Hukuk Kurultayı 2010 Cilt I

ANKARA BAROSU
ULUSLARARASI
HUKUK KURULTAYI
2 0 1 0
CİLT-1
11 OCAK- 15 OCAK
ANKARA
ANKARA BAROSU YAYINLARI
© Ankara Barosu Başkanlığı, 2011
Tüm hakları saklıdır.
ANKARA BAROSU BAŞKANLIĞI
Adliye Sarayı Kat: 5 Sıhhiye/ANKARA
Tel : (0.312) 416 72 00
Faks: (0.312) 309 22 37
www.ankarabarosu.org.tr
ankarabarosu@ankarabarosu.org.tr
(ABEM)
NKARA BAROSU EĞİTİM VE K
A
ÜLTÜR MERKEZ
ANKARA
KÜLTÜR
MERKEZİİ
Ihlamur Sk. No: 1 Kızılay/ANKARA
Tel : (0.312) 416 72 00
Faks: (0.312) 418 77 04
RAFİK–TASARIM
G
GRAFİK–TASARIM
Yasir KORKMAZ
(Ankara Barosu)
B
ASKI
BASKI
İÇİNDEKİLER
HUKUK KURULTAYI
2010
AÇILIŞ KONUŞMALARI
Av.Vedat Ahsen ÇOŞAR........................................................................................1
Ankara Barosu Başkanı
Sadullah ERGİN.............................................................................................................13
Adalet Bakanı
Hasan GERÇEKER...........................................................................................................18
Yargıtay Başkanı
Tiyatro Oyunu...............................................................................................................21
ERKLERİN AYRILIĞI VE YARGI BAĞIMSIZLIĞI
Av.Berna BESLER..........................................................................................................27
Faruk BAL....................................................................................................................34
Hasan DURSUN.............................................................................................................40
Prof.Dr.Sibel İNCEOĞLU................................................................................................44
Ömer Faruk EMİNAĞAOĞLU.........................................................................................51
Av.Fevzi ÇAMLI...........................................................................................................58
Av.Şahin MENGÜ..........................................................................................................61
ANKARA BAROSU
ULUSLARARASI
HUKUK VE YORUM
Oturum Başkanı
Doç.Dr.Tuğrul KATOĞLU
Prof.Dr.Aykut ÇELEBİ....................................................................................................81
Av.Akif KURTULUŞ.........................................................................................................87
Doç.Dr.Ahmet Ulvi TÜRKBAĞ.........................................................................................92
Dr.Jur.Dr.Altan HEPER.....................................................................................100
Doç.Dr.Ali Şafak BALI......................................................................................108
2010
II.OTURUM
HUKUK ve YORUM
HUKUK KURULTAYI
Oturum Başkanı
Prof. Dr. Ülker GÜRKAN
Prof. Dr. Cem EROĞUL..............................................................................................117
Yrd. Doç. Dr. Özlem ERİŞGİN....................................................................................124
Doç. Dr. Tuğrul KATOĞLU.........................................................................................150
Av. Doğan Gözde ÖZGÖDEK......................................................................................156
Doç. Dr. Erdem ÖZKARA...........................................................................................160
HUKUK ve DİL-1
Oturum Başkanı
Prof. Dr. Mehmet Tevfik ÖZCAN
Yrd. Doç. Dr. A. Haluk ATALAY..................................................................................170
Yrd. Doç. Dr. Ertuğrul UZUN.....................................................................................177
Dr. Ülker YÜKSELBABA.............................................................................................189
Yrd. Doç. Dr. SEVTAP METİN....................................................................................203
HUKUK ve DİL
Oturum Başkanı
Prof. Dr. Mehmet TEVFİK ÖZCAN
Arş. Gör. Gökçe ÇATALOLUK....................................................................................208
Doç. Dr. Meltem Dikmen CANİKLİOĞLU....................................................................216
Prof. Dr. Işın Bengi ÖNER........................................................................................235
ANKARA BAROSU
ULUSLARARASI
Senem ÖNER...........................................................................................................240
Eray KARINCA.........................................................................................................245
Av. Tahir BÜYÜKTANIR.............................................................................................248
SİBER SUÇ
Oturum Başkanı
Av. Mehmet Ali KÖKSAL
Doç. Dr. ALİ KEMAL...................................................................................................261
SİBER SUÇ -2
2010
HENRY KARPERSEN- İNGİLİZCE KONUŞMA.....................................................................273
SİBER SUÇ - 3
ANKARA BAROSU
ULUSLARARASI
HUKUK KURULTAYI
Oturum Başkanı
Av. Mehmet Ali KÖKSAL
SİBER SUÇ - 4
Bilal ŞEN....................................................................................................................282
21. YÜZYIL BAŞINDA DÜNYADA VE TÜRKİYE'DE HUKUK REFORMU HAREKETLERİ - 1
Oturum Başkanı
YEKTA GÜNGÖR ÖZDEN
Taha AKYOL............................................................................................................. 305
Prof. Dr. İlber ORTAYLI.............................................................................................309
Prof. Dr. Mustafa AKKAYA........................................................................................ 313
Prof. Dr. Zenon BANKOWSKI ...................................................................................... 318
Jose Marıa DAVO FERNANDEZ................................................................................... 324
Prof. Dr. Şükrü KIZILOT..............................................................................................330
21. YÜZYIL BAŞINDA DÜNYADA VE TÜRKİYE'DE HUKUK REFORMU HAREKETLER - 2
Prof. Dr. IOANNA KUÇURADİ........................................................................................336
Prof. Dr. YASUTOMA MORIGIWA..................................................................................341
Prof. Dr. Ergün ÖZSUNAY............................................................................................350
Prof. Dr. Mümtaz SOYSAL...........................................................................................366
ANKARA BAROSU
ULUSLARARASI HUKUK KURULTAYI
11.01.2010
AÇILIŞ KONUŞMALARI
Bilkent Hotel Convention ANKARA
SUNUCU- Yargıtayın Sayın Başkanı, Sayın Bakan, Sayın Milletvekilleri,
Sayıştayın Sayın Başkanı, Barolarımızın değerli Başkanları, kurultayımıza
yurtdışından ve yurtiçinden katılan değerli hukuk adamları, Basınımızın Güzide
Mensupları ve Sayın Konuklarımız, Ankara Barosunun bu yıl altıncısını düzenlediği
Uluslararası Hukuk Kurultayına hoş geldiniz.
Çeşitli çalıştay, açıkoturum ve genel tartışma bölümleriyle beş gün sürecek
Kurultayımızın açılışında sizleri demokratik ve laik bir hukuk devleti olan Türkiye
Cumhuriyetinin kurucusu Mustafa Kemal Atatürk, silah arkadaşları, aziz şehitlerimiz
ve şu an aramızda olamayan, ama Türk hukuk sistemine büyük katkıları olmuş olan
değerli hukukçularımızın anıları için saygı duruşu ve İstiklal Marşı'na davet ediyorum.
SAYGI DURUŞU VE İSTİKLAL MARŞI
SUNUCU- Değerli konuklarımız, şimdi Kurultayımızın açılış konuşmasını
yapmak üzere Ankara Barosu Başkanı Sayın Ahsen Coşar'ı kürsüye davet ediyorum.
Av.VEDAT AHSEN COŞAR (Ankara Barosu Başkanı)- Sayın Yargıtay
Başkanım, Sayın Adalet Bakanım, Türkiye Büyük Millet Meclisinin değerli üyeleri,
Sayın Sayıştay Başkanı, İzmir Barosunun, Antalya Barosunun, Eskişehir Barosunun
değerli başkanları, Adalet Bakanlığının Sayın Müsteşarı, sayın müsteşar yardımcıları,
sayın genel müdürleri, sayın daire başkanları, Yenimahalle Belediyesinin Sayın
Başkanı, Rekabet Kurumunun Sayın Başkanı, değerli konuklar, sevgili meslektaşlarım,
basınımızın değerli temsilcileri;
Ankara Barosunun bu yıl altıncısını düzenlediği Uluslararası Hukuk Kurultayı
2010 etkinliğine hoş geldiniz.
1
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Sizleri Ankara Barosu ve Yönetim Kurulu ile Düzenleme Kurulu üyesi
arkadaşlarım adına, kendi adıma sevgi ve saygıyla selamlıyor, Kurultayımızın ulusal ve
uluslararası hukuka katkı yapmasını, sevgili avukat meslektaşlarımıza, değerli yargıç
ve savcılarımızla akademisyenlerimize yararlı olmasını diliyorum.
Bu Kurultayın hazırlanmasına emek veren herkese, ama daha çok Kurultay
Düzenleme Kurulu Başkanı değerli Üstadımız, Başkanımız Sayın Atilla Sav'la onun
şahsında Düzenleme Kurulunun sayın üyelerine, bilgisini, deneyimini ve çevresini
bizlerden esirgemeyen, Türkiye felsefeciliğinin duayeni Sayın İona Kuçuradi Hocama,
gerek mesleki, gerekse özel yaşamlarından özveride bulunarak bizlere değerli katkılar
sunan Doçent Doktor Sayın Gülriz Uygur'a, Doçent Doktor Sayın Çağlar Özel'e sonsuz
teşekkürlerimi sunuyorum. (Alkışlar)
Değerli konuklar, “terbiye görmüş bir insan için görünmez ve geçici şeyler
hakkında yavaş yavaş fikir değiştirmeyi öğrenebilmek, sonradan bunları tamamen
ardında bırakabilmesini sağladığından büyük bir erdem kaynağıdır. Memleketini güzel
bulan insan daha yolun başındadır, her yeri kendi yurdu gibi gören insan güçlüdür, ama
bütün dünyayı yabancı bir ülke gibi gören insan mükemmeldir. Yolun başında olan ruh
sevgisini dünya üzerindeki tek bir noktaya sabitlemiştir, güçlü insan sevgisini her yere
yaymıştır, mükemmel insan ise sevgisini söndürmüştür.”
Bu sözler 12. Yüzyılda Saksonya'da yaşamış Keşiş St. Victorlu Hugo'ya ait.
Konuşmama Hugo'nun bu sözleriyle başlamamın nedeni bu sözlerin dayandığı
felsefenin insan deneyimini ve onun yazılı kayıtlarını bütün çeşitliliği ve tikelliğiyle
kavramada bize yol göstermesi, ulusal ya da bölgesel sınırları aşmak isteyen herkes için
bir model önermesi, bilgiye eşlik eden özgürlük anlayışına hizmet etmesidir. Öyle
olduğu için Hugo güçlü ya da mükemmel insanın bağımsızlığa ve tarafsızlığa bağları
reddederek değil, onları işleyerek ulaştığına iki kez vurgu yapıyor.
Hugo'nun 12. Yüzyılda savunduğu bu değerler Türkiye olarak bizim de taraf
olduğumuz Mastrit Sözleşmesiyle uluslararası düzeyde kabul gördü, onun için
Sözleşmenin imzalandığı 1993 yılından bu yana günümüz siyasetinin parametreleri
zaman zaman kırılmalar yaşasa da demokrasi, insan hakları, hukuk devleti, hukukun
üstünlüğü temelinde yükseliyor. Demokrasi bir sonuç olarak değil devam eden bir süreç
olarak kabul görüyor, bu sürecin temsili olmaktan daha çok katılımcı olmasına önem
veriliyor, yönetimde şeffaflık ilkesi öne çıkarılıyor, yurttaşlık kavramı görev temelli
olarak değil hak temelli olarak tanımlanıyor, öyle olduğu için de demokrasinin öznesi
yurttaş değil insan olarak kabul görüyor, buna bağlı olarak insan hakları mücadelesi
yurttaşlık hakkının ötesinde veriliyor ve bu mücadele “hiçbir insan gayri meşru
değildir” özdeyişiyle formüle ediliyor.
2
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Hiç kuşkusuz bütün bunlar eski haritalarla bilinmeyen yerlerde dolaşanlar için çok
fazla bir şey ifade etmiyor, ama bizim ve bizim gibi düşünenler için anlam ifade ediyor.
Salt o nedenle ülkemizin değişen gereksinimlerine, dünyanın şimdilerde kabul gören
parametrelerine göre hukuk alanında reform adında yapılması gerekenleri adalet ve
hukuk reformu üst başlığıyla Kurultayımızın gündemine aldık.
Değerli konuklar, “ulus, uluslararası genel mücadele alanında yaşama ve güç
nedeni olacak bilim ve aracın ancak çağdaş uygarlıkta bulunabileceğini değişmez bir
gerçek olarak ilke saymıştır. Ulus, saydığım değişiklik ve devrimlerin doğal ve zorunlu
gereği olarak genel yönetiminin ve bütün kanunlarının ancak dünyasal
gereksinimlerden esinlenmek ve gereksinimin değişmesi ve gelişmesiyle durmadan
değişmesi ve gelişmesi esas olan dünyasal bir anlayışı yaşamı yöneten neden
saymıştır.”
Tanıdığımız bu sözler Büyük Atatürk'ün 5 Kasım 1925 günü Ankara Hukuk
Fakültesinin açılışında yaptığı konuşmadan kısa bir bölüm.
Başta hukuk devrimi olmak üzere diğer devrimlerin gerçekleştirilmesinde Büyük
Atatürk'ün referansları çağdaş uygarlıktır, evrensel, dünyasal değerler ve
gereksinimlerdir, gereksinimlerin değişmesi ve gelişmesiyle durmadan değişmesine
esas olan dünyasal değerlerdir, dünyevi; yani seküler yaşam anlayışıdır, Cumhuriyetin
kuruluş felsefesine de esas olan bu referanslar o felsefenin özüne sadık kalınarak
ve/fakat Cumhuriyetin demokrasi ekseninde evrilerek gelişimini sürdürmesi için de
gerekli olan asgari referanslardır. İnsan hakları, hukuk devleti, hukukun üstünlüğü,
görev temelli yurttaşlık anlayışının yerine alan hak temelli yurttaşlık anlayışı,
demokrasinin öznesinin yurttaş değil insan olarak kabul edilmesi gibi kavramlar ve
değerler Cumhuriyetin kurucu değerleriyle çelişen ve çatışan kavramlar ve değerler
olmayıp onu tamamlayan, geliştiren, zenginleştiren kavramlar ve değerlerdir. O
nedenle hukuk reformu bağlamında sunulacak tebliğler, yapılacak tartışmalar bu yönde
yürütülmekte olan çalışmalara ışık tutacak, katkı yapacaktır.
Değerli konuklar, hepimizin çok iyi bildiği üzere bireysel hakların merkezini adalet
kavramı oluşturur. Aristoteles'e göre kendi amacını kendinde taşıyan bir erdem olan
adalet kavramı sadece hukuk biliminin, hukuk felsefesinin ilgi ve inceleme alanı
içersinde değil, aynı zamanda genel felsefenin, siyaset biliminin, iktisat kuramının da
ilgi alanı içersindedir. Herhalde bunun nedeni adalet fikrinin, toplumsal düzenin
sürdürülmesinde merkezi bir yere hem siyasi ve hem de ahlaki bir içeriğe sahip
olmasıdır. Geniş anlamda insan davranışının erdemle olan uyumu anlamına gelen
adalet fikri dar ve özel anlamda haklarla, ödevlerle ve yükümlülüklerle ilişkilidir. Bu
bağlamda işaret etmek gerekir ki adalet fikri sadece kuralların hakkaniyete uygun
3
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
olarak ve tutarlı biçimde uygulanması olmayıp onu aşan bir şeydir; bu da eşitliktir,
ahlaki anlamda eşitliktir, hukuk, yasa önünde eşitliktir, fırsatlarda eşitliktir. Eflatun'un
deyimiyle adalet aşkın bir kavram olarak hukukin nihai hedefi olmakla, adalet ve hukuk
reformunun üst başlığı özellikle seçilmiş ve yine ceza adaleti Kurultayımızın inceleme
alanı içersine alınmıştır.
Değerli konuklar, insanlık tarihinin ve kutsal kitapların yazımladığı ilk siyasi
cinayet olan Kabil'in kardeşi Habil'i öldürmesinden sonra Tanrı Kabil'e “kardeşin
nerede?” diye sorar. Kabil “ben kardeşimin bekçisi miyim?” diye yanıt verir. Kabil'in
soruyla karışık bu yanıtını yorumlayan Emanuel Levinas şöyle yazar: “Kabil'in yanıtı
Tanrı'yla alay etmek veya küçük bir çocuğun verdiği tepki olarak düşünülemez”; demek
istediği “bu ben değilim, bu odur. Kabil'in yanıtı içtendir, ama etik değildir, ontolojiktir.
Ben benim, o da odur demektir, bu da ontolojik olarak o ve ben ayrı varlıklarız anlamına
gelir.” Levinas'ın yorumu doğrudur, doğrudur, zira ilk felsefe bir etiktir. Onun için etik
ontolojiden, ahlaki ilişkiler ise varlıktan önce gelir. Etik, gerçekten varolan bireysel
eğilimlerle insanların davranışlarına doğru anlaşılan kişisel çıkarlar yön verdiği
takdirde insanların verecekleri varsayılan tepki arasındaki açıklıkta bir toplumsal
tahakküm aracı olarak kullanılabilir.
Anne Maria Piper'ın “Etiğe Giriş” isimli özgün eserinde ifade ettiği üzere felsefenin
bir disiplini olan ve kendini ahlaki eylemin birimi olarak tanımlayan etik, yaşamın tek
yönlü kaygılarla rasyonalize edilmesine yönelmiş olan bireysel çıkar ve hesapların
yıkıcı etki ve sonuçlarını eleştirel bir aynadan yansıtan önemli bir uyarıcı ve yok
gösterici görevi üstlenmiştir. Etik bize kendisini sadece paraya, mala, mülke, bireysel
çıkarları en üst düzeye çıkarmak kaygılarına sabitlenmiş niceliksel düşünce karşısında
bu değerlere sığmayan ve hatta onları aşan her birisi pratik aklın ahlaksal yetkinliğiyle
doğrulanmış olan özgürlük, eşitlik, adalet, hoşgörü gibi amaç ve hedefleri sunan bir
nitelikler dünyasının varolduğunu anlatır. Bu niteliksel değerler kolektif
sorumluluklarının bilincinde, ahlaksal talepleri genel bağlayıcı talepler olarak
benimseyip yaşamlarında onları kendilerin mal etmiş olan bireylerin kendi kaderlerini
tayin etme hakkını bütün hakların en üstüne koyan bir yaşama biçiminin ahlakını sunar.
Bireye ahlaki eyleminin anlamının sistematik biçimde aktarılması ancak etik
aracılığıyla olur, ama etik ahlaki eylemin yerini tutmaz, sadece bu türden eylemlerin
bilgiye dayalı yapısını ortaya çıkarır. Aristoteles'in “pratik, hem etiğin varolma koşulu
ve hem de onun hedefi ve amacıdır” diyerek vurgu yaptığı üzere pratiğin bilimi olarak
etik bilgi adına değil eylem adına harekete geçen bir ahlaki eylem kuramıdır. Öyle
olduğu için etik kuram oluşturmak amacıyla geliştirilmiş olmadığı gibi entelektüel
zevklere ve züppeliklere hizmet eden düşünsel bir uğraş da değildir. Bütün bunlardan
4
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
uzak bir kuram olarak etik uygulamada kendini gösteren; yani eylem üreten bilgi olarak
düşünce ile eylemin birlikteliğidir.
Bu nitelikleri itibarıyla etik hukuktan ve onun kendi gerçeğini ortaya koyduğu
normlardan önce gelir. Bu bağlamda etik herhangi bir hukuk normu koymaz, ama
hukuki normların türetilmesinde ve yürürlüğe konulmasında etkili olur, zira hukukun
aksiyolojik olarak bir değeri vardır ve bu değer de etiktir.
Değerli akademisyen Sayın Sururi Aktaş'ın “Hayet'in Hukuk ve Adalet Teorisi”
isimli doktora tezinde Vecdi Aral Hocamıza da yollamada bulunarak ifade ettiği üzere
hukukta etik değerlendirmenin zorunlu oluşu hukukun karakterinden kaynaklanır,
çünkü hukuk bilimi doğa yasaları gibi sadece nedensel ilişkiler bağlamında ele
alınamaz, hukuk insanlara yönelen, insanlar tarafından gerçekleştirilmesi gereken ve
insanlar yönünden bağlayıcılığı olan bir istemdir. Hukuka bağlayıcılık kazandıran ise
adalet ve hakkaniyet dediğimiz etik değerlerdir.
Diğer taraftan kategorik hukuk ilkeleri olarak hukuk felsefesinin merkezinde yer
alan özgürlük ve eşitlik gibi en temel iki ontolojik ve ahlaki değerden türeyen insan
hakları diğer bütün hak iddialarına göre ahlaki öncelik taşır. Evrensel bir değer taşıyan
insan hakları her insanın sadece insan olması nedeniyle sahip olduğu özgürlük ve eşitlik
değerlerinin başkalarınca tanınmasını ve her türden dış saldırıya karşı korunmasını
gerektiren en üstün ahlaki taleptir.
Amerikalı siyaset bilimci Jack Donnelly “Evrensel İnsan Hakları Teoride ve
Pratikte” isimli özgün eserinde ifade ettiği üzere modern toplumun standart tehditlerine
karşı kişi onurunu korumak için insan zekâsının bugüne kadar geliştirdiği en iyi ve en
yetkin siyasal araç olan insan hakları bireyle devlet arasındaki ilişkinin temelini insan
haklarıyla korunan alanlarda bireyin devlete önceliğine dayandırır. Bu bağlamda
kaynağı insanın ahlaki doğasına dayanan insan hakları siyasal meşruluğun da
ölçütüdür. Zira siyasal iktidarlarla onların bu iktidarı kullanma biçimleri insan
haklarına saygılı oldukları ve bu hakları korudukları ölçüde ve oranda meşrudurlar.
İnsan haklarının topluma ve devlete karşı ahlaki öncelik ve üstünlüğü vardır ve
bunlar aşırılığa kaçması halinde onları devlete karşı kullanabilen bireylerin sahiplik ve
denetimindedirler. Bu, bütün bireylerin yalnızca eşit olduklarını değil, aynı zamanda
özerk olduklarını, devletin ve yöneticilerin çıkarlarından farklı çıkar ve amaçlara ve
bunları gerçekleştirme hakkına sahip bulunduklarını ifade eder. İşte, bütün bu
nedenlerle “Hukuk normlarının türetilmesinde etik ve insan hakları” başlığını
Kurultayımızın kapsamına aldık.
Değerli konuklar, Avrupa'da mutlakıyetçi yönetimlerin gerilemesiyle birlikte
devlet gücünün dizginlenmesi ve denetlenmesi için yararlanılabilecek teknikleri arama
5
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
çabaları sonucunda doğan ve modernizmin bir ürünü olan anayasa kavramının özü
devlet iktidarının kurallarla sınırlanması ve bu yolla siyasal alanda keyfiliğin
önlenmesi düşüncesine dayanır. Anayasa kavramının ortaya çıktığı modern çağa
egemen olan düşünce insanların aklın keşfettiği ve bizzat o aklın da tabi olduğu doğal
yasalarca yönetilen bir dünyaya ait olduğuna vurgu yapar. İnsanı tarihsel dünyanın
içine yerleştiren ve merkezine alan bu seküler düşünce siyasal itaat yükümlülüğünün
kaynağını tanrısal bir esine dayandırarak meşrulaştırmaya çalışan örgütlenme ve
egemenlik biçimlerine karşı çıkar. Devlet iktidarının sınırlandırılması çabası olarak az
yukarıda çevresi çizilen düşünce ikliminin egemen olduğu modern çağda doğan
anayasacılık ilk kez Lop'un savunduğu ve kullandığı sınırlı devlet anlayışını
gerçekleştirecek bir kurumsal düzenleme arayışı içersindeki liberal siyasi düşünce ve
bu düşünceyi tamamlayan Lop ile başlayıp Montesquieu ile bugünkü biçimini alan
kuvvetler ayrılığı ilkesi doğal hukuk ve yine Lop'un sosyal sözleşme teorisiyle birlikte
gelişmiştir.
Yukarıda kısaca bir özeti sunulan anayasacılık düşüncesinin ve hareketinin
gelişmesine etki ve katkı yapan düşünceleri temel alarak bir değerlendirme
yaptığımızda anayasacılığın esas anlam ve amacının devletin temel örgütlenmesini
düzenlemekten daha çok birey hak ve özgürlüklerini güvence altına almak, bu amaçla
siyasi iktidarı sınırlandırmak, bu suretle hem iktidarın, hem de çoğunluğun hırslarını
dizginlemek olarak ifade edebiliriz.
Bu durumda herhangi bir anayasanın anayasacılığın temel felsefesine uygun olup
olmadığının, anayasacılığın ilkeleriyle bağdaşıp bağdaşmadığının değerlendirilmesindeki temel ölçü o anayasanın anayasacılığın temel referansı olan birey hak ve
özgürlüklerini güvence altına alıp almadığı, bu amaçla siyasi iktidarı sınırlandırıp
sınırlandırmadığı, çoğunluğun tiranlığını engelleyip engellemediği, azınlık haklarını
koruyup korumadığı, anayasanın devlet odaklı mı, yoksa birey, insan odaklı mı olduğu
hususları olmalıdır.
Bu ölçütleri esas alarak 1982 Anayasasını değerlendirdiğimizde demek gerekir ki
tercihlerinin hemen hemen toplamı bireyden, yurttaştan daha çok devletten yana olan,
birey hak ve özgürlüklerini korumak ve güvence altına almaktan daha çok devleti
korumaya odaklanan, yürütmeyi hem yasama ve hem de yargı karşısında fazlasıyla
güçlendiren ve dolayısıyla otoriteyle özgürlük arasındaki gerilimli ilişkide tercihini
otorite lehine yapan 1982 Anayasası anayasacılığın temel felsefesine aykırıdır. Bütün
bunlar ve yine iktidarla muhalefet tarafından ifade edilen diğer sıkıntılar ve sorunlar
konuşulsun, tartışılsın diye düşündüğümüz için Kurultayımızda Anayasa reformu için
özel bir oturum düzenledik.
6
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Değerli konuklar, geçen Yüzyılın önemli düşünürlerinden olan Nobel İktisat ödülü
sahibi Hayek'in ifadesiyle adil davranış kuralları anlamında yasaların tarihi yasama
faaliyetinden daha eskidir ve tasarımlı yasa yapma faaliyeti insanoğlunun bulduğu en
önemli icatlardan biridir. Bu faaliyet siyasilere sonuçları çok ciddi sorunlar doğuracak
iktidar duygusu ve hırsı vermiştir. Bu yetkinin kime verilmesi gerektiği veya verilen
yetkinin sınırlarının ne olacağı tartışmaları artık günümüzün tartışmaları değildir.
Günümüzün tartışması yasama organının yasa yapma yetkisini nasıl kullanması
gerektiği üzerinedir. Kuşkusuz yasa yapımı konusunda demokrasinin temel referansı
çoğunluğun iradesini öngörür. Ne var ki iradesi hukukla, evrensel hukukun temel
ilkeleriyle, yargı denetimiyle sınırlandırılmamış yasama organı düşüncesi önceleri
mutlak monarşilerin, daha sonra demokratik parlamentoların mutlak iktidarının; yani
çoğunluğun bizim ülkemizdeki modele göre de yasama üzerinde mutlak egemenliği
olan yürütme iktidarının, mutlak iktidarının haklılaştırılmasına hizmet etmiştir ve
etmektedir. Esasen çoğunluğun iradesini hukuk ve demokrasi olarak kabul eden
görüşler bu Yüzyılın değil daha önceki yüzyılların anlayışıdır. Hukukun egemen
iradesi egemenin de çoğunluğu elinde bulunduran siyasi iktidar olarak kabul edildiği
Austin'in emir kuramının yaşanmış en trajik örneği Hitler'in Almanya'da iktidara
gelmesi sonrasında yaşananlardır. Bu sürece yaptığı akıl hocalığıyla katkıda bulunan
Carl Schmitt'in temel argümanı Sayın Sururi Aktaş'ın yukarıda sözünü ettiğim eserinde
inceleme konusu yaptığı desisyonizmdir. İradeyi akıldan üstün tutan ve hukukun özü
itibarıyla bilinçli eylemlerden kaynaklandığını savunan desisyonizm iradeci
pozitivizmin en ilkel, en kaba biçimidir. Kerameti Schmitt'ten menkul bu kurama göre
egemenin her kanadı hukuktur. Nazizm bir yazgı değil bu anlayışın sonucudur.
Amerikalı siyaset bilimci ve hukukçu Wayl “Anayasacılık ve Kuvvetler Ayrılığı”
isimli eserinde “kuvvetler ayrılığı öğretisi yüzyıllar boyunca özgür toplumların
kurumsal yapılarını, özgür olmayan toplumların kurumsal yapılarından ayırt etmeye
yarayan yegane anayasal kuram olmuştur” demek suretiyle kuvvetler ayrılığı ilkesinin
anayasal önemi ve değeriyle siyasal özgürlüğe olan katkısına vurgu yapmaktadır. Özü
itibarıyla bir siyasi ve hukuki değerlerle hedefler dizisi olan anayasal demokrasi
anayasacılık kurumunu işlevsel kılan ve onun ayrılmaz bir parçası olan kuvvetler
ayrılığı ilkesi gereğince yasama, yürütme ve yargı kurumlarının hiçbirisi bir diğerinin
üstünde değildir. Bu bağlamda seçilmişlerin atanmışlara üstünlükleri ilkesi üzerine
kurulu olan klasik demokrasi anlayışının aksine anayasal demokrasilerde başta
yasama, yürütme ve yargı olmak üzere anayasal ve kamusal yetki kullanan her organ
kendisine verilmiş olan yetkiyi başta anayasa olmak üzere yasalara, hukukun üstün ve
evrensel kurallarına bağlı olarak kullanabilir. Anayasal demokrasilerde kuvvetler
7
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
ayrılığı ilkesini ayakta tutacak ve bu ilkenin etkili biçimde işlenmesini sağlayacak her
türlü iktidar gücü üzerinde iç ve dış denetimler oluşturmak suretiyle hak ve özgürlükleri
koruyacak olan en etkili sistem Amerikalıların denetleme ve dengeleme diye
isimlendirdikleri sistemdir. Her türlü güç, iktidar kötüye kullanılabilir, kullanılmıştır
da, ama dünya siyasi tarihi bize göstermiştir ki en çok kötüye kullanılan güç yürütme
iktidarıdır, zira yürütme gücü sübjektif olmakla hemen her yerde ve bütün zamanlarda
keyfi kullanılmış, birey hak ve özgürlükleri konusunda en büyük tehdit ve tehlike
olmuştur. Bizim anayasal sistemimizde olduğu gibi kuvvetler ayrılığı ilkesinin özgün
biçiminin değil de onun yumuşatılmış, sulandırılmış biçimi olan kuvvetlerin işbirliği
ilkesinin işlevsel kılındığı ülkelerde yasama çoğunluğunu elinde bulunduran yürütme
erkinin yasama organına da hükmettiği düşünüldüğünde mevcut kuvvetler içinde
denetleme ve dengeleme işlevini yerine getirecek, bu bağlamda birey hak ve
özgürlüklerini, insan haklarını güvence altına alacak ve koruyacak, yasama ve yürütme
erkini denetleyip dengeleyecek olan erk yargıdır.
O nedenle yargının bağımsız ve tarafsız olması gerekir. Bağımsızlık yargı için bir
ayrıcalık değil, yargının tarafsız kılınmasının asgari koşuludur. Burada sakınılması
gereken husus ile kurulması gereken denge bir başka tehlike olan yargı gücünün
juristokrasiye; yani yargıçlar yönetimine dönüşmemesini ve yargının kendi sınırları
içinde kalmasını sağlayacak bir sistemin kurulmasıdır.
En başta faydacı kuramın kurucusu İngiliz hukukçu Bentham olmak üzere hukukun
emir kuramını sahiplenen kuramcılara göre hukuktaki gereksiz teknik ayrıntılardan
biçimi öze tutan tercihlerden, tutarsızlıklardan ve gelenekçi unsurlardan yargı organı
sorumludur. Onun için Bentham yargı organını bugün bizim yargıçlar hükümeti olarak
isimlendirdiğimiz anlamda yargıçlar şiddeti olarak nitelendirir ve “yargıç yasanın
sözlerini telaffuz eden bir ağızdan başka bir şey değildir” diyen Montesquieu'yu izleyen
bir yaklaşımla yargıçların takdir yetkisine sahip olmadıklarını, yargıçların işlevinin
sadece yürürlükteki yasaları uygulamakla sınırlı olduğunu ileri sürer. Yargılamanın
entelektüel, adil, etik bir etkinlik olduğu dikkate alındığında bu görüşü benimsemek ve
savunmak elbette mümkün değildir. Yargılama sürecinde yargıcın görevi somut olayın
özelliklerine, toplanan kanıtlara, genel ve soyut kurallarla vicdanına göre tarafsız bir
karar vermektir. Yasaların kazuistik olmamalarının yaratacağı boşluk göz önüne
alındığında böyle bir durumda yargıç uyuşmazlığı çözmek için yeni bir kural
koyacaktır. Kuşkusuz bunu yaparken yargıç mantıksal çıkarsamalara başvurmayacak,
yeni bir hukuk düzeni yaratmayacak, kendi sınırları içinde kalacak ve/fakat mevcut
hukuk düzeninin temel felsefesine, ilkelerine, amacına ve hukukun evrensel ilkelerine
uygun davranacaktır.
8
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Bütün bunlar konuşulsun, tartışılsın ve bizlere ışık tutsun diye temel kanunlarda
yasama erkinin işlevi, yargının örgütlenmesi ve işlemesiyle ilgili sorunlar erklerin
ayrılığı ve yargı bağımsızlığı konularını Kurultayımızın inceleme alanı içersine aldık.
Değerli konuklar, hukuk normunun korunmasında, ona itaat edilmesinde ve onun
bir yargı organı tarafından verilen hükümle uygulanmasında karşılaşılan önemli
sorunlardan biri anlaşılabilirliktir. Anlaşılabilirlik, anlaşılabilir hukuk denildiğinde ilk
aklımıza gelen şey hiç kuşkusuz dildir. İnsanların birbirleriyle iletişim kurmalarının
aracı olan gündelik dilin yanı sıra ve diğer bütün bilim dallarında olduğu gibi hukuk
biliminin de adına yasa dili veya hukuk dili denilen kendisine ait bir dili vardır. Her ne
kadar dil felsefesi tanımlarla değil de kavramların ve kurumların fibit kullanımlarında
sahip oldukları anlamlarla ilgili ise de ortak kullanımın kendi anlamlığının ölçütü
olması nedeniyle dilsel formülasyonların hukukta çok fazla çeşitliliği vardır. Onun için
burada vurgu sözcüklerin tanımına yönelik sorundan daha çok son derece karmaşık
olan anahtar kavramların tipik cümlelerdeki kullanımının açıklanması üzerinde
yoğunlaşır. O nedenle linguistik analiz bir yandan hukuka ilişkin ortak dildeki
ifadelerin baskın niteliği olan bilmecemsi özelliklerinin bir kısmını çözmekten, diğer
yandan da gündelik dili anlamlığın temeli olarak almaktan oluşur. Dilbilimcilerin
üzerinde durdukları diğer bir husus gündelik dil ile yasa, hukuk dili arasındaki ciddi
farklılık ve önemli ölçüdeki kopukluktur. O nedenle günümüzdeki içeriği, üslubu ve
işleyişi bağlamında yasa, hukuk dilinin kendisine özgü amacı, işlevi ve kullanımıyla
anlaşılabilirliği, kimi zaman son derece düşük, gündelik dilden uzak yapısıyla özel ve
gerçekten değişik bir dil örneği oluşturduğunu ifade etmek sanırım pek yanlış olmasa
gerekir.
Bu doğru mudur, değil midir ya da böyle mi olmalıdır? Bu soruların yanıtı aransın,
bunlar tartışılsın diye hukuk dili için ayrı bir başlık açtık ve çalıştaylarımızdan birini
hukuk ve dil konusuna özgüledik.
Değerli konuklar, sade insanlar ve dünya yurttaşları olarak belki çoğumuz
bilincinde ve ayırdında değiliz, ama uzmanların tespitlerine ve görüşlerine göre
dünyada mevcut kaynakların yenilenebilirlik oranını fazlasıyla aşmış durumdayız.
Yaşam biçimimize bağlı olarak her yıl artan oranda karbon emisyonuna neden
oluyoruz. O nedenle ciddi bir küresel ısınma ve buna bağlı olarak iklim değişikliği
tehdidiyle karşı karşıyayız. Bu yönden bakıldığında enerji konusu geleceğimiz
yönünden son derece önemli bir konudur. Bilim adamları yeni enerji kaynaklarının
yaratılması üzerinde çalışmalarını sürdürürken özellikle gelişmiş, güçlü, sömürgeci
ülkelerin yöneticileri, en başta petrol olmak üzere mevcut enerji kaynakları alanında
egemenlik sağlamaya çalışmakta, Irak örneğinde olduğu gibi bir başka devleti işgal
9
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
etmeyi, masum insanların, çocukların, sivillerin ölümünü dahi göze almaktadırlar.
Enerji konusu bu yönüyle önemli olduğu kadar hukuk yönünden de önemli ve üzerinde
durulması gereken bir konudur. Zira, petrol, doğalgaz, rüzgar, elektrik gibi enerji
kaynaklarını kapsayan, bunlarla ilgili yasal düzenlemeleri Enerji Piyasası Denetleme
Kurulunun uygulamalarını, bu uygulamalarla ilgili yargı kararlarını içeren enerji
hukuku hukukun yeni gelişen disiplinleri içersinde son derece önemli bir yer tutuyor. O
nedenle enerji hukuku Kurultayımızın en önemli üst başlıklarından birisini oluşturuyor.
Değerli konuklar, bugünün dünyası hem geçmişteki düşünür, yazar, siyasetçi ve
sanatçıların eserleriyle, hem de günümüzde hemen her insanın bilincine adeta el koyan
inanılmaz boyuttaki enformasyon ve söylemlerle insanın duygu ve düşüncelerine her
yönden saldıran siber uzay, siberpunk bağlantılarıyla bir kısmı kirli depolanmış bilgi ve
belgelerle yönlendirilmiş, saptırılmış haberlerle dolmuş ve hatta taşmış durumdadır.
Düşünce ve ifade alanlarımızı kendi egemenliklerine alan iletişim alanındaki yeni
mekanizmalar arşivlerde yatan bilgilerin, kavramların oluşumunu biçimlendiren
kuralların, açıklayıcı dillerin sözlüklerinin ve değişik yayma sistemlerinin muhafaza
edilmesini öngörüyor. Farkında olalım veya olmayalım, bütün bunlar insan zihnine öyle
bir yerleşiyor, onu öyle etkiliyor ki bireyselliğin, mahremiyetin, özel alanın nerede sona
erdiğini, kamusal alanın nerede başladığını kesin olarak söyleyebilme ve belirleme
olanağını tamamen ortadan kaldırıyor. Gelinen bu aşamada ironik olan şu ki, içinde
yaşadığımız bu çağ dokümantasyon ve evrakçılığın en gelişmiş olduğu, aynılaştırıcı ve
tek boyutlu da olsa tarihteki en gelişmiş iletişim imkânlarının bulunduğu bu çağ aynı
zamanda yaşantı ve deneyimlerimizin bilgisayarlarımızın kelime işlemcileri tarafından
marjinalleştirildiği, eklemlendiği, tekdüzeleştirildiği bir çağdır, bu çağ mektup yazma
romantizminin yerini elektronik postaların, kısa mesajların, MSN'lerin, yüz yüze
sohbetlerin yerini elektronik sohbetlerin aldığı, duygunun, düşüncenin, eylemin
elektronikleştiği, mahremiyetin yara aldığı bir çağdır. Büyük ağabey veya büyük
ağabeyler tarafından çok kolay biçimde gözlendiğimiz, dinlendiğimiz bir çağdır. Adına
çok masum biçimde bilişim veya iletişim çağı dediğimiz bu çağda bilginin dönüşümü
için kullanılan yöntemleri ve bu dönüşümü gerçekleştirmek için uygulanan
mekanizmaları inceleyen bir disiplin olan bilgiişlemin gelişmesi ve yaygınlaşması
enformatik olarak da bilinen bilişim kavramını ortaya çıkardı. Geliştirilen yeni
teknolojilerle birlikte bilgiye erişilmesi, çok fazla sayıda bilginin dağıtılması,
iletilmesi, işlenmesi pek çok hukuki sorunu da beraberinde getirdi. Bu hukuki
sorunların en başında bilgisayar ağlarına, bilgisayar veri ve sistemlerine, elektronik
bilgilerin gizliliğine, doğruluğuna ve ulaşılabilirliğine zarar verici faaliyetler, bu
bağlamda bilgisayar üçkâğıtçılığı, siberpunk gibi antikültürel pratikler hukuka uygun
10
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
veya aykırı dinlemeler geliyor.
Gerek bu nedenlerle, gerekse bilişim ve iletişim konusundaki argümanlarımızı
geliştirebilmek amacıyla iletişim hukukunu Kurultayımızın ana başlıklarından birisi
olarak aldık.
Değerli konuklar, “hukukla ilgili iki olumsuz deneyimim oldu; birincisinde bir
davayı kaybettim, ikincisinde kazandım. Biz atalarımızdan bilgeliyi, hikmeti hiç
öğrenemeyecek miyiz?” Bu sözler Victor Hugo'ya ait. Sanırım bu maksimiyle Victor
Hugo ihtilaflarımızı neden kazanma veya kaybetme paradigması üzerine, husumet
üzerine kurulu olan dava yoluyla, mahkeme yoluyla çözüyoruz, ihtilaflarımızı uzlaşma
yoluyla kazan kazan anlayışına göre çözecek kadar bilgeliği atalarımızdan öğrenmedik
diye bizlere sitem ediyor. Anlaşmazlık, uyuşmazlık ve buna bağlı olarak çatışma insani
bir durumdur. Anlaşmazlık, uyuşmazlık, çatışma insani bir durum olduğu ve çoğu
zaman bunun önüne geçmek de mümkün olmadığı için insanlar aralarındaki
anlaşmazlıkları ve uyuşmazlıkları çözmek amacıyla değişik çözüm yöntemleri
geliştirmişlerdir. Bu çözüm yöntemlerinin tarihi incelendiğinde hemen her toplumda
ve geçmişteki bütün zamanlarda insanların aralarındaki anlaşmazlıkları ve
uyuşmazlıkları gidermek ve toplumsal barışı sağlamak amacıyla değişik araçlar ve
yöntemler geliştirdiklerini ve kullandıklarını görürüz, zira anlaşmazlık, uyuşmazlık
kadar bu anlaşmazlıkları, uyuşmazlıkları çözmek de insani bir durumdur ve insani bir
çabayı gerektirir. Her toplumun kendi dinamiklerine, koşullarına, sosyokültürel
yapısına göre değişiklik gösteren bu araçları ve yöntemleri müzakere, arabuluculuk,
tahkim ve mahkeme biçiminde sınıflandırabiliriz. Sorunları yargı aracılığıyla çözmek;
yani bir anlaşmazlık durumunda yargıya başvurmak hepimizin bildiği, gerektiğinde
başvurduğu yöntemlerden birisidir ve en yaygın olanıdır. Kazanmak, kaybetmek
paradigması üzerine kurulu olan, anlaşmazlıkların çokluğu nedeniyle çözüme
bağlanması uzun zaman alan ve yanı sıra giderek daha da masraflı hale gelen bu
geleneksel yöntem yerini önce tahkime, daha sonra bunlara alternatif bir çözüm aracı
olarak geliştirilen müzakereye ve arabuluculuğa bırakmıştır.
Günümüzde alternatif uyuşmazlık çözümü aracı olarak kullanılan müzakere ve
arabuluculuk yöntemlerinin her ikisi de yeni keşfedilmiş şeyler değildir.
Anlaşmazlıkların çözüme bağlanmasında en evrensel, en eşitlikçi, en barışçı yöntem
olan müzakere yönteminin tarihi insanlık tarihi kadar eskidir. Bu bağlamda
anlaşıncaya kadar konuşmaya devam edeceksin ilkesi kadim bir Doğu Afrika ilkesidir.
Onun için Doğu Afrikalı anlaşmazlık çözüme bağlanıncaya kadar müzakere alanını
terk etmez. Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin bir diğeri olan arabuluculuğun
tarihi günümüzden 4 000 yıl önceye kadar bugün bizim üzerinde yaşadığımız bu
11
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
coğrafyaya; yani Mezopotamya'ya ve Sümer Uygarlığına kadar dayanır.
Arabuluculuğun daha sonraki uygulamalarını Milattan Önce 750'de Homer'in “İlyada”
sında, Milattan Önce 500'de Sofokles'in “Aiax” ında; yani Antik Yunan'da, onu takiben
Roma'da ve Konfiçyus etiğinin uygulandığı Çin'de görürüz. Günümüzde etkili, ucuz,
barışçıl bir alternatif uyuşmazlık çözümü olan arabuluculuk sadece çok yaygın
biçimde uygulandığı Amerika Birleşik Devletlerinde değil, Hindistan'dan,
Pakistan'dan Hong Kong ve Singapur'a ve Kore'ye, Latin Amerika'dan Kenya'ya,
Somali'ye, İsrail'e, Yeni Zelanda'ya, Avustralya'ya, başta Avrupa Birliğine üye ülkeler
olmak üzere kıta Avrupa'sı ülkelerine katar pek çok ülkede de oldukça yaygın biçimde
kullanılmaktadır.
24 Ekim 2004 tarihinde Avrupa Komisyonu Arabuluculuk Kurumuyla ilgili
önerisini direktif biçiminde yayınlamıştır. Yayınlanan bu direktif arabuluculuğun
kullanılmasını geliştirmek, arabuluculukla klasik yargı işleyişi arasında uyumlu bir
ilişki kurmak suretiyle uyuşmazlıkların hızlı ve sağlıklı bir çözüme kavuşturulmasını
sağlamayı amaçlamakta ve bu amacın gerçekleşmesi için üye devletleri kendi hukuk
mahkemelerin uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması amacıyla taraflara arabuluculuk
kurumunu kullanma çağrısında bulunmaya izin vermelerini, arabuluculuk ve
arabuluculuk organizasyonları için gönüllü davranış kodlarını geliştirmelerini
önermektedirler. Alternatif uyuşmazlık çözümünün başta Amerika Birleşik
Devletlerinde olmak üzere geçtiğimiz 20 yıllık süre içersinde yeniden ortaya
çıkmasının kuşkusuz birden çok nedeni vardır. Bunlardan en önemlisi yargıçların
önlerinde duran binlerce davanın getirdiği aşırı yükle bunun yarattığı birikim krizi ve
dolayısıyla adaletin gecikmesidir. Harvard'la Profesör Lawrence Stripe bu durumu çok
fazla hukuk, çok az adalet, çok fazla kural, çok az sonuç biçiminde nitelendirmektedir.
Mahkemelerde görülen davalardan ve tahkimden farklı olarak alternatif uyuşmazlık
çözümü adli yargısal bir faaliyet olmadığı gibi emirle yürütülen, ortaya kesin ve icra
edilebilir bir karar çıkartan bir süreç de değildir. Sadece bu süreç başarılı olduğu
takdirde taraflar arasında varılan anlaşma çerçevesinde bir sözleşmenin
bağıtlanmasından ibaret bir süreçtir. Bu sürecin sonunda bir anlaşma sağlanamaması
durumunda taraflara biraz daha düşünmeleri için alternatif bir çözüm önerilir, süreç
başarısızlıkla sonuçlandığı takdirde ise taraflara arabulucu tarafından hazırlanmış bir
rapor sunulur. İngilizlerin yaklaşımına göre alternatif uyuşmazlık çözümü dayatılmış
bağlayıcı bir karardan daha çok uyuşmazlığı mahkemelerce yürütülen klasik yargı
faaliyetlerine oranla daha duyarlı ve ucuz biçimde, daha kısa sürede ve anlaşma
yoluyla çözen bir yöntemdir. Yalın ve özlü bir ifadeyle “alternatif uyuşmazlık çözümü”
olarak isimlendirilen aracılık ve uzlaşma süreçleri bir iletişim ve pazarlık sanatıdır.
12
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Arabuluculuk kurumu ülkemizin de yabancısı olmadığı bir kurum ve yöntemdir. Bu
bağlamda 442 sayılı Köy Kanununda, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri
Kanununda, 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanununda, 4077 sayılı
tüketicinin korunması hakkında Kanunda, 3813 sayılı Türkiye Futbol Federasyonu
kuruluş ve görevleri hakkında Kanunda, 1136 sayılı Avukatlık Kanununda, 4787 sayılı
aile mahkemelerinin kuruluş, görev ve yargılama usullerine dair Kanunda, 91 sayılı
menkul kıymet borsaları hakkında Kanun hükmündeki Kararnamede uyuşmazlıkların
Arabuluculuk Kurumu aracılığıyla çözümlenmesine yönelik düzenlemeler yer
almaktadır. Alternatif uyuşmazlık çözümlerinden olan Arabuluculuk Kurumunu
lehinde ve aleyhinde olan hukukçular, başta barolar olmak üzere, hukuk kurumları ve
kuruluşları var. Konu üzerindeki tartışmalar devam ediyor ve bir süre daha devam
edecek gibi görünüyor. Bu tartışmalara katkı yapmak, lehteki ve aleyhteki görüşlerden
yararlanmak ve buna göre bir pozisyon almak için Kurultayımızın başlıklarından
birisini arabuluculuk olarak seçtik.
Değerli konuklar, sözlerime son vermeden Kurultayımızın gerçekleştirilmesinde
bize destek olan ana sponsorumuz Doğan Şirketler Grubu başta olmak üzere Microsoft,
Turkcell, Petrol Sanayicileri Derneği, BİS Enerji, Türk Telekom, BP kuruluşlarına ve
diğer destek verenlere, Kurultayımıza tartışmacı olarak katılan, Kurultayımızda bildiri
sunan, oturum başkanlığı yapan hukukçu ve akademisyenlere ve siz değerli izleyicilere
Ankara Barosu adına, Yönetim Kurulu ve Düzenleme Kurulu üyesi arkadaşlarım adına,
şahsım adına sonsuz teşekkürlerimi sunuyor, Kurultayımızın ülkemizin hukukuna,
evrensel hukuka katkı yapmasını diliyor, beni sabırla dinlediğiniz için hepinize
teşekkür ediyor, sevgi ve saygılar sunuyorum. (Alkışlar)
SUNUCU- Kurultayımızın düzenleyicisi Ankara Barosunun Değerli Başkanı
Sayın Avukat Vedat Ahsen Coşar'a teşekkür ediyoruz ve konuşmalarını yapmak üzere
Adalet Bakanı Sayın Sadullah Ergin'i kürsüye davet ediyorum. (Alkışlar)
SADULLAH ERGİN (Adalet Bakanı)- Saygıdeğer katılımcılar, değerli
konuklar, Ankara Barosu tarafından iki yılda bir geleneksel olarak düzenlenen
Uluslararası Hukuk Kurultayı nedeniyle ülkemizin çok değerli hukukçu, akademisyen
ve uygulayıcılarıyla dünyanın değişik ülkelerinden teşrif eden seçkin katılımcılarla bir
arada bulunmaktan duyduğum memnuniyeti ve onuru ifade ederek sözlerime başlıyor,
hepinizi saygıyla selamlıyorum.
Başlangıcından günümüze kadar daha önce düzenlenmiş bulunan Uluslararası
Hukuk kurultaylarına baktığımızda özellikle hukukun yeni gelişen alanlarının ele alınıp
incelendiği, bu kurultayların ülkemiz hukukunun olduğu kadar, uluslararası hukukun
gelişmesine de önemli katkı sağladığını, bu anlamda örnek bir toplumsal sorumluluk
13
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
projesi niteliği taşıdığını düşünmekteyim. Bu vesileyle, Ankara Barosunu ve
Kurultayın düzenlenmesinde emeği geçen Düzenleme Kurulu üyelerini gönülden
kutluyorum.
İçinde bulunduğumuz çağ 19. Yüzyılda başlamış olan ve bugün küreselleşme diye
adlandırılan eğilimin son derece belirginleştiği bir çağdır. Küreselleşme ve beraberinde
getirdiği muazzam boyutlarda gelişen kültürel ve uluslararası ticari ilişkiler, bilgi
teknolojileri ve iletişim alanındaki baş döndürücü gelişmeler, ulusal ve uluslararası
alanlarda hukuk hayatını da doğal olarak etkilemektedir.
Ülkemiz de uygar dünyadaki hızlı gelişime, değişime paralel olarak 21. Yüzyıl
hukuk alanında önemli değişikliklerine imza atarak hızlı bir giriş yapmıştır. Avrupa
Birliğine üyelik sürecinin hızlandırıcı etkisi yanında demokratik toplum düzeninin
gerektirdiği çağdaş açılımların gerçekleştirilmesi ihtiyacı da bu değişimlerin
arkasındaki en önemli itici güç olmuştur. Bu değişim ve gelişim politikamızla güven
veren bir adalet sisteminin oluşturulması suretiyle insan haklarına dayalı çağdaş ve
eksiksiz demokrasinin tesisini amaçlamaktayız.
Değerli katılımcılar, Türkiye'nin 1999 yılında Avrupa Birliği Helsinki zirvesinde
aday ülke olarak ilan edilmesinden itibaren adalet ve hukuk alanında reform
sayılabilecek çok önemli değişikliklere imza atılmıştır. Bu kapsamda 2001-2005
döneminde Anayasamız toplam 49 madde itibarıyla değişikliğe uğramıştır. Temel
kanunlardan olan Türk Medeni Kanunu, Türk Ceza Kanunu ve Ceza Muhakemesi
Kanunu tamamen değiştirilmiş ve yenilenmiştir. Türk Ticaret Yasası, Borçlar Yasası ve
Hukuk Muhakemeleri Yasası ise Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunun
gündemindedir. Aile mahkemelerinin kuruluş, görev ve yargılama usullerine dair
Kanun, Adalet Akademisi Kanunu, Bilgi Edinme Kanunu, Elektronik İmza Kanunu,
adli yargı ilk derece mahkemeleriyle bölge adliye mahkemelerinin kuruluş ve görev ve
yetkileri hakkında Kanun, ceza ve güvenlik tedbirlerinin infazı hakkında Kanun,
Kabahatler Kanunu, Tanık Koruma Kanunu yürürlüğe girmiştir. Çocuk
mahkemelerinin kuruluş, görev ve yargılama usulü hakkında Kanun, Dernekler
Kanunu, Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu, Basın Kanunu gibi pek çok kanunda
da değişiklik yapılmıştır.
Tüm bu gelişmelerin ardından Avrupa Birliği üyelik sürecinde Kopenhag siyasi
kriterlerini yerine getirdiğimiz varsayımıyla katılım müzakerelerine başlanmasına
karar verilmiş ve 2005 yılında 35 fasıl çerçevesinde fiilen katılım müzakereleri
başlamıştır. Tespit edilen 35 fasıldan yargı ve temel hatlar ile adalet, özgürlük ve
güvenlik konulu 23 ve 24. fasılların müzakerelerinin yürütülmesinde Bakanlığımız
doğrudan sorumluluk üstlenmiştir. Bu kapsamda Kopenhag siyasi kriterlerinin yerine
14
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
getirilmesinde önemli rol taşıyan, “yargı ve temel haklar” başlıklı 23. fasıl ile ilgili
tarama süreci gerçekleştirilmiştir. Bu fasılla ilgili olarak ülkemizin yargının
tarafsızlığının, bağımsızlığının ve etkililiğinin güçlendirilmesine yönelik bir yargı
reformu stratejisini Komisyona sunması gerektiği belirtilmiştir.
Yargı reformu strateji taslağının hazırlanması için Bakanlığımız tarafından bir
Komisyon ihdas edilerek öncelikle Türk yargısının temel hak ve özgürlüklerinin
korunmasına dayalı olarak bağımsızlık, tarafsızlık ve etkililiğinin sağlanması gibi
amaçlar belirlenmiş, daha sonra bu amaçların gerçekleştirilmesinde hizmet edecek
hedefler tek tek tespit edilmiştir. Komisyonca hazırlanan ön taslak Internet üzerinden
yayınlanarak kamuoyunun bilgisine sunulmuş, ayrıca Hakimler Savcılar Yüksek
Kurulu, yüksek mahkemeler ve ilgili kamu ve sivil toplum kuruluşlarına görüş için
gönderilmiştir. Tüm bunların yanında 8-10 Haziran 2009 tarihlerinde Anayasa
Mahkememiz, Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi,
Milli Savunma Bakanlığı, Türkiye Barolar Birliği, Türkiye Noterler Birliği ve Yüksek
Öğretim Kurumu temsilcilerinin katılımıyla bir çalıştay düzenlenerek taslak tartışılmış
ve ilkeler üzerinde mutabakata varılmıştır.
Bu çalışmalarla son hali verilen taslak ve uygulama adımlarını içeren eylem planı
Bakanlar Kuruluna sunularak yargı reformu stratejisi bugünkü halini almıştır.
2009 ilerleme raporunda hem yargı reformu stratejisinin onaylanmasından önce
izlenen istişari yöntem açısından ve hem de geniş anlamda reformlara yönelik doğru bir
yön tayin etmesi sebebiyle içeriği açısından müspet bir adım olarak değerlendirilmiştir.
Yargı reformu stratejisi içeriği itibarıyla kapsamlı ve kapsayıcı olup yargının
bağımsızlığı, tarafsızlığı, verimliliği ve etkililiğinin artırılması, mesleki yetkinliğin ve
yargıya güvenin artırılması, adalete erişimin kolaylaştırılması, hukuki
uyuşmazlıklarda alternatif çözüm yollarının getirilmesi ve ceza infaz sisteminin
geliştirilmesiyle ilgili hususları ele almaktadır.
Değerli katılımcılar, yargı reformu stratejisi her ne kadar kamuoyunda daha çok
Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurlunun yeniden yapılandırılması konusuyla gündeme
gelmişse de görüldüğü gibi yargı çevrelerinde uzun süredir dile getirilen, ancak
çözümü için bir türlü adım atılamayan ve bu Kurultayın da gündeminde bulunan pek
çok konuda çözümler önermektedir.
Adalet hizmetinin amacını Cumhuriyetimizin kurucusu Büyük Atatürk'ün
ifadesiyle “adliye siyasetimizde izlenecek amaç evvela halkı yormaksızın hızla,
isabetle, güvenle adaleti dağıtmaktır” şeklinde belirtmek istiyorum. Bu ifade hukukun
üstünlüğüne dayalı, insan odaklı ve etkili yargı sistemi anlayışının temel unsurlarını
içermektedir. Anayasamızın 2. maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan
15
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
demokratik hukuk devletinin icaplarına uygun bir yargı düzeni oluşturulması aynı
zamanda Avrupa Birliği sürecinden de kaynaklanan bir yükümlülüktür. Hukuk devleti
tüm vatandaşların hukuki güvenliğinin sağlandığı, bütün faaliyetlerinin hukuka bağlı
olduğu devlettir. Bu anlamda hukuk devleti sadece kanunu olan değil, hukukun
üstünlüğüne dayanan ve evrensel standartlarla uyumlu hukukun egemen olduğu
devlettir. Demokratik hukuk devletinin gereklerinden biri de kuvvetler ayrılığıdır.
Anayasamızda egemenliğin kayıtsız ve şartsız millete ait olduğu ve milletin
egemenliğini Anayasanın koyduğu esaslara göre yetkili organlar eliyle kullanacağı
belirtilmiştir. Esasen devlette gerçek kuvvet tektir, o da millet; yani milli iradedir.
Egemenliğin kaynağı olan millet aynı zamanda bütün kuvvetlerin dayanağını
oluşturmaktadır. Günümüz demokrasi anlayışında kuvvetler ayrılığı ilkesi kuvvetlerin
biri birinden sert ve mutlak şekilde ayrı kalmaları anlamına gelmemekte, aksine
kuvvetler arasında işbirliği ve dengeyi öngören bir anlayış benimsenmektedir.
Kuvvetler ayrılığı ilkesinin tam olarak benimsenmediği ve hukuk devleti ilkesinin
yerleşmediği sistemlerde totaliter, oligarşik ve jüristokrasinin egemen olduğu
yönetimler görülebilmektedir. Hukuk üstünlüğüne dayalı sistemlerde ise herhangi bir
kişi veya kuruma ayrıcalık tanınamaz. Unutulmamalıdır ki, hukukun üstünlüğü
hukukçunun üstünlüğü anlamına gelmemektedir. Üstün hukuk kuralları herkesi
bağlamaktadır.
Değerli katılımcılar, kamuoyunun yargıya güveni hukuk devleti ilkesinin en
önemli unsurudur. Bu güveni sağlamak için sadece kanunu uygulamak yetmez, aynı
zamanda adaletli görünmek de gerekir. Adaletli görünmenin en önemli şartı ise yargısal
görevin yerine getirilmesinde tarafsız kalabilmektir. Tarafsızlık sadece karar için değil,
aynı zamanda kararın oluşturulduğu yargısal süreç açısından da gereklidir. Yargının
tarafsızlığının en önemli araçlarından biri de yargı bağımsızlığı ilkesidir. Yargı
bağımsızlığı hukuk devletinin ön koşulu ve adil yargılamanın temel garantisidir. Yargı
bağımsızlığı bir kast ayrıcalığı olmayıp yürütülen hizmetin niteliğinden
kaynaklanmaktadır. Buradaki temel amaç yargıcın karar verirken tarafsızlığını ve
özgürlüğünü sağlamaktır. Yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığının sağlanabilmesi devlet
kurumlarından ve her türlü baskı gruplarından gelebilecek dış müdahaleler ile yargının
kendi içinden gelebilecek iç müdahalelerin bulunmamasına bağlıdır. Nitekim
uluslararası belgelerde yargı bağımsızlığı konusu ele alınırken yargı bağımsızlığı ve
yargının kendi mensuplarınca idare edilmesiyle yargının hesap verebilirliği arasında
denge kurulması gerektiği belirtilmektedir.
Değerli katılımcılar, biraz önce de ifade ettiğim gibi yargı reformu stratejisinin
temel başlıklarından biri de uyuşmazlıkları önleyici nitelikteki tedbirlerin etkin hale
16
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
getirilmesi ve alternatif çözüm yollarının geliştirilmesidir. Bilindiği üzere Avrupa
Birliği nezdinde 1998 yılından itibaren uyuşmazlıkların uzlaşma yoluyla çözümü
konusunda çalışmalar başlatılmıştır. 15-16 Ekim 1999 tarihinde Tampere'de
düzenlenen Avrupa Birliği zirvesinde üye devletler Avrupa'da adalete daha iyi erişme
ilişkin olarak mahkeme dışı alternatif yöntemler oluşturmaya davet edilmiştir. Bu
çalışmalar sonunda 2002 yılında hazırlanan “Yeşil Kitap” ile alternatif uyuşmazlık
çözüm yollarından biri olan arabuluculuk hakkındaki ilkeler tespit edilmeye
çalışılmıştır. Bu sayede adalete daha iyi erişim sağlayacak alternatif uyuşmazlık
çözümlerinin fark edilmesi, yasama faaliyetlerinin bu yönde gerçekleştirilmesi ve
alternatif uyuşmazlık çözümlerine politik öncelik verilmesi amaçlanmıştır.
Avrupa Birliği bünyesindeki bu çalışmaları takiben 2008 yılı Mayıs ayı içerisinde
Avrupa Konseyi ve Parlamentosu tarafından belirli medeni ve ticari uyuşmazlıklarda
arabuluculuk direktifi kabul edilmiştir. Uluslararası yönü bulunan uyuşmazlıklar için
belli standartlar öngören bu direktifi AB üyesi ülkelerin en geç 21 Mayıs 2011 tarihine
kadar kendi iç hukuklarına aktarma yükümlülüğü bulunmaktadır. Bilindiği gibi her
ülkeye ve her ülkenin sosyolojik gerçeklerine uygun alternatif uyuşmazlık çözümleri
mevcuttur. Arabuluculuk ise alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri içinde en yaygın
ve başarılı olanıdır. Bu nedenle Bakanlığımızca alternatif çözüm yolları arasında
arabuluculuk sistemi daha çok benimsenmektedir.
Bu bağlamda Bakanlığımız Kanunlar Genel Müdürlüğü tarafından değerli
akademisyenler ve ilgili kurum temsilcilerinin katılımıyla oluşturulan Komisyonun
yoğun ve özverili çalışması sonucunda hukuk uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanun
tasarısı hazırlanmıştır. Tasarı 2008 yılı Haziran ayı itibarıyla Türkiye Büyük Millet
Meclisine sevk edilmiş olup halen Adalet Komisyonu gündeminde bulunmaktadır.
Söz konusu Kanun tasarısı pek çok ülke yargı sisteminin ortak problemi olan iş
yükü ve yargı giderlerinin giderek artması ve bunun sonucunda yargının işleyişinin
yavaşlaması gibi olumsuzlukların bertaraf edilmesine de hizmet edecek mahiyettedir.
Hazırlanan tasarı sadece tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri özel hukuk
ilişkilerinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda uygulanacaktır. Tasarı kapsamında
arabuluculuk faaliyetinin düzenli yürütülebilmesi, uyuşmazlıkların arabuluculuk
yöntemiyle çözüm yolunun topluma tanıtılması ve olumlu yönlerinin anlatılması
amacıyla Bakanlığımız bünyesinde ayrı bir teşkilatlanmaya gidilmesi benimsenmiştir.
Bu görevin Bakanlığımız Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü bünyesinde kurulacak bir
Daire Başkanlığı tarafından yerine getirilmesi öngörülmüştür.
Bunun yanında yürütülecek faaliyete katılım ve objektifliğin sağlanabilmesi
amacıyla farklı kurum ve kuruluşlardan temsilcilerin katılacakları ayrı bir arabuluculuk
kurulu oluşturulmasını öngörmekteyiz.
17
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Değerli katılımcılar, küreselleşmeyle birlikte gittikçe önem kazanan diğer bir alan
da iletişim konusudur. Tarihsel olarak matbaanın icadının iletişim için bir dönüm
noktası olduğunu söylemek mümkündür. Radyo, televizyon, son olarak da Internet
iletişim teknolojisinin geldiği son nokta olmuş, sektör ise karmaşık ve bir o kadar da
uzmanlık gerektiren bir alana dönüşmüştür.
Bilim ve teknolojinin büyük bir hızla gelişmesi yeni ilişki biçimleri yarattığı gibi
bu imkânlar hayatın belli alanlarında önemli değişimleri de getirmektedir. Bu
değişimler kendi kavramlarını ürettiği gibi yeni suçlar, yeni suçlular, yeni ceza ve ceza
yargılamasını da zorunlu hale getirmektedir. Yine kitle iletişim sürecinin uygun, yararlı
ve düzenli bir işleyiş yapısı kazanması için kendine özgü düzenleyici ve denetleyici bir
hukukun varlığı kaçınılmaz bir hal almıştır. Bununla birlikte temel hak ve özgürlükler
ekseninde özel hayatın gizliliği, ifade ve haberleşme hürriyeti ile güvenlik arasında
hassas bir denge kurulması, bu denge kurulurken de temel hak ve özgürlüklere zarar
verilmemesine azami özen gösterilmesi zorunludur.
Saygıdeğer katılımcılar, değerli misafirler, sözlerime son verirken önümüzde
yepyeni ufuklar açacağına tüm kalbimle inandığım bu Kurultayın başarılı geçmesini
diliyor ve hepinizi tekrar saygıyla selamlıyorum. (Alkışlar)
SUNUCU- Adalet Bakanı Sayın Sadullah Ergin'e katılım ve katkılarından dolayı
teşekkür plaketlerini sunmak üzere Ankara Barosu Başkanı Sayın Avukat Vedat Ahsen
Coşar'ı kürsüye davet ediyorum.
PLAKET SUNUMU (Alkışlar)
Sayın Bakan ve Sayın Başkana teşekkür ediyoruz.
Son konuşmacımız Yargıtay Başkanı Hasan Gerçeker, buyurun efendim. (Alkışlar)
HASAN GERÇEKER (Yargıtay Başkanı)- Çok teşekkür ediyorum.
Değerli konuklar, değerli hukukçu dostlarım, değerli basın mensupları, hepinizi
sevgi ve saygıyla selamlıyorum. Böyle seçkin bir topluluğa hitap etmekten dolayı da
büyük mutluluk duyduğumu ifade etmek istiyorum. Bu güzel ve çok önemli toplantıyı
düzenleyen Ankara Barosunu ve katkısı bulunan herkesi candan kutluyorum.
Bu toplantıda hukuk reformu ve arabuluculuk, enerji gibi çok önemli konularda
çok önemli tartışmalar, değerlendirmeler yapılacağına ve bunun da Türk hukukuna çok
büyük katkılar sağlayacağına inanıyorum.
Ben öncelikle yargı reformu konusunda ana başlıklar altında bir şeyler söylemek
istiyorum.
Yüce önderimiz Mustafa Kemal Atatürk'ün çizdiği yolda, gösterdiği ilkeler
doğrultusunda kurulan Türkiye Cumhuriyeti devleti demokratik, laik ve sosyal bir
hukuk devleti olma ilkesini benimsemiştir. Bu ilkenin gereği olarak da çağdaş hukuk
18
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
sistemini kabul etmiş, çağdaş hukuk sisteminin en önemli temel taşı da, temel ilkesi de
kuvvetler ayrılığı ve yargı bağımsızlığı ilkesidir. Bu nedenle Anayasamızın bu üç ana
erke tanıdığı yetki ve sorumluluklara, haklara herkesin, her kurumun saygı göstermesi
bir zorunluluktur; (Alkışlar) ancak bu şekilde hukukun üstünlüğü ilkesini, hukuk devleti
ülkesini hayata geçirmemiz mümkün olabilir.
Değerli konuklar, bildiğiniz gibi bizim de Yargıtay olarak yargı reformu konusunda
hazırlıklarımız oldu, düzenlediğimiz raporları ilgili yerlere, kamuoyuna duyurmaya
çalıştık. Burada onları size ana başlıklarıyla tekrar hatırlatmak istiyorum.
Öncelikle Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun tam bağımsız bir yapıya
kavuşması, yürütmenin etkisinden uzaklaşması gerektiğine inanıyoruz. (Alkışlar) Yargı
dışı kurumlardan hakim, savcı sıfatını taşımayan kişilerin Kurula alınmasının da yargı
bağımsızlığına uygun düşmediğini düşünüyoruz. (Alkışlar) Böyle bir oluşumun
kuvvetler ayrılığı ve yargı bağımsızlığı ilkelerine, dolayısıyla Anayasaya aykırı
olduğunu düşünüyoruz. (Alkışlar) Mensubu olmak için çaba sarf ettiğimiz, ama bir türlü
giremediğimiz Avrupa Birliği müktesebatında da böyle bir dayatmanın olmadığını
burada bir defa daha belirtmek istiyorum; bundan mutlaka vazgeçilmelidir. Bunun
dışında Teftiş Kurulunun Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna bağlanması, ayrı
sekreteryası, ayrı binası ve mali özerkliği olması gerekir. Yargı reformunun
üniversitelerin hukuk fakültelerinden başlaması, eğitim seviye ve niteliğinin mutlaka
yükseltilmesi gerekmektedir. Çok sayıdaki hukuk fakültelerinin birçoğu bu konuda
yeterli donanıma sahip bulunmamaktadır. Adalet Akademisinin mutlaka tam bağımsız,
özerk bir yapıya kavuşturulması, Adli Tıp Kurumunun da aynı şekilde özerkleştirilmesi
gerekmektedir.
Temel hak ve özgürlüklerin en büyük güvencesi tam bağımsız ve tarafsız bir yargı
sistemidir. Gerçekten bir hukuk devleti olmasını istiyorsak biçimsel demokrasi
anlayışını değil, temel hak ve özgürlüklerin gerçek güvencesi olan anayasal demokrasi
düşüncesini benimsemeli ve bütün kural ve kurumlarıyla hayata geçirmenin çabasını
göstermeliyiz. Bu konuda tüm yargı kurumlarına, barolara, üniversitelere, Noterler
Birliğine büyük görev ve sorumluluklar düşmektedir. Bu nedenle de bu tür toplantıların,
çalışmaların büyük önem taşıdığına inanıyorum.
Değerli konuklar, ne yazık ki bugün yargı sistemi tıkanmış durumda. Bundan kim
sorumlu? Öncelikle Anayasanın yargı bağımsızlığını zedeleyen maddelerini
söyleyebiliriz; bunların mutlaka ayıklanması gerekmektedir. Ama, madem ki sistem
böyle, bu sorunları çözmekle yetkili idarenin gerekli olanakları sağlayarak yasamayı bu
yönde gerekli değişiklikler yapmaya yönlendirmesi gerekir. Üç başlı bir yargı sistemi
Adalet Bakanlığı, Yüksek Mahkemeler, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu yetki ve
19
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
görev karmaşası yaratmaktadır. Yürütmenin hakimler ve savcılar üzerindeki idari
vesayetinin mutlaka kaldırılması gerekmektedir. (Alkışlar) Bugün yürütme ve yargı
Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun yapısı bakımından birleşmiş durumda bir
görünüm arz etmektedir. Hukuka aykırı işlemler, özellikle yasaya, hukuka uygun
olmayan dinlemeler, iletişimin tespiti, takibi gibi işlemler konusundaki yanlışlıklar
toplum vicdanında derin yaralar açmaktadır, bunlardan mutlaka vazgeçilmelidir.
(Alkışlar) Altyapı sorunları, en başta iş yükü sorunu olmak üzere çok büyük sıkıntı
yaratmaktadır. Altyapı sorunları halledilmeden üstyapının düzeltilmesi de bir işe
yaramamaktadır. Hakim ve savcı sayısı yetersizdir, personel yetersizdir, fiziki koşullar
yetersizdir, eşit olanaklara sahip olmaları gereken yargı, yürütme ve yasamadan çok
geride kalmış durumdadır. Yargının adaleti güvenin sağlanması bakımından olmazsa
olmaz koşulu tarafsızlığıdır. Tarafsızlığın sağlanması için de tam bağımsız olması
gerekir. Türkiye Büyük Millet Meclisinden, yargı dışındaki başka kurumlardan
Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna üye seçilmesi bağımsızlığın zedelenmesine
neden olacaktır (Alkışlar); bunu bir kere daha vurgulamak istiyorum. Her biri 30-40
yıllık mesleki tecrübeye sahip, uygulamaların içinden gelen, yıllarca adalet dağıtan
Türk yargıçlarına güvenilmelidir, kurumlar arasındaki güven sorunu, güvensizlik
ortamı mutlaka aşılmalıdır.
Değerli konuklar, Yargıtayda dosya sayısı bugün neredeyse 2 milyona dayanmıştır;
1 700 000 civarındadır. 34 üye eksikliği halen devam etmektedir; yani 250 üyeden 34'ü
eksik durumda, yasal zorunluluk olmasına rağmen üye seçimi hâlâ yapılmış değildir.
Birçok daire asgari üye sayısı olan 5 üyeden aşağıya düşmüş, çalışamaz hale gelmiştir.
Bu durumda Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun Anayasa Mahkemesinin yapısını
değiştirsek ne olacak, değiştirmesek ne olacak? Üzülerek söylüyorum yangın büyüyor.
Bakın, bir defa daha bunu ifade etmek istiyorum; ateş bacayı sardı, yangın büyüyor.
Bunları söylerken üzülüyorum, ama bunlar acı gerçekler.
Değerli konuklar, değerli hukukçu dostlarım, bunlar acı gerçekler, ne yazık ki yargı
bağımsızlığı tam değil, bu sancılar da hep bu yüzden kaynaklanıyor. Elbette daha
söylenecek çok şey var, zaman ilerledi, onun için çok daha fazla zamanınızı almak
istemiyorum. Bu Çalıştayın Türk yargısına, Türk hukukuna önemli katkılar sağlaması
dileğiyle sözlerimi bitirirken hepinize sevgiler, saygılar sunuyorum. (Alkışlar)
SUNUCU- Yargıtay Başkanı Sayın Hasan Gerçeker'e katılım ve katkılarından
dolayı teşekkür plaketlerini sunmak üzere Ankara Barosu Başkanı Sayın Avukat Vedat
Ahsen Coşar'ı bir kez daha kürsüye davet ediyorum. (Alkışlar)
PLAKET SUNUMU
20
TİYATRO OYUNU
SUNUCU- Merhaba, bu akşam sizlere iki öykü anlatacağız. İkisi de binlerce yıl
öncesine ait. İlk öykümüz Antik Yunan'da geçen bir MİT, bir efsane; Orestes'in
yargılanması.
ORESTES- “Olmak ya da olmamak, işte, bütün mesele bu” diyor … (1.53).
Düşüncenin katlanması mı güzel, zalim kaderin yumruklarına, oklarına, yoksa diretip
bela denizlerine karşı “dur, yeter” demesi mi? Kim katlanabilir zamanın kırbacına,
zorbanın kahrına, gururunun çiğnenmesine, sevgisinin kepaze edilmesine, kanunların
bu kadar yavaş, yüzsüzlüğün bu kadar çabuk yürümesine, kötülere kul olmasına iyi
insanın. Göğsüne bir bıçak saplayıp kurtulmak varken kim ister bütün bunlara
katlanmak? Bilinç korkak ediyor hepimizi. Düşüncenin soluk ışığı bulandırıyor
yürekten gelenin doğal rengini ve nice büyük, yiğitçe atılışlar yollarını değiştirip bu
yüzden bir iş, bir eylem olma gücünü yitiriyor.
Söyle bana, Apollon'un kudretiyle donanmış büyük derdi caim (3.07); ben masum
babamı öldüren adamı ve onun suç ortağını öldürmeli miyim? Bu günahı nasıl cezasız
bırakırım? Yüreğimdeki öfke günden güne artıyor, beynimde küflenmiş nefret
kalıntıları bedenimden dışarı taşıyor. Yardım et bana ey yüceler yücesi.
…- Git Orestes, o hesabı gör. Damarlarında dolaşan intikam tutkusunu onların
kanıyla dindir. O kanı dökmek senin için helaldir. “Yüce Apollon böyle buyurdu”
dersin.
ELEKTRA- Ah kardeşim Orestes, nihayet sana kavuştum.
ORESTES- Nihayet kavuştuk birbirimize.
ELEKTRA- Sen orada sürgünde, ben burada her gün annem ve aşığıyla göz göze.
Bilemezsin nasıl acıtıyor babamın ölümünün ardından onlarla aynı sarayda uyanmak.
Midemi bulandırıyorlar.
ORESTES- Biliyorum kardeşim, biliyorum da ondan geldim.
ELEKTRA- Orestes, neden bu mezarda buluştuk?
ORESTES- Elektra, Troialılara karşı kahramanca savaşırken hain bir pusuyla
öldürülen babamız Agamemnon'un mezarı hem en güvenli yer, hem de o bize cesaret
21
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
verir, buna inan.
ELEKTRA- İnanıyorum kardeşim, inanıyorum. Şimdi ne yapacağız sen onu anlat
bana.
ORESTES- Saraya gideceğiz, sen bir kenarda gizleneceksin, ben Kraliçe Claiton
Vestria (5.08)'ya bir haberim olduğunu söyleyeceğim, sonra da içeri girip ikisini de
öldüreceğim.
ELEKTRA- Tamam Orestes, bu kin böyle duracaksa öldür onları, kılın
kıpırdamadan, gözünü bile kırpmadan öldür, öldür ki damarlarımızda donan babamızın
kanı yeniden akmaya başlasın.
ORESTES- Aç kapıyı güzel sarayın güvenilir bekçisi. Kraliçe … bir haberim var.
BEKÇİ- Açamam, büyük emir böyle.
ORESTES- Çok önemli bir haber getirdik.
BEKÇİ- Ne haberi?
ORESTES- Çok gizli bir haber, kimsenin duymaması gerekiyor.
BEKÇİ- Siz kimsiniz? … Siz kimsiniz?
ORESTES- Orestes'in öldürüldüğünü söylemeye gelen habercileriz.
Ben ne yaptım?
SUNUCU- Orestes'in yüreği o günden sonra bir yangın yerini andırıyordu. O
ahlaksızlığa bir son vermiş, yüreğini rahatlatmıştı, fakat bu kez de öç tanrıları peşini
bırakmıyor, vicdanıyla muhasebesinde onu suçlu ilan ediyorlardı. Orestes sonunda
vicdanını Tanrı Dionysos'a teslim etmeye karar verdi.
ORESTES- Tanrıların en kalenderi Dionysos, ben anamın ve onun aşığını
öldürerek babamın intikamını aldım, ama içim buz gibi, oysa her sabah bu intikam için
uyanıyordum. Şimdi hiçbir yerde duramıyorum, yüreğimi görünmeyen hayaletler
çeviriyor adeta.
DİONYSOS- Yine de mutlu görünüyorsun Orestes.
ORESTES- Bilinç (9.07) ve üzüntüyü aynı terazide tartıp kendime eşittim,
üzüntüm sevincime, sevincim üzüntüme karıştı.
DİONYSOS- Ah Orestes, cinayet işledin, öz ananı öldürdün, kul Orestes, çizmeyi
aştın, tanrıların işine karıştın, yargılanacaksın. Atina'daki Akropol'de kurulacak bir
mahkemeyi tüm tanrılar kabullenecek, kararı insan yargıçlar verecek.
ORESTES- İlahi yargıçlar yerine insan yargıçlar tarafından yargılanacaksam
tapınak dışında yargılanıyor olmak içimi hiç acıtmaz.
DİONYSOS- Mahkeme Başkanı Akıl Tanrıçası Athena olacak. O bizlere; yani
geleneksel kıstas kurallarını simgeleyenlere karşı kendini ve eylemini savunan insanın
22
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
yanında yer alacak.
ORESTES- O zaman kurulsun adil mahkeme, çözülsün içimdeki kördüğüm.
ATHENA- Ulu Tanrı Zeus ve Ulu Adalet Tanrıçası Themis'e saygılarımı sunarak
açıyorum duruşmayı.
Görünen o ki iki hak ve hukuk anlayışının çarpışacağı bir mahkeme olacak bu.
Yargıçlar, söz sizde.
YARGIÇ- Orestos, tanrıların gereken cezayı veremeyeceğine inanıp intikam
almaya karar verdin, öyle mi?
ORESTOS- Hayır, bugüne kadar hiç kimse şartların zorlanması için uğraşmadı.
YARGIÇ- Ne demek şartların zorlanması. Hukuka aykırı bu bir kere.
ORESTOS- Ben adaletin yeri gerekleri (11.17) olduğu kanaatindeyim, artık hiçbir
şey ilahi yasalar tarafından çözülmedi.
…- Dinleyelim sayın yargıçlar. Failin öznel durumundan söz ediyor.
ATHENA- Evet sayın yargıçlar, bu hukuk sistemi tasfiye edilmek zorundadır. Bu
sisteme dayalı eski kurallar yeni yaşam şartlarına uymamaktadır.
YARGIÇ- Hayır, hukuk sistemi tüm şartlar göz önüne alınarak kurulmuştur.
ATHENA- Ama eski kuşak tanrılarının iktidarıyla oluştu bu, şimdi insan yargıçlar
gerçeği daha yakından görebilirler.
…- Toplum kurallarını ilahi yasalar belirler, bu böyle bilinsin. Orestes ilahi yasaları
çiğneyip kendi kandaşını, anasını öldürmüştür. Orestes'in cezası ölümdür.
…- Ana katilliği suçların en ağır ve en bağışlanamazıdır.
…- En bağışlanamaz suç cezasız bırakılan suçlarla dolu bir toplum yaratmaktır.
…- Doğru söylüyor.
ATHENA- Bu ikili cinayeti işleyen kadını görmezden gelemezsiniz. O kadın
kocasını, aynı zamanda oğlunun öz babasını öldürmüştür, asıl bağışlanamayan suç
budur.
...- Adaleti Orestes dağıtamaz, bu hak onun değildir. Suç varsa tanrılar çözer.
ATHENA- Kocasını öldüren bir kadını ve gizli aşığını cezasız bırakarak mı?
…- Kadın öldürdüğü adama kan bağıyla bağlı değildir. Evet, ortada bir suç var, fakat
bu suç “ilahi yasak olan kandaşını öldürürsen sen de ölürsün” kuralına uygun değildir.
Dolayısıyla, anasını öldürdüğü için ölmesi gereken Orestes'tir, anası değil.
…- Görüyorsunuz sayın yargıçlar, akıl bile arzuların pezevengi olmuş.
ATHENA- Siz planlanmış, korkunç bir cinayete göz yumup babasının intikamını
almak isteyen Orestes'i yargılıyorsunuz. Uyanın ey zamanı avucunda tuttuğunu sanan
adalet dağıtıcıları, sizin ilahi yasalarınız artık değerini kaybediyor. Bundan sonra adaleti
23
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
siz değil mahkemeler dağıtmalı.
…- Biz her zaman adil davrandık.
ATHENA- Siz her zaman her şeyi unuttunuz, canınızın istediğine bir ömür ceza
verdiniz, canınızın istemediğini hatıralarıyla baş başa bıraktınız. Artık mahkumiyetler
öç tanrılarının intikam saldırılarıyla değil, her iki tarafın da dinlendiği yargıçlardan
oluşan mahkemelerde verilebilir. Yetki ve güç sizin tekelinizde olamaz.
…- Burada büyük günahlar işliyorsunuz, ilahi yasaları nasıl görmezden gelirsiniz?
Siz genç kuşak tanrıları, kurulu düzene saygılı olun biraz.
ATHENA- Kurulu düzen yıkılmayı en çok hak eden düzendir. Orestes'in manevi
üzüntü içerisinde babasının intikamını alması sizin ilahi yasalarınızla çözülemez. Artık
insan yargıçlar failin öznel durumunu göz önünde bulundurmak zorundadırlar.
ORESTES- Ölmekten korkmuyorum. Tekrar tekrar dünyaya gelsem yine aynı
cinayeti gözümü kırpmadan işlerim ta ki düzen değişene kadar.
ATHENA- Evet, sayın yargıçlar, bu tarihi kararı vermek sizlere düşüyor, adalet
sizi bekliyor.
SUNUCU- Yargıçlar, “kandaşını öldüren öldürülür” kuralına karşı kısasa kısas
olmayan yeni yasaları getirdiler. Artık ilahi yasalar cinayetleri örtemeyecek, insan
yargıçlar adaleti insanca dağıtıyor olacaklar.
(Alkışlar)
SUNUCU- Şimdi Mezopotamya'dayız, Sümerlerin Nippur şehri. Zengin, gelişmiş
bir medeniyet, sulak, verimli topraklar, parıldayan güneş, gelişmiş sanat, kültür, bilim
ve ticaret hayatıyla refah içinde yaşayan bir halk. Peki, büyük Kral Urnamnun'un
topraklarında hiç mi uğursuzluk, tatsızlık olmaz?
…- A, küçücük bir kız çocuğu, … (17.35) bu cinayeti kim işledi, vahşet…
…- Ölmüş mü?
…- Ölmüş, ölmüş, ama bence yeni değil, sanki birkaç gün olmuş.
…- Nasıl olur, küçücük bir kız çocuğu nehir kenarında tek başına ne yapar?
…- Belli ki öldürülmüş. Yüce … bize güç verin, bunu yapan cezasını bulsun.
…- Vahşet bu.
…- Bunu ancak saray muhafızı Asil Buhran çözer, hemen gidip ona haber verelim.
…- Evet, çağıralım, gelsin buraya.
…- İşte, Asil Buhran, öldürülen çocuk burada.
ASİL BUHRAM- Ne zaman buldunuz bunu?
…- Yaklaşık bir saat oldu.
ASİL BUHRAM- Nasıl olduğunu gören, bilen var mı?
24
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
…- Hayır, bilmiyoruz, buradaydı geldiğimizde.
Eğer bu gerçekten bir cinayetse bu huzurlu topraklara gölge düşmüş demektir. Buna
sebep olanı bul ve hepimizin yüreğine su serp Buhran.
Güneşimiz eskisi gibi parlasın.
ASİL BUHRAM- Yüce Adalet Tanrısı Ut… (19.08) şahidim olsun ki bu vahşetin
failinin bulunup cezalandırılması için elimden geleni yapacağım.
…- Trianum, ifadeni tabletlerden okudum, ama bir de senden duymak isterim,
kocanı neden öldürdün?
ANNE- Kızımı buldunuz mu?
…- Bulduk.
ANNE- Ölmüş mü gerçekten?
…- Evet, ama şimdi konuşmak istediğim bu değil. Kocanı neden öldürdün?
ANNE- Kızımı kirletti, nehirde öldürdü onu.
…- Sana nasıl inanayım? Biliyorsun, Nippur'da cinayetin cezası ölümdür.
ANNE- Her şeyi kendisi anlattı bana. Gözünü kırpmadan öldürmüş yavrumu. İnsan
değildi o, dengesiz davranışlarından anlamalıydım, ama anlayamadım. İster inanın,
ister inanmayın bana, ben doğru söylüyorum. Başka da söyleyecek sözüm yok. Ama
hâlâ bana inanmadıysanız gidin komşu… (22.35)
…- Soracağım, soracağım.
…- Önümüzde iki ölüm var; biri kızın … diğeri ikinci kocan Ubarsin. Kocanı senin
öldürdüğünü biliyoruz.
ANNE- Adı batsın onun, sapık bir caniydi, kızımı kirletti, sonra da bu yetmiyormuş
gibi Fırat'ın soğuk sularında öldürdü onu. Ben de uyumasını fırsat bilip … onu
öldürdüm.
…- Onu sen söylüyorsun. Bir baba üvey de olsa kızına neden böyle bir şey yapsın.
Yalan söylüyorsun.
ANNE- Ben adaleti yerine getirdim, Yüce El… bana bu gücü verdi. İçim rahat, ama
yavrumun yüzünü…
…- Doğruyu söyle, yoksa seni Fırat'a attırırız, nehir tanrıları sana doğruyu söyletir.
Triann… nerede olduğunu unutma. Yüce Kralımızın görevlendirmesiyle
buradayız. Madem kocan sapıktı yeni mi anladın, neden evliliğini sürdürdün? Kocan bir
gecede mi sapık, cani, aşağılık biri haline geldi. Tanrılar buna izin verir mi ki?
ANNE- Yüce Annemiz … kurtar beni bu kıyımdan. Güneş Tanrısı … demez mi,
akrabasıyla zina edenin sonu mutlak ölümdür.
25
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
…- Nippur'da akrabalar arası zina nasıl ölümle cezalandırılırsa akrabasını
öldürmek de ölümle cezalandırılır.
…- Nereden bilelim senin kızından ve kocandan kurtulup da aşığınla
kaçmayacağını?
ANNE- Kocam olacak aşağılık sapık yaptıklarını kimseye anlatırsam beni de
öldüreceğini söyledi. Gece pılısını, pırtısını topladı, sabah olur olmaz kaçacaktı. Akat
illerine ya da firavunlar ülkesine kaçsaydı kim o caniyi bulabilirdi? Ben yasayı
uygulamasaydım cinayet, sapıklık cezasız kalmaz mıydı? İşte o zaman siz Yüce …
(26.01) gazabından kurtulamazdınız.
…- Bir de Buhram'ı dinleyelim. O, bu konuyu önceden biliyordu, komşularıyla da
konuşmuştur, hem küçük kızı en son o gördü.
…- Hemen Saray Kumandanı Buhram'a haber salın, acele Puhrum'a gelsin.
SUNUCU- Buhram'ın anlattıkları Trianna Umni'yi doğruluyor. Onun kocasını
haklı nedenlerle öldürdüğü ortaya çıkmıştı.
ASİL BUHRAM- Tüm anlatacaklarım bu kadar saygıdeğer Puhrum üyeleri. Karar
sizindir.
SUNUCU- Fakat işin zor olan kısmı ona nasıl bir ceza verileceğiydi. Heyet uzun
uzun tartıştı, saray kütüphanesindeki eski tabletlerden emsal kararlara bakıldı.
Urnamnus yasaları yeniden gözden geçirildi ve bir sonuca varıldı.
…- Adaletin gemisi rüzgarda yürür. Tanrı Utu (27.40) ona bir yılan arar. Fenalığın
gemisi de rüzgarda yürür, fakat Tanrı Utu onu kumlara götürür. Adaletle kim ölçüşür?
Adalet can bağışlar, adalet bize boynu kesilmiş olanın boynunu “sen de kesme” der.
Yolun açık olsun Trianna Umni. (Alkışlar)
26
ANKARA BAROSU
ULUSLARARASI HUKUK KURULTAYI
“ERKLERİN AYRILIĞI VE YARGI BAĞIMSIZLIĞI”
12.01.2010
------&------
Av. BERRA BESLER (Türkiye Barolar Birliği Başkanvekili)
“ERKLERİN AYRILIĞI ve YARGI BAĞIMSIZLIĞI”
Sayın Başkan,
Değerli Katılımcılar,
Değerli meslektaşlarım;
Türkiye Barolar Birliği'nin önceki dönem başkanlarından değerli üstadım Sayın
Av.Atila Sav'ın davetiyle katıldığım, Ankara Barosu'nun düzenlediği kurultay
programı içinde yer alan çalıştaya başarılar dileyerek sizlere Türkiye Barolar Birliği
adına saygılarımı sunuyorum.
Türkiye Barolar Birliği, kuruluş amacı ve yasaların kendisine verdiği görevler ve
sorumluluklar doğrultusunda; kuruluşundan bu yana hukukun üstünlüğünü
vazgeçilmez en yüksek değer olarak kabul etmiş, devletimizin kurucusu büyük
Atatürk'ün ilkelerinden, laiklik prensibinden, üniter devlet yapısından ve
Cumhuriyetimizin kazanımlarından ödün vermeyen anlayışı ile ülkemizde;
demokrasinin eksiksiz uygulanmasını, insan haklarına saygının yerleşmesini, hukuk
devletinin işlerlik kazanmasını ve onun en önemli özelliği yargı bağımsızlığının ve
savunmanın özgürlüğünün sağlanmasını hedef bilmiş; bu uğurda yargının kurucu
27
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
unsuru savunmanın etkin gücü olarak mücadelesini sürdürmüş ve sürdürmektedir.
Türkiye Barolar Birliği'nin sarsılmaz bir inançla bağlı olduğu bu ilkeler, ulusumuz
için de hayati bir önem taşımaktadır.
Bu yüksek değerleri yaşatmak, yaygınlaştırmak, ülkemizde yerleşmesini ve
uygulanmasının devamlılığını sağlamak, kuşkusuz toplumda; her şeyin hukuk düzeni
içinde gerçekleşmesini, eşitliği, huzur ve refahı, barış ve kardeşliği getirecek, mutlu
yaşamanın önemli bir kaynağı olacaktır.
Değerli katılımcılar;
Demokrasi, laiklik, hukuk ve hukukun üstünlüğü biz hukukçular için çok önemli
olan ve yaşamımızın kaynağını teşkil eden kavramlardır.
Bu kavramlar bir araya geldikleri zaman toplumda hemen bir hareketlenme
olmaktadır. Bu hareketlenme; kimileri için yaşamın manasını teşkil eder. Onlar
mutluluk, heyecan ve güven duyarlar. Kimileri de bu hareketlenmeden korku veya
endişeye kapılırlar. Bunlar arasından, elinde güç olanlar da toplumda korku yaratırlar,
güven duygularını sarsarlar.
Acaba; demokrasi, laiklik, hukuk ve hukukun üstünlüğü kavramlarının toplumda
yarattığı bir biri ile çelişen bu algıların sebebi nedir?
Değerli konuklar; hepimizin bildiği gibi bunun tek nedeni vardır, o da
çağdaşlaşmadır.
Bu kavramları içine sindiren ve yaşama geçiren toplumlar, çağdaş olmaya kararlı
toplumlardır.
Toplumsal örgütlenmelerin ulaştığı en çağdaş düzey, demokratik hukuk devletidir.
Demokratik hukuk devletinin de ulaştığı en doruk nokta çağdaşlaşmadır.
Hukuk devletinde, bütün ilişkiler hukuk düzeni içinde ve hukuka uygun olarak
gerçekleşir. Anayasamızın, Cumhuriyetimizin temel niteliklerine ilişkin 2'nci
maddesinde belirtildiği üzere, Türkiye Cumhuriyeti Devleti de hukuka bağlı ve çağdaş
bir devlettir.
Hukuk devleti olmanın ilk adımı toplumdaki hukuk bilincinin yerleşmesi ve
hukuka saygı duyulmasıdır. Hukuk devletinde yaşamak isteyen herkes bu konuda
kendi çapında kendisini sorumlu ve görevli saymalı, toplumda “her şeyin hukuk
düzeni içinde hayata geçmesi için oluşan ortak irade” yaşam biçimi haline gelmelidir.
Kısaca toplum, hukuk devletini ve hukukun üstünlüğünü istemeli, benimsemeli,
sahip çıkmalı ve korumalıdır.
Sayın katılımcılar;
Hukuk devletinin en önemli özelliği yargı bağımsızlığıdır.
Yargı bağımsızlığının da en önemli özelliği, olmazsa olmazı özgür savunmadır.
28
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Yargı bağımsızlığı ile işlerlik kazanarak yaşayan hukuk devleti; demokrasinin bir
ülkede yerleşmesini ve uygulanmasını sağlayan en güçlü ve sağlam zemini oluşturur.
O halde demokrasinin koşulları üzerinde durulması gerekir.
Bilindiği gibi demokrasi; laiklik, ulus devlet ve kuvvetler ayrılığı olmak üzere üç
ana ilke üzerine kurulu bir rejimdir. Bu üç ana ilke demokrasinin eksiksiz
uygulanmasının temel koşuludur. İçlerinden birinin zayıf düşmesi veya olmaması
halinde demokrasiden bahsedilmesi de mümkün olmayacaktır.
Demokrasiye en sağlam zemini oluşturan hukuk devleti; bilindiği üzere her geçen
gün tırmanış gösteren, yargı bağımsızlığına yönelik müdahalelerle, Yargıtay
Başkanımızın ifadelerine göre saldırılarla, “yangın bacayı sardı” sözleri ile yargı
bağımsızlığını yok etmeye yönelik uygulamalarla, Anayasa ve insan hakları ihlali
niteliği taşıyan eylemlerle büyük yara almaktadır.
Parlamenter sisteme dayalı devlet yapımızda, yürütme lehine, erkler arası bozulan
dengeler, toplumda huzur bırakmamış ve halkın yargıya olan güven duyguları önemli
ölçüde sarsılmıştır.
Son bir yıl içinde ne yazık ki, medyanın bir numaralı gündemini; “telekulak
skandallarından”, “HSYK krizlerine”; “masumiyet karinesinin göz ardı
edilmesinden”, “uzayan gözaltılara” kadar, yürütmenin yargıya müdahalesini konu
alan benzeri olaylar teşkil etmiştir.
Yargıda yaşanan çok can sıkıcı bu ortamda kamuoyunun gündeminde yargı
reformu bulunmaktadır.
Siyasi iktidar yargı reformunu hızla gerçekleştirmek istemektedir. Acaba bu istek,
bu çalışmalar bir şans, bir umut olabilir mi? Bunun çok iyi değerlendirilmesi
gerekmektedir. Yarası bir hayli ağır olan yargı bağımsızlığı ve hukuk devleti, bu
reform çalışmalarıyla şifa bulabilir mi? Umarız ki, yargı reformu ile ülkemizde her
şeyin hukuk düzeni içinde gerçekleşmesini sağlayacak köklü çözümler getirilebilsin.
Ancak yargı reformunu sadece AB istiyor anlayışı ile değil, ülkemizin ihtiyaçları
gerektirdiği için yapmak, toplumda huzur ve refahın kaynağının hukuk düzeni olduğu
bilinci ile hareket etmek, gerçekten yargıyı bağımsız ve tarafsız hale getirmek ve öyle
kalmasını sağlamak, savunmanın yargının kurucu unsuru olduğunu gerçekten kabul
ederek, sorunlara çözüm getirecek reform çalışmalarını yürütmek, toplumumuzun ve
hukuk düzenimizin yararına olacaktır.
Yargı Reformu Stratejik Amaçlarının içinde yer alan “Yargı Bağımsızlığının
Güçlendirilmesi” ve “Yargının Tarafsızlığının Geliştirilmesi” başlıklarını taşıyan
kısımları kuşkusuz çok önemlidir. Yargıya bağımsızlık sağlanmadığı, tarafsız
kalmasına imkân tanınmadığı takdirde hukuk devletinin işlerlik kazanması,
demokrasinin eksiksiz olarak yaşama geçirilmesi mümkün olamayacağı gibi,
29
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
yapılacak yargı reformunun da yararlı olabileceğini düşünmek olası değildir.
Anayasamızın temel niteliklerini belirleyen 2'nci maddesinde yazılı olduğu üzere,
Türkiye Cumhuriyeti devleti, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayalı demokratik,
laik ve sosyal bir hukuk devletidir.
Demokrasi ile idare edilen ve Parlamenter rejimi benimsemiş olan Türkiye
Cumhuriyeti Devletinin, “kuvvetler ayrılığı” esasına dayalı 1982 Anayasasının 6'ıncı
maddesinde, “kayıtsız şartsız millete ait olan egemenliğin”, millet adına; yasama,
yürütme ve yargı olarak belirlenen “yetkili organları eliyle” kullanılacağı
öngörülmüştür.
Anayasamızın başlangıç kısmında bu kuvvetler ayrımının; devletin organları
arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmediği, ulus adına; devlet yetkilerinin
kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı, medeni bir “iş bölümü-işbirliği” olduğu
açıklanmıştır.
O halde devletimizin yapısına göre bu üç kuvvet bir biri ile eşittir. Biri diğerinin
üzerinde değildir. Dolayısıyla birbirlerine müdahale etmeyeceklerdir. Aksine
davranış, devletimizin yapısına ve Anayasamıza aykırı olacaktır.
Oysa yıllardır bilinen gerçek odur ki, siyasi iktidarların gücü ve antidemokratik
uygulamaları “kuvvetler ayrılığı ilkesindeki” dengeleri, yürütme organı lehine
bozmuş, yasama ve yargı erkleri, yürütme erkinin egemenliği, daha doğrusu esareti
altına alınmıştır.
Ülkemizde demokrasinin ve hukuk devletinin işlerlik kazanarak gelişip
yerleşmesini ilke edinen aydınların, özellikle biz avukatların temel konular ile
ilgilenmeleri elbette gereklidir. Görev anlayışımızın getirdiği haklı hassasiyetimiz
tartışmasızdır. Bu nedenle başta Türkiye Barolar Birliği olmak üzere İstanbul, Ankara
ve İzmir baroları, tüm barolar yıllardır; hukukun üstünlüğü, demokrasi, laiklik ilkesi,
insan hakları, Cumhuriyetimizin kazanımları, üniter devlet yapısı, hukuk devleti, yargı
bağımsızlığı ve savunma özgürlüğü için bıkmadan usanmadan mücadele
vermektedirler.
Hukuk devletinin ve demokrasinin olmazsa olmazı yargı bağımsızlığının çağdaş
toplumlara katkılarının başında, “Adil Yargılanma Hakkı” gelir. Doğru ve güvenli
yargılanma hakkının uygulanması, korunması, güçlendirilmesi, bağımsız
mahkemelerin; donanımlı, teminatlı yargıç ve savcıların varlığına bağlı olduğu kadar,
bağımsız ve teminatlı avukatların varlığına da ihtiyaç göstermektedir.
Hukuk devletinde yargısal denetimi sağlayan yargılama faaliyetini hakim, savcı,
avukat birlikte sağlarlar. Bu denetimin her türlü etkiden uzak, ancak bağımsız yargıyla
gerçekleştirilmesi mümkündür.
Öyleyse, yargının bağımsızlığını olumsuz yönde etkileyecek bütün faktörler, bu
30
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
kavramın yaşama geçirilmesi önünde engel oluşturmaktadır.
Yargı; yasamanın, yürütmenin, basının, kamuoyunun; ağaların, sermayenin,
benzer güç odaklarının ve bizzat yargının etkilerinden korunmalıdır.
Pek tabiidir ki, yargıcın kişisel görüşlerinden, duygusal ve çıkar ilişkilerinden
uzak durması, davaya ilişkin önyargı taşımaması; mahkemenin hak arayanlara karşı
güven vermesi, kişilerin mahkemeden korkmamaları, kendileri hakkında en adil
kararın verileceğinden, haklarının korunacağından emin olmaları da çok önemlidir.
Değerli katılımcılar;
Ancak son olaylar da göstermiştir ki, yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığını etkileyen
en önemli faktör, yasamayı güdümüne almış olan yürütmenin, yargıya da egemen
olma girişimleridir. Siyasal iktidarların geçmişten bu yana yargı üzerinde egemenlik
sağlama çabası içine girdiği bilinmektedir. Ancak üzülerek görmekteyiz ki, yargı
üzerindeki baskı hiçbir zaman bugün olduğu kadar sürekli, ağır, yaralayıcı, hukuk
devletini ve toplumdaki güveni sarsıcı boyutlara ulaşmamıştır. Yürütmenin; yasama
ile birlikte yargıya da egemen olmasının varacağı yer; artık ne hukuk devletinden ne de
demokrasiden söz edemeyeceğimiz, otoriter ya da totaliter bir rejimdir.
Bu olumsuz gelişmelerin en acı yönü de; “yürütme erkini öne çıkaran”; sisteme,
rejime, aykırılıklara cevaz veren hükümlerin bizzat Anayasamızda var oluşudur.
Öyleyse yargı bağımsızlığını engelleyen faktörlerin ortadan kaldırılması için, işe
Anayasamızdan başlamamız gerekmektedir.
Değerli katılımcılar;
Hukuk devletine işlerlik kazandıran yargı bağımsızlığının olmazsa olmazı ve en
önemli özelliği “savunma” ve savunmanın özgürce yapılabilmesidir.
Cumhuriyetimizin temel organlarından olan ve sav-savunma-karar unsurlarından
oluşan yargı erki; kurucu unsurların temsilcileri hakim, savcı ve avukat birlikteliğiyle
gerçekleştirdiği yargılama faaliyeti ile yargısal denetimi sağlar ve hukuk devletine
işlerlik kazandırır.
Ancak yıllardır, yargının kurucu unsuru savunma ve savunma görevi yapan
avukatlar, yasal düzenlemeler içinde konumlarına uyan yerlerde olamamışlar ve
yargının kurucu unsuru olarak görülmemişlerdir.
Uzun mücadeleler sonucu olarak Avukatlık Yasasında 2.5.2001 tarih ve 4667 sayılı
yasa ile yapılan değişiklikle “Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız
savunmayı temsil eder” hükmü getirilmiştir. Ancak haklı ve doğru olan bu durum,
kaynağını Anayasamızda bulamamaktadır.
Avukatlık Yasası madde 1'e göre yargının kurucu unsuru, TCK madde 6'ya göre
yargı görevi yapan, İstişari ziyaret raporlarına göre yargının paydaşı olan savunma
31
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
ve onun temsilcileri avukatlar, bu yasal tanımlamalara Anayasada dayanak
bulamamaktadırlar.
Değerli katılımcılar;
Anayasamızın 3. Kısım, 3. Bölümünde yer alan yargı ile ilgili hükümler (md. 138160) incelendiğinde; bu bölümde sadece yargının kurucu unsurlarından sav (savcı) ve
karar (hakim) ile ilgili düzenlemelerin bulunduğu, diğer kurucu unsur savunma
(avukat)dan hiç bahsedilmediği görülecektir.
Yargı bağımsızlığında hakim ve savcı gibi sorumluluk ve fonksiyonu olan
avukatların, yargılama faaliyeti içindeki yerinin ve öneminin Anayasada “yargı”
bölümünde belirtilmemiş olması büyük bir noksanlık ve haksızlıktır.
Biz avukatların, meslek örgütlerimiz olan barolarımızın ve Türkiye Barolar
Birliğinin kamu kurumu nitelikleri olmakla beraber, Anayasamızın 135. Maddesinde
yer alan diğer kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları gibi görülmesi ve
Anayasamızda yürütme erki içinde yer almaları yanlıştır.
Yargının kurucu unsuru, paydaşı ve özgürlüğün sesi savunma örgütlerinin
Anayasadaki yeri ve konumu yürütmenin içinde olamaz.
Yürürlükteki düzenleme, yargı bağımsızlığına gölge düşüren, yargı bütünlüğünü
bozan, yürütmenin yargıya üstün olması düşüncesine anayasal dayanak sağlayan ve
savunma özgürlüğüne vurulan bir darbedir.
Ayrıca Avukatlık yasasında halen mevcut olan Adalet Bakanlığının barolar
üzerinde vesayet makamı niteliğinde bulunan “kararları onama yetkisi” yürütmenin
savunmaya ve yargıya müdahalesinin bilinen örneklerinden bir başkasıdır. Yargı
bağımsızlığını ve savunma özgürlüğünü önemli ölçüde zedeleyen bu düzenlemenin,
yargı reformu çalışmaları sırasında dikkate alınması ve Adalet Bakanlığının bu
etkinliğinin giderilmesi gereklidir.
Değerli katılımcılar;
Savunmaya müdahale eden yürütme; Anayasamızda mevcut hükümlere
dayanarak, sav ve karar makamlarına da egemen olmaktadır.
Anayasa;
Md. 138 “Mahkemelerin bağımsızlığından ve burada görev yapan yargıçların
bağımsızlığından” söz ederken,
Md. 139 ile “hakimlik ve savcılık teminatını” getirirken,
Md. 140 ile “Hakim ve savcıları idari görevleri yönünden yürütmeye, Adalet
Bakanına bağlamış,
Md. 150 ile Adalet Bakanına “Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna” başkanlık,
Bakanlık Müsteşarına “kurul üyeliği” hakkı tanımış, “Bir mahkemenin ve hakimin
32
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
veya savcının kadrosunun kaldırılması veya mahkemenin yargı çevresinin
değiştirilmesi konusundaki teklifleri” kurula sunmakta Adalet Bakanını yetkili
kılmıştır.
Anayasamızın 159. Maddesinde yer alan “Hakimler ve Savcılar Yüksek
Kurulu”nun hukuki yapısı mevcut hali ile devam ettiği müddetçe, yargı bağımsızlığı
için tehlike oluşturmaya devam edecektir.
Yargıtay'da boşalan üyeliklerinin seçiminin yapılamaması ve güz kararnamesinin
gecikmesine ilişkin olarak basında yer alan haberler hepimizin malumudur ve üzüntü
vericidir.
Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulundan, yürütmenin temsilcileri olan Adalet
Bakanı ve Müsteşarın çıkarılmalı, yerine yargının kurucu unsuru olan “savunmanın”
temsilcileri girmeli ve kurul, kuvvetler ayrılığı ilkesi doğrultusunda yeniden
yapılandırılarak, yargı bütünlüğünü gerçekleştirecek bir konuma kavuşturulmalıdır.
Ayrıca kurulun sekreterya ve teşkilatının oluşturulması sağlanmalı, müstakil bir
bütçeye sahip kılınarak görev ve yetkileri ayrı bir yasa ile düzenlenmeli, kurul
kararlarına karşı yargı yolu açılmalıdır.
