmasın, belirsiz süreli veya belirli süreli iĢ sözleĢmesiyle çalıĢan bütün iĢyeri sendika temsilcilerine koruma sağlamaktadır.562 559 Centel, T (2014), 6356 sayılı Yasa KarĢısında ĠĢyeri Sendika Temsilciliği, MESS Sicil iĢ Hukuku Dergisi, 31, 20; Demir, iĢ Hukuku ve Uygulaması, 496-497; Aynı yazar (2014)Yeni Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’na göre ĠĢyeri Sendika Temsilcisi Güvencesine ĠliĢki Olarak Getirilen Düzenlemeler, ĠĢveren Dergisi, 62, 66-67 560 ĠĢ Kanunu’nun 22. maddesinin 1. fıkrasının iĢ güvencesinden yararlanan iĢçilerin çalıĢma koĢullarında esaslı değiĢiklik yapılmak istenmesi halinde uygulama alanı bulacağı konusunda bkz. Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 394 vd. 561 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e.,394 vd. 562 Centel, ĠĢyeri Sendika Temsilciliği 20; ġahlanan, ĠĢyeri Sendika Temsilcisinin Güvencesi, 149 206 4.2.1. Temsilcinin ĠĢyerinin DeğiĢtirilmesi ĠĢyeri ĠĢ Kanununun 2’inci maddesinde tanımlanmıĢtır. Buna göre, İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddi olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri” denilmektedir. 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nda da iĢyerinin tanımı bakımından 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’na yollamada bulunulmuĢtur (md.2/3). Tanımdan da anlaĢılacağa üzere iĢyeri, mal ve hizmet üretmek amacıyla iĢveren tarafından üretim unsurlarının örgütlendiği teknik bir birimdir563. ĠĢ sözleĢmesinde iĢin ifa edileceği yer yani iĢyeri konusunda açık bir hüküm yoksa iĢveren yönetim hakkına dayanarak iĢin ifa edileceği yeri tayin edebilir.564 ĠĢyeri değiĢikliği esaslı bir değiĢiklik oluĢturabileceği gibi esaslı olmayan bir değiĢiklik de oluĢturabilir. Bu noktada eski iĢyeri ile yeni iĢyerinin konumları ve birbirine uzaklıkları, iĢçinin ikametine uzaklığı, ulaĢım imkânları ve iĢyerine geliĢ gidiĢ için harcanacak zaman gibi hususlar dikkate alınabilir. Örneğin iĢçinin Kızılay’daki iĢyerinden Nallıhan’daki iĢyerine nakledilmesi halinde naklin gerçekleĢtiği iĢyerleri aynı ilin (Ankara) sınırları içerisinde bulunmasına rağmen, değiĢiklik esaslı niteliktedir. Diğer taraftan iĢyeri sendika temsilcisinin iĢyerinin değiĢtirilmesi değiĢiklik esaslı nitelik taĢımasa bile Kanun’un 24. maddesinin 4. fıkrasındaki koruma kapsamında kalmaktadır. Nitekim hükümde iĢin esaslı tarzda değiĢtirilmesinden bahsedilirken iĢyeri değiĢikliğinin esaslı olması gerektiği ifade edilmemiĢtir. ĠĢyeri sendika temsilcisinin iĢyeri ile sendikal anlamda bağı, iĢyeri kapsamında yürüttüğü sendikal faaliyetler göz önüne alındığında mevcut düzenlemenin yerinde olduğu söylenmelidir. Burada 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 22. maddesindeki normun koruma amacından daha farklı ve özel bir koruma amacının söz konusu olduğu gözden kaçırılmamalıdır. Temsilcinin geçici iĢ iliĢkisi ile bir baĢka iĢverenin iĢyerinde ona karĢı iĢi ifa etmesi mümkündür. Ancak geçici iĢ iliĢkisinin iĢyeri değiĢikliği kabul edilip edilemeyeceği ve 6356 sayılı Kanun’un 24. maddesinin 4. fıkrasındaki hükümlere 563 564 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e. ,250 ġen, ÇalıĢma KoĢullarında DeğiĢiklik, 55 207 tabi olup olmayacağı üzerinde durulması gereklidir. 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 7. maddesinde, “ĠĢveren, devir sırasında yazılı rızasını almak suretiyle bir iĢçiyi; holding bünyesi içinde veya aynı Ģirketler topluluğuna bağlı baĢka bir iĢyerinde veya yapmakta olduğu iĢe benzer iĢlerde çalıĢtırılması koĢuluyla baĢka bir iĢverene iĢ görme edimini yerine getirmek üzere geçici olarak devrettiğinde geçici iĢ iliĢkisi gerçekleĢmiĢ olur” denilerek geçici iĢ iliĢkisinin ne Ģekilde kurulabileceği açıklanmıĢtır. Burada da iĢçinin yazılı rızası geçerlilik Ģartı olmakla beraber bu rızanın önceden alınması mümkündür.565 Bu rıza olmaksızın geçici iĢ iliĢkisi kurulmak istenmesi ise 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 22. maddesi kapsamında çözümlenmesi gereken problem oluĢturacaktır.566 Oysa 6356 sayılı Kanun’un 24. maddesinin 4. fıkrasında iĢyeri sendika temsilcilerine sağlanan güvenceyle daha etkin bir koruma öngörülmektedir. Ayrıca aĢağıda ayrıntılı Ģekilde belirtildiği üzere iĢçinin yazılı rızasının, sözleĢmeye konulacak değiĢikliği saklı tutma kayıtlarıyla alınamayacağı kabul edildiği567 gibi temsilcinin yazılı rızası olmaksızın yapılan değiĢikliğe karĢı değiĢikliğin iptali ile iĢe iade davası açılabileceği kabul edilmektedir.568 6356 sayılı Kanun’un 24. maddesinin 4. fıkrası gerek 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 7. maddesine gerekse 22. maddesine nazaran özel nitelikte bir hükümdür. Bu itibarla geçici iĢ iliĢkisi kurularak temsilcinin iĢyerinin değiĢtirilmesinin özel nitelikte olan 6356 sayılı Kanun’un 24. maddesinin 4. fıkrasına tabi olarak yapılabileceği kanaatindeyiz. 4.2.2. Temsilcinin ĠĢinin Esaslı Tarzda DeğiĢtirilmesi Temsilci ile iĢveren kanunun emredici hükümlerine, kamu düzenine, ahlaka aykırı olmamak koĢulu ile temsilcinin yapacağı iĢin niteliğini iĢ sözleĢmesinde serbestçe belirleyebilirler. Taraflar temsilcinin yapacağı iĢin ne olduğunu genel ifadeler kullanarak belirleyebilecekleri gibi temsilcinin yapacağı iĢin ne olduğunu 565 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 368-369 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 369 567 Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e.,, 502; Centel, ĠĢyeri Sendika Temsilciliği 20; Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 133; Demir, ĠĢ Hukuku ve Uygulaması., 496-497; BaĢbuğ, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri, 82; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 197-198; Aynı yazar, Sendikal Yöneticileri ile ĠĢyeri Sen dika Temsilcilerinin Güvencesi ve Uygulama Sorunları, 193; Bozkurt Gümrükçüoğlu, Sendikal Güvenceler, 231 568 Centel, ĠĢyeri Sendika Temsilciliği, 21,; Demir, ĠĢ Hukuku ve Uygulaması, 496-497; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 197-198; Aynı yazar, Sendikal Yöneticileri ile ĠĢyeri Sendika Temsilcilerinin Güvencesi ve Uygulama Sorunları, 193; 566 208 ayrıntılı olarak da belirleyebilirler. Temsilcinin ifa edeceği iĢin genel ifadeler kullanılarak belirlenmesi halinde bunun somutlaĢtırılması iĢverenin yönetim hakkı kapsamında kalmaktadır. Ancak belirtmek gerekir ki, iĢin sözleĢmede ayrıntılı bir Ģekilde açıkça belirlenmediği hallerde iĢverenin yönetim hakkına dayanarak temsilciden yapmasını istediği iĢin sözleĢme ile belirlenen iĢ olup olmadığı, dürüstlük kuralı ve geleneksel olarak o iĢ tanımına uygun iĢler dikkate alınarak belirlenir. Bu Ģekilde yapılan belirleme neticesinde iĢçiden borçlu olmadığı bir iĢin ifası yönetim hakkı kapsamından istenemez569 Kanun’a göre temsilcinin iĢinin esaslı tarzda değiĢtirilmesi temsilcinin yazılı rızasıyla mümkündür. Kanun’daki ifadeden hangi değiĢikliklerin bu kapsamda yer alacağı anlaĢılamamaktadır. Ancak öncelikle iĢ türü değiĢikliklerinin bu kapsamda yer alacağı açıktır. ĠĢ türünde yapılan değiĢiklikler ise kural olarak esaslı değiĢiklik olarak kabul edilmektedir. Bu noktada temsilcinin iĢ türünde değiĢiklik yapmak isteyen iĢverenin, yeni iĢin iĢçinin önceki iĢine eĢdeğer bir iĢ olmasına ve iĢçinin vasıflarına uygun olmasına özen göstermesi, kötü niyetli değiĢikliklerden kaçınması gereklidir.570 Örneğin temsilcinin büro iĢinde çalıĢırken temizlik iĢinde görevlendirilmesi temsilcinin iĢinin esaslı tarzda değiĢtirilmesidir. ĠĢveren tarafından temsilciye geçici olarak değiĢik görevler verilmesi halinde olayda esaslı bir değiĢikliğin olup olmadığını somut olayın özelliklerine göre değerlendirmek yerinde olur. Bu itibarla iĢyerinde yangın çıkması, iĢyerini su basması ve iĢçinin hastalanması gibi beklenmeyen bir takım durumların ortaya çıkması halinde temsilciye dürüstlük kuralları gereğince geçici farklı görevler verilmesi temsilcinin iĢinin esaslı tarzda değiĢtirilmemesi olarak değerlendirilmemelidir. Nitekim bu gibi hallerde temsilcinin bu geçici görevleri yapması sadakat borcunun bir gereğidir.571 Yukarıda ifade edildiği gibi hangi değiĢikliklerin temsilcinin iĢinin esaslı tarzda değiĢtirilmesine neden olduğu konusunda bir açıklık bulunmamaktadır. Öğretide bir görüĢe göre, bu değiĢiklikler temsilcinin iĢini ağırlaĢtıran ve ona ek 569 Alp, ĠĢ SözleĢmesinin DeğiĢtirilmesi 109, ġen,ÇalıĢma KoĢullarında DeğiĢiklik, 119 ġen, ÇalıĢma KoĢullarında DeğiĢiklik, 123 571 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e ., 602 ., ġen, ÇalıĢma KoĢullarında DeğiĢiklik, 121 570 209 mali külfet yükleyen esaslı değiĢikliklerdir. 572 Bir baĢka görüĢe göre ise, iĢin esaslı tarzda değiĢtirilmesinden iĢçinin iĢi dâhil iĢ koĢullarında iĢverenin tek taraflı yaptığı olumsuz ve önemli değiĢiklikler anlaĢılmalıdır.573 Kanaatimizce madde metninde açıkça iĢin esaslı tarzda değiĢtirilmesinden bahsedildiğinden iĢin türü, niteliği, iĢçinin pozisyonu, unvanı gibi iĢle doğrudan ilgili olan değiĢikliklerin bu kapsamda değerlendirilmesi gereklidir. Bunun dıĢında yapılacak değiĢiklikler bakımından tabi olunan kanuna göre sonuca gidilmelidir. 4.2.3. Temsilcinin ĠĢyerinde DeğiĢiklik veya ĠĢinde Esaslı Tarzda DeğiĢiklik Yapılabilmesinin KoĢulu Temsilcinin iĢyerinin değiĢtirilmesi veya iĢinde esaslı tarzda değiĢiklik yapılabilmesi ancak temsilcinin yazılı rızasıyla mümkündür. Kanun bu koĢulu geçerlilik koĢulu olarak kabul etmiĢtir. Bu itibarla temsilci tarafından yazılı olarak kabul edilmeyen değiĢiklik önerileri geçersiz olacaktır. Bu geçersizlik nedeniyle iĢveren tarafından yapılmak istenen değiĢiklikler iĢçi açısından hüküm ifade etmeyecektir. Diğer taraftan Kanun’da temsilcinin yazılı rızasının bulunması gerektiği belirtirken 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 22. maddesinden farklı olarak değiĢiklik teklifinin yazılı olması gerektiğine dair bir hüküm konulmamıĢtır. Dolayısıyla iĢverenin değiĢiklik teklifini sözlü veya fiili olarak yapması değiĢiklik teklifinin geçersiz hale gelmesine neden olmayacaktır. DeğiĢikliğin geçerli olabilmesi için temsilcinin yazılı rızasının bulunması gerektiği için temsilcinin sözlü olarak değiĢikliği kabul etmesi ya da eylemli olarak değiĢikliğe uygun davranması halinde dahi değiĢiklik geçersiz olacaktır574. Buna karĢılık iĢ sözleĢmesinde iĢyeri ya da iĢin esaslı tarzda değiĢtirilmesi konusunda temsilcinin rızasını içeren ya da iĢverene bu konuda yetki veren hükümler bulunması halinde bunların geçerliliği ve yazılı rıza koĢulunun gerçekleĢip gerçekleĢmediği hususu açıklığa kavuĢturulmalıdır. ĠĢverene bu Ģekilde yetki 572 Demir, ĠĢ Hukuku ve Uygulaması., 496-497; Centel, ĠĢyeri Sendika Temsilciliği, 21 Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 23 574 Centel, ĠĢyeri Sendika Temsilciliği,20 573 210 veren hükümlere değiĢikliği saklı tutma kayıtları denilmektedir. DeğiĢikliği saklı tutma kayıtları, iĢçinin sözleĢme özgürlüğü çerçevesinde iĢverene tek taraflı olarak iĢ sözleĢmesi ile belirlenen çalıĢma koĢullarını değiĢtirme ve belirleme noktasında peĢinen yetki vermesi ile oluĢan yenilik doğuran haklardır.575 Öğretide bir görüĢe göre, iĢ sözleĢmesinin yapılmasında bu rızanın önceden alınması geçerlidir. 576 Bir baĢka görüĢe göre ise ilgili hüküm kamu düzenine iliĢkin olduğundan iĢyeri sendika temsilcinin iĢ sözleĢmesiyle iĢyerinde ya da iĢinde esaslı tarzda değiĢiklik yapılmasına iĢ sözleĢmesinde rıza göstermesi temsilcilik süresince geçerli değildir.577 Kanaatimizce de temsilci olunmadan önce iĢçi tarafından peĢinen verilen yazılı rızalara ve iĢverene bu konuda verilen yetkilere geçerlilik tanımamak gerekir. 6356 sayılı Kanun’un 24. maddesinin 4. fıkrasının koruma amacı bunu gerektirmektedir. Temsilcinin yazılı rızasının bulunması ve bu Ģekilde değiĢiklik konusunda temsilci ve iĢveren arasında bir değiĢiklik sözleĢmesinin yapılması durumunda temsilcinin iĢyeri ya da iĢi esaslı tarzda değiĢtirilebilecektir. Bu halde değiĢiklik geçerli ve temsilci açısından bağlayıcıdır. Bu noktada iĢyeri değiĢikliği halinde temsilcilik sıfatının devam edip etmeyeceği konusunda öğretide farklı görüĢler ileri sürülmektedir. Bir görüĢe göre temsilcinin naklolduğu iĢyerinde koĢulları mevcutsa yani temsilci sayısında boĢluk varsa temsilcilik sıfatı devam edecektir.578 Bir baĢka görüĢe göre ise iĢyeri temsilcilik sıfatı iĢyerine bağlı olduğundan iĢyeri değiĢikliği halinde temsilcilik sıfatı sona erecektir.579 Kanaatimizce iĢyeri sendika temsilcisinin iĢyeri değiĢikliğinin geçici iĢ iliĢkisi kapsamında çok kısa bir süre için olması hali dıĢında temsilcilik sıfatını sona erdireceğini kabul etmek gerekir. Öncelikle temsilciliğin iĢyeri ile bağı bunu gerektirmektedir. Bir iĢyeri sendika temsilcisi belirli bir iĢyeri için atanmakta ve o iĢyeri kapsamında sendikal faaliyette bulunmaktadır. Sonra temsilcilik sıfatının devam edeceğinin kabul edilmesi sendikanın belirli bir 575 Alp, ĠĢ SözleĢmesinin DeğiĢtirilmesi, 252; Aynı yazar (2006) “ĠĢ SözleĢmesindeki DeğiĢiklik Kayıtlarının Ġçerik Denetimi”, MESS, Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi,. 3; 37; Aydın, U (2007); 4857 sayılı kanunu Bakımından ĠĢ SözleĢmesindeki DeğiĢiklik Kayıtları (Hukuk Genel Kuruluna Ait Bir Karar Ġncelemesi), MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 5, 63; ġen, ÇalıĢma KoĢullarında DeğiĢiklik, 99 576 Akyiğit, Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, 29 577 Centel, ĠĢyeri Sendika Temsilciliği s. 21; Demir, ĠĢ Hukuku ve Uygulaması., 497; Aynı yönde, Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e.,502; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, s. 197-198; Aynı yazar, Sendikal Yöneticileri ile ĠĢyeri Sendika Temsilcilerinin Güvencesi ve Uygulama Sorunları, s. 193; 578 Demir,2013, ĠĢ Hukuku ve Uygulaması., 497 579 Centel (2014) ĠĢyeri Sendika Temsilciliği s. 21 211 iĢyeri için belirli iĢçileri iĢyeri sendika temsilcisi atama yetkisine de müdahale niteliği taĢıyabilecektir. Nihayet iĢyeri sendika temsilcisinin iĢ ve iĢyerinin değiĢtirilmesine karĢı koruyan hükümler kamu düzenine iliĢkin emredici nitelikte hükümlerden olduğundan, iĢ sözleĢmelerinde ya da toplu iĢ sözleĢmelerinde bu korumaya etkisiz hale getirecek hükümlerin geçerliliği bulunmayacaktır.580 4.3. KANUNA AYKIRI OLARAK ÇALIġMA KOġULLARINDA ESASLI DEĞĠġĠKLĠK YAPILMASININ YAPTIRIMI ĠĢyeri sendika temsilcisinin yazılı rızası bulunmaksızın iĢyerinin değiĢtirilmesi ya da iĢinde esaslı tarzda değiĢiklik yapılması halinde yapılan değiĢiklik geçersizdir. Bu itibarla değiĢiklik iĢçi açısından hüküm ve sonuç doğurmayacaktır. ĠĢ sözleĢmesi eski haliyle uygulanmaya devam edecektir. Buna rağmen iĢverence değiĢikliğin fiilen uygulanmak istenmesi durumunda temsilcinin baĢvurabileceği yollar değiĢikliğin türüne göre farklılaĢmaktadır581 Temsilcinin iĢyerinin kanuna aykırı olarak değiĢtirilmek istenmesi durumunda temsilcinin bu değiĢikliğin iptali ve eski iĢyerine iade edilmesi için dava açabileceği öğretide kabul edilmektedir.582 ġAHLANAN’ a göre bu durumda Kanun’un 24. maddesinde temsilcinin feshe karĢı korunmasında olduğu gibi iĢe iade davası açabilir.583 SÜZEK’ e göre de geçersiz iĢyeri değiĢikliğine rağmen temsilcinin eski iĢyerinde çalıĢtırılmaması halinde 6356 sayılı Kanun’un 24. maddesinin 3. fıkrası uyarınca 580 temsilcilik süresince ücret ve diğer hakları ödenmeye devam Demir,2013, ĠĢ Hukuku ve Uygulaması., 497; 2821 sayılı Kanun dönemindeki uygulama bakımından bkz. Demir, F, (2007) Temsilcinin ĠĢ ve ĠĢyeri DeğiĢikliği ve Görev Süresi (Karar Ġncelemesi), MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 5, 103 vd Esener/Bozkurt Gümrükçüoğlu, Sendika Hukuku, 191 581 ġahlanan (2013) ĠĢyeri Sendika Temsilcisinin Güvencesi, s. 149 582 Süzek, ĠĢ Hukuku, 668-669; Centel, ĠĢyeri Sendika Temsilciliği, 21; Demir, ĠĢ Hukuku ve Uygulaması., 497; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 197-198; Aynı yazar, Sendikal Yöneticileri ile ĠĢyeri Sendika Temsilcilerinin Güvencesi ve Uygulama Sorunları, 194; Esener/Bozkurt Gümrükçüoğlu, a.g.e.,, 191; Bozkurt Gümrükçüoğlu, Sendikal Güvenceler, 231 583 ġahlanan, ĠĢyeri Sendika Temsilcisinin Güvencesi, s. 149 212 edilmelidir.584 Yargıtay da kanuna aykırı iĢyeri değiĢikliği iĢlemine karĢı iĢlemin iptali ile eski iĢyerine iade için temsilcinin dava açabileceğini kabul etmektedir.585 Temsilcinin yazılı rızası bulunmaksızın iĢinin esaslı tarzda değiĢtirilmek istenmesi durumunda ise iĢlemin iptali ile iĢe iade davası açılamayacağı öğretide kabul edilmektedir.586 Bununla birlikte temsilci iĢi ifa etmek zorunda kalmaksızın 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 408. maddesi hükümlerine göre iĢverenin kabulde temerrüdü hükümleri uyarınca ücret ve diğer haklarını talep edebilecektir587. Ayrıca bu halde ĠĢ Kanunu kapsamında yer alan iĢyeri sendika temsilcisinin ĠĢ Kanunu’nun 24. maddesinin 2. fıkrasının “f” bendi uyarınca, “ĠĢveren tarafından çalıĢma Ģartları uygulanmazsa” sebebine dayanarak iĢ sözleĢmesini haklı nedenle feshetme imkânı bulunmaktadır. Diğer taraftan iĢveren tarafından iĢ değiĢikliğine uymayan temsilcinin iĢ sözleĢmesinin feshedilmesi de imkân dâhilindedir. Bu halde ise temsilcinin iĢverenin feshine karĢı sağlanan güvence kapsamında Kanun’un 24. maddesinin ilk üç fıkrasına göre ya da bunun yerine sendika özgürlüğünün güvencesinin düzenlendiği 25. maddeye göre dava açması mümkündür.588 Ayrıca bu halde feshin haklı nedenle yapılmadığı ve sendikal nedene dayandığı konusunda güçlü bir karine de söz konusu olacaktır. 584 Süzek, ĠĢ Hukuku, 668-669 “…ĠĢ hukukumuzda 4857 sayılı ĠĢ Kanunu ile iĢ güvencesi olarak getirilen düzenleme iĢverenin feshine karĢı getirilmiĢ, ancak iĢçinin iĢ sözleĢmesi devam ederken, iĢinin veya iĢyerinin değiĢtirilmesi halinde, önceki iĢine veya iĢyerine iĢe iadesi yönünde bir düzenlemeye yer verilmemiĢtir. Bu konuda 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 30. maddesinde iĢyeri sendika temsilcileri için önceki iĢe veya iĢyerine iadesi yönündeki hüküm dıĢında bir kural bulunmamaktadır. ĠĢyeri sendika temsilcisi iĢçi açısından anılan hüküm dıĢında, Toplu ĠĢ SözleĢmesi hükümleri ile ayrık düzenleme getirilmediği sürece, bir iĢçi iĢ sözleĢmesi devam ederken, eski iĢine veya iĢyerine iadesi Ģeklinde bir talepte bulunamaz. ĠĢçinin görev yerinin değiĢtirilmesi, iĢ Ģartlarından esaslı değiĢiklik niteliğinde ise, iĢçinin 4857 sayılı ĠĢ Kanunu'nun 22. maddesi uyarınca kabul etmeme hakkı bulunmaktadır. Belirtildiği gibi iĢçi sendika iĢyeri temsilcisi değilse veya Toplu ĠĢ SözleĢmesinde bu kanunda ayrık düzenleme ile yargı yolu öngörülmediği sürece nakil iĢleminin iptalini isteyemez...Davacı görevlendirmenin yapıldığı tarih itibari ile sendika iĢyeri temsilcisi olmadığı gibi Toplu ĠĢ SözleĢmesinde iĢ ve iĢyeri değiĢikliği iĢlemine karĢı yargı yoluna gidilebileceğine dair ayrık bir hükme yer verilmemiĢtir. O nedenle davacının iĢ ve iĢyeri değiĢikliği iĢleminin iptalini isteme hakkı bulunmamaktadır. (Yarg. 7. H.D., 17.12.2013 tarih, 2013/11077-22419 sayılı karar, UYAP), 586 ġahlanan, ĠĢyeri Sendika Temsilcisinin Güvencesi, 149, Centel, ĠĢyeri Sendika Temsilciliği 21, ; Özkaraca Sendikal Güvenceler, 197-198; Aynı yazar, Sendikal Yöneticileri ile ĠĢyeri Sendika Temsilcilerinin Güvencesi ve Uygulama Sorunları, 194 587 Süzek, ĠĢ Hukuku, 669; Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 133; Bozkurt Gümrükçüoğlu, Sendikal Güvenceler, .231 Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 197-198; Aynı yazar, Sendikal Yöneticileri ile ĠĢyeri Sendika Temsilcilerinin Güvencesi ve Uygulama Sorunları, 194 588 Süzek, ĠĢ Hukuku, 669; Özkaraca, Sendikal Yöneticileri ile ĠĢyeri Sendika Temsilcilerinin Güvencesi ve Uygulama Sorunları, 194 585 213 DÖRDÜNCÜ BÖLÜM SENDĠKA ÜYELĠĞĠNĠN GÜVENCESĠ 1. GENEL OLARAK SENDĠKA ÜYELĠĞĠNĠN GÜVENCESĠ Sendika üyeliğine, ancak pozitif ve negatif bireysel sendika özgürlüğü ile kolektif özgürlüğünün güvence altına alınması ile güvence sağlanabilir. Bireysel sendika özgürlüğü sendika kurma, sendikaya üye olma, sendikal faaliyetlere katılma, sendikaya üye olmama ve sendikadan ayrılma özgürlüklerini içerirken kolektif sendika özgürlüğü ise sendikanın hukuki varlığı ile sendika olarak faaliyetlerini kapsamaktadır. Anayasanın 51. maddesinin 1. fıkrasında, “Çalışanlar ve işverenler, üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir. Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz.” denilerek bireysel sendika özgürlüğü anayasal güvenceye kavuĢturulmuĢtur. Ancak bu hükümde kolektif sendika özgürlüğüne değinilmemesi bu özgürlüğün güvence altına alınmadığı anlamına gelmez. Her iki özgürlük de birbirini tamamlayıcı nitelikte olup, Anayasanın 51. maddesinin mantıksal yorumu ile sendikaların varlık nedeni göz önüne alındığında kolektif sendika özgürlüğünün anayasal güvence altında bulunduğu kabul edilmelidir.589 Diğer taraftan sendika özgürlüğünün Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi’nin 11. maddesinde, “Herkes barışçıl olarak toplanma ve dernek kurma hakkına sahiptir. Bu hak, çıkarlarını korumak amacıyla başkalarıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerir. Bu hakların kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tabi tutulamaz. Bu madde, silahlı kuvvetler, kolluk 589 Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e.,, 32 214 kuvvetleri veya devlet idaresi mensuplarınca yukarda anılan haklarını kullanılmasına meşru sınırlamalar getirilmesine engel değildir.” denilerek güvence altına alındığı görülmektedir. Bunun dıĢında Gözden GeçirilmiĢ Avrupa Sosyal ġartı’nın 5. maddesine göre, “Akit Taraflar, çalıĢanların ve iĢverenlerin ekonomik ve sosyal çıkarlarını korumak için yerel, ulusal ve uluslararası örgütler kurma ve bu örgütlere üye olma özgürlüğünü sağlamak veya desteklemek amacıyla ulusal yasanın bu özgürlüğü zedelemesini veya zedeleyici biçimde uygulanmasını önlemeyi taahhüt ederler…” denilerek yine sendika özgürlüğünün güvencesinin önemine değinilmiĢtir. Aynı Ģekilde 87 Sayılı Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına ĠliĢkin SözleĢme ve 98 Sayılı Örgütlenme ve Toplu Pazarlık Hakkı SözleĢmesi hükümlerinde de sendika özgürlüğü korunmuĢ ve taraf devletlerce bu konuda taahhütte bulunulmuĢtur. Sendika üyeliğinin güvencesi 2821 sayılı mülga Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesinde düzenlenmiĢti. Söz konusu düzenlemenin 1. fıkrasında, “ĠĢçilerin iĢe alınmaları, belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri veya belli bir sendikadaki üyeliği muhafaza veya üyelikten istifa etmeleri veya sendikaya girmeleri veya girmemeleri Ģartına bağlı tutulamaz.” denilmiĢti. Bu Ģekilde hükmün 1. fıkrasında iĢe alınmada sendika üyeliğinin güvencesi düzenlenmiĢti. Aynı maddenin 3. fıkrasında, “ĠĢveren, bir sendikaya üye olan iĢçilerle sendika üyesi olmayan iĢçiler veya ayrı sendikalara üye olan iĢçiler arasında, iĢin sevk ve dağıtımında, iĢçinin mesleki ilerlemesinde, iĢçinin ücret, ikramiye ve primlerinde, sosyal yardım ve disiplin hükümlerinde ve diğer hususlara iliĢkin hükümlerin uygulanması veya çalıĢtırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayırım yapamaz.” denilerek çalıĢma koĢulları yönünden sendikal ayrımcılığın yasak olduğu vurgulanmıĢtı. Maddenin 4. fıkrasında da, “Ücret, ikramiye, prim ve paraya iliĢkin sosyal yardım konularında toplu iĢ sözleĢmesi hükümleri saklıdır.” düzenlemesine yer verilerek toplu iĢ sözleĢmesinden yararlanma bakımından sendika üyeleri ile sendika üyesi olmayanlar açısından farklı iĢlem yapılmasının sendikal ayrımcılık oluĢturmayacağı belirtilmiĢti. 215 Maddenin 5. fıkrasında ise iĢ sözleĢmesi devam ederken sendika üyeliği ya da sendikal faaliyetler nedeniyle ayrımcılık yapılamayacağı ifade edilmiĢti. Buna göre söz konusu hüküm, “ĠĢçiler, sendikaya üye olmaları veya olmamaları, iĢ saatleri dıĢında veya iĢverenin rızası ile iĢ saatleri içinde, iĢçi sendika veya konfederasyonlarının faaliyetlerine katılmalarından dolayı iĢten çıkarılamaz veya herhangi bir nedenle farklı muameleye tabi tutulamazlar.” Ģeklindeydi. ÇalıĢma koĢullarında ve iĢ sözleĢmesi devam ederken sendika özgürlüğüne aykırı olacak Ģekilde sendikal ayrımcılık yapılmasının hukuki yaptırımı ise “ İşverenin, hizmet akdinin feshi dışında, üçüncü ve beşinci fıkra hükümlerine aykırı hareket etmesi halinde, işçinin bir yıllık ücret tutarından az olmamak üzere tazminata hükmedilir”(md.31/f.6. c. 1).denilerek sendikal tazminat olarak belirlenmiĢti. Sendikal fesihler bakımından ise 4773 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden önce ve girdikten sonra farklı düzenlemeler yer almaktaydı. 4773 sayılı Kanunla değiĢmeden önceki 2821 sayılı Kanun’un 31. maddesinde; tabi olunan Kanunlara (ĠĢ Kanunu, Deniz ĠĢ Kanunu ve Basın ĠĢ Kanunu ile Borçlar Kanunu)iliĢkin bir ayrıma gidilmeksizin iĢçilerin sendikal ayrımcılık yapılarak iĢ sözleĢmelerinin feshedilemeyeceği belirtilmiĢ ve bunun yaptırımı olarak da iĢçinin bir yıllık ücretinden az olmayan sendikal tazminat olduğu ifade edilmiĢti. Bu dönemde ayrıca sendikal tazminata hükmedilmesi halinde ĠĢ Kanunundaki kötüniyet tazminatına hükmedilemeyeceği belirtilmiĢti. Ancak 4473 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden sonra iĢ güvencesinden yararlanan ve yararlanmayan iĢçileri açısından sendikal fesih ile yaptırımı yönünden farklılık oluĢturulmuĢtu. Buna göre, iĢ güvencesinden yararlanan iĢçilerin iĢ sözleĢmelerinin sendikal nedenlerle feshedilmesi halinde, iĢçinin ĠĢ Kanununun 18, 19, 20 ve 21. madde hükümlerine göre dava açabileceği ve ĠĢ Kanununun 21. maddesinin birinci fıkrası uyarınca ödenecek iĢ güvencesi tazminatının iĢçinin bir yıllık ücret tutarından az olamayacağı hükme bağlanmıĢtı (md.31/f.6 c.2) Bu Ģekilde iĢ güvencesi kapsamındaki iĢçilerin iĢ sözleĢmelerinin sendikal nedenle feshedilmesi halinde iĢçinin iĢe iade davası açarak feshin geçersizliğini talep etmekten baĢka çaresi yoktu. ĠĢ güvencesinden yararlanan iĢçinin iĢ güvencesi sistemi dıĢına çıkarak doğrudan sendikal tazminat talep edebilmesi ise mümkün değildi. Buna karĢılık iĢ güvencesinden yararlanmayan iĢçilerin sendikal nedenlerle iĢ sözleĢmesinin 216 feshedilmesi halinde yine iĢçinin bir yıllık ücretinden az olmayan sendikal tazminat talebiyle doğrudan mahkemede dava açabileceği kabul edilmiĢti (md. 31/f.7-f.8) Ancak hükmün ifade tarzında problemler olduğu dikkat çekmekteydi. Zira ilgili hükümde, Deniz ĠĢ Kanunu, Basın ĠĢ Kanunu ile Borçlar Kanununa tâbi olan iĢçiler ve tarımdan sayılan iĢlerde çalıĢanlar ile ĠĢ Kanununun iĢ güvencesine iliĢkin 18, 19, 20, 21. maddesi kapsamı dıĢında kalan iĢçilerin sendika üyeliği veya sendikal faaliyetlerden dolayı iĢ sözleĢmelerinin feshedilmesi hali düzenlenmiĢ olmasına rağmen Basın ĠĢ Kanunu’nun 6. maddesinin son fıkrasında, “ İş Kanununun 18, 19, 20, 21 ve 29 uncu maddesi hükümleri kıyas yoluyla uygulanır.” denildiğinden Basın ĠĢ Kanunu’nun bu kapsamda sayılması tereddütlere neden olabilecek nitelikteydi.590 Aynı Ģekilde 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 4. maddesinde sayılan ĠĢ Kanunu kapsamı dıĢında kalan iĢ ve iĢyerlerinden olmayan 51 ve daha fazla iĢçinin çalıĢtığı tarım iĢyerlerinde de bu tereddüt söz konusuydu591. 2821 sayılı Sendikalar Kanun döneminde sendikal nedenle fesihlerde ispat yükü de farklıydı. ĠĢ güvencesinden yararlanan iĢçiler yönünden feshin geçerli nedene dayandığını ispat yükü iĢverende iken iĢçi feshin iĢverenin iddia ettiği nedenle değil de sendikal nedenle yapıldığı iddiasındaysa ispat yükü yer değiĢtirip iĢçiye geçiyordu (4857 sayılı ĠĢ Kanunu md. 20/ f.2). Oysa Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesinin 7. fıkrası kapsamında bulunan ve iĢ güvencesinden yararlanmayan iĢçiler açısından feshin sendikal nedenle yapılmadığını ispat yükü iĢverene bırakılmıĢtı. Bu Ģekilde sendikal feshe iliĢkin ispat yükü bakımından iĢ güvencesi ölçüt alınarak ayrıma gidilmiĢti. 18.10.2012 tarihinde 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu TBMM tarafından kabul edilerek kanunlaĢmıĢ ve CumhurbaĢkanı tarafından onaylanarak 07.11.2012 tarihinde 28460 sayılı Resmi Gazete’ de yayınlanarak yürürlüğe girmiĢtir. 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun yürürlüğe girmesiyle beraber 2821 sayılı Sendikalar Kanunu yürürlükten kaldırılmıĢtır (md. 81/f.1) Kanuna bakıldığında sendika üyeliğinin güvencesinin 25. maddesinde, 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesine paralel olarak 590 591 Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 200 Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 200 217 düzenlenmekle beraber özellikle sendikal feshe karĢı korumada önemli değiĢikliler getirildiği görülmektedir. Kanun’un 25. maddesinin 1. fıkrasında iĢe alınmada sendika üyeliğinin güvencesi düzenlenmiĢ ve iĢe alınmanın belli bir sendikaya girme veya girmeme, belli bir sendikadaki üyeliği sürdürme veya üyelikten çekilme veya herhangi bir sendikaya üye olma ya da olmama Ģartına bağlı tutulamayacağı hüküm altına alınmıĢtır. Maddenin 2. fıkrasında, sendika üyeliği nedeniyle çalıĢma Ģartları ve iĢ sözleĢmesinin feshinde iĢçiler arasında ayrımcılık yapılamayacağı düzenlenirken 3. fıkrasında ise iĢçilerin sendika üyeliği ya da sendikal faaliyetleri nedeniyle iĢten çıkarılamayıp farklı bir iĢleme tabi tutulamayacağı hükme bağlanmıĢtır. Maddenin 4. fıkrasında ise iĢ sözleĢmesinin yapılmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde sendikal ayrımcılığın yaptırımı olarak iĢçinin bir yıllık ücretinden az olmayan sendikal tazminat düzenlenmiĢtir. Burada 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’ndan farklı olarak iĢe alınmada da sendikal ayrımcılık sendikal tazminat Ģeklinde yaptırıma tabi tutulmuĢtur. 592 Sendikal fesih halinde sendika üyeliğinin güvencesi ise tasarıda, alt komisyon metninde ve TBMM tarafından kabul edilen metinde farklıdır. Nihayet Anayasa Mahkemesi tarafından 22.10.2014 tarihinde 2013/1 Esas sayılı iptal baĢvurusunda 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 25. maddesine iliĢkin iptal kararı vermiĢtir. Bu Ģekilde sendikal feshe karĢı sendika üyeliğinin güvencesi son Ģeklini almıĢtır. Toplu ĠĢ ĠliĢkileri Kanunu Tasarısının593 “Sendika Özgürlüğünün Güvencesi” baĢlıklı 25. maddesinin 5. mıkrasında, “Sendikal nedenlerden dolayı iş sözleşmesinin feshi halinde işçi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20 ve 21. madde hükümlerine göre dava açma hakkına sahiptir. Bu durumda işçinin bir yıllık ücret tutarından az olmamak üzere sendikal tazminata hükmedilir. Sendikal tazminat 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesine göre işçinin başvurusu, işverenin işe 592 ġahlanan, F, (2013) Sendika Üyeliğinin Güvencesi (Bireysel Sendika Özgürlüğünün Korunması) LEGAL ĠĢ ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi,. 37, 7; (Ulucan/Nazlı, Sendikalar Kanunu Taslağının Değerlendirilmesi., 1680 Astarlı, Sendikal Güvenceler., 163; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 201; 593 Ġnternet: Toplu ĠĢ ĠliĢkileri Kanunu Tasarısı, Web: http://www2.tbmm.gov.tr/d24/1/1-0567.pdf, 01 Eylül 2014’ de alınmıĢtır. 218 başlatması ya da başlatmaması şartına bağlı değildir. İşçinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun yukarıdaki hükümlerine göre dava açmaması sendikal tazminat talebini engellemez” denilmiĢtir. Tasarıdaki bu düzenleme itibariyle iĢ güvencesi kapsamında olsun ya da olmasın sendikal nedenlerle iĢ sözleĢmeleri feshedilen iĢçiye, iĢe iade davası açma ve sendikal tazminat talep etme ya da iĢe iade davası açmaksızın doğrudan sendikal tazminat talep etme imkânları verilmiĢti. Hüküm Avrupa Birliği Uyum Komisyonunda değiĢikliğe uğrayarak, “Sendikal nedenlerden dolayı iş sözleşmesinin feshi halinde işçi, 4857 sayılı Kanunun 18 inci maddesinin birinci fıkrasındaki otuz işçi ve altı aylık çalışma süresi koşulu aranmaksızın, 20 ve 21 inci Madde hükümlerine göre dava açma hakkına sahiptir. Bu durumda işçinin bir yıllık ücret tutarından az olmamak üzere sendikal tazminata hükmedilir. Sendikal tazminat, 4857 sayılı Kanunun 21inci maddesine göre işçinin başvurusu, işverenin işe başlatması veya başlatmaması şartına bağlı değildir. İşçinin 4857 sayılı Kanunun yukarıdaki hükümlerine göre dava açmaması ayrıca sendikal tazminat talebini engellemez. Ancak sendikal tazminata karar verilmesi halinde 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen tazminata hükmedilmez.” Ģeklini almıĢtı.594 Alt komisyon raporunda hükme iĢ güvencesinden yararlansın ya da yararlanmasın iĢçinin 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 20 ve 21. maddelerine göre dava açma hakkına sahip olduğu özellikle belirtilmiĢ ve en önemlisi sendikal tazminatla birlikte iĢ güvencesi tazminatına hükmedilemeyeceği açıkça ifade edilmiĢtir. Bunlar dıĢında hüküm tasarının ilk halinden farklı değildir. Tasarıya genel kuruldan önce son Ģekli Aile, Sağlık, ÇalıĢma ve Sosyal iĢler komisyonunca verilmiĢtir. Komisyonda kabul edilen metin ise, “Sendikal nedenlerden dolayı iş sözleşmesinin feshi halinde işçi, 4857 sayılı Kanunun18’inci maddesinin birinci fıkrasındaki otuz işçi ve altı aylık çalışma süresi koşulu aranmaksızın, 20 ve 21’inci Madde hükümlerine göre dava açma hakkına sahiptir. İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiğinin tespit edilmesi hâlinde, 4857 sayılı Kanunun 21’inci maddesine göre işçinin başvurusu, işverenin işe başlatması 594 Ġnternet: TBMM 24. Dönem 2. Yasama Sıra No: 197, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri Kanunu Tasarısı, Avrupa Birliği Uyum Komisyonu ile Sağlık, Aile ÇalıĢma ve Sosyal ĠĢler Komisyonu Raporları, s. 58 vd. (1/567) Web: http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem24/yil01/ss197.pdf, 01 Eylül 2014’ de alınmıĢtır. 219 veya başlatmaması şartına bağlı olmaksızın sendikal tazminata karar verilir. Ancak işçinin İşe başlatılmaması hâlinde, ayrıca 4857 sayılı Kanunun 21’inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen tazminata hükmedilmez. İşçinin 4857 sayılı Kanunun yukarıdaki hükümlerine göre dava açmaması Ayrıca sendikal tazminat talebini engellemez.” Ģeklinde olmuĢtu595. Bu alt komisyonda öncekine nazaran yapılan tek değiĢiklik sendikal tazminat bir önceki fıkrada yer verildiği gerekçesiyle sendikal tazminat miktarının hükümden çıkarılması olmuĢtu. Tasarı genel kurulda görüĢülürken önerge verilerek dördüncü fıkrasında iĢverenin ifadesinden sonra gelmek üzere fesih dıĢında ifadesinin getirilmesi, beĢinci fıkrasının ilk cümlesinin ise, “Sendikal bir nedenle iĢ sözleĢmesinin feshi hâlinde iĢçi, 4857 sayılı Kanunun 18, 20 ve 21 inci madde hükümlerine göre dava açma hakkına sahiptir” Ģeklinde değiĢtirilmesi teklif edilmiĢ ve bu önerge kabul edilmiĢtir.596 Dolayısıyla hüküm bu Ģekilde kanunlaĢmıĢ ve hükmün lafzına göre sendikal fesih halinde iĢe iade ve/veya sendikal tazminat imkanından sadece iĢ güvencesi kapsamında olan iĢçilerin yararlanabileceği sonucu ortaya çıkmıĢtır. Nihayet Anayasa Mahkemesi, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun bazı maddelerinin iptali istemiyle ana muhalefet partisinin yaptığı baĢvuruyu 2013/1 Esas numarasıyla 22.10.2014 tarihinde esastan inceleyerek 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 4. fıkrasında yer alan 4 “...fesih dıĢında...” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna, yine 5. fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “18” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar vermiĢtir. Bu karar neticesinde hükmün lafzından kaynaklanan tereddütler giderilmiĢ ve iĢ güvencesi kapsamında yer alsın ya da almasın sendikal nedenle iĢ sözleĢmesi feshedilen iĢçilerin iĢe iade ve/veya sendikal tazminat talep etme hakları olduğu açıklığa kavuĢmuĢtur. 595 Ġnternet: TBMM 24. Dönem 2. Yasama Sıra No: 197, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri Kanunu Tasarısı, Avrupa Birliği Uyum Komisyonu ile Sağlık, Aile ÇalıĢma ve Sosyal ĠĢler Komisyonu Raporları, s. 58 vd. (1/567) Web: http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem24/yil01/ss197.pdf, 01 Eylül 2014’ de alınmıĢtır 596 Ġnternet: TBMM Tutanakları, 24. Dönem 3. Yasama Yılı, 7 BirleĢim 8. Oturum 11.10.2012 Web: www.tbmm.gov.tr, 01 Eylül 2014’ de alınmıĢtır. 220 2. SENDĠKAL AYRIMCILIĞA KARġI ĠġÇĠNĠN KORUNMASI VE SENDĠKA ÜYELĠĞĠNĠN GÜVENCESĠ 2.1. GENEL OLARAK ĠġVERENĠN EġĠT DAVRANMA BORCU VE AYRIM YASAKLARI Anayasa’nın 10. maddesinde eĢitlik ilkesi düzenlenmiĢtir. Maddenin 1. fıkrasına göre, “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düĢünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eĢittir”. Anayasa’nın bu hükmü ile yine maddenin 5. fıkrasında yer verilen, “Devlet organları ve idare makamları bütün iĢlemlerinde kanun önünde eĢitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” hükmü uyarınca sadece idare hukuku anlamında bir yükümlülük getirildiği düĢünülebilir. Ancak daha önce de ifade edildiği gibi Anayasa’nın 11. maddesinde, “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluĢ ve kiĢileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.” denilerek Anayasa hükümlerinin özel hukuk iliĢkileri ve dolayısıyla iĢ iliĢkisi bakımından da bağlayıcılığına vurgu yapıldığından eĢitlik ilkesi özel hukuk iliĢkileri bakımından da dikkate alınması gerekli bir ilke durumundadır.597 Diğer taraftan iĢ hukukunu ilgilendiren eĢitlik ilkesine yönelik Türkiye’nin taraf olduğu çok sayıda uluslararası sözleĢme bulunmaktadır.598 EĢitlik ilkesi ĠĢ Kanunu’nda da kendine yer bulmuĢtur. ĠĢ Kanunu’nun 5. maddesi bu konudaki pozitif dayanağı oluĢturmaktadır. Söz konusu hükmün 1. fıkrasına göre, iĢ iliĢkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düĢünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamayacaktır. Maddenin 2. fıkrası uyarınca iĢveren esaslı nedenler olmadıkça belirli süreli iĢ sözleĢmesiyle çalıĢan iĢçiler ve belirsiz süreli iĢ sözleĢmesiyle çalıĢan iĢçiler, kısmi süreli iĢ sözleĢmesiyle çalıĢan iĢçiler ve tam süreli iĢ sözleĢmesiyle çalıĢan iĢçiler arasında ayrım yapamayacaktır. Maddenin 3. fıkrası gereğince ise iĢveren tarafından biyolojik veya iĢin niteliğine iliĢkin sebepler zorunlu kılmadıkça cinsiyet ya da 597 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 729; Süzek, S, (2008) ĠĢverenin EĢit Davranma Borcu, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 12,. 26; Ulucan, D, (2013) EĢitlik Ġlkesi ve Pozitif Ayrımcılık, Prof. Dr. Polat Soyer’e Armağan, DEÜHFD, 15, Özel Sayı, 372;Yıldız, G, B (2008) ĠĢverenin EĢit ĠĢlem Yapma Borcu, Ankara, Yetkin Yayınları, 65 598 Avrupa Ġnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması SözleĢmesi, Avrupa Sosyal ġartı, 100 sayılı EĢit Değerde ĠĢ Ġçin Kadın ve Erkek ĠĢçiler Arasında Ücret EĢitliği UÇÖ SözleĢmesi, 111 sayılı ĠĢ ve Meslek Bakımından Ayrım Hakkındaki UÇÖ SözleĢmesi örnek olarak verilebilir. 221 gebelik nedeniyle iĢçiler arasında ayrım yapılamayacaktır. ĠĢ Kanunu’nun 5. maddesi kapsamında yer alan sözleĢme türüne dayalı ayrımcılık bir kenara bırakılırsa diğer ayrımcılık halleri temel hak ve özgürlüklere iliĢkindir. 599 ĠĢverenin eĢit davranma borcu yukarıda değinilen eĢitlik ilkesinin iĢ hukukundaki tezahüründen ibarettir600. EĢit davranma borcu uyarınca iĢveren iĢçilerine keyfi davranamayacağı gibi aynı durumdaki iĢçilere haklı ve makul nedenler bulunmadıkça eĢit iĢlem yapmak durumundadır.601 Bu borç kapsamında iĢverenin haklı bir neden bulunmadıkça iĢçileri arasında ayrım yapmaması, onlara farklı davranmaması, haklı nedenler mevcutsa iĢçilerine farklı davranması, onlar arasında ayrım yapması yükümlülüğü bulunmaktadır.602 Dolayısıyla eĢit davranma borcu iĢverenin iĢçilerine mutlak olarak eĢit davranması anlamına gelmemektedir.603 Ayrıca belirtmek gerekir ki eĢit davranma borcu kural olarak nisbi nitelikte, istisna olarak mutlak görünümdedir.604 Bu borcun mutlak görünümü ise Anayasa’nın 10. maddesinin 1. fıkrasında ve ĠĢ Kanunu’nun 5. Maddesinin 1. fıkrasında sayılan, aynı zamanda Ģekli eĢitliğinde arandığı hallerde söz konusu olmaktadır.605 ĠĢverenin eĢit davranma borcunun söz konusu olabilmesi için bir takım koĢulların mevcut olması gereklidir. Bu itibarla iĢverenin eĢit davranma borcu herĢeyden önce iĢverenin aynı iĢyerinde çalıĢan birden fazla iĢçinin mevcudiyetini gerekli kılmaktadır606. Zira eĢit davranma borcunun ihlal edilip edilmediğinin tespiti bir karĢılaĢtırma yapılmasını gerektirmektedir.607 KarĢılaĢtırma yapılacak zaman 599 Doğan Yenisey, K,; (2006) ĠĢ Hukukunda EĢitlik Ġlkesi ve Ayrımcılık Yasağı, ÇalıĢma ve Toplum Dergisi, 11, 4 ,65 600 Tuncay, A. C., (1982) ĠĢ Hukukunda EĢit Davranma Ġlkesi, Doçentlik Tezi, Ġstanbul, Fakülteler Matbaası, 5 601 Tuncay, EĢit Davranma Ġlkesi, 7 602 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e.,722-723; Süzek, EĢit Davranma Borcu, 25 603 Tuncay, EĢit Davranma Ġlkesi, 120; Yıldız, a.g.e, 65 604 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 724; Yuvalı, E, (2012) ĠĢçinin KiĢisel Özellikleri Bakımından ĠĢverenin EĢit Davranma Borcu, Ankara, Turhan Kitabevi,.59 ;Anayasanın 10. Maddesinde ifade edilen ve mutlak ayrım yasağı oluĢturan haller bakımından sözleĢme özgürlüğünün eĢit davranma ilkesine nazaran ikinci planda kaldığı bunun dıĢındaki haller bakımından ise sözleĢme özgürlüğünün belirleyici olduğu yönünde bkz. Tuncay, EĢit Davranma Ġlkesi, 145-146 605 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 725; Tuncay, EĢit Davranma Ġlkesi, 123 vd. 606 Tuncay, EĢit Davranma Ġlkesi, 148 vd; Yuvalı, a.g.e., 47 vd., EĢit iĢlem borcunun aynı iĢverenin aynı iĢkolunda aynı veya eĢit değerde iĢi, aynı ya da benzer çalıĢma koĢullarında bulunan iĢçiler bakımından söz konusu olduğu yönünde bkz. Yıldız, a.g.e, 179 vd. 607 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 732 222 dilimi ise aynı olmalıdır608. Yine kolektif nitelikte iĢveren davranıĢı da bulunmalıdır.609 EĢit davranma borcunun içeriğinde haklı bir neden olmadıkça ayrım yapmama yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu yükümlülük kamusal yaptırımlarla desteklendiğinden aynı zamanda ayrım yasaklarını oluĢturmaktadır.610 Ayrım yasağına iliĢkin kurallara bakıldığında, belirli özellikleri ya da tercihleri nedeniyle kiĢilerin olumsuz davranıĢlara muhatap olarak mağdur olmalarını ya da bazı menfaatlerden yoksun bırakılmalarını önlemeye yönelik kurallar oldukları 611 görülmektedir . Ancak belirtmek gerekir ki, eĢit davranma borcu ile ayrım yasağı aynı kavramlar değildir. Ayrım yasağı eĢit davranma borcu içinde ayrım yapmama, farklı davranma Ģeklinde bir yükümlülüğü oluĢturmaktan baĢka eĢit davranma borcu ile ayrım yasağının doğumu da farklı bir zamanı gösterebilmektedir. Bu itibarla eĢit davranma borcu iĢ sözleĢmesinin yapılmasıyla doğarken sendikal ayrımcılık yasağı ile cinsiyet ve gebeliğe dayalı ayrım yasağı iĢ sözleĢmesi yapılmadan önceki aĢamada da bulunmaktadır.612 Ayrım yapmama yükümlülüğüne aykırı iĢveren davranıĢı ayrımcılık oluĢturan ve hukuken kınanan bir davranıĢtır. Ayrımcılık esas itibariyle bireysel özellikleri nedeniyle farklı davranılarak kiĢinin mağdur edilmesidir613. Öte yandan iĢverenin ayrımcı davranıĢı doğrudan olabileceği gibi dolaylı da olabilir 614. Doğrudan ayrımcılık, normatif bir düzenlemenin ya da sözleĢmenin ayrım yasaklarına dayalı olarak farklı bir hüküm getirmesi, iĢverenin ise ayrım yasağı olarak kabul edilen bir ölçüte dayanarak farklı iĢlem yapması olarak ifade edilebilir615. Bu itibarla bir iĢçi ayrım yasaklarından dolayı bir baĢka iĢçinin muhatap olduğu veya olacağı davranıĢa göre daha olumsuz, daha az lehe bir 608 Tuncay, EĢit Davranma Ġlkesi, 150; Yıldız, a.g.e., 189; Yuvalı, a.g.e., 56 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 733-734 Tuncay, EĢit Davranma Ġlkesi, 149-150; Aksi yönde Yıldız, a.g..e, 186 vd; Yuvalı, a.g.e., 51 610 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 734; 611 Süzek, EĢit Davranma Borcu, 24 612 Yıldız, a.g.e., 67-68 613 Yıldız, a.g.e.,,69 614 Yıldız, a.g.e.,,73, Manav, A. E, (2013) 2000/43, 2000/78,2006/54 sayılı AB Direktifleri Çerçevesinde ĠĢ Hukukunda Ayrımcılıkla Mücadele ve Türkiye’deki Uygulamalar, Prof. Dr. Polat Soyer’e Armağan, DEÜHFD, 15, Özel Sayı, 737-738 615 Yıldız, a.g.e., 73, Manav, Ayrımcılıkla Mücadele, 737 609 223 davranıĢa muhatap kalıyorsa doğrudan ayrımcılık söz konusu olmaktadır.616 Dolaylı ayrımcılık ise, görünüĢte tarafsız bir ölçüte dayalı bir hükmün ya da uygulamanın belli bir guruba mensup kiĢileri diğerlerine nazaran olumsuz etkilediği ve bunun haklı bir gerekçesinin de bulunmadığı durumu belirtmektedir. 617. Dolaylı ayrımcılık daha çok cinsiyete dayalı ayrımlarda söz konusu olabilmektedir. Bu ayrımcılık halleri dıĢında dolayısıyla ayrımcılık teĢkil eden iĢveren davranıĢlarına da rastlanabilir. Buna göre dolayısıyla ayrımcılıkta, ayrım nedeni ayrımcılığa maruz kalan iĢçinin yakınının özellikleri olup, ayrımcı davranıĢ iĢçiye yönelmekle birlikte ayrım nedeni doğrudan iĢçi ile ilgili değildir. 618 Bu noktada eĢi sendika yöneticisi olan bir iĢçinin bu nedenle görev yerinin değiĢtirilmesi dolayısıyla ayrımcılığa örnek oluĢturacaktır. 2.2. SENDĠKAL AYRIM YASAĞI Sendikal ayrım yasağı yukarıda ifade edildiği gibi öncelikle iĢverenin eĢit davranma borcu kapsamında, ayrım yapmama yükümlüğü bulunan hallerden biridir. Bununla birlikte iĢe almada sendikal ayrım yasağı ayrıca düzenlendiğinden sendikal ayrım yasağının eĢit davranma borcundan öte bir anlama sahip olduğu da göz ardı edilmemelidir. Sendikal ayrım yasağı 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 25. maddesinde açıkça düzenlenmiĢtir. Bununla birlikte böyle bir düzenleme olmasaydı dahi ĠĢ Kanununa tabi iĢçiler yönünden 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 5. maddesinin 1. fıkrası, ĠĢ Kanununa tabi olmayan iĢçiler açısından ise Anayasa’nın 10. maddesinin 1. fıkrası uygulanmak suretiyle sendikal ayrımcılığın yasaklandığını söylemek yine mümkün olabilirdi. Zira düzenlemerin içerikleri sendikal ayrım yasağını kapsayacak niteliktedir. Diğer taraftan sendikal ayrım yasağının uluslarası kaynağı olarak özellikle 98 sayılı UÇÖ sözleĢmesinin 1. maddesine bakılmalıdır. Anılan düzenlemeye göre “ĠĢçiler çalıĢma hususunda sendika hürriyetine halel getirmeye matuf her türlü fark gözetici harekete karĢı tam 616 Doğan Yenisey, EĢitlik Ġlkesi ve Ayrımcılık Yasağı, 71 Yıldız, a.g.e., 75; Doğan Yenisey, EĢitlik Ġlkesi ve Ayrımcılık Yasağı, 71; Manav, Ayrımcılıkla Mücadele, 739; Yuvalı, a.g.e., 89 618 Manav, Ayrımcılıkla Mücadele, 741 617 224 bir himayeden faydalanacaktır. Böyle bir himaye bilhassa, bir iĢçinin çalıĢtırılmasını, bir sendikaya girmemesi veya bir sendikadan çıkması Ģartına tabi kılmak; Bir sendikaya üye olması yahut çalıĢma saatleri dıĢında veya iĢverenin muvafakatı ile çalıĢma saatlerinde sendika faaliyetlerine iĢtirak etmesinden dolayı bir iĢçiyi iĢinden çıkarmak veya baĢka suretle onu izrar etmek; maksatları güden hareketlere müteallik hususlarda uygulanacaktır.” 6356 sayılı sözleĢmesinin Kanun’un yapılmasında, 25. iĢ maddesinde sözleĢmesinin sendikal ayrım yasağı uygulanmasında ve iĢ iĢ sözleĢmesinin sona ermesinde olmak üzere üç aĢamada öngörülmüĢtür. Bu itibarla, iĢveren tarafından iĢçilerin iĢe alınmaları; belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri, belli bir sendikadaki üyeliği sürdürmeleri veya üyelikten çekilmeleri veya herhangi bir sendikaya üye olmaları veya olmamaları Ģartına bağlı tutulamaz (f.1). ĠĢveren tarafından ücret, ikramiye, prim ve paraya iliĢkin sosyal yardım konularında toplu iĢ sözleĢmesi hükümleri saklı kalmak kaydıyla bir sendikaya üye olan iĢçilerle sendika üyesi olmayan iĢçiler veya ayrı sendikalara üye olan iĢçiler arasında, çalıĢma Ģartları veya çalıĢtırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayrım yapılamaz (f.2). ĠĢverence sendikaya üye olmaları veya olmamaları, iĢ saatleri dıĢında veya iĢverenin izni ile iĢ saatleri içinde iĢçi kuruluĢlarının faaliyetlerine katılmaları veya sendikal faaliyette bulunmalarından dolayı iĢçiler iĢten çıkarılamaz veya farklı iĢleme tabi tutulamaz(f.3). Maddenin 1. fıkrasındaki düzenleme itibariyle iĢe almada iĢverenin bireysel sendika özgürlüğünü ihlal eden davranıĢları aynı zamanda sendikal ayrımcılık da oluĢturmakta ve kanun tarafından yasaklanmaktadır. Aynı düzenlemeye mülga 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesinin 1. fıkrasında da yer verilmiĢti. Bununla beraber bu yasağa aykırı davranılması sendikal tazminat gerektirmediğinden iĢe alınmada gerçek anlamda bir sendikal ayrım yasağından söz etmek mümkün olmamaktaydı. Maddenin 2. fıkrasında ise özellikle iĢ sözleĢmesinin uygulanmasında aynı zamanda bireysel sendika özgürlüğünü ihlal sendikal kökenli ayrımcı davranıĢlar engellenmeye çalıĢılmıĢtır. Bu noktada ücret, ikramiye, prim ve paraya iliĢkin 225 sosyal yardım konularında toplu iĢ sözleĢmesi hükümleri saklı tutulmuĢtur. Dolayısıyla toplu iĢ sözleĢmesi kapsamında mali hakların belirlenmesi iĢçiler arasında sendikal ayrımcılık oluĢturan bir neden olarak kabul edilmeyecektir. Toplu iĢ sözleĢmesinden yararlanma 6356 sayılı Kanun’un 39. maddesinde düzenlenmiĢtir. Buna göre, taraf sendikaya üye olanlar ile üye olmamakla birlikte taraf sendikaya dayanıĢma aidatı ödeyenler toplu iĢ sözleĢmesinden yararlanabileceklerdir. Toplu iĢ sözleĢmesinden yararlanma emredici nitelikte baĢka bir hükümde düzenlendiğinden 6356 sayılı Kanun’un 39. maddesinin uygulanarak iĢçilerin mali haklarının belirlenmesi sendikal ayrımcılık oluĢturmayacaktır. Mülga 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesinin 3. fıkrasında, “ĠĢveren, bir sendikaya üye olan iĢçilerle sendika üyesi olmayan iĢçiler veya ayrı sendikalara üye olan iĢçiler arasında, iĢin sevk ve dağıtımında, iĢçinin mesleki ilerlemesinde, iĢçinin ücret, ikramiye ve primlerinde, sosyal yardım ve disiplin hükümlerinde ve diğer hususlara iliĢkin hükümlerin uygulanması veya çalıĢtırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayırım yapamaz.” denilerek sendikal ayrım yasağına yer verilmiĢti. Burada tek tek sayılan hususlar 6356 sayılı Kanun’ da çalıĢma Ģartları olarak ifade edilmiĢtir. Bunun dıĢında hükümler arasında içerik yönünden bir fark bulunmamaktadır. Maddenin 3. fıkrasında ise sendika üyeliği ya da sendikanın faaliyeti veya sendikal faaliyet nedeniyle baĢta iĢ sözleĢmesinin feshi olmak üzere ayrımcı iĢlemlere karĢı iĢçilere koruma sağlanmıĢtır. Mülga 2821 sayılı Kanun’un 31. maddesinin 5. fıkrasında benzer düzenleme öngörülmüĢtü. Sadece hükümden konfederasyon faaliyetine katılma çıkarılıp yerine sendikal faaliyet eklenmiĢtir. Görüldüğü gibi iĢe alınmada, iĢ sözleĢmesinin uygulanmasında ve sona erdirilmesinde sendikal güvencelere aykırı davranıĢlar sendikal ayrım yasağına da aykırılık oluĢturan ve sendikal tazminat yaptırımı gerektiren eylemlerdir. Bu nedenle sendikal ayrım yasağı ve bu yasağa aykırılığın yaptırımları, aynı zamanda sendika üyeliğinin güvencesini de oluĢturmaktadır. 226 2.3. Ġġ SÖZLEġMESĠNĠN YAPILMASINDA ĠġÇĠNĠN SENDĠKAL AYRIMCILIĞA KARġI KORUNMASI VE SENDĠKA ÜYELĠĞĠNĠN GÜVENCESĠ 2.3.1. Genel Olarak ĠĢ SözleĢmesinin Yapılmasında ĠĢçinin Sendikal Ayrımcılığa KarĢı Korunması ve Sendika Üyeliğinin Güvencesi Bireysel sendika özgürlüğünün varlığı için sendika üyeliğinin güvence altına alınması zorunludur. Bireysel sendika özgürlüğünün düzenlendiği Anayasanın 51. maddesinde, “Çalışanlar ve işverenler, üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir. Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz” denilirken, aynı doğrultuda Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 17. maddesinin 3. fıkrasında da, “Sendikaya üye olmak serbesttir. Hiç kimse sendikaya üye olmaya veya olmamaya zorlanamaz” hükmüne yer verilmiĢtir. Bu Ģekilde iĢçilerin sendikaya üye olma ya da olmama özgürlüğü bulunduğu ifade edilmiĢtir. Sendikaya üye olma ya da olmama özgürlüğünün sağlanabilmesi için öncelikle sendika üyeliğinin, iĢ sözleĢmesinin kurulmasında, devamında ya da sona ermesinde etken olmamasının sağlanması gereklidir. ĠĢ sözleĢmesinin yapılmasında sendika üyeliğinin güvencesinin pozitif dayanağını 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 1. fıkrası oluĢturmaktadır. Anılan hükümde “İşçilerin işe alınmaları; belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri, belli bir sendikadaki üyeliği sürdürmeleri veya üyelikten çekilmeleri veya herhangi bir sendikaya üye olmaları veya olmamaları şartına bağlı tutulamaz.” denilerek iĢçilerin iĢe alınmalarının herhangi bir sendikayla ya da belirli bir sendikayla üyelik iliĢkisi içinde olmaları ya da olmamaları Ģartına bağlanması yasaklanmıĢtır. Anayasa’nın 48. maddesinde, “Herkes, dilediği alanda çalıĢma ve sözleĢme hürriyetlerine sahiptir” denilerek sözleĢme özgürlüğü anayasal güvence altına alınmıĢtır. Yine 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 26. maddesinde ise tarafların 227 sözleĢmenin içeriğini kanundaki sınırlamalara bağlı kalarak diledikleri gibi belirleme özgürlüğüne sahip oldukları ifade edilmiĢtir. Bununla birlikte sözleĢme özgürlüğü sadece içeriğini belirleme özgürlüğünden oluĢmamaktadır. SözleĢmenin içeriğini belirleme özgürlüğü yanında; sözleĢme yapıp yapmama, sözleĢmenin Ģeklini ve türünü belirleme, yapılmıĢ sözleĢmeyi sona erdirme ve sözleĢmenin karĢı tarafını seçme özgürlüğü de sözleĢme özgürlüğünün kapsamı içinde yer almaktadır619. ĠĢ sözleĢmesi açısından da kanunda öngörülen sözleĢme yapma yasakları ve yükümlülükleri620 dıĢında sözleĢme özgürlüğü geçerlidir. ĠĢ sözleĢmesi, sözleĢmenin iĢçi ve iĢveren tarafının karĢılıklı ve birbirine uygun iradelerini açıklamalarıyla kurulmaktadır.621 ĠĢ sözleĢmesinde de diğer sözleĢmelerde olduğu gibi kurulmadan önce sözleĢmenin tarafları bir araya gelerek sözleĢme görüĢmeleri yapmaktadırlar. SözleĢme görüĢmelerinin baĢlamasıyla taraflar arasında kurulan sosyal temas ve sözleĢme benzeri iliĢkinden doğan güven iliĢkisinden kaynaklı edim yükümlülüğünden bağımsız koruma yükümlülüğü ortaya çıkmaktadır.622 Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesine dayanan bu koruma yükümlülüğü nedeniyle taraflar birbirlerinin meĢru çıkarlarını gözetmek, gerekli bilgileri vermek ve karĢı tarafa zarar vermemek durumundadırlar.623 Aksi durumda tarafların sözleĢme görüĢmelerinden doğan sorumlulukları (Culpa In Contrahendo) gündeme gelebilecektir. SözleĢme görüĢmelerinde iĢçi adayı ve iĢverenin çıkarları birbirinden farklıdır.624 ĠĢveren tarafından adayın iĢe uygunluğu konusunda bilgi edinilmek amacıyla bir takım sorular sorulabilmekte, testler uygulanabilmekte ve üçüncü kiĢilerden bilgiler alınabilmektedir625. ĠĢveren bu Ģekilde iĢçi adayının iĢe uygunluğunun ölçümünü yapabilmektedir. ĠĢçi adayı ise bu görüĢmelerde 619 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 537; Süzek, ĠĢ Hukuku, 303; Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e.,152 620 Ayrıntılı bilgi için Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 538 vd.; Süzek, ĠĢ Hukuku, 303 vd.; Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e.,, 152 vd., Arıcı (Aktay/Arıcı/Kaplan-Senyen) a.g.e. 74 vd 621 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 485; Narmanlıoğlu, Ferdi ĠĢ ĠliĢkileri I, 187; Arıcı (Aktay/Arıcı/Kaplan-Senyen), a.g.e., 74 622 Aydınlı, Ġ,(2003) Sosyal Temas ve ĠĢ iliĢkisinden Doğan ĠĢverenin Edimden Bağımsız Koruma Yükümlülükleri ve Sonuçları, Doktora Tezi, Ankara, 22 vd. Yürekli, S (2014), ĠĢ Hukukunda SözleĢme GörüĢmelerinden Doğan Sorumluluk (Culpa Ġn Contrahendo) ĠÜHFM, 72, 2, 542, 550, 577; 623 Yürekli, SözleĢme GörüĢmelerinden Doğan Sorumluluk, 542, 548,549, 577 624 Süzek, ĠĢ Hukuku, 294; Yürekli, SözleĢme GörüĢmelerinden Doğan Sorumluluk, 541 625 Süzek, ĠĢ Hukuku, 294; Yürekli, SözleĢme GörüĢmelerinden Doğan Sorumluluk, 541 228 sözleĢme konusu iĢe, iĢin yapılacağı iĢyerine ve çalıĢma koĢullarına dair bilgi edinmektedir.626 ĠĢçi adayının iĢveren tarafından sözleĢme görüĢmesi sırasında sorulan sorulara dürüstlük kuralları gereğince doğru cevap vermesi gereklidir. Ancak iĢçinin iĢveren tarafından sözleĢme görüĢmeleri sırasında doğru cevap vermekle yükümlü olduğu sorular, iĢverenin iĢ sözleĢmesi yapma kararında etkili olabilecek ve iĢ ile ilgili olan noktalara iliĢkindir.627 Adayın kiĢilik haklarına saldırı niteliği taĢıyabilecek nitelikteki sorulara cevap verme ya da doğru cevap verme yükümlülüğü bulunmamaktadır628. Aynı Ģekilde sendika üyesi olup olmadığına dair bir soruya cevap verme yükümlülüğü de yoktur.629 ĠĢverenin de iĢçinin kiĢilik haklarına tecavüz oluĢturabilecek soruları sormaktan uzak durması ve sendika üyeliği ile ilgili soru sormaması gereklidir.630 ĠĢçi adayının böyle bir soruyla karĢılaĢması durumunda yalan söylemesi nedeniyle sözleĢme görüĢmelerinden kaynaklı bir sorumluluğu ortaya çıkmayacağı gibi bu beyan iĢverene 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 25. maddesinin II. bendinin “a” alt bendi gereğince haklı fesih imkânı da vermeyecektir.631 Nitekim iĢçi adayının burada yalan söylemesi iĢvereni yanıltma olarak değerlendirilemez632. Diğer taraftan sendika üyeliğine iĢçinin iĢe alımında sağlanan güvencenin yeniden iĢ sözleĢmesi yapılması sırasında da iĢverenin davranıĢlarına karĢı koruma getirdiği göz ardı edilmemelidir633. ĠĢverenin iĢe alımda; herhangi bir sendika üyeliğinin ya da belirli bir sendika üyeliğinin varlığını ya da yokluğunu arayamayacağına dair kuralın aksi iĢ sözleĢmesi ve toplu iĢ sözleĢmesi ile kararlaĢtırılamayacaktır. Zira Kanun’un 25. maddesinin 8. fıkrasında açıkça “Yukarıdaki hükümlere aykırı olan toplu iĢ 626 Yürekli, SözleĢme GörüĢmelerinden Doğan Sorumluluk, 542 Süzek, ĠĢ Hukuku, 295; Yürekli, SözleĢme GörüĢmelerinden Doğan Sorumluluk, 551 628 Yürekli, SözleĢme GörüĢmelerinden Doğan Sorumluluk, 552 629 Yürekli, SözleĢme GörüĢmelerinden Doğan Sorumluluk, 552 630 Süzek, ĠĢ Hukuku, 295;; Yürekli, SözleĢme GörüĢmelerinden Doğan Sorumluluk, 552; Okur, Z, (2014) Sendika Özgürlüğünün Güvencesi ve Uygulama Sorunları, ĠĢ Hukukunda Güncel Sorunlar (4), Seminer: 22 ġubat 2014; Ġstanbul, Seçkin Yayınları, 139 Aynı yazar, (2006) ĠĢçinin DüĢünceyi Açıklama Özgürlüğü, Kamu-ĠĢ Dergisi,.8 4, 51-52 631 Bu durumun iĢverene fesih hakkı vermeyeceği yönünde Okur, Sendika Özgürlüğünün Güvencesi 140; Aynı yazar ĠĢçinin DüĢünceyi Açıklama Özgürlüğü, s. 51-52; Bozkurt Gümrükçüoğlu, Sendikal Güvenceler, 179 632 Süzek, ĠĢ Hukuku, 295; Bozkurt Gümrükçüoğlu, Sendikal Güvenceler, 179 633 Eren, a.g.m., 257; Okur, Sendika Özgürlüğünün Güvencesi 140; Aynı yazar ĠĢçinin DüĢünceyi Açıklama Özgürlüğü, 51-52; 627 229 sözleĢmesi ve iĢ sözleĢmesi hükümleri geçersizdir” denilmektedir. Mülga 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesinin 2. fıkrasında da “Toplu iĢ sözleĢmelerine ve hizmet akitlerine bu hükme aykırı kayıtlar konulamaz” Ģeklinde bir düzenleme yer almaktaydı. Ancak düzenlemenin yeri itibariyle sadece 1. fıkradaki güvence ile ilgili olduğu değerlendirilebilirdi. 634 6356 sayılı Kanun’daki düzenlemenin yeri daha isabetli Ģekilde maddedeki tüm güvenceleri kapsayacak Ģekilde belirlenmiĢtir.635 Maddede yer alan güvencelere aykırı olacak Ģekilde iĢ sözleĢmesi ya da toplu iĢ sözleĢmesine kayıt konulması halinde bu kayıt hükümsüz olup636, iĢçinin bu kayıtlara uyma zorunluluğunun bulunmadığı açıktır.637 Görüldüğü gibi iĢ sözleĢmesinin yapılmasında iĢçinin sendikal ayrımcılığa karĢı korunması ve sendika üyeliğinin güvencesi, iĢe alınmada sendika üyesi olmanın ya da olmamanın, belirli bir sendika üyesi olmanın ya da olmamanın belirleyici olmamasını ifade etmektedir. Burada sağlanan güvence ile aynı zamanda hem pozitif hem de negatif bireysel sendika özgürlüğü korunmaktadır 638. ĠĢveren tarafından iĢçinin iĢe alınmasında 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 25. maddesinin 1. fıkrasına aykırı davranılarak sendikal ayrımcılık yapılması durumunda, hukuki yaptırım olarak sendikal tazminata yer verildiği görülmektedir. Buna göre; Kanun’un 25. maddesinin 4. fıkrasında “ĠĢverenin fesih dıĢında yukarıdaki fıkralara aykırı hareket etmesi hâlinde iĢçinin bir yıllık ücret tutarından az olmamak üzere sendikal tazminata hükmedilir” düzenlemesine yer verilerek, maddenin 1. fıkrasına aykırı davranılmasının yaptırımı olarak sendikal tazminat öngörülmüĢtür. ĠĢverenin iĢe almada sendika üyeliğinin güvencesine aykırı davranması karĢısında sendikal tazminat düzenlemesi, mülga 2821 sayılı Kanunda bulunmayıp, 6356 sayılı Kanunla getirilen bir hükümdür.639 634 Mülga 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. Astarlı, Sendikal Güvenceler,. 161 Astarlı, Sendikal Güvenceler,. 161; Aynı yönde hükmün sendika özgürlüğünün tüm boyutlarını kapsayan sendikal nedenler olarak anlaĢılması gerektiği yönünde, Okur, Sendika Özgürlüğünün Güvencesi. 140 636 Burada kaydın hükümsüz olabilmesi için sendika özgürlüğünün sınırlandırılması amacının yeterli olmadığı ve fiilen sendika özgürlüğünün sınırlandırılması ya da kaldırılması gerektiği yönünde; Narmanlıoğlu, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri, s. 158 637 Narmanlıoğlu, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri, s. 158; Okur, Sendika Özgürlüğünün Güvencesi, 141 638 Arıcı (Aktay/Arıcı/Kaplan-Senyen), a.g.e. 316 639 Ulucan/Nazlı, Sendikalar Kanunu Taslağının Değerlendirilmesi., 1680; Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 102; ġahlanan, Sendika Üyeliğinin Güvencesi, 7; Astarlı, Sendikal Güvenceler,. 163; Özkaraca, Sendikal 635 230 maddesinin 6. fıkrasında, “ĠĢverenin, hizmet akdinin feshi dıĢında, üçüncü ve beĢinci fıkra hükümlerine aykırı hareket etmesi halinde, iĢçinin bir yıllık ücret tutarından az olmamak üzere tazminata hükmedilir.” denilmiĢti. ĠĢe alınmada sendika üyeliğinin güvencesi birinci fıkrada düzenlenirken, yollamada bulunan fıkralarda iĢverenin; ücret, ikramiye, prim ve paraya iliĢkin sosyal yardım konularında toplu iĢ sözleĢmesi hükümleri saklı kalmak kaydıyla bir sendikaya üye olan iĢçilerle sendika üyesi olmayan iĢçiler veya ayrı sendikalara üye olan iĢçiler arasında, iĢin sevk ve dağıtımında, iĢçinin mesleki ilerlemesinde, iĢçinin ücret, ikramiye ve primlerinde, sosyal yardım ve disiplin hükümlerinde ve diğer hususlara iliĢkin hükümlerin uygulanması veya çalıĢtırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayırım yapamayacağı(md. 31./f.3-f.4); yine iĢverenin sendikaya üye olmaları veya olmamaları, iĢ saatleri dıĢında veya iĢverenin rızası ile iĢ saatleri içinde, iĢçi sendika veya konfederasyonlarının faaliyetlerine katılmalarından dolayı iĢçileri iĢten çıkaramayacağı veya herhangi bir nedenle farklı muameleye tabi tutamayacağı (md.31/f.5) hüküm altına alınmıĢtı. Dolayısıyla iĢ sözleĢmesi devam ederken sendikal ayrımcılık yapılması sendikal tazminat yaptırımına bağlanmıĢtı. Bu itibarla 2821 sayılı Kanun döneminde iĢe alınmada sendika üyeliğinin güvencesinin ihlali sendikal tazminat gerektirmiyordu. ĠĢveren tarafından iĢe almada sendikal ayrımcılık yapılması durumunda sendikal tazminat yaptırımı öngörülmesi ile beraber henüz iĢe girmemiĢ bir iĢçi adayı söz konusu olduğundan sendikal tazminata esas ücretin neye göre belirleneceği çözülmesi gereken problem olarak karĢımıza çıkmaktadır 640. Bir görüĢe göre iĢe alınmada sendikal ayrımcılığa maruz kalan kiĢi henüz iĢe girmediğinden son ücreti söz konusu değildir. Bu nedenle iĢçi adayının yaĢına uyan yasal asgari ücretten veya varsa iĢyerindeki toplu iĢ sözleĢmesine göre ödenecek sözleĢmesel asgari ücretten sendikal tazminatın hesaplanması gerekmektedir.641 Bir baĢka görüĢe göre ise bu durumda baĢvurulan pozisyonun Güvenceler, 200-201; Okur, Sendika Özgürlüğünün Güvencesi 156; Bozkurt Gümrükçüoğlu, Sendikal Güvenceler, 182 640 ġahlanan, Sendika Üyeliğinin Güvencesi, 7 641 Akyiğit, E (2013), Yeni Sistemde Sendika Üyeliği ve Güvencesi, ÇalıĢma ve Toplum Dergisi, S. 37, 74 231 emsal ücretinin tespit edilerek tazminat miktarının belirlenmesi mümkündür.642 Ancak aynı görüĢ tarafından iĢe alınmayan pek çok kiĢinin bu yola baĢvurması ile mahkemelerin iĢ yükünün artması olasılığının bulunması ve ispat güçlüğü nedeniyle düzenleme eleĢtirilmiĢtir.643 Kanaatimizce iĢe almada sendika üyeliğinin güvencesinin ihlal edilmesi durumunda ödenmesi gereken sendikal tazminatın varsa baĢvurulan pozisyon için tespit edilmiĢ ücrete, yoksa emsal ücrete göre tespit edilmesi yerinde olacaktır644. Burada emsal ücretin tespiti bakımından belirli süreli iĢ sözleĢmesiyle çalıĢan iĢçi bakımından ayrım yasağına iliĢkin 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 12. maddesinin kıyasen uygulanarak; iĢyerinde aynı veya benzer iĢte çalıĢtırılan emsal iĢçinin, eğer böyle bir iĢçi yoksa aynı iĢkolunda Ģartlara uygun bir iĢyerinde aynı veya benzer iĢte çalıĢtırılan emsal iĢçinin ücretinin esas alınması düĢünülebilir.645 Kanunun düzenleme Ģekli itibariyle aĢağıda önce iĢçilerin iĢe alınmalarında sendika üyesi olup olmamalarının Ģart olarak ileri sürülememesine, sonra da belirli bir sendika üyesi olup olmamalarının Ģart olarak öne sürülememesine değinilmiĢtir. 2.3.2. ĠĢçilerin ĠĢe Alınmalarının Herhangi Bir Sendikaya Üye Olma Ya Da Olmama ġartına Bağlı Tutulamaması 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 1. fıkrasında, “ĠĢçilerin iĢe alınmaları… herhangi bir sendikaya üye olmaları veya olmamaları Ģartına bağlı tutulamaz.” denilmiĢtir. Buna göre iĢveren tarafından iĢçinin iĢe alınmasında sendika üyesi olması ya da sendika üyesi olmaması gerektiği bir Ģart olarak ileri sürülemeyecektir. Aynı düzenleme mülga 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesinin 1.fıkrasında da yer almaktaydı. Bu itibarla 2821 sayılı Kanun zamanında söylenenler geçerliliğini korumaktadır. 642 Ulucan/Nazlı, Sendikalar Kanunu Taslağının Değerlendirilmesi., 1680-1681 Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 102; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 200-201; Okur, Sendika Özgürlüğünün Güvencesi 159; Bozkurt Gümrükçüoğlu, Sendikal Güvenceler, 182-183; Esener/Bozkurt Gümrükçüoğlu, a.g.e., 173 643 Ulucan/Nazlı, Sendikalar Kanunu Taslağının Değerlendirilmesi., 1681 644 Astarlı, Sendikal Güvenceler,. 163; Bozkurt Gümrükçüoğlu, Sendikal Güvenceler, 182-183 645 Bozkurt Gümrükçüoğlu, Sendikal Güvenceler, 182-183 232 Kanun’un 25. maddesinin 1. fıkrasının lafzından anlaĢılacağı üzere düzenleme bireysel sendika özgürlüğünün hem olumlu yönü hem de olumsuz yönü ile ilgilidir. Nitekim hükümde sendikaya üye olma özgürlüğü koruma altına alındığı için olumlu bireysel sendika özgürlüğü, sendikaya üye olmama özgürlüğü koruma altına alındığından aynı zamanda olumsuz sendika özgürlüğü güvenceye bağlanmaktadır. ÇalıĢma hayatında Kanun’un 25. maddesinin 1. fıkrası kapsamında değerlendirebilecek hukuka aykırılıkların baĢında “kara liste” uygulaması gelmektedir. Bu uygulamada iĢverenler arasında dolaĢan veya yayınlanan ya da iĢveren kuruluĢları vasıtasıyla yayılan bu listede sendika üyelerinin ve özellikle sendikal örgütlenmeye öncülük eden iĢçilerin isimleri bulunmaktadır646. Bu iĢçiler iĢverenler tarafından iĢe alınmamaktadır. Kara liste uygulaması ile sendika üyeliği iĢe alınmada engel olarak karĢımıza çıkmaktadır. Bu uygulama açıkça olumlu bireysel sendika özgürlüğünü ihlal eden hukuka aykırı bir iĢlem niteliğindedir. 647 Ayrıca kara liste uygulaması bu liste kapsamında yer alan iĢçilerin kiĢilik haklarına da tecavüz niteliği taĢır648. Sendika üyesinin kanun dıĢı greve katılması ya da sendikal örgütlenme sırasında iĢverenin eĢyasına zarar vermiĢ olması gibi haller kara liste uygulamasını hukuka uygun hale getirmez649. Dolayısıyla kara liste uygulaması gerekçesi ne olursa olsun bu uygulama iĢçilerin olumlu bireysel sendika özgürlüğünü ve giderek kiĢilik haklarını ihlal eden hukuka aykırı bir iĢveren davranıĢıdır650. Bu itibarla iĢçinin 6356 sayılı Kanun’un sağladığı imkânlar dıĢında 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 24. ile 25. maddesine ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 51 ve 58. maddesine göre maddi ile manevi tazminat ve bu konudaki yayının durdurulmasını istemesi mümkündür.651 646 ġahlanan, Sendika Üyeliğinin Güvencesi, 4 ġahlanan, Sendika Üyeliğinin Güvencesi, 4; Demir, F.,(2010), Sendika Üyeliği ve Sendika Faaliyete Katılma Güvencesinin Uygulama Kritiği, Osman Güven Çankaya’ya Armağan, Ankara, Kamu ĠĢ Yayınları,. 268; Okur, Sendika Özgürlüğünün Güvencesi 138 648 ġahlanan, Sendika Üyeliğinin Güvencesi, 4; Demir, Sendika Üyeliği ve Sendikal Faaliyete Katılma Güvencesi 268; Okur, Sendika Özgürlüğünün Güvencesi 138; Bozkurt Gümrükçüoğlu, Sendikal Güvenceler, 180 649 Kanun dıĢı grevin gerekçe oluĢturmayacağı yönünde, ġahlanan, Sendika Üyeliğinin Güvencesi,. 4; Demir, Sendika Üyeliği ve Sendikal Faaliyete Katılma Güvencesi, 268 650 ġahlanan, Sendika Üyeliğinin Güvencesi, 4 651 ġahlanan, Sendika Üyeliğinin Güvencesi, 4 Okur, Sendika Özgürlüğünün Güvencesi 138. 647 233 2.3.3. ĠĢçilerin ĠĢe Alınmalarının Belirli Bir Sendikaya Üye Olma Ya Da Olmama Veya Belirli Bir Sendikaya Üyeliğin Devamı Yahut Üyelikten Çekilme ġartına Bağlı Tutulamaması ĠĢçinin iĢe alınmasının bireysel sendika özgürlüğüne aykırı olacak Ģekilde belirli bir sendikaya üye olma ya da olmama Ģartına bağlanması yasaklanmıĢtır. 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 1. fıkrasından bu husus, “ĠĢçilerin iĢe alınmaları… belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri, belli bir sendikadaki üyeliği sürdürmeleri veya üyelikten çekilmeleri… Ģartına bağlı tutulamaz” Ģeklinde ifade edilerek açıklanmıĢtır. Bu hüküm aynen 2821 sayılı Kanun’da da yer almaktaydı. ĠĢçinin iĢe alınmasının belirli bir sendikanın üyeliğine olumlu ya da olumsuz Ģekilde bağlanması bireysel sendika özgürlüğüne aykırıdır. Bu durumun sendika seçme özgürlüğünü ihlal ettiği de açıktır.652 Bu hükümle iĢverenlerin kendilerine yakın sendikalar kurdurarak iĢçileri bu sendikalara üye olmalarının önüne geçilmek istenmektedir653. Bu itibarla iĢverenin belirli bir sendikayı (sarı sendikayı) iĢaret ederek iĢe alırken bu sendikaya üye olmayanları iĢe almaması, Kanun’un 25. maddesinin 1. fıkrasına aykırı ve bireysel sendika özgürlüğünü ihlal eden bir iĢveren davranıĢıdır. Diğer taraftan toplu iĢ sözleĢmelerinde iĢçilerin iĢe alınmalarına iliĢkin bireysel sendika özgürlüğüne aykırı bir takım kayıtlara yer verildiği görülmektedir. Bu kayıtların baĢında kapalı iĢyeri Ģartı (closed shop clause) ve sendikalı iĢyeri Ģartı (union shop clause) gelmektedir. Kapalı iĢyeri Ģartında iĢveren sadece belirli bir sendikanın (toplu iĢ sözleĢmesinin tarafı olan) üyesi iĢçileri iĢe almakta veya halen çalıĢan iĢçilerin de iĢlerini koruyabilmeleri için sendikaya üye olması gerekmektedir.654 Böylece belirli bir sendikanın üyesi olmak, iĢçinin iĢ bulabilmesinin bir koĢulu haline getirildiğinden, iĢçi sendikaya üye olmaya zorlanmakta ve sendika dıĢında kalma ya da dilediği sendikaya üye olma 652 ġahlanan, Sendika Üyeliğinin Güvencesi, 4; Arıcı (Aktay/Arıcı/Kaplan-Senyen), a.g.e., 316; Esener/Bozkurt Gümrükçüoğlu, a.g.e., 172 653 Demir, Sendika Üyeliği ve Sendikal Faaliyete Katılma Güvencesi 262 654 Esener/Bozkurt Gümrükçüoğlu, a.g.e., 169 Dn. 467; Demir, ĠĢ Hukuku ve Uygulaması, 461 Aynı Yazar, Sendika Üyeliği ve Sendikal Faaliyete Katılma Güvencesi, 262 234 özgürlüğü ihlal edilmektedir.655 Kapalı iĢyeri Ģartıyla sendikaların güçlenmesi,656 iĢçilere sendikalı olmaları sağlanarak iĢ güvenliği sağlanması657 bakımından avantaj sağlansa da özellikle bireysel sendika özgürlüğünün ihlal edilmesi, sendikalaĢmada tekelciliğe neden olunması ve iĢverenin dilediği iĢçi ile iĢ sözleĢmesi yapamamasına sebebiyet verilmesi dolayısıyla sakıncalı bir durum ortaya çıkmaktadır.658 Kapalı iĢyeri Ģartının iĢe giriĢte sendika üyeliğinin arandığı (pre-entry closed shop) ve iĢe girdikten sonra iĢin korunması için sendika üyeliğinin gerektiği (post-entry closed shop) iki tipi söz konusudur.659 Sendikalı iĢyeri Ģartında ise, iĢveren sendika üyesi olan ya da olmayan iĢçileri iĢe almakla beraber, sendika üyesi olmayan iĢçilerin belirli bir periyod içinde belirli bir sendikaya üye olmak zorunda oldukları, aksi takdirde iĢ sözleĢmelerinin feshedildiği görülmektedir.660 Sendikalı iĢyeri Ģartında iĢçinin sendika dıĢında kalma imkânı ortadan kaldırılarak negatif bireysel sendika özgürlüğü ihlal edilmektedir.661 Sendikalı iĢyeri Ģartının değiĢik görünümleri vardır. Üyeliğin muhafazası Ģartının yer aldığı kayıtlarda iĢçinin iĢini koruyabilmesi sendika üyeliğini koruyabilmesine bağlıdır.662 Buna göre iĢveren sadece sendika üyesi iĢçileri çalıĢtırmayı ve üyelikten ayrılan iĢçilerin iĢ sözleĢmelerini ise feshetmeyi taahhüt etmektedir.663 Tercihli iĢe alma Ģartının yer aldığı toplu iĢ sözleĢmelerinde de, iĢveren sendikaya tanınan belirli bir süre içinde sendika tarafından sağlanan iĢçileri iĢe almayı, bu süre geçtikten sonra ya da sendika tarafından yeterli iĢçi sağlanamaması durumunda kendi belirlediği iĢçileri iĢe almayı kabul ve taahhüt etmektedir.664 Görüldüğü üzere, toplu iĢ sözleĢmelerine konulan kapalı iĢyeri Ģartı ve sendikalı iĢyeri Ģartına iliĢkin her iki kayıt da Anayasanın 51. maddesine aykırı 655 Eren, a.g.m., 266 Günay, C.Ġ, (1994) Bireysel Sendika Özgürlüğü, Ankara Barosu Dergisi, 3 392 Dn. 11 deki yazarlar 657 Esener/Bozkurt Gümrükçüoğlu, a.g.e., 169 Dn. 467 658 Esener/Bozkurt Gümrükçüoğlu, a.g.e., 169 Dn. 467 659 Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e.,, 99; Günay, Bireysel Sendika Özgürlüğü, 392 660 Demir, ĠĢ Hukuku ve Uygulaması, 461, Aynı yazar Sendika Üyeliği ve Sendikal Faaliyete Katılma, 262; Esener/Bozkurt Gümrükçüoğlu, a.g.e., 169 Dn. 467 661 Eren, a.g.m., s. 268 662 Esener/Bozkurt Gümrükçüoğlu, a.g.e., 169 Dn. 467 663 Eren, a.g.m., s. 268-269 664 Esener/Bozkurt Gümrükçüoğlu, a.g.e., 169 Dn. 467; Eren, a.g.m., s. 269 656 235 olduğu gibi 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 1. fıkrasını da ihlal etmekte olup aynı maddenin 8. fıkrası gereğince geçersizdir.665 Nitekim bu kayıtlar Mülga 2821 sayılı Sendikalar Kanunu zamanında da geçerli kabul edilmemekteydi666. Yine çalıĢma hayatında iĢçi sendikası tarafından da iĢverene baskı yapılarak üyelikten ayrılan iĢçilerin iĢe alınmamasının sağlandığı görülmektedir. ĠĢçi sendikasının disiplin uygulaması benzeri olan bu davranıĢına “çalıĢmayı engelleme” adı verilmektedir.667ÇalıĢmayı engellemede, iĢçi sendikasının, uyuĢmazlık halinde bulunduğu iĢçinin, bu uyuĢmazlık çözümleninceye kadar iĢini yapmasını engellemek amacıyla iĢveren ile diğer gruplara baskı yapması söz konusudur.668 Bu baskının amacı önemli olup kullanılan araçlar ile baskının türünün bir önemi bulunmamaktadır.669 ĠĢçi sendikasının baskısıyla iĢveren tarafından yapılan iĢe almama Ģeklindeki davranıĢ, negatif bireysel sendika özgürlüğünü ihlal ederek hem Anayasanın 51. maddesine hem de Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 25. maddesine aykırı olacaktır. ÇalıĢmayı engelleme negatif bireysel sendika özgürlüğünün ihlali yanında çalıĢma özgürlüğünün de ihlali sonucunu doğurmaktadır.670 2.4. SENDĠKAL FAALĠYET NEDENĠYLE ĠġÇĠNĠN SENDĠKAL AYRIMCILIĞA KARġI KORUNMASI VE SENDĠKAL FAALĠYET ÖZGÜRLÜĞÜNÜN GÜVENCESĠ 2.4.1. Sendikal Faaliyet Kavramı Sendikal faaliyet ifadesi, 23.07.1995 tarihli 4121 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılan Anayasa’nın 52. maddesinin 2. fıkrasında yer almaktaydı. Düzenlemede, “ĠĢyerinde sendikal faaliyette bulunma o iĢyerinde çalıĢmamayı haklı göstermez…” 665 Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e.,, 102; Demir, ĠĢ Hukuku ve Uygulaması, 460-461; Okur, Sendika Özgürlüğünün Güvencesi. 141; Aynı yönde, BaĢkan, ġ. E, (2013) 6356 sayılı Kanun Çerçevesinde ĠĢ SözleĢmesinin Sendikal Nedenle Feshi, Ankara, Turhan Kitabevi, 59 666 Bu hükümlerin Anayasanın 51. Maddesine aykırı olması nedeniyle 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 20. Maddesi gereğince batıl olacağı yönünde; Tuğ, Sendikalar 12; Günay, Bireysel Sendika Özgürlüğü, 394 667 ġahlanan, Sendika Üyeliğinin Güvencesi, 4-5; 668 ; Eren, a.g.m., s. 264 669 Eren, a.g.m., s. 265 670 Eren, a.g.m., s. 264-265; BaĢkan, Sendikal Nedenle Fesih, 56 236 denilmiĢti. Mülga 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesinin 6 ve 7. fıkralarında sendikal faaliyet ifadesine yer verilmiĢti. Bu hükümlerde göre sendikal faaliyet nedeniyle iĢ sözleĢmesinin feshedilmesinin sonuçları düzenlenmiĢti. 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 3. fıkrasında ise, “ĠĢçiler… iĢ saatleri dıĢında veya iĢverenin izni ile iĢ saatleri içinde iĢçi kuruluĢlarının faaliyetlerine katılmaları veya sendikal faaliyette bulunmalarından dolayı iĢten çıkarılamaz veya farklı iĢleme tabi tutulamaz.” hükmü yer almıĢtır. Söz konusu hükümlerde sendikal faaliyet ifadesi geçmekle birlikte bu faaliyetin hangi davranıĢları içerdiği açıklanarak sendikal faaliyete iliĢkin kapsayıcı bir tanıma mevzuatımızda yer verilmemiĢti. Diğer taraftan 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesinin 5. fıkrası ile 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 25. maddesinin 3. fıkrası arasında sendikal faaliyet bakımından bir farklılık göze çarpmaktadır. Mülga 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesinin 5. fıkrasında, “ĠĢçiler… iĢ saatleri dıĢında veya iĢverenin rızası ile iĢ saatleri içinde, iĢçi sendika veya konfederasyonlarının faaliyetlerine katılmalarından dolayı iĢten çıkarılamaz veya herhangi bir nedenle farklı muameleye tabi tutulamazlar.” hükmü yer almıĢtı. Bu hükümde doğrudan sendikal faaliyet ifadesine yer verilmemiĢ ve sendika veya konfederasyonların faaliyetlerinden söz edilmekle yetinilmiĢti. Dolayısıyla söz konusu hükmün kapsamındaki sendikal faaliyetin sendikaların ve konfederasyonların faaliyetleriyle münhasır olup olmadığı konusunda tereddüt oluĢabilirdi. Buna karĢılık 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 3. fıkrasında ise, “ĠĢçiler… iĢ saatleri dıĢında veya iĢverenin izni ile iĢ saatleri içinde iĢçi kuruluĢlarının faaliyetlerine katılmaları veya sendikal faaliyette bulunmalarından dolayı iĢten çıkarılamaz veya farklı iĢleme tabi tutulamaz.” denilerek hem sendikaların faaliyetlerinden hem de sendikal faaliyetten ayrıca söz edilip, sendikaların faaliyetleri dıĢında da mevcut olabilen sendikal faaliyetlerin güvencesi açıkça sağlanarak oluĢabilecek tereddütler önlenmiĢtir. Sendikalar iĢçilerin veya iĢverenlerin çalıĢma iliĢkilerinde, ortak ekonomik ve sosyal hak ve çıkarlarını korumak ve geliĢtirmek için bir araya gelen kiĢilerin oluĢturduğu kuruluĢlardır. Sendikaların bu amaçlarını yerine getirebilmesi için faaliyette bulunmaları gereklidir. Bu faaliyetlerin sendika bakımından kolektif yönü, 237 faaliyete katılan iĢçiler/iĢverenler açısından ise bireysel yönü bulunmaktadır. Bu noktada iĢçi sendikasının toplu iĢ sözleĢmesi yapması ya da toplu iĢ sözleĢmesi sürecinde koĢulları varsa grev kararı alması sendikal faaliyetin kolektif yönünü oluĢtururken, iĢçilerin greve katılmaları, üye olarak sendikanın organlarına aday olmaları ise sendikal faaliyetin bireysel yönünü göstermektedir. Görüldüğü gibi sendikal faaliyet, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 26. maddesinde sayılanlarla671 sınırlı olmayıp672, Sendikalar Kanunu baĢta olmak üzere ilgili mevzuatta yer alan hükümler kapsamında yer alan tüm faaliyetler sendikal faaliyet kavramı içinde yer alır 673. Dolayısıyla iĢçilerin çalıĢma iliĢkilerinde, ortak ekonomik ve sosyal hak ve çıkarlarını korumak ve geliĢtirmek için yaptıkları her türlü faaliyeti sendikal faaliyet olarak kabul etmek gereklidir.674 Yine bu konudaki bir görüĢe göre de sendikal faaliyet kanunların uygulanmasıyla ilgili tüm faaliyetleri, bu arada örgütlenmeye (sendikaya üye kaydedilmesine), sendikanın tanıtılmasına ve temsilcilerin yasa ve toplu iĢ sözleĢmeleri ile belirlenen her türlü görev ve yetkilerine iliĢkin faaliyetleri de içine alan daha geniĢ bir kavramdır 675. Ancak Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2821 sayılı Kanun zamanında verdiği bir kararında, “… Sendikaların ve konfederasyonların faaliyetleri Sendikalar Kanununun 32. ve 33. maddelerinde gösterilmiĢtir. Davada dayanılan… faaliyetler az önce zikredilen maddelerde açıklanan faaliyetlerden değildir. Bu itibarla Sendikalar Kanununun 31/6 maddesinde öngörülen yaptırımın olayda uygulama yeri bulunmamaktadır…” gerekçesiyle sendikal faaliyeti 2821 sayılı Kanunun 32. ve 33. madde kapsamıyla sınırlamıĢtır.676 671 Söz konusu maddede, 2821 sayılı Kanun’un 32 ve 33. Maddesinde olduğu gibi sendikanın ve konfederasyonun faaliyetlerini ayrıntılı Ģekilde sayılmasından vazgeçilerek “KuruluĢlar, tüzüklerinde yer alan konularda serbestçe faaliyette bulunur… KuruluĢlar, çalıĢma hayatından, mevzuattan, örf ve adetten doğan uyuĢmazlıklarda iĢçi ve iĢverenleri temsilen; sendikalar, yazılı baĢvuruları üzerine iĢ sözleĢmesinden ve çalıĢma iliĢkisinden doğan hakları ile sosyal güvenlik haklarında üyelerini ve mirasçılarını temsilen dava açmak ve bu nedenle açılmıĢ davada davayı takip etme…” Ģeklinde faaliyetlerinin sınırlı sayıda olmadığı belirtilmiĢ ve önem arz eden bir faaliyetinin koĢulları vurgulanmıĢtır. 672 ġahlanan, Sendikalar, 181;; Demir, ĠĢ Hukuku ve Uygulaması 462; Sümer, H. H, (1997) ĠĢçinin Sendikal Nedenlerle Feshe KarĢı Korunması, Konya, Mimoza Yayınevi,. 106 673 Sendikalar Kanunu hükümlerine göre yapılan tüm faaliyetlerin sendikal faaliyet olduğu yönünde, Tuğ, Sendikalar, 193; Sümer, ĠĢçinin Sendikal Nedenle Feshe KarĢı Korunması. 106 674 Sümer, ĠĢçinin Sendikal Nedenle Feshe KarĢı Korunması. 106 675 Demir, Sendika Üyeliği ve Sendikal Faaliyete Katılma Güvencesi Güvencesi, 269 676 Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 9.12.1987 tarih, 1980/9-661 ve 1980/915 Sayılı Kararı (UYAP) 238 ĠĢçilerin sendikal faaliyetinden bahsedebilmek için kurulmuĢ bir sendikanın varlığı da Ģart değildir. Örneğin bir iĢçinin sendikanın kurulmasına öncülük etmesi, propaganda yaparak tek baĢına bildiri dağıtması halinde de sendikal faaliyet söz konusudur.677 Keza iĢçinin üyesi olduğu sendika dıĢında baĢka bir sendikanın da etkinliklerine katılarak ya da bu sendika adına üye kaydetmeye çalıĢarak sendikal faaliyette bulunması da mümkündür.678 Konumuz itibariyle sendikal faaliyetin bireysel yönü, yani iĢçilerin sendikal faaliyet özgürlüğü ve güvencesi üzerinde durulacak ve bundan sonra sendikal faaliyet ile kastedilen iĢçilerin sendikal faaliyeti olacaktır. Sendikal faaliyet, sendikanın organizasyonu ile iç iĢleyiĢine iliĢkin (içe dönük) olabileceği gibi iĢverene ya da üçüncü kiĢilere yönelik (dıĢa dönük) de olabilir. Nitekim bireysel sendika özgürlüğü hem içe hem de dıĢa yönelik faaliyetleri kapsayacak bir içeriğe sahiptir.679 Buna göre, sendika genel kuruluna katılma ya da genel kurula katılacak delegeleri seçme, sendika zorunlu organlarının seçimi baĢta olmak üzere sendika genel kurulunda oy ve düĢüncelerini açıklama, sendika organlarının hukuka aykırı iĢlemlerine karĢı sendika içi denetim mekanizmalarını iĢletme gibi faaliyetler içe dönük sendikal faaliyetlerdir. Buna karĢılık greve katılma ya da sendikaca organize edilen mitinge katılma, propaganda yapma dıĢa yönelik sendikal faaliyetlerdir. 2.4.1.1. ĠĢçilerin Ġçe Dönük Sendikal Faaliyetleri ĠĢçilerin içe dönük sendikal faaliyetleri sendikanın organizasyonu ile iç iĢleyiĢine iliĢkin faaliyetlerdir. Bir baĢka ifadeyle bu faaliyetler sendikanın bizzat kendisine yöneliktir. ĠĢçilerin içe dönük sendikal faaliyetleri sendika üyeliği ile yakından ilgilidir. Dolayısıyla sendika üyeliğine bağlı hakların kullanılması ya da borçların yerine getirilmesi içe dönük sendikal faaliyetler arasında yer almaktadır. Bu noktada; sendikaya üye olma, delege adayı olma, delege seçilme, delege seçme, iĢyeri sendika temsilcisi olma, genel kurulda oy kullanma, sendika organlarına aday olma, sendika organları için yapılacak seçimlerde oy kullanma, 677 Demir, ĠĢ Hukuku ve Uygulaması 462; Tuğ, Sendikalar, 193; Sümer, ĠĢçinin Sendikal Nedenle Feshe KarĢı Korunması. 108 679 Sümer, ĠĢçinin Sendikal Nedenle Feshe KarĢı Korunması. 104 678 239 sendikaca organize edilen eğitimlere katılma, sendika organlarına seçilme, sendika organlarına seçilme durumunda alınacak kararlarda belirleyici olma, sendika organlarında alınan kararlara katılma ya da katılmama, sendika organlarının kararlarına karĢı iç denetim yollarına baĢvurma, sendika organlarının kararlarına karĢı yargı yoluna baĢvurma gibi sendikanın yapısına ve iĢleyiĢine iliĢkin faaliyetler iĢçilerin içe dönük sendikal faaliyetleridir. 2.4.1.2. ĠĢçilerin DıĢa Dönük Sendikal Faaliyetleri ĠĢçilerin dıĢa dönük sendikal faaliyetleri iĢverene ve üçüncü kiĢilere yönelik sendikal faaliyetlerdir. Buna göre sendikaya üye kazandırmak amacıyla toplantılar yapma, sendika tarafından organize edilen mitinge katılma, bildiri dağıtma, sendikanın propagandasını yapma, iĢyeri sendika temsilcisinin iĢçileri dinlemesi, Ģikâyetlerini çözmek için çaba göstermesi, iĢveren ile iĢçiler arasında köprü görevi görmesi dıĢa dönük sendikal faaliyetler arasındadır. Burada özellikle iĢverene yönelik sendikal faaliyetler üzerinde durulmalıdır. Bu kapsamda en önemli sendikal faaliyet ise grevdir. Grev, 6356 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 58. maddesinin 1. fıkrasında tanımlanmıĢtır. Buna göre, “İşçilerin, topluca çalışmamak suretiyle işyerinde faaliyeti durdurmak veya işin niteliğine göre önemli ölçüde aksatmak amacıyla, aralarında anlaşarak veya bir kuruluşun aynı amaçla topluca çalışmamaları için verdiği karara uyarak işi bırakmalarına” grev denilmektedir. Öte yandan aynı maddenin 2. fıkrasında kanuna uygun grev, “Toplu iş sözleşmesinin yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması hâlinde, işçilerin ekonomik ve sosyal durumları ile çalışma şartlarını korumak veya geliştirmek amacıyla, bu Kanun hükümlerine uygun olarak yapılan grev” olarak tanımlanmıĢtır. Burada güvence altında olan grev kanuna uygun bir grev olup, kanun dıĢı grevin kanun tarafından korunan bir sendikal faaliyet olmadığı açıktır.680 Bilakis kanun dıĢı grev iĢçilerin iĢ sözleĢmelerinin haklı nedenle feshedilmesine olanak sağlayan (6356 sayılı STĠK. md.70/f.1), onların oluĢan zarardan sorumlu tutulmalarına neden olabilen (md. 70/f. 2) ve kanunda kabahat olarak tanımlanan (md. 78) hukuka aykırı bir eylemdir. 680 Sümer, ĠĢçinin Sendikal Nedenle Feshe KarĢı Korunması. 110-11 240 ĠĢçilerin dıĢa dönük sendikal faaliyetine örnek oluĢturabilecek nitelikte faaliyetlerin bulunduğu bir dava hakkında Yargıtay önemli bir karar vermiĢtir. Bu davada yetki süreci iĢlerken iĢyerini devralan yeni iĢverenin alt iĢverenle hizmet alım sözleĢmesini feshetmesi ve iĢçilerin alt iĢverence iĢten çıkarılması üzerine; sendika yöneticilerinin organizasyonu ile iĢçilerin miting yapması, iĢverenler aleyhine sloganlar atmaları, bu konuda halka bildiriler dağıtmaları ve yine perakende satıĢ sektöründe faaliyet gösteren iĢverenin çeĢitli mağazalarına gidilerek mağazalara girilip alıĢveriĢ arabalarına geliĢi güzel malzeme konulması, bu malzemelerin kasaya getirilmesi, sonrasında kasadan geçtikten sonra malzemelerin satın alınmayarak arabaların aynı Ģekilde geliĢi güzel bırakılması söz konusu olmuĢtur. Bu olaylar nedeniyle oluĢtuğu iddia olunan maddi zarar ile iĢverenin ticari itibarının zedelendiği gerekçesiyle oluĢtuğu iddia olunan manevi zararın tazmini için iĢverenin sendikaya karĢı açtığı davada; ceza davalarında delil yetersizliği nedeniyle beraat kararı verildiği, sendika yöneticilerinin sorumlu olduklarının ispat edilemediği gerekçesiyle davanın reddine dair verilen karar Yargıtay tarafından onanmıĢtır.681 Kanaatimizce bu eylemlerin barıĢçıl toplu eylem hakkı kapsamında iĢçilerin demokratik tepkilerini gösterdikleri sendikal faaliyet olarak değerlendirilmesi yerinde olurdu. 2.4.2. Sendikal Faaliyet Özgürlüğü Sendikal faaliyet özgürlüğü sendikal faaliyetlerin serbestçe yapılabilmesini ifade eder. Bu özgürlük sendika özgürlüğünün bir parçasını oluĢturur. Sendikal faaliyet özgürlüğü Anayasanın 51. maddesi ile 53 ve 54. maddelerinde güvence altına alınmıĢtır. Anayasanın “Sendika Kurma Hakkı” baĢlıklı 51. maddesinde, “ÇalıĢanlar ve iĢverenler, üyelerinin çalıĢma iliĢkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliĢtirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluĢlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir. Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz.” denilerek sendika özgürlüğü genel olarak güvence altına alınmıĢtır. Bunun yanında “Toplu ĠĢ SözleĢmesi ve Toplu SözleĢme Hakkı” baĢlıklı 53. maddesinde, “ĠĢçiler ve iĢverenler, karĢılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını 681 Yarg 22. HD, 28.10.2013 tarih, 2012/26841 Esas, 2013822439 Karar sayılı Karar (UYAP) 241 ve çalıĢma Ģartlarını düzenlemek amacıyla toplu iĢ sözleĢmesi yapma hakkına sahiptirler.” hükmüne yer verilerek toplu sözleĢme özgürlüğü korunmuĢtur. Aynı Ģekilde “Grev Hakkı ve Lokavt” baĢlıklı 54. maddesinde ise, “Toplu iĢ sözleĢmesinin yapılması sırasında, uyuĢmazlık çıkması halinde iĢçiler grev hakkına sahiptirler…” düzenlemesi getirilerek sendikal faaliyet özgürlüğü kapsamında grev hakkı anayasal temele kavuĢturulmuĢtur. 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 25. maddesinin 3. fıkrasında, “ĠĢçiler,… iĢ saatleri dıĢında veya iĢverenin izni ile iĢ saatleri içinde iĢçi kuruluĢlarının faaliyetlerine katılmaları veya sendikal faaliyette bulunmalarından dolayı iĢten çıkarılamaz veya farklı iĢleme tabi tutulamaz” hükmüne yer verilerek sendikal faaliyet nedeniyle ayrımcılık yapılması yasaklanmıĢ ve sendikal faaliyet özgürlüğü güvenceye bağlanmıĢtır. Aynı Kanunun 17. maddesinin 3. fıkrasında yine sendikaya üye olma özgürlüğü ile 58 vd. maddelerinde ise grev hakkı düzenlenmiĢ ve güvence altına alınmıĢtır. Sendikal faaliyet özgürlüğü ulusal kaynaklarla olduğu gibi uluslararası kaynaklarla da korunmaktadır. Bu itibarla özellikle Uluslararası ÇalıĢma Örgütünün 87 sayılı, 98 sayılı, 138 sayılı ve 151 sayılı SözleĢmeleri ile toplanma ve örgütlenme özgürlüğüne iliĢkin 11. maddesi itibariyle Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi, yine 5. ve 6. maddeleri itibariyle Gözden GeçirilmiĢ Avrupa Sosyal ġartı söz konusu kaynaklar arasında sayılmalıdır. Diğer taraftan her özgürlükte olduğu gibi sendikal faaliyet özgürlüğünün de sınırsız olmadığı açıktır. Nitekim Anayasanın 13. maddesi uyarınca, sendikal faaliyet özgürlüğü, özüne dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmamak Ģartıyla ancak kanunla sınırlanabilecektir. Nitekim Anayasanın 51. maddesinde sendika özgürlüğünün milli güvenlik, kamu düzeni, suç iĢlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlak ile baĢkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabileceği belirtilmiĢtir. Yine Anayasanın 54. maddesinde, “Grev hakkı ve lokavt iyiniyet kurallarına aykırı tarzda, toplum 242 zararına ve milli serveti tahrip edecek Ģekilde kullanılamaz” denilerek grev hakkına sınırlama getirilmiĢtir. Aynı Ģekilde 6356 sayılı Kanunda da söz konusu hükmün tekrar edilmesi (md. 72) dıĢında bazı iĢ ve iĢyerlerine iliĢkin grev yasakları öngörülerek (md. 63) ve genel sağlığı veya millî güvenliği bozucu nitelikteki grevin altmıĢ gün süreyle ertelenebilmesine imkân verilerek (md.64) grev biçimindeki sendikal faaliyet özgürlüğü kanunla sınırlandırılmıĢtır. 2.4.3. Sendikal Faaliyet Özgürlüğünün Güvencesi Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 25. maddesinin 3. fıkrasında, “ĠĢçiler… iĢ saatleri dıĢında veya iĢverenin izni ile iĢ saatleri içinde iĢçi kuruluĢlarının faaliyetlerine katılmaları veya sendikal faaliyette bulunmalarından dolayı iĢten çıkarılamaz veya farklı iĢleme tabi tutulamaz” denilerek sendikal faaliyet nedeniyle ayrım yapılamayacağı ifade edilmiĢtir. Bu hüküm sendikal faaliyet özgürlüğünün güvencesini de oluĢturmaktadır. Benzer düzenleme Mülga 2821 sayılı Sendikalar Kanununda da yer almaktaydı. Buna göre 2821 sayılı Kanunun 31. maddesinin 5. fıkrasında da “ĠĢçiler,… iĢ saatleri dıĢında veya iĢverenin rızası ile iĢ saatleri içinde, iĢçi sendika veya konfederasyonlarının faaliyetlerine katılmalarından dolayı iĢten çıkarılamaz veya herhangi bir nedenle farklı muameleye tabi tutulamazlar.” denilmiĢti. Öncelikle sendikal faaliyet özgürlüğünün güvencesinden yararlanılabilmesi için sendikal faaliyetin iĢyerinde yapılması zorunluluğu bulunmamaktadır682. Anayasa’nın 52. maddesinin 2. fıkrasında “ĠĢyerinde sendikal faaliyette bulunma o iĢyerinde çalıĢmamayı haklı göstermez…” denilmiĢti. Bu hükümden sendikal faaliyetin sadece iĢyerinde yapılabileceği Ģeklinde bir anlam çıkabilirdi. Ancak söz konusu hüküm 23.07.1995 tarihli 4121 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılmıĢ ve olası tereddütler giderilmiĢtir. Kanunun ifadesinden iĢ saatleri dıĢında veya iĢverenin izniyle iĢ saatleri içinde 682 yapılan sendikal faaliyetlerin güvencenin kapsamında olduğu ġahlanan, Sendikalar, 214; Tuğ, Sendikalar, 193; Sümer, ĠĢçinin Sendikal Nedenle Feshe KarĢı Korunması. 107; Demir, Sendika Üyeliği ve Sendikal Faaliyete Katılma Güvencesi Güvencesi 270; BaĢkan, Sendikal Nedenle Fesih, 120 243 görülmektedir.683 Burada iĢ saatlerinin iĢyerinde çalıĢılan saatler olarak değerlendirilmesi hatalı olabilir. Çünkü iĢçinin iĢ sözleĢmesine göre taahhüt ettiği iĢi ifa edeceği çalıĢma saatleri farklılık arz edebilir. Örneğin kısmi süreli iĢ sözleĢmesiyle çalıĢan bir iĢçinin ve tam süreli iĢ sözleĢmesiyle çalıĢan iĢçinin iĢyerinde çalıĢtığı saatler farklılık göstereceği gibi iĢyerinde yirmidört saat çalıĢma yapılması durumunda vardiyalardaki çalıĢma saatleri de farklılık oluĢturacaktır. ġu halde Kanunda ifade edilen iĢ saatlerinin, iĢçinin iĢ sözleĢmesiyle çalıĢmayı taahhüt ettiği ve buna göre çalıĢmak durumunda olduğu günler ve iĢ saatlerini anlattığı kabul edilmelidir684. Nitekim aksinin kabulü iĢçinin serbest zamanında sendikal faaliyeti iĢverenin izni olmaksızın yapabileceğine dair hükümle bağdaĢmayacaktır. Bu arada söz konusu iznin iĢverence sendikal faaliyete baĢlanmadan hemen önce verilmesi mümkün olduğu gibi sendikal faaliyeti kapsayacak Ģekilde genel olarak verilmesi de mümkündür. Ayrıca toplu iĢ sözleĢmelerine konulacak hükümlerle bu izinlerin verilebileceği kabul 685 edilmektedir. Diğer taraftan sendikal faaliyetin iĢyerindeki disiplini bozmaması, huzursuzluğa neden olmaması686, iĢyerindeki iĢleyiĢi olumsuz etkilememesi ve üretimi aksatmaması gerekmektedir.687 Aksi durumda sendikal faaliyet özgürlüğünün güvencesi iĢlemez.688 Burada iĢyeri sendika temsilcileri bakımından bir değerlendirme yapmak gereklidir. Zira iĢyeri sendika temsilcileri, iĢyerindeki iĢlerini aksatmamak ve iĢ disiplinine aykırı olmamak Ģartı ile görevlerini yerine getirirler (md. 27/f.4). ġu halde iĢyeri sendika temsilcilerinin izinli olduğu hallerde iĢin aksamayacağının iĢverence kabul edildiği varsayılmalıdır. 689 683 Demir,ĠĢ Hukuku ve Uygulaması 463; Aynı Yazar, Sendika Üyeliği ve Sendikal Faaliyete Katılma Güvencesi Güvencesi,. 270 684 Aynı yönde BaĢkan, Sendikal Nedenle Fesih, 121 685 Demir, ĠĢ Hukuku ve Uygulaması 463; Aynı yönde BaĢkan, Sendikal Nedenle Fesih, 121 686 Süzek S, (1976) ĠĢ Akdini Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması, ĠĢ Güvencesi Konusunda KarĢılaĢtırmalı Bir Ġnceleme, Ankara, 139; Sümer, ĠĢçinin Sendikal Nedenle Feshe KarĢı Korunması. 109; BaĢkan, Sendikal Nedenle Fesih, 121 687 Demir, ĠĢ Hukuku ve Uygulaması 463 688 Süzek, Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması, 139; Sümer, ĠĢçinin Sendikal Nedenle Feshe KarĢı Korunması. 107 689 Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 485 244 2.5. FESĠH DIġINDAKĠ SENDĠKAL AYRIMCILIK HALLERĠNDE ĠSPAT YÜKÜ Sendikal bulunmaktadır. ayrımcılığıın ispatına iliĢkin 6356 Kanunun 25. sayılı olarak Kanunda maddesinin 6. iki hüküm fıkrasında, “ĠĢ sözleĢmesinin sendikal nedenle feshedildiği iddiası ile açılacak davada, feshin nedenini ispat yükümlülüğü iĢverene aittir. Feshin iĢverenin ileri sürdüğü nedene dayanmadığını iddia eden iĢçi, feshin sendikal nedene dayandığını ispatla yükümlüdür” denilirken 7. fıkrasında ise, “Fesih dıĢında iĢverenin sendikal ayrımcılık yaptığı iddiasını iĢçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak iĢçi sendikal ayrımcılık yapıldığını güçlü biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, iĢveren davranıĢının nedenini ispat etmekle yükümlü olur.” düzenlemesine yer verilmiĢtir. Mülga 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nda sendikal feshe iliĢkin ispat kurallarına yer verilmekle yetinilmiĢti. Bu dönemde fesih dıĢındaki sendikal ayrımcılık hallerinde 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 5. maddesinin 6. fıkrasının kıyasen uygulanarak sorunun çözümü mümkündü. Nitekim Yargıtay 22. Hukuk Dairesi de bir kararında söz konusu hükmü kıyasen uygulayarak ayrımı güçlü Ģekilde ortaya koyan durumun ispatını yeterli kabul etmiĢtir.690 Bununla birlikte fesih Ģeklindeki sendikal ayrımcılık ve diğer sendikal ayrımcılık hallerine iliĢkin ispat yükü bakımından farklılık 6356 sayılı Kanunla getirilmiĢ olup, mülga 2821 sayılı Sendikalar Kanununda böyle bir ayrıma gidilmemiĢti. 690 “…somut olayda ispat yükünün hangi tarafta olduğu üzerinde durulması gerekir. Davacının iddia ettiği sendikal ayrımcılık, iĢ sözleĢmesinin feshi dıĢında bir nedene iliĢkindir. Bu itibarla davacının iĢ güvencesinden yararlanıp yaralanmamasına bağlı olarak değiĢen ve ispat yükünü iĢverene tahmil eden 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31 maddesinin 7. fıkrasının somut olayda uygulanma yeri yoktur. ġu halde sendikal ayrımcılığın yapıldığını ve bireysel sendika özgürlüğünün ihlal edildiğini ispat yükü davacı iĢçide bulunmaktadır. Bununla beraber sendikal ayrımcılığın 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 5. maddesinde düzenlenen ayrım yasağına aykırılığın özel bir Ģekli olduğu göz ardı edilmemelidir. Bu nedenle 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 5. maddesinin 7. fıkrasında yer alan ve iĢçi açısından ispat yükünü kolaylaĢtıran “ĠĢçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, iĢveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.” hükmünün fesih dıĢındaki sendikal ayrımcılık iddiaları bakımından uygulanması gerekmektedir. Somut olaya dönüldüğünde ise davacının, dosya kapsamındaki belgeler ve tanık beyanlarıyla ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde ortaya koyduğu açıktır. Davalı iĢveren ise bireysel sendika özgürlüğünün ihlal edilmediğini ve sendikal ayrımcılık yapılmadığını ispat edememiĢtir. Dolayısıyla davacının sendikal tazminat talebinin kabulü yerindedir. (Yarg. 22. HD., 15.11.2013, 2013/28829 Esas, 2013/26646 Karar sayılı Karar) (UYAP) 245 Düzenlemede fesih dıĢındaki sendikal ayrımcılık halinde ispat yükünün iĢçide olduğu belirtildikten sonra iĢçinin bu konudaki ispat yükü kolaylaĢtırılmıĢ ve ĠĢ Kanunu’nun 5. maddesi kapsamında ayrımcılık teĢkil eden iĢveren davranıĢının ispatında olduğu gibi ilk görünüĢ ispatı yeterli kabul edilmiĢtir. 691 Bu Ģekilde iĢçi tarafından giriĢilecek ispat faaliyeti davanın esasına iliĢkin olup tüm delillerin toplanmasını ve incelenmesini gerekli kıldığından tam ispattır.692 Bu ispat ise 6100 sayılı HMK’ nın 390. maddesinde olduğu gibi tedbir talebinin kabulü için aranan ve usul hukukuna iliĢkin olan haklılığın yaklaĢık olarak ispat edilmesinden farklıdır. Ancak iĢçi tam bir ispat faaliyetine girerken ispat güçlüğü ile karĢı karĢıya olduğu için iĢçinin sendikal ayrımcılık yapıldığını güçlü biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, iĢveren davranıĢının nedenini ispat etmekle yükümlü olacağı ifade edilerek hâkimde hayatın olağan akıĢına göre değerlendirme yapabilecek kadar kanaat oluĢturulması yeterli kabul edilip, ilk görünüĢ ispatı ile iĢçiye ispat kolaylığı sağlanmıĢtır.693 Ayrıca belirtmek gerekir ki 2821 sayılı Sendikalar Kanunu zamanında verilen Yargıtay kararları ıĢığında oluĢan “Sendikal Fesih Karinesi” ile ĠĢ Kanunu’nun 5. maddesinin 6. fıkrası ve 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 7. fıkrasında yer alan ilk görünüĢ ispatı farklı kavramlar olsalar da aynı sonucu öngördüklerinden694 sendikal fesih ve diğer sendikal ayrımcılık halleri bakımından iĢçi tarafından uygulamada fiili olarak aynı ispat faaliyetinin gerçekleĢtirildiği söylenmelidir. 2.6. FESĠH DIġINDAKĠ SENDĠKAL AYRIMCILIĞIN HUKUKĠ SONUÇLARI 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 4. fıkrasında, “ĠĢverenin fesih dıĢında yukarıdaki fıkralara aykırı hareket etmesi hâlinde iĢçinin bir yıllık ücret tutarından az olmamak üzere sendikal tazminata hükmedilir” denilerek fesih dıĢındaki 691 ĠĢ Kanunu md. 5 kapsamında ispatın tam ispat ve ispat kolaylığının ilk görünüĢ ispatı olduğu yönünde bkz. Albayrak, H, Yuvalı, E, (2012) ĠĢverenin EĢit Davranma Borcuna Aykırı Davrandığı Ġddialarının Ġspat Hukuku Açısından Değerlendirilmesi, Legal ĠĢ ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 9, 34, 90 vd 692 Albayrak/Yuvalı, a.g.m., 77 693 Albayrak/Yuvalı, a.g.m. 89 vd. 694 Süzek, ĠĢ Hukuku, 659-660 246 sendikal ayrımcılığın hukuki yaptırımın sendikal tazminat olduğu hükme bağlanmıĢtır. Bununla beraber Anayasa Mahkemesi tarafından 22.10.2014 tarihinde hükümde yer alan “fesih dıĢındaki” ibaresi Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiĢtir. Ancak bu karar sadece iĢ güvencesinden yararlanmayan iĢçilerin iĢ sözleĢmelerinin feshinde sendikal tazminat talep etmeleri bakımından farklılık yaratmaktadır. Anayasa Mahkemesi kararı fesih dıĢındaki sendikal ayrımcılık hallerinde uygulanan yaptırım bakımından bir değiĢiklik meydana getirmediğinden, fesih dıĢındaki sendikal ayrımcılığın tespiti halinde, uygulanacak yaptırım öncelikle sendikal tazminattır. Bunun dıĢında iĢçinin ayrımın sona erdirilmesini talep hakkının da bulunduğu izahtan varestedir.695 Diğer taraftan 25. maddenin 9. fıkrasında, “ĠĢçinin iĢ kanunları ve diğer kanunlara göre sahip olduğu hakları saklıdır” hükmüne yer verilmiĢtir. Dolayısıyla bu hüküm uyarınca sendikal ayrımcılığa uğrayan iĢçinin ayrımcı davranıĢ nedeniyle mahrum kaldığı menfaatleri iĢverenden talep edebilmesi mümkündür. Örneğin sendikal ayrımcılık oluĢturan davranıĢ iĢçinin ücretine yönelik ise iĢçi bu hüküm uyarınca ücret farkını da sendikal tazminat yanında talep edebilecektir. Aynı Ģekilde sendikal ayrımcılık özel bir tür haksız fiil oluĢturduğundan, iĢçi sendikal ayrımcılık nedeniyle uğradığı ve sendikal tazminat tutarını aĢan maddi zararının ödenmesini isteyebileceği gibi, sendikal ayrımcılık neticesinde kiĢilik haklarının zedelendiği gerekçesiyle manevi tazminat talebinde de bulunabilecektir. 2.7. Ġġ SÖZLEġMESĠNĠN FESHĠNDE ĠġÇĠNĠN SENDĠKAL AYRIMCILIĞA KARġI KORUNMASI VE SENDĠKA ÜYELĠĞĠNĠN GÜVENCESĠ 2.7.1. Sendikal Fesih Kavramı 2.7.1.1. Genel Olarak Sendikal Fesih Kavramı ĠĢçi sendikalarının temel amacı iĢçilerin dayanıĢması ile iĢverenler karĢısında iĢçilerin haklarını korumak ve geliĢtirmektir. Bununla beraber iĢveren 695 Arıcı (Aktay/Arıcı/Kaplan-Senyen), a.g.e, 318 247 tarafınca çıkarları çatıĢma halinde olduğu iĢçi tarafının örgütlü olarak hak mücadelesi yapması istenilen bir durum değildir. Bu husus iĢçi sendikalarının sadece varlığını değil, aynı zamanda gücünü de kapsar. Bir baĢka ifadeyle iĢveren tarafınca aynı gerekçeyle güçlü bir iĢçi sendikasının bulunması da arzu edilen bir durum olmayacaktır. Nitekim iĢçi sendikalarının çalıĢma yaĢamına iliĢkin en önemli faaliyeti toplu iĢ sözleĢmesi yapmak olduğundan, toplu pazarlık gücü yüksek iĢçi tarafının müzakerelerde istedikleri hükümleri toplu iĢ sözleĢmesine ekletme olasılığı da artmaktadır. Bu itibarla iĢçiler sendikal nedenlerle iĢverenin farklı iĢlemlerine ya da feshe muhatap olabilmektedirler. Sendika özgürlüğünün güvencesi ve bu güvencenin kaynaklarına daha önce ayrıntılı olarak değinilmiĢti.696 ĠĢte sendika özgürlüğünün koruma altına alınabilmesi, bu özgürlüğe güvence sağlanabilmesi öncelikle sendika özgürlüğünü ihlal eden davranıĢlardan iĢçilerin korunmasını gerektirmektedir. Bu koruma ise iĢverenin sendikal nedenle çalıĢma Ģartlarında ayrımcılık yapmasına karĢı iĢçinin korunması yanında ve daha da öncelikli olarak iĢçinin sendikal feshe karĢı korunmasını gerekli kılmaktadır. Zira sendikal fesih en ağır aykırılık halini oluĢturmaktadır.697 Sendikal fesihlere karĢı etkin bir korunma sağlanmaması halinde iĢçiler sendikaya üye olmaktan ve sendikal faaliyette bulunmaktan kaçınacaklardır698. Bu ortamda ise sendika özgürlüğü içi boĢ ve kâğıt üzerinde kalan bir kavramdan öteye gidemeyecektir699. Dolayısıyla iĢçinin sendikal feshe karĢı korunduğu ölçüde sendika özgürlüğüne sahip olacağını söylemek yanlıĢ olmayacaktır.700 Görüldüğü üzere, sendika özgürlüğünün güvencesinin sağlanması için gerekli olan sendikal feshe karĢı korunmanın hangi fesih hallerini kapsadığının ortaya konulması, bu güvencenin iĢlerliği için gereklidir. Bu itibarla sendikal feshin tanımlanması gerekirse, sendikal fesih iĢveren tarafından iĢçilerin Anayasa ve 696 Ayrıntılı bilgi için bkz. Birinci Bölüm ÇĠL, ġ, (2005) Sendikal Tazminat (Karar Ġncelemesi), LEGAL ĠĢ ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, S. 6, s. 670 698 Sümer, H. H, (2011) ĠĢ SözleĢmesinin Sendikal Nedenle Feshi, Prof. Dr. Sarper Süzek’e Armağan II, Ġstanbul, Beta Yayınevi, 2011, s. 1624 699 Sümer, Sendikal Fesih, 1624; Aynı Yazar, Sendikal Feshe KarĢı Korunma,. 10 700 Sümer, Sendikal Fesih, 1624; Aynı Yazar, Sendikal Feshe KarĢı Korunma, . 9 697 248 kanunlarla düzenlenen sendika hak ve özgürlüklerini kullanmaları dolayısıyla iĢ sözleĢmelerinin feshedilmesi olarak nitelendirilebilir.701 ĠĢ sözleĢmesinin fesih dıĢındaki sona erme halleri evleviyetle sendikal fesih kapsamında değerlendirilemezler. Ancak burada iĢ güvencesi sisteminin getirilmesinden sonra uygulamada sıklıkla görülmesi ve kötüye kullanım ihtimalinin yüksekliği nedeniyle ikale üzerinde durulması gerekmektedir. Ġkale bir sözleĢmenin ve bu sözleĢmeye dayanan hukuki iliĢkinin sözleĢme özgürlüğü çerçevesinde sözleĢmenin taraflarınca karĢılıklı ve birbirine uygun irade beyanı ile ortadan kaldırılmasıdır.702 Ġkale ile fesih çok önemli ve temel bir noktada birbirinden ayrılmaktadır. Ġkale bir sözleĢme iken fesih tek taraflı bozucu yenilik doğuran bir haktır.703 Bununla birlikte ikalenin feshe karĢı koruyucu hükümleri dolanmak suretiyle yapılabildiği de bilinen bir gerçektir. Yargıtay’a göre, “iĢ hukukunu yakından ilgilendirdiği için ikalenin yorumunda iĢ sözleĢmesinin yorumunda olduğu gibi, genel hükümlerin yanı sıra iĢ hukukundaki “iĢçi yararına yorum” ilkesi de göz önünde bulundurulacaktır... ĠĢ iliĢkisi taraflardan her birinin bozucu yenilik doğuran bir beyanla sona erdirmeleri mümkün olduğu halde, bu yola gitmeyerek karĢılıklı anlaĢma yoluyla sona erdirmelerinin nedenleri üzerinde de durmak gerekir. Her Ģeyden önce bozma sözleĢmesi yapma konusunda icapta bulunanın makul bir yararının olması gerekir… Makul yarar ölçütü, bozma sözleĢmesi yapma konusundaki icabın iĢçiden gelmesi ile iĢverenden gelmesi ve somut olayın özellikleri dikkate alınarak ele alınmalıdır..”704 Ġstikrar kazanmıĢ Yargıtay görüĢünden de anlaĢılacağa üzere Yargıtay ikaleye ihtiyatlı yaklaĢmaktadır. Yargıtay ikalenin irade fesadı hali ya da kanuna karĢı hile oluĢturduğunun tespiti halinde iĢ sözleĢmesinin iĢveren tarafından feshedildiğini kabul etmektedir705. Öğretide bu kabul eleĢtirilmekle birlikte706 Yargıtay görüĢü benimsenecek olunursa bu feshin sendikal nedene dayalı olup olmadığının da araĢtırılması ve sendikal 701 Süzek, Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması, 133; Sümer, ĠĢçinin Sendikal Nedenle Feshe KarĢı Korunması. 8; Aynı Yazar, Sendikal Fesih, 1625 BAYRAM, F (2006), Sendikal Fesih Karinesi, LEGAL ĠĢ ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi,;.12,1224 702 Astarlı, M (2013), ĠĢ Hukukunda Ġkale (Bozma SözleĢmesi), Ankara, Turhan Kitabevi, 7 703 Astarlı, Ġkale, 37 704 Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 20.02.2012 tarih, 2012/5869-4685 E. K. sayılı karar (UYAP) 705 Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 15.10.2012 tarih, 2012/16013-34460 E.K sayılı Karar (UYAP) 706 Ġkalenin Borçlar Hukuku iĢlemi olduğu ve Borçlar Kanununda öngörülen geçersizlik yaptırımlarından ayrılmayı gerektiren bir neden olmadığı yönünde bkz Astarlı, Ġkale, 279 vd 249 nedene dayalı ise sendikal feshin sonuçlarının uygulanmasının gerekeceği de tartıĢmasızdır.707 Sendikal nedenle yapılan fesih de iĢ sözleĢmesini geleceğe etkili olarak sona erdiren karĢı tarafa varması gerekli tek taraflı bir irade beyanıyla yapılır. Bu itibarla sendikal nedenle yapılan feshin de hukuki sonuç doğurması için iĢçinin fesih beyanını kabulü gerekli değildir. Fesih, iĢ sözleĢmesini ya derhal sona erdirir ya da belirli bir sürenin geçmesinden sonra sona erdirir708. Sendikal nedenle yapılan fesihte de durum aynıdır. Burada sendikal neden, iĢverenin gerçekte fesihte dayandığı neden olmakla beraber, sendikal neden çoğunlukla ve genellikle fesih beyanında yer alan baĢka neden ya da nedenler arkasına gizlenir. 709 Bu itibarla sendikal feshin derhal fesih ya da süreli fesih Ģeklinde yapılarak sözleĢmenin derhal sona erdirilmesi veya belirli bir süre geçtikten sonra sona erdirilmesi mümkündür. Sendikal fesihte iĢçinin iĢverence sendikal nedenle yapılan bir feshe karĢı korunması söz konusudur. Bu korumanın pozitif dayanağını ise 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 25. maddesi oluĢturmaktadır. Bir görüĢe göre, sendikal feshin hukuka aykırı olarak nitelendirilmesi ve ek yaptırıma bağlanmasındaki amaç, iĢçinin sendika özgürlüğünden yararlanması nedeniyle iĢ sözleĢmesinin feshedilmesi riskiyle karĢılaĢmasının önüne geçilmesidir; bu noktada feshin kim tarafından yerine getirildiği önem taĢımaz; aynı sonucu meydana getireceğinden, iĢverenin sendikal faaliyetleri engellemeye yönelik davranıĢları ve baskıları neticesinde iĢçi tarafından yapılan fesih de sendikal fesih olarak kabul edilmelidir.710 707 Aynı yönde BaĢkan, Sendikal Nedenle Fesih, 82 Ekonomi M, (1998) Hizmet Aktinin Feshi ve Feshe KarĢı Korunma Açısından Yargıtay Kararlarının Etkisi, Kamu-ĠĢ, s. 4 709 Sendikal nedenin açıkça fesih sebebi yapıldığı olaylar az olmakla birlikte mevcuttur. Örneğin Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 20.12.2013 tarihli 2013/30872 Esas 2013/29890 Karar sayılı Kararı bu Ģekilde bir feshe iliĢkindir. “Somut olaya dönüldüğünde, iĢveren yönetim kurulunca maliyetli olduğu gerekçesiyle sendikalı iĢçi çalıĢtırmama kararı alınmıĢ ve sendikadan istifa etmeyen davacının iĢ sözleĢmesi feshedilirken sendikadan istifa eden diğer çalıĢanlar çalıĢmaya devam etmiĢlerdir. Davacının iĢ sözleĢmesinin feshine iliĢkin bildirimin dayanağını oluĢturan yönetim kurulu kararında sendikalı iĢçi çalıĢtırmama kararına referans verilmiĢtir.Görüldüğü üzere davacının iĢ sözleĢmesinin sendikaya üye olması ve üyeliğini muhafaza etmesi nedeniyle bireysel sendika özgürlüğünü ihlal edecek Ģekilde feshedildiği açıktır. Mahkemece sendikal nedenin kabul edilerek iĢ güvencesi tazminatının dört aylık ücret olarak belirlenmesi hatalıdır. (UYAP) 710 BaĢkan, Sendikal Nedenle Fesih, 91 708 250 Kanaatimizce iĢçi tarafından iĢ sözleĢmesinin iĢverence sendika özgürlüğünü ihlal eden davranıĢlarda bulunulması sebebiyle feshedilmesi sendikal fesih olarak değerlendirilemez. Zira sendikal feshe karĢı güvence sağlayan 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesi sadece iĢverenin sendikal nedenle feshine koruma sağlamakta ve bu yönde hükümler içermektedir. Buna göre; söz konusu 25. maddenin 2. fıkrasında, “ĠĢveren, bir sendikaya üye olan iĢçilerle sendika üyesi olmayan iĢçiler veya ayrı sendikalara üye olan iĢçiler arasında…çalıĢtırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayrım yapamaz..” hükmüne yer verilirken, maddenin 3. fıkrasında, “ĠĢçiler, sendikaya üye olmaları veya olmamaları, iĢ saatleri dıĢında veya iĢverenin izni ile iĢ saatleri içinde iĢçi kuruluĢlarının faaliyetlerine katılmaları veya sendikal faaliyette bulunmalarından dolayı iĢten çıkarılamaz…” denilmiĢtir. Bu hükümlere aykırı davranılması halinde de aynı maddenin 4. fıkrası gereğince iĢçinin bir yıllık ücret tutarından az olmamak üzere sendikal tazminata hükmedileceği ifade edilmiĢtir. Maddenin 5. fıkrasında ise, “Sendikal bir nedenle iĢ sözleĢmesinin feshi hâlinde iĢçi, 4857 sayılı Kanunun 20 ve 21 inci madde hükümlerine göre dava açma hakkına sahiptir…” hükmüne yer verilerek iĢ güvencesinden yararlanan iĢçinin iĢveren tarafından yapılan fesih iĢlemine karĢı açabileceği iĢe iade davasına yollamada bulunulmuĢtur. Fıkranın son cümlesinde yer alan, “ĠĢçinin 4857 sayılı Kanunun yukarıdaki hükümlerine göre dava açmaması ayrıca sendikal tazminat talebini engellemez.” hükmü ise iĢverenin sendikal feshine karĢı iĢçinin iĢe iade talep etmeksizin doğrudan sendikal tazminat talep edebileceğini vurgulamak içindir. Görüldüğü gibi sendikal feshe karĢı korumaya iliĢkin pozitif düzenleme tamamen iĢveren feshi esas alınarak yapılmıĢtır. Diğer taraftan iĢçinin iĢveren tarafından sendikal nedenle baskı altına alınması, sendikal faaliyetlerinin engellenmesi mümkündür. Bu halde iĢçinin çalıĢma koĢullarında sendikal nedenlerle ayrımcılık söz konusu olacaktır. Bu durumda iĢçi tarafından yapılacak fesih iĢlemi sendikal fesih olarak değerlendirilemese de; söz konusu iĢveren davranıĢı ĠĢ Kanunu kapsamındaki iĢçiye, ĠĢ Kanunu’nun 24. maddesinin II. bendi gereğince iĢ sözleĢmesini haklı nedenle fesih yoluyla sona erdirme imkânı verecektir711. Yine ĠĢ Kanunu 711 Çil, Sendikal Tazminat, 671 251 kapsamında olsun ya da olmasın iĢçinin iĢverenin fesih dıĢındaki sendika özgürlüğünü ihlal eden davranıĢı nedeniyle iĢverenden 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 25. maddesinin 4. fıkrasına göre sendikal tazminat da isteyebilecektir. Ancak önemle belirtelim ki burada sendikal tazminatın dayanağı olan iĢlem iĢçinin feshi değil, iĢverenin sendikal nedenle yaptığı ayrımcılık, sendika özgürlüğünü ihlal eden davranıĢıdır. Dolayısıyla iĢçinin sözleĢmeyi haklı nedenle feshederek sona erdirip erdirmemesi önem arz etmez. ĠĢçi tarafından iĢ sözleĢmesi süreli fesih yoluyla sona erdirilse de iĢçinin sendikal tazminat talep etme hakkı bulunmaktadır.712 Yine bu noktada sendikal fesih ile fesih dıĢındaki sendikal ayrımcılık hallerindeki ispat kurallarına iliĢkin farklılık da göz ardı edilmemelidir. Ayrıca belirtmek gerekir ki, Yargıtay uygulamasında, iĢverenin baskı uygulaması sonucu düzenlenen istifa dilekçesine değer verilemeyeceği ve bu gibi hallerde feshin iĢverence gerçekleĢtirildiği kabul edilmektedir.713 Ancak bu uygulamaya göre de iĢçinin iĢverenin sendikal baskısı ve tehditleri neticesinde iĢ sözleĢmesini feshetmesi halinde bir iĢçi feshinden değil, iĢveren feshinden söz etmek doğru olacaktır. Bu durumda feshin sendikal nedenle yapıldığı da açık olacaktır. Bu itibarla yukarıda açıklanan gerekçelerle sendikal feshin ancak iĢveren tarafından yapılabileceği görüĢünde olduğumuzu bir kez daha belirtelim. Sendikal fesih temelinde iĢverenin kötüniyetinin bulunduğu bir iĢveren davranıĢıdır. Bundan dolayı sendikal fesih kötüniyetli feshin özel bir Ģekli kabul edilmektedir714. Nitekim mülga 1475 sayılı ĠĢ Kanununun 13. maddesinde sendikal nedenle fesih kötüniyetli feshe örnek olarak verilmiĢti. Bununla beraber sendikal neden hangi neden altına gizlenmiĢse, iĢçinin iĢ sözleĢmesinin türüne ve iĢ güvencesinden yararlanıp yararlanmamasına göre haksız ya da geçersiz fesih söz konusu olacaktır.715 712 Çil, Sendikal Tazminat, 671 Yarg 9. HD, 3.7.2007 tarih 2007/14407 E, 2007/21552 K sayılı Karar (UYAP) 714 Kaplan, E.T, (1987) ĠĢverenin Fesih Hakkı: Sınırları, Hüküm ve Sonuçlar, Ankara, Kadıoğlu Matbaası,. 102; Bayram, Sendikal Fesih Karinesi., 1222; Sendikal Feshin fesih hakkının kötüye kullanılmasının en önemli örneği olduğu yönünde bkz. Süzek, Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması, s. 132 vd 715 BaĢkan, Sendikal Nedenle Fesih, 83 vd. 713 252 Öte yandan zincirleme Ģekilde belirli iĢ sözleĢmesinin yapılabilmesi için gerekli koĢulların bulunmasına rağmen belirli süreli iĢ sözleĢmesinin sendikal nedenle yeniden yapılmaması halinde; bir görüĢe göre, burada fesih söz konusu olmadığından iĢçinin 6356 sayılı Kanunun 24 ve 25. maddelerinde öngörülen fesih güvencesini iĢletemeyeceği, ancak 25. maddenin 2. fıkrasında yer alan “çalıĢmaya son verilmesi” kapsamında sendikal tazminat talep edebileceği belirtilmiĢtir. 716 Kanaatimizce bu durumda iĢ sözleĢmesi sürenin bitmesiyle sona ermekte, sendikal nedenle sona ermemektedir. Bu itibarla sendikal nedenle “çalıĢmaya son verilmesi” kapsamında sendikal tazminat talep edilemeyeceği düĢüncesindeyiz. Ancak sözleĢme konusu iĢ devam etmesine ve iĢveren tarafından yeni iĢçi alımı yoluna gidilmesine rağmen eski iĢçi sırf sendikal nedenle iĢe alınmıyorsa iĢe almama sendikal nedene dayandığından iĢçinin Kanun’un 25. maddesinin 1. fıkrasında kapsamında sendikal tazminat talep edebileceği düĢünülmektedir.717 2.7.1.2. Sendikal Fesih Nedenleri Sendikal fesihte, iĢverence iĢçinin iĢ sözleĢmesi sendikal nedenle ya da nedenlerle feshedilmektedir. Bu nedenler ise iĢçinin sendikaya üye olup olmaması, belirli bir sendikanın üyesi olup olmaması veya sendikal faaliyette bulunması olarak sayılabilir.718 Sendikal fesih nedenleri de sendika özgürlüğünün ihlali anlamına gelen nedenlerdir. Sendikal fesihte önemli olan iĢçinin iĢ sözleĢmesinin sendikal nedenle iĢverence sona erdirilmesi olup, iĢverenin iĢçi sendikası ya da baĢka bir kuruluĢ tarafından baskı altına alınarak bu sonucun meydana gelmesi ise önemli değildir.719 2.7.1.2.1. Sendika Üyeliğinden Dolayı Sendikal Fesih Anayasanın 51. maddesine göre, iĢçiler sendikalara serbestçe üye olma ve üyelikten çekilme haklarına sahip oldukları gibi belirli bir sendikaya üye olmaya ya 716 BaĢkan, Sendikal Nedenle Fesih, 90. SözleĢmenin yeninlenmemesinin sendikal nedenle yapılmaması halinde bunun ihlal olduğu yönünden bkz Okur, Sendika Özgürlüğünün Güvencesi, 138, vd. Eski Kanun zamanında benzer görüĢ için Eren, a.g.m., 257; Okur ĠĢçinin DüĢünceyi Açıklama Özgürlüğü,. 51-52; 718 Sümer, ĠĢçinin Sendikal Nedenle Feshe KarĢı Korunması. 94 719 Sümer, ĠĢçinin Sendikal Nedenle Feshe KarĢı Korunması. 94; BaĢkan, Sendikal Nedenle Fesih, 111 717 253 da üyelikten ayrılmaya da zorlanamazlar. Anayasanın bu hükmü 6356 sayılı Kanun’un 17. maddesinin 3. fıkrasında tekrar edilmiĢtir. Hem Anayasal hem de kanuni güvenceye bağlanan sendikaya üyelik güvencesinin etkin olabilmesi için sendika üyeliğinden dolayı feshe karĢı iĢçinin korunması gerekmektedir. Bu noktada öncelikle sendika üyeliğinden dolayı iĢçinin iĢ sözleĢmesinin feshedilmesi halinde yapılan feshin sendikal fesih olarak kabul edilmesi ve sendikal feshin sonuçlarının uygulanması gerekmektedir. Nitekim 6356 sayılı Kanunun 25. maddesinin 2. fıkrasında, “ĠĢveren, bir sendikaya üye olan iĢçilerle sendika üyesi olmayan iĢçiler veya ayrı sendikalara üye olan iĢçiler arasında…çalıĢtırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayrım yapamaz” denilirken, maddenin 3. fıkrasında, ĠĢçiler, sendikaya üye olmaları veya olmamalarından dolayı iĢten çıkarılamaz” düzenlemesi getirilmiĢtir. Maddenin 4. fıkrası ise bu hükümlere aykırılığı sendikal tazminat yaptırımına bağlayarak sendika üyeliğinden dolayı iĢçinin iĢ sözleĢmesinin feshedilmesinin sendikal fesih niteliğinde olduğunu ifade etmiĢtir. Sendika üyeliğinden dolayı iĢverence yapılan feshin farklı görünümleri olabilmektedir. Bu itibarla iĢçinin herhangi bir sendikaya üye olması ya da üye olmaması, belirli bir sendika üye olması ya da olmaması, herhangi bir sendikanın veya belirli bir sendikanın üyeliğinde kalmaya devam etmesi ya da belirli bir sendikanın üyeliğinden ayrılması nedeniyle iĢ sözleĢmesinin feshedilmesi halinde yapılan fesih sendika üyeliğinden dolayı sendikal fesih niteliğinde olacaktır. Sendika üyeliğinden dolayı fesihlerin sendikal fesih olarak kabul edilebilmesi için ayrıca üyenin sendikal faaliyette bulunması zorunlu değildir.720 Yine sendika üyeliğinden dolayı sendikal fesihte üyeliğin hukuken kazanılmıĢ olması Ģart değildir721. Üyelik için giriĢimlerde bulunulduğunun iĢverence öğrenilmesi üzerine yapılan fesih de sendikal nedene dayalı olabilir722. 720 Sümer, ĠĢçinin Sendikal Nedenle Feshe KarĢı Korunması, 96; Aynı Yazar, Sendikal Fesih, 1626 BaĢkan, Sendikal Nedenle Fesih, 93 722 BaĢkan, Sendikal Nedenle Fesih, 94 721 254 2.7.1.2.2. Sendikal Faaliyetten Dolayı Sendikal Fesih Sendikal faaliyet ifadesi mevzuatımızda yer almasına rağmen tanımı yapılmamıĢtır. Yukarıda sendikal faaliyet kavramı açıklanırken ayrıntılı Ģekilde ifade edildiği gibi iĢçilerin çalıĢma iliĢkilerinde, ortak ekonomik ve sosyal hak ve çıkarlarını korumak ve geliĢtirmek için yaptıkları her türlü faaliyet sendikal faaliyet olarak kabul edilmelidir.723 Diğer taraftan hangi faaliyetin sendikal faaliyet niteliği taĢıdığı mevzuatımızda sınırlı sayıda olma prensibine(numerus clausus) uygun Ģekilde belirlenmemiĢtir. Bu yaklaĢım doğrudur. Çünkü zaman içinde çok farklı atipik ve ani sendikal faaliyetler ortaya çıkabilmektedir. Dolayısıyla bir faaliyetin sendikal faaliyet olup olmadığının somut olayın özelliklerine göre değerlendirilmesi yerindedir. Sendikal faaliyetin iĢyerinde olup olmamasının ya da iĢverenin izniyle iĢ saatleri içinde ya da iĢ saatleri dıĢında olmasının önemi yoktur. Ancak iĢ sözleĢmesi yapılmadan önceki sendikal faaliyetin de bu kapsamda değerlendirilip değerlendirilemeyeceği üzerinde durulmalıdır. Eğer iĢveren tarafından iĢ sözleĢmesi yapılmadan önceki sendikal faaliyet fesih nedeni yapılır ve bu husus tespit edilirse iĢ sözleĢmesi yapılmadan önceki söz konusu faaliyetin de sendikal feshe neden olacağı düĢünülmektedir.724 723 724 Sümer, Sendikal Fesih, 1630 BaĢkan, Sendikal Nedenle Fesih, 122 255 2.7.2. Sendikal Tarafından Fesih Nedeniyle Açılabilecek Usul Dava Hukuku ÇeĢıtleri, Yönünden Bu ĠĢçi Davalardaki Yargılama Usulü ve Ġspat Yükü 2.7.2.1. Sendikal Fesih Nedeniyle Usul Hukuku Yönünden ĠĢçi Tarafından Açılabilecek Dava ÇeĢitleri 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 12.01.2011 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde Kabul edilerek 04.02.2011 tarihinde Resmi Gazete’de yayınlanmıĢ ve 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe girmiĢtir 725. Kanunun 450. maddesiyle de 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ek ve değiĢiklikleri ile birlikte tümüyle yürürlükten kaldırılmıĢtır. 6100 sayılı HMK ile daha önce hukukumuzda yer almayan bir dava çeĢidine, belirsiz alacak/tespit davasına yer verilmiĢtir726. Bunun dıĢında uygulamada olmasına rağmen 1086 sayılı Kanun’da düzenlenmemiĢ olan kısmi dava türüne de yer verilmiĢtir. 6100 sayılı HMK’ da dava çeĢitleri 105 ila 113. maddeler arasında düzenlenmiĢtir. Ancak burada bir tasnif yapılmaksızın dava çeĢitlerinin düzenlendiği görülmektedir. Bu itibarla dava çeĢitlerini talep edilen hukuki korumaya ve talep sonucuna göre tasnif edilmesi mümkündür.727 Talep edilen hukuki korumaya göre dava çeĢitleri; eda davası, tespit davası ve inĢai davadır.728 Talep sonucuna göre dava çeĢitleri ise, terditli dava, seçimlik dava, davaların yığılması (objektif dava birleĢmesi), kısmi dava ile mütelahik davalardır.729 725 04.02.2011 tarihli 27836 numaralı Resmi Gazete Ercan, Ġ, (2012) Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na Göre Belirsiz Alacak Davası, Medeni Usul ve Ġcra-Ġflas Hukukçuları Toplantısı X: Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Değerlendirilmesi, 1-2 Ekim 2012 Ġzmir, 109 727 Ayrıntılı bilgi için bkz. Pekcanıtez H., Atalay O., Özekes M.,(2013) Medeni Usul Hukuku, Ankara, Yetkin Yayınları, 431-497 arası 728 Karslı A, (2012) Medeni Muhakeme Hukuku: 6100 sayılı HMK Hükümlerine Göre Yargıtay Kararları ĠĢlenmiĢ ve Gözden GeçirilmiĢ 3. Bası, Ġstanbul Alternatif Yayıncılık, 377 vd. Pekcanıtez/Atalay/Özekes, a.g.e., 433-434 729 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, a.g.e. 471-494 arası 726 256 ĠĢ yargılaması uygulamasında yukarıda sayılan dava çeĢitleri arasında talep edilen hukuki koruma uyarınca yapılan tasnife göre eda davası ile tespit davası görülürken, talep sonucuna göre yapılan tasnif bakımından ise kısmi dava ile objektif dava birleĢmesi yine görülmektedir. Ancak önemle belirtmek gerekir ki 6100 sayılı Kanun’la hukukumuza getirilen belirsiz alacak davası niteliği itibariyle bir eda davası olup, iĢ yargılamasında uygulaması en tartıĢmalı konulardan biri haline gelmiĢtir. Özellikle Yargıtay’ın 9. ve 22. Hukuk Dairelerinin istikrar kazanmıĢ uygulamaları derin görüĢ farklılığını içermektedir. Bu itibarla bu kısımda iĢ yargılamasında uygulamasının olup olmadığı ve uygulaması varsa da bunun tartıĢmalı olup olmadığı hususları dikkate alınarak sendikal fesih nedeniyle açılabilecek dava çeĢitleri; tespit davası ve eda davası baĢlıklarında ayrıca incelenmiĢtir. 2.7.2.1.1. Tespit Davası Tespit davası, mahkemeden, bir hakkın veya hukuki iliĢkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesinin talep edildiği dava türüdür (6100 sayılı HMK md. 106/f.1). Tespit davası açılabilmesi için davacının hukuken korunmaya değer güncel bir yararı bulunmalıdır (md.106/f.2). Tespit davası sonucunda mahkemece davanın kabulüne ya da reddine karar verilirken verilen hüküm yerine göre müspet tespit ya da menfi tespit niteliğindedir.730 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 25. maddesinin 5. fıkrasında, “Sendikal bir nedenle iĢ sözleĢmesinin feshi hâlinde iĢçi, 4857 sayılı Kanunun 20 ve 21 inci madde hükümlerine göre dava açma hakkına sahiptir” denilmiĢtir. Burada iĢe iade davalarına yollamada bulunulmaktadır. ĠĢe iade davalarında mahkemece feshin geçerli olup olmadığı denetlenmektedir. Mahkemece esas hakkında verilen hüküm feshin geçersizliği ile davacının iĢe iadesine ya da feshin geçerli olması nedeniyle davanın reddine Ģeklindedir. Burada mahkeme tarafından davanın reddine dair verilen kararın tespit hükmü 730 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, a.g.e., 439 257 olduğu tartıĢmasızdır731. Ancak mahkeme tarafından davanın kabulü yönünde kurulan hükümde feshin geçersizliği tespit hükmü iken iĢçinin iĢe iadesine karar verilmesinin ise eda hükmü olduğu ileri sürülmüĢtür.732. Yargıtay ise iĢe iade davalarının tespit davası niteliğinde olduğunu kabul etmektedir.733 Kanaatimizce de iĢe iade davası özel bir tür tespit davasıdır. ĠĢe iade hükmü ise feshin geçersizliğinin kanuni sonucu olup, iĢe iade için kanunda öngörülen özel prosedüre göre iĢçinin baĢvurusu, iĢverenin iĢe baĢlatması ya da baĢlatmaması ile bunun sonuçları belirleyicidir.. Yoksa iĢe iadenin icra kanalıyla yapılması mümkün değildir. Görüldüğü gibi sendikal fesih nedeniyle iĢçi tarafından açılabilecek davaların baĢında tespit davası niteliğindeki iĢe iade davası gelmektedir. Sendikal fesih nedeniyle açılabilecek iĢe iade davası kanunda özel olarak düzenlenen bir dava olduğundan bu davada güncel hukuki yararın var olduğu kabul edilerek ayrıca güncel hukuki yararın mevcut olup olmadığının araĢtırılmasına gerek yoktur. Diğer taraftan iĢçinin iĢe iade davası açmaksızın sadece sendikal feshin tespiti için bir dava açıp açamayacağı üzerinde de durulması gereklidir. Burada 6100 sayılı HMK’nın 107. Maddesinin 3. Fıkrasında, “kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.” hükmü getirilmiĢtir. Hükmün gerekçesine bakıldığında, “…Edâ davasının açılabildiği hallerde tespit davası açılamaz” yollu önermenin hak-arama özgürlüğünün ulaştığı kapasite ve hukuki yarar koşulunun muhtevası karşısında geçerliği yoktur. Miktarı belirsiz alacaklarda zamanaşımının dolmasına çok kısa sürenin varolduğu hallerde yalnızca tespit yahut kısmi edâ ile birlikte tespit davasının açılabileceği genel olarak kabul edilmektedir…Öte yandan tespit davası, dava ekonomisi yönünden 731 Özekes, M., (2014) ĠĢ Kanunu'nun 20. ve 21. Maddelerinin Medeni Yargılama ve Ġcra Hukuku Bakımından Değerlendirilmesi, 75. YaĢ günü Ġçin Prof. Dr. Baki Kuru’ya Armağan, Türkiye Barolar Birliği Yayınları,.293, Aynı Yazar;(2006) ĠĢe Ġade Davalarında Hüküm Altına Alınan Alacakların Takibi ve Ġcra Tazminatları, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 4, 33 732 Aktepe, S, (2009) ĠĢe iade Davalarının Medeni Usul Hukuk Ġlkeleri Bakımından Değerlendirilmesi, Prof Dr. Bilge Umar’a Armağan DEÜHFD, 11, Özel Sayı:, 85-86 733 Yarg HGK, 25.06.2008 tarih, 2008/12-451 Esas, 2008/453 Karar sayılı Karar (UYAP) 258 edâ davasına nazaran taraflar için daha avantajlıdır. Tespit davasının taraf barışını kolaylaştıran bir karakteri de vardır. Alacaklı, yalnızca edâ davası veya yalnızca tespit davası yahut kısmi edâ ile birlikte külli tespit davası açabilme seçeneklerine sahiptir. Hak-arama özgürlüğünün (Any.m.36, İHAS.m.6) özünde varolan bu seçenekler, yasa veya içtihat yoluyla yasaklanamaz. Model, belirtilen seçenekleri alacaklıya usülî bir hak olarak tanımaktadır. Esasen tam veya kısmi olmasına bakılmaksızın her edâ davasının temelinde bir külli tespit unsuru vardır. Başka deyimle edâ hükmünde tertip olunan her durumun arkasında sorumluluk saptanmasını içeren bir zorunlu ön tespit kabulü mevcuttur. Tasarıda öngörülen modelde, tespit davasının hukuki ilişkilerin tespiti yanında hakkın tespitinin de istenebilmesi, edâ davasının açılabildiği hallerde hukuki menfaat koşulunun gerçekleşmiş sayılması kabulü çözümünü (paradigmayı) güçlendirmektedir…”734 denilmektedir. Ancak hükmün gerekçesiyle, eda davaları ile tespit davalarına iliĢkin genel bir açıklama getirilse de hükmün düzenlenme yeri itibariyle belirsiz alacak davası koĢullarının bulunduğu durumlarda açılabilecek kısmi eda davası yerine açılacak tespit davasında hukuki yararın bulunduğunun kabul edilmesi gerektiği haklı olarak ileri sürülmektedir.735 ġu halde sendikal fesih nedeniyle iĢçinin iĢe iade davası dıĢında sendikal feshin tespiti için tespit davası açıp açamayacağı konusu belirsiz alacak davasının koĢullarının bulunup bulunmamasına göre değerlendirilmelidir. Bu itibarla belirsiz alacak davası açılabilecek hallerde sendikal feshin tespitinin tespit davası yoluyla istenebilmesi de mümkündür. Bununla beraber Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin eda davası açılabilecek hallerde tespit davası açılmayacağı Ģeklindeki görüĢünü devam ettirdiğini belirtmek de yarar vardır736. 734 Ġnternet: TBMM 23. Dönem 3. Yasama Sıra No:393, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı, Adalet Komisyonu Raporu, s. 144-145 (1/574) Web: http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss393.pdf 23 Nisan 2015’ de alınmıĢtır. 735 Pekcanıtez H, 2009, Belirsiz Alacak Davası, Prof Dr. Bilge Umar’a Armağan, DEÜHFD, 11, Özel Sayı:, s. 537; Ercan, a.g.m., 111 736 “ …Görüldüğü üzere kanunla belirtilen istisnalar dıĢında tespit davası açılabilmesi hukuken korunmaya değer güncek bir yararın mevcudiyetine bağlıdır. Somut olayda davacı iĢçi, belirsiz süreli iĢ sözleĢmesi ile çalıĢtığının tespiti ile buna bağlı olarak toplu iĢ sözleĢmesi gereğince kademe ilerlemesine hak kazandığının belirlenmesini istemektedir. YerleĢmiĢ Yargıtay içtihatlarına göre, eda davası açılabilecek hallerde eda davası tespit hükmünü de içerdiğinden ayrıca bir tespit davası açılmasında hukuki yarar bulunmamaktadır. Davacının taleplerini açabileceği eda davasında ileri sürmesi mümkünken bu davayı açmakta ve sonuçlandırmakta kanunun ifade ettiği Ģekliyle korunmaya değer güncel bir hukuki yararı bulunmamaktadır. Diğer taraftan hukuki yarar dava Ģartlarından olup dava Ģartları yargılamanın her aĢamasında mahkemece resen dikkate alınır. Dava Ģartı eksikliği davanın usulden reddini gerektiren bir haldir. Yukarıda açıklanan nedenlerle davanın 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 114/1-h ve 115/1-2 maddeleri uyarınca 259 2.7.2.1.2. Eda Davası Eda davası, mahkemeden davalının bir Ģeyi vermeye veya yapmaya yahut yapmamaya mahkûm edilmesinin talep edildiği dava türüdür (6100 sayılı HMK md. 105/f.1). Eda davalarında da tespit davasında olduğu gibi davacının dava açmakta hukuki yararının bulunması gereklidir.737 Eda davaında öncelikle talep konusu hakkın ya da hukuki iliĢkinin bulunup bulunmadığı tespit edilir 738. Bunun sonucuna gore davalının belirli bir edada bulunup bulunmayacağına karar verilir. Böylece davanın kabulü yönündeki karar talep konusu hak ya da hukuki iliĢkinin varlığının tespiti ile davacının talep ettiği edanın yerine getirilmesi noktasında davalıya yönelik bir emir içerir.739Davanın reddi Ģeklindeki karar ise hak ya da hukuki iliĢkinin bulunmadığı yönündeki bir menfi tespiti ihtiva eder.740 Alacak davaları da alacak hakkının varlığının tartıĢılıp, hakkın bulunduğunun tespit edilmesi halinde davacıya bir edada bulunulması gerektiği yönünde hüküm kurulan davalardır. Bu itibarla eda davası niteliğindedir. Uygulamada alacak davalarının yoğunluğu nedeniyle iĢ yargılamasında eda davaları oransal olarak önemli boyuttadır. Sendikal fesih nedeniyle iĢçi, öncelikle sendikal tazminat talep edebilir. Sendikal tazminata hak kazanma konusunda iĢçi ve iĢveren arasında uyuĢmazlık bulunuyorsa iĢçi bu talebini ancak eda davası yoluyla ileri sürebilir. Mahkemece sendikal feshin bulunduğu tespit edilirse davacı iĢçiye sendikal tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekmektedir. 2.7.2.1.3. Sendikal Fesih Nedeniyle ĠĢçi Tarafından Belirsiz Alacak/Tespit Davası Açılıp Açılamayacağı Sorunu Belirsiz alacak ve tespit davası 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda düzenlenmemiĢti. Bu dava türüne Ġsviçre Federal Muhakeme usulden reddedilmesi gerekirken iĢin esasına girilerek yazılı Ģekilde karar verilmesi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiĢtir.(Yarg. 22. HD., 09.04.2013 tarih, 2013/1948 Esas 2013/7583 Karar sayılı Karar)(UYAP) 737 Kuru , C II, a.g.e., 1405 vd Pekcanıtez/Atalay/Özekes, a.g.e.,434-435 738 Kuru, C II, a.g.e., 1407 739 Kuru, C II, a.g.e., 1407; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, a.g.e.,434-435 740 Kuru, C II, a.g.e. 1409 260 Kanunu’nun 85. maddesi iktibas edilmek suretiyle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda ilk defa yer verilmiĢtir.741 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Belirsiz Alacak ve Tespit Davası” baĢlıklı 107. maddesinin 1. fıkrasında, “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.” denilerek belirsiz alacak davasına yer verilmiĢtir. Belirsiz tespit davası ise kanunda tanımlanmamıĢtır. Ancak 107. maddenin 3. fıkrasında kısmi eda davasının açılabildiği hallerde belirsiz tespit davasının da açılabileceği ve bunun için hukuki yararının bulunduğu ifade edilmiĢtir. Bu itibarla davacı talep sonucunu belirleyebildiği ölçüde kısmi dava ile kalan kısmın tespiti için tespit davası açabilecektir.742 Hukukumuzda mahkeme davacının talebi ile bağlıdır. Talepten azına karar verebilirken talepten fazlasına hükmedemez. Bu durum ise davacı tarafından talep sonucunun açık bir Ģekilde belirtilmesini gerekli kılmaktadır. Nitekim Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 119. maddesinin “ğ” bendinde dava dilekçesinde açık bir Ģekilde talep sonucunun gösterilmesi gerektiği belirtilirken 26. maddesinde de, “Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya baĢka bir Ģeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir.” hükmüne yer verilerek taleple bağlılık kuralı düzenlenmiĢtir. Belirsiz alacak ve tespit davasında ise talep sonucu dava tarihi itibariyle davacı açısından belirsizdir. Söz konusu belirsizlik ise talep sonucunu belirleyebilmesinin davacının kendisinden beklenememesinden ya da imkansız olmasından kaynaklanmaktadır. Bu itibarla davacı belirsizliğin ortadan kalkmasıyla birlikte iddianın geniĢletilmesi yasağına tabi olmaksızın talebini belirli hale getirebilecektir. 741 Gottwald, P, Die Unbezıfferte Forderungsklage (Belirsiz Alacak Davası), 2012, Çev.Yazar. Ö.,, Medeni Usul ve Ġcra-Ġflas Hukukçuları Toplantısı X: Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Değerlendirilmesi, 1-2 Ekim 2012 Ġzmir, 33 742 Çil ġ,, Kar B, (2012), 6100 sayılı HMK’ya göre ĠĢ Yargısında Belirsiz Alacak Davası ve Kısmi Dava, GeniĢletilmiĢ 2. Baskı, Ankara, Yetkin Yayınevi, 186 261 Belirsiz alacak ve tespit davası, talep sonucunun baĢtan gösterilmesinin çok güç ya da imkansız olması durumunda davacının yargılama giderleri riski ve alacağın zamanaĢımına uğrama tehlikesi ile karĢı karĢıya kalmasının önüne geçilmesi bakımından davacıya sağlanan bir imkandır743. Belirsiz alacak davasında dava konusu alacağın varlığı belirsiz değildir. Belirsiz olan alacağın miktar ve değeridir.744 Bir baĢka ifadeyle bu dava türünde talep sonucu davacı tarafından tam ve kesin olarak belirlenememektedir.745 Diğer taraftan belirsiz alacak davasında davacı talep sonucunu tam ve kesin olarak belirleyememekle birlikte davanın dayandığı hukuki iliĢki ve asgari bir tutarı dava dilekçesinde göstermek zorundadır.746 Belirsiz alacak ve tespit davasının hangi hallerde açılabileceği konusunda Kanun’un 107. maddesinin 2. fıkrası ıĢık tutucu özelliktedir. Söz konusu hükme göre, “KarĢı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın geniĢletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın baĢında belirtmiĢ olduğu talebini artırabilir.” Hükümden de anlaĢıldığı üzere talep sonucunun davalının verdiği bilgi ile belirlenebildiği ya da tahkikat sonucu belirlenmesinin mümkün olduğu hallerde davacı belirsiz alacak davası açabilecektir. Hükümde yer almamakla birlikte Kanun’un 107. maddesinin 1. fıkrasındaki koĢullara uygun olduğundan belirsiz alacak davası açılabilecek hallere alacak miktarının hakimin takdirine bağlı olduğu durumları da eklemek gereklidir. 747 Nitekim karĢılaĢtırmalı hukukta da belirsiz alacak davasının uygulama kapsamı; davalının vereceği bilgilendirme üzerine dava konusunun tutarının gösterilmesinin mümkün olduğu davalar, delillerin sunulmasından sonra değerlendirmenin yapılabileceği belirsiz taleplere iliĢkin davalar ile mahkeme kararının alacağın kapsamını öngöremediği durumlarda belirlemenin yapılamayacağı davalar olarak belirlenmiĢtir. 748 743 Pekcanıtez, H, (2013), Belirsiz Alacak Davasının ĠĢ Hukukunda Uygulanması, Polat Soyer’e Armağan DEÜHFD, , 15. Özel Sayı, 935-936; Ercan, a.g.m, 103 744 Ercan, a.g.m, 107 745 Simil, Cemil, (2013), Belirsiz Alacak Davası, Doktora Tezi, Ġstanbul, Oniki Levha Yayınları, 220 vd., Pekcanıtez/Atalay/Özekes, a.g.e., 440-441 746 Ercan, a.g.m.,145 747 Ercan, a.g.m., s. 135 vd. 748 Meier, I, Unbezıfferte Forderungsklage Und Waffengleıchheıt Der Parteınen (Belirsiz Alacak Davası Ve Taraflarda Silahların EĢitliği ), Çev.Nedim Meriç, Medeni Usul ve Ġcra-Ġflas Hukukçuları Toplantısı X: Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Değerlendirilmesi, 1-2 Ekim 2012 Ġzmir, s. 74 vd. 262 Öte taraftan Kanun’un 107. maddesinin 1. ve 2. fıkraları birlikte değerlendirildiğinde alacak miktarının davacı tarafından belirlenemesinin fiili ya da hukuki objektif imkansızlığa veya subjektif imkansızlığa bağlı olması ya da davacıdan talep sonucunun belirlenmesi beklenememesi gerekmektedir749. Objektif imkansızlıkta alacak miktarı sadece davacı tarafından değil davalı ve üçüncü kiĢiler tarafından da belirlenememektedir750. Subjektif imkansızlıkta ise alacak miktarı davacıya belirlenemektedir.751 özgü Talep nedenlerden sonucunun dolayı davacı belirlenmesinin tarafından davacıdan beklenememesinde ise teorik olarak bir imkansızlık söz konusu değildir. Davacının içinde bulunduğu durum ve koĢullar itibariyle talep sonucunu belirleyememesi mazur görülmektedir. Belirsiz alacak ve tespit davasına iliĢkin teorik açıklamalar yapıldıktan sonra bu dava türünün iĢ yargılamasındaki uygulaması üzerinde durulmalıdır. ĠĢ davalarının belirsiz alacak ve tespit davası Ģeklinde açılıp açılamayacağı sorusuna Yargıtay daireleri arasındaki önemli ve derin içtihat farklılığı nedeniyle net bir cevap verilememektedir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi özetle, alacağın tartıĢmalı olması ve iĢçinin elinde alacağın hesaplanabilmesi için gerekli bilgi ve belgerin bulunmaması, yargılama sırasında hesap raporunun alınmasının gerekmesi durumunda belirsiz alacak davasının açılabileceği görüĢündedir752. Yargıtay 7. 749 Simil, a.g.e., 215 vd., Ercan, a.g.m., s. 149-150 Ercan, a.g.m., s. 149 751 Ercan, a.g.m., s. 150 752 “…Dava konusu alacağın değeri veya miktarı karĢı tarafın (iĢverenin) vereceği bilgi veya tahkikat aĢamasında belirlenecek (bilirkiĢiden hesap raporu alınması gibi) ise alacağın dava açıldığında davacı tarafından objektif olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği kabul edilmelidir. Bu nedenle maddenin birinci ve ikinci fıkrasının birlikte değerlendirilmesi gerekir…Bir alacağın davanın açıldığı anda belirli mi belirsiz mi? tartıĢmalı mı tartıĢmasız mı? konusunda yukarda belirtilen hükümlerden hareketle uygulamada bazı ölçütler getirilmiĢtir. Bunların baĢında gelen en önemli kriter alacağın likit olup olmadığı ölçütüdür. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu likit alacak kavramını açıklamıĢtır. Yargıtay’a göre; “Likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ise; ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; baĢka bir ifadeyle, borçlunun yalnız baĢına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Bu koĢullar yoksa, likit bir alacaktan söz edilemez… Diğer taraftan yargılama (tahkikat aĢamasında) sırasında hesap raporu alınmasını gerektiren her alacak belirsiz kabul edilmelidir. Davacının talep ettiği dava konusu alacağın miktarı veya değeri belirli ise hesap raporu alınmasına da gerek yoktur. Zira bu durumda hak kazanma veya ispat olgusu ayrık olmak üzere tartıĢmalı bir alacaktan söz edilemez. Zaten kanunun 107/2 maddesinde bu olgu “tahkikat sonucu belirlenme” olarak vurgulanmıĢtır. ĠĢ uyuĢmazlıklarında genel olarak alacağın kesin ve net tutarı, ancak bir yargılama sürecinden ve hesap raporu sonra tam olarak tespit edilebilmektedir. Bu anlamda kıdem, ihbar ve 750 263 Hukuk Dairesi özetle, iĢçilik alacaklarının özelliği de dikkate alınarak bu alacaklarda, talep konusunun miktarının taraflar arasında tartıĢmasız veya açıkça belirli ya da belirsiz olduğunu söylemenin doğru olmadığını; bu nedenle talep konusu iĢçilik alacaklarının belirli olup olmadığının somut olayın özelliğine göre değerlendirilmesi ve sonuca gidilmesinin yerinde olacağını ifade etmektedir.753 Buna karĢılık Yargıtay 22. Hukuk Dairesi ise özetle; alacağın belirsiz olup olmadığının somut olayın özeliğine göre değerlendirilmesi gerektiğini; alacağın miktarı konusunda uyuĢmazlık bulunmasının alacağı belirsiz hale getirmeyeceğini; alacağın ispatı ile onun belirlenebilir olmasının farklı Ģeyler olduğunu; sırf iĢçinin davacı olması nedeniyle belirsiz alacak davasının Ģartlarının varlığının kabul edilemeyeceğini; belirsiz alacak davasının Ģartlarının bulunup bulunmadığının kötüniyet tazminatı giydirilmiĢ ücretten hesaplanır. GiydirilmiĢ ücrete iĢçinin çıplak ücreti yanında, ücret eklentileri ve sosyal yardımlar dahil edilir… Ayrıca belirtmek gerekir ki davacıdan davanın açılmasından önce ücretini ödeyerek talep konusunun miktarının belirlemesi için ekspertizden rapor ve mütalaa alma, delil tespiti gibi yollara baĢvurması istenemez. Davacının alacağının miktar olarak tespiti, mahkeme tarafından yapılacak delil tespitine veya hesap verme ve bilgi vermeye yönelik müstakil bir davanın açılmasına gerek olduğu durumlarda, HMK. m 107 anlamında “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği” bir durum söz konusudur. Keza, dava konusu alacak miktarının veya değerinin belirlenmesi yargılama sırasında baĢka bir olgunun (ki bu iĢçilik alacakların çalıĢma olgusu, tazminat ve alacaklara esas süre ve ücret yönünden kendini gösterir) tespitini gerektirdiği durumlarda alacak belirsiz ve tartıĢmalı kabul edilmelidir. Zira alacakların belirlenmesine esas süre ve ücret özü itibari ile tespit içermekte ve baĢlı baĢına tespit davasının konusu olup, alacak ve tazminatın belirlenmesinin önemli unsurlarıdır. Alacağın belirlenebilmesi için de süre ve ücretin tam olarak bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması gerekir. Bu unsurlar tartıĢmalı ise ve davacı tarafından HMK.’un 107. Maddesindeki gerekçede belirtildiği gibi tam ve kesin olarak belirlenemiyor ise alacak belirsizdir ve bu alacak kısmi dava veya belirsiz alacak davasına konu edilebilecektir. Hakimin takdiri veya yasal nedenlerle indirim yapılarak alacak miktarı veya değerinin belirlenmesi halinde alacak belirsizdir. Dava konusu alacak karĢı tarafın vereceği bilgi veya belgelerle belirlenecekse, alacak belirsiz kabul edilmelidir. KarĢılaĢtırmalı hukukta geçerli olan bu kriter 107. maddenin 2. fıkrasının baĢlangıcında “karĢı tarafın vereceği bilgi sonucu” yargılama sırasında belirlenme olarak kabul edilmiĢtir. Yıllık ücretli izin alacağı, izin defterinin; fazla mesai ve tatil çalıĢmaları kayda dayandığında puantaj (iĢe devam çizelgeleri) kayıtlarının iĢveren tarafından sunulması ile belirlenebilecektir. ĠĢ Hukukunda maddi hukuk kuralları içinde iĢverene kayıt tutma yükümlülüğü getirilmiĢtir. Bu belgelerle ilgili yükümlülükleri yerine getirmeyen iĢverenin açılacak davada alacağın belirlenebilir olduğu savunması yerinde olmayacaktır. ĠĢçinin alacağının belirlenmesi kayda dayandığında, kayıtlı belgeleri sunmayan veya iĢçiye vermeyen iĢveren, belirsiz alacak davası açılmasının sonuçlarına katlanmak zorundadır…” Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 26.02.2014 tarih, 2014/1962 Esas, 2014/6034 Karar sayılı karar (Ocak, U (2015) ĠĢçilik Alacakları: Ortak Konular, 3. Kitap, Ankara, Yarım Elma Yayıncılık, 3110) 753 “…Hangi davaların belirsiz alacak davası olacağı, bu yönde hangi kıstasa baĢvurulacağı yönünde çeĢitli tartıĢmalar yapılmaktadır. Doktrinde talep konusunun belirlenmesinin imkansız olduğu durumlara örnek olarak; hukuki anlamda imkansızlık hali, hakimin takdir yetkisinin bulunduğu durumlar gibi gösterilmektedir. Sonuç olarak iĢçilik alacaklarının özelliği de dikkate alınarak bu alacaklarda, talep konusunun miktarının taraflar arasında tartıĢmasız veya açıkça belirli olduğunu söylemek doğru olmadığı gibi, aksinin kabulü de doğru değildir. Bu nedenle talep konusu iĢçilik alacaklarının belirli olup olmadığının somut olayın özelliğine göre değerlendirilmesi ve sonuca gidilmesi daha doğru olacaktır. Öğretide kabul gören ve bizlerin de katıldığı ağırlık görüĢe göre, davacının talep sonucunu belirleyebilmesi için gereken bilgilerin üçüncü kiĢi veya davalının bünyesinde olması nedeniyle davanın tarafları ve mahkeme tarafından davanın baĢlangıcında hesap edilemiyorsa bu durumda belirsiz alacak davası açılabilecektir…” Yargıtay 7. Hukuk Dairesi, 10.06.2014 tarih, 2014/5563 Esas, 2014/13013 Karar, 11.09.2014 tarih, 2014/7768 Esas, 2014/17009 Karar sayılı kararlar(Ocak, a.g.e., 3103, 3106) 264 araĢtırılmasını gerektiğini; alacak miktarının belirlenmesinin hakimin takdir yetkisine bağlı olduğu fazla çalıĢma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti alacakları bakımından belirsiz alacak davasının kabul edilebileceğini belirtmektedir754 Görüldüğü gibi iĢ davalarında belirsiz alacak davası açılıp açılamayağı konusunda daireler ilkelerini belirlemiĢler ve bu doğrultuda uygulama yapmaya devam etmektedirler. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi iĢçilik alacağının kendisinin ya da unsurlarının tartıĢmalı olması, yargılama sırasında hesap raporu alınmasının gerekmesi durumunda belirsiz alacak davasının koĢullarının oluĢtuğu görüĢündedir. Yargıtay 7. Hukuk Dairesi ise iĢçilik alacaklarının özelliği de dikkate alınarak bu alacaklarda, talep konusunun miktarının taraflar arasında tartıĢmasız veya açıkça belirli ya da belirsiz olduğunu söylemenin doğru olmadığı görüĢündedir. Yargıtay 22. Hukuk Dairesi ise alacağın tartıĢmalı olmasının belirsiz 754 “…Alacağın hangi hallerde belirsiz, hangi hallerde belirli veya belirlenebilir olduğu hususunda kesin bir sınıflandırma yapılması mümkün olmayıp, her bir davaya konu alacak bakımından somut olayın özelliklerinin nazara alınarak sonuca gidilmesi gereklidir.. Sırf taraflar arasında alacak miktarı bakımından uyuĢmazlık bulunması, talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olması anlamına gelmez. Önemli olan objektif olarak talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olmasıdır… Sadece alacak miktarının taraflar arasında uyuĢmazlık bulunması ya da tartıĢmalı olmasının belirsiz alacak davası açılması için yeterli sayılması halinde, neredeyse tüm davaların belirsiz alacak davası olarak kabulü gerekir ki, bu da kanunun amacına aykırıdır. Çünkü, zaten uyuĢmazlık bulunduğu için dava açılmakta ve uyuĢmazlık mahkeme önüne gelmektedir. Önemli olan davacının talebini belirli kılacak imkâna sahip olup olmadığıdır. Burada, alacağın belirlenebilir olması ile ispat edilebilirliğinin de ayrıca değerlendirilmesi gerektiği unutulmamalıdır. Davacının talep ettiği alacağı belirlenmesi objektif olarak mümkün, ancak belirleyebildiği alacağını ispat etmesi, kanunun öngördüğü Ģekilde ispatı (elindeki delillerle) mümkün değilse, burada da belirsiz alacak davası açılacağından söz edilemez. Çünkü, bir alacağın belirlenmesi ile onun ispatı ayrı Ģeylerdir. Davacı, talep konusu yaptığı alacağını çok net Ģekilde belirleyebilir; ancak her zaman onu ispat edecek durumda olmayabilir. Aksinin kabulü, her ispat güçlüğü olan alacağı belirsiz alacağa dönüĢtürmek gibi, hem kanunun amacına hem de genel ilkelere aykırı bir durumu ortaya çıkartabilir… Kategorik olarak, belirli bir tür davanın veya belirli kiĢilerin açtığı davaların baĢtan belirli veya belirsiz alacak davası olduğundan da söz edilemez. Belirsiz alacak davası, bu davaya iliĢkin ölçütlerin somut olaya uygulanarak belirlenmesi gerekir… Hakime alacak miktarının tayin ve tespitinde takdir yetkisi tanındığı hallerde (Örn:6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md 50, 51,56), hakimin kullanacağı takdir yetkisi sonucu alacak belirli hale gelebileceğinden, davacının davanın açıldığı tarih itibariyle alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin imkansız olduğu kabul edilmelidir. Örneğin, iĢ hukuku uygulamasında, Yargıtayca, fazla çalıĢma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının yazılı belgelere ve iĢyeri kayıtlarına dayanmayıp, tanık anlatımlarına dayanması halinde, hesaba esas alınan süre ve alacağın miktarı nazara alınarak takdir edilecek uygun oranda hakkaniyet indirimi yapılması gerekliliği kabul edilmektedir. Bu halde, tanık anlatımlarına dayanılarak hesaplanan alacak miktarından hakimin takdir yetkisine bağlı olarak yapılacak indirim oranı baĢtan belirli olmadığından, alacak belirsiz kabul edilmelidir… Tüm bu açıklamalar sonucunda Ģunu belirtmek gerekir ki, iĢ hukukundan kaynaklanan alacaklar bakımından baĢtan belirli veya belirsiz alacak davası Ģeklinde belirleme yapmak kural olarak doğru ve mümkün değildir. Bu sebeple iĢ hukukunda da belirsiz alacak davasının açılabilmesi, bu davanın açılması için gerekli Ģartların varlığına bağlıdır. Eğer bu Ģartlar varsa, iĢ hukukunda da belirsiz alacak davası açılabilir, yoksa açılamaz (Yarg 22. Hukuk Dairesi, 11.02.2014 tarih, 2014/442 Esas, 2014/2051, 11.06.2014 tarih, 2014/14720 Esas, 2014/16915 Karar sayılı kararlar (UYAP) 265 alacak davası için yeterli olmadığını, talep sonucunun belirlenebilmesi ile ispatın farklı olduğunu, kategorik olarak belirli davaların ya da belirli kiĢilerin açtığı davaların belirli ya da belirsiz alacak davası olarak nitelendirilemeyeceğini ifade etmektedir. Kanaatimizce iĢ yargılamasında ve dolayısıyla sendikal fesih nedeniyle iĢçi tarafından açılacak davaların belirsiz alacak davası olarak açılıp açılamayacağı konusunda Yargı tarafından önceden objektif bir kural oluĢturulması doğru değildir. Bu bağlamda talep türüne göre kategorik olarak bu davanın açılabileceğini ya da açılamayacağını söylemek de yerinde olmayacaktır. Burada somut olayın özelliklerine göre iĢçinin talebini belirsiz alacak davası olarak ileri sürüp süremeyeceğinin değerlendirilmesi gereklidir. Bu noktada ise talep sonucunun belirlenmesinin mümkün olmamasından ziyade davacıdan bunun beklenememesi özel önem arz eder755. Zira davacı iĢçinin taleplerini belirleyebilmesi için gerekli olan bilgi ve belgeler çoğunlukla iĢverenin elindedir. ĠĢçinin ne kadar ücret aldığını, ne kadar süre çalıĢtığını ve ne kadar izin kullandığını bilebilecek durumda olduğu ve belirsiz alacak davasının koĢullarının bulunmadığı ileri sürülse de 756 özellikle ücret konusunda iĢçinin eline geçen ücretin değiĢkenlik arz ettiği ve temel ücret yanında ücret eklerinin de bulunduğu bir durumda iĢveren tarafından 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 37. maddesine göre iĢçiye verilmesi gerekli ücret hesap pusulası da verilmemiĢse iĢçinin talebinin belirleyebilmesinin kendisinden beklenememesi durumu ortaya çıkabilir757. Bunun dıĢında talep sonucunun belirlenmesi konusu ile ispat konusunun birbirine karıĢtırılmaması gereklidir. ĠĢçinin iddia ettiği hukuki duruma göre talebini belirleyip belirleyemeyeceğin, talebini belirleyemiyorsa bunun objektif ya da subjektif bir imkansızlığa dayalı olup olmadığının veya davacıdan beklenip beklenemeyeceğinin incelenmesi lazımdır. Dolayısıyla konumuz itibariyle sendikal feshe maruz kalan iĢçininn baĢta sendikal tazminat olmak üzere kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, maddi ve manevi tazminat 755 talepleri gibi talepleri bakımından somut Ercan, a.g.m., 167 Pekcanıtez, Belirsiz Alacak Davasının ĠĢ Hukukunda Uygulanması, 949 757 Aynı yönde Ercan, a.g.m., 168 756 olayın özellikleri 266 değerlendirilmelidir758. Manevi tazminat yönünden alacak miktarı ancak mahkeme kararı ile belirli hale geleceğinden bu talep belirsiz alacak davasının konusunu oluĢturacaktır759. Diğer talepler açısından ise somut olayın özelliğine göre davacı iĢçinin talep sonucunu belirlemesinin mümkün olup olmadığı veya kendisinden beklenip beklenemeyeceğine bakmak gereklidir. Yukarıda ifade edildiği gibi ücret konusunda iĢveren yükümlüğünü yerine getirmeyerek ücret hesap pusulasını vermemiĢ ve hesap unsuru olan ücretin temel ya da giydirilmiĢ halinin bilinebilmesinin iĢçiden beklenemeyeceği bir durumda, söz konusu taleplerin belirsiz alacak davasının konusunu oluĢturabileceği düĢüncesindeyiz. Aynı Ģekilde Kanun sendikal tazminatın asgari tutarını göstermekle birlikte azami bir sınır öngörmemiĢtir. Dolayısıyla sendikal tazminatın asgari tutarın üzerinde hükmedilmesinde hakime takdir yetkisi verilmiĢ bulunmaktadır. Bu itibarla sendikal tazminatın asgari tutarın üzerinde talep edilmesi durumunda sendikal tazminat miktarı hakimin takdiri ile belirleneceğinden yine belirsiz alacak davası açılabileceği kanaatindeyiz.760 Sendikal feshe maruz kalan iĢçinin koĢulları varsa belirsiz alacak davası açması lehinedir. Zira davacı tarafından belirli hale gelmekle tamamlama harcı yatırılarak talep edilen tüm alacak miktarı için dava tarihi itibariyle zamanaĢımı kesilirken, davalı daha önce temerrüde düĢürülmemiĢse faiz de aynı Ģekilde dava tarihinden itibaren iĢleyecektir761. ĠĢ sözleĢmesi sendikal nedenle feshedilen iĢçi taleplerini koĢulları bulunmadığı halde belirsiz alacak davası olarak ileri sürerse, sonucunun ne olacağı da açıklığa kavuĢturulmalıdır. Bu noktada Yargıtay 9. Hukuk ve 22. Hukuk 758 Kayıt dıĢılık gibi nedenlerle iĢçinin talep sonucunu belirlemesinin kendisinden beklenemeyeceği durumların olabileceği ve bu bağlamda iĢçinin taleplerini belirsiz alacak davası ile isteyebileceği yönünde YavaĢ M.,, (2012) Belirsiz Alacak Davasının ĠĢçi Alacakları Yönünden Değerlendirilmesi, ĠĢ Hukukunda Güncel Sorunlar (2), Ġstanbul Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, Seminer 25 Mayıs 2012, s. 70 vd.,; Yargıtay 22. Hukuk Dairesine göre, hakimin takdiri indirim uyguladığı hallerden olmadığından ve davacı iĢçinin talep sonucunu belirlemesi mümkün olduğundan sendikal tazminat, ihbar tazminatı, kıdem tazminatı ve maddi tazminat talepleri belirsiz alacak davasının konusunu oluĢturmaz (Yarg 22. HD, 21.03.2014 tarih 2013/5744 Esas, 2014/6892 Karar, 12.05.2014 tarih, 2013/11141 Esas, 2014/12383 Karar sayılı Karar ) 759 Pekcanıtez, Belirsiz Alacak Davası, 515; KrĢ. YavaĢ, a.g.m., 66 760 Çil/Kar, a.g.e.,137 761 Yarg 7. HD, 17.01.2014 tarih, 2013/17658 Esas, 2014/578 Karar; 07.04.2014 tarih, 2013/26193 Esas, 2014/7473 Karar, 15.10.2014 tarih, 20114/4493 Esas, 2014/18884 Karar sayılı Kararlar (Ocak, a.g.e., 31263127), Yarg 9. HD, 18.06.2014 tarih, 2014/31734 Esas, 2014/35646 Karar sayılı Karar (ÇalıĢma ve Toplum Dergisi, Sayı: 45, 2015/2, s. 269) Yarg 22. HD, 24.06.2015 tarih 2014/11755 Esas, 2015/21884 Karar sayılı Karar (UYAP), Pekcanıtez, Belirsiz Alacak Davasının ĠĢ Hukukunda Uygulanması, 934; YavaĢ, a.g.m.,,59 267 Daireleri arasında görüĢ farklılığı olduğunu belirtmek gereklidir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi; hukuki yararın tamamlanabilir bir dava Ģartı olduğunu; belirsiz alacak davasının koĢulları bulunmamasına rağmen bu dava açılmıĢ ise hukuki yarar sonradan tamamlanabilir olduğundan, davanın tam davaya dönüĢtürülmesi için davacıya süre verilmesi gerektiğini, verilen sürenin sona ermesine rağmen dava dönüĢtürülmemiĢ ise davanın dava Ģartı yokluğundan reddedilmesi gerektiğini ifade etmektedir.762 Yargıtay 22. Hukuk Dairesi ise; koĢulları bulunmadan belirsiz alacak davasının açılması durumunda sonradan tamamlanabilen bir hukuki yarar söz konusu olmadığından davacıya reddedilmesi gerektiğini belirtmektedir. 762 süre verilmeden davanın usulden 763 ” “…6100 sayılı HMK.’un 114. Maddesinde davacının dava açmakta hukuki yararının bulunması, dava Ģartı olarak belirtilmiĢtir. Belirsiz alacak ve tespit davasında, kanun açıkça alacak miktarının veya değerinin belirlenememesi veya olanaksız olması halinde, davacının belirsiz alacak davası açmasında hukuki yararının varsayılacağını öngörmüĢtür. Kısaca dava açıldığında alacak belirli değil veya tartıĢmalı ise, belirsiz alacak ve tespit davası açılması için hukuki yarar vardır. Takip eden 115/2 maddedeki kurala göre ise “Mahkeme, dava Ģartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava Ģartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava Ģartı noksanlığı giderilmemiĢse davayı dava Ģartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder”. Düzenleme gereğince, eksik olan bir dava Ģartı, belirli bir süre verilerek giderilebilecek ise, hakim tarafından eksikliğin giderilmesi için kesin süre verilmesi gerekir. Bu süre içinde dava Ģartı eksikliği tamamlanmaz ise dava, dava Ģartı yokluğu sebebiyle usulden reddedilmelidir. Dairemiz kararlılıkla hukuki yarar Ģartının tamamlanabilir dava Ģartı olduğunu kabul etmektedir Bu nedenle belirsiz alacak davası veya kısmi dava açıldığında, dava konusu edilen alacak açık ve tam olarak belirli ise davacıya tam eda davası açması, tamamlanabilir hukuki yarar Ģartını yerine getirmesi için öncelikle süre verilmeli, süre sonunda yerine getirmediği takdirde davanın hukuki yarar Ģartı yokluğu nedeni ile usulden reddine karar verilmelidir (Yarg 9. HD, 18.06.2014 tarih, 2014/31734 Esas, 2014/35646 Karar sayılı Karar (ÇalıĢma ve Toplum Dergisi, Sayı: 45, 2015/2, s. 269)) 763 ”… Bu noktada Ģu da açıklığa kavuĢturulmalıdır ki, Ģartları bulunmadığı halde dava dilekçesinde davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı durumda davacıya herhangi bir süre verilmeden hukuki yarar yokluğundan davanın reddi yoluna gidilmelidir. Çünkü, alacağın belirlenebilmesi mümkün iken, böyle bir davanın açılmasına Kanun izin vermemiĢtir. Böyle bir durumda, belirsiz alacak davası açmakta hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmeli, ek bir süre verilmemelidir. Zira, burada talep açıktır, bu sebeple 6100 sayılı Kanunun 119/1-ğ maddesinin uygulanarak süre verilmesi mümkün değildir; aslında açılmaması gerektiği halde belirsiz alacak davası açılmıĢ olduğundan, bu konudaki eksiklik de süre verilerek tamamlanamayacağından, dava hukuki yarar yokluğundan reddedilmelidir. Buradaki hukuki yarar, sonradan tamamlanacak nitelikte bir hukuki yarar değildir. Çünkü, dava açıldığında o sırada mevcut olmayan hukuki yarar, bunun da açıkça mahkemece bilindiği bir durumda, tamamlanacak bir hukuki yarar değildir. Aksinin kabulü, aslında açık olan talep sonucunun süre verilerek davacı tarafından değiĢtirilmesi ve bulunmayan hukuki yararın sağlanması için davacıya ek imkan sağlanması anlamına gelecektir ki, buna usûl bakımından imkan yoktur, böyle bir durum taraflar arasındaki eĢitlik ilkesine de aykırı olacaktır (Yargıtay 22. Hukuk Dairesi, 28.05.2015 tarih, 2014/8425 Esas, 20118920.Karar sayılı karar (UYAP), Aynı yönde görüĢ için bkz Pekcanıtez/Atalay/Özekes, a.g.e., 454; Pekcanıtez, Belirsiz Alacak Davasının ĠĢ Hukukunda Uygulanması, s. 954; Simil, a.g.e., 234) 268 2.7.2.1.4. Sendikal Fesih Nedeniyle ĠĢçi Tarafından Kısmi Dava Açılıp Açılamayacağı Sorunu Kısmi dava aynı hukuki iliĢkiden doğan bölünebilir alacağın bir kısmının dava edildiği durumda söz konusu olan dava çeĢididir. 764 1086 sayılı Kanun zamanında bir davanın kısmi dava olarak görülebilmesi için talep sonucundan alacağın bir kısmının dava edildiğinin anlaĢılması gerektiği kabul ediliyordu. 765 Aksi durumda davacının fazlaya iliĢkin hakkından feragat ettiği değerlendirilerek766açılan davanın tam dava olarak görülüp sonuçlandırılması söz konusu olmaktaydı767. Bu itibarla davacının talep sonucundan fazlaya iliĢkin haklarını saklı tuttuğu, alacağın bir kısmını dava ettiği anlaĢılmalıydı. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile birlikte artık davacının fazlaya iliĢkin haklarını saklı tuttuğunu bildirmeden kısmi dava açabileceği kabul edilerek hak arama ve dava açma özgürlüğüne aykırı olan önceki uygulama son bulmuĢtur. Bu itibarla Kanun’un 109. maddesinin 3. fıkrasında, “ Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” denilerek alacağın bir kısmının herhangi bir kayıt belirtilmeksizin kısmi dava yoluyla ileri sürülebileceği yerinede olarak hüküm altına alınmıĢtır. Diğer taraftan aynı maddenin 2. fıkrasında “ Talep konusunun miktarı taraflar arasında tartıĢmasız ya da açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz” denmiĢti. Söz konusu hükümle kısmi dava açılması içeriği belirli olmayan bir sınırlamaya tabi tutulmuĢtu. Hatta bu hükümden hareketle olsa gerek iĢ davalarının da belirsiz alacak davasının koĢulları mevcut değilse tam eda davası olarak açılması gerektiği savunulmuĢtu.768 Buna karĢılık iĢ yargılamasında iĢçinin taleplerini sadece tam eda davası olarak ileri sürebileceğine dair görüĢün dayanağı olmadığı 764 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, a.g.e., 478; Kuru, a.g.e., 1516 Kuru, a.g.e., 1516 ; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, a.g.e.,484 766 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, a.g.e.,485 767 Kuru, a.g.e.,1516-1517 768 Pekcanıtez, Belirsiz Alacak Davasının ĠĢ Hukukunda Uygulanması, 954 765 269 ve bu tutumun yaygınlaĢtırılmasının kayıt dıĢılığın hakim olduğu ülkemiz gerçekleriyle de bağdaĢmayacağı belirtilmiĢti.769 Yargıtay iĢ daireleri ise kısmi davaya iliĢkin çeĢitli değerlendirmelerde bulunmuĢlardı. Bu noktada Yargıtay 9. Hukuk Dairesi kararlarında belirsiz alacak davası ile kısmi dava arasında iliĢki kurarak kısmi dava koĢullarını değerlendirilmiĢtir. Daire kararlarında, talep konusunun miktarının taraflar arasında tartıĢmalı olması durumunda davacının kısmi dava ya da belirsiz alacak davası açabileceğini ifade etmiĢtir.770. Yargıtay 22. Hukuk Dairesi ise, objektif olarak talep konusunun miktarı herkes tarafından anlaĢılabilecek Ģekilde “belirli” ise o talep konusunun sadece bir kısmı dava yoluyla ileri sürülemeyeceğini belirtmiĢtir.771 Gerçekten de hükme göre dava konusunun miktarının açıkça belirli olması veya tartıĢmasız olması halinde kısmi dava açılması yasaklanmıĢtı. Bu itibarla 769 YavaĢ, a.g.m., 70 vd. Davacı, alacak miktarı tartıĢmalı olduğunda kısmi dava yerine belirsiz alacak davasına da baĢvurabilir.…Kısmi dava türü ise 6100 sayılı HMK.’un 109. maddesinde tanımlanmıĢtır. Maddenin birinci fıkrasına göre “Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir”. Ġkinci fıkrasına göre ise “Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartıĢmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz”. Belirtilen düzenleme karĢısında kısmi dava açılabilmesi için; 1)Talep konusunun niteliği itibari ile bölünebilir olması, 2)Talep konusunun miktarının, taraflar arasında tartıĢmalı veya açıkça belirli olmaması gerekir. Her ne kadar 107. madde de belirtilmemiĢ ise de belirsiz alacak ve tespit davası açılabilmesi için kısmi dava baĢlığı altında düzenlenen HMK.’un 109/2 maddesinin göz ardı edilmemesi gerekir. Zira hükme göre “Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartıĢmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz”. Burada talep konusunun taraflar arasında belirli olması halinde kısmi dava açılamayacağı vurgulanmıĢtır. Kısaca davacı alacağı belirli değil ise belirsiz alacak ve tespit davası açabileceği gibi fazlaya iliĢkin haklarını saklı tutarak kısmi dava da açabilecektir. Alacak miktarı belirli ise kısmi dava veya belirsiz alacak ve tespit davası açılamaz. Ancak madde de ayrıca talep konusunun miktarının taraflar arasında tartıĢmasız olması halinde kısmi dava açılamayacağı belirtilmiĢtir. O halde talep konusunun miktarı taraflar arasında tartıĢmalı ise davacı kısmi dava açabilir. Davacı, alacak miktarı tartıĢmalı olduğunda kısmi dava yerine belirsiz alacak davasına da baĢvurabilir.Yargıtay 22. Hukuk Dairesi, 13.11.2012 tarih, 2012/5496 Esas, 2012/25006 Karar Sayılı Karar (UYAP)Yarg, 9. HD, 18.06.2014 tarih, 2014/31734 Esas, 2014/35646 Karar sayılı Karar (ÇalıĢma ve Toplum Dergisi, Sayı: 45, 2015/2, s. 269) 771 ““Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.10.2012 tarih 2012/9-838 E 2012/715 K sayılı ilamında da belirtildiği üzere; …Kısmi dava, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 109. maddesinde ise, ayrıntılı olarak düzenlenmiĢtir. Anılan maddenin birinci fıkrasında; talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmının da dava yoluyla ileri sürülebileceği; Ġkinci fıkrasında ise; talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartıĢmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamayacağı belirtilmiĢtir. Bu durumda; davadaki talep konusunun miktarı taraflar arasında “tartıĢmasız” ise veya taraflar arasında miktar veya parasal tutar bakımından bir tartıĢma olmakla beraber, tarafların anlaĢmasına gerek kalmaksızın, objektif olarak talep konusunun miktarı herkes tarafından anlaĢılabilecek Ģekilde “belirli” ise o talep konusunun sadece bir kısmı dava edilemeyecektir…” Yargıtay 22. Hukuk Dairesi, 13.11.2012 tarih, 2012/5496 Esas, 2012/25006 Karar Sayılı Karar (UYAP) 770 270 davacının çalıĢma süresi ve ücretinde bir uyuĢmazlık yoksa, uyuĢmazlık feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı konusunda ise davacının bu nedenle isteyebileceği kıdem tazminatı ile ihbar tazminatının miktarı yönünden bir tartıĢma söz konusu olmayacağından bu talepler yönünden kısmi dava açılamayacaktı. Dava konusunun miktarının açıkça belirli olmasının ise alacağın likit olması Ģeklinde değerlendirilmesi mümkündü. Yani dava konusu alacağın miktarının davacı tarafından berlirlenebilmesi için bütün unsurlar davacı tarafından bilinmekte ya da bilinebilecek durumda ise kısmi dava açılamayacaktı. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’ da alacağın açıkça belirli olması kavramını alacağın likit olması ile açıklamıĢtı.772 Buna göre sendikal feshe maruz kalan iĢçinin çalıĢma süresi konusunda uyuĢmazlık bulunmamakla birlikte ücretin miktarı konusunda uyuĢmazlık varsa ve taraflarca imzalanan iĢ sözleĢmesinde davacının ücreti ve giydirilmiĢ ücreti tereddüte yer bırakmayacak Ģekilde belirtilmiĢ ise açıkça belirli olmama koĢulu yerine getirilmediğinden kısmi dava açılamayacaktı. Nihayet 6100 sayılı Kanun’un 109. maddesinin 2. fıkrası 01.04.2015 tarihinde 6644 sayılı Kanun’un 4. maddesi ile yürürlükte kaldırılmıĢ ve kısmi dava önünde artık herhangi bir engel kalmamamıĢtır. Bu itibarla 01.04.2015 tarihinden itibaren sendikal fesih nedeniyle iĢçi tarafından ileri sürülebilecek talepler sadece bölünebilir olmak koĢuluyla tereddütsüz ve tartıĢmasız kısmi davanın konusunu oluĢturabilecektir. Ancak 6100 sayılı Kanun’un 109. maddesinin 2. fıkrasının yürürlükte bulunduğu dönemde açılmıĢ davalar bakımından yukarıda yaptığımız değerlendirmenin geçerli olduğunu belirtelim. 2.7.2.2. Sendikal Fesih Nedeniyle ĠĢçi Tarafından Açılan Davada Yargılama Usulü Yargılama usulü, davanın açılmasından sonuçlanmasına kadar uygulanan kurallar bütünüdür. Sendikal fesih nedeniyle 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesine göre açılacak davalarda yargılama usulüne iliĢkin bir hükme kanunda yer verilmemiĢtir. Oysa iĢyeri sendika temsilcisinin güvencesinin düzenlendiği 24. 772 Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 17.10.2012 tarih 2012/9-838 Esas 2012/715 Karar sayılı Kararı (UYAP) 271 maddede temsilci ya da sendika tarafından açılabilecek iĢe iade davasının basit yargılama usulüne göre görülüp sonuçlandırılacağı açıkça hüküm altına alınmıĢtır. Bununla birlikte sendikal feshe maruz kalan iĢçinin 25. maddeye göre açabileceği davalara iliĢkin yargılama usulünün hükümde belirtilmemiĢ olması bir eksiklik olarak değerlendirilmemelidir. Zira uygulanacak yargılama usulünün tespitine dair hüküm 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda yer almaktadır. Bu itibarla 6100 sayılı Kanun’un 316. maddesinin 1. fıkrasının “d” bendine göre, hiizmet iliĢkisinden doğan davalara basit yargılama usulü uygulanacağından sendikal fesihle karĢı karĢıya kalan iĢçinin 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesi kapsamında açabileceği davalar da basit yargılama usulüne tabi olacaktır. Diğer taraftan Kanun’un 25. maddesi kapsamında açılacak iĢe iade davası yönünden 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 20 ve 21. maddesine yollamada bulunulduğu görülmektedir. 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca da 1. fıkraya göre açılacak iĢe iade davasında seri muhakeme usulü uygulanacağı belirtilmiĢtir. Bu hüküm nedeniyle ilk etapta sendikal feshe maruz kalan iĢçilerin açacakları iĢe iade davalarının farklı bir yargılama usulüne göre çözülmesi gerektiği değerlendirilebilir. Ancak 6100 sayılı HMK’ nın 447. maddesinde, “Diğer kanunların sözlü yahut seri yargılama usulüne atıf yaptığı hâllerde, bu Kanunun basit yargılama usulü ile ilgili hükümleri uygulanır.” düzenlemesine yer verilerek bu durumda da basit yargılama usulünün uygulanması gerektiği hüküm altına alınmıĢtır. ġu halde sendikal fesih nedeniyle iĢçi tarafından açılacak davalara; ister tespit davası ya da eda davası isterse belirsiz alacak davası veya kısmi dava niteliğinde olsun, basit yargılama usulü tatbik edilecektir. Sendikal fesih nedeniyle iĢçi tarafından açılacak davalarda basit yargılama usulünün uygulanacağı yukarıda ifade edildi. Buna göre bu davalarda dava ve cevap dilekçesi dıĢında replik ve duplik aĢamaları bulunmamaktadır (md. 317 f. 3). Yine iddia ve savunmanın değiĢtirilmesi veya geniĢletimesi yasağı ön inceleme duruĢmasından sonra değil de iddianın geniĢletimesi ve değiĢtirilmesi yasağı yönünden dava açılmasıyla, savunmanın geniĢletilmesi ve değiĢtirilmesi yasağı ise cevap dilekçesinin mahkemeye verilmesiyle baĢlayacaktır (md. 319). Yine yazılı yargılama usulünden farklı olarak mümkün olduğu ölçüde mahkeme duruĢma 272 yapmaksızın karar verecek ve eğer bu mümkün değilse ön inceleme duruĢması hariç en fazla iki duruĢmada uyuĢmazlığı çözüme kavuĢturacaktır (md. 320/f.1-3). Ancak zorunlu hallerde gerekçesini belirtmek suretiyle daha fazla duruĢma yapılabilmesi mümkündür (md. 320/f. 3). 2.7.2.3. Sendikal Fesih Nedeniyle ĠĢçi Tarafından Açılan Davada Ġspat Yükü Sendikal fesih nedeniyle Kanun’da öngörülen imkan ve haklardan yararlanmak isteyen iĢçinin açacağı davada, sendikal feshin tespiti davanın temelini oluĢturmaktadır. Buna göre, yargılamada açıklığa kavuĢturulacak husus iĢverenin saiki ve amacı olmaktadır. Zira sendikal neden iĢverenin bir saiki ve amacı olarak ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla gerçek kiĢi iĢverenin kendisinin, tüzel kiĢi iĢverenin ise onun adına fiil ehliyetini kullanan organlarını oluĢturan gerçek kiĢilerin iç dünyalarının, dıĢ dünyaya yansıyan davranıĢlarıyla değerlendirilmesi gerekmektedir. Uygulamada iĢverenlerin sendikal feshe iliĢkin gerçek iradelerini baĢka bir fesih nedeni altında gizledikleri görülmektedir773. ĠĢverenlerce kanuni sorumluluklardan kurtulma amacıyla feshin meĢru sebeplerle yapıldığı iddia olunmaktadır.774 Bu Ģekilde iĢverenin feshin gerekçesine iliĢkin gerçek iradesini saklayarak görünüĢte baĢka neden ya da nedenler ileri sürmesi, sendikal feshin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin güçlüğünü de beraberinde getirmektedir. Zira burada sendikal nedenle fesih iddiası iĢverenin gerçek iradesinin ve kötüniyetinin ortaya çıkarılmasının mahkemeden istenmesi olup 775, iĢverenin bahane altına saklanmıĢ saik ve amacının ispatı söz konusu olduğundan bunun tespitinin zorluğu ise ortadadır776. Diğer taraftan sendikal nedenin açık olarak iĢçiye bildirildiği durumlara da istisnaen rastlanılmaktadır. Nitekim kararına konu olan bir olayda; 773 Yargıtay iĢverenin yönetim kurulunca maliyetli olduğu Yargıtay’a göre, sendikal nedenle fesih görünürdeki fesih nedeni arkasına gizlenen bir saike dayanmakta olup, bu saikin ortaya çıkarılması noktasında Yargıtay tarafından belirli kriterler belirlenmiĢtir (Yarg. 22. HD., 24.09.2014 tarih, 2014/21672 Esas, 2014/25430 Karar sayılı Karar)(UYAP) 774 Süzek, Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması, 135; Bayram, Sendikal Fesih Karinesi. 1227 775 Bayram, Sendikal Fesih Karinesi., 1227-1228;; BaĢkan , Sendikal Nedenle Fesih, 214 776 Süzek, ĠĢ Hukuku, 659 273 gerekçesiyle sendikalı iĢçi çalıĢtırmama kararı alınmıĢ ve sendikadan istifa eden diğer çalıĢanlar çalıĢmaya devam ederlerken sendikadan istifa etmeyen davacının iĢ sözleĢmesi feshedilmiĢtir.777 Bir davada iddia olunan ya da savunulan vakıaların mevcut olup olmadığının belirlenmesi noktasında mahkemede kanaat oluĢturma faaliyetine ispat denilmektedir778. Bir davanın sonucunun ne olacağı ispat ile yakından ilgilidir. Zira dayandığı vakıayı ispat edip, karĢı tarafın iddia ya da savunmasını çürüten taraf davayı kazanır. IĢte bu noktada ispatın kim tarafından yapılması gerekeceği sorunu ortaya çıkmaktadır. Bu problemin çözümü, ispat yükünün davanın tarafları arasında kimin üzerinde olduğunu gösterir. Ġspat yüküne iliĢkin kurallar, mevcut olup olmadığı konusunda belirsizlik bulunan vakıaların üzerindeki bu belirsizlik halinin ortadan kalkmasına hizmet eden ve maddi uyuĢmazlıktaki belirsizliğe rağmen hukuki mesele hakkında hakime belirli bir yönde karar verme görevi veren maddi hukukuka iliĢkin kurallardır779. Ancak ispat yükü usuli yük olarak bir usul hukuku kurumu olmakla birlikte yukarıda ifade edildiği gibi maddi hukuk kökeni de olduğundan780 gerek maddi hukuk, gerekse usul hukuku pozitif kaynaklarında ispat yüküne iliĢkin genel kurallara yer verildiği görülmektedir. Bu itibarla, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6. maddesinde “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür” denilmiĢ ve bu düzenlemeye paralel olarak 6100 sayılı HMK’ nın 190. maddesinde de, “Ġspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.” hükmüne yer verilmiĢtir. Görüldüğü gibi ispat yükü bakımından genel kural iddia sahibinin iddiasının dayanağını ispat etmesi yönündedir. Ancak bu kural kanunda aksi yönde bir düzenleme olmaması durumunda geçerli olmaktadır. Sendikal fesihle ilgili ispat yükü ise 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 6. fıkrasında, “ĠĢ sözleĢmesinin sendikal nedenle feshedildiği iddiası ile açılacak davada, feshin nedenini ispat 777 Yargıtay 22. Hukuk Dairesi, 20.12.2013 tarih, 2013/30872 Esas, 2013/29890 Karar sayılı karar (UYAP) Kuru, a.g.e., 1966; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, a.g.e.,643 779 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, a.g.e., 667 780 Çil, ġ., (2014), 6100 sayılı HMK’ya göre ĠĢ Yargısında Ġspat Yükü ve Deliller, ĠÜHFM, LXXII, 2, 87 778 274 yükümlülüğü iĢverene aittir. Feshin iĢverenin ileri sürdüğü nedene dayanmadığını iddia eden iĢçi, feshin sendikal nedene dayandığını ispatla yükümlüdür” denilerek ayrıca özel olarak düzenlenmiĢtir. Bu durumda artık ispat yüküne iliĢkin genel kuralın sendikal fesih iddiasıyla açılacak davalarda uygulama yeri bulunmamaktadır. Diğer taraftan Uluslararası ÇalıĢma Örgütü’nün 158 sayılı Hizmet ĠliĢkisine Son Verilmesi SözleĢmesi’nde ispat yükü ile ilgili seçenekler sunulduğu görülmektedir.. SözleĢmenin 9. maddesinin 2. fıkrasına göre “a” ve “b” bentlerindeki ispata iliĢkin kurallardan en az bir tanesinin taraf devletlerce uygulanması gerekmektedir. Bu itibarla söz konusu maddenin “a” bendine göre geçerli nedeni ispat yükü iĢverenin üzerinde bırakılırken, “b” bendi uyarınca da, mahkemeler taraflarca getirilen kanıtlar ve ulusal mevzuat ile uygulamaların öngördüğü usuller çerçevesinde son verme nedeni üzerinde bir sonuca varmaya yetkili kılınmalıdırlar. 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 6. fıkrası, SözleĢmenin 9. maddesinin 2. fıkrasının “a” bendinin uygulanması itibariyle sözleĢmeye uygundur. 2.7.2.3.1. Fesih Sebebini Ġspat Yükünün ĠĢverende Olması 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 6. fıkrasına göre sendikal fesih iddiasıyla açılacak davalarda fesih nedenini ispat yükünün iĢverende olduğu belirtilmektedir. Öncelikle hükümde ispat yükümlülüğünden bahsedilse de burada söz konusu olan bir yükümlülük değil yük, bir baĢka ifadeyle külfettir781. Yükümlülükle yük arasında önemli bir farklılık bulunmaktadır. Yükümlülüğün yerine getirilmesi yükümlülüğün muhatabı tarafından istenebileceği gibi yerine getirilmediği takdirde yükümlülüğün muhatabı talebini tazminat olarak da ileri sürebilir. Ancak yük söz konusu olduğundan yükün gereğini yerine getiremeyen yükün yerine getirilmesiyle elde edeceği menfaati elde edemez. Dolayısıyla fesih nedenini ispatla yükümlü olan iĢveren bunu yerine getiremezse fesih nedenini ispat edememiĢ olur. Yoksa yükümlülükte olduğu gibi iĢçi tarafından fesih 781 Ġspat yükünün bir yükümlülük olmadığı yönünde, bkz. Kuru, a.g.e., 1972 275 nedeninin zorla ispat edilmesi talep edilemeyeceği gibi, iĢverence ispat yükünün yerine getirilmemesi tazminata da hak kazandırmayacaktır. 782 Mülga 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 4773 sayılı Kanunla değiĢmeden önceki halinde herhangi bir ayrım olmaksızın sendikal fesih iddiasında bulunan iĢçinin ispat yükünü taĢdığı kabul edilmekteydi783. ĠĢ güvencesine iliĢkin 4773 sayılı Kanunla beraber sendikal fesih nedeniyle açılacak davalarda ispat yükü bakımından, davacı iĢçinin iĢ güvencesi kapsamında olup olmamasına göre ikili bir ayrıma gidilmiĢti. Kanun’un 31. maddesinin 6. fıkrasında iĢ güvencesinden yararlanan iĢçilerin iĢ sözleĢmelerinin sendikal nedenle feshedildiği iddiasıyla açacakları davalarda 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 18, 19, 20 ve 21. maddelerinin uygulanacağı belirtilmiĢti. Bu Ģekilde iĢe iade davalarındaki ispat yükü ile paralellik sağlanmıĢtı. 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 20. maddesinin 2. fıkrasında ise “Feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü iĢverene aittir. ĠĢçi, feshin baĢka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür” düzenlemesi yer aldığından fesih sebebinin iĢverence ispat edilmesi gerekmekteydi. Ancak burada iĢçi iĢverenin bildirdiği fesih sebebi dıĢında sendikal nedenle fesih iddiasında olacağından sendikal feshe iliĢkin ispat yükünün iĢçide olduğunu söylemek yanlıĢ değildi.784 Diğer taraftan yine mülga 2821 sayılı Kanun’un 31. maddesinin 7. fıkrasında ise iĢ güvencesinden yararlanmayan iĢçilerin sendikal fesih iddiasıyla açacakları davalarda ispat yükünün iĢverende olduğu belirtilmiĢti. Anılan düzenlemeye göre, “854 sayılı Deniz ĠĢ Kanunu, 5953 sayılı Basın Mesleğinde ÇalıĢanlarla ÇalıĢtıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun ile 818 sayılı 782 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, a.g.e., 667-668 ġahlanan, Sendikalar, 183 784 “…Görüldüğü üzere, davacının daha önce aldığı uyarılar fesih sebebi yapılan davranıĢtan tamamen farklı nitelik arz etmekte olup üretimde çapak hatasına neden olunması ise tek baĢına geçerli neden oluĢturacak ağırlık ve nitelikte değildir. Davalı iĢverence geçerli neden ispat edilememiĢtir. Bu nedenle mahkemenin feshin geçerli nedene dayanmadığı noktasındaki tespitinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak davacının 01/03/2004 tarihinde dava dıĢı Petrol-ĠĢ Sendikası’na üye olduğu, dava dıĢı Petrol-ĠĢ Sendikası’nın 25/02/2011 tarihinde davalı iĢyerinde yetkili sendika olduğunun belirlenmesi için ÇalıĢma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’ndan yetki tespiti talebinde bulunduğu, davacının iĢ sözleĢmesinin ise 07/07/2011 tarihinde feshedildiği, halen davalı iĢyerinde çok sayıda Petrol-ĠĢ Sendikası üyesi iĢçinin bulunduğu dikkate alındığında ispat yükü kendisinde olan iĢçinin sendikal nedeni ispat edemediği hususu göz ardı edilerek iĢ güvencesi tazminatının tutarının davacının bir yıllık ücreti tutarında belirlenmesi hatalıdır…” (Yargıtay 22. Hukuk Dairesi, 17.10.2012 tarih, 2012/18602 Esas, 2012/23163Karar sayılı Karar) (UYAP) 783 276 Borçlar Kanununa tâbi olan iĢçiler ve tarımdan sayılan iĢlerde çalıĢanlar ile ĠĢ Kanununun 18 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, aynı Kanunun 13/A, 13/B, 13/C, 13/D ve 13/E maddelerinin uygulanma alanı dıĢında kalan iĢçinin sendika üyeliği veya sendikal faaliyetlerden dolayı hizmet akdinin feshi iddiası ile açacağı davada, ispat yükümlülüğü iĢverende olmak üzere 5521 sayılı ĠĢ Mahkemeleri Kanununun genel hükümleri uygulanır”. Düzenlemenin amacı iĢ güvencesi ölçüt alınarak ispat yükü bakımından ayrım yapılması olmakla beraber bunda çok da baĢarılı olduğu söylenemezdi. Zira 5953 sayılı Basın ĠĢ Kanunu’nun 6. maddesi uyarınca yapılan yollamaya göre gazeteciler ĠĢ Kanunu’na tabi iĢçilerle aynı koĢullarda iĢ güvencesi hükümlerinden yararlanırken, aynı Ģekilde tarımdan sayılan iĢlerin yapıldığı ve iĢçi sayısı 51 ve üzeri olan iĢletmelerde çalıĢan iĢçiler de ĠĢ Kanunu’na tabi olup, diğer koĢulları da yerine getirmeleri durumunda iĢ güvencesinden yararlanacaklardır785. Yargıtay da bu dönemde iĢ güvencesinden yararlanmayan iĢçilerin sendikal nedenle fesih iddiasıyla açacakları davada ispat yükünün iĢverende olduğuna karar vermekteydi. 786 Bu dönemde iĢ güvencesinden yararlanan iĢçiler ile yararlanmayan iĢçiler arasında sendikal fesih iddiasıyla açılan davalarda, ispat yükü açısından yapılan bu gereksiz ayrım neticesinde iĢ güvencesinden yararlanan iĢçilerin hukuki konumları iĢ güvencesinden yararlanmayan iĢçilere göre zayıflatılmıĢtı787. Nihayet 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu ile sendikal fesih iddiasıyla açılacak davalarda ispat yükü bakımından iĢ güvencesi ölçüt alınarak yapılan ayrım yerinde olarak terk edilmiĢ ve fesih nedenini ispat yükü iĢverene yüklenmiĢtir.788 785 Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 200 … 4773 sayılı yasa ile sözü edilen maddeye eklenen 7. fıkrada ise, iĢ güvencesi hükümlerinin uygulaması dıĢında kalan hallerde ve feshe bağlı tazminat istekleriyle sınırlı olmak üzere ispat yükünün iĢverene ait olduğu öngörülmüĢtür. Bu durumda sendikal nedenle fesih iddiasıyla açılan feshin geçersizliğinin tespiti ile iĢe iade davasında ispat yükü, kural olarak iĢçi üzerindedir. Ancak, 2821 sayılı Yasanın 31/7. maddesinde Deniz ĠĢ Kanununa tâbi çalıĢanlar yönünden sendikal nedene dayanan fesih iddialarında ispat yükünün iĢverende olduğu açıkça kurala bağlanmıĢtır. Bu itibarla sendikal nedenin davacı gemiadamı tarafından kanıtlanamadığından bahisle sonuca gidilmesi hatalı olmuĢtur (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 12.10.2010 tarih, 2010/26836 Esas, 2010/28653 Karar sayılı Karar)(UYAP) 787 Tuncay/SavaĢ Kutsal a.g.e.,108-109; Bayram, Sendikal Fesih Karinesi., 1226; Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 199 788 Dereli, a.g.m., 48 786 277 2.7.2.3.1.1. ĠĢverenin Ġspat Yükünün Konusu ve Kapsamı Sendikal fesih iddiasıyla açılacak davada iĢverenin fesih sebebini ispat etmek durumunda olduğunu ifade etmiĢtik. Burada fesih, usul hukuku açısından bir vakıadır. Ancak bu vakıanın konumuz itibariyle sebebi yönünden çekiĢmeli olması, bir baĢka ifadeyle taraflar arasında uyuĢmazlık konusu olması gerekmektedir. Zira ispatın konusunu tarafların anlaĢamadıkları ve çekiĢmeli olan vakıalar oluĢturmaktadır789. Fesih sebebi fesih iĢleminin gerekçesi ve bozucu yenilik doğuran bu hakkın kullanımının açıklaması olmakla birlikte hakkında özel düzenlemeler bulunan teknik bir ifadedir. Bu itibarla iĢverenin iĢ sözleĢmesini feshetmesi haklı ya da geçerli bir nedene dayanabilir. Geçerli neden kısaca, iĢverenin iĢ sözleĢmesini feshetmesinin hukukça hoĢ görülebilen gerekçesidir. Geçerli neden haklı neden boyutunda olmamakla birlikte iĢin ve iĢyerinin normal yürüyüĢünü olumsuz etkileyen haldir. Haklı neden ise esas itibariyle iĢ sözleĢmesinin taraflarından birinin iĢ sözleĢmesi ile bağlı kalmasının kendisinden beklenememesine neden olan ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılıktır. Ayrıca haklı neden iĢ sözleĢmesini derhal sona erdirme imkânı veren bir neden olarak geçerli nedenden daha fazla ağırlığa sahip bir nedendir. ĠĢveren tarafından öncelikle feshe gerekçe oluĢturulan haklı ya da geçerli sebep ispat yükü kapsamda ispat edilmelidir. Sendika üyeliği veya çalıĢma saatleri dıĢında veya iĢverenin rızasıyla çalıĢma saatleri içinde sendikal faaliyetlere katılmanın geçerli neden oluĢturmayacağı ise açıktır (4857 sayılı ĠĢ K. M. 18/f.3). ĠĢveren tarafından haklı ya da geçerli neden oluĢturmayan bir nedene dayanılması veya herhangi bir neden belirtilmeksizin iĢ sözleĢmesinin feshedilmesi de mümkündür. Nitekim madde gerekçesinde de, “Fesih halinde sendikal nedenin ispat yükümlülüğü iĢverene getirilmiĢtir…Fesih iĢleminin nedeninin iĢveren tarafından ispat edilmesi yeterli görülerek bunun bir “geçerli neden” ya da “haklı 789 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, a.g.e., 644; Özdemir, E. (2006) ĠĢ SözleĢmesinden Doğan UyuĢmazlıklarda Ġspat Yükü ve Araçları, Ġstanbul, Beta Yayınevi, 7 278 neden” olması koĢulu aranmamıĢtır.” denilmektedir.790 Ancak bu halde iĢverenin sendikal feshin sonuçlarından kaçınabilmesi için herĢeyden önce feshin gerekçesini ispat etmesi gereklidir. Ayrıca iĢ güvencesi kapsamında olmayan iĢçiler yönünden bu nedenin en azından makul ve meĢru bir neden 791 olması gereklidir. Fesih sebebi bir hukuki iĢlem niteliği taĢımadığından iĢverence ispatın yazılı delille yapılması Ģart olmayıp, tanık beyanı gibi takdiri delillerle yapılabilmesi de mümkündür792. Yeri gelmiĢken belirtmek gerekir ki, iĢ güvencesi kapsamındaki iĢçinin sendikal nedenle iĢ sözleĢmesinin feshedildiği iddiasıyla açacağı iĢe iade davasında feshin geçerli ya da haklı nedene dayandığının iĢverence ispat edilememesi durumunda fesih geçersiz hale gelecektir. Diğer taraftan iĢverenin feshin sendikal nedene dayanmadığını ispatla yükümlü olup olmadığının da üzerinde durulmalıdır. Kanun’un ifadesi “ĠĢ sözleĢmesinin sendikal nedenle feshedildiği iddiası ile açılacak davada, feshin nedenini ispat yükümlülüğü iĢverene aittir.” Ģeklindedir. Hükmün lafzından iĢverenin hangi nedenle iĢ sözleĢmesini feshettiyse, söz konusu nedeni ispat etmek zorunda olduğu ileri sürülebilir. Öte yandan madde gerekçesinde de, “…Ancak bu durumda iĢverene feshin sendikal nedene dayanmadığını değil, fesih iĢleminin nedenini ispat yükümlülüğü getirilmiĢtir…” denilmektedir793. Bununla birlikte iĢverenin feshin sendikal nedene dayanmadığını ispatla yükümlü tutulmamasına rağmen, burada dava konusu olan sendikal fesih olduğundan ve iĢçi tarafından feshin sendikal nedenle yapıldığı ileri sürüldüğünden iĢ sözleĢmesinin sendikal nedenle feshedilmediğinin de ispat yükü kapsamında olmamakla birlikte iĢverence ispat edilebileceği kabul edilmelidir. Ayrıca belirtelim ki, davalı iĢveren savunmasını fesih nedeni üzerinde temellendirmiĢ ve delillerini de buna göre bildirmiĢ olmasına rağmen fesih nedenini 790 Ġnternet: TBMM 23. Dönem 3. Yasama Sıra No:393, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı, Adalet Komisyonu Raporu, s. 13 (1/574) Web: http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss393.pdf, 23 Nisan 2015’ de alınmıĢtır. 791 Süzek, ĠĢ Hukuku, ,658; Aynı yazar, Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması, 114 792 Özekes, M,, (2005) Hukuk Yargılaması ve Ġcra Hukuku Yönünden ĠĢe Ġade Davaları ve Uygulama Sorunları, Legal ĠĢ Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2005 Yılı Toplantısı, ĠĢ Güvencesi Kurumu ve ĠĢe Ġade Davaları, , Ġstanbul, 146, Manav, Geçersiz Fesih, 315 793 Ġnternet: TBMM 23. Dönem 3. Yasama Sıra No:393, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı, Adalet Komisyonu Raporu, s. 13 (1/574) Web: http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss393.pdf, 23 Nisan 2015’ de alınmıĢtır 279 ispat edememiĢ ise, artık feshin sendikal nedenle yapılmadığını ileri sürmesi savunmanın değiĢtirilmesi ve geniĢletilmesi yasağı kapsamına girecektir. (6100 sayılı HMK m. 141/1) Bu durumda ıslah ve davacı iĢçinin açık muvakati bulunması halinde davalı feshin sendikal nedene dayanmadığını ispat edebilecektir (md. 141/2). Bu itibarla örneğin, iĢveren tarafından iĢyerinde yeniden yapılan organizasyon nedeniyle iĢçinin çalıĢtığı birimin kapatılması ve istihdam imkânının bulunmaması nedeniyle davacının iĢ sözleĢmesinin feshedildiği savunulmuĢ ve bütün deliller bu savunma üzerine bildirilmiĢ ise, bu nedeninin ispat edilememesi durumunda iĢverence kendisine düĢen ispat yükü kapsamında feshin sendikal nedenle yapılmadığını ileri sürülmesi savunmanın değiĢtirilmesi ve geniĢletilmesi yasağına takılacaktır. Bununla birlikte iĢverenin fesih nedenini ispat edememesi durumunda iĢçi tarafından sendikal neden ispat edilmeksizin iĢveren tarafından sendikal nedenin bulunmadığına yönelik ayrıca bir ispat faaliyetine giriĢilmesi de iĢverenin yararına değildir. Zira iĢçinin sendikal nedeni ispat edip edememesine göre davanın seyri belirli olacaktır. 2.7.2.3.1.2. ĠĢverenin Fesih Sebebini Ġspat Etmesi ĠĢveren tarafından iĢ sözleĢmesinin feshinde gerekçe oluĢturalan neden ispat edilirse, kanunun feshin sendikal nedenle yapıldığını ispat yükünü iĢçiye yüklediği görülmektedir. Nitekim Kanun’ da “Feshin iĢverenin ileri sürdüğü nedene dayanmadığını iddia eden iĢçi, feshin sendikal nedene dayandığını ispatla yükümlüdür.” denilerek sendikal nedenin ispat yükünün iĢçide olacağı açıklanmıĢtır. Madde gerekçesinde de, “…Fesih nedeninin iĢverenin gösterdiği nedene dayanmayıp sendikal nedene dayandığının iddia edilmesi halinde ispat yükü yer değiĢtirmiĢtir” ifadesine yer verilmiĢ ve bu konudaki tereddütler de giderilmeye çalıĢılmıĢtır.794 Ancak öğretide bir görüĢe göre, feshin geçerli bir sebebe dayandığına iliĢkin iĢverene yüklenen ispat yükümlülüğü öncelik taĢımakla birlikte feshin geçerli bir sebebe dayandığının ispatı iĢverenden beklenirken feshin baĢka bir nedene dayandığına dair iĢçi tarafından ileri sürülen iddialar da dinlenilmelidir. ĠĢveren karĢı iddiayla birlikte fesih sebebinin geçerliliğini ispat 794 Ġnternet: TBMM 23. Dönem 3. Yasama Sıra No:393, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı, Adalet Komisyonu Raporu, s. 13 (1/574) Web: http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss393.pdf, 23 Nisan 2015’ de alınmıĢtır 280 ederse iĢçinin baĢka bir fesih sebebinin bulunduğunu ayrıca iddia ve ispat etmesi söz konusu olmayacaktır.795 Gerçekten de ispat yükü, tarafların sundukları delillere rağmen çekiĢmeli olan vakıanın aydınlanamaması ve önüne gelen davada karar vermek zorunda olan hakimin belirsizliğin riskini bir tarafa yüklemesinden ibarettir. 796 Dolayısıyla ispat yükü kendisinde olmayan tarafında da ispat edilecek vakıaya iliĢkin dosyaya delil sunması mümkündür. Bu noktada ispat edilecek vakıa açısından taraflarca delil sunmada bir öncelik ve kesin ayrımdan söz edilemez. Ancak fesih nedeninin iĢverence ispat edilmesi, iĢçinin feshin baĢka bir nedene dayandığını ispatlamasına engel değildir. Zira burada bir saikin mevcut olup olmadığının ve iĢverenin görünürdeki iradesi altında gizli baĢka bir iradesininin bulunup bulunmadığının tespiti söz konusudur. Burada iĢçinin sendikal nedenle feshi ispat etmesi aynı zamanda iĢverenin kötüniyetli olduğunun da kanıtlanmasıdır. 797 ĠĢveren tarafından iĢçinin iĢ sözleĢmesi sık sık rapor alması ve bu nedenle iĢyerinde olumsuzluklara neden olması veya sürekli düĢen performansı sebebiyle feshedilmiĢ ve iĢveren tarafından bu sebeplerin mevcudiyeti de ispat edilmiĢ olabilir. Ancak iĢçi tarafından feshin gerçekte sendikal nedenle yapıldığının ispat edilebilmesi olanaklıdır. Aksinin kabulü kötüniyetin dava yoluyla ileri sürülmesinin yasaklanması anlamına gelir. Bu itibarla iĢveren tarafından feshe gerekçe oluĢturulan neden ispatlansa dahi iĢçinin feshin sendikal nedenle yapıldığının ispatlanması mümkün ve geçerlidir.798 2.7.2.3.1.3. ĠĢverenin Fesih Sebebini Ġspat Edememesi ĠĢverenin dayandığı fesih sebebini ispat edememesi durumunda ispat yükünü yerine getiremeyeceği açıktır. Kanundaki ifade tarzından bu halde ispat yükü kendisine düĢen iĢverenin davayı kaybedeceği ileri sürülebilir. Bu durumda hiçbir ispat faaliyetine girmeden sadece soyut olarak feshin sendikal nedene 795 Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., s. 313 Kuru, a.g.e., 1972-1973; Özdemir, a.g.e 8; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, a.g.e., 668-669 797 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 1039-1040 798 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 1039; Süzek, ĠĢ Hukuku 658; Özdemir, a.g.e., 352; Kar, a.g.e.,, 931;Sümer, Sendikal Fesih, 1643 796 281 dayandığını ileri süren iĢçinin davayı kazanması gündeme gelebilir. Öğretide bir görüĢe göre, davacı iĢçinin sendikal fesih iddiasıyla açtığı iĢe iade davasında iĢverenin fesih sebebini ispat edememesi durumunda ayrıca iĢçiye sendikal nedenle fesih iddiasının yüklenmesi hem daha özel kanun olan Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun hükmüyle çeliĢmekte, hem de iĢ hukukunun ve iĢ güvencesinin iĢçiyi koruma amacıyla bağdaĢmamaktadır.799 Gerçekten de hükmün lafzı bu yoruma müsaittir. Maddenin gerekçesinin birinci cümlesinde de “Fesih halinde sendikal nedenin ispat yükümlülüğü iĢverene getirilmiĢtir.” açıklaması getirilmiĢtir. Ancak bu açıklama ilk bakıĢta bu yorumu destekler nitelikte gözükse de sendikal nedenin varlığını ileri süren iĢçi olup, sendikal nedenin varlığının tespitinde iĢçinin hukuki yararı bulunmaktadır. Ayrıca gerekçenin devamında iĢverenin ispat yükünün sendikal nedenin olmadığı değil fesih iĢleminin nedenini kapsadığı belirtilmiĢtir. Yine “…Fesih nedeninin iĢverenin gösterdiği nedene dayanmayıp sendikal nedene dayandığının iddia edilmesi halinde ispat yükü yer değiĢtirmiĢtir.” denilmiĢtir. Diğer taraftan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 194. maddesinin 1. fıkrasında davacı ve davalının iddia ve savunmalarını dayandırdıkları vakıaların ispata elveriĢli olarak somutlaĢtırılması gerektiği belirtildikten sonra 2. fıkrasında, tarafların dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmelerinin zorunlu olduğu ifade edilmiĢtir. Bu itibarla öncelikle, soyut olarak sendikal fesih iddiasıyla açılan davada iĢverenin fesih nedenini ispat edememesi davanın kabulüne karar verilmesi sonucunu doğurmayacaktır. Hatta Yargıtay 22. Hukuk Dairesi bu durumda davanın esastan reddi gerektiği görüĢündedir.800 Belki de en önemlisi, 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 5. fıkrasında, “ĠĢ sözleĢmesinin sendikal nedenle feshedildiğinin tespit edilmesi hâlinde, 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesine göre iĢçinin baĢvurusu, iĢverenin iĢe baĢlatması veya 799 Demir, ĠĢ Hukuku ve Uygulaması, 470 “…6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 194. maddesinde somutlaĢtırma yükü düzenlenmiĢ olup, buna göre taraflar dayandıkları vakıaları, ispata elveriĢli bir Ģekilde somutlaĢtırmakla yükümlüdür. Davacı bu yükümlülüğü yerine getirmediği takdirde davanın esastan reddine karar vermek gerekir.” (Yarg. 22. HD., 03.12.2014 tarih, 2014/22768 Esas, 2014/34215 Karar sayılı Karar) (UYAP) 800 282 baĢlatmaması Ģartına bağlı olmaksızın sendikal tazminata karar verilir.” denilmiĢtir. Bu hüküm uyarınca mahkemece sendikal tazminata karar verilebilmesi için öncelikle sendikal nedenle iĢ sözleĢmesinin feshedildiğinin tespit edilmesi gerekmektedir. Mevcut düzenlemeler itibariyle davacı iĢçinin hiçbir ispat faaliyetine giriĢmediği ya da sendikal fesih karinesini ortaya koymadığı bir durumda, iĢverence salt fesih nedeninin ispat edilememesi feshin sendikal nedenle yapıldığının tespiti ve sendikal tazminata hükmedilmesi için yeterli değildir 801. Ayrıca ispat yüküne iliĢkin düzenlemenin yerindeliği bir kenara bırakılacak olunursa, sendikal fesih iddiası esas itibariyle bir kötüniyet iddiasıdır. KiĢilerin hukuki iĢlemleri iyiniyetle yaptıkları konusunda bir karine mevcut olduğundan 802 ispat yükünün aksini iddia eden iĢçide olması bu konudaki genel kurala uygunluk göstermektedir803. Gelinen noktada, 2821 sayılı Kanun zamanında iĢ güvencesinden yararlanan iĢçilerin sendikal fesih iddiasıyla açtıkları davalarda olduğu gibi 6356 sayılı Kanun zamanında açılacak davalarda da iĢveren tarafından fesih sebebi ispat edilsin ya da edilmesin sendikal feshin ispat yükünün iĢçide olduğunu söylemek gerekir804. Ancak iĢverenin fesih sebebini ispat edememesi tek baĢına feshin sendikal nedenle yapıldığını göstermemekle birlikte805 feshin sendikal nedenle yapıldığının tespiti bakımından davacı iĢçinin elini güçlendirip, iĢçiye ispat kolaylılığı sağlamaktadır. Yargıtay da; 2821 sayılı Kanun zamanında olduğu gibi sadece fesih sebebinin iĢveren tarafından ispat edilememesini sendikal feshin tespiti için yeterli kabul etmemekte ve feshin sendikal nedenle yapılıp yapılmadığının kuĢkuya yer vermeyecek biçimde belirlenmesi için araĢtırma yapılmasını istemektedir.806 801 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 950 Kuru, a.g.e., 1989 803 Özdemir’e göre sendikal nedeni ispat yük iĢçide olmalıdır.( Özdemir, a.g.e., 349 vd); Süzek, ĠĢ Hukuku .554 804 BaĢkan, Sendikal Nedenle Fesih, 214 805 Özdemir, a.g.e., 354 806 “ Dosya içeriğine göre fesih için geçerli bir nedenin varlığı davalı iĢverence kanıtlanmadığından mahkemece feshin geçersizliğine karar verilmiĢ olması isabetlidir. Ancak; feshin sendikal sebebe dayanıp dayanmadığı hususunda yapılan araĢtırma ve inceleme yetersizdir. Dosya içeriğine göre sendikanın yetki tespiti baĢvurusunda bulunup bulunmadığı ve yetki alıp almadığı ile iĢyerinde fesih tarihi itibari ile çalıĢan, sendikaya üye olan, üyelikten çekilen, üyelikten çekilenlerden çalıĢtırılan, iĢ sözleĢmesi feshedilen, iĢten 802 283 2.7.2.3.2. Sendikal Nedenin Ġspat Yükünün ĠĢçide Olması Kanun fesih nedenini ispat yükünü iĢverene bıraktıktan sonra feshin baĢka bir nedenle yapıldığını iddia eden iĢçinin bunu ispat etmekle yükümlü olduğunu ifade etmiĢtir. Bu düzenleme iĢ güvencesinden yararlanan iĢçilerin açtıkları iĢe iade davalarındaki ispat yükününe benzerdir. Nitekim 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 20. maddesinin 2. fıkrasında, “Feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü iĢverene aittir. ĠĢçi, feshin baĢka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.” denilmektedir. ĠĢ sözleĢmesinin feshinde sendikal nedenin ispat yükünün iĢçide olmasının, temelinde kötüniyetin ispatının bulunması nedeniyle hukukun genel ilkelerine uygun olduğu ifade edilmektedir.807 Ancak ispat yükü kendisine düĢen iĢçinin sendikal nedeni ispat güçlüğü ortadadır. Bu nedenle Yargıtay tarafından sendikal fesih iddiasıyla açılacak davalarda mahkeme tarafından bir takım hususların araĢtırılması istenmektedir.808 ĠĢte bu araĢtırmaların oluĢturduğu bütün sendikal fesih karinesi olarak değerlendirilip iĢçinin ispat yükü hafifletilmektedir. 2.7.2.3.2.1. Sendikal Fesih Karinesi Sendikal feshin ispatı aynı zamanda iĢverenin saikinin ortaya çıkarılması faaliyeti olduğundan zordur809. Bu bakımdan sendikal fesih karinesi önemli bir fonksiyon icra eder. Karine, varlığı bilinen belirli bir olaydan belirli olmayan baĢka bir olay, hukuksal durum için sonuç çıkarmaya yardımcı olan kuraldır. 810 Karineler çıkarılanlardan sendikalı olan ve sendikalı olup da iĢyerinde çalıĢması devam eden iĢçiler olup olmadığı dosya içeriğinden anlaĢılamamaktadır. Feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı hususunun kuĢkuya yer vermeyecek Ģekilde açıklığa kavuĢturulması için belirtilen yönlerden gerekli araĢtırmaya gidilmeli ve toplanacak deliller dosya içeriği ile yeniden bir değerlendirmeye tabi tutularak sonucuna göre bir karar verilmelidir. Eksik incelemeyle yazılı Ģekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiĢtir (Yarg. 22. HD., 13.01.2014 tarih, 2013/37925 Esas, 2014/7 Karar sayılı Karar) (UYAP) 807 Özdemir, a.g.e., s. 349 808 Yarg. 9 HD., 14.04.2008 tarih, 2008/5098 Esas, 2008/8319 Karar (KAR, a.g.e, 937-938), Yarg. 22. HD., 12.07.2012 tarih, 2012/1809 Esas, 2012/16621 Karar (Ocak, a.g.e., 1270) 809 Sümer, Sendikal Fesih. 1641 810 Kuru, a.g.e., C..II, 2006; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, a.g.e., 658-659; Özdemir, a.g.e, 13; Bayram, Sendikal Fesih Karinesi, 1227; TaĢpınar, S (1996), Fiili Karinelerin Ġspat Yükünün Dağılımındaki Rolü, AÜHFD, 45, 1, 534; KarakaĢ, F, T, (2013) Karine Kavramı, Kanuni Karineler ve Varsayımlar, AÜHFD, 62, 3, 2013, 731; Çil, ĠĢ Yargısında Ġspat Yükü 88; Kar, a.g.e., s. 932 284 kanuni ve fiili karineler olmak üzere ikiye ayrılırlar811. Bilinen olay ya da durumdan bilinmeyen olay ya da durum için sonuç çıkarımı bizzat kanun tarafından yapılıyorsa kanuni karine, yaĢam tecrübelerine göre hakim tarafından yapılıyorsa fiili karine söz konusudur.812 Hayatın olağan akıĢı ifadesi ile fiili karine anlatılır 813. Fiili bir karineye dayanan taraf iddiasını veya savunmasını ispat etmiĢ sayılır.814 Ancak fiili karinenin aksinin ispatı mümkündür.815 Sendikal fesih karinesi; iĢverenin fesihteki gerçek amacını sorgulayacak nitelikte açık ve kesin olan, iĢ iliĢkisi devam ederken kronolojik olarak meydana gelen olaylardan iĢverenin iĢ sözleĢmesini sendika üyeliği ya da sendikal faaliyet nedeniyle feshettiğine dair hakim tarafından çıkarılan sonuçlardır. 816 Görüldüğü gibi sendikal fesih karinesi de iĢ hukukuna özgü bir tür fiili karine olup, bu karinede hakim tarafından özellikle çalıĢma yaĢamı, sendikal yaĢam, bireysel ve toplu iĢ iliĢkileri, iĢ uyuĢmazlıklarına iliĢkin Yargıtay kararları ıĢığında feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı konusunda bir çıkarım yapılmaktadır. 817 Hakim tarafından ulaĢılan sonuçlar feshin sendikal nedenle yapıldığı ihtimalini kuvvetlendiriyorsa sendikal fesih karinesi devreye girecektir818. ĠĢveren tarafından feshin baĢka bir nedenle yapıldığının da ispat edilememesi durumunda dava iĢçi lehine sonuçlanacaktır. Sendikal fesih karinesinde “varlığı bilinen olayların” ortaya konulması önemlidir. Zira bu olaylardan varlığı bilinmeyen olay ya da durum bir baĢka ifadeyle sendikal fesih için hakim tarafından sonuç çıkarılmaktadır. Yargıtay’ın hareket noktası da olan varlığı bilinen olayları ispat yükü ise karineden yararlanacak olan davacı iĢçiye ait olmalıdır819. Bu noktada Yargıtay istikrar 811 Kuru, a.g.e., C.II., 2006; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, a.g.e., 659; Özdemir, a.g.e, 13; Bayram, Sendikal Fesih Karinesi., 1227; ÇĠL, ĠĢ Yargısında Ġspat Yükü 88; KAR, a.g.e., 933 812 TaĢpınar, a.g.m., 535-536 813 KarakaĢ, a.g.m., 744; Çil, ĠĢ Yargısında Ġspat Yükü 88; Özdemir, a.g.e. 14 vd 814 Kuru, a.g.e., C.II., s. 2006; Kar, a.g.e., 933 815 Kuru, a.g.e., C.II., s. 2006; Kar, a.g.e., 933 816 Bayram, Sendikal Fesih Karinesi, 1228 817 Bayram, Sendikal Fesih Karinesi, 1228 818 ġahlanan, Sendikalar, 183-184; Eyrenci, Sendikalar, 141; Bayram, Sendikal Fesih Karinesi, 1228; Sümer, Sendikal Fesih. 1643; Bu durumda iĢverenin feshin objektif iyiniyet kurallarına uygun yapıldığını ispat etmek zorunda olduğu görüĢü için bkz. Süzek,(2013). ĠĢ Hukuku,.554 819 Bayram’ a göre Yargıtay’ın da hareket noktası olan varlığı bilinen olayların iĢçi tarafından açık ve net ortaya konulmasını istenmektedir (Bayram, Sendikal Fesih Karinesi, 1228-1229) 285 kazanmıĢ kararlarında “varlığı bilinen olaylar” olarak araĢtırılmasını ve açıklığa kavuĢturulmasını istediği hususları belirlemiĢ bulunmaktadır. Buna göre, Yargıtay sendikal feshin tespiti bakımından araĢtırılması gerekli hususları Ģu Ģekilde sıralamaktadır: “Fesih tarihine yakın tarihlerde iĢyerinde çalıĢan iĢçi sayısı, iĢyerinde çalıĢan sendikaya üye olan ve olmayan iĢçilerin sayısı, iĢçilerin hangi tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen, çekilme sonrası çalıĢmaya devam eden iĢçilerin olup olmadığı, çıkarılan iĢçilerin kaçının sendikalı olduğu, yeni iĢçi alınıp alınmadığı ve alınmıĢsa yeni iĢçilerin sendikalı olup olmadığı, toplu iĢ sözleĢmesi prosedürü uygulanmasının söz konusu olup olmadığı, toplu iĢ sözleĢmesi prosedürü baĢlamıĢsa hangi safhada olduğu, iĢverence ekonomik veya teknolojik nedenlere dayalı bir fesih yoluna gidilmesi halinde teknik yönden bu hususların araĢtırılması, feshin son çare olarak kullanılıp kullanılmadığının değerlendirilmesi820. Yargıtay 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu yürürlüğe girdikten sonra da bu hususların araĢtırılmasını istemeye devam etmektedir.821 Yargıtay bu kriterlere ek olarak son dönem kararlarında davacının üye olduğu sendikanın örgütlenme sürecindeki üye sayısındaki değiĢimin ne olduğunun, iĢten çıkarılan ve yeni iĢe alınanlar arasında davacı iĢçinin üyesi olduğu sendika üyesi olup olmadığının da araĢtırılmasını, fesihten önceki ve sonraki altı aylık süreçteki iĢçi ve sendika üyesi değiĢimlerinin belirlenmesini istemektedir.822 Yargıtay belirtilen kriterlerin araĢtırılmasını ve feshin sendikal nedenle yapılıp yapılmadığının tereddüte yer bırakmayacak Ģekilde tespiti gerektiğini ifade ederken823 salt tanık beyanlarıyla sendikal feshin ispatlanamayacağına, tüm 820 Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 7.10.2009 tarih, 2009/9-372 Esas, 2009/416 Karar sayılı Karar, (UYAP), Yarg. 7. HD., 23.05.2013 tarih, 2013/10762 Esas, 2013/9583 Karar sayılı Karar (UYAP), Yarg. 9.HD., 27.06.2012 tarih, 2012/26171 Esas, 2012/24684 Karar sayılı Karar (Özcan, D, (2014) Uygulamalı ĠĢ Davaları: Yargıtay 9/22-7. Hukuk Daireleri Kararları ve Öğretideki GörüĢlerle, GeniĢletilmiĢ ve GüncellenmiĢ 2. Baskı, Ankara, Adalet Yayınevi, s. 700-701 ) 821 Yarg. 9.HD., 14.01.2015 tarih, 2014/30201 Esas, 2015/498 Karar sayılı Karar (UYAP) 822 Yarg. 22. HD., 24.09.2014 tarih, 2014/21673 Esas, 2014/25431Karar sayılı Karar, 11.06.2014 tarih 2014/14173 Esas, 201416932 Karar sayılı Karar (UYAP) 823 Somut olayda feshin sendikal sebebe dayanıp dayanmadığı hususunda yapılan araĢtırma ve inceleme yetersizdir. Dosya içeriğine göre sendikanın yetki tespiti baĢvurusunda bulunup bulunmadığı ve yetki alıp almadığı ile iĢyerinde fesih tarihi itibari ile çalıĢan, sendikaya üye olan, üyelikten çekilen, üyelikten 286 delillerin değerlendirilerek sonuca ulaĢılması gerektiğine karar vermektedir. 824 Ancak belirtmek gerekir ki sendikal neden çoğunlukla baĢka bir neden ardına saklanan iĢverenin saiki ve amacı olduğundan, görünürdeki nedenin oluĢturduğu örtünün kaldırılması gerekmektedir. Bu nedenle sendikal nedene iliĢkin uyuĢmazlıklarda kesin bir ispat aramak iĢin niteliğine uygun olmadığı gibi hakkaniyete de aykırı olacaktır. Bu itibarla Yargıtay tarafından sendikal nedenin kesin bir biçimde tespitine yönelik kullanılan ifadelerin yerinde olmadığını, ayrıca bu Ģekilde kullanılan ifadelerin Yargıtay kararları ıĢığında oluĢan sendikal fesih karinesi ile de çeliĢtiğini değerlendirmekteyiz. Yargıtay tarafından özellikle yetki sürecindeki iĢveren davranıĢları titizlikle değerlendirilmekte ve iĢçi sayısı, üye sayısı, çıkarılan ve alınan iĢçi sayısı gibi istatistiksel verilerden sendikal feshin tespitinde yararlanılmaktadır. Yargıtay’ın bu uygulamasının Avrupa Toplulukları Adalet Divanı’nın dolaylı ayrımcılıkların çekilenlerden çalıĢtırılan, iĢ sözleĢmesi feshedilen, iĢten çıkarılanlardan sendikalı olan ve sendikalı olup da iĢyerinde çalıĢması devam eden iĢçiler olup olmadığı dosya içeriğinden anlaĢılamamaktadır. Feshin sendikal sebebe dayanıp dayanmadığı hususunun kuĢkuya yer vermeyecek Ģekilde açıklığa kavuĢturulması için belirtilen yönlerden gerekli araĢtırmaya gidilmeli ve toplanacak deliller dosya içeriği ile yeniden bir değerlendirmeye tabi tutularak sonucuna göre bir karar verilmelidir (Yarg. 22. HD., 02.07.2012 tarih, 2012/1035 Esas, 2012/15466 Karar sayılı, 12.07.2012 tarih 2012/1809 Esas, 2012/16621 Karar sayılı Kararlar)(UYAP) Aynı yönde; Hâkimin davayı aydınlatma ödevi (HMK 31. madde) kapsamında iĢverence davacıya atfedilen eylemlerle ilgili taraf tanıklarının (özellikle daha önce ifadelerine baĢvurulmuĢ olan ya da olmayan tutanak mümzilerinin) iddia ve savunma da nazara alınarak tekrar ifadelerine baĢvurularak ve yukarıda belirtilen kıstaslar kapsamında feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı hususunun kuĢkuya yer vermeyecek Ģekilde araĢtırılarak toplanacak deliller dosya içeriği ile yeniden bir değerlendirmeye tabi tutularak sonucuna göre bir karar verilmelidir.(Yarg. 7. HD, 06.05.2013 tarih, 2013/2691 Esas, 2013/7930 Karar Sayılı Karar)(UYAP) Yine aynı yönde, “…Somut olayda mahkemece feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı hususunda yapılan araĢtırma yetersizdir. Yalnızca davalı iĢyerinin devri öncesi kaç sendikalı iĢçi olduğu, devir sonrası dönemde bu sayının kaç olduğu araĢtırılmıĢtır. Ancak çıkarılan iĢçilerin kaçının sendikalı olduğu, giren iĢçilerin sendikalı olup olmadığı gibi hususlarda araĢtırma yapılmamıĢtır. Feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı hususunun kuĢkuya yer vermeyecek Ģekilde açıklığa kavuĢturulması için yukarıda anlatılan ilkeler doğrultusunda araĢtırma yapılmalı ve toplanacak deliller değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmelidir. (Yarg. 9. HD., 11.04.2013 tarih, 2012//31661 Esas, 2013/11815 Karar sayılı Karar) (UYAP) 824 “Ancak mahkemece davacının iĢ sözleĢmesinin feshinin sendikal nedene dayandığı kabul edilmiĢse de, davacı tanıklarından birinin iĢyerinde çalıĢmadığı, diğerinin ise davacıdan önce iĢyerinden ayrıldığı, davalıyla davasının bulunduğu, ayrıca sendika üyesi olmayan davacıya sendikal baskı yapıldığı yönünde bir beyanının da olmadığı dikkate alındığında feshin sendikal nedene dayandığı iddiasının kanıtlanamadığı…” (Yarg. 9.HD., 26.01.2015 tarih, 2014/32485 Esas, 2015/2022 Karar sayılı Karar) (UYAP); “…Mahkemece tanık beyanlarından yola çıkılarak feshin sendikal nedene dayandığı kabul edilmiĢse de, mahkemece yapılan araĢtırma yetersizdir. (Yarg. 7. HD., 25.02.2014 tarih, 2014/1886 Esas, 2014/4596 Karar sayılı Karar) (UYAP); “Ancak dinlenen davacı tanıklarının aynı nedenle iĢveren aleyhine açtıkları davalar mevcuttur.Bu nedenle davacının her türlü Ģüpheden uzak, somut bir Ģekilde sendikal nedenle hizmet aktine son verildiği kabul edilemez” Yarg. 9. HD., 04.12.2006 tarih, 2006/13441 Esas, 2006/31616 Karar sayılı Karar (UYAP) 287 belirlenmesinde kullandığı yönteme paralel olduğu görülmektedir.825 Bu itibarla Yargıtay yetki tespitine itiraz sürecinin devam ettiği bir uyuĢmazlıkta sendika üyesi iĢçilerin çok büyük bölümünün süreç devam ederken sendikadan istifa etmelerini, istifa eden iĢçilerin iĢe yeniden alınmalarını, sendika üyesi olup da istifa etmeyen iĢçilerin kısa bir süre içinde aynı nedenle iĢ sözleĢmelerinin feshedilmesini sendikal nedenle fesih kabul etmiĢtir.826 Yine Yargıtay yetki tespitine itiraz süreci devam eden bir uyuĢmazlıkta; alt kira sözleĢmesinin sona ermesine uzun bir zaman olmasına rağmen iĢverenin iĢletmeyi aralarında organik bağ olan bir Ģirkete bütün iĢçilerini çıkararak devretmesi ve organik bağ olan Ģirkette ise sadece üyelikten istifa eden iĢçilerin iĢe alınmasında feshin sendikal nedene dayandığını tespit etmiĢtir.827 Yargıtay sendikal örgütlenmenin baĢlangıç veya olgunlaĢma aĢamalarında sendikal örgütlenmenin engellenmesine yönelik fesihleri de sendikal fesih kabul etmektedir. Bu itibarla Yargıtay’a göre; iĢyerindeki bütün sendikalı iĢçilerin aynı gün iĢten çıkarılarak henüz sendikal örgütlenme olgunlaĢmadan bunun önüne geçilmesi 825 sendikal neden oluĢturmaktadır828. Buna ek olarak sendikal Doğan Yenisey, K, EĢit Davranma Ġlkesinin Uygulanmasında Metodoji ve Orantılık, Legal ĠĢ ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi,. 7,. 994 826 “….Süreç içinde 247 iĢçinin sendika üyesi olduğu, ancak 179 iĢçinin sendika üyeliğinden istifa ettiği, dava açan 3 iĢçinin sendika üyeliğinden istifa etmeleri üzerine tekrar davalı iĢveren tarafından iĢe baĢlatıldıkları, sendika üyesi olmayan veya sendika üyeliğinden istifa edenlerden çıkarılan iĢçi olmadığı, davacı gibi sendika üyesi iĢçilerin iĢ sözleĢmelerinin bir aylık süreçte farklı günlerde küresel ekonomik kriz gerekçesi ile feshedildiğini ifade ederek sendikal feshin sabit olduğuna karar verildiği görülmektedirYarg. 22.HD., 10/05/2012 tarih, 2011/15896 Esas, 2012/9365 Karar sayılı Karar (UYAP) 827 “…Somut olayda davalı iĢyerinde sendikal örgütlenmeye baĢlanması ve örgütlenme süreci, toplu iĢ sözleĢmesi yetki süreci, davalı Ģirketin alt kira sözleĢmesinin sona ermesine 6 yıl gibi bir süre olmasına rağmen alt kira sözleĢmesini feshederek iĢletmeyi aralarında organik bağ olan kiracı Ģirket Çiftçi KardeĢler ġirketi’ne tekrar devretmesi, bu sırada sendika üyesi iĢçiler dahil tüm iĢçilerin iĢten çıkarılmaları ve üyelikten istifa eden iĢçilerin aynı iĢyerinde davalı ile aralarında organik bağ bulunan iĢletmeyi kiralayan Çiftçi KardeĢler ġirketi’nde iĢe alınmaları ve çalıĢmaya devam etmeleri birlikte değerlendirildiğinde olayların kronolojik geliĢimine bakıldığında davacının iĢ sözleĢmesinin sendikal nedenle feshedildiği anlaĢılmaktadır. Mahkeme kararı bu noktada isabetlidir (Yarg. 22HD., 11.06.2014 tarih, 2014/15469 Esas, 2014/19232 Karar sayılı Karar) (UYAP) 828 “….Tüm bu açıklamalar tahtında, davalı iĢyerinde sendikaya üye sadece 3 iĢçinin olması ve 3’ünde aynı gün ve aynı nedenlerle iĢ sözleĢmelerinin feshedilmiĢ olması ve fesih bildiriminde belirtilen hususların davalı tarafından ispatlanamamıĢ olması, ayrıca aynı makinede çalıĢan Yunus isimli çalıĢanın sözleĢmesinin feshedilmemiĢ olması, sendikaya üyelik tarihi ile fesih tarihi arasında sadece 3 günlük bir süre olması ve davacı tanık anlatımları birlikte değerlendirildiğinde davalının fesih esnasında davacı ve arkadaĢlarının sendikal faaliyetlerini engellemek amacıyla hareket ettiği ve bu nedenle davacının iĢe iade davası sonucunda sendikal tazminata hak kazanacağının kabul edilmesi gerekecektir. arg. 7. HD., 23.05.2013 tarih, 2013/10762 Esas, 2013/9583 Karar sayılı Karar (UYAP) 288 örgütlenmeye öncülük eden iĢçilerin iĢ sözleĢmelerinin feshedilmesi de sendikal fesih niteliğindedir.829 Yine Yargıtay bireysel sendika özgürlüğü kapsamında sendikaya üye olma ya da olmama özgürlüğünü ihlal eden iĢverenin fesih iĢlemini sendikal nedenle yapılmıĢ fesih olarak değerlendirmektedir.830 2.7.2.3.2.2. Sendikal Nedenin ĠĢçi Tarafından Ġspat Edilmesi ĠĢ sözleĢmesinin sendikal nedenle feshedildiğini iddia eden iĢçinin ispat yükünü yerine getirebilmesi bakımından sendikal fesih karinesini devreye sokması gerekecektir. Bu noktada iĢçinin iĢ sözleĢmesinin sendikal nedenle feshedildiği iddiasını güçlendiren olay ve durumları ortaya koyması zorunludur. Ancak iĢ sözleĢmesinin sendikal nedenle feshedildiği yönünde ciddi Ģüphe uyandıran somut olay ve durumların her olaya aynı Ģekilde uygulanabilecek tarzda formüle edilebilmesi ve davacı iĢçiden her olayda bu formülü uygulamasının istenmesi yerinde olmayacaktır. Zira somut olayın özelliğine göre sendikal neden farklı görünümde olabilir. Bu nedenle somut olayın özelliği dikkate alınmaksızın ve gerekli olup olmadığına bakılmaksızın her olayda aynı hususların araĢtırılmasının istenmesi yargılamayı uzatmaktan baĢka bir iĢe yaramayacaktır. Bu Ģekilde 829 “…Somut olaya dönüldüğünde; davalı iĢveren ile Tek-Gıda ĠĢ arasında yetki süreci olduğu, sendikanın yüklenicilerle davalı arasındaki iliĢkinin muvazaalı olduğunu ileri sürerek alt iĢveren iĢçilerini de üye kaydetmeye baĢladığı, davacının da bu süreçte kadrolu iĢçi olarak sendika üyesi olduğu ve diğer iĢçilerin sendika üyesi olması bakımından öne çıktığı, onları mesai saati sonrası arabasıyla üyelik için notere dahi götürdüğü, yetki davasından sonra alt iĢverenlerin sendikalı iĢçileri iĢten çıkarmaya baĢladıkları, davacının da sendikal fesihle iĢ sözleĢmesi feshedildiği kabul edilen C. D ile birlikte bu iĢçilere destek verdiği, davacının C. D ile yakın tarihlerde aynı neden gösterilerek iĢten çıkarıldıkları anlaĢıldığından olayların akıĢı ve kronolojik sıralama dikkate alındığında davacının iĢ sözleĢmesinin sendikal nedenle feshedildiği sonucuna ulaĢılmıĢtır (Yarg. 22. HD., 21.03.2014 tarih, 2014/6223 Esas, 2014/6922 Karar sayılı Karar ) (UYAP); “…Özellikle davacılardan bir hafta önce aynı gerekçelerle iĢ sözleĢmesi feshedilen sendika üyesi iĢçilerin iĢ sözleĢmelerinin sendikal nedenle feshedildiğinin kesinleĢmiĢ yargı kararlarıyla sabit olduğu, sendikal örgütlenmede aktif rol oynayan sendika üyesi iĢçilerin iĢ sözleĢmelerinin feshedilmesi neticesinde iĢyerinde sendikal örgütlenmenin durduğu dikkate alındığında ve olayların geliĢimi bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının iĢ sözleĢmesinin sendikal nedenle feshedildiği sonucuna ulaĢılmıĢtır. Mahkemece sendikal nedenle feshin yapıldığının kabul edilmemesi hatalıdır (Yarg. 22. HD., 02.04.2013 tarih, 2013/3932 Esas, 2013/7199Karar sayılı Karar)(UYAP) 830 “…Davacının iĢ sözleĢmesinin feshedildiği tarih itibariyle sendika üyeliği için baĢvurduğu anlaĢılmakla bu durumda davacının iĢ sözleĢmesinin sendikal sebeble feshededildiğinin kabulü gerekmektedir (Yarg. 22.HD., 11.03.2014 tarih, 2014/5270 Esas, 2014/5560 Karar sayılı Karar) (UYAP) Aynı yönde; Yarg. 9. HD., 27.02.2014 tarih, 2011/53638 Esas, 2014/6340 Karar sayılı, 02.06.2008 tarih, 2007/21774 Esas, 2008/13452 Karar sayılı, 17.02.2009 tarih, 2009/26423 Esas, 2009/35694 Karar sayılı Kararlar (Ocak, a.g.e, s. 1264-1267) 289 yargılamanın uzaması ise Uluslararası ÇalıĢma Örgütü’nün bünyesinde faaliyet gösteren Sendikal Özgürlükler Komitesi raporlarında hak ihlali olarak kabul edilmektedir. Nitekim Sendikal Özgürlükler Komitesinin 2006 yılı raporunda yer verilen;831 ondört ay süren bir davada, iĢlemlerdeki usulsüz gecikmenin yargı makamlarının davaya bakmaması olarak değerlendirilmemesi için buna vurgu yapılarak usulsüz gecikme nedeniyle davacı iĢçilerin eski durumlarına iade edilmesinin haklı olduğunun açıklanması komite tarafından önerilmiĢtir.832 ĠĢçi tarafından sendikal fesih karinesinin iĢletilmesini sağlayacak olay ve durumların ispatı her türlü delille yapılabilir. 833 Nitekim burada iĢverenin gerçek iradesinin ortaya konulması söz konusudur. Bu itibarla iĢçi tarafından dayanılan vakıaların ispatı için; iĢyeri kayıtları, SGK kayıtları, sendika kayıtları, iĢ müfettiĢi raporları, sendikal özgürlüklerin ihlaline iliĢkin ceza dava ve soruĢturmaları, tanık beyanları, keĢif, bilirkiĢi raporu delil olarak gösterilebilecektir. Ayrıca belirtmek gerekir ki iĢ sözleĢmesinin feshinde sendikal nedenin somut olayın özelliğine göre tanık beyanlarıyla da ispatlanabilmesi mümkündür. Ancak tanık delili takdiri delil niteliğinde olduğundan, tanık ifadelerinin inandırıcılığı üzerinde durulmalı ve menfaat birlikteliği içinde birbirleri lehlerine tanıklılık yapanların ifadelerine Ģüpheyle bakılmalıdır (6100 sayılı HMK md. 255/1.f). Yoksa sendikal nedenin tanıkla ispat edilemeyeceğine iliĢkin ilkesel bir yaklaĢım geliĢtirilmesi yerinde bir uygulama değildir. Öte yandan kanun tarafından istisna edilmediğinden sendikal fesih nedeniyle iĢçi tarafından açılabilecek davalarda, medeni usul hukukuna hâkim olan taraflarca hazırlama ilkesi uygulanmaktadır. Bu ilke uyarınca hâkim kanunda öngörülen istisnalar dıĢında, iki taraftan birinin söylemediği Ģeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranıĢlarda dahi bulunamaz (6100 sayılı HMK md. 25/1.f). Ayrıca kanunla belirtilen durumlar 831 Ġnternet: Freedom of Association: Digest of decisions and principles of the Freedom of Association Committee of the Governing Body of the ILO Geneva, International Labour Office, Fifth (revised) edition, 2006, Web: http://www.ilo.org/global/docs/WCMS_090632/lang--en/index.htm, 01 Temmuz 2015’ de alınmıĢtır. 832 Bkz. 323rd Report, Case No. 2059, para. 476. 833 ĠĢçi tarafından iĢverenin gerçek fesih nedenini her türlü delille ispatlanabileceği yönünde bkz. Süzek, ĠĢ Hukuku, 659; Esener/Bozkurt Gümrükçüoğlu, a.g.e., 180; Narmanlıoğlu, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri, 169; Kar, a.g.e., 931 vd; 290 dıĢında, kendiliğinden delil de toplayamaz (md. 25/2.f). Ancak Yargıtay tarafından sendikal fehin tespiti bakımından özellikle araĢtırmaya yönelik verilen kararlarda taraflarca hazırlama ilkesine tam olarak riayet edildiği söylenemez. 834 Buna ek olarak hâkiminin davayı aydınlatma ödevinin düzenlendiği 6100 sayılı HMK’nın 31. maddesi taraflarca getirilmeyen bir delilin mahkemece getirilmesinin gerekçesini oluĢturamaz. Söz konusu hüküm, hâkimin uyuĢmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çeliĢkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabileceği, soru sorabileceği ve taraflardan delil göstermelerini isteyebileceğine dairdir. Yoksa mahkemece taraflarca bildirilmeyen bir delilin resen toplanması bu kapsamda yer almamaktadır. ĠĢveren tarafından fesih nedeninin ispat edilememesi ve iĢçi tarafından sendikal fesih karinesinin devreye sokulması durumunda iĢveren tarafından feshin sendikal nedenle yapılmadığının ispatlanabileceği kabul edilmekle birlikte iĢveren tarafından dayanılan fesih nedeni de ispatlanamadığından artık iĢverenin yapabileceği sendikal fesih karinesini devreye sokan olay ve durumların mevcut olmadığına iliĢkin hâkime kanaat getirmek olabilecektir. Bununla birlikte iĢveren tarafından fesih nedeni ispatlanmıĢ ve iĢçi tarafından da sendikal fesih karinesi devreye sokulmuĢ ise, iĢverenin feshin sendikal nedenle yapılmadığını ispatlayıp ispatlayamayacağı üzerinde durulmalıdır. Burada önem arz eden husus feshin hangi amaç ve gerekçeyle yapıldığıdır. Burada iĢveren tarafından sadece görünürdeki nedenin mevcut olduğu kanıtlanmıĢtır. Ancak iĢçi tarafından sendikal fesih karinesine dayanıldığında artık feshin sendikal nedenle yapıldığı konusunda bir kabul ortaya çıkmaktadır. Bu durumda iĢverenin, fesihte gerçek nedenin sendikal neden olmayıp, savunmasını dayandırdığı ve ispat faaliyetine giriĢtiği neden olduğunu 834 “…Mahkemece feshin yapıldığı dönemde sendikaya üye olmayıp, iĢ sözleĢmesi feshedilen iĢçilerin bulunup bulunmadığı, sendikaya üye olan ve davalı iĢ yerinde çalıĢan toplam iĢçi sayısı ve üyelik tarihleri, sendika üyeliğinden istifa etmesine karĢın iĢ akdi sonlandırılan iĢçilerin olup olmadığı, sendikalı olup iĢ sözleĢmeleri feshedilen iĢçilerin yerlerine yeni iĢçi alınıp alınmadığı ve yetki prosedürünün baĢlatılıp baĢlatılmadığı hususları araĢtırılmamıĢtır. Mahkemece yukarıdaki ilkeler doğrultusunda; araĢtırma yapılmadan sendikal tazminat talebinin kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiĢtir.” (Yarg. 9.HD., 14.01.2015 tarih, 2014/30201 Esas, 2015/498 Karar sayılı Karar (UYAP) 291 kanıtlaması gerekecektir. Dolayısıyla iĢveren tarafından öncelikle sendikal fesih karinesi çürütülmelidir. Örneğin iĢveren tarafından iĢçinin iĢyerinde olumsuzluklara neden olacak Ģekilde sık rapor aldığı ispat edilmiĢ olsun. ĠĢçi tarafından sendikal fesih karinesi devreye sokulduğunda, artık iĢverenin sendikal fesih karinesini çürüterek feshin sendikal nedenle değil de savunmasını dayandırdığı nedenle yapıldığını ispat etmesi gerekecektir. Aksi halde davalı iĢverenin davayı kaybetmesi söz konusu olacaktır. 2.7.2.3.2.3. Sendikal Nedenin ĠĢçi Tarafından Ġspat Edilmemesi Sendikal fesih iddiasıyla dava açan iĢçinin sendikal nedeni ispatlayamaması durumunda sendikal feshin sonuçlarından yararlanamayacağı açıktır. Bu itibarla davacı iĢçinin sendikal tazminat talebi reddedilecektir. Bununla birlikte sendikal fesih nedeniyle iĢe iade davası açan iĢçinin durumu iĢverenin geçerli nedeni ispat edip edememesine ve iĢ güvencesi kapsamında olup olmamasına göre farklılık arz edecektir. ĠĢveren tarafından geçerli neden ispat edilememiĢse iĢ güvencesinden yararlanan iĢçi bakımından 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 21. maddesindeki yaptırımlar uygulanarak dava sonuçlandırılacaktır 835. Nitekim Yargıtay tarafından bu durumda feshin geçersizliği ve davacı iĢçinin iĢine iadesine karar verilirken iĢçinin süresi içinde iĢe baĢlamak için baĢvurmasına rağmen iĢe baĢlatılmaması halinde iĢçinin dört aydan sekiz aya kadar ücreti tutarında iĢ güvencesi tazminatına hükmedilmektedir836. Ancak iĢçi iĢ güvencesinden yararlanmıyorsa ve sendikal nedeni ispatlayamamıĢsa iĢverenin geçerli nedeni ispatlayamaması açılan iĢe iade davası bakımından sonuca etkili olmayacaktır. Bir baĢka deyiĢle her iki durumda da davanın reddi gerekecektir. Zira 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinde öngörülen iĢe iade davası sendikal fesihlere iliĢkin özel bir iĢe davasıdır. ĠĢ güvencesinden yararlanamayan iĢçinin 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 5. fıkrasına göre açtığı iĢe iade davasında sendikal feshin ispatı durumunda, bu madde kapsamında bir iĢe iade prosedürü iĢletilebilir. Aksinin kabulü ise sendikal fesih iddiasının bulunduğu bütün iĢe iade davalarında 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 18. Maddesinin uygulanmaması anlamına gelir. Bu durumda 835 836 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 950-951 Yarg. 9.HD., 26.01.2015 tarih, 2014/32485 Esas, 2015/2022 Karar sayılı Karar) (UYAP) 292 iĢ güvencesine iliĢkin koĢulların da bir anlamı kalmaz. Diğer taraftan iĢveren tarafından geçerli neden ispat edilmemiĢ ise de dava külliyen reddedilecektir. 2.7.2.3.2.4. Sendikal Nedeni Ġspat Yükünü ĠĢçi Üzerine Bırakan Düzenlemenin Değerlendirilmesi Öncelikle fesih dıĢındaki sendikal ayrımcılık hallerinde ispat yükü iĢçide olmakla birlikte iĢçinin bu konudaki ispat yükü kolaylaĢtırılmıĢ bir ispat yüküdür. Zira iĢçi sendikal ayrımcılık yapıldığını güçlü biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, iĢveren davranıĢının nedenini ispat etmekle yükümlü olmaktadır (6356 sayılı STĠSK md. 25/f.7). Oysa sendikal fesih iddiasıyla açılacak davada sendikal nedeni ispat yükü iĢçi üzerine bırakılmıĢtır (md. 25/f.6). Daha ağır nitelikteki sendikal fesih için ispat yükünün iĢçinin üzerine bırakılması ve fesih dıĢındaki diğer sendikal ayrımcılık hallerinde olduğu gibi ispat yükünün hafifletilmemesi orantısız ve isabetsiz837 olduğu gibi sendika özgürlüğü güvencesini de zayıflatacak niteliktedir.838 Diğer taraftan iĢverenin ayrım yasağı kapsamında açılacak davalarda da ispat yükü iĢçiye bırakılmıĢ olmakla birlikte, iĢçinin bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyması durumunda, iĢverenin böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olduğu düzenlenerek sendikal fesih dıĢındaki diğer sendikal ayrımcılık hallerinde olduğu gibi ispat kolaylığı sağlanmıĢtır. Ancak aynı ispat kolaylığının özel bir tür ayrımcılık olan sendikal fesih için öngörülmemesi tutarsızdır Kanaatimizce Yargıtay kararları ıĢığında oluĢturulan sendikal fesih karinesi kanuni temele sahip olmadığından sendikal feshe karĢı ispat yönünden iĢçiye yeterli güvence oluĢturmaktan uzaktır. Bu noktada sendikal fesih karinesi kapsamında Yargıtay tarafından araĢtırılması istenilen hususlara iliĢkin özellikle usul hukuku yönünden yapılabilecek eleĢtiriler de göz ardı edilmemelidir. Öğretide bir görüĢ, 837 838 ĠĢ Kanunu’nun 5. maddesi ile Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Süzek , ĠĢ Hukuku, 659; Özkaraca, Sendikal Güvenceler 210 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., s. 951; 293 Kanunu’nun 25. maddesinin 7. fıkrasında yer alan ispat kolaylığının sendikal nedenle fesih iddiasıyla açılacak davalarda iĢçilere de tanınıp uygulanması gerekeceğini ifade etmekte ise de839 düĢüncemize göre sendikal nedenle fesih iddiasıyla açılacak davalarda ispat yükü kanunda açıkça düzenlendiğinden söz konusu hükümlerin bu konuda boĢluk bulunmaması nedeniyle kıyasen uygulanması mümkün değildir. Bu itibarla gerek sendika özgürlüğü bağlamında iĢçilere etkin bir güvence oluĢturulması, gerekse ispat yüküne iliĢkin yukarıda değinilen hükümler arasındaki orantısızlık ve tutarsızlığın giderilerek uyumun sağlanması bakımından kanuni değiĢiklik yapılarak 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 5. maddesinin 7. fıkrası ile 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 25. maddesinin 7. fıkrasında öngörülen ispat kolaylığının iĢçiye de tanınması gerektiği değerlendirilmektedir. 840 2.7.3. Sendikal Feshin Hukuki Sonuçları 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 4. fıkrasında, “ĠĢverenin yukarıdaki fıkralara aykırı hareket etmesi hâlinde iĢçinin bir yıllık ücret tutarından az olmamak üzere sendikal tazminata hükmedilir.” denilmiĢtir. Söz konusu fıkranın yollamada bulunduğu fıkralara göre ise; iĢe almada, iĢ sözleĢmesinin uygulanmasında ve iĢ sözleĢmesinin sona ermesinde sendika üyeliği ya da sendikal faaliyetler nedeniyle iĢçiler arasında ayrım yapılamayacağı ve iĢ sözleĢmelerinin sona erdirilemeyeceği hüküm altına alınmıĢtır. Bu itibarla sendikal nedenle iĢ sözleĢmesinin feshedilmesi durumunda iĢçinin söz konusu hükme dayanarak sendikal tazminat talep edebilmesi mümkündür. Diğer taraftan aynı maddenin 5. fıkrasında, “Sendikal bir nedenle iĢ sözleĢmesinin feshi hâlinde iĢçi, 4857 sayılı Kanunun 20 ve 21 inci madde hükümlerine göre dava açma hakkına sahiptir. ĠĢ sözleĢmesinin sendikal nedenle feshedildiğinin tespit edilmesi hâlinde, 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesine 839 Okur, Sendika Özgürlüğünün Güvencesi 160-161; Akyiğit, Sendika Üyeliği ve Güvencesi, 84 Kanunda açık düzenleme olmasa da aynı sonuca sendikal fesih karinesi ile ulaĢılacağı yönünde; bkz. Süzek, ĠĢ Hukuku, 659-660; 840 BaĢkan’ a göre ispat yükünün iĢverene bırakılması ya da yumuĢatılması gerekmektedir. Buna göre iĢçi sendikal ayrımcılık yapıldığını gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, iĢveren davranıĢının nedenini ispat etmelidir (BaĢkan, Sendikal Nedenle Fesih, 214) 294 göre iĢçinin baĢvurusu, iĢverenin iĢe baĢlatması veya baĢlatmaması Ģartına bağlı olmaksızın sendikal tazminata karar verilir. Ancak iĢçinin iĢe baĢlatılmaması hâlinde, ayrıca 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen tazminata hükmedilmez. ĠĢçinin 4857 sayılı Kanunun yukarıdaki hükümlerine göre dava açmaması ayrıca sendikal tazminat talebini engellemez” hükmüne yer verilmiĢtir. Bu düzenlemeyle de sendikal feshe maruz kalan iĢçinin iĢe iade davası açabileceği gibi doğrudan sendikal tazminat talep edebileceği, iĢe iade davası açması durumunda ise sendikal feshin tespitiyle birlikte 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 18,19,20 ve 21. maddelerinde düzenlenen iĢ güvencesi sisteminden farklı olarak iĢe baĢlatılmak için iĢverene baĢvuru ile iĢverenin iĢe baĢlatması ya da baĢlatmamasından bağımsız olarak sendikal tazminata hak kazanacağı hüküm altına alınmıĢtır. Görüldüğü gibi 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 4. fıkrası ve 5. fıkrasındaki düzenlemeler ile iĢ sözleĢmesinin sendikal nedenle feshedilmesinin yaptırımının sendikal tazminat olarak belirlendiği anlaĢılmaktadır. Mülga 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesinde de sendikal feshin yaptırımı sendikal tazminat olarak belirlenmiĢti. Ancak 6356 sayılı Kanun’ dan farklı olarak iĢ güvencesinden yararlanan iĢçilerin iĢe iade davası açmaksızın sendikal tazminat talep edebilmeleri mümkün değildi. Ayrıca iĢe iade sonrası süreçte iĢçinin süresi içinde iĢe baĢlatılmak için baĢvurmaması ya da baĢvurusunda samimi olmaması veya iĢverenin iĢçiyi iĢe baĢlatması durumunda iĢçi sendikal tazminata hak kazanamamaktaydı. Bu bakımdan 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesi ile getirilen düzenlemelerin sendika özgürlüğünün etkin korunmasında ve sendika üyeliğine güvence sağlanmasında öncekine nazaran daha elveriĢli olduğu söylenebilir. 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 4. fıkrası ve 5. fıkrasının kanunlaĢma sürecinde geçirdiği değiĢiklikler841 ve en son Anayasa Mahkemesi’nin 22.10.2014 tarih ve 2013/1 Esas sayılı iptal kararıyla oluĢan hukuki durum karĢısında sendikal feshin hukuki sonuçlarının iĢ güvencesi kapsamında olan ve olmayan iĢçiler bakımından ayrı ayrı incelenmesinde yarar görmekteyiz. Zira özellikle kazanılmıĢ hakların ihlal edilmemesi amacıyla getirilen Anayasanın 153. maddesinin 5. 841 Ayrıntılı bilgi için bkz. I. Genel Olarak Sendika Üyeliğinin Güvencesi, s.1-8 295 fıkrasına göre Anayasa Mahkemesi tarafından verilen iptal kararları geriye yürümemektedir842. ġu halde iptal tarihine kadar 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 4. ve 5. fıkralarının kanunlaĢtığı Ģekliyle ele alınması ve Yargıtay’ın bu dönemde verdiği kararlar ile öğretideki görüĢlerin irdelenmesi, uyuĢmazlığın söz konusu döneme iliĢkin olması halinde uygulamanın değerlendirilmesi bakımından önemlidir. Ayrıca hukuki geliĢim bakımından da o dönemde ileri sürülen görüĢlerin, verilen kararların ortaya konulmasının yerinde olacağını düĢünmekteyiz. 2.7.3.1. ĠĢ Güvencesi Kapsamındaki ĠĢçiler Bakımından ĠĢ güvencesi, iĢverenin iĢ sözleĢmesini geçerli nedenle feshedileceğinin düzenlendiği ve bu Ģekilde iĢverenin fesih hakkının sınırlandırılarak keyfi olarak iĢten çıkarmalara karĢı iĢçiye belirli ölçüde koruma sağlandığı bir iĢ hukuku kurumudur843. ĠĢ güvencesi kurumu 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 18 ila 21. maddeleri arasında düzenlenmektedir. Buna göre, otuz veya daha fazla iĢçi çalıĢtıran iĢyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan iĢçinin belirsiz süreli iĢ sözleĢmesini fesheden iĢveren, iĢçinin yeterliliğinden veya davranıĢlarından ya da iĢletmenin, iĢyerinin veya iĢin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır (md. 18/f.1). Görüldüğü gibi iĢ güvencesinin kapsamındaki iĢyerleri otuz veya daha fazla iĢçi çalıĢtırılan iĢyerleridir. ĠĢ güvencesi kapsamındaki iĢçiler ise altı ay veya daha fazla kıdemi olan belirsiz süreli iĢ sözleĢmesiyle çalıĢan iĢçilerdir. Bununla birlikte 18. maddenin 1. fıkrasına 10.09.2014 tarihinde 6552 sayılı Kanun’un 2. maddesiyle eklenen cümle uyarınca yer altında çalıĢan iĢçiler bakımından kıdem süresi koĢulu aranmayacaktır. Hükümde belirtilmemekle birlikte iĢ güvencesi hükümlerinden yararlanabilmek için öncelikle ĠĢ Kanunu’na tabi iĢçi olmanın gerekeceği açıktır. Ancak Basın ĠĢ Kanunu’na tabi olarak çalıĢan iĢçiler de yapılan yollama uyarınca iĢ güvencesi hükümlerinden yararlanacaklarından gazeteciler de bu kapsamda değerlendirilmelidir (5953 sayılı Kanun md. 6/ f. 10). Deniz ĠĢ Kanunu ya da Borçlar Kanunu’na tabi iĢçiler mevcut kanuni düzenlemeler 842 Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının geriye yürümezliği kuralının istisnaları bakımından bkz. Bilge, N.,,(1990) Anayasa Mahkemesinin Ġptal Kararlarının Geriye Yürümezliği Sorunu, Ankara Barosu Dergisi, 3., 361 vd. 843 Kaplan-Senyen (Aktay/Arıcı/Kaplan-Senyen), a.g.e.,185; Manav, Geçersiz Fesih., 6 296 karĢısında iĢ güvencesinden yararlanamamaktadırlar. Ayrıca iĢ güvencesinden yararlanmaya iliĢkin diğer koĢulları taĢısalar da iĢletmenin bütününü sevk ve idare eden iĢveren vekili ve yardımcıları ile iĢyerinin bütününü sevk ve idare eden ve iĢçiyi iĢe alma ve iĢten çıkarma yetkisi bulunan iĢveren vekilleri iĢ güvencesi kapsamı dıĢında tutulmuĢlardır (md. 18/f.5). Mülga 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesinde iĢ güvencesi kapsamında olan iĢçiler ile iĢ güvencesi kapsamında olmayan iĢçiler bakımından sendikal feshin sonuçları farklı düzenlenmiĢti. Maddenin 6. fıkrasında, “…Sendika üyeliği veya sendikal faaliyetlerden dolayı hizmet akdinin feshi halinde ise, ĠĢ Kanununun 18, 19, 20 ve 21 inci madde hükümleri uygulanır. Ancak, ĠĢ Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ödenecek tazminat iĢçinin bir yıllık ücret tutarından az olamaz…” denilerek sendikal feshe maruz kalan iĢ güvencesi kapsamındaki iĢçinin sadece iĢe iade davası açabileceği belirtilmiĢti. Ancak sendikal feshin tespiti halinde iĢ güvencesi tazminatı tutarının iĢçinin bir yıllık ücretinden az olamayacağı hükme bağlanmıĢtı. Bu dönemde iĢ güvencesinden yararlanan iĢçilerin doğrudan sendikal tazminat talebiyle dava açamayacağı kabul ediliyordu.844 Maddenin 7. fıkrasında ise iĢ güvencesi kapsamında yer almayan iĢçilerin durumu düzenlenmiĢti. Hükümde “854 sayılı Deniz ĠĢ Kanunu, 5953 sayılı Basın Mesleğinde ÇalıĢanlarla ÇalıĢtıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun ile 818 sayılı Borçlar Kanununa tâbi olan iĢçiler ve tarımdan sayılan iĢlerde çalıĢanlar ile ĠĢ Kanununun 18 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, aynı Kanunun 13/A, 13/B, 13/C, 13/D ve 13/E maddelerinin uygulanma alanı dıĢında kalan iĢçinin sendika üyeliği veya sendikal faaliyetlerden dolayı hizmet akdinin feshi iddiası ile açacağı davada, ispat yükümlülüğü iĢverende olmak üzere 5521 sayılı ĠĢ Mahkemeleri Kanununun genel hükümleri uygulanır.” denildikten sonra bu iĢçilerin, sendikal fesih nedeniyle açacakları davalarda, iĢçiye ödenecek tazminat miktarı için, altıncı fıkra hükmünün esas alınacağı belirtilerek, iĢ güvencesi kapsamında olmayan iĢçiler yönünden sendikal feshin tespiti halinde, iĢçiye en az bir yıllık ücreti tutarında sendikal tazminat ödenmesinin kanuni dayanağı oluĢturulmuĢtu. 844 Yarg. 9.HD., 06.06.2006 tarih, 2006/11392 Esas, 2006/16355 Karar sayılı Karar, Yarg. 9. HD., 25.02.2008, 2008/14143 Esas, 2008/6557 Karar sayılı Karar (Özcan, a.g.e., 695-709 arası) 297 Buna karĢılık 6356 sayılı Kanun’un düzenlenmesi itibariyle iĢ güvencesi kapsamındaki iĢçinin iĢ sözleĢmesinin sendikal nedenle feshedilmesi durumunda iĢçinin önünde iki ihtimal bulunmaktadır845. Buna göre; iĢçi iĢe iade davası açabileceği gibi doğrudan sendikal tazminat da talep edebilecektir. Nitekim Kanun’ da bu husus, “Sendikal bir nedenle iĢ sözleĢmesinin feshi hâlinde iĢçi, 4857 sayılı Kanunun 20 ve 21 inci madde hükümlerine göre dava açma hakkına sahiptir” denildikten sonra “ĠĢçinin 4857 sayılı Kanunun yukarıdaki hükümlerine göre dava açmaması ayrıca sendikal tazminat talebini engellemez” hükmüne yer verilerek açıklanmıĢtır. Bu itibarla iĢ güvencesinden yararlanan iĢçilerin sendikal feshe karĢı korunması bakımından Kanun’un 25. maddesinin 5. fıkrasında iĢe iade davası ve sendikal tazminatı konu alan eda davası olmak üzere iki farklı dava türünün düzenlendiği görülmektedir.846 Öğretide bir görüĢe göre iĢ güvencesinden yararlanan iĢçinin önce iĢ güvencesini iĢletip iĢe iade davası açtıktan sonra talepler birbiri ile çeliĢtiğinden artık bundan dönüp sendikal tazminat davası açamaması gerekir.847 Kanaatimizce bu durumda dava dilekçesinin 6100 sayılı HMK’nın 176. maddesi uyarınca tamamen ıslah edilerek iĢe iade davasının doğrudan sendikal tazminat alacağı davasına çevrilebilmesi mümkündür. Nitekim burada her iki davanın temeli de aynı olup iĢ sözleĢmesinin sendikal feshinin tespitidir. Bu noktada Yargıtay’ın da özellikle belirli süreli iĢ sözleĢmelerinin geçersiz feshedildiği iddiasıyla açılan iĢe iade davalarının tamamen ıslah yoluyla bakiye süre ücreti alacağı davasına çevrilmesini hukuka uygun bulduğunu belirtmek gerekir.848 845 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 1082; Süzek, ĠĢ Hukuku, 654; Astarlı, Sendikal Güvenceler,.164; ĠĢçinin bu durumda seçimlik hakkı olduğu yönünde bkz. Okur, Sendika Özgürlüğünün Güvencesi. 157 846 ġahlanan, Sendikalara ĠliĢkin Hükümler, s. 43; Aynı yazar, Sendikalar Hukukunda 6356 sayılı Kanunla Yapılan Düzenlemeler, ĠĢ Hukukunda Yapılan Son DeğiĢiklikler Semineri, 20-21 ġubat 2013 BaĢkent Öğretmenevi, Ankara, Kamu-ĠĢ, s. 54; Süzek, ĠĢ Hukuku, 549; Aynı yönde Bozkurt Gümrükçüoğlu, Sendikal Güvenceler, 190; 847 Akyiğit, Sendika Üyeliği ve Güvencesi, 86 848 “Davacı önce iĢe iade davası açmıĢ, bilirkiĢi raporunda sözleĢmenin belirli süreli olduğunun belirtilmesi üzerine davasını tamamen ıslah ederek bakiye süre ücretine dönüĢtürmüĢtür. Somut olayda davacının pilot olduğu ve THK Ġstanbul UçuĢ Okulu Müdürlüğünde 05/08/2010-31/07/2011 tarihleri arasında çalıĢmak üzere yazılı belirli süreli iĢ sözleĢmesi imzaladığı görülmektedir. Davacının yaptığı iĢ dikkate alındığında belirli süreli iĢ sözleĢmesi yapılmasının koĢullarının bulunmadığı açık olduğu gibi davacının 5580 sayılı Kanun kapsamında yer alıp almadığı tartıĢmasına girmeksizin mahkemenin gerekçesine dayanak kabul ettiği 5580 sayılı Kanun’ da öngörülen prosedürlere de uyulmaksızın söz konusu sözleĢmenin yapıldığı anlaĢılmaktadır. ġu halde davacının belirsiz süreli iĢ sözleĢmesi ile çalıĢtığı açık olup, davacının bakiye süre ücretine hak kazanması mümkün değildir. Bu itibarla davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi isabetsizdir. (Yarg. 22. HD., 2014/17527 Esas 23476 Karar sayılı Kararı (UYAP) 298 2.7.3.1.1. Feshin Sendikal Nedenle Yapıldığının Tespiti ve Sendikal Tazminat ĠĢveren tarafından iĢçinin iĢ sözleĢmesinin sendikal nedenle feshi durumunda kanunda öngörülen sonuç sendikal tazminattır849. 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 5. fıkrasında, “ĠĢçinin 4857 sayılı Kanunun yukarıdaki hükümlerine göre dava açmaması ayrıca sendikal tazminat talebini engellemez” denilerek sendikal feshe maruz kalan iĢ güvencesi kapsamındaki iĢçilerin iĢe iade davasından bağımsız olarak sendikal tazminat talep edebilmelerinin yolu açılmıĢtır. Bu Ģekilde 2821 sayılı Kanun zamanında olduğu gibi iĢçinin bir aylık hak düĢürücü süre içinde dava aç(a)madığı için sendikal ayrımcılığın yaptırımsız kalması tehlikesi artık söz konusu olmayacaktır 850. Yine söz konusu düzenlemeyle 2821 sayılı Kanun zamanındaki iĢ güvencesinden yararlanmayan iĢçilerin bir aylık hak düĢürücü süreye tabi olmaksızın genel zamanaĢımı süresi içinde sendikal tazminat talebiyle dava açabilmelerine karĢın iĢ güvencesinden yararlanan iĢçilerin bir aylık hak düĢürücü süre içinde sadece iĢe iade davası açabilmeleri Ģeklindeki eĢitlik ilkesine aykırı olan ayrım da terk edilmiĢ olacaktır851. Bu düzenleme ile iĢçilere sendikal feshe karĢı daha etkin bir koruma sağlandığı ve düzenlemenin Uluslararası ÇalıĢma Örgütünün 87 ve 98 sayılı SözleĢmeleri ile Avrupa Sosyal ġartı’na daha uygun olduğu, sendikal güvenceler açısından önceki düzenlemeye göre bir ilerleme oluĢturduğu açıktır.852 6356 sayılı Kanunla birlikte artık sendikal fesih nedeniyle iĢ sözleĢmesi feshedilen ancak iĢe de dönmek istemeyen iĢçi doğrudan sendikal tazminat talep edebilecektir. Bu Ģekilde açılacak dava bir eda davası niteliğinde olup, mahkemece sendikal feshin tespit edilmesi durumunda sendikal tazminata hükmedilecektir. Burada kurulacak hükmün bir tahsil hükmü olduğu ve miktar olarak sendikal tazminatın belirlenmesi gerektiği ise Ģüphesizdir. 853 Öte yandan 849 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 1082; Astarlı Sendikal Güvenceler,.164 Özkaraca, Sendikal Güvenceler 208-209; BaĢkan, Sendikal Nedenle Fesih, 191 851 Akyiğit, Sendika Üyeliği ve Güvencesi, 80; Bakırcı, K.,, (2006) ĠĢ Güvencesi Kapsamındaki ĠĢçilerin Doğrudan Tazminat Hakları ve Kötüniyet veya Sendikal Tazminat ile Ayrımcılık Tazminatı ĠliĢksi, Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi,.2. 121; Yine ayrımın gereksiz olduğu yönünde, bkz. Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 199 852 Okur, Sendika Özgürlüğünün Güvencesi 157 853 ġahlanan, Sendikalara ĠliĢkin Hükümler, 45; Süzek, ĠĢ Hukuku, 656; Bozkurt Gümrükçüoğlu, Sendikal Güvenceler,.192 850 299 iĢe iade davası yerine doğrudan sendikal tazminat davası açma yolunu tercih eden iĢçi boĢta geçen süre ücretinden mahrum kalacaktır.854 2.7.3.1.2. ĠĢe Ġade Davası, Feshin Geçersizliği ve ĠĢçinin ĠĢe Ġadesi ĠĢ sözleĢmesi sendikal fesihle sona erdirilen iĢçiye sağlanacak en önemli güvence iĢe iade edilmektir. ĠĢ güvencesinden yararlanan iĢçi açısından bu teminat 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 18, 19, 20 ve 21. maddelerinde genel olarak sağlanmıĢ bulunmaktadır. Bu noktada 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 5. fıkrasında yer alan sendikal feshe karĢı iĢe iade davası açma imkanı iĢ güvencesinden yararlanan iĢçiler bakımından bir yenilik oluĢturmamaktadır. Bununla birlikte düzenlemede yer alan bir takım hükümler sendikal feshe karĢı korumayı artırıcı nitelikte olup, devletimizin uluslararası sözleĢmelerle altına girdiği taahhütlerin yerine getirilmesi bakımından nispeten önemlidir. Ayrıca bu hükümler Uluslararası ÇalıĢma Örgütü Sendikal Özgürlükler Komitesi’nin sendikal ayrımcılığa uygulanacak yaptırımların caydırıcı olması gerektiği yönündeki kararlarına855 uygunluk yönünden de önem arz etmektedir. Bilindiği üzere iĢ güvencesi sisteminde; iĢçinin kesinleĢen feshin kendisine tebliğinden itibaren on iĢ günü içinde iĢe baĢlatılmak üzere iĢverene baĢvurması Ģarttır (4857 sayılı ĠĢ K. md. 21/f.4). Kanunda öngörülen bu süre hak düĢürücü nitelike olup, iĢçinin süresi içinde iĢe baĢlatılmak üzere baĢvurmaması durumunda geçersizliğine karar verilen fesih geçerli hale gelir.856 Diğer taraftan iĢçinin süresi içinde iĢe baĢlatılmak üzere iĢverene baĢvurması durumunda iĢverenin de bir ay içinde iĢçiyi eski iĢinde baĢlatması gerekmektedir (md. 21/f.1) ĠĢçinin süresi içinde baĢvurmasına rağmen iĢverence iĢe baĢlatılmaması yeni bir fesih olup,857 iĢveren iĢ güvencesi tazminatı ile feshe bağlı diğer taleplerden sorumludur. Görüldüğü gibi 854 ġahlanan, Sendikalar Hukukunda 6356 sayılı Kanunla Yapılan Düzenlemeler, 54 Bkz. 1996 Digest, para. 697; 300th Report, Case No. 1799, para. 209; 329th Report, Case No. 2172, para. 351, and Case No. 2068, para. 436; 334th Report, Case No. 2222, para. 210; and 335th Report, Case No. 2265, para. 1347; Aynı yönde bkz. the 1996 Digest, para. 737; 307th Report, Case No. 1877, para. 403; and 330th Report, Case No. 2229, para. 950 856 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e.,1060 857 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e.,1064 Aksi yönde ÇĠL, ĠĢçinin ĠĢe BaĢlatılmamasının Fesih Olarak Değerlendirilmesi Sorunu, 77 vd 855 300 bu sistemde mutlak bir iĢe iade söz konusu değildir 858. ĠĢveren iĢ güvencesi tazminatını ödemeyi göze alarak iĢçiyi iĢe baĢlatmaktan imtina edebilir.859 Ayrıca ĠĢçinin iĢ güvencesi tazminatına hak kazanabilmesi için süresi içinde iĢe baĢlatılmak üzere iĢverene baĢvurması ve iĢverence iĢe baĢlatılmaması zorunludur.860 Ancak iĢ güvencesi kapsamında olup da iĢ sözleĢmeleri sendikal nedenle feshedilen iĢçiler bakımından 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu farklı bir düzenleme getirmiĢtir. Kanun’un 25. maddesinin 5. fıkrasında, “Sendikal bir nedenle iĢ sözleĢmesinin feshi hâlinde iĢçi, 4857 sayılı Kanunun 20 ve 21 inci madde hükümlerine göre dava açma hakkına sahiptir. ĠĢ sözleĢmesinin sendikal nedenle feshedildiğinin tespit edilmesi hâlinde, 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesine göre iĢçinin baĢvurusu, iĢverenin iĢe baĢlatması veya baĢlatmaması Ģartına bağlı olmaksızın sendikal tazminata karar verilir.” denilmiĢtir. Söz konusu düzenleme uyarınca iĢ güvencesi kapsamında yer alan iĢçinin sendikal nedenle fesih iddiasıyla açacağı davada sendikal feshin tespit edilmesi durumunda mahkemece sendikal tazminata hükmedilecektir. Burada sendikal tazminatı sendikal feshin kanuni sonucudur861. ĠĢçinin sendikal tazminata hak kazanabilmesi için iĢ sözleĢmesinin sendikal nedenle feshedilmiĢ olması yeterli olup, ayrıca iĢe baĢlatılmak üzere iĢverene baĢvuruması ve iĢverenin iĢe baĢlatmaması Ģart değildir. Bir diğer deyiĢle sendikal tazminat 6356 sayılı Kanun’da Ģarta bağlanmamıĢtır.862 Getirilen düzenlemeyle sendikal tazminata hak kazanma bakımından dava sonrası iĢe iade süreci önemsiz hale gelmiĢ ve iĢ güvencesi tazminatıyla sendikal tazminat arasında oluĢturulan bağ koparılmıĢtır. Bu yönü itibariyle söz konusu düzenlemenin 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesine nazaran 87 ve 98 sayılı Uluslararası ÇalıĢma Örgütü sözleĢmeleri Avrupa Sosyal ġartına daha uygun olduğu ve sendikal güvenceler bakımından daha ileri olduğu kuĢkusuzdur863. Ayrıca Sendikal Özgürlükler Komitesi’nin haksız fesihlere karĢı sağlanan korumanın sendikal ayrımcılığa karĢı sağlanan koruma 858 Okur, Sendika Özgürlüğünün Güvencesi, 153 ĠĢerenin iĢe baĢlatma ya da tazminat ödeme hususlarında seçim hakkı olduğu yönünde bkz. Süzek, ĠĢ Hukuku, 638-639 860 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e. 1064-1065 861 Astarlı, Sendikal Güvenceler,.164 862 Özkaraca, Sendikal Güvenceler, 208 863 Okur Sendika Özgürlüğünün Güvencesi ,157-158 859 301 için yeterli olmayacağına iliĢkin kararlarına864 da nispeten uygunluk göstermektedir. Öğretide bir görüĢe göre, sendikal tazminatın iĢçinin iĢe baĢlatılması halinde de ödenecek olması nedeniyle söz konusu düzenlemenin kanuni iĢ güvencesi sistemiyle uyumlu olmadığı, sistemin ruhuyla bağdaĢmadığı ve iĢvereni iĢçiyi iĢe baĢlatmamayı teĢvik eder nitelikte olduğu ileri sürülmüĢtür.865 Gerçekten de mevcut kanuni düzenleme sosyal olarak bu sonuca neden olabilecek niteliktedir. Ancak sendikal tazminatın iĢ güvencesi sistemi içine bağlanmasının çok önemli sakıncaları vardır. Öncelikle sendikal feshin yaptırımsız kalma ihtimali çok yüksektir. Sonra 87 ve 98 sayılı sözleĢmeler uyarınca sendika hak ve özgürlüğünün temini bakımından sendika hak ve özgürlüğüne yapılacak müdahelelere karĢı etkin bir koruma sağlanmalıdır. Bu etkin koruma ise Sendikal Özgürlükler Komitesi’nin verdiği kararlarda olduğu gibi haksız fesih için öngörülen korumadan daha öte ve caydırıcı nitelikte bir koruma ile gerçekleĢtirilebilir. 866 Dolayısıyla sonucu itibariyle sendikal tazminatı iĢ güvencesi sistemi içinde eritecek bir düzenlemenin yerinde olmayacağı düĢüncesindeyiz. Bununla beraber Kanun Koyucu tarafından Kanun’un 25. maddesinin 5. fıkrasındaki, “…Ancak iĢçinin iĢe baĢlatılmaması hâlinde, ayrıca 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen tazminata hükmedilmez…” hükmünün kaldırılması suretiyle kaynakları ve koĢulları farklı olan iĢ güvencesi tazminatı ile sendikal tazminatın birlikte istenebilmesi mümkün kılınarak iĢ güvencesi sistemiyle uyum sağlanabilir.867 864 Bkz. 1996 Digest, para. 707; and, for example, 308th Report, Case No. 1934, para. 134; 310th Report, Case No. 1773, para. 459; 316th Report, Case No. 1934, para. 211; 318th Report, Case No. 2004, para. 400; 321st Report, Case No. 1978, para. 35; 332nd Report, Case No. 2262, para. 394; 333rd Report, Case No. 2186, para. 351; 335th Report, Case No. 2265, para. 1351; 336th Report, Case No. 2336, para. 535; and 337th Report, Case No. 2262, para. 262 865 ġahlanan, Sendikalara ĠliĢkin Hükümler, s. 44; Aynı Yazar, Sendikalar Hukukunda 6356 sayılı Kanunla Yapılan Düzenlemeler, 54, Düzenlemenin iĢçi lehine olduğunu söylemenin güç olduğu düĢüncesi için bkz. BaĢbuğ, Toplu ĠĢ ĠliĢleri, 75 866 Bkz 1996 Digest, paras. 739, 740 and 742; and, for example, 320th Report, Case No. 2034, para. 745; 324th Report, Case No. 2035, para. 574; 330th Report, Case No. 2186, para. 372; 331st Report, Case No. 2215, para. 178; 332nd Report, Case No. 2227, para. 608; 333rd Report, Case No. 2186, para. 350; 334th Report, Case No. 2222, para. 210, and Case No. 2215, para. 236; 335th Report, Case No. 2236, para. 967; 337th Report, Case No. 2395, para. 1200; and 338th Report, Case No. 2186, para. 53 867 Aynı yönde BaĢkan, Sendikal Nedenle Fesih. 191-192; Bozkurt Gümrükçüoğlu, Sendikal Güvenceler, 210 302 Diğer taraftan iĢ güvencesi sisteminde mahkeme veya özel hakemin feshin geçersizliğine karar vermesi durumunda, iĢçinin iĢe baĢlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarını da belirleyeceği (4857 sayılı ĠĢ K. md. 20/2), kararın kesinleĢmesine kadar çalıĢtırılmadığı süre için iĢçiye en çok dört aya kadar doğmuĢ bulunan ücret ve diğer hakların ödeneceği düzenlenmiĢtir (md. 20/3). Bu hükümlerden hareket edilerek uygulamada feshin geçersizliğinin tespiti durumunda iĢ güvencesi tazminatı ile boĢta geçen süre ücreti yönünden tahsil hükmü kurulmayıp tespit hükmü kurulduğu görülmektedir.868 ĠĢ güvencesi sisteminde karar tarihi itibariyle iĢ güvencesi tazminatı ile boĢta geçen süre ücretine hak kazanılıp kazanılamayacağı belirli olmadığı gibi kararın kesinleĢme tarihi de kestirilemeyeceğinden boĢta geçen süre ücretinin miktarı da öngörülemez.869 Bu itibarla iĢ güvencesi tazminatı ile boĢta geçen süre ücreti hakkında tespit hükmü kurulması yerindedir. Ancak 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 5. fıkrasındaki düzenleme itibariyle sendikal tazminat bakımından aynı sonuca ulaĢılamayacaktır. Zira karar tarihi itibariyle sendikal tazminatın hesaplanabilmesi için gerekli unsurlar bilinebilecek durumdadır. Bu itibarla usul ekonomisi de dikkate alınarak sendikal fesih iddiasıyla açılacak iĢe iade davalarında sendikal feshin tespitiyle birlikte feshin geçersizliği ve davacı iĢçinin iĢine iadesine karar verildikten sonra sendikal tazminat yönünden tahsil hükmü kurulmalıdır.870 Ancak Yargıtay iĢ güvencesi sisteminde olduğu gibi tespit hükmü kurmaya devam etmektedir. 871Öğretide bir görüĢ de sendikal tazminatın süre olarak belirlenmesinin yeterli olduğunu, rakamsal olarak belirtilmesine gerek olmadığını belirtmiĢtir.872 868 Yarg. 9. HD., 05.12.2005 tarih, 2005/35888 Esas, 2005/38688 Karar sayılı Karar, Yarg. 22. HD., 226.07.2011 tarih, 2011/46 Esas, 2011/245 Karar sayılı Kararlar,( Özcan, a.g.e., 535 vd.) 869 ĠĢe iade davasının tespit davası olduğu ve feshin geçersizliği ile birlikte iĢe baĢlatmama halindeki tazminatın ve boĢta geçen süre ücretinin belirlenmesi gerektiği yönünde bkz. YILMAZ, ĠĢe Ġade Davasında Verilen Hükmün Ġcra Takibine Konulması, 48-49 870 Süzek, ĠĢ Hukuku, 656; Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 1083;Kanunun genel iĢ güvencesi sisteminden ayrılaması ve sendikal tazminatın her halükarda ödenecek bir tazminata dönüĢmesi nedeniyle tahsil hükmü kurulması yönünde bkz. ġahlanan, Sendikalara ĠliĢkin Hükümler, 45-46; Özkaraca, Sendikal Güvenceler 208; Bozkurt Gümrükçüoğlu, Sendikal Güvenceler,.192 871 “…6356 sayılı Yasanın 25. maddesi uyarınca, iĢ sözleĢmesi sendikal nedenle feshedildiğinden, iĢe baĢlatma/ baĢlatmama Ģartı aranmaksızın her iki davalı müĢtereken ve müteselsilen sorumlu olmak kaydı ile ödenmesi gereken tazminatın miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 12 aylık brüt ücreti tutarında BELĠRLENMESĠNE..”,( Yarg. 7. HD., 28.10.2014 tarih, 2014/16179 Esas, 2014/19592 Karar sayılı Karar (UYAP) 872 Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 108 303 ĠĢçi, Kanun’un 25. maddesinin 5. fıkrasına göre iĢe iade davası açmıĢ ve bu davada feshin sendikal nedene dayandığı tespit edilmiĢ ise iĢçinin sendikal tazminata hak kazanacağı konusunda Ģüphe bulunmamaktadır. Ancak iĢe iade davasının diğer sonuçları bakımından genel iĢ güvencesi sistemi uygulanacaktır. Buna göre, hükümde feshin geçersizliği ve davacı iĢçinin iĢine iadesine karar verilmeli ve boĢta geçen süre ücreti zaman dilimi olarak belirlenmelidir. Bundan sonra iĢe iade sonrası sürece göre feshin akibeti ile buna bağlı olarak iĢçinin talepleri belirlenebilecektir. ĠĢçi hak düĢürücü süre içinde iĢe baĢlatılmak için baĢvurmamıĢsa daha once yapılan fesih geçerli hale geleceğinden iĢçi boĢta geçen süre ücretine hak kazanamayacaktır873. Kaldı ki boĢta geçen süre ücretinin muaccel olabilmesi için iĢverene baĢvuru Ģart olduğundan baĢka bir sonuca ulaĢmak da mümkün değildir874. Davalı iĢveren geçerli feshin sonuçlarından sorumlu tutulacaktır875. Ancak bu durum feshin sendikal nedenle yapıldığı gerçeğini değiĢtirmeyeceğinden iĢçiye sendikal tazminat ödenmesi gerekecektir. 876 Burada feshin geçerli hale gelmesi ile fesih nedeni geçerli nedene dönüĢmemekte ve meĢrulaĢmamaktadır877. Nitekim sendikal nedenin geçerli neden oluĢturmayacağı 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 18. maddesinde açıkça belirtilmiĢtir (md. 18/f.3.a) Bu durumda sadece iĢ sözleĢmesi sona ermekte ve geçerli bir feshin sonuçları ortaya çıkmaktadır. ĠĢçi tarafından hak düĢürücü süre içinde iĢe baĢlatılmak üzere baĢvurulması durumunda boĢta geçen süre ücretine hak kazanılacaktır 878. Bu halde iĢçinin iĢe 873 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 1084; Özkaraca, Sendikal Güvenceler 208-209; Bozkurt Gümrükçüoğlu ,Sendikal Güvenceler,. 192; Akyiğit, Sendika Üyeliği ve Güvencesi, 84; Aksi yönde “ĠĢ Kanunu’nun 18’inci maddesinde açıkça geçerli sebep sayılamayacak hallerden arasında gösterilen sendikal nedenin mahkemece tespiti nedeniyle sendikal tazminatın ödeneceği durumda, artık feshin geçerli sayılabileceği düĢünülemez. Kanunu’nun 21’inci maddesinin 5’inci fıkrası çeliĢki nedeniyle dikkate alınmamalı, bu surette doğacak boĢluktan iĢçi yararlanmalıdır. Bu sebeple baĢvuru yapılmaksızın geçen 10 iĢgününün sonunda sözleĢmenin iĢverenin haksız feshiyle sona erdiği kabul edilerek, iĢçiye bu tarihe göre ihbar ve kıdem tazminatları ödenmelidir.Sendikal tazminatın herhalde ödendiği durumda iĢçinin baĢvuru Ģartı anlamını yitirdiğinden, iĢçiye çalıĢtırılmadığı döneme ait dört aya kadar ücreti ile diğer haklarıda ödenmelidir.” Öztürk, M.O., 2013, ĠĢçinin Sendika Özgürlüğünün Sendikal Nedenle Feshe KarĢı Korunması, ÇalıĢma ve Toplum Dergisi, 3, 38, . 231-232 874 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal,, a.g.e., 1084; Astarlı, Sendikal Güvenceler,.165-166 875 Astarlı, Sendikal Güvenceler,.165 876 Astarlı, Sendikal Güvenceler,.165; Özkaraca, Sendikal Güvenceler 208-209 877 Öztürk’ e göre burada ĠĢ Kanunu’nun 18’inci maddesinde açıkça geçerli sebep sayılamayacak hallerden arasında gösterilen sendikal nedenin mahkemece tespiti nedeniyle sendikal tazminatın ödeneceği durumda, artık feshin geçerli sayılabileceği düĢünülemez (Öztürk, a.g.m. 231-232) 878 Bozkurt Gümrükçüoğlu, Sendikal Güvenceler, 192; Akyiğit, Sendika Üyeliği ve Güvencesi, 85 304 baĢlatılıp baĢlatılmamasına göre iĢ sözleĢmesinin devam edip etmeyeceği belirlenecektir. ĠĢçi iĢveren tarafından iĢe baĢlatılırsa iĢ sözleĢmesi devam edecek, eski iĢine baĢlatılmazsa iĢe baĢlatmama tarihi itibariyle iĢçinin iĢ sözleĢmesi feshedilmiĢ sayılacaktır879. Ancak bu feshe karĢı ikinci kez iĢ güvencesi hükümleri iĢletilemeyeceğinden yeniden iĢe iade davası açılamamakla birlikte 880 bu fesih iĢlemine karĢı sendikal tazminat talebiyle dava açılıp açılamayacağı üzerinde durulmalıdır. Kanaatimizce burada kanunun belirli bir davranıĢa sonuç bağlaması söz konusu olduğundan gerçek bir fesih yoktur. Bu nedenle de sendikal fesihten söz edilemez. Böyle bir dava açılmıĢ ise reddi gerekmektedir. Nihayet iĢçinin iĢe baĢlatılma baĢvurusunun Yargıtay uygulamasına göre samimi olmaması halinde, yani iĢçinin görünürde iĢe baĢlamak üzere baĢvurması ancak gerçek iradesinin iĢe baĢlatılmak olmayıp iĢe iadenin sonuçlarından yararlanma olması durumunda, iĢçi değerlendirilerek sonuca gidilmektedir 881 hiç baĢvuruda bulunulmamıĢ gibi ġu halde iĢçi sendikal tazminata hak kazanmakla birlikte geçersiz feshin sonuçlarından yararlanamayacaktır. Ancak iĢçinin samimi iĢe baĢlatılma baĢvurusunun üzerine iĢverence iĢe baĢlatılmak istenmesine rağmen iĢe baĢlamaktan vazgeçmesi durumunda, iĢçinin iĢe baĢlatılmak üzere baĢvurusu üzerine geçersizliğine karar verilen fesih hükümsüz hale geleceğinden, iĢçinin bu davranıĢının istifa olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.882 Bu halde iĢçinin sendikal fesih nedeniyle hak kazandığı sendikal tazminata iliĢkin bir değiĢiklik söz konusu olmayacaktır. 2.7.3.2. ĠĢ Güvencesi Kapsamında Yer Almayan ĠĢçiler Bakımından ĠĢ güvencesi kapsamında yer almayan iĢçilerin iĢ sözleĢmelerinin sendikal nedenle feshedilmesi durumunda yararlanacakları hukuki koruma, 6356 sayılı Kanun’un yasalaĢma sürecinde önemli değiĢikliklere uğramıĢtır. Öncelikle Genel Kurul’a gelen metinde, “Sendikal nedenlerden dolayı iş sözleşmesinin feshi 879 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 1064; Süzek, ĠĢ Hukuku, 643 Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e., 321;; Aksi yönde Çil, ĠĢçinin ĠĢe BaĢlatılmasının Fesih Olarak Değerlendirilmesi Sorunu, 77vd 880 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 1064 881 Yarg., 9.HD. 14.10.2008 gün 2008/29383 E, 2008/27243 Karar sayılı Karar (UYAP) ĠĢçinin bu durumda davayı külliyen kaybedeceği yönünde bkz. Akyiğit, Sendika Üyeliği ve Güvencesi, s. 84 882 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 1061-1062; Aktay, ĠĢçinin Davete Rağmen ĠĢe BaĢlamamasının Sonuçlarına ĠliĢkin Yargıtay Kararı Ġncelemesi, .107; UĢan, ĠĢe Ġade Davalarının Sonuçları, , 11; Ünlü, ĠĢçinin ĠĢe BaĢlamaktan Vazgeçmesi, 84; Manav, Geçersiz Fesih, 408-409; 305 halinde işçi, 4857 sayılı Kanunun18’inci maddesinin birinci fıkrasındaki otuz işçi ve altı aylık çalışma süresi koşulu aranmaksızın, 20 ve 21’inci Madde hükümlerine göre dava açma hakkına sahiptir. İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiğinin tespit edilmesi hâlinde, 4857 sayılı Kanunun 21’inci maddesine göre işçinin başvurusu, işverenin işe başlatması veya başlatmaması şartına bağlı olmaksızın sendikal tazminata karar verilir. Ancak işçinin İşe başlatılmaması hâlinde, ayrıca 4857 sayılı Kanunun 21’inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen tazminata hükmedilmez. İşçinin 4857 sayılı Kanunun yukarıdaki hükümlerine göre dava açmaması Ayrıca sendikal tazminat talebini engellemez.” hükümleri yer almaktaydı883. Düzenlemenin, Genel kurulda verilen önergeyle884 maddenin dördüncü fıkrasında iĢverenin ifadesinden sonra gelmek üzere fesih dıĢında ifadesinin getirilmesi, beĢinci fıkrasının ilk cümlesinin ise, “Sendikal bir nedenle iĢ sözleĢmesinin feshi hâlinde iĢçi, 4857 sayılı Kanunun 18, 20 ve 21 inci madde hükümlerine göre dava açma hakkına sahiptir” Ģeklinde değiĢtirilmesi ve kanunlaĢtırılması sağlanmıĢtır. Düzenleme iptal davasına konu oluĢturmuĢ ve Anayasa Mahkemesi tarafından 22.10.2014 tarihinde, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ sözleĢmesi Kanunu’nun “Sendika özgürlüğünün güvencesi” baĢlıklı 25. maddesinin 4. fıkrasında yer alan “fesih dıĢında” ibaresi ile 5. fıkrasında yer alan “18” ibaresinin Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiĢtir. Ġptal kararıyla beraber iĢ güvencesi kapsamında yer almayan iĢçilerin sendikal fesih karĢısındaki güvenceleri yeniden değiĢikliğe uğramıĢtır. 883 Ġnternet: TBMM 24. Dönem 2. Yasama Sıra No: 197, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri Kanunu Tasarısı, Avrupa Birliği Uyum Komisyonu ile Sağlık, Aile ÇalıĢma ve Sosyal ĠĢler Komisyonu Raporları, s. 110 vd. (1/567) Web: http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem24/yil01/ss197.pdf, 1 Temmuz 2015’ de alınmıĢtır. 884 Ġnternet: Bkz. TBMM Tutanakları, 24. Dönem 3. Yasama Yılı, 7 BirleĢim 8. Oturum 11.10.2012 Web: www.tbmm.gov.tr, 1 Temmuz 2015’ de alınmıĢtır. 306 2.7.3.2.1. Anayasa Mahkemesi’nin Ġptal Kararından Önceki Hukuki Durum Öncelikle Genel Kurul’a gelen tasarı; bu Ģekliyle kanunlaĢsaydı 6356 sayılı Kanun kapsamında yer alan iĢ güvencesinden yararlansın ya da yararlanması bütün iĢçilere 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 20 ve 21. maddelerine göre iĢe iade davası veya doğrudan sendikal tazminat davası açma imkanı getirilmiĢ bulunacaktı. Ayrıca sendikal tazminatında iĢe baĢvuru, iĢe baĢlatma ya da baĢlatmama Ģartlarına bağlanmayarak sendikal feshin sonucu olarak düzenlenmesiyle birlikte düzenleme olması gereken hukuka oldukça yaklaĢtırılmıĢ ve sendika özgürlüğüne etkin bir koruma getirilmiĢ olacaktı.885 Ne var ki, Genel Kurul’ da verilen önergeyle886 birlikte düzenlemenin bu Ģekilde kanunlaĢması neticesinde, hükmün lafzı itibariyle iĢ güvencesinden yararlanamayan iĢçilerin iĢ sözleĢmelerinin sendikal nedenle feshedilmesi durumunda sendikal tazminat talep edememesi ve iĢverenin bu davranıĢının yaptırımsız kalması durumu ortaya çıkmıĢtır887. Madde bütünlüğü içinde değerlendirme yapıldığında ise iĢ güvencesi kapsamında olmayan iĢçilerin fesih dıĢında sendikal ayrımcılığa maruz kalmaları durumunda sendikal tazminat talep etmeleri mümkünken en ağır sendikal ayrımcılık olan fesih halinde sendikal tazminat isteyemeyecekleri gibi çeliĢkili ve orantısız bir görüntü oluĢmuĢtur.888 KanunlaĢan düzenlemenin Anayasa’nın 51. maddesinde düzenlenen sendika hakkına, 10. maddesindeki eĢitlik ilkesine aykırılığı açık olduğu gibi 889; 87 sayılı UÇÖ SözleĢmesi’nin 8. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “Yasalar bu sözleĢmeyle öngörülen güvencelere zarar verecek Ģekilde uygulanamaz” kuralına, 11. maddesinde yer alan “Üye devletlerin çalıĢan ve iĢverenlerin örgütlenme 885 Astarlı, Sendikal Güvenceler,.166 Ġnternet: Bkz. TBMM Tutanakları, 24. Dönem 3. Yasama Yılı, 7 BirleĢim 8. Oturum 11.10.2012 Web: www.tbmm.gov.tr, 1 Temmuz 2015’ de alınmıĢtır. 887 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 947; Astarlı, Sendikal Güvenceler,.168 888 Alpagut, G., 6356 sayılı Kanunun Avrupa Konseyi AB ve ILO Normlarına Uyumu Açısından Değerlendirilmesi, 129; Astarlı, Sendikal Güvenceler,.169 889 Sağlam F, Soyer P, (2013) ĠĢ Güvencesi Kapsamında Olmayan Bir ĠĢçinin Sendika Üyeliği Nedeniyle ĠĢten Çıkarılması Halinde Sendikal Tazminat Talep Etme Hakkı: Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun Bu Açıdan Anayasa’ya Aykırılığı Sorunu, Legal ĠĢ ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 10, 39, 1-24 arası 886 307 hakkını serbestçe kullanabilmeleri için gerekli ve uygun bütün önlemleri almakla yükümlü” olduklarına dair kurala, 98 sayılı UÇÖ SözleĢmesi’nin 1. maddesinde yer alan “ĠĢçiler çalıĢma hususunda sendika hürriyetine halel getirmeye yönelik her türlü ayrımcı davranıĢa karĢı tam bir korumada yararlanacaktır” Ģeklindeki düzenlemeye ve nihayet Gözden GeçirilmiĢ Avrupa Sosyal ġartı’nın 5. maddesinde yer verilen “Akit Taraflar, çalıĢanların ve iĢverenlerin ekonomik ve sosyal çıkarlarını korumak için yerel, ulusal ve uluslararası örgütler kurma ve bu örgütlere üye olma özgürlüğünü sağlamak veya desteklemek amacıyla ulusal yasanın bu özgürlüğü zedelemesini veya zedeleyici biçimde uygulanmasını önlemeyi taahhüt ederler.” hükmüne aykırılık oluĢturduğu kuĢkusuzdur.890 Anayasa Mahkemesi tarafından iptal karar verilinceye kadar iĢ güvencesi kapsamında olmayan iĢçilerin iĢ sözleĢmelerinin sendikal nedenle feshi durumunda nasıl bir yaptırım uygulanabileceği konusunda farklı görüĢler ileri sürülmüĢtür. Ayrıca bu dönemde Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından da yargının bakıĢ açısını gösteren kararlar verilmiĢtir. Öğretide bir görüĢe göre; 6356 sayılı Kanun sendikal nedenle yapılan fesihlerde sendikal tazminat talep etme imkânını sadece iĢ güvencesinden yararlanan iĢçilere tanımıĢ bulunmaktadır. Bu durumda iĢ güvencesi kapsamında olmayanlar bilinçli olarak bu haktan yararlandırılmamaktadırlar. Dolayısıyla bir kanun boĢluğu bulunmadığından, hâkimin Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesinin 1. fıkrası uyarınca boĢluğu doldurması da söz konusu değildir. Yine hükmün geniĢletici yoruma tabi tutularak iĢ güvencesi kapsamında yer almayanları da kapsamına dâhil edilmesi de hükmün yasalaĢma sürecine bakıldığında yerinde değildir. Diğer taraftan temel hak ve özgürlüklere iliĢkin uluslararası sözleĢmelerin hiç birinde, iĢ güvencesi kapsamında olmayanların sendikal tazminat istemelerine olanak sağlayacak AY md. 90 uyarınca doğrudan uygulama kabiliyetine sahip düzenleme bulunmamaktadır. Mevcut düzenlemeler itibariyle güvence sistemine 890 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 947-948; Astarlı, Sendikal Güvenceler,.169-172 arası; Düzenlemenin 87 ve 98 sayılı UÇÖ SözleĢmeleri ile Anayasanın 51. Maddesinin uygunluğunun tartıĢmalı olduğu yönünde bkz. ġahlanan, F (2013), 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu Sendikalara ĠliĢkin Hükümlerin Değerlendirilmesi, ÇalıĢma ve Toplum Dergisi, 2013/4, 39, 135-136; Ġnternet: Kaya, P. A. (2013) Uluslararası Normlar Bağlamında Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun Değerlendirilmesi, V. Sosyal Haklar Sempozyumu, 138, Web: www.sosyalhaklar.net/2013/bildiriler/kaya.pdf, 25 Temmuz 2015’ de alınmıĢtır. 308 dahil olmayanların talep edebilecekleri sadece ihbar tazminatının üç katı tutarındaki kötüniyet tazminatıdır.891 BaĢka bir görüĢe göre de; iĢ güvencesinden yararlanmayan iĢçilerin sendikal tazminat talep edemeyecekleri, kötüniyet tazminatı isteyebilecekleri Ģeklindeki görüĢ yerinde değildir. Zira sendika özgürlüğü iĢ güvencesinden yararlansın ya da yararlanmasın ayrım yapılmaksızın bütün iĢçilere tanınmıĢtır. Bir yasa hükmünün yorumunda temel kurallardan birisi Anayasaya uygun yorum yapılmasıdır. Kanun’un 25. maddesinin 2. ve 3. fıkralarında ayrım yapılmaksızın tüm iĢçiler için sendikal fesih yasağı getirilmiĢtir. ĠĢe almada dahi iĢ güvencesi kapsamında olma koĢulu aranmaksızın tüm iĢçiler açısından sendikal ayrımcılık yasaklanmıĢ ve aksi davranıĢ sendikal tazminat yaptırımına bağlanmıĢken daha ağır bir ihlal olan sendikal fesih bakımından yaptırımın, iĢ güvencesinden yararlanan iĢçiler bakımından sendikal tazminat, iĢ güvencesinden yararlanmayan iĢçiler bakımından kötüniyet tazminatı olduğunu söylemek mümkün değildir. ĠĢ güvencesi kapsamında yer alıp almadığına bakılmaksızın iĢçiler Anayasa ve yasalarla güvence altına alınan haklarını kullanmaktadırlar. ĠĢ güvencesinden yararlanmayan iĢçilerin de iĢ sözleĢmelerinin feshedilmesi durumunda sendikal tazminat isteyebileceklerinin kabulü gerekir.892 Bir diğer görüĢe göre ise, öncelikle 4857 sayılı ĠĢ Kanun’unun 18. maddesindeki koĢulları taĢımak kaydıyla Türk Borçlar Kanunu ve Deniz ĠĢ Kanunu’na tabi iĢçilerin de 25. maddenin 5. fıkrası uyarınca iĢe iade davası veya doğrudan sendikal tazminat davası açabilmesi mümkündür. Sonra iĢ güvencesi 891 Sağlam/Soyer, a.g.m, 1-24 arası; Soyer, P (2013), ĠĢ Hukukunda Güncel Sorunlar (3), 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun Değerlendirilmesi, Genel Değerlendirme: Soru/Cevap, 22 Aralık 2012, Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, Ġstanbul 2013, s. 173-175; Sadece iĢ güvencesi kapsamında olanların 25. Maddeye göre dava açıp tazminat isteyebileceği, bu durumun ise sendikal örgütlenme bakımından iĢçileri zayıf duruma soktuğu ve ĠLO ile ilerleyen dönemde sorunlara neden olabileceği yönünde Kutal, M.,,(2013) Ġnsan Haklarına ĠliĢkin Uluslararası ÇalıĢma SözleĢmeleri IĢığında Türk Hukukunda Örgütlenme ve Toplu Pazarlık Hakkı, Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, , 29, .138 892 ġahlanan, Sendikalara ĠliĢkin Hükümler, s. 44-45;Aynı yazar, Sendikalar Hukukunda 6356 sayılı Kanunla Yapılan Düzenlemeler, s. 54-55; Arıcı, K, (2013) ĠĢ Hukukunda Yapılan Son DeğiĢiklikler Semineri, TartıĢma, 20-21 ġubat 2013 BaĢkanet Öğretmenevi, Ankara, Kamu-ĠĢ, 58; Aynı sonuca ulaĢan ve benzer gerekçeler öne süren Dereli’ye göre ise geniĢ yorum yapılarak iĢ güvencesi kapsamı dıĢında kalan iĢçilerin de iĢ sözleĢmelerinin sendikal nedenle feshi halinde sendikal tazminat talebinde bulunabilmeleri gerekir. Aksine yorum sendikal özgürlükler açısından hak kayıplarına yol açabilecek ve bu noktada geriye gidiĢ olacaktır( Dereli, a.g.m., s. 47); Bozkurt Gümrükçüoğlu, Sendikal Güvenceler,. 199 309 koĢullarını taĢmayan iĢçiler bakımından seçilecek tek Ģık doğrudan sendikal tazminat talebidir.893 Bu konudaki farklı bir görüĢe göre, iĢ güvencesinden yararlanamayan iĢçiler 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 5. fıkrasının son cümlesi olan “ĠĢçinin 4857 sayılı Kanunun yukarıdaki hükümlerine göre dava açmaması ayrıca sendikal tazminat talebini engellemez.” hükmü uyarınca sendikal tazminat talep edebilir.894 Yine baĢka bir görüĢe göre, söz konusu hükmün iĢ güvencesi kapsamında olmayanların sendikal tazminat taleplerine engel olmayacak Ģekilde yorumlanması gerekmektedir. Bu konuda Yargıtay’ın asıl iĢveren alt iĢveren iliĢkisinin düzenlediği 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 2. maddesine 5538 sayılı Kanunla eklenen 9. ve 10. fıkralara iliĢkin yorumu örnek niteliğindedir. Bu tespitler ıĢında da TBMM’ de verilen önergenin iĢ güvencesi kapsamı dıĢındaki iĢçilere iĢe iade davası açma imkânı sağlayan ek güvenceyi ortadan kaldırdığı, ancak sendikal tazminat taleplerine engel olunmadığı Ģeklinde yorumlanıp uygulanması yerinde olacaktır.895 Diğer bir görüĢe göre ise, 6356 sayılı Kanunun 25. maddesinde açık bir kanun boĢluğunun varlığı kabul edilebilir. Burada düzenleme, amacına ve temel düĢüncesine göre cevap vermesi gereken bir soruna cevap verememektedir. BoĢluğu dolduracak hâkim, iĢçiler arasında sendikal güvenceler bakımından yaratılan haksız ayrımı kaldırarak iĢ güvencesi kapsamında olanlar için öngörülen hukuk korumayı kıyasen iĢ güvencesi kapsamında olmayanlar içinde uygulayabilir. Bu Ģekilde tasarıda olduğu gibi iĢ güvencesi kapsamında olmayan iĢçilerin de iĢe iade davası açma veya doğrudan sendikal tazminat talep etmek imkânından yararlandırılması mümkündür. Ancak Kanunun yasalaĢma sürecinde yapılan değiĢikliklerin iĢ güvencesi kapsamında olmayanların sendikal tazminat talep etmelerini engellemek olduğu ve Kanun Koyucunun bir tercihi olduğu ileri 893 Akyiğit, Sendika Üyeliği ve Güvencesi, 82 vd BaĢkan, Sendikal Nedenle Fesih, 167; Söz konusu düzenlemenin yorumlanması ya da kanunda boĢluk olduğu kabul edilerek bu boĢluğun Anayasa ve uluslararası sözleĢmelere göre doldurularak iĢ güvencesi kapsamında yer almayan iĢçilerinde sendikal tazminat talep edebilmelerine imkan sağlanması görüĢü için bkz. Okur, Sendika Özgürlüğünün Güvencesi,. 158 895 Özkaraca, Sendikal Güvenceler 205-207 Aynı yönde BaĢbuğ, Toplu ĠĢ ĠliĢleri, 75 894 310 sürülebilir. Bu durumda ise açık boĢluk olmamakla birlikte kanunda örtülü bir boĢluğun olduğu söylenebilir. Buna göre, Kanunda düzenleme bulunmakla beraber kanunun amacı yönünden düzenleme somut olaya uygun değildir. Örtülü boĢluk da hâkim tarafından açık boĢluğun doldurulduğu gibi doldurulabilir. Yine sorunun çözümü bakımından AY md. 90/f.5 uyarınca 87 ve 98 sayılı UÇÖ SözleĢmeleri ile Avrupa Sosyal ġartına açıkça aykırı olan düzenlemenin uygulanmaması ve oluĢan boĢluğun yukarıdaki gibi hâkim tarafından doldurulması düĢünülebilir.896 Yukarıdaki görüĢleri harmanlayan bir görüĢe göre de; iĢ güvencesinden yararlanmayan iĢçilerin iĢ sözleĢmelerinin sendikal nedenle feshedilmesi halinde “sendika özgürlüğünün güvencesi” baĢlığını taĢıyan düzenlemenin amacına ve ruhuna uygun yorumlanması gereklidir. Türk Medeni Kanun’un 1.maddesinin 1. fıkrası bunu gerektirmektedir. Ayrıca daha hafif ihlallerde sendikal tazminat verilirken fesih gibi daha ağır bir ihlalde buna hükmedilemeyeceğinin savunulması mümkün değildir. Yine yorumun Anayasaya uygun yapılması da zorunludur. Aynı Ģekilde Anayasa’nın 90. maddesinin 5. Fıkrası uyarınca 87 ve 98 sayılı UÇÖ SözleĢmeleri’nin 25. madde yerine uygulanması da gerekmektedir. Sonuç olarak iĢ güvencesinden yararlanmayan iĢçiler de sendikal tazminat isteyebilirler. 897 Diğer taraftan Yargıtay da bu dönemde verdiği kararlarında; “Mahkemece 25. maddenin 5. fıkrasının düzenleniş şekli dikkate alınarak iş güvencesi kapsamında kalmayan davacı işçinin sendikal tazminat isteyemeyeceği anlamı yükletilmiş ve gerekçe yapılmıştır. Aslında düzenleme 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddelerinde düzenlenen kuralın aynısıdır. Kurala başkaca bir anlam ve özellikle iş güvencesi kapsamında olmayanların sendikal tazminat güvencesinden yoksun olacağı anlamı yüklenmemelidir. Zira aynı madde de işe alınırken ve iş sözleşmesi devam ederken sendikal ayrımcılığa bağlanan yaptırımın, fesih gibi daha ağır sonuçlar doğuran bir haksız fiile(ki sendikal nedenle fesih) uygulanmayacağını düşünmek yukarda sayılan Uluslararası sözleşmelere, insan haklarına, Anayasa’daki temel hak ve hürriyetlere, eşitlik 896 897 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e.,947-948; Astarlı,Sendikal Güvenceler,.169 vd. Süzek, ĠĢ Hukuku, 549-552 311 ilkesine ve sosyal hukuk devletinin gereklerine aykırıdır. Kanun koyucunun hangi gerekçeyle olursa olsun, hele insan hakları konusunda farklı davranabileceği, onları daha etkin bir güvenceden mahrum bırakabileceği düşünülmemelidir. Bir iş hukuku kuralının, bu hukuk alanına ait ilkelerden bağımsız yorumlanması da söz konusu olamaz. Kaldı ki maddede ve maddenin gerekçesinde açıkça iş güvencesi kapsamında olmayanların sendikal tazminat isteyemeyecekleri yönünde bir ifade de yoktur. 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25/5 fıkrada yapılan düzenleme ile iş güvencesi kapsamında sayılmayan işçi gruplarının feshe karşı sendikal tazminattan yararlandırılmaması; Uluslar arası Çalışma Örgütü (ILO) Denetim Organlarının (Uzmanlar Komitesi, Sendika Özgürlüğü Komitesi) raporlarındaki değerlendirmelerinde açıkça görüleceği üzere “örgütlenme özgürlüğünün teminatına ilişkin genel tutumuna ters düşmektedir. Ayrıca düzenleme iş güvencesi kapsamında olanlar ve olmayanlar arasında doğrudan ayrımcı bir uygulamaya gittiği için de ILO’nun 87 ve 98 sayılı Sözleşmelerine aykırılık teşkil etmektedir. Yukarda belirtildiği gibi sendikal haklar en üst normlarca korunmaktadır. Her ne kadar 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25. Maddesinde açıkça düzenlenmese de iş güvencesi hükümleri kapsamında kalmayan işçilerin sendikal nedenle fesih gerçekleşmesi ve ispat edilmesi halinde, Uluslararası ve Anayasa’nın normatif hükümleri, aynı maddenin işe girerken ve işe sözleşmesi devam ederken sendikal ayrımcılıkta öngördüğü yaptırım gibi sendikal tazminat isteminde bulunabileceklerinin kabulü gerekir. Bu nedenle mahkemenin aksi yöndeki kararı isabetsizdir” diyerek iĢ güvencesi kapsamında yer almayan iĢçilerin de sendikal tazminat talep edebileceklerine hükmetmiĢtir.898 Kanaatimizce de 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 4. fıkrası ve 5. fıkrası hükümleri, yukarıda ayrıntılı olarak değindiğimiz 87 sayılı UÇÖ SözleĢmesi’nin 8 ve 11. maddeleriyle 98 sayılı UÇÖ SözleĢmesi’nin 1. maddesi ve Gözden GeçirilmiĢ Avrupa Sosyal ġartı’nın 5. maddesine açıkça aykırıdır. Anayasa’nın 90. maddesinin 5. fıkrasında yer alan “…Usulüne göre yürürlüğe konulmuĢ temel hak ve özgürlüklere iliĢkin milletlerarası andlaĢmalarla kanunların aynı konuda farklı 898 Yarg. 9. HD., 25.03.2014 tarih, 2013/13993 Esas, 2014/10049 Karar ve aynı tarih, 2013/13994 Esas, 2014/10050 Karar sayılı Kararlar (UYAP) 312 hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuĢmazlıklarda milletlerarası andlaĢma hükümleri esas alınır.” hükmü uyarınca iĢ güvencesinden yararlanmayan iĢçiler bakımından belirtilen uluslararası sözleĢmelere aykırı olan hükümlerin uygulanamayacağı ve bu durumda kanunda meydana gelecek boĢluğun da iĢ güvencesi kapsamında yer alan iĢçiler bakımından öngörülen korumanın kıyasen uygulanması suretiyle doldurulabileceği görüĢü, hukuksal dayanakları ve sorunu çözüm tarzı itibariyle bizce de uygundur. Ancak bu Ģekilde objektif ve haklı bir neden olmaksızın iĢ güvencesinden yararlanan iĢçilerle iĢ güvencesinden yararlanmayan iĢçiler arasındaki haksız ayrım ortadan kaldırılarak, iĢ güvencesinden yararlanmayan iĢçileri sendikal feshe karĢı savunmasız bırakan düzenlemenin sakıncaları giderilebilir. 2.7.3.2.2. Anayasa Mahkemesi’nin Ġptal Kararından Sonraki Hukuki Durum ĠĢ güvencesi kapsamında yer almayan iĢçileri lafzı itibariyle adeta güvencesiz bırakan 6356 sayılı Kanun’un 4. ve 5. fıkraları soyut norm denetimi yoluyla, bazı ibarelerinin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi’nin önüne getirilmiĢtir. Anayasa Mahkemesi tarafından da konu görüĢülmüĢ ve 22.10.2014 tarihinde, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ sözleĢmesi Kanunu’nun “Sendika özgürlüğünün güvencesi” baĢlıklı 25. maddesinin 4. fıkrasında yer alan “fesih dıĢında” ibaresi ile 5. fıkrasında yer alan “18” ibaresinin Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiĢtir899. Anayasa Mahkemesi’nin bu kararının Anayasa’nın 153. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez.” düzenlemesine uygun olup olmadığı hususu, Anayasa Hukuku’na iliĢkin baĢka bir tartıĢma konusunu oluĢturduğundan bir kenara bırakılırsa; iptal kararıyla birlikte iĢ sözleĢmesin sendikal nedenle feshine karĢı sağlanan güvence bakımından, iĢ güvencesinden yararlanan iĢçi ile yararlanmayan iĢçi arasındaki ayrım ortadan 899 Anayasa Mahkemesi tarafından iptal kararının gerekçesi henüz yazılmamıĢtır. 313 kalkmıĢ bulunmaktadır. Bu itibarla 6356 sayılı Kanun kapsamında yer alan ve iĢ güvencesinden yararlanmayan iĢçinin de, iĢ sözleĢmesinin sendikal nedenle feshi halinde iĢe iade davası ya da doğrudan sendikal tazminatı konu alan eda davası açma olanağı bulunmaktadır. ĠĢe iade davası açılması durumunda ise sendikal feshin tespiti neticesinde iĢçi herhangi bir Ģarta bağlı olmaksızın sendikal tazminata hak kazanacaktır. Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararıyla birlikte sendikal feshe karĢı artık gerçek bir güvencenin Türk Hukuku’nda bulunduğu söylenebilecektir. 2.7.3.3. Sendikal Tazminat 2.7.3.3.1. Sendikal Tazminat Kavramı Sendikal tazminat, iĢ sözleĢmesinin kurulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde sendika özgürlüğünün ihlal edilmesinin ve sendikal ayrımcılığın önlenmesi amacıyla kanunda öngörülmüĢ bir yaptırımdır. Bu itibarla belirtildiği Ģekilde sendika özgürlüğü ihlal edilen, sendikal ayrımcılığa maruz kalan iĢçilere ödenmesi gerekli bir tutardan ibarettir. Sendikal tazminatın pozitif dayanağı 6356 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 25. Maddesidir. Buna göre, iĢçilerin iĢe alınmaları; belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri, belli bir sendikadaki üyeliği sürdürmeleri veya üyelikten çekilmeleri veya herhangi bir sendikaya üye olmaları veya olmamaları Ģartına bağlı tutulamaz (f.1). Ücret, ikramiye, prim ve paraya iliĢkin sosyal yardım konularında toplu iĢ sözleĢmesi hükümleri saklı kalmak kaydıyla iĢveren, bir sendikaya üye olan iĢçilerle sendika üyesi olmayan iĢçiler veya ayrı sendikalara üye olan iĢçiler arasında, çalıĢma Ģartları veya çalıĢtırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayrım yapamaz (f.2). ĠĢçiler, sendikaya üye olmaları veya olmamaları, iĢ saatleri dıĢında veya iĢverenin izni ile iĢ saatleri içinde iĢçi kuruluĢlarının faaliyetlerine katılmaları veya sendikal faaliyette bulunmalarından dolayı iĢten çıkarılamaz veya farklı iĢleme tabi tutulamaz (f.3) iĢverenin bu hükümlere aykırı nitelikte sendika hak ve özgürlüğünü ihlal eden davranıĢlarının varlığı hâlinde ise iĢçiye sendikal tazminat ödenir (f.4). Diğer taraftan 2821 sayılı Kanun’un 31. maddesinde iĢ 314 sözleĢmesinin uygulanmasında ve sona ermesinde sendikal ayrımcılık yasaklanmıĢtı ve buna aykırı hareket edilmesi halinde iĢçinin bir yıllık ücreti tutarından az olmamak üzere tazminat ödeneceği hükme bağlanmıĢtı. Ancak bu tazminatın ismi sendikal tazminat olarak açıkça ifade edilmemiĢti. Sendikal tazminatın isminde tazminat ifadesi geçsede tazminat niteliğinde olmadığı kabul edilmektedir.900 Gerçekten de sendikal tazminata hak kazanılabilmesi için sendika özgürlüğünün ihlal edilerek sendikal ayrımcılık yapılması ve bunun ispat edilmesi yeterli olup, ayrıca bir zararın meydana gelmiĢ olması Ģart değildir.901 Sendikal tazminat sendika özgürlüğünü korumaya yönelik ve asgari tutarı kanunda belirlenmiĢ götürü902 bir ödemedir. Sendikal tazminatın pozitif dayanağına bakıldığında alacaklısının iĢçi, borçlusunun ise iĢveren olduğu görülmektedir. Bununla beraber sendikal tazminat alacağı Ģahsa sıkı sıkıya bağlı bir hak niteliği taĢımadığından devir ve temlik edilebilir. Nitekim 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 183. maddesine göre, “Kanun, sözleĢme veya iĢin niteliği engel olmadıkça alacaklı, borçlunun rızasını aramaksızın alacağını üçüncü bir kiĢiye devredebilir”. 2.7.3.3.2. Sendikal Tazminatın Miktarı ve Hesaplanması Sendikal tazminat iĢçinin ücretinin en az bir yıllık tutarı olarak olarak belirlenmiĢtir (md.25/f.4). Anayasa Mahkemesi’nin Kanun’un 25. maddesinin 4 ve 5. fıkralarındaki bazı ibareleri iptal etmeden önce sendikal tazminatın miktarının belirlendiği 4. fıkrada fesih haricindeki sendikal ayrımcılık halleri için sendikal tazminat öngörülürken, 5. fıkrada sendikal tazminatın miktarına iliĢkin bir hüküm yer almaksızın fesih halinde sendikal tazminat ödenmesi gerektiği belirtilmiĢti. Bununla beraber maddenin kanunlaĢma sürecinde sendikal tazminata bir önceki fıkrada yer verildiği gerekçesiyle sendikal tazminat miktarının hükümden 900 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 949 Süzek, ĠĢ Hukuku, 655; Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 108 902 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 949; Süzek, ĠĢ Hukuku, 548;655 Bunun medeni ceza olduğu yönünde bkz. Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 108; Bozkurt Gümrükçüoğlu, Sendikal Güvenceler, 206 901 315 çıkarılması nedeniyle bu durum bir farklılık yaratmayacak ve sendikal fesih halinde sendikal tazminatın alt sınırının bir yıl olarak kabulü gerekecekti.903 Kanun’da sendikal tazminatın asgari olarak tutarı belirlendiğinden hâkim tarafından somut olayın özellikleri ve iĢverenin kusur durumu dikkate alınarak sendikal tazminatın miktarı belirlenecektir. Bir baĢka ifadeyle hâkim genel hüküm olarak 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 51. maddesinin 1. fıkrasını da göz önünde bulundurmalıdır.904 Bu noktada, ayrımcılık oluĢturan davranıĢın ağırlığı, iĢçinin unvanı, iĢyerindeki pozisyonu, sendikal örgütlenmedeki konumu, iĢyerindeki kıdemi gibi hususlar dikkate alınmalıdır. Ancak Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından tazminatın alt sınırdan verilmesi gerektiği ifade edilmektedir. 905 Yargıtay 7. Hukuk Dairesi ise son dönemde verdiği bir kararında alt sınırdan uzaklaĢılabileceğini kabul ederek, sendikal tazminatın miktarının belirlenmesi noktasında yıllık ücretli izne iliĢkin 53. maddenin kıyasen uygulanması ve davacının kıdem süresine göre sendikal tazminatın tespiti gerektiğini belirtmiĢtir. 906 Kanaatimizce Yargıtay’ın somut olayın özelliklerine göre alt sınırın altında kalmamak koĢuluyla tazminat miktarının belirlenmesine karar vermesi, bunu yaparken de yukarıda ifade edildiği üzere ayrımcılık oluĢturan davranıĢın ağırlığı, iĢçinin unvanı, iĢyerindeki pozisyonu, sendikal örgütlenmedeki konumu, iĢyerindeki kıdemi gibi hususları dikkate alması, norm ile sağlanan güvencenin yargı eliyle zayıflatılmaması bakımından önemlidir. 903 Özkaraca, Sendikal Güvenceler 209; Okur, Sendika Özgürlüğünün Güvencesi, 159 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 949 905 “Mahkemece bu nedenle sendikal tazminata karar verilmesi doğrudur. Ancak, sendikal tazminatın maddeye göre en az iĢçinin bir yıllık ücreti tutarında belirleneceği öngörülmüĢtür. Yasa da öngörülen miktar alt sınır olup, üst sınır hakkında bir miktar belirtilmemiĢtir. Bu tür bir düzenlemede alt sınırdan tazminatın hüküm altına alınması dairemizin istikrar kazanan uygulamasıdır. Mahkemece, dairemiz uygulamasına aykırı olarak ve gerekçe belirtilmeden bir yıllık ücret tutarında sendikal tazminat yerine, istek gibi üç yıllık ücret tutarında belirlenen tazminata karar verilmesi hatalıdır.Yarg. 9.HD. 13.11.2006 tarih, 2006/29857 Esas. 2006/29758 Karar sayılı Karar (Ocak, a.g.e,1288) 906 “…Sendikal nedene dayalı fesihlerde sendikal tazminatın en az 1 yıllık ücret tutarında belirleneceği ifadesiyle alt sınır belirlenmiĢ ancak üst sınır açık bırakılmıĢtır. Dairemiz yıllık ücretli izinle ilgili 53. maddedeki kıdem sürelerini dikkate alarak belirlenmiĢ iĢe baĢlatmama tazminatı bakımından uygulanan kıdem sürelerinin sendikal nedene dayalı olarak, sendikal tazminatın belirlenmesinde de kıyasen 6 ay ile 5 yıl arasında kıdemi olan iĢçi için 1 yıllık ücret tutarında, 5 yıl ile 15 yıl arasında kıdemi olan iĢçi için 1yıl 1 ay , 15 yıldan fazla kıdemi olan iĢçi için 1 yıl 2 aylık ücreti tutarında sendikal tazminatın belirlenmesinin hakkaniyete uygun bir çözüm olacağını öngörmektedir.Davacının 12 yıllık kıdemi bulunduğu gözetildiğinde sendikal tazminatın 1 yıl 1 ay ücreti tutarında belirlenmesi gerekirken 1 yıl 4 ay ücreti tutarında belirlenmiĢ olması hatalı olmuĢtur (Yarg. 7. HD., 11.05.2015 tarih, 2015/9202 Esas, 2015/8388 Karar Sayılı Karar) (UYAP) 904 316 Yine Yargıtay iĢçinin tazminat miktarının bir yıllık ücretin altında bir tutar olarak talep etmesi halinde taleple bağlılık ilkesi gereğince artık bir yıllık ücrete hükmedilemeyeceğine karar vermektedir.907 Yargıtay’ın bu görüĢü ise tarafların anlaĢmak suretiyle dahi daha düĢük bir tazminat belirleyemeyeceği bir durumda hâkimin daha düĢük bir tazminata hükmedemeyeceği gerekçesiyle eleĢtirilmektedir.908 Diğer taraftan toplu iĢ sözleĢmesi veya iĢ sözleĢmesiyle sendikal tazminat miktarının artırılıp artırılamayacağı üzerinde de durulmalıdır. Kanun’un 25. maddesinin 8. fıkrasında önceki fıkralara aykırı olan toplu iĢ sözleĢmesi ve iĢ sözleĢmesi hükümlerinin geçersiz olduğu belirtilmiĢtir. Bu hükümden heraketle öğretide bir görüĢe göre iĢçi lehine de olsa aykırı bir düzenleme yapılamayacağından sendikal tazminatın artırılması da mümkün değildir. 909 BaĢka bir görüĢe göre ise, söz konusu fıkrada madde hükümlerinin değiĢtirilemeyeceği değil ilk yedi fıkradaki düzenlenen hususlara aykırı hükümler getirilemeyeceği hüküm altına alındığından sendikal tazminatın asgari tutarının iĢ veya toplu iĢ sözleĢmeleriyle artırılabilmesi mümkündür.910 Kanaatimizce 25. maddenin 8. fıkrası ilk yedi fıkradaki düzenlemelerin emredici olduğunu vurgulamaktadır. Ancak buradaki emrediciliğin nisbi mi mutlak mı olduğu yollamada bulunulan fıkradaki düzenlemelerin içerikleri incelenerek belirlenebilir. Bu noktada örneğin 2. fıkradaki düzenleme mutlak emredicidir. Bu itibarla iĢveren tarafından sendika üyesi iĢçilerle üye olmayan iĢçiler arasında toplu iĢ sözleĢmesi hükümlerine rağmen ücret, ikramiye, prim ve paraya iliĢkin sosyal yardım konularında ayrım yapılamayacağına iliĢkin iĢçi lehine iĢ sözleĢmesine konulacak hüküm geçersiz olacaktır. Bununla beraber 4. fıkra hükmü nisbi emredici karakterdedir. Zira sendikal tazminat tutarı asgari olarak belirlenmiĢtir. Dolayısıyla iĢ sözleĢmesi veya toplu iĢ sözleĢmesiyle sendikal tazminatın miktarının artırılması mümkün ve geçerlidir. Bu vesileyle Yargıtay tarafından davacı iĢçinin bir yılın altında bir sendikal tazminat talep etmesi durumunda taleple bağlılık kuralının uygulanması 907 Yarg. 9. HD., 07.10.2004 tarih, 2004/2125 Esas, 2004/22545 Karar sayılı Karar (UYAP) Aynı yönde; Bozkurt Gümrükçüoğlu, Sendikal Güvenceler, 206 908 Akyiğit, E., (2007) Açıklamalı ve Ġçtihatlı Türk iĢ Hukukunda ĠĢ Güvencesi (ĠĢe Ġade), Ankara, Seçkin Yayınları,.328; Süzek, ĠĢ Hukuku, 655 909 BaĢbuğ, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri, 76; Düzenlemenin mutlak emredici olduğu yönünde Süzek, ĠĢ Hukuku, 656; ġahlanan, Sendika Üyeliğinin Güvencesi, s. 10 Dn.10 910 Özkaraca Sendikal Güvenceler 210 317 gerektiği görüĢünün yerinde olmadığını belirtmek gerekir. Zira taleple bağlılık ilkesi dava konusu üzerinde tarafların serbestçe tasarruf edebilecekleri davalarda uygulanabilecek bir ilkedir. Oysa burada alt sınırı itibariyle tarafların üzerinde tasarruf edemeyecekleri bir alacak söz konusudur. Sendikal tazminata esas ücret çıplak ücrettir.911 Zira giydirilmiĢ ücretin esas alınması istisna olup, giydirilmiĢ ücretin ayrıca ve açıkça esas alınması gerektiğinin kanunda belirtilmediği hallerde912 hesaplamaya esas alınacak ücretin 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 32. maddesi kapsamında “genel anlamda” ücret, yani çıplak ücret olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Yargıtay devletin vergi ve prim kaybı olmaması bakımından iĢçilik alacaklarının brüt olarak hesaplanıp hüküm altına alınması gerektiği görüĢündedir913. Bu itibarla sendikal tazminata esas alınacak ücretin brüt ücret olduğunu söylemek gerekir.914 Yine sendikal tazminata esas alınacak brüt çıplak ücret iĢçinin son ücreti olmalıdır 915. 2.7.3.3.3. Sendikal Tazminatın Muacceliyeti ve Tabi Olduğu Faiz Türü ile Bağlı Olduğu ZamanaĢımı Süresi Sendikal tazminatın muaccel olacağı zamana iliĢkin kanunda bir hüküm bulunmamaktadır. Bu konuda özel bir düzenleme bulunmadığından sendikal tazminatın sendikal ayrımcılık oluĢturan davranıĢın ortaya çıktığı tarihte istenebilir, dava edilebilir hale geleceğini söylemek gerekir. Zira 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 90. Maddesi uyarınca, “Ġfa zamanı taraflarca kararlaĢtırılmadıkça veya 911 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal,, a.g.e., s. 950; Süzek, ĠĢ Hukuku s. 655; Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 108; 912 Kanunda açık hüküm bulunduğundan kıdem tazminatı (1475 sayılı ĠĢ Kanunu md.14/f.9), ihbar ve kötüniyet tazminatları (4857 sayılı ĠĢ Kanunu md. 17/f.7) giydirilmiĢ ücret üzerinden hesaplanmaktadır 913 Yarg. 22. HD., 29.01.2013 tarih, 2012/11678 Esas, 2013/1303 Karar sayılı Karar (UYAP), “ĠĢ yargılamasında kural olarak brüt üzerinden (aksine talep yoksa) hüküm kurulması gerekir. Bunun temel mantık ve amacı, devletin vergi ve SSK primi gibi kayıplara yol açmamaktır. Ayrıca mahkeme taleple bağlı olup, davacının ıslah dilekçesinde brüt talep etmesi karĢısında brüt rakamlara hükmedilmesi gerekirken kararda yazılmamakla birlikte net rakamlar üzerinden hüküm kurulması bozmayı gerektirmiĢtir…”Yarg. 9.HD., 22.05.2013 tarih, 2011/13121 Esas, 2013/15434 Karar sayılı Karar;, Yarg. 9. HD., 13.06.2012 tarih, 2010/11585 Esas, 2012/22931 Karar sayılı Karar, (Ocak, a.g.e. 2600-2601) 914 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal,, a.g.e., 950; Süzek, ĠĢ Hukuku, 655 915 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal,, a.g.e., 950; Bozkurt Gümrükçüoğlu, Sendikal Güvenceler, 207; Diğer taraftan iĢe alınmada sendikal ayrımcılık yapılması durumunda ücretin tespiti konusunda bkz. A. GENEL OLARAK Ġġ SÖZLEġMESĠNĠN YAPILMASINDA SENDĠKA ÜYELĠĞĠNĠN GÜVENCESĠ s. 13-14 318 hukuki iliĢkinin özelliğinden anlaĢılmadıkça her borç, doğumu anında muaccel olur”. Sendikal tazminat için iĢ sözleĢmesi ya da toplu iĢ sözleĢmesinde belirli bir vadenin kararlaĢtırılmaması durumunda, kanunda da bu konuda bir hüküm bulunmadığından, genel hükümlere göre iĢverenin temerrüt durumunun değerlendirilmesi gerekmektedir. Buna göre iĢveren iĢçinin ihtari ile temerrüde düĢecektir (6098 sayıl Kanun md. 117/f.1). Dava tarihinden once ihtar yoksa dava tarihinde temerrüt gerçekleĢecektir916. Temerrüt tarihinin en önemli sonucu faizin temerrüt tarihinden itibaren istenebilmesidir (md. 120). Ancak belirtmek gerekir ki sendikal ayrımcılık oluĢuran davranıĢ aynı zamanda haksız fiil teĢkil etmekle birlikte sendikal tazminat alacağının kaynağı haksız fiil olmadığından Türk Borçlar Kanunu’nun 117. maddesinin 2. fıkrası uyarınca temerrüdünün haksız fiilin iĢlendiği tarihte gerçekleĢeceğine iliĢkin hükmün sendikal tazminat bakımından uygulanma kabiliyeti yoktur. Sendikal tazminata uygulanacak faiz ile ilgili olarak ücret ya da kıdem tazminatında olduğu gibi kanunda özel bir faiz türü öngörülmemiĢtir. Bu itibarla sendikal tazminatın ödenmesinde temerrüde düĢülmesi durumunda 3095 sayılı Kanuni Faiz Hakkında Kanun’un 2. maddesi yollamasıyla 1. maddesine göre uygulanacak faiz istenebilecektir. ġu halde sendikal tazminatın tabi olduğu faiz türü kanuni faiz olmaktadır.917 Sendikal tazminat ücret niteliği taĢımadığından ve Türk Borçlar Kanunu’nun 147. maddesindeki istisnai zamanaĢımına tabi alacaklardan olmadığından, on yıllık zamanaĢına tabidir (md. 146/f.1). ZamanaĢımının baĢlangıcı ise sendikal tazminatın muaccel olduğu, yani sendikal ayrımcılık teĢkil eden davranıĢın vuku bulduğu tarihtir. 916 917 Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 108 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal,, a.g.e., 950 319 2.7.3.3.4. Sendikal Tazminatın ĠĢ Hukukundaki Diğer Tazminatlarla ĠliĢkisi Sendikal tazminat sendika özgürlüğünün korunması bakımından önemli bir hukuki araçtır. Ayrıca sendikal ayrımcılık Ģeklinde tezahür eden iĢveren davranıĢlarına karĢı iĢçiye güvence sağlamaya yönelik bir yaptırımdır. Sendikal tazminat gerektiren iĢveren davranıĢı köyüniyetli ve eĢit davranma borcuna da aykırılık oluĢturan bir davranıĢtır. Bu noktada iĢ hukukundaki iĢ güvencesi tazminatı, ayrım tazminatı, kötüniyet tazminatı ve haksız fesih tazminatı ile sendikal tazminat arasındaki iliĢkinin ortaya konulması önemlidir. Bu Ģekilde sendikal tazminat ödenmesini gerektiren hallerde diğer tazminatların da talep edilip edilemeyeceği açıklığa kavuĢturulacaktır. 2.7.3.3.4.1. Sendikal Tazminat ile ĠĢ Güvencesi Tazminatı ĠliĢkisi Sendikal tazminat iĢverenin baĢta sendikal fesih olmak üzere sendikal ayrımcılık niteliğindeki davranıĢlarına karĢı iĢçiye sağlanan önemli bir hukuki koruma aracı ve iĢverenin bu tarz davranıĢlarının tespit edilmesi halinde yaptırım olarak kanunda öngörülen sonuçtur. Buna karĢılık iĢ güvencesi tazminatı iĢ güvencesi sisteminde feshin geçersizliğinin tespiti ile iĢçinin iĢe iade edilmesine rağmen iĢverence iĢe baĢlatılmamasının hukuki yaptırımıdır. 918 Bu itibarla hukuki dayanakları ve koĢulları farklı olan iki ödeme söz konusudur. Diğer taraftan 6356 sayılı Kanun'un 25. maddesinin 3. fıkrasına göre sendikal feshin tespiti halinde iĢveren tarafından ödenmesi gereken sendikal tazminat iĢçinin baĢvurusu ve iĢverenin iĢe baĢlatması ya da baĢlatmamasından tamamen bağımsızdır. Oysa geçersiz feshin değil de, iĢverenin iĢçiyi iĢe baĢlatmamasının bir yaptırımı olarak919 iĢ güvencesi tazminatına hak kazanılabilmesi için iĢçinin süresi içinde iĢe baĢlatılmak üzere iĢverene baĢvurusu ve iĢverenin iĢe baĢlatmaması gerekmektedir. 2821 sayılı Kanun zamanında sendikal tazminat ile iĢ güvencesi tazminatı arasındaki iliĢki daha farklıydı. 918 919 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 1083; Astarlı Sendikal Güvenceler,.165 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 1083; Astarlı Sendikal Güvenceler,.165 320 Kanun'un 31. maddesinin 6. fıkrasında; sendika üyeliği ya da sendikal faaliyetlerden dolayı iĢ sözleĢmesinin feshi durumunda ĠĢ Kanunu'nun 18, 19, 20 ve 21. maddelerinin uygulanacağı belirtildikten sonra 21. maddenin 1. fıkrasına göre ödenecek tazminatın yani iĢ güvencesi tazminatının iĢçinin bir yıllık ücreti tutarından az olamayacağı düzenlenmiĢti. Bu Ģekilde iĢ güvencesinden yararlanan iĢçilerin iĢ sözleĢmelerinin sendikal nedenle feshi halinde sendikal tazminat değil nitelikli bir iĢ güvencesi tazminatı öngörülmüĢtü. Görüldüğü gibi iĢ güvencesi tazminatı ile sendikal tazminat koĢulları ve kaynakları birbirinden tamamen farklı olan iki hukuki yaptırımdır. Bu nedenle her iki tazminatın birlikte istenebilmesi teorik olarak mümkün ise de920 bu imkan bizzat kanun tarafından engellenmiĢtir. Bu itibarla 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 5. fıkrasında, “…Ancak iĢçinin iĢe baĢlatılmaması hâlinde, ayrıca 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen tazminata hükmedilmez.” düzenlemesine yer verilerek sendikal tazminat ile iĢ güvencesi tazminatının birlikte istenemeyeceği hüküm altına alınmıĢtır. 2.7.3.3.4.2. Sendikal Tazminat ile Ayrım Tazminatı ĠliĢkisi 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 5. maddesinde iĢverenin eĢit davranma ilkesi düzenlenmiĢtir. Söz konusu maddeye göre, iĢveren tarafından iĢ iliĢkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düĢünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz (f.1). Esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalıĢan iĢçi karĢısında kısmi süreli çalıĢan iĢçiye, belirsiz süreli çalıĢan iĢçi karĢısında belirli süreli çalıĢan iĢçiye farklı iĢlem yapılamaz (f.2). Biyolojik veya iĢin niteliğine iliĢkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir iĢçiye, iĢ sözleĢmesinin yapılmasında, Ģartlarının oluĢturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı iĢlem yapılamaz (f.3). Yine ĠĢçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması ise daha düĢük bir ücretin uygulanmasının gerekçesini oluĢturmaz (f. 5). 920 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 1083-1084; Astarlı,Sendikal Güvenceler,.165 321 Maddenin 6. fıkrasında ise eĢit davranma ilkesinin ihlal edilmesinin hukuki yaptırımı düzenlenmiĢtir. Bu itibarla, iĢ iliĢkisinde veya sona ermesinde iĢverence yukarıdaki fıklaralarda belirtilen eĢit davranma ilkesine aykırı davranıldığında iĢçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminat talep edebilir. Ayrım tazminatı olarak ifade edilen921, kanunda asgari sınırı belirtilen bu tazminat, iĢverenin eĢit davranma borcuna aykırılığının yaptırımı olup922, teknik anlamda bir tazminat değildir923. Dolayısıyla iĢverenin ayrımcılık oluĢturan davranıĢı nedeniyle iĢçinin bir zarara uğramıĢ olması gerekli değildir. Ayrım tazminatının miktarı; iĢçinin maruz kaldığı ayrımın boyutu, yapılan iĢin niteliği, iĢçinin kıdemi ve unvanı gibi hususlar dikkate alınarak hâkim tarafından belirlenecektir924. Sendikal ayrımcılık kanunda özel olarak düzenlenen bir ayrımcılık halini oluĢturmaktadır. Sendikal ayrımcılıkta iĢveren tarafından sendikal nedenlerle objektif ve makul gerekçeler bulunmaksızın925ayrım yapılmakta ve buna bağlı olarak eĢit davranma borcu ihlal edilmektedir. Bununla beraber sendikal ayrımcılık halinde uygulanacak hukuki yaptırım 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 25. maddesinin 4 ve 5. fıkralarındaki düzenlemeler itibariyle sendikal tazminat olarak belirlenmiĢtir. Ayrıca 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 5. maddesinin 6. fıkrasında ayrım tazminatı düzenlendikten sonra “2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır” denilmiĢtir. 6356 sayılı Kanun’un 81. maddesinin 2. fıkrası gereğince 2821 sayılı Kanun’a yapılan atıflar 6356 sayılı Kanun’a yapılmıĢ sayılacağından hükümdeki “Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesi” ifadesinin “Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 25. maddesi” Ģeklinde anlaĢılması gerekmektedir. Bu itibarla sendikal ayrımcılık halinde uygulanacak yaptırım sendikal tazminat olup, ayrıca ayrım tazminatı istenemeyecektir.926 Diğer taraftan 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 9. 921 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 746 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 746; Ayrım tazminatının sadece ĠĢ Kanunu’nun 5. Maddesinin 1. Fıkrası kapsamında değerlendirilen nedenlerle sınırlı olarak değil, iĢverenin eĢit iĢlem borcuna iĢlemlerinde de talep edilebileceği yönünde bkz. Yıldız, a.g.e., 329 923 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 746; Süzek, ĠĢ Hukuku, 476; Yıldız a.g.e., 329; Doğan Yenisey, Metodoloji, 983 Aynı Yazar, EĢitlik Ġlkesi ve Ayrımcılık Yasağı,.76-77; Yuvalı, a.g.e., 222 924 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 746; Süzek, ĠĢ Hukuku, 476 925 Yıldız, a.g.e., 194, 329 926 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 749, 949-950; Süzek, ĠĢ Hukuku, 466-467; 657 Yıldız, a.g.e., 341; Doğan Yenisey, EĢitlik Ġlkesi ve Ayrımcılık Yasağı, 79-80; Yuvalı, a.g.e., 231; ġahlanan, Sendika Üyeliğinin Güvencesi, 12; Bozkurt Gümrükçüoğlu, Sendikal Güvenceler, 211 922 322 fıkrasında yer alan “ĠĢçinin iĢ kanunları ve diğer kanunlara göre sahip olduğu hakları saklıdır.” hükmü de 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 5. maddesinin 6. fıkrasındaki açık düzenleme karĢısında sendikal ayrımcılık halinde ayrım tazminatının istenebilmesinin hukuki dayanağını oluĢturmaz. 2.7.3.3.4.3. Sendikal Tazminat ile Kötüniyet Tazminatı ĠliĢkisi 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 17. maddesinin 6. fıkrasında ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 434. maddesinde iĢverence feshin kötüniyetle yapılmasının yaptırımı düzenlenmiĢtir. Bu itibarla ĠĢ Kanunundaki düzenlemeye göre; “18 inci maddenin birinci fıkrası uyarınca bu Kanunun 18, 19, 20 ve 21 inci maddelerinin uygulanma alanı dıĢında kalan iĢçilerin iĢ sözleĢmesinin, fesih hakkının kötüye kullanılarak sona erdirildiği durumlarda iĢçiye bildirim süresinin üç katı tutarında tazminat ödenir”. Türk Borçlar Kanunundaki düzenlemeye göre ise, “Hizmet sözleĢmesinin fesih hakkının kötüye kullanılarak sona erdirildiği durumlarda iĢveren, iĢçiye fesih bildirim süresine ait ücretin üç katı tutarında tazminat ödemekle yükümlüdür”. Düzenlemelerde yer alan tazminat kötüniyet tazminatı olarak isimlendirilmekte ve bu tazminat iĢverenin süreli fesih hakkını kötüye kullanması halinde söz konusu olan ve ihbar tazminatının üç katı tutarındaki tazminattır. Öncelikle sendikal tazminat sadece sendikal fesih halinde değil, fesih dıĢındaki sendikal ayrımcılık hallerinde de söz konusu olan bir yaptırımdır. Kötüniyet tazminat ise sadece süreli fesih hakkının kötüye kullanan iĢverenin ödemek zorunda olduğu bir tutardır. Sonra sendikal tazminat iĢ güvencesinden yararlansın ya da yararlanmasın 6356 sayılı Kanun kapsamında yer alan bütün iĢçiler bakımından uygulanma kabiliyetine sahipken kötüniyet tazminatı sadece iĢ güvencesinden yararlanmayan 4857 sayılı ĠĢ Kanunu kapsamındaki iĢçiler açısından uygulanabilir. Görüldüğü gibi kötüniyet tazminatı ile sendikal tazminatın uygulama kapsamları birbirinden farklıdır. Bununla beraber her iki tazminatın da hak kazanılmasına neden olan iĢveren davranıĢı bakımından ortak bir yönü 323 bulunmaktadır. Bu da sendikal feshin aynı zamanda kötüniyetli bir fesih oluĢturmasıdır.927 Öğretide bir görüĢe göre, iĢ güvencesinden yararlanmayan iĢçilerin, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 25. maddesinin 5. fıkrasının son cümlesinde yer alan “ĠĢçinin 4857 sayılı Kanunun yukarıdaki hükümlerine göre dava açmaması ayrıca sendikal tazminat talebini engellemez” ifadesi karĢısında sendikal tazminat ile kötüniyet tazminatı arasında seçim hakkına sahip olduğunu söylemek gerekir928. Kanaatimizce iĢçi sendikal fesih halinde sadece sendikal tazminat talep edebilecektir. Zira sendikal fesih görünümdeki kötüniyetli feshin yaptırımı sendikal tazminat olmak üzere özel olarak düzenlenmiĢtir.929 Normun koruma amacı da sendikal fesih Ģeklindeki kötüniyetli feshe karĢı iĢçiye koruma sağlamaktır. Sendikal tazminata iliĢkin hükümlerin emredici yapısı da dikkate alındığında baĢka sonuca ulaĢmak da mümkün gözükmemektedir. Nitekim Yargıtay’ da aynı olayda hem sendikal tazminata hem de kötüniyet tazminatına hükmedilemeyeceği görüĢündedir.930 2.7.3.3.4.4. Sendikal Tazminat ile Haksız Fesih Tazminatı ĠliĢkisi 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ĠĢ Kanunu’nda yer almayan bir tazminat türüne, haksız fesih tazminatına yer vermiĢtir. Bu itibarla Türk Borçlar Kanunu’nun 438. maddesinin 1. fıkrasında; “iĢveren, haklı sebep olmaksızın hizmet sözleĢmesini derhâl feshederse iĢçi, belirsiz süreli sözleĢmelerde, fesih bildirim süresine; belirli süreli sözleĢmelerde ise, sözleĢme süresine uyulmaması durumunda, bu sürelere uyulmuĢ olsaydı kazanabileceği miktarı, tazminat olarak isteyebilir” hükmüne yer verildikten sonra 3. fıkrasında, “Hâkim, bütün durum ve koĢulları göz önünde tutarak, ayrıca miktarını serbestçe belirleyeceği bir 927 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 949; Süzek, ĠĢ Hukuku, 544, ġahlanan, Sendika Üyeliğinin Güvencesi, 12 929 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e, 949; Süzek, ĠĢ Hukuku, 548,657; Hukuki nedenlerin aynı olduğu ve sendikal feshin kötüniyetli feshin ağırlaĢtırılmıĢ bir hali olduğu yönünde bk.z. Tuncay/SavaĢ Kutsal, a.g.e., 111; Bozkurt Gümrükçüoğlu, Sendikal Güvenceler, 212; BaĢbuğ, Toplu ĠĢ ĠliĢleri, 74 930 “…Somut olayda davacı sendikal nedenle iĢten çıkartıldığından mahkemece sendikal tazminata hükmedilmiĢtir. Bunun yanında kötüniyet tazminatınında hüküm altına alındığı görülmektedir. Hakkın kötüye kullanılmasını oluĢturan fesih nedenleri arasında en önemlisi, iĢçinin sendikaya üye olması veya sendikal faaliyette bulunmasının etken olmasıdır. Sendikal tazminat, kötüniyet tazminatının özel bir halini oluĢturduğundan davacı lehine hem sendikal hem de kötüniyet tazmitanın hüküm altına alınması mümkün değildir. Sendika üyeliği veya sendikal faaliyet nedeniyle iĢ sözleĢmesinin feshedildiğinin iddia ve ispat edimesi halinde münhasıran Sendikal Kanunu'nun 31.maddesinde öngörülen sendikal tazminat uygulanmalıdır..” Yarg. 9. HD., 12.04.2011 tarih, 2011/17360 Esas, 2011/10837 Karar sayılı Karar (UYAP) 928 324 tazminatın iĢçiye ödenmesine karar verebilir; ancak belirlenecek tazminat miktarı, iĢçinin altı aylık ücretinden fazla olamaz.” denilerek iĢverenin haksız feshi halinde hakimin takdirinde olan miktarı iĢçinin altı aylık ücretinden fazla olmamak üzere bütün durum ve koĢulları göz önünde tutarak belirlenecek bir tazminat hüküm altına alınmıĢtır. Haksız fesih tazminatı ile sendikal tazminat arasındaki iliĢki ortaya konulmadan once haksız fesih tazminatının Borçlar Kanunu’na tabi iĢçiler dıĢında da uygulama kabiliyetine sahip olup olmadığı üzerinde durulmalıdır. Bu noktada iĢ güvencesi kapsamı dıĢında kalan iĢçilere genel hüküm olarak haksız fesih tazminatının uygulanması gerektiği söylenebilir.931 Öğretide bir görüĢe göre haksız fesih, fesih hakkı doğmamıĢken yapılan fesih olduğundan, fesih hakkının kötüye kullanılması halinde söz konusu olan kötüniyet tazminatı ile sendikal tazminat ve haksız fesih tazminatı aynı olayda kural olarak birleĢmez.932 Yine öğretide bir baĢka görüĢe göre ise hakimin haksız fesih tazminatına bütün durum ve koĢulları göz önünde tutarak hükmetmesi söz konusu olduğundan, sendikal ayrımcılığın da bu bütün durum ve koĢullar kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu nedenle sendikal tazminat ile haksız fesih tazminatı birlikte talep edilemez.933 Kanaatimizce de iĢ sözleĢmesinin sendikal nedenle feshedildiğinin sabit olduğu durumda fesih aynı zamanda haksız bir fesih niteliği taĢıyacaktır. Zira sendikal neden iĢveren açısından haklı neden teĢkil etmediği gibi mevcudiyeti bizatihi feshi haksız kılacaktır. Öte taraftan haksız fesih tazminatı, haksız fesih halinde hakim tarafından bütün durum ve koĢullar dikkate alınarak belirlenen bir 931 Soyer, P, (2011) Hizmet SözleĢmesinin Sona Ermesine ĠliĢkin “Yeni” Türk Borçlar Kanunu Hükümleri ve ĠĢ Hukuku Bakımından Önemi, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 22, 17; Aynı Yazar, (2012) 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda Yer Alan “Genel Hizmet SözleĢmesi”ne ĠliĢkin Bazı Hükümlerin ĠĢ Hukuku Açısından Önemi, ĠĢ Hukukunda Güncel Sorunlar (2), Seminer-25 Mayıs 2012, Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ġstanbul 2012, 44 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., 878; Süzek, ĠĢ Hukuku, 731-732; Yürekli, S, (2011) Türk Borçlar Kanununa Göre Hizmet SözleĢmesinin Sona Ermesi, Ankara Seçkin Yayıncılık, 282 Aksi yönde, Alpagut, G.,, (2011) Türk Borçlar Kanununun Hizmet SözleĢmesinin Devri, Sona Ermesi, Rekabet Yasağı, Cezai ġart ve Ġbranameye ĠliĢkin Hükümleri, Legal ĠĢ ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 31, 940 932 Süzek, ĠĢ Hukuku, 732 933 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e, 880 325 tazminat olduğundan, sendikal nedenin bu kapsamda değerlendirilmesi ve haksız fesih tazminatına hükmedilip miktarının belirlenmesi bakımından dikkate alınması gerekmektedir. Bu durumda sendikal neden baĢka bir tazminatın unsuru niteliği kazandığından sadece haksız fesih tazminatı talep edilmiĢse buna hükmedilmekle yetinilecektir. Ancak belirtmek gerekir ki haksız fesih tazminatının azami tutarı kanunda iĢçinin altı aylık ücreti ile sınırlandırılmıĢtır. Oysa sendikal tazminatın asgari tutarı iĢçinin bir yıllık ücreti kadardır. Bu nedenle iĢçinin sendikal tazminat yerine haksız fesih tazminatını tercih etmesi hayatın olağan akıĢına uygun olmayacaktır. Diğer taraftan her iki tazminat birlikte talep edilmiĢ ise, özel bir tazminat olan sendikal tazminata hükmedilmesinin yerinde olacağını düĢünmekteyiz. 2.7.3.4. Sendikal Fesih Halinde ĠĢçinin Talep Edebileceği Diğer Haklar 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesinin 25. maddesinin 9. fıkrasında, “ĠĢçinin iĢ kanunları ve diğer kanunlara göre sahip olduğu hakları saklıdır.” denilmiĢtir. Benzer düzenleme mülga 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesinin 8. fıkrasında da yer almaktaydı. Bu itibarla iĢ sözleĢmesi sendikal fesihle sona erdirilen iĢçinin iĢverenden kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, maddi ve manevi tazminat talep edebilmesi mümkündür934. Kıdem tazminatı, kanunda öngörülen hallerden biriyle iĢ sözleĢmesi sona eren iĢçiye belirli bir kıdemi bulunması koĢuluyla, miktarı iĢçinin hizmet süresine ve ücretine göre değiĢen ve iĢveren tarafından ödenmesi gereken para olarak tanımlanabilir935. 4857 sayılı ĠĢ Kanunu ile 1475 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 14. maddesi dıĢındaki diğer hükümleri yürürlükten kaldırılmıĢtır(ĠĢ K. m. 120). ġu halde 1475 sayılı ĠĢ Kanunu’nun kıdem tazminatını düzenleyen 14. maddesi halen yürürlüktedir. Söz konusu madde incelendiğinde iĢverenin 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 25. maddesinin II nolu bendinde belirtilen nedenler dıĢında iĢ sözleĢmesini feshetmesi iĢçiye kıdem tazminatı kazandırmaktadır. Sendikal fesih ise iĢverence yapılan haksız bir fesih olduğundan evleviyetle kıdem tazminatına 934 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., s. 753; Süzek, ĠĢ Hukuku, 547; Bu taleplere ek olarak bakiye süre ücreti de isteyebileceği yönünde bkz. Bozkurt Gümrükçüoğlu, Sendikal Güvenceler, 207-208 935 Narmanlıoğlu, Ferdi ĠĢ ĠliĢkileri, 538 326 hak kazandıran bir fesih türüdür. Bu itibarla sendikal feshe maruz kalan iĢçinin diğer koĢulları da taĢıması durumunda kıdem tazminatına hak kazanacağı kuĢkusuzdur. Ġhbar tazminatı 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 17. maddesinin 4. fıkrasında düzenlenmiĢtir. Buna göre, bildirim Ģartına uymaksızın iĢ sözleĢmesini fesheden taraf bildirim süresine iliĢkin ücret tutarında bir tazminatı karĢı tarafa ödemek zorundadır. Hükümden hareketle ihbar tazminatı bildirim süresine tamamen veya kısmen uymaksızın iĢ sözleĢmesini fesheden iĢçi ya da iĢverenin karĢı tarafa ödemek zorunda olduğu, miktarı kanunla belirlenmiĢ bir tutar olarak tanımlanabilir.936 Ġhbar tazminatı usulsüz feshin bir yaptırımı olup, sendikal nedenle iĢ sözleĢmesini fesheden iĢveren bildirim süresine iliĢkin kurallara da uymamamıĢsa iĢçiye sendikal tazminat dıĢında ihbar tazminatı da ödemek durumundadır. Nihayet sendikal fesih nedeniyle iĢçi koĢulları mevcutsa maddi ve/veya manevi tazminat da talep edebilecektir. Söz konusu tazminatların dayanakları ĠĢ Kanunu olmayıp, Türk Borçlar Kanunudur. Bu itibarla haksız fiil niteliği taĢıyan sendikal fesih nedeniyle zarardan bağımsız bir yaptırım olan sendikal tazminat ile giderilemeyen zararlar için iĢçinin genel hükümlere göre (TBK md. 49 vd.) maddi tazminat talep etmesi mümkün olduğu gibi sendikal fesih nedeniyle kiĢilik hakları zedelenmiĢse yine genel hükümlere göre (TBK md. 58 ) manevi tazminat istemesi de imkan dahilindedir. 3. SENDĠKA ÜYELĠĞĠNĠN GÜVENCESĠNĠN ĠHLALĠ HALĠNDE UYGULAMA ALANI BULAN KAMUSAL YAPTIRIMLAR Sendika üyeliğinin güvencesinin ihlal edilmesi sadece özel hukuk alanında etki ve sonuç doğurmamaktadır. Bu güvenceye aykırı davranıĢlar aynı zamanda kanunda suç ve kabahat olarak da düzenlenmiĢ ve kamusal yaptırımlara bağlanmıĢtır. Bu kamusal yaptırımlar ise idari yaptırımlar ve cezai yaptırımlar 936 Narmanlıoğlu, Ferdi ĠĢ ĠliĢkileri, 377 327 olarak ikiye ayrılmaktadır. Bu ayrıma bağlı olarak da idari yaptırımlar idari para cezası, cezai yaptırımlar ise hürriyeti bağlayıcı ceza ve/veya para cezası Ģeklindedir. 3.1. ĠDARĠ YAPTIRIMLAR 6356 sayılı Kanun’un 78. maddesinin 1. fıkrasının “c” bendi uyarınca “19’uncu maddeye aykırı olarak üye kalmaya veya üyelikten ayrılmaya zorlayanlar, fiilleri daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde her bir üyelik için yediyüz Türk Lirası idari para cezasına çarptılacaklardır. Ġdari para cezası ise aynı maddenin 3. fıkrası gereğince gerekçesi belirtilmek suretiyle ÇalıĢma ve ĠĢ Kurumu Ġl Müdürülüğü tarafından verilecektir. Burada bir kabahat düzenlenmiĢtir. Kabahat, kanunun, karĢılığında idari yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık olarak tanımlanabilir (5326 sayılı Kabahatler Kanunu md. 2/f.1). 6356 sayılı Kanun’un 79/f.1.c kapsamında kabahat teĢkil eden eylem 19. maddeye aykırı olarak iĢçiyi veya iĢvereni üye kalmaya veya üyelikte ayrılmaya zorlamaktır. Kabahatli iĢveren olabileceği gibi üçüncü bir kiĢi de olabilir. Ancak mağdur iĢçi ya da iĢverendir. Kanunda öngörülen yaptırım ise maktu idari para cezasıdır. Mülga 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 59. maddesinin 3. fıkrası uyarınca Kanunun 31. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “iĢçilerin iĢe alınmaları, belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri veya belli bir sendikadaki üyeliği muhafaza veya üyelikten istifa etmeleri veya sendikaya girmeleri veya girmemeleri Ģartına bağlı tutulamaz.” hükmüne aykırı hareket eden iĢverene ikiyüzelli Türk Lirası idari para cezası verileceği hüküm altına alınmıĢtı. 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nda söz konusu yaptırım çeĢitli yönlerden farklılık taĢımaktaydı. Öncelikle 2821 sayılı Kanundaki düzenlemede bireysel sendika özgürlüğünün tüm yönleri koruma kapsamındayken 6356 sayılı Kanun’ da sadece sendika üyeliğinden ayrıma özgürlüğü koruma kapsamında yer almıĢtır. Bu durum ise 6356 sayılı Kanun’da öngörülen yaptırımın eksik kalmasına neden olmuĢtur.937 2821 sayılı Kanunda olduğu gibi kabahat teĢkil eden eylem 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesiyle iliĢkilendirilseydi bu problem ortaya çıkmayacaktı. Bir diğer farklılık ise 937 Akyiğit, Sendika Üyeliği ve Güvencesi, s. 87 328 kabahatli bakımındadır. 2821 sayılı Kanun’da kabahatli iĢveren mağdur ise iĢçiyken 6356 sayılı Kanun’ da kabahatli iĢveren ya da üçüncü kiĢi ve mağdur ise iĢçi ya da iĢverendir. ÇalıĢma ve ĠĢ Kurumu Ġl Müdürlüğü tarafından verilecek idari para cezasına karĢı baĢvurulabilecek kanun yolu ve görevli mahkeme konusunda ise tereddütler bulunmaktadır. Öğretide bir görüĢe göre 6356 sayılı Kanun’un 79. maddesi uyarınca görevli mahkemen iĢ mahkemesidir.938 Gerçekten 6356 sayılı Kanun’un 79. maddesinde, “Bu Kanunun uygulanmasından doğan uyuĢmazlıklar iĢ davalarına bakmakla görevli ve yetkili mahkemelerde görülür” denilmektedir. Ancak 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 3. maddesinin 1. fıkrasının “a” bendinde, “Ġdarî yaptırım kararlarına karĢı kanun yoluna iliĢkin hükümler, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması halinde uygulanır” denilmiĢ ve 27. maddesinde kanun yoluna baĢvuru düzenlenmiĢtir. Maddenin 1. fıkrasına göre, “Ġdari para cezası ve mülkiyetin kamuya geçirilmesine iliĢkin idari yaptırım kararına karĢı, kararın tebliği veya tefhimi tarihinden itibaren en geç onbeĢ gün içinde, sulh ceza mahkemesine baĢvurulabilir. Bu süre içinde baĢvurunun yapılmamıĢ olması halinde idari yaptırım kararı kesinleĢir..” denilmektedir. Aynı Kanun’un 29. maddesinde ise sulh ceza mahkemesince verilecek kararlara karĢı itiraz yoluna baĢvurulabileceği belirtilmektedir. Kanaatimizce 6356 sayılı Kanun’un 78. maddesinde düzenlenen idari para cezasına karĢı 5326 sayılı Kabahatler Kanunu hükümlerine göre sulh ceza mahkemesine baĢvurulabilir.939 Zira burada 6356 sayılı Kanun’un 79. maddesi anlamında Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu uygulamasından doğan bir uyuĢmazlık söz konusu değildir. Ayrıca kanun koyucu tarafından idari para cezasına itiraza iliĢkin bir prosedür öngörülmemesi de zaten konunun Kabahatler Kanunu’nda düzenlenmiĢ olması nedeniyle isabetsiz değildir. 938 Akyiğit, Sendika Üyeliği ve Güvencesi, s. 88 Aynı yönde Pulat, P, (2013), 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanununda Ġdari Para Cezaları, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 29, 244 939 329 3.2. CEZAĠ YAPTIRIMLAR Genelde sendika özgürlüğünün özelde ise sendikaya üyelik özgürlüğünün korunmasına yönelik cezai yaptırıma 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 118. maddesinde yer verilmiĢtir. Anılan düzenlemenin birinci fıkrasında, “Bir kimseye karĢı bir sendikaya üye olmaya veya olmamaya, sendikanın faaliyetlerine katılmaya veya katılmamaya, sendikadan veya sendika yönetimindeki görevinden ayrılmaya zorlamak amacıyla, cebir veya tehdit kullanan kiĢi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” denilirken, ikinci fıkrasında ise, “Cebir veya tehdit kullanılarak ya da hukuka aykırı baĢka bir davranıĢla bir sendikanın faaliyetlerinin engellenmesi hâlinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur” düzenlemesine yer verilmiĢtir. Bu Ģekilde birinci fıkrada bireysel sendika özgürlüğünü ihlal eden davranıĢlar, ikinci fıkrada ise kolektif sendika özgürlüğünü ihlal eden davranıĢlar suç olarak tanımlanmıĢ ve cezai müeyyideye bağlanmıĢtır.940 Kanun’un 118. maddesinde hürriyete karĢı suçlar kategorisinden sendikal hakların kullanılmasının engellenmesi suçu düzenlenmiĢtir. Bu suçla korunan hukuki yarar genel olarak kiĢinin her türlü cebir, Ģiddet ve tehditten uzak olarak rahatça çalıĢıp iĢini yapabilmesi, toplumsal yararın sağlanması ve ekonomik düzenin korunmasıdır.941 Özel olarak korunan hukuki yarar ise bireysel sendika özgürlüğü, sendikal faaliyet özgürlüğü ile sendika yöneticisi olma özgürlüğüdür.942 Bir görüĢ tarafından sendika kurma özgürlüğünün ihlalinin bu kapsamda düzenlenmemiĢ olmasının eksik olduğu ileri sürülmüĢtür.943 Bir baĢka bir görüĢ ise sendika kurma özgürlüğünün de sendikal faaliyet anlamında madde kapsamında yer aldığını belirtmiĢtir944. Konuya iĢ hukuku yönünden bakıldığında 118. madde kapsamında sendika kurma özgürlüğünün korunmaması yerinde olmamıĢtır. Bununla beraber Anayasa ve kanunlarda yer alan ve evrensel nitelikte olan suçta 940 BaĢkan, Sendikal Nedenle Fesih, 219 Yarsuvat, D, (2007) Yeni Türk Ceza Kanunu’nun 117 ve 118. Maddelerinde Yer Alan ĠĢ ve ÇalıĢma Hürriyetinin ihlali, Sendikal Hakların Kullanılmasının Engellenmesi Suçları, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 7. 142 942 Duman, B; (2012) Ceza Hukuku Boyutuyla Sendikal Haklarını Kullanılmasının Engellenmesi, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 25, 264 943 Duman, a.g.m., 264 944 BaĢkan, Sendikal Nedenle Fesih, 221 941 330 ve cezada kanunilik prensibi gereğince maddenin yorum yoluyla kapsamının geniĢletilmesi mümkün değildir. Sendika kurma özgürlüğünde henüz kurulmuĢ bir sendika bulunmadığından “sendikanın faaliyetleri” ifadesi kapsamında bir değerlendirilme yapılması yorum yoluyla madde kapsamının geniĢletilmesi sonucunu doğuracağından, ceza hukuku anlamında 118. maddenin sendika kurma özgürlüğünü de koruduğunu söylemek güçtür. Sendikal hakların kullanılmasının engellenmesi suçunun birinci fıkradaki halinin maddi unsurlarına bakıldığında; öncelikle suç teĢkil eden eylemin bir kimseye karĢı bir sendikaya üye olmaya veya olmamaya, sendikanın faaliyetlerine katılmaya veya katılmamaya, sendikadan veya sendika yönetimindeki görevinden ayrılmaya zorlamak amacıyla, cebir veya tehdit kullanılması olduğu görülmektedir. Burada eylemi oluĢturan hareket cebir veya tehdit olup seçimlik hareket söz konusudur.945 Cebir kiĢiye karĢı fiziki güç kullanmak suretiyle onun veya üçüncü bir kiĢinin iradesi getirilmesidir.946 ve davranıĢları üzerinde zorlayıcı bir etki meydana Tehdit ise bir kiĢinin, hayatı, vücut bütünlüğü, sağlığı ve mal varlığı yönünden ya da baĢka bir kötülük yapılacağı söylenerek korkutulmasıdır. Ġhmali davranıĢla bu suçlun iĢlenebilmesi mümkün değildir.947 Zira bu suç ancak cebir veya tehditle yani icrai bir hareketle iĢlenebilir. Bu noktada örneğin iĢten çıkarılacağı tehditiyle sendika üyeliğinden iĢçinin istifa ettirilmesi durumunda bu suç oluĢacaktır.948 Aynı Ģekilde cebir kullanarak zorla sendika üyeliğinden istifa dilekçesi alınmasında da bu suç oluĢacaktır. Suçun failine iliĢkin bir belirleme yapılmadığından bu suçun bütün gerçek kiĢiler tarafından iĢlenebileceği açıktır.949 Ancak konumuz açısından bu suçun failinin iĢveren olması önem arz etmektedir. Diğer taraftan suçun mağduru suçla korunan hukuki menfaate sahip olan kiĢilerdir. Bu itibarla baĢta iĢçiler olmak üzere kamu görevlileri ve iĢverenler bu suçun mağduru olabilirler. Yine konumuz açısında suçun mağdurunun iĢçiler olduğu durumlar önemli olmaktadır. 945 Duman, a.g.m, 266 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 108. maddesinin gerekçesi, TBMM 22. Dönem, 2. Yasama Yılı, Sıra Sayısı: 664, s. 518 947 Duman, a.g.m., 266 948 Yarg. 4 CD., 14.07.2010 tarih, 2008/15172, 2010/13889 (Duman, a.g.m., s. 266) 949 Yarsuvat, a.g.m., 143; Duman; a.g.m., 265; 946 331 Sendikal hakların kullanılmasını engelleme suçunun manevi unsuru kasttır. Yine hükümde özel bir düzenleme yer almadığından bu suçun taksirle iĢlenebilmesi mümkün değildir. Ayrıca suçun tanımında cebir ve tehditin “sendikaya üye olmaya veya olmamaya, sendikanın faaliyetlerine katılmaya veya katılmamaya, sendikadan veya sendika yönetimindeki görevinden ayrılmaya zorlamak amacıyla” kullanımı suç olarak tanımlandığından kastın genel kast yanında özel kastı da içermesi gerektiğini söylemek gerekir.950 Suçun özel görünüĢ biçimlerini oluĢturan teĢebbüĢ, içtima, iĢtirak konusuna gelindiğinde ise, sendikal hakların kullanımın engellenmesi suçunun bizi ilgilendiren birinci fıkradaki hali soyut bir tehlike suçudur.951 Nitekim bu suçun oluĢması için bireysel sendika özgürlüğünün ihlali niteliğindeki hükümde sayılan durumların temini amacıyla cebir veya tehdit kullanılması yeterli olup, amaçlanan durumun yani neticenin meydana gelip gelmemesi önem arz etmez. Bu bakımdan iĢçiye tehdit veya cebir uygulanmasına rağmen sendikaya üye olmaya veya olmamaya, sendikanın faaliyetlerine katılmaya veya katılmamaya ya da sendika yöneticisi kalmaya devam etmiĢ ise de bu suç tamamlanmıĢ olacaktır. Kanunun gerekçesinde bu suçun teĢebbüs suçu olduğu ifade edilse de bu ifade teĢebbüsün farklı bir kavram olup teĢebbüs suçu diye bir suçun olmadığı yönünde yerinde olarak eleĢtirilmiĢtir.952 Cebir ve tehdit Sendikal hakların kullanılmasını engelleme suçunun maddi unsurunu oluĢturduğundan bu suçun içinde eriyeceklerdir953. Bu nedenle ayrıca cebir ve tehdit suçundan iĢverenin cezalandırılması söz konusu olmaz. Diğer taraftan bu suçun zincirleme suç görünümünde olması olanaklıdır.954 Bu itibarla iĢverence aynı suç iĢleme kararının icrası kapsamında, değiĢik zamanlarda bir iĢçiye kiĢiye karĢı aynı sendikal hakların kullanılmasını engelleme suçunun birden fazla iĢlenmesi mümkün olduğu gibi, bu suçun birden fazla iĢçiye karĢı tek bir fiille iĢlenmesi de mümkündür. Dolayısıyla iĢverenin iĢçiyi değiĢik günlerde defalarca sendika üyeliğinden 950 Parlar, A, Hatipoğlu M, (2008) 5237 sayılı TCK’ da Özel ve Genel Hükümler Açısından Asliye Ceza Davaları, Ankara, Adalet Yayınevi, 317; Yarsuvat, a.g.m., 143; Duman; a.g.m., 266-267 951 Yarsuvat, a.g.m. 143; Duman; a.g.m., 267 952 Yarsuvat, a.g.m, 143 953 Parlar/Hatipoğlu, a.g.e., 318; Duman, a.g.m., 267 954 Parlar/Hatipoğlu, a.g.e., 318; Duman, a.g.m., 267 332 ayrılması konusunda tehdit etmesi veya iĢverenin sendika üyesi iĢçileri toplayarak mevcut sendikadan istifa etmemeleri durumunda iĢten çıkartılacaklarını ve herhangi bir tazminat isteyemeyeceklerini söylemesi halinde zincirleme görünümünde sendikal hakların kullanılmasını engelleme suçu oluĢmaktadır. Son olarak sendikal hakların kullanımını engelleme suçunun nitelikli hali bulunmamaktadır. Bu noktada 5237 sayılı TCK’nin 119. maddesinin uygulanma kabiliyeti yoktur.955 955 Duman, a.g.m., 269 333 SONUÇ Sendikalar, iĢçilerin veya iĢverenlerin çalıĢma iliĢkilerinde, ortak ekonomik ve sosyal hak ve çıkarlarını korumak ve geliĢtirmek için en az yedi iĢçi veya iĢverenin bir araya gelerek bir iĢkolunda faaliyette bulunmak üzere oluĢturdukları tüzel kiĢiliğe sahip kuruluĢları ifade etmektedir (6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 2. maddesinin 1. fıkrasının “ğ” bendi). Sendikaların belirtilen amacı yerine getirebilmesi, sendika özgürlüğü ve hakkının hukuk düzenince tanınmasına ve kapsam ile sınırlarının belirlenmesine bağlıdır Sendika özgürlüğü, içeriği bakımından farklı yönlerden ele alınması gereken bir kavramdır. Her Ģeyden önce sendika özgürlüğü bireysel nitelik taĢımaktadır. Sendika ve üst kuruluĢlar kurma, bunlara üye olma ya da olmama, üyelikten ayrılma, sendika ve üst kuruluĢların faaliyetlerine katılma serbestisi gibi özgürlükler sendika özgürlüğünün bireysel nitelikteki görünümleridir. Bundan baĢka sendika özgürlüğünün kolektif yanı da bulunmaktadır. Sendikanın hukuki varlığını koruması ile faaliyetlerindeki özgürlük sendika özgürlüğünün kolektif nitelikteki görünümleridir. Sendika özgürlüğünün anayasal temelini oluĢturan 51. maddede söz konusu özgürlüğün kolektif yönünden bahsedilmemiĢ olması kolektif sendika özgürlüğünün hukuk düzenince tanınmadığı Ģeklinde yorumlanamaz. Çünkü bireysel sendika özgürlüğü, yanında kolektif sendika özgürlüğü olduğu zaman bir anlam ifade eder. Ancak bu halde gerçek anlamda sendika özgürlüğünden bahsedilebilir. Sendika özgürlüğünün bu Ģekilde bir içeriğe sahip olması ise onun “çifte temel hak” olarak nitelendirilmesine neden olmaktadır. Sendika yöneticileri iĢçi sıfatını taĢıyan kiĢiler olup, sendikal faaliyetleri ve bulundukları konum nedeniyle iĢverenin olumsuz davranıĢlarına maruz kalabilmektedirler. Sendika yöneticilerinin deyim yerindeyse iĢverenin ĢimĢeklerini üzerlerine çekebilecekleri hassas bir pozisyonda bulundukları açıktır. Bu nedenle bu iĢçilerin özel olarak korunma ihtiyacı bulunmaktadır. ĠĢte bu ihtiyaç iĢçi kuruluĢu yöneticilerine sağlanan sendikal güvenceler ile giderilmektedir. 334 Öte yandan profesyonel sendika yöneticiliği ile amatör sendika yöneticiliği ayrımı, sadece yönetici ile iĢveren ya da yönetici ile sendika arasındaki iliĢkiye uygulanacak kuralların tespiti bakımından değil aynı zamanda yöneticinin yararlanacağı sendikal güvencelerin tespiti bakımından da önemlidir. Zira 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu profesyonel sendika yöneticisinin ve amatör sendika yöneticisinin güvencelerini farklı esaslara göre ayrı ayrı düzenlemiĢtir. 6356 sayılı Kanun’un 23. maddesinde profesyonel sendika yöneticiliğinin güvencesi düzenlenirken amatör sendika yöneticiliğinin güvencesine aynı Kanun’un 24. maddesinde iĢyeri sendika temsilciliğinin güvencesine paralel Ģekilde yer verilmiĢtir. 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 23. maddesinde iĢçi kuruluĢu yöneticiliğinin güvencesi düzenlenmiĢtir. Düzenlemeye bakıldığında profesyonel yöneticilik yapmak için iĢyerinden ayrılan iĢçinin iĢ sözleĢmesinin kural olarak askıda olacağı kabul edilmiĢtir Bununla birlikte yöneticiye iĢ sözleĢmesini derhal feshederek kıdem tazminatı talep etme hakkı da tanınmıĢtır. Bu itibarla yönetici dilerse, iĢyerinden yöneticilik nedeniyle ayrıldığı sırada veya yöneticilik süresi içinde profesyonel yöneticilik gerekçesiyle iĢ sözleĢmesini feshederek kıdem tazminatı talep edebilecektir. Profesyonel yöneticilik nedeniyle iĢ sözleĢmesinin askıya alınmasının sonucunda, iĢ sözleĢmesi geçici olarak hüküm ifade etmez. Bununla birlikte bu geçici hüküm ifade etmeme, iĢ sözleĢmesinin signallamatik bir sözleĢme olması nedeniyle karĢılıklı değiĢim içindeki asıl borçlar, yani profesyonel yöneticinin iĢ görme borcu ile iĢverenin ücret ödeme borcu üzerinde kendisini gösterir ve askı süresince bu borçlar donar. Bu arada askıya alınan ücret ödeme borcu, ücret eklerini de kapsayacak Ģekilde anlaĢılmalıdır. Kanun’un 23. maddesinin 1. fıkrasında profesyonel yöneticiye, kıdem tazminatına hak kazandıran bir bildirimsiz/olağanüstü fesih hakkı tanındığı görülmektedir. Bu nedenle bu hükme dayanılarak iĢçi tarafından yapılacak fesih iĢ sözleĢmesini derhal sona erdirecektir. Bununla birlikte bu feshin, 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 120. maddesi gereğince halen yürürlükte bulunan 1475 sayılı ĠĢ 335 Kanunu’nun 14. maddesindeki askerlik, emeklilik ya da kadın iĢçinin evliliği gibi kıdem tazminatına hak kazandıran özel bir fesih türü olarak değerlendirilmesi yerinde olacaktır. 6356 sayılı Kanun’ da profesyonel yöneticilik askı nedeni olarak kabul edilirken yöneticinin kıdem tazminatı hakkı çeĢitli olasılıklara göre açıkça düzenlenmiĢtir. Bunun yanında yöneticiliğin askı nedeni olarak kabulüne bağlı olarak iĢverenin eski yönetici iĢçiyi iĢe baĢlatma yükümlülüğü ayrıca hüküm altına alınmıĢtır. Buna göre, Kanun’un 23. maddesinin 2. fıkrasında, “ĠĢ sözleĢmesi askıya alınan yönetici; sendikanın tüzel kiĢiliğinin sona ermesi, seçime girmemek, yeniden seçilmemek veya kendi isteği ile çekilmek suretiyle görevinin sona ermesi hâlinde, sona erme tarihinden itibaren bir ay içinde ayrıldığı iĢyerinde iĢe baĢlatılmak üzere iĢverene baĢvurabilir. ĠĢveren, talep tarihinden itibaren bir ay içinde bu kiĢileri o andaki Ģartlarla eski iĢlerine veya eski iĢlerine uygun bir diğer iĢe baĢlatmak zorundadır.” düzenlemesine yer verilerek iĢe baĢlatma yükümlülüğü belirli koĢullara bağlanmıĢtır. Maddenin devamında ise, “Bu kiĢiler süresi içinde iĢe baĢlatılmadığı takdirde, iĢ sözleĢmeleri iĢverence feshedilmiĢ sayılır.” denilerek iĢe baĢlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi halinde iĢ sözleĢmesinin iĢverence feshedilmiĢ sayılacağı belirtilmiĢtir. 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun 23. maddesinin 2. fıkrasında yer alan iĢverenin iĢ sözleĢmesi askıda olan yöneticiyi iĢe baĢlatma yükümlülüğünün varlığı için yöneticilik görevinin belirli Ģekillerde sona ermesi gerekmektedir. Buna göre, yöneticilik görevi sendikanın tüzel kiĢiliğinin sona ermesi, seçime girmemek, yeniden seçilmemek veya kendi isteği ile çekilmek suretiyle sona eren yöneticinin baĢvurusu üzerine iĢverenin iĢe baĢlatma yükümlülüğü bulunmaktadır. Ancak iĢ sözleĢmesinin askı halinin sona ermesi ile birlikte, bir baĢka ifadeyle ifa engelinin veya askı nedeninin ortadan kalkmasıyla beraber iĢçinin baĢvurusu üzerine iĢverenin iĢe baĢlatma yükümlülüğü ortaya çıkacaktır. Bu nedenle iĢverenin iĢe baĢlatma yükümlülüğünün yöneticiliği belirli Ģekillerde sona eren iĢçilere hasredilmesi, askı teorisine uygun olmadığı gibi profesyonel yöneticiye sağlanan güvencenin kapsamını sınırlaması nedeniyle yerinde de olmamıĢtır 336 ġubenin kapatılması, Ģubelerin birleĢtirilerek yeni bir Ģube oluĢturulması ya da bir Ģubenin diğer Ģubeye katılması gibi Ģubenin varlığını etkileyerek Ģube profesyonel yöneticilerinin görevlerinin sona ermesine neden olabilen durumlarda 6356 sayılı Kanun’un 23. maddesinin 2. fıkrasının mı yoksa 3. fıkrasının mı uygulanacağı konusunun da açıklığa kavuĢturulması gerekmektedir. Bu belirtilen haller bakımından Kanun’ da bir açıklık bulunmamaktadır. Öğretide Ģubenin kapatılması, Ģubelerin birleĢtirilmesi ve Ģubenin diğer bir Ģubeye katılması gibi hallerde iĢverenin iĢe baĢlatma yükümlülüğü bulunduğu ifade edilmektedir. Kanaatimizce, öncelikle iĢçi kuruluĢu yöneticisi ifadesi kuruluĢun kendisi ve Ģubesinin yöneticisini anlatmaktadır. Diğer taraftan Ģubelerin tüzel kiĢilikleri bulunmasa da Ģubenin varlığını sona erdiren nedenlerin sendikanın tüzel kiĢiliğinin sona ermesi haliyle aynı sonuca yönelik olduğu görülmektedir. Bu itibarla sendika tüzelkiĢiliğinin sona ermesi kıyas yoluyla uygulanarak Ģubenin varlığını sona erdiren kapatma, birleĢtirme ve katılma gibi durumlarda iĢverenin iĢe baĢlatma yükümlülüğünün olduğu kabul edilmelidir. Kanun’ da iĢe baĢlatma yükümlüğünün yerine getirilmemesi durumunda iĢ sözleĢmesinin iĢverence feshedilmiĢ sayılacağı ifade edilmekle birlikte bunun sonuç ya da sonuçları konusunda bir açıklık bulunmamaktadır. Özellikle iĢverenin iĢe baĢlatma yükümlülüğünü yerine getirmemesi neticesinde iĢ sözleĢmesi iĢverence feshedilmiĢ sayılan iĢçinin, iĢ güvencesi hükümlerinden yararlanıp iĢe iade davası açıp açamayacağı konusunda tartıĢmalar yoğunlaĢmıĢtır. Kanaatimizce, iĢe baĢlatmama yükümlülüğünün yaptırımı bizzat Kanun’ da iĢ sözleĢmesinin iĢverence feshedilmiĢ sayılması olarak belirlenmiĢtir. Burada gerçekte iĢverence yapılan bir fesih bulunmayıp iĢverenin iĢe baĢlatmama Ģeklindeki davranıĢına fesih sonucunun bağlanması söz konusudur. Bu itibarla iĢ sözleĢmesi sona ermekle birlikte iĢverenin iĢe baĢlatmama davranıĢı haklı ya da geçerli neden denetimine elveriĢli değildir. Ayrıca iĢe iade davası açılabileceği kabul edilirse, iĢ sözleĢmesinin askıda olmasına ve iĢverenin iĢe baĢlatmamasının fesih sayılarak iĢ sözleĢmesinin bu nedenle sona ermesine göre, davanın sonucu belirlidir. Bu sonuç ise feshin geçersizliği ve iĢe iadeden baĢkası değildir. Zira burada yazılı bir fesih bildirimi olmadığı gibi iĢveren tarafından geçerli ya da haklı bir nedene dayanma da söz konusu değildir. Mahkeme tarafından feshin 337 geçersizliğine ve iĢçinin iĢe iadesine karar verilmekle birlikte aynı zamanda Kanun tarafından fesih sayılan bir davranıĢın geçersizliğine karar verilmiĢ olunacaktır. Bir baĢka ifadeyle kanunun geçerli kabul ettiği ve yaptırım olarak fesih sonucunu bağladığı bir davranıĢ mahkeme kararıyla geçersiz addedilecektir. Aynı Ģekilde bu durumun eski yöneticinin mutlak olarak iĢe devamını sağlamak amacıyla bir düzenleme yapılmamasına rağmen bu sonucu sağlamaya yönelik Kanun koyucu tarafından öngörülmeyen ve profesyonel sendika yöneticisinin güvencesine iliĢkin düzenlemelerdeki bütünlüğü bozan bir halin ortaya çıkmasına neden olacağı da açıktır. Nitekim profesyonel yöneticinin iĢ güvencesi hükümlerine göre iĢe iade davası açma hakkını saklı tutan önerge reddedilmiĢtir. Bu nedenle Kanun koyucunun iĢe baĢlatılmayan eski yöneticiyi iĢ güvencesine iliĢkin hükümlerden ayrı düĢündüğü anlaĢılmaktadır. Yöneticilik görevleri, iĢçi kuruluĢunun tüzel kiĢiliğinin sona ermesi, seçime girmemek, yeniden seçilmemek veya kendi isteği ile çekilmek suretiyle sona eren yöneticilerin baĢvuruları üzerine iĢverenin iĢe baĢlatma yükümlülüğü bulunmaktadır. ĠĢ sözleĢmesinin askıda olmasının neticesi olarak geçici ifa engelinin yani askı nedeninin herhangi bir Ģekilde ortadan kalkmasıyla beraber iĢçinin baĢvurusu üzerine iĢverenin iĢe baĢlatma yükümlülüğü olması gerekirken Kanun koyucu tarafından yöneticilik görevleri bu dört hal dıĢında sona eren yöneticiler bakımından iĢe baĢlatma yükümlülüğü öngörülmemiĢtir. Olması gereken bakımından iĢ sözleĢmesinin askıda olması nedeniyle yöneticiliğin ne Ģekilde sona erdiğine bakılmaksızın iĢçinin baĢvurusu üzerine iĢverenin iĢe baĢlatma yükümlülüğünün bulunmasıdır. Ancak Kanun koyucu tarafından varsa objektif ve haklı nedenleri ortaya konulmaksızın 23. maddenin 2. fıkrasındaki sona erme nedenleri ile diğer sona erme nedenleri arasında böyle bir ayrıma gidilmesi yerinde olmamıĢtır. Amatör sendika yöneticileri, iĢyerinde çalıĢmaya devam ettiklerinden, en azından iĢyeri sendika temsilcilerinin sahip olduğu güvenceye sahip olmaları gerekmektedir. 6356 sayılı Kanun bu konuda mevcut boĢluğu doldurarak, amatör sendika yöneticilerine iĢyeri sendika temsilcilerine sağlanan güvenceyi vermiĢtir. Bu husus, Kanun’un 24. maddesinin 5. fıkrasında, “Bu madde hükümleri iĢyerinde 338 çalıĢmaya devam eden yöneticiler hakkında da uygulanır” denilerek belirtilmiĢtir. Bu güvencenin iki ayağı bulunmaktadır. Güvencenin ilk ayağı yöneticinin haksız feshe karĢı korunması, ikinci ayağı ise çalıĢma koĢullarında esaslı değiĢikliğe karĢı korunmasıdır. Bu Ģekilde güvence iĢverenin yönetim hakkının sınırlandırılması ve fesih hakkının sınırlandırılması Ģeklinde karĢımıza çıkmaktadır ĠĢyeri sendika temsilcileri, Kanun’ da sayılan görevleri itibariyle iĢverenle iĢçiler arasında köprü vazifesi gören, iĢyerinde iĢçileri ve sendikayı temsil eden, iĢveren ve iĢveren vekilleriyle sık sık karĢı karĢıya gelmesi nedeniyle iĢverenin olumsuz davranıĢları ve hatta yaptırımlarına maruz kalabilen iĢçileri ifade etmektedir. Öncelikle belirtmek gerekir ki bir iĢçinin iĢyeri sendika temsilcilerine sağlanan güvenceden yararlanabilmesi için 6356 sayılı Kanun’un 27. maddesine uygun olarak atanmıĢ iĢyeri sendika temsilcisi statüsünde bulunması gereklidir. Kanun’un 27. maddesinde belirtilen kurallara uyulmaksızın yapılan bir atama yetkili sendikaca yapılsa bile muhatabına Kanun’un 24. maddesinde düzenlenen güvenceden yararlanma imkanı vermeyecektir. ĠĢyeri sendika temsilcisine sağlanan güvencenin en önemli ayağını temsilcinin iĢverenin feshine karĢı korunması oluĢturmaktadır. Bu koruma ise temsilciye etkin bir iĢ güvencesi sağlanmasıyla mümkündür. Güvencenin düzenlendiği 6356 sayılı Kanun’un 24. maddesinin 1. fıkrasında, “ĠĢveren, iĢyeri sendika temsilcilerinin iĢ sözleĢmelerini haklı bir neden olmadıkça ve nedenini yazılı olarak açık ve kesin Ģekilde belirtmedikçe feshedemez” denilerek iĢveren açısından sözleĢmenin feshinde haklı nedene dayanma zorunluluğu getirilmiĢtir Maddenin devamında ise feshe karĢı iĢçi ya da sendikanın iĢe iade davası açabileceği kabul edilmiĢtir. ĠĢe iade davası neticesinde feshin geçersizliğine karar verilirse temsilcinin iĢe iade edileceği ve bu süreçte fesih tarihi ile kararın kesinleĢme tarihi arasında yoksun kaldığı ücret ve eklerinin temsilciye ödeneceği belirtilmiĢtir. Yine maddede kararın kesinleĢmesinden itibaren iĢçinin hak düĢürücü süre içinde iĢe baĢlamak için iĢverene baĢvurmak zorunda olduğu, bu baĢvuru üzerine iĢverenin iĢe baĢlatma yükümlülüğü olduğu, temsilci iĢe baĢlatılmazsa iĢ iliĢkisinin devam ettiği kabul edilerek ücret ve diğer haklarının temsilcilik süresince ödenmeye devam edileceği ifade edilmiĢtir. 339 ĠĢveren tarafından iĢ sözleĢmesi feshedilen iĢyeri sendika temsilcisi feshin tebliğinden itibaren bir ay içinde feshin haklı nedene dayanmadığı ya da usulüne uygun bir fesih olmadığı gerekçesiyle dava açabilecektir. Kanuna göre bu davayı temsilcinin üyesi olduğu sendika da açabilecektir. Kanunun 24. maddesine göre temsilcinin açabileceği dava bir tespit davası olan iĢe iade davasıdır. ĠĢyeri sendika temsilcisi ya da üyesi olduğu sendika tarafından açılacak bu dava basit yargılama usulüne göre görülüp sonuçlandırılacaktır. Mahkemece verilecek karar temyize tabi olup, kararın temyizi üzerine Yargıtay’ın vereceği karar kesindir. Kanunun 24. maddesinin 1. fıkrasına göre açılacak iĢe iade davasında mahkemece feshin kanuna aykırı olduğu tespit edilirse feshin geçersizliğine karar verilecektir. Aksi halde yani feshin kanuna uygun olduğu belirlenirse mahkeme tarafından davanın reddine karar verilecek ve kararının kesinleĢmesiyle birlikte fesih bildirimin davacı temsilciye tebliğ edildiği andan itibaren iĢ sözleĢmesi fesihle sona erecektir. Bu durumda iĢveren tarafından iĢ sözleĢmesinin haklı nedenle feshedildiği de sübuta ereceğinden temsilci tarafından daha sonra açılacak davalarda mahkemece verilen karar kesin delil teĢkil edecektir. Feshin geçersizliğinin tespit edilmesinin sonuçları ise Kanunun 24. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenmiĢtir. Buna göre, mahkeme tarafından feshin geçersizliğine karar verilirse, temsilcinin iĢe iadesine de karar verilir. Bu arada temsilcilik süresini aĢmamak kaydıyla fesih tarihi ile kararın kesinleĢme tarihi arasındaki ücret ve diğer haklarının temsilciye ödenmesi gerekir. Bunun dıĢında feshin geçersizliğine iliĢkin kararın kesinleĢmesinden itibaren altı iĢ günü içinde temsilcinin iĢe baĢvurması koĢuluyla, iĢveren tarafından altı iĢ günü içinde iĢe baĢlatılmaması durumunda iĢ sözleĢmesinin devam ettiği kabul edilir. Bu halde temsilcinin temsilcilik süresince ücreti ve diğer haklarının kendisine ödenmesi gereklidir. Görüldüğü gibi temsilcinin Kanun’un 24. maddesinin 3. fıkrasına uygun baĢvurusuna rağmen iĢverenin iĢe baĢlatmamasının iĢ iliĢkisinin devam ettiğinin kabul edilmesi ve iĢverenin, temsilcinin ücret ile diğer haklarını ödeme yükümlülüğünün devam etmesi olmak üzere iki sonucu bulunmaktadır 340 Kanaatimizce temsilcinin hak düĢürücü süre içinde iĢe baĢlatılmak üzere baĢvurmasına rağmen iĢe baĢlatılmaması halinde iĢin ifası iĢverenin haklı olmayan davranıĢı nedeniyle gerçekleĢemediğinden, iĢverenin iĢin kabulünde temerrüdü hali ortaya çıkmaktadır. Nitekim bu durum iĢverenin temerrüdünün düzenlendiği 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 408. maddesinde yer alan “ĠĢveren, iĢgörme ediminin yerine getirilmesini kusuruyla engellerse veya edimi kabulde temerrüde düĢerse, iĢçiye ücretini ödemekle yükümlü olup, iĢçiden bu edimini daha sonra yerine getirmesini isteyemez.” hükmüyle de örtüĢmektedir ĠĢyeri sendika temsilcilerinin çalıĢma koĢullarında değiĢiklik yapılması 6356 sayılı Kanun’un 24. maddesinin 4. fıkrasında özel olarak düzenlenmiĢtir. Söz konusu hükme göre, “iĢveren, yazılı rızası olmadıkça iĢyeri sendika temsilcisinin iĢyerini değiĢtiremez veya iĢinde esaslı tarzda değiĢiklik yapamaz. Aksi hâlde değiĢiklik geçersiz sayılır”. Görüldüğü gibi iĢyeri sendika temsilcisi, çalıĢma koĢullarından iĢyerinin değiĢtirilmesine ve iĢin esaslı tarzda değiĢtirilmesine karĢı özel olarak korunmaktadır. Temsilcinin iĢyerinin değiĢtirilmesi veya iĢinde esaslı tarzda değiĢiklik yapılabilmesi ancak temsilcinin yazılı rızasıyla mümkündür. Kanun bu koĢulu geçerlilik koĢulu olarak kabul etmiĢtir. Bu itibarla temsilci tarafından yazılı olarak kabul edilmeyen değiĢiklik önerileri geçersiz olacaktır. Bu geçersizlik nedeniyle iĢveren tarafından yapılmak istenen değiĢiklikler iĢçi açısından hüküm ifade etmeyecektir. ĠĢyeri sendika temsilcisinin yazılı rızası bulunmaksızın iĢyerinin değiĢtirilmesi ya da iĢinde esaslı tarzda değiĢiklik yapılması halinde yapılan değiĢiklik geçersizdir. Bu itibarla değiĢiklik iĢçi açısından hüküm ve sonuç doğurmayacaktır. ĠĢ sözleĢmesi eski haliyle uygulanmaya devam edecektir. Buna rağmen iĢverence değiĢikliğin fiilen uygulanmak istenmesi durumunda temsilcinin baĢvurabileceği yollar değiĢikliğin türüne göre farklılaĢmaktadır. Temsilcinin iĢyerinin kanuna aykırı olarak değiĢtirilmek istenmesi durumunda temsilcinin bu değiĢikliğin iptali ve eski iĢyerine iade edilmesi için dava açabileceği öğretide kabul edilmektedir. Temsilcinin yazılı rızası bulunmaksızın iĢinin esaslı tarzda değiĢtirilmek istenmesi durumunda ise temsilci iĢi ifa etmek zorunda kalmaksızın 341 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 408. maddesi hükümlerine göre iĢverenin kabulde temerrüdü hükümleri uyarınca ücret ve diğer haklarını talep edebilecektir. Sendika üyeliğinin güvencesi 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinde düzenlenmiĢtir. Kanun’un 25. maddesinin 1. fıkrasında iĢe alınmada sendika üyeliğinin güvencesi düzenlenmiĢ ve iĢe alınmanın belli bir sendikaya girme veya girmeme, belli bir sendikadaki üyeliği sürdürme veya üyelikten çekilme veya herhangi bir sendikaya üye olma ya da olmama Ģartına bağlı tutulamayacağı hüküm altına alınmıĢtır. Maddenin 2. fıkrasında, sendika üyeliği nedeniyle çalıĢma Ģartları ve iĢ sözleĢmesinin feshinde iĢçiler arasında ayrımcılık yapılamayacağı düzenlenirken 3. fıkrasında ise iĢçilerin sendika üyeliği ya da sendikal faaliyetleri nedeniyle iĢten çıkarılamayıp farklı bir iĢleme tabi tutulamayacağı hükme bağlanmıĢtır. Maddenin 4. fıkrasında ise iĢ sözleĢmesinin yapılmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde sendikal ayrımcılığın yaptırımı olarak iĢçinin bir yıllık ücretinden az olmayan sendikal tazminat düzenlenmiĢtir. Burada 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’ndan farklı olarak iĢe alınmada da sendikal ayrımcılık sendikal tazminat Ģeklinde yaptırıma tabi tutulmuĢtur. Maddenin 5. fıkrasında sendikal fesih halinde iĢçiye doğrudan sendikal tazminat talep etme ya da iĢe iade davası açma seçimlik hakları tanınmıĢtır. ĠĢe iade davası açılması halinde sendikal feshin tespitinin kanuni sonucu olarak sendikal tazminat öngörülmüĢ ve önceki düzenlemeden farklı olarak herhangi bir Ģarta bağlanmamıĢtır. Maddenin 6 ve 7. fıkralarında sendikal ayrımcılık halinde ispat yükü düzenlenmiĢtir. Ancak ispat yükü bakımından sendikal fesih ve diğer ayrımcılık halleri bakımından ayrım yapılması yerinde olmamıĢtır. 6356 sayılı sözleĢmesinin Kanun’un yapılmasında, 25. iĢ maddesinde sözleĢmesinin sendikal ayrım yasağı uygulanmasında ve iĢ iĢ sözleĢmesinin sona ermesinde olmak üzere üç aĢamada öngörülmüĢtür. Bu itibarla, iĢveren tarafından iĢçilerin iĢe alınmaları; belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri, belli bir sendikadaki üyeliği sürdürmeleri veya üyelikten çekilmeleri veya herhangi bir sendikaya üye olmaları veya olmamaları Ģartına bağlı tutulamaz (f.1). ĠĢveren tarafından ücret, ikramiye, prim ve paraya iliĢkin sosyal yardım konularında toplu iĢ sözleĢmesi hükümleri saklı kalmak kaydıyla bir 342 sendikaya üye olan iĢçilerle sendika üyesi olmayan iĢçiler veya ayrı sendikalara üye olan iĢçiler arasında, çalıĢma Ģartları veya çalıĢtırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayrım yapılamaz (f.2). ĠĢverence sendikaya üye olmaları veya olmamaları, iĢ saatleri dıĢında veya iĢverenin izni ile iĢ saatleri içinde iĢçi kuruluĢlarının faaliyetlerine katılmaları veya sendikal faaliyette bulunmalarından dolayı iĢçiler iĢten çıkarılamaz veya farklı iĢleme tabi tutulamaz(f.3). Sendikal özgürlüğünün güvencesinin sağlanması için gerekli olan sendikal feshe karĢı korunmanın hangi fesih hallerini kapsadığının ortaya konulması, bu güvencenin iĢlerliği için gereklidir. Bu itibarla sendikal feshin tanımlanması gerekirse, sendikal fesih iĢveren tarafından iĢçilerin Anayasa ve kanunlarla düzenlenen sendika hak ve özgürlüklerini kullanmaları dolayısıyla iĢ sözleĢmelerinin feshedilmesi olarak nitelendirilebilir. Sendikal feshe karĢı koruma ise Kanun’un 25. maddesinin 4. ve 5. fıkralarda düzenlenen iĢe iade hakkı ve sendikal tazminat yaptırımı ile sağlanmaktadır. Sendikal feshe maruz kalan iĢçinin usul hukuku yönünden açabileceği davalar eda davası, tespit davası ve belirsiz alacak/tespit davasıdır. Bunun yanında eda davasının kısmi dava olarak açılabilmesi de mümkündür. Sendikal fesihle karĢı karĢıya kalan iĢçinin belirsiz alacak davası açıp açamayacağı konusu tartıĢmalıdır. Kanaatimizce, iĢçinin baĢta sendikal tazminat olmak üzere kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, maddi ve manevi tazminat talepleri gibi talepleri bakımından somut olayın özellikleri değerlendirilmelidir. Manevi tazminat yönünden alacak miktarı ancak mahkeme kararı ile belirli hale geleceğinden bu talep belirsiz alacak davasının konusunu oluĢturacaktır . Diğer talepler açısından ise somut olayın özelliğine göre davacı iĢçinin talep sonucunu belirlemesinin mümkün olup olmadığı veya kendisinden beklenip beklenemeyeceğine bakmak gereklidir. Yukarıda ifade edildiği gibi ücret konusunda iĢveren yükümlüğünü yerine getirmeyerek ücret hesap pusulasını vermemiĢ ve hesap unsuru olan ücretin temel ya da giydirilmiĢ halinin bilinebilmesinin iĢçiden beklenemeyeceği bir durumda söz konusu talepler belirsiz alacak davasının konusunu oluĢturabileceği düĢüncesindeyiz. Aynı Ģekilde Kanun sendikal tazminatın asgari tutarını göstermekle birlikte azami bir sınır öngörmemiĢtir. Dolayısıyla sendikal tazminatın 343 asgari tutarın üzerinde hükmedilmesinde hakime bulunmaktadır. Bu itibarla sendikal tazminatın takdir yetkisi verilmiĢ asgari tutarın üzerinde talep edilmesi durumunda sendikal tazminat miktarı hakimin takdiri ile belirleneceğinden yine belirsiz alacak davası açılabileceği kanaatindeyiz. 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 6. fıkrasına göre sendikal fesih iddiasıyla açılacak davalarda fesih nedeni ispat yükünün iĢverende olduğunu belirtilmektedir ĠĢverenin feshin sendikal nedene dayanmadığını ispatla yükümlü tutulmamasına rağmen, burada dava konusu olan sendikal fesih olduğundan ve iĢçi tarafından feshin sendikal nedenle yapıldığı ileri sürüldüğünden iĢ sözleĢmesinin sendikal nedenle feshedilmediğinin de ispat yükü kapsamında olmamakla birlikte iĢverence ispat edilebileceği kabul edilmelidir. ĠĢveren tarafından iĢ sözleĢmesinin feshinde gerekçe oluĢturulan neden ispat edilirse, kanunun feshin sendikal nedenle yapıldığını ispat yükünü iĢçiye yüklediği görülmektedir. ĠĢçi bu yükü “sendikal fesih karinesini” devreye sokarak yerine getirebilecektir. Sendikal fesih iddiasıyla dava açan iĢçinin sendikal nedeni ispatlayamaması durumunda sendikal feshin sonuçlarından yararlanamayacağı açıktır. Bu itibarla davacı iĢçinin sendikal tazminat talebi reddedilecektir. Bununla birlikte sendikal fesih nedeniyle iĢe iade davası açan iĢçinin durumu iĢverenin geçerli nedeni ispat edip edememesine ve iĢ güvencesi kapsamında olup olmamasına göre farklılık arz edecektir. ĠĢveren tarafından geçerli neden ispat edilememiĢse iĢ güvencesinden yararlanan iĢçi bakımından 4857 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 21. maddesindeki yaptırımlar uygulanarak dava sonuçlandırılacaktır. Ancak iĢçi iĢ güvencesinden yararlanmıyorsa ve sendikal nedeni ispatlayamamıĢsa iĢverenin geçerli nedeni ispatlayamaması açılan iĢe iade davası bakımından sonuca etkili olmayacaktır. Bir baĢka deyiĢle her iki durumda da davanın reddi gerekecektir. Zira 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinde öngörülen iĢe iade davası sendikal fesihlere iliĢkin özel bir iĢe davasıdır. ĠĢ güvencesinden yararlanamayan iĢçinin 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 5. fıkrasına göre açtığı iĢe iade davasında sendikal feshin ispatı durumunda, bu madde kapsamında bir iĢe iade prosedürü iĢletilebilir. Aksinin kabulü ise sendikal fesih iddiasının bulunduğu bütün iĢe iade davalarında 4857 344 sayılı ĠĢ Kanunu’nun 18. Maddesinin uygulanmaması anlamına gelir. Bu durumda iĢ güvencesine iliĢkin koĢulların da bir anlamı kalmaz. Diğer taraftan iĢveren tarafından geçerli neden ispat edilmemiĢ ise de dava külliyen reddedilecektir. Kanaatimizce fesih dıĢındaki sendikal ayrımcılık hallerinde ispat yükü iĢçide olmakla birlikte iĢçinin bu konudaki ispat yükü kolaylaĢtırılmıĢ bir ispat yüküdür. Zira iĢçi sendikal ayrımcılık yapıldığını güçlü biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, iĢveren davranıĢının nedenini ispat etmekle yükümlü olmaktadır (6356 sayılı STĠSK md. 25/f.7). Oysa sendikal fesih iddiasıyla açılacak davada sendikal nedeni ispat yükü iĢçi üzerine bırakılmıĢtır (md. 25/f.6). Daha ağır nitelikteki sendikal fesih için ispat yükünün iĢçinin üzerine bırakılması ve fesih dıĢındaki diğer sendikal ayrımcılık hallerinde olduğu gibi ispat yükünün hafifletilmemesi orantısız ve isabetsiz olduğu gibi sendika özgürlüğü güvencesini de etkisiz kılacak niteliktedir. 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 4. fıkrası ve 5. fıkrasındaki düzenlemeler ile iĢ sözleĢmesinin sendikal nedenle feshedilmesinin yaptırımının sendikal tazminat olarak belirlendiği anlaĢılmaktadır. Mülga 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesinde de sendikal feshin yaptırımı sendikal tazminat olarak belirlenmiĢti. Ancak 6356 sayılı Kanun’ dan farklı olarak iĢ güvencesinden yararlanan iĢçilerin iĢe iade davası açmaksızın sendikal tazminat talep edebilmeleri mümkün değildi. Ayrıca iĢe iade sonrası süreçte iĢçinin süresi içinde iĢe baĢlatılmak için baĢvurmaması ya da baĢvurusunda samimi olmaması veya iĢverenin iĢçiyi iĢe baĢlatması durumunda iĢçi sendikal tazminata hak kazanamamaktaydı. Bu bakımdan 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesi ile getirilen düzenlemelerin sendika özgürlüğünün etkin korunmasında ve sendika üyeliğine güvence sağlanmasında öncekine nazaran daha elveriĢli olduğu söylenebilir. ĠĢ güvencesinden yararlanan iĢçilerin doğrudan sendikal tazminat talep edebilecekleri ya da iĢe iade davası açabilecekleri açıktır. Ancak iĢ güvencesinden yararlanmayan iĢçiler bakımından Anayasa Mahkemesi tarafından iptal kararı verilmeden önce konu tartıĢmalı idi. Ġptal kararından sonra ise, 6356 sayılı Kanun kapsamında yer alan ve iĢ güvencesinden yararlanmayan iĢçinin de, iĢ 345 sözleĢmesinin sendikal nedenle feshi halinde iĢe iade davası ya da doğrudan sendikal tazminatı konu alan eda davası açma olanağı bulunmaktadır. 346 347 KAYNAKÇA Aktay, N. (1993), Sendika Hakkı: Uluslararası Dayanakları Bakımından EleĢtirel Bir YaklaĢımla Türk Hukukunda Sendika Hakkı ve Ġlgili Belgeler, Ankara, Kamu-ĠĢ Yayınları, 33． Aktay, N. (2006), ĠĢe Ġade Davası Sonrası ĠĢçinin ĠĢverence ĠĢe Davet Edilmesine Rağmen ĠĢe BaĢlatılmamasının Sonuçlarına ĠliĢkin Yargıtay Kararı Ġncelemesi, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi,. 3, 107． AKTAY, N. (2006), ĠĢe Ġade Sonrası ĠĢçinin iĢverence ĠĢe Davet Edilmesine Rağmen ĠĢe BaĢlamamasının Sonuçlarına ĠliĢkin Yargıtay Kararı Ġncelemesi, Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, .3.107． Aktepe, S. (2009) ĠĢe iade Davalarının Medeni Usul Hukuk Ġlkeleri Bakımından Değerlendirilmesi, Prof Dr. Bilge Umar’a Armağan DEÜHFD, 11, Özel Sayı:, 85-86． Akyiğit, E. (2007) Açıklamalı ve Ġçtihatlı Türk iĢ Hukukunda ĠĢ Güvencesi (ĠĢe Ġade), Ankara． Akyiğit, E. (2012), Yeni Kanun’da Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi, Legal ĠĢ ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi,. 9, 36, 4 ． Akyiğit, E. (2013), Yeni Sistemde Sendika Üyeliği ve Güvencesi, ÇalıĢma ve Toplum Dergisi, S. 37, 74． Albayrak, H. Yuvalı, E. (2012) ĠĢverenin EĢit Davranma Borcuna Aykırı Davrandığı Ġddialarının Ġspat Hukuku Açısından Değerlendirilmesi, Legal ĠĢ ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 9, 34, 90 vd． Alp, M. (2005) ĠĢ SözleĢmesinin DeğiĢtirilmesi, Ankara Seçkin Yayınevi, ． Alp, M. (2006) ĠĢ SözleĢmesindeki DeğiĢiklik Kayıtlarının Ġçerik Denetimi, MESS, Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi,. 3; 37． Alpagut, G. 6356 sayılı Kanunun Avrupa Konseyi AB ve ILO Normlarına Uyumu Açısından Değerlendirilmesi, 129． Alpagut, G. (1998) Karar Ġncelemesi, Çimento ĠĢveren Dergisi, Mayıs, 12, 3, 29 vd． 348 Alpagut, G. (2004), “ ĠĢ SözleĢmesinin Esaslı ġartlarında DeğiĢiklik ve Yargıtay’ın Konuya ĠliĢkin Bir Kararının DüĢündürdükleri,” Çimento ĠĢveren Dergisi, 18, 5, 54． Alpagut, G. (2006) ĠĢ Kanunu 22. Maddesinin Uygulama Alanı- SözleĢme hükümlerinin Geçerliliği Sorunu ve Yargıtay’ın Konuya ĠliĢkin Kararları, Legal ĠĢ Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, .9, 55． Alpagut, G. (2011) Türk Borçlar Kanununun Hizmet SözleĢmesinin Devri, Sona Ermesi, Rekabet Yasağı, Cezai ġart ve Ġbranameye ĠliĢkin Hükümleri, Legal ĠĢ ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 31, 940． Arıcı, K. (2013) ĠĢ Hukukunda Yapılan Son DeğiĢiklikler Semineri, TartıĢma, 20-21 ġubat 2013 BaĢkanet Öğretmenevi, Ankara, Kamu-ĠĢ, 58． Arıcı, K. (Aktay A N, Arıcı K, Kaplan-Senyen E.T)(2013), ĠĢ Hukuku, Bireysel ĠĢ Hukuku, Sendikalar Hukuku, Toplu ĠĢ SözleĢmesi Hukuku, , YenilenmiĢ 6. Baskı, Gazi Kitabevi．6098 sayılı Borçlar Kanunu, 6331 sayılı ĠĢ Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanununa Göre． Astarlı, M. (2013), 6356 sayılı Yeni Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun Sendikal Güvenceler Konusunda Getirdiği DeğiĢiklikler ve Sonuçları, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, . 17, 1-2, 142． Astarlı, M. (2013), ĠĢ Hukukunda Ġkale (Bozma SözleĢmesi), Ankara, Turhan Kitabevi, 7． Aydın, M. (2006), Anayasa Mahkemesi Kararlarında Sendika Özgürlüğü, TUHĠS, .20, 1-2． Aydın, U. (2007) 4857 sayılı kanunu Bakımından ĠĢ SözleĢmesindeki DeğiĢiklik Kayıtları (Hukuk Genel Kuruluna Ait Bir Karar Ġncelemesi), MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 5, 63． Aydınlı, Ġ. (2003) Sosyal Temas ve ĠĢ iliĢkisinden Doğan ĠĢverenin Edimden Bağımsız Koruma Yükümlülükleri ve Sonuçları, Doktora Tezi, Ankara． Bakırcı, K, (2006) ĠĢ Güvencesi Kapsamındaki ĠĢçilerin Doğrudan Tazminat Hakları ve Kötüniyet veya Sendikal Tazminat ile Ayrımcılık Tazminatı ĠliĢksi, Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi,.2. 121． 349 Balcı Gökçeoğlu, ġ. (2008) “Avrupa Ġnsan Mahkemesinin SatılmıĢ ve Diğerleri/Türkiye Kararı” ÇalıĢma ve Toplum Ekonomi ve Hukuk Dergisi, 17, 219 vd． BaĢbuğ, A. (2012) Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’na Göre Sendika Üyeliği, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 28． BaĢbuğ, A. (2012) Toplu ĠĢ ĠliĢkileri ve Hukuk: Sendikalar Hukuku, Toplu ĠĢ SözleĢmesi Hukuku, Disiplin Hukuku, Ankara, ġeker-ĠĢ Yayınları． BaĢkan, ġ E. (2013) 6356 sayılı Kanun Çerçevesinde ĠĢ SözleĢmesinin Sendikal Nedenle Feshi, Ankara, Turhan Kitabev． BaĢkan, ġ E. (2013) 6356 Sayılı Kanun Hükümleri Çerçevesinde Sendika Yöneticisinin Güvencesi, DEÜHFD., Prof. Dr. M. Polat SOYER’e Armağan, 15, Özel Sayı． Bayram, F. (2006), Sendikal Fesih Karinesi, LEGAL ĠĢ ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 12,1224． Bilge, N. (1990) Anayasa Mahkemesinin Ġptal Kararlarının Geriye Yürümezliği Sorunu, Ankara Barosu Dergisi, 3., 361 vd． Bozkurt Gümrükçüoğlu, Y. (2014) Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunundaki Sendikal Güvenceler, ĠĢ Hukukunda GençYaklaĢımlar, Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuka Genç YaklaĢımlar Konferans Serisi No: 5 ĠĢ Hukuku, Ġstanbul, On Ġki Levha Yayıncılık． Canbolat, T. (2013) ĠĢ Hukukunda Güncel Sorunlar (3) Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi Seminer, Ġstanbul, Seçkin Yayıncılık San. Ve Tic. A.ġ．(6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun Değerlendirilmesi, Toplu ĠĢ SözleĢmesine ĠliĢkin Hükümler)． Canbolat, T. Toplu ĠĢ ĠliĢkileri Kanunu Tasarısı, ÇalıĢma Mevzuatı Semineri, Toprak ĠĢveren Sendikası, Antalya． Canbolat, T. Toplu ĠĢ ĠliĢkileri Yasa Tasarısı, ÇalıĢma Hayatı Seminer Notları． Cengiz (Urhanoğlu), Ġ. (2009) ĠĢyeri Sendika Temsilcilerinin Feshe KarĢı Korunması, Kamu-ĠĢ Dergisi, 11. 1, 59． 350 Centel, T. (2014), 6356 sayılı Yasa KarĢısında ĠĢyeri Sendika Temsilciliği, MESS Sicil iĢ Hukuku Dergisi, 31, 20． ÇalıĢma Hayatı ile Ġlgili Yargıtay Kararları 1990-1995, Kamu – ĠĢ, Ankara, 1996, s. 265． Çankaya, O G. (2010), ĠĢçinin Ölümünün Feshin Geçersizliğinin Tespiti Davalarına Etkisi, Yargıtay’ın Yeni GörüĢü, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 17, 204205． Çankaya, O G. GÜNAY, C Ġ GÖKTAġ S (2005) Türk ĠĢ Hukukunda ĠĢe Ġade Davaları, 1. Bası, Ankara, Yetkin Yayınları． Çelik, N. (2009) ĠĢ Hukuku Dersleri, YenilenmiĢ 22. Bası, Ġstanbul Beta Basım Yayım Dağıtım A.ġ． Çelik N, Caniklioğlu N, Canbolat T (2014) ĠĢ Hukuku Dersleri, YenilenmiĢ 27. Bası, Ġstanbul Beta Basım Yayım Dağıtım A.ġ． Çiçekli, B. (2002), Avrupa Sosyal ġartı Temel Rehber, Seçkin Yayıncılık． ÇĠL, ġ. (2005) Sendikal Tazminat (Karar Ġncelemesi), LEGAL ĠĢ ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, S. 6, s. 670． Çil, ġ. (2013), ĠĢçinin ĠĢe BaĢlatılmamasının Fesih Olarak Değerlendirilmesinin Sorunu, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi,.29, 77 vd． Çil, ġ. (2013)ĠĢçinin ĠĢe BaĢlatılmamasının Fesih Olarak Değerlendirilmesi Sorunu, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 29,77vd． Çil, ġ. (2014), 6100 sayılı HMK’ya göre ĠĢ Yargısında Ġspat Yükü ve Deliller, ĠÜHFM, LXXII, 2, 87． Çil, ġ. KAR B, (2012), 6100 sayılı HMK’ya göre ĠĢ Yargısında Belirsiz Alacak Davası ve Kısmi Dava, GeniĢletilmiĢ 2. Baskı, Ankara, Yetkin Yayınevi, 186． De schutter ,O.,(2010)"La Charte sociale européenne: une constitution sociale pour l’Europe" Avrupa Sosyal ġartı: Avrupa Ġçin Yeni Bir Sosyal Anayasa, ġen Matbaa ． 351 Demir, F. (2007) Temsilcinin ĠĢ ve ĠĢyeri DeğiĢikliği ve Görev Süresi (Karar Ġncelemesi), MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 5, 103 vd． Demir, F. (2010), Sendika Üyeliği ve Sendika Faaliyete Katılma Güvencesinin Uygulama Kritiği, Osman Güven Çankaya’ya Armağan, Ankara, Kamu ĠĢ Yayınları． Demir, F. (2011) Grev Oylamasının Önemi ve Uygulanması, MESS SĠCĠL ĠĢ Hukuku Dergisi． Demir, F. (2012), Yeni Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’na göre ĠĢyeri Sendika Temsilcisi Güvencesine ĠliĢki Olarak Getirilen Düzenlemeler, ĠĢveren Dergisi, s 62, 66-67． Demir, F. (2013), En Son Yargıtay Kararları IĢığında ĠĢ Hukuku ve Uygulaması: 6331 sayılı ĠĢ Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ile 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu Hükümleri ĠĢlenerek Yeniden Gözden GeçirilmiĢ 7. Baskı, Ġzmir Albi Yayınları． Demircioğlu, M. Centel T (2013) ĠĢ Hukuku: Bireysel ĠĢ Hukuku, Toplu ĠĢ Hukuku, Gözden GeçirilmiĢ ve YenilenmiĢ 17. Baskı, Beta Yayınevi Ġstanbul． Dereli, T. (2013) 6356 sayılı Yeni Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Yasası: Genel Değerlendirme, ÇalıĢma ve Toplum Dergisi, 2013/1 , 36． Dericiler, Ö. Y. (2010) “Refah Devletinin Krizi Kıskacında Ekonomik-Sosyal Haklar ve Devletin Yükümlülükleri” (Doktora Tezi) Ankara． Doğan Yenisey, K. (2005) EĢit Davranma Ġlkesinin Uygulanmasında Metodoji ve Orantılık, Legal ĠĢ ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi,. 7,. 994． Doğan Yenisey, K. (2010) ÇalıĢma KoĢullarında DeğiĢiklik ve ĠĢ SözleĢmesinin Feshi, ÇalıĢma ve Toplum Dergisi, 26, 95． Doğru O, Nalbant A, (2012) Ġnsan Hakları Avrupa SözleĢmesi: Açıklama ve Önemli Kararlar (ĠHAS 2,3,4,5,6 ve 7 maddeler) Cilt 1, ġen Matbaası Duman, B. (2012) Ceza Hukuku Boyutuyla Sendikal Haklarını Kullanılmasının Engellenmesi, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 25, 264． Ekinci, H. Sağlam, M. (2012) 66 Soruda Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel BaĢvuru, Avrupa Konseyi, T.C Anayasa Mahkemesi． 352 Ekonomi, M. (1984) ĠĢ Hukuku, C. 1 Ferdi ĠĢ Hukuku, Ġstanbul, Ġstanbul Teknik Üniversitesi Yayınları,． Ekonomi, M. (1986) 2821 sayılı Sendikalar Kanunu ile 2822 sayılı Toplu ĠĢ SözleĢmesi Grev ve Lokavt Kanunu’nun Uluslararası Normlara Uygunluğu, Türkiye ĠĢveren Sendikaları Konfederasyonu, Ankara . 31． Ekonomi, M. (1998) Hizmet Aktinin Feshi ve Feshe KarĢı Korunma Açısından Yargıtay Kararlarının Etkisi, Kamu-ĠĢ, s. 4． Engin, M. (2015) Sendikal Hak ve Özgürlüklere ĠliĢkin AĠHS Hükümleri, AĠHM Kararları ve TürK Hukuku, ĠĢ Hukukunda Güncel Sorunlar (5), Kadir Has Üniversitesi, Hukuk Fakültesi, Ġstanbul, Seçkin Yayınevi． Engin, M. (2003) ÇalıĢma KoĢullarında Esaslı DeğiĢiklik ve Yeni ĠĢ Kanunu Tasarısı, ĠÜHFM, .LXI, 1-2; 314． Ercan, Ġ. (2012) Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na Göre Belirsiz Alacak Davası, Medeni Usul ve Ġcra-Ġflas Hukukçuları Toplantısı X: Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Değerlendirilmesi, 1-2 Ekim 2012 Ġzmir, 109． Eren, F. (1974), Dernek ve Sendikaya Üye Olma, Olmama ve Üyelikten Ayrılma Hakkı, AÜHFD,, 31, 1-4,, 252)． Eren, F. (1998 )Borçlar Hukuk Genel Hükümler Cilt 1: Gözden GeçirilmiĢ 6. Bası, Ġstanbul, Beta Basım Yayım Dağıtım A.ġ． Eren, F. (1999), Borçlar Hukuku: Genel Hükümler Cilt II, Gözden GeçirilmiĢ 5. Bası, Ġstanbul Beta Yayınevi． Ertürk, ġ. (2007) ĠĢyeri Sendika Temsilcisi ve Güvencesi, LEGAL ĠĢ ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 13, 22． Ertürk, ġ. (2013), Genel ĠĢ KoĢulları ve Genel ĠĢ KoĢullarının Denetlenmesi, Prof. Dr. Polat SOYER’e Armağan, DEÜHFD, 15, Özel Sayı． Esener, T. Bozkurt Gümrükçüoğlu, Y. (2014) Sendika Hukuku, Ġstanbul Vedat Kitapçılık． Eyrenci, Ö. (1982) Türk Hukukunda Sendika Özgürlüğü ve Korunması, Doçentlik Tezi, Ġstanbul． 353 Eyrenci, Ö. (1984)Sendikalar Hukuku, Ġstanbul, Banksis Yayınları． Federal Almanya Anayasası Cumhuriyeti (Web: http://www.adalet.gov.tr/duyurular/2011/eylul/． Fransa Anayasası (Web: https://yenianayasa.tbmm.gov.tr/docs/Fransa- TR(4.10.1958).pdf)． Fransa Cumhuriyeti Anayasası (Çev.: ESEN B,N,, AÜHFD, C. 5, S. 1-4, s. 1-2, Web: http://auhf.ankara.edu.tr/dergiler/auhfd-arsiv/AUHF-1948-05-0104/AUHF-1948-05-01-04-Esen.pdf)． Freedom of Association: Digest of decisions and principles of the Freedom of Association Committee of the Governing Body of the ILO Geneva, International Labour Office, Fifth (revised) edition, 2006．Web: http://www.ilo.org/global/docs/WCMS_090632/lang--en/index.htm． Gottwald, P, Die Unbezifferte Forderungsklage (Belirsiz Alacak Davasi), 2012, Çev.Yazar, Ö.,, Medeni Usul ve Ġcra-Ġflas Hukukçuları Toplantısı X: Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Değerlendirilmesi, 1-2 Ekim 2012 Ġzmir, 33． GöktaĢ, S. (2008) ĠĢ SözleĢmesinin ĠĢverence Feshi ve ĠĢ Güvencesi, Ankara Barosu Dergisi, 1,33． GöktaĢ, S. (2010) ĠĢyeri Sendika Temsilcilerinin Teminatı, Osman Güven Çankaya’ya Armağan, Ankara, Kamu-ĠĢ Yayınları． Gözübüyük, A. ġ. (1987) “Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi ve Bireysel BaĢvuru Hakkı”, Ġnsan Hakları Yıllığı． Gülmez, M. (2005) Sendikal Haklara ĠliĢkin SözleĢmelerin Ġç Hukuka Üstünlüğü ve Yasalarımızdaki Aykırılıklar, ÇalıĢma ve Toplum Ekonomi ve Hukuk Dergisi, 4, 20． Günay, C. Ġ. (1994) Bireysel Sendika Özgürlüğü, Ankara Barosu Dergisi, 3 392． Günay,C. Ġ. (2000), Profesyonel Sendika Yöneticisinin Yeniden ĠĢe Alınmamasının Sonuçları, TUHĠS ĠĢ Hukuku ve Ġktisat Dergisi． Günay,C.Ġ. (2009), ĠĢ Davaları: Açıklama, Dava Dilekçesi, Ġlgili Mevzuat, Yargı Kararları, GüncellenmiĢ 2. Baskı, Ankara, Yetkin Yayınları． 354 Günday, M. (2002) Ġdare Hukuku, YenilenmiĢ 5. Baskı, Ankara Ġmaj Yayıncılık． Harris D., O’boyle M., Warbrick C. (2013) “Law Of The European Convention On Human Rights” Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi Hukuku, (Çev: Kılıç, M.B., Karan, U.,), ġen Matbaası． Ġnciroğlu, L. (2013) Yeni Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nda ĠĢyeri Sendika Temsilcisinin Güvencesi, ÇalıĢma ve Toplum Dergisi, 1 .36, 67． Kaboğlu, Ġ. Ö. (1994) Özgürlükler Hukuku Ġnsan Haklarının Hukuksal Yapısı Üzerine Bir deneme Ġstanbul, Afa Yayıncılık． Kaplan, E. T. (1987) ĠĢverenin Fesih Hakkı: Sınırları, Hüküm ve Sonuçlar, Ankara, Kadıoğlu Matbaası,. 102． Kar, B. (2008) ĠĢe Ġade (ĠĢ Güvencesi) Davasında Yargılama Hukuku Sorunları, Ankara Barosu Dergisi, . 1,. 97． Kar, B. (2011) ĠĢ Güvencesi ve Uygulaması: GeniĢletilmiĢ, YenilenmiĢ ve Son Ġlke Kararları EklenmiĢ 2. Baskı, Ankara, Yetkin Yayınevi． KarakaĢ, F. T. (2013) Karine Kavramı, Kanuni Karineler ve Varsayımlar, AÜHFD, 62, 3, 2013, 731． Karslı, A. (2012) Medeni Muhakeme Hukuku: 6100 sayılı HMK Hükümlerine Göre Yargıtay Kararları ĠĢlenmiĢ ve Gözden GeçirilmiĢ 3. Bası, Ġstanbul Alternatif Yayıncılık, 377 vd． Kaya, P. A., Uluslararası Normlar Bağlamında Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun Değerlendirilmesi, V. Sosyal Haklar Sempozyumu, s. 138, EriĢim: www.sosyalhaklar.net/2013/bildiriler/kaya.pdf． Keser, H. (2009) ĠĢyeri Sendika Temsilciliği Güvencesi, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 15, 129． Kılıçoğlu, A. M. (2005) Borçlar Hukuku: Genel Hükümler, GeniĢletilmiĢ 5. Bası, Ankara, Turhan Kitabevi． Kılıçoğlu, A. M. (2012) Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Yeni Borçlar Kanunu’na Göre HazırlanmıĢ 16. Bası (ilave Bası), Ankara, Turhan Kitabevi． 355 Kuru, B (2001) Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt II, Ġstanbul Demir Kitabevi． Kuru, B. Arslan, R. Yılmaz, E. (2012) Medeni Usul Hukuku: Ders Kitabı 6100 sayılı HMK’na Göre Yeniden YazılmıĢ 23. Bası, Ankara , Yetkin Yayınları． Kutal, M. (2012), Toplu ĠĢ Hukukunda Yeni Bir Düzenleme (31.01.2012 Tarihli Kanun Tasarısı), MESS SĠCĠL ĠĢ Hukuku Dergisi, 25． Kutal, M. (2013) Ġnsan Haklarına ĠliĢkin Uluslararası ÇalıĢma SözleĢmeleri IĢığında Türk Hukukunda Örgütlenme ve Toplu Pazarlık Hakkı, Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, , 29, .138． Manav, A. E. (2009), ĠĢ Hukukunda Geçersiz Fesih ve Geçersiz Feshin Hüküm ve Sonuçları, Ankara, Turhan Kitabevi． Manav, A. E. (2012) ĠĢ Kanunu’nun 22. maddesi Çerçevesinde ĠĢ SözleĢmesinin DeğiĢtirilmesi ve Hukuki Sonuçları, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Nisan 3, .9, 213． Manav, A. E. (2013) 2000/43, 2000/78,2006/54 sayılı AB Direktifleri Çerçevesinde ĠĢ Hukukunda Ayrımcılıkla Mücadele ve Türkiye’deki Uygulamalar, Prof. Dr. Polat SOYER’e Armağan, DEÜHFD, 15, Özel Sayı, 737-738． Meier, I, Unbezifferte Forderungsklage Und Waffengleichheit Der Parteinen (Belirsiz Alacak Davası ve Taraflarda Silahların EĢitliği )．Çev. Meriç. N. Medeni Usul ve Ġcra-Ġflas Hukukçuları Toplantısı X: Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Değerlendirilmesi, 1-2 Ekim 2012 Ġzmir, s. 74 vd.． Mollamahmuoğlu, H. Astarlı, M. (2012) ĠĢ Hukuku Gözden GeçirilmiĢ YenilenmiĢ 3.Bası, Ankara Turhan Kitabevi． Mollamahmuoğlu, H. Astarlı, M. Baysal, U. (2014) ĠĢ Hukuku: ĠĢlenmiĢ 5. Bası, Ankara, Turhan Kitabevi．( Gözden GeçirilmiĢ ve GeniĢletilmiĢ 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu-6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu 6331 sayılı ĠĢ Sağlığı ve Güvenliği Kanunu)s 250,368-369, 394, 1079． Narmanlıoğlu, Ü. (1987) ĠĢyeri Sendika Temsilcileri (Atanmaları, Görevleri ve Güvenceleri), DEÜHFD, C. 3． Narmanlıoğlu, Ü. (2012) ĠĢ Hukuku Ferdi ĠĢ ĠliĢkileri 1: Yeni Mevzuata Göre Gözden GeçirilmiĢ 4. Baskı, Ġstanbul, Beta Basım A.ġ． 356 Narmanlıoğlu, Ü. (2012)19.03.2012 tarihli Toplu ĠĢ ĠliĢkileri Kanunu Tasarısının Getirdikleri, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 27． Narmanlıoğlu, Ü. (2013) ĠĢ Hukuku II Toplu ĠĢ ĠliĢkileri: Yeni Mevzuata Göre YazılmıĢ 2. Baskı, Ġstanbul, Beta Basım A.ġ． Narmanlıoğlu, Ü. (2014) Sendika Yöneticisinin Güvencesinin Anlamı ve Kapsamı, ÇalıĢma ve Toplum Dergisi． Ocak, U. (2015) Feshe Bağlı ĠĢçilik Alacakları, 1. Kitap, Ankara, Yarım Elma Kitap． Ocak, U. (2015) ĠĢçilik Alacakları: Ortak Konular, 3. Kitap, Ankara, Yarım Elma Yayıncılık, 3110． Odaman, S. (2003) Fransız Hukukunda ve Türk Hukukunda ĠĢçinin DavranıĢları Açısından Geçerli Sebep –Haklı Sebep Ayrımı, Kamu-ĠĢ Dergisi, Prof. Dr. Kamil Turan’a Armağan,.7, .2, 22． Odaman, S. Karaçöp, E. (2011) Görevi Sona Eren Sendika Yöneticisi ĠĢçinin Sendikalar Kanunu m.29 Çerçevesinde BaĢvurusuna KarĢın ĠĢverence ĠĢe BaĢlatılmamasının Hukuksal Yaptırımına ĠliĢkin Yargıtay Kararının Değerlendirilmesi, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi． Okur, A. R. (1985) Türk ĠĢ Hukukunda Sendika ĠĢyeri Temsilciliği ve Güvencesi (Doktora Tezi), Ġstanbul, Marmara Üniversitesi Ġktisadi Bilimler Fakültesi Yayınları． Okur, Z. (2006) ĠĢçinin DüĢünceyi Açıklama Özgürlüğü, Kamu-ĠĢ Dergisi,.8 4, 5152． Okur, Z. (2014) Sendika Özgürlüğünün Güvencesi ve Uygulama Sorunları, ĠĢ Hukukunda Güncel Sorunlar (4), Seminer: 22 ġubat 2014; Ġstanbul, Seçkin Yayınları． Özbudun, E. (2004) Türk Anayasa Hukuku, Gözden GeçirilmiĢ 8. Baskı, Ankara, Yetkin Yayınları． Özcan, D. (2014) Uygulamalı ĠĢ Davaları: Yargıtay 9/22-7. Hukuk Daireleri Kararları ve Öğretideki GörüĢlerle, GeniĢletilmiĢ ve GüncellenmiĢ 2. Baskı, Ankara, Adalet Yayınevi, s. 700-701． 357 Özdemir, E. (2006) ĠĢ SözleĢmesinden Doğan UyuĢmazlıklarda Ġspat Yükü ve Araçları, Ġstanbul, Beta Yayınevi, 7． Özekes, M. (2005) Hukuk Yargılaması ve Ġcra Hukuku Yönünden ĠĢe Ġade Davaları ve Uygulama Sorunları, Legal ĠĢ Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2005 Yılı Toplantısı, ĠĢ Güvencesi Kurumu ve ĠĢe Ġade Davaları, , Ġstanbul, 146． Özekes, M. (2006) ĠĢe Ġade Davalarında Hüküm Altına Alınan Alacakların Takibi ve Ġcra Tazminatları, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 4, 33． Özekes, M. (2014) ĠĢ Kanunu'nun 20. ve 21. Maddelerinin Medeni Yargılama ve Ġcra Hukuku Bakımından Değerlendirilmesi, 75. YaĢ günü Ġçin Prof. Dr. Baki Kuru’ya Armağan, Türkiye Barolar Birliği Yayınları,.293． Özkaraca, E (2013) 6356 sayılı Kanunda Sendikal Güvenceler, ÇalıĢma ve Toplum Dergisi． Özkaraca, E (2014) Sendika Yöneticileri ile ĠĢyeri Sendika Temsilcilerinin Güvencesi ve Uygulama Sorunları, ĠĢ Hukukunda Güncel Sorunlar 4, Kadir Has Üniversitesi Seminer 22 ġubat 2014, Ġstanbul Seçkin Yayınları．s 190． Öztürk, M. O. (2013) ĠĢçinin Sendika Özgürlüğünün Sendikal Nedenle Feshe KarĢı Korunması, ÇalıĢma ve Toplum Dergisi, 3, 38, . 231-232． Parlar, A. Hatipoğlu, M. (2008) 5237 sayılı TCK’ da Özel ve Genel Hükümler Açısından Asliye Ceza Davaları, Ankara, Adalet Yayınevi, 317． Pekcanıtez, H. (2009) Belirsiz Alacak Davası, Prof Dr. Bilge Umar’a Armağan, DEÜHFD, 11, Özel Sayı:, s. 537． Pekcanıtez, H. (2013) Belirsiz Alacak Davasının ĠĢ Hukukunda Uygulanması, Polat Soyer’e Armağan DEÜHFD, , 15. Özel Sayı, 935-936． Pekcanıtez, H. Atalay, O. Özekes, M. (2013) Medeni Usul Hukuku, Ankara, Yetkin Yayınları, 431-497 arası． Pulat, P. (2013) 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanununda Ġdari Para Cezaları, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 29, 244． Sağlam, F. Soyer, P. (2013) ĠĢ Güvencesi Kapsamında Olmayan Bir ĠĢçinin Sendika Üyeliği Nedeniyle ĠĢten Çıkarılması Halinde Sendikal Tazminat 358 Talep Etme Hakkı: Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun Bu Açıdan Anayasa’ya Aykırılığı Sorunu,．Legal ĠĢ ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 10, 39, 1-24 arası ． Sarıbay, G. (2007) Türk ĠĢ Hukukunda ĠĢ Güvencesi Kapsamında Fesih Usulü, Feshe Ġtiraz ve Feshe Ġtirazın Sonuçları, Ġstanbul, Legal Yayıncılık． SavaĢ, F. B. (2012) Sendikal Güvencelerde Son Durum, BahçeĢehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Kazancı Hukuk Dergisi．8, 93-94,116 vd Simil, C. (2013) Belirsiz Alacak Davası, Doktora Tezi, Ġstanbul, Oniki Levha Yayınları, 220 vd． Soyer, P. (2011) Hizmet SözleĢmesinin Sona Ermesine ĠliĢkin “Yeni” Türk Borçlar Kanunu Hükümleri ve ĠĢ Hukuku Bakımından Önemi, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 22, 17． Soyer, P. (2012) 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda Yer Alan “Genel Hizmet SözleĢmesi”ne ĠliĢkin Bazı Hükümlerin ĠĢ Hukuku Açısından Önemi, ĠĢ Hukukunda Güncel Sorunlar (2), Seminer-25 Mayıs 2012, Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ġstanbul s 44． Soyer, P. (2013) ĠĢ Hukukunda Güncel Sorunlar (3), 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun Değerlendirilmesi, Genel Değerlendirme: Soru/Cevap, 22 Aralık 2012, Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, Ġstanbul 2013, s. 173． Sur, M. (2011) ĠĢ Hukuku Toplu ĠliĢkiler, GüncellenmiĢ 4. Bası, Ankara, Turhan Kitabevi． Sur, M. (2011) Sendika Yöneticilerine Ödenecek Ücretler, Prof. Dr. Sarper Süzek’ e Armağan Cilt II, Ġstanbul, Beta Basım A.ġ． Sümer, H. H. (1997) ĠĢçinin Sendikal Nedenlerle Feshe KarĢı Korunması, Konya, Mimoza Yayınevi． Sümer, H. H. (2011) ĠĢ SözleĢmesinin Sendikal Nedenle Feshi, Prof. Dr. Sarper Süzek’e Armağan II, Ġstanbul, Beta Yayınevi, 2011, s. 1624． Süzek, S. (1976) ĠĢ Akdini Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması, ĠĢ Güvencesi Konusunda KarĢılaĢtırmalı Bir Ġnceleme, Ankara． 359 Süzek, S. (1989) ĠĢ Akdinin Askıya Alınmasının Genel Teorisi, Ankara． Süzek, S. (2007) ĠĢ Akdinin Askıya Alınması ve Ücretsiz Ġzinler, Prof. Dr. Ünal Narmanlıoğlu’na Armağan, DEÜHFD, 9, Özel Sayı． Süzek, S. (2008) ĠĢ Hukuku, YenilenmiĢ 4. Bası, Ġstanbul Beta Yayınları． Süzek, S. (2008) ĠĢverenin EĢit Davranma Borcu, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 12,. 26． Süzek, S. (2011) Yeni Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Genel ĠĢ KoĢulları, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 24． Süzek, S. (2013) ĠĢ Hukuku (Genel Esaslar-Bireysel ĠĢ Hukuku)YenilenmiĢ 9. Baskı, Ġstanbul Beta Basım Yayım Dağıtım A.ġ．6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu-6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu-6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu 6331 sayılı ĠĢ Sağlığı ve Güvenliği Kanunu 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanununa Göre ． ġahlanan, F. (1992) Toplu ĠĢ SözleĢmesi, Ġstanbul Acar Matbaacılık Yayıncılık Hizmetleri Ambalaj Sanayii ve Ticaret A.ġ． ġahlanan, F. (1995) Sendikalar Hukuku, Yılmaz Ajans Matbaacılık, Ġstanbul． ġahlanan, F. (2013) 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu Sendikalara ĠliĢkin Hükümlerin Değerlendirilmesi, ÇalıĢma ve Toplum Dergisi, 2013/4, 39, 135-136． ġahlanan, F. (2013) ĠĢ Hukukunda Güncel Sorunlar (3)Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi Seminer, Ġstanbul, Seçkin Yayıncılık San. Ve Tic. A.ġ．(6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu’nun Değerlendirilmesi, Sendikalara ĠliĢkin Hükümler)． ġahlanan, F. (2013) ĠĢyeri Sendika Temsilcisinin Güvencesi, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 29, 146． ġahlanan, F. (2013) Sendika Üyeliğinin Güvencesi (Bireysel Sendika Özgürlüğünün Korunması) LEGAL ĠĢ ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi,. 37, 7． 360 ġen, M. (2005) ĠĢ Hukukunda ÇalıĢma KoĢullarında DeğiĢiklik, Ankara, Seçkin Yayınevi． ġen, M. (2008) Profesyonel Sendika Yöneticisinin ĠĢyerinden Ayrılırken ĠĢ SözleĢmesinin Askıya Alınması ve Sonuçları, MESS, Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 9, 85 vd． Talas, C. (1981-1982) “Sosyal Haklar ve Türk Anayasalarında Sosyal Hakların Evrimi”, Ġnsan Hakları Yıllığı, 3-4． Talas, C. (1991) “Öğretilerde Sosyal Devlet”, Ġnsan Hakları Yıllığı, 13． Tanör, B. (1978) Anayasa Hukukunda Sosyal Haklar, Ġstanbul, May Yayınları． TaĢkent, S. (1981) ĠĢverenin Yönetim Hakkı, Ġstanbul．s 12． TaĢpınar, S. (1996) Fiili Karinelerin Ġspat Yükünün Dağılımındaki Rolü, AÜHFD, 45, 1, 534． Tuğ, A. (1992) Sendikalar Hukuku, 2. Baskı, Ankara, Yetkin Yayınları． Tuğ, A. (1998), Türk Hukukunda Toplu ĠĢ SözleĢmesi, Ankara, Minpa Matbaacılık Tic. Ltd. ġti． Tuncay, C. (1975) ĠĢçi Sendikası Üyeliği, Ġstanbul． Tuncay, C (1982) ĠĢ Hukukunda EĢit Davranma Ġlkesi, Doçentlik Tezi, Ġstanbul, Fakülteler Matbaası． Tuncay, C. (2013) ĠĢ Güvencesi Yasası Neler Getiriyor Çimento ĠĢveren Dergisi,17, 1, 16． Tuncay, C. SavaĢ Kutsal, B. (2015) Toplu ĠĢ Hukuku: 4. Bası, Ġstanbul, Beta Basım A.ġ． Uçum, M. Okcan, N. (2004) 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nda DeğiĢiklik Ġçeren Ön Tasarının Hükümleri ve Genel Değerlendirmesi”, Legal ĠĢ Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi,.1, 92． Ulucan, D. Nazlı, S. (2011) Sendikalar Kanunu Taslağının Değerlendirilmesi, Prof Dr. Sarper Süzek,’e Armağan, Cilt II, Ġstanbul, Beta Basım A.ġ． 361 Ulucan, D. (2013) EĢitlik Ġlkesi ve Pozitif Ayrımcılık, Prof. Dr. Polat Soyer’e Armağan, DEÜHFD, 15, Özel Sayı, 372． UĢan, M. F. (2008) Yargıtay Kararları IĢığında ĠĢe Ġade Davalarının Sonuçları, Kamu-ĠĢ Dergisi, 10, 1, 11． Ünlü, V. (2007) ĠĢverenin Davetine Rağmen ĠĢçinin ĠĢe BaĢlamaktan Vazgeçmesi, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi,. 8, 84-85． Yarsuvat, D. (2007) Yeni Türk Ceza Kanunu’nun 117 ve 118. Maddelerinde Yer Alan ĠĢ ve ÇalıĢma Hürriyetinin ihlali, Sendikal Hakların Kullanılmasının Engellenmesi Suçları, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 7. 142． YavaĢ, M. (2012) Belirsiz Alacak Davasının ĠĢçi Alacakları Yönünden Değerlendirilmesi, ĠĢ Hukukunda Güncel Sorunlar (2), Ġstanbul Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, Seminer 25 Mayıs 2012, s. 70 vd． Yıldız, G. B. (2008) ĠĢverenin EĢit ĠĢlem Yapma Borcu, Ankara, Yetkin Yayınları． Yılmaz, E, (2009) ĠĢe Ġade BaĢvurusunun Avukat Aracılığıyla Yapılabilirliği, Karar Ġncelemesi, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 14, 123 vd． Yılmaz, E. (2010) ĠĢe Ġade Davasında Verilen Hükmün Ġcra Takibine Konulması, MESS Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, 17, 47-48． Yuvalı, E. (2012) ĠĢçinin KiĢisel Özellikleri Bakımından ĠĢverenin EĢit Davranma Borcu, Ankara, Turhan Kitabevi． Yürekli, S. (2004) ĠĢyeri Sendika Temsilcisi ve Güvencesi, Ġstanbul, Beta Yayınevi． Yürekli, S. (2011) Türk Borçlar Kanununa Göre Hizmet SözleĢmesinin Sona Ermesi, Ankara Seçkin Yayıncılık． Yürekli, S. (2014) ĠĢ Hukukunda SözleĢme GörüĢmelerinden Doğan Sorumluluk (Culpa Ġn Contrahendo) ĠÜHFM．72, 2 362 363 ÖZGEÇMĠġ KiĢisel Bilgiler Soyadı, adı Uyruğu Doğum tarihi ve yeri Medeni hali Telefon Faks e-mail : BULUT, Ali :Türkiye Cumhuriyeti : 14.02.1982 : Evli :5058302731 : ………………… : bahadiralibulut@gmail.com Eğitim Derece Doktora Eğitim Birimi Gazi Üniversitesi Mezuniyet tarihi Devam ediyor Yüksek lisans Gazi Üniversitesi 2008 Lisans Gazi Üniversitesi 2004 Lise Mehmetçik Y. Dal Lisesi 1999 ĠĢ Deneyimi Yıl 2005-halen Yer Ankara Yabancı Dil Ġngilizce, Fransızca Yayınlar Hobiler - Görev Hakim GAZİ GELECEKTİR... ALİ BULUT ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI T.C. GAZİ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ DOKTORA TEZİ TÜRK İŞ HUKUKU'NDA SENDİKAL GÜVENCELER ALİ BULUT KASIM 2015 ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI KASIM 2015