Değerli katılımcılar;
Yürütmenin yargıya üstünlüğünü gösteren diğer bir örnek de; yüksek
mahkemelerin teşkilinde Cumhurbaşkanına tanınan tercih yetkisidir.
Cumhurbaşkanı devletin başı ve yürütmenin başıdır. Cumhurbaşkanlığı ile ilgili
anayasal düzenleme “yürütme” içinde belirlenmiştir. Bu itibarla; kanaatimce yüksek
mahkemelerin teşkilinde ve ayrıca Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun
oluşumunda Cumhurbaşkanına tanınan yetkiler “yargı” aleyhine “yürütmeye” güç
kazandırmakta ve yürütmenin yargıya müdahalesi olarak görülmektedir.
Değerli katılımcılar;
Anayasamız kuvvetler ayrılığı ilkesiyle çelişen hükümlerden arındırılmadıkça,
yargı bağımsızlığına engel teşkil eden yasal düzenlemeler giderilmedikçe; yapılmakta
olan yargı reformunun ne derecede sağlıklı sonuçlar vereceği iyice düşünülmelidir.
Yargı reformu sırasında, sorunlar yerinde ve gerçekçi biçimde tespit olunmalı,
tartışılmalı, olgunlaştırılmalı, stratejik amaçlar ilkesel bir şekilde düzenlenmelidir.
Bütün bunların gerçekleştirilmesi parlamento çalışmalarına bağlıdır. Yargı
bağımsızlığını sağlayacak çalışmaların yapılmaması veya eksik bırakılması halinde
hiçbir milletvekilinin ve siyasetçinin bundan böyle eleştiri haklarının olamayacağı
burada bulunan sayın milletvekili dostlarımızın dikkatlerine sunulur.
Türkiye Barolar Birliği, kurulduğu günden bu yana, “hukuk devrimi” ilkeleri
doğrultusunda bir “hukuk reformu” özlemi ve çabası içinde olmuştur. Ancak Adalet
33
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Bakanlığının yargı üzerindeki etkinliği tartışılmadan ve bunlar giderilmeden; yargıçsavcı birlikteliğine son verilmeden ve “silahların eşitliği” ilkesi yaşama geçirilmeden;
Anayasamız yürütmenin yargıya müdahalesine olanak tanıyan hükümlerden
arındırılmadan, kuvvetler ayrılığına dayalı dengeler kurulmadan; hukuka ve
gerçeklere uygun, kendi içinde tutarlı bir reformdan söz etmek ve fayda ummak
mümkün olamayacağı gibi; Yargı Reformu Stratejik Amaçları içinde yer alan “yargı
bağımsızlığının güçlendirilmesi” ve “yargının tarafsızlığının geliştirilmesi” de
sağlanamayacaktır.
Beni dinlediğiniz için teşekkür ediyor, saygılar sunuyorum.
Av. TUNCAY ALEMDAROĞLU (Türk Hukuk Kurumu Başkanı ve Oturum
Başkanı)- Efendim, Sayın Besler'e ben de teşekkür ediyorum.
Şimdi söz sırası Sayın Faruk Bal'da. Yalnız, Sayın Bal'dan benim özel bir ricam
var, o da şu: Bir dönem yargıçlık yaparak yargıda, bir dönem bakanlık yaparak
yürütmede ve şimdi de milletvekili olarak yasamada görev yapmış olması nedeniyle
bu meşruiyet adı altında Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun üyelerinin
Parlamento ve yürütme tarafından da seçilmesi konusundaki düşüncesini de aktarırsa
yararlı olacağı düşüncesindeyim. Teşekkür ederim.
FARUK BAL (Hukukçu, Konya Milletvekili)- Çok teşekkür ediyorum Sayın
Başkan ve değerli konuklar, değerli izleyenler; hepinizi saygıyla selamlıyorum.
Ankara Baromuzun düzenlemiş olduğu hukuka çok önemli katkılarda
bulunacağına inandığım bu toplantıda konuşma fırsatı elde ettiğim için de kendimi
bahtiyar hissediyorum.
Değerli arkadaşlar, Sayın Başkanın da ifade ettiği hususa elbette değineceğiz,
ancak kuvvetler ayrılığı ilkesiyle ilgili düşüncelerimizi çok özetiyle Anayasa
tartışmaları çerçevesi içersinde bir bütün olarak arz etmek istiyorum.
1982 Anayasası ihtilal ürünü bir Anayasadır, o niteliği itibarıyla çok eleştirilmiştir,
çok farklı cephelerden ve çok farklı gerekçelerle eleştirilmiştir. 1982 yılında kabul
edilmesine rağmen 84 maddesi değiştirilmiştir, ancak bu değişiklikler hâlâ
tartışmaların sürdürülmesine engel olamamış, Anayasa tartışmalarına son
verememiştir. Dolayısıyla, Türkiye 21. Yüzyıla girerken, daha doğrusu girdiği 21.
Yüzyılda Anayasa tartışmalarıyla zaman kaybetmeden toplumsal bir mutabakat
belgesi niteliğindeki bir Anayasaya bir an önce kavuşması gerekmektedir. Bu açıdan
biz Anayasa değişikliğinin bir tartışma ortamından çıkarılabilmesi amacıyla uzlaşma
yöntemiyle gerçekleştirilmesi düşüncesindeyiz. Ancak, her Anayasa değişikliğinde
aklına esen bir lafı ortaya koymamalıdır, ucube laflarla Türkiye'nin değerleri ve
34
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
yaşadığımız coğrafyaya sahip olan bu milletin değerleri örselenmemelidir. Bu açıdan
Anayasa değişikliklerinde ulus devlet kavramı tartışılmamalıdır, milli bütünlük
kavramı tartışılmamalıdır, üniter devlet yapısı tartışılmamalıdır, Cumhuriyetin temel
nitelikleri tartışılmamalıdır, demokratik, laik, sosyal bir hukuk devleti üzerinde
tartışmalarla bu değerler örselenmemelidir, parlamenter demokrasi, kuvvetler ayrılığı,
yargı bağımsızlığı ve hâkim teminatı bu tartışmaların içersine çekilerek bunlar
örselenmemelidir; ana, korunması gereken değerler bunlardır diye düşünüyoruz.
Anayasa yapım sürecinde bir uzlaşma temin etmek gerekmektedir, zıtlaşmayla,
inatlaşmayla, kavgayla bir mutabakata varmak mümkün değildir. Anayasa hukukunun
temeli olan ya da Anayasa hukukuna yüklenen anlam itibarıyla Anayasanın toplumsal
mutabakat belgesi olması özelliğinden kaynaklanan uzlaşmaya varılırken herkes
olumlu, her kesim, her baskı grubu, her söz ifade eden kişi bu uzlaşmaya katkıda
bulunabilecek şekilde davranmalıdır.
Anayasa son zamanlarda iddia edildiği gibi sadece bireylerin hak ve hürriyetlerini
düzenleyen belge değildir, Anayasa aynı zamanda devletin şeklini belirleyen ve
toplumun yararını gözeten bir belgedir, dolayısıyla, devlet, birey ve toplum üçgeni
içersinde yer almalı ve bu dengeleyici ve denetleyici mekanizmalar ile sağlıklı bir
biçimde oturtulabilmelidir. Aksi takdirde yapılacak Anayasa ya devlet açısından ya
millet açısından ya birey açısından tekrar tartışma mevzu olacaktır. Yeni Anayasa
demokrasi ile Cumhuriyeti uzlaştırmalı, devlet ile toplumu barıştırmalıdır ve bireyin
evrensel değerlerinin tamamından yararlanabilme açısından temel hak ve hürriyetleri
genişletmelidir ve Anayasa bir yandan devlet organlarını uyumlu çalıştıracak
mekanizmaları kurarken diğer taraftan da toplumun sağlıklı bir şekilde gelecek yıllara,
nesillere aktarılabilmesine imkân veren unsurlar da ihtiva etmelidir.
Sayın Başkan, değerli katılımcılar, bu kapsam içersinde değerlendirdiğimizde
bugünün konusuna gelmiş bulunuyoruz; günün konusu kuvvetler ayrılığı ve kuvvetler
ayrılığı kavramı dediğimizde de halkın iradesini temsili demokrasilerde almış olan
yasama organı, onun yanında yürütme organı ve yargı organı ile arasındaki ilişkilere
değinmekte fayda bulunmaktadır. Tabii ki egemenliğin kaynağı halktır, seçmendir,
millettir. Egemenlik halkın verdiği temsil yetkisine istinaden Türkiye Büyük Millet
Meclisi ya da diğer ülkelerde yasama organı tarafından kullanılmaktadır ve yasama
organının gücü model anayasalarda alınmış olan tedbirlerle dengelenmekte ve
denetlenmektedir. Yasama organı bizim ülkemizde kendi içinden çıkarmış bulunduğu
yürütme organının da dengeleyici ve denetleyici bir unsuru olmaktadır, aynı zamanda
yürütme organı diğer anayasal organlar tarafından da dengelenmekte ve
denetlenmektedir.
35
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Yasamanın ve yürütmenin dengelenmesi ve denetlenmesi olarak ifade ettiğim iki
anahtar sözcükten denge anayasal bağımsız kurullar tarafından yapılabildiği gibi
yürütmenin ve yasamanın da biri diğerine karşı Anayasaya ve Meclis iç tüzüğüne
yerleştirilmiş olan unsurlarla dengelendiği bellidir ve kesindir.
Asıl konumuz denetlenme konusudur. Denetlenme tabii ki Meclisin iktidarı
denetlemesi, soru, gensoru gibi müesseselerle, onu kapsam dışı bırakıyorum,
denetleme dediğimiz kavram modern demokrasilerde yasama meclisinde çoğunluğu
elde eden gücün “dediğim dedik” anlamında her aklına geleni yasa haline getirmemesi
gerektiğinin bir sonucudur. Dolayısıyla, yasama meclisi milletten almış olduğu
iradeyi, halktan aldığı, seçmenden aldığı iradeyi Anayasa ile sınırlandırılmıştır. İşte
bunun denetimini Anayasa Mahkemesi yapmaktadır, Anayasa Mahkemesi bir yargı
organıdır. Demek ki yasamanın denetimini yargı organı yapmaktadır. Diğer taraftan
yasama meclisinin içinden çıkmış olan yürütme organı iktidar gücü de idari yargı
mercileri tarafından denetlenmektedir, Bakanlar Kurulundan, Bakanlar Kurulu
kararlarından, Başbakanın iş ve işlemlerinden ve ta aşağıya kadar devletin tüm
organları idari yargı mercilerin ve Danıştayın denetimine tabi tutulmaktadır. O zaman
modern demokrasi diye tanımladığımız parlamenter demokrasilerde kuvvetler ayrılığı
ilkesinin belirli bir dengeye ve denetime tabi tutulması zarureti bizi bir noktaya
götürmektedir. Gittiğimiz nokta, bu denge ve denetim hangi ilkeye göre yapılacaktır?
İlke, insanlığın uzun yıllar hukuk mücadelesinde varmış olduğu en zirve nokta
dediğimiz hukukun üstünlüğü kavramı, hukuk devleti kavramı ile ifade edilmektedir.
Dolayısıyla, hukukun üstünlüğü üstünlerin, güç sahibi olanların güçsüzlerle kanun
karşısında, hukuk karşısında eşit hale getirildiği bir buyruktur. İktidar gücünün burada
gemlendiği, denetlendiği, değişik parametrelere göre diğer bireylere göre üstün olan
kişilerin hukukun üstünlüğü kavramı içersinde herkese tanınan hakkın ve
sorumluluğun eşit hale getirildiği yerdir. İşte, bunu yapacak güç kimdir? Bunu
yapacak güç, hukukun üstünlüğünü ortaya koyacak güç yargıdır. O zaman yargının
çok güçlü bir vasfa ulaştırılması gerekmektedir, o vasıf da bağımsızlığı ve teminatıdır.
İşte, bunun içindir ki yargı bağımsız olması lazım, bunun içindir ki hakim teminatı
bulunması lazım. Yasamayı gemleyen, denetleyen Anayasa Mahkemesi böyle bir gücü
kullanabilmesi için her türlü baskıdan arındırılmış bir vaziyette bulunması lazım.
Yürütmeyi denetleyen Danıştay ve idari yargı mercileri her türlü baskıdan
arındırılması ve vicdanına göre karar verebilecek bir boyutta bulunması gerekir. Diğer
taraftan normal diğer adliye mahkemeleri ise bireyin temel hak ve hürriyetini ve İnsan
Hakları Beyannamesinde yer alan ve bizim kültürümüzde de kul hakkı diye ifade
edilen değerler hakkında karar verirken hiçbir etkiden, hiçbir baskıdan sonuç
36
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
çıkmayacak şekilde hem hakim teminatı, hem de yargı bağımsızlığı ile donatılması
gerekmektedir.
Şimdi Sayın Başkanın sorusunun cevabına gelelim; Anayasa tartışmaları
çerçevesi içersinde ben sadece tartışma uzamasın diye ilkeleri söylemiştim. Öyle akla
hayale gelmeyecek ifadeler kullanılmakta ve öyle konularda tartışmalar açılmaktadır
ki, “niçin bu devlet kuruldu, niçin Cumhuriyetle idare ediliyoruz” soruları dahi
gündeme gelebilmektedir.
Konuya ulaşabilmek için iki anahtar sözcükten ya da kamuoyunda tartıştırılarak
beyinleri uyuşturma amacıyla kullanılmış iki anahtar sözcükten yola çıkmak
istiyorum. Bunlardan biri ilk defa sivil anayasa, diğeri ise ideolojisiz Anayasa. Bu AKP
iktidarının kendisini siyasi eleştirilerden de uzak tutabilmek için adına bilim adamı
denilen bir gruba hazırlatmış olduğu ısmarlama Anayasa taslağı içersinde yer alan ya
da onlar kamuoyuna takdim edilirken kullanılan iki şifre sözcüktür. Şifre diyorum,
şunun için şifre diyorum: İlk defa sivil Anayasa tabir ederken kastedilen bizim
zannettiğimiz gibi 1961 ve 1982 anayasaları değil, kaldı ki onlar kastedilse dahi 1961
Anayasası her türlü eleştirisine rağmen topluma temel hak ve hürriyetler bazında
önemli mesafeler kazandırmış ve hukukumuza önemli katkılarda bulunmuş bir
Anayasadır. Diğer taraftan 1982 Anayasası, ne kadar eleştirirsek eleştirelim, toplumsal
bütünlüğü, milli bütünlüğü, üniter yapıyı ve devletin üç unsuru olarak bireyin,
toplumun yanında devletin gücünü de korunması gerektiği ilkesini ortaya koyduğu
için bizim açımızdan önemli bir değerdir. Fakat kastedilen bu ikisi değildi; ilk defa
sivil Anayasa derken kastedilen Kurtuluş Savaşı felsefesidir, Kuvayi Milliye ruhudur,
Cumhuriyetin felsefesi ile mücadeleyi ifade etmektedir. İlk defa ideolojisiz bir
Anayasa tabirinden anlamak istediğimiz de Avrupa Birliği eleştiri raporlarına giren
Türkiye'nin, Mustafa Kemal'in ortaya koymuş olduğu ve onlarca Kemalist düşünce
olarak ifade edilen üniter devlet yapısı, milli bütünlüğü ve Cumhuriyet rejimiyle ilgili
kaygılarını ifade etmektedir. Dolayısıyla, bu iki düşünceden hareket ettiğimiz zaman
meselenin ciddiyetini daha iyi idrak etmemize imkân verecek AKP iktidarı elde etmiş
olduğu Meclisteki çoğunluğu denetleyen ve dengeleyen Anayasa Mahkemesinin hem
yapısını, hem de üye seçimini değiştirmek üzere bir hazırlık yapmıştır, Anayasa taslağı
içersinde bu da bulunmaktadır. Aynı zamanda Danıştayın üye seçimiyle ilgili ve ilerde
de yapısıyla ilgili bir değişiklikle bu Anayasa taslağı içersinde veya tartışmalar
içersinde bulunmaktadır.
Bu iki kavramı kuvvetle ayrılığı prensibinden hareketle değerlendirdiğimizde
Anayasa Mahkemesine açılacak davada yargılanacak olan husus Meclisten çıkan
kanun ya da karardır. O zaman Türkiye Büyük Millet Meclisinin işi Anayasa
37
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Mahkemesinde tartışılacaktır. Anayasa Mahkemesinde yapılacak bu tartışmaya
Meclisin üye seçmesi demek davalının mahkemeye hakim tayin etmesi ifadesiyle eş
değerdedir, dolayısıyla kuvvetler ayrılığı ilkesinde yer alan Meclisin çoğunluk
iradesinin denetlenmesi anlamıyla, kavramıyla bağdaşmayan bir bütünlüktür, bu bir
başka manaya gelir; ne manaya geldiğini biraz sonra ifade edeceğim. “Bakanlar
Kuruluna Danıştaydan üye seçtirmek” ifadesi de şu örneğe benzemektedir: Bakanlar
Kurulunun ya da hükümetin yürütme organının bütün iş ve işlemleri idari yargı
denetimine tabidir. Yürütmenin başı olan Bakanlar Kurulunun Danıştaya üye seçmesi
ise iş ve işleminin yargılanacağı mahkemeye bir davalının hakim tayininden başka bir
anlam taşımamaktadır. Bu ikilinin yanında sac ayağının bir unsuru eksiktir, eksik olan
unsur da Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruludur, ki bu da yargının çatısını meydana
getirmektedir. Buraya da idari ya da siyasi kararlarla yargının dışında siyasi kararlarla
seçilecek olan üyeler bir sac ayağının daha tamamlanmış olduğunu bize
göstermektedir, ki o bir parti devletinin ifadesidir. Bu parti devleti hem demokrasi
kavramıyla, hem Cumhuriyet kavramıyla, hem kuvvetler ayrılığı prensibiyle, hem
yargı bağımsızlığı prensibiyle ve hem de hakim teminatı prensibiyle taban tabana zıt,
barışmayan, bağdaşmayan bir hedeftir.
Maalesef ilerleyen süreç içersinde bunun örneklerini de görmekteyiz, Adalet ve
Kalkınma Partisi iktidarda kaldığı 7 yıllık bir süreç içersinde icraatlarını irdelediğimiz
takdirde bu hedeften hiç şaşmadan, zaman zaman iki adım ileri, bir adım geri
metodunu izleyerek bulunduğu yerdeki mercilerini yarattığı yandaşlarla
güçlendirmekte, fakat kendisini güçlü hissettiği anda ise kendisine engel gördüğü
hedefi yok etmekten hiç çekinmemektedir. Bu hedefe giderken de dışarıdan edindiği
yandaşlara kendisinin hedefine ulaşmasına katkıda bulunduğu müddetçe teslim
olmakta ve bu teslimiyette de herhangi bir sınır tanımamaktadır.
Şimdi karşımıza Adalet Bakanlığının strateji taslağı diye de ifade ettiği metne
gelmek istiyorum.
Değerli arkadaşlarım, Türkiye Anayasa değişiklikleri konusunda belki dünyanın
en zengin tecrübesine sahip ülkesidir. 1921 Anayasası bir Kurtuluş Savaşından sonra
verilmiştir, 1924 Anayasası bir İmparatorluktan sonra kurulan Cumhuriyet Rejiminin
Anayasasıdır, 1961 Anayasası o süreç içersinde toplumsal beklentilerin yoğunlaştığı
ve bireyin hak ve hürriyetlerinin ön plana çıkarıldığı bir Anayasadır, 1982 Anayasası
toplumsal bir çatışma döneminin askeri bir darbeyle sona ermesi neticesinde ortaya
çıkmıştır ve araya da 1971, 1990'lı yıllardaki Anayasa değişiklikleri girmiştir. Belki
dünyada hiçbir ülke bizim kadar anayasa yapma ve değiştirme konusunda tecrübeye
sahip değildir, o zaman bizim başkasından akıl almaya ihtiyacımız yoktur. Biz bütün
38
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
bunları bir zenginlik ve tecrübe olarak kabul edip ve bunlardan ortak aklı yaratmak
suretiyle toplumsal bir mutabakata ulaşabilecek bir anayasayı kendimiz yaparız.
Ancak, bunun için Avrupa Birliğini kutup yıldızı olarak görenler Avrupa
Birliğinin, bir örnek vereceğim yapmış olduğu işlerle varacağımız hedefin neresinde
olduğunu gösterecektir. Avrupa Birliği adliyelerde iş yükünün hafifletilmesi ve
mahkeme yönetimiyle ilgili bir proje uygulamaya başlar, beş tane adliyede bununla
ilgili olarak çalışmalar başlatılır, bu adliyeler Konya, Aydın, Mardin, Rize ve
Manavgat adliyeleridir. Adliyelerdeki iş yükünü hafifletmek için, sizlere de birer tane
göndereyim olmazsa; Konya Barosu gönderiyor, adliyelerde girilmez alanlar
yaratıyorlar, modern tabiriyle kozmik alanlar galiba, az girilebilir alanlar yaratılıyor,
vatandaşa da Adliyenin dışında bürolar kuruyorlar, ön bürolar kuruyorlar,
hastanelerdeki gibi danışman filan tayin edecekler galiba, hasta danışmanı gibi
Adliyede işi bulunana adli danışman mı yapacaklar bilmiyorum, dolayısıyla
mahkemelerdeki iş yükünü bu kadar hafife alan, mahkemelerdeki iş yükünü bu kadar
basite alan bir mantığı Avrupa Birliği benimsemiş ve buna göre Türkiye bir çözüm
üretiyorsa Anayasa konusunda bizim önümüze düşüp götürmek istediği yer neresidir
ben şaşıyorum. Yol belli oluyor; kargaya baktığımız zaman gideceğimiz yer belli
oluyor.
Evet Sayın Başkan, ben toparlamak gerekirse kuvvetler ayrılığıyla ilgili
parlamenter demokratik sistemin özüne uygun Anayasada bir düzenleme yapılması
gerektiğine inanıyorum, ancak bu düzenlemenin vazgeçilmez, tartışılmaz değerlerini
sözlerimde ifade ettim. Bu kapsam içersinde de yargı ile, yargı bağımsızlıyla, hakim
teminatıyla siyasi hedeflerine ulaşmak ve bir parti devleti gerçekleştirme düşüncesi
olduğu izlenimini veren AKP'nin, özellikle Anayasa Mahkemesine, Danıştaya üye
seçimi, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna üye seçimi bu değerlerin hiçbirisiyle
bağdaşmaz bir dikta hevesini ortaya koymaktadır diyerek sözlerime son veriyorum.
(Alkışlar)
OTURUM BAŞKANI- Sayın Bal, çok teşekkür ediyorum. Gerçekten ben kendi
adıma çok merak ettiğim birçok konuda aydınlandım.
Önceden söylemedim, ama konuşmalar aşağı yukarı 20-25 dakika arasında,
bundan sonraki arkadaşlarımız da o sürelere riayet ederlerse zamanı ekonomik
kullanmış olacağız.
Şimdi söz sırası Hasan Dursun Beyde. Hasan Dursun Bey, araştırmacı yazar
olmanız itibarıyla eğer mümkün olursa konuşmanızda şu konuya da bir değinmenizi
rica edeceğim, o da şu: Erkler ayrılığı sistemini parlamenter demokrasilerde işlemez
hale getiren temel unsurlardan birinin de siyasi partilerin kendi içerisindeki, kimine
39
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
göre disiplin denilen, kimine göre otorite denilen, yapılanması olduğu ve
Parlamentoda çoğunluğu sağlayan siyasi partinin yürütmeye hakim olduğu gibi bir
görüş var, bu konuda da görüşlerinizi bildirirseniz sevinirim. Buyurun efendim.
HASAN DURSUN (Araştırmacı Yazar)- Teşekkür ederim Sayın Başkan.
Takdir edersiniz ki bu 20 dakikalık zaman dilimi içersinde benim bu erkler ayrılığı
ve yargıç bağımsızlığı konusunda görüşlerimin tümünü ifade etmem olanaksız, ancak
Ocak, Şubat 2009 Türkiye Barolar Birliği Dergisinde Türkiye Barolar Birliği Faruk
Erem Ödülünü ben 2008 yılında kazanmıştım ve bu makalem ayrıca Dergide
yayınlandığı gibi ayrı basım halinde de var, ayrıntılı bilgi o Dergide bulunur. Bir de
Adalet yayınlarında çakın “Nasıl Bir Yargı Reformu?” adlı bir kitabım var. Bu
kitabımda da bütün bu söylenecek sözlerim ayrıntılı bir şekilde orada var. Ancak ben
burada bazı yanlış kullanılan ve yadırgadığım kavramlar üzerinde durmak istiyorum.
Günümüzde klasik erkler ayrılığı dediğimiz yasama, yürütme, yargı, siyasal parti
sistemlerinin etkisiyle değişikliğe uğramıştır. Bu bağlamda yasamayla yürütme
arasında neredeyse bir özdeşleşmeye doğru gidişat vardır, fakat siyasal sistemlerde,
erklerde yasamayla yürütme arasında özdeşleşmeler ve ilişkiler olması hiçbir şekilde
yargının müstakil, özerk bir erk olmasını çağdaş dünyada etkilememektedir. Eğer
yasama ve yürütme arasındaki ilişkiler gibi yargıyla yürütme arasında veya yasamayla
yargı arasında bir ilişki olduğu söyleniyorsa ve dolayısıyla yargının bağımsız olmadığı
yönünde bir izlenim ve eğilim doğuyorsa o zaman zaten demokrasiden de
bahsedilmiyor. Demokratik sistemler günümüzde yasama ve yürütme arasındaki
ilişkilere göre biçimlendirilmekte ve bu bağlamda başkanlık sistemi, başkanlı sistem,
yarı başkanlık sistemi, parlamenter sistem gibi çeşitli demokratik sistemlere
ayrılmaktadır. Fakat bütün bu ayrımlarda dikkati çekecek tek nokta yargının bağımsız
olmasıdır. Eğer yargı bağımsızlığından ufacık bir taviz verilirse zaten o zaman
sistemin adı demokrasi değil başka bir sisteme dönüşmüş olur.
Benim yadırgadığım hususlardan biri de Adalet Bakanı, Yargıtay Başkanı, hatta
profesörler erk yerine kuvvet ibaresini kullanmaktadır. Kuvvet ibaresini kullanmak
gerçekten son derece yanlış bir ibaredir. Bunun benim kanaatime göre temel nedeni
Montesquieu'nun “Kanunların Ruhu” adlı kitabının orijinalinde illa “il y a dans chaque
etat 3 pouvoirs”, “her devlette üç erk bulunur” cümlesindeki “pouvoirs” ifadesini
“kuvvet” olarak yanlış bir şekilde Türkçe'ye tercüme edilmesidir. Halbuki kuvvet
Fransızca'da “puissance” demektir. Puissance diye yazılır, puisıns diye okunur ve
bunun doğruluğu da Tahsin Saraç gibi dünyada Fransızca dilinde neredeyse bir numara
olan insanın sözlüğüne bakınız “pouvoirs” kelimesini hiçbir şekilde kuvvet olarak
çevirmez, erk olarak çevirir ve erk ise güç, kudret ve iktidar anlamını taşır. O yüzden
40
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
lütfen “kuvvet” ibaresini kullanmayalım ve “erk” ibaresini kullanalım.
İkinci olarak benim yadırgadığım bir husus bugün bizim, itiraf edeyim, ben şu
anda 45 yaşındayım, 44 yaşına kadar erkler ayrılığının kurucusunun Montesquieu
olduğunu bilmem; bana bu şekilde öğretildi. Fakat erkler ayrılığının kurucusu, ben
yaptığım çalışmalarda gördüm ki hiçbir şekilde Montesquieu değildi. Erkler ayrımının
kurucusu Aristo'dur. Aristo'nun tek şanssızlığı Aristo'nun bu kavramları politika
biliminin terim ve kavramlarıyla ifade etmiş olmasıdır. Montesquieu'nun zaten erkler
ayrımını kurmasının olasılığı üç açıdan şöyle yoktur: Birincisi, Montesquieu gece
hayatını çok seven bir insandır; Paris'te, İngiltere'de devamlı gece kulüplerine gider,
kadına ve içkiye düşkün birisidir ve kadına ve içkiye düşkün birisinin bu şekilde derin
bir şey çıkarması zaten mantıken mümkün değil. (Gülüşmeler)
İkincisi, Montesquieu ilk çalışmalarında yargıyı zaten bir erk olarak da kabul
etmez; yargıyı geçici olarak kurulan bir şey olarak benimser. Geçici olarak kabul
edilen bir hususun sürekli bir erk olması zaten doğası gereği olanaksızdır.
Üçüncü olarak, zaten Montesquieu ilk çalışmalarında yargıdan falan bahsetmez,
doğrudan yasamayla yürütmeden bahseder. Dolayısıyla, yasama ve yürütmeden
bahseden ve daha sonra yargıdan ilk önceleri hiç bahsetmeyen bir kişinin erkler
ayrılığını bir müstakil erk olan yargıdan, yargının erkler ayrılığının kurucusu olduğunu
kabul etmek yanlıştır.
Dördüncü olarak, Montesquieu sadece, o “Kanunların Ruhu” kitabını açıp
okursak, konuyu berrak bir şekilde anlatır, hukuksal kavramlarla anlatır. Onu da nasıl
anlatır? Aristo'nun politika bilimi kavramlarıyla ifade ettiği konuları hukuksal
kavramlara dönüştürür. Dolayısıyla bu dönüştürmeyi yapan bir kimse, teknik bir iş
yapan bir kimsenin erkler ayrılığını kuramayacağı da buradan da açıktır. Bu açıdan
erkler ayrılığının kurucusunun Aristo olduğunun açıkça belirlenmesi gerekir.
Üçüncü olarak, bir başka yanlış anlaşılma da şudur: Türkiye'de erkler ayrılığının
kurucusu Montesquieu olduğu ifade edildiği gibi diğer erkler ayrılığı kurucularından
da pek bahsedilme alışkanlığı yoktur. Bu çerçevede erkler ayrılığının kurucusu Aristo
olduğu gibi erkler ayrılığına katkı sağlayan çok önemli düşünürler var; bunlardan
birisi John Locke'tur, diğeri de James Madison'dır.
Mesela John Locke'a göre yasa yapma iktidarıyla yürütme iktidarı aynı elde
toplanırsa bundan çok büyük bir tehlike doğar, çünkü yasa yapma konumunda olan
kişilere yasayı yürütme gücü de verilirse bu kimseler yasadan bağışıklık olmak
eğiliminde oldukları için yasayı yürütemezler. Ayrıca, John Locke der ki “yasama
organı geçici süreyle toplanır, kanunu yapar, dağılır” der, fakat bu yasa sabit ve sürekli
olduğu için aralıksız ve sürekli bir şekilde yürütülmeye ihtiyacı vardır. O yüzden de
41
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
“yürütme erki kurulmalıdır bir devlette” der. Dolayısıyla, bu büyük düşünür çok
önemli katkı sağlamıştır erkler ayrılığına.
Bir başka düşünür, erkler ayrılığına katkı sağlayan bir düşünür James Madison'dı.
James Madison Amerika Birleşik Devletleri Anayasasının babası olarak tanımlanır ve
erkler ayrılığı yanına fren ve denge modeli diye “check and balance” diye bir model
kor ve erkler ayrılığı fren-denge modeli şeklindeki bu model bugün günümüzde
çağdaş ülkelerin benimseme eğiliminde oldukları bir modeldir. Bu modelin temel
yapısını James Madison “federalist” atlı çeşitli yazılarında açıklamıştır. Federalist ise
New York'un ilk Amerikan Anayasasını kabul etmesi için ya James Madison, Thomas
Jafferson gibi yazarlar tarafından yazılan yazılardan oluşmaktadır ve bu yazılar
sonucunda New York eyaleti ikna olarak Amerikan Anayasasına “evet” oyu
kullanmıştır. Mesela bu “Federalist 47” adlı bir yazıda James Madison “bir ülke
kurulurken hiçbir zaman bir ihtirasın olabileceğini yadırgamamamız lazım. Eğer
insanlar ihtirassız olsaydı, kısacası melek olsaydı devlete gerek yoktu. O yüzden
ihtirası dizginlemek için mutlaka devlet kurulmalı ve ihtirasın karşısına başka bir
ihtirasın konulması gerekir” der. Bunu Türkçe nasıl ifade ederiz? Türkçe deriz ki
“dinsizin hakkından imansız gelir”, başka türlü bu ihtirası önleyemeyiz. O yüzden
Medison'un bu sözleri Amerikan Anayasasına büyük tesir etmiştir ve Anayasada erkler
ayrılığı benimsenmiş ve hiçbir erkin diğer erki ortadan kaldıramayacağı esası da
getirilerek erkler ayrılığında yeni bir yapılanmaya gidilmiştir.
Bu erkler ayrılığı konusundaki bu bazı açıklamalarından sonra yargıç bağımsızlığı
konusunda da bazı yanlış anlaşılan hususları, daha doğrusu yadırgadığım hususları
açıklamak istiyorum.
Yadırgadığım hususlardan biri, “yargı bağımsızlığı” kavramının kullanılması,
“yargıç bağımsızlığı” ndan bahsedilmemesidir. Hâlbuki bağımsızlık bir süjenin
vasfıdır, yoksa makamın vasfı değildir. Dolayısıyla, burada temel olan unsur yargıç
bağımsızlığıdır. Bu bağlamda savcı bağımsız olamaz, hatta Kunter'in isabetli
belirtişiyle savcının bağımsızlığı dahi temenni edilemez. O yüzden yargı
bağımsızlığından anlaşılması gereken husus yargıç bağımsızlığı olmalıdır.
Yargı bağımsızlığı olarak bir yanlış anlaşılan husus da şudur: Yargı bağımsızlığı ve
tarafsızlığı deniliyor. Hâlbuki “tarafsızlık” ibaresi yerine “nesnelliği” ibaresi
kullanmamız lazım. Niye? Çünkü tarafsızlık nesnelliğin yalnızca bir yüzüdür, diğer
yüzü ise yargıcın kişiliğinden, önyargılarından sıyrılmasıdır. Bunu ise ancak nesnellik
unsuruyla ifade edebiliriz. Dolayısıyla, yargıcın bağımsızlığı ve nesnelliği denilmesi
gerekir.
Yargıç bağımsızlığını sağlayabilmek için kamuoyunda yoğun tartışmalar da
42
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
yapılıyor, fakat benim dikkatimi çeken bir husus, sadece Hâkimler Savcılar Yüksek
Kurulunu Adalet Bakanı ve Müsteşar oradan çıktı mı yargıç bağımsızlığı sağlanacak
gibi bir intiba var. Benim kanaatime göre çıksa ne olur, çıkmasa ne olur? Yargıç
bağımsızlığını etkileyen, derinden zarar veren çok önemli hususlar vardır. Bunlara
köklü ve bütüncül bir açıdan yaklaşılmadığı müddetçe hiçbir etkisi olmayacaktır,
dolayısıyla, bu köklü ve bütüncül unsurları hep birlikte eşanlı olarak bir şekilde
alınması lazımdır.
Bu tedbirlerin nasıl olacağını incelemek tabii zamanımızın dışındadır, fakat ben
burada üç, beş husustan bahsetmek istiyorum. Birincisi, bizim bazı kesimler yargıç
bağımsızlığı deyince denetim yokluğunu anlamaktadır. Denetim yokluğu kesinlikle
yargıç bağımsızlığıyla ilgili bir şey değildir, hatta tam tersine yargıç bağımsızlığına
zarar veren bir husustur. Yargıç bağımsızlığında denetimden anlaşılması gereken
siyasal denetimin olmamasıdır, yoksa yargıçların denetlenmesinde hiçbir beis yoktur,
yeter ki bu denetim siyasal bir nitelik kazanmasın. İşte, siyasal nitelik kazandığı anda
yargıç bağımsızlığı bitmiş demektir.
Yargıç bağımsızlığı ve nesnelliğini sağlayabilmek için alınması gereken üç tane
temel tedbirden bahsetmek istiyorum; birincisi, Adalet Bakanlığının ismi ve görevi
mutlaka değiştirilmelidir, çünkü Adalet Bakanlığı ismi bile hatalı bir kavram. Niye?
Çünkü bakanlık demek bir şeyi yönetmek demektir. Bırakınız yönetmeyi, adalete
yöneltilebilecek en ufak bir etki bile adaleti bozmaya, ifsat etmeye yeter bir olaydır.
Ayrıca, Adalet Bakanının görevine bakınız, adeta adaleti yönetmek üzere tasarlanmış
bir birim gibi düşünülmüştür, hâlbuki Adalet Bakanlığının ismi Adliye Bakanlığı veya
Adli İşler Bakanlığı olarak değiştirilmeli ve görevi de sadece yargıya lojistik hizmet
sunan bir birim haline getirilmelidir. Biz bunu yapamadığımız müddetçe yargı
bağımsızlığının gerçekleşmesi ham bir hayaldir.
İkincisi, Yargıçlar Yüksek Kurulu diye bir Kurul oluşturmamız lazım. Bu da niye
Yargıçlar Yüksek Kurulu? Savcılar Yüksek Kuruluyla Yargıçlar Yüksek Kurulu diye
savcıları yargıçlardan tamamen ayrı bir yapıya ve ayrı bir statüye koymamız lazım.
Başka türlü biz yargı bağımsızlığını yargıçla savcı arasında ayrım yapmadığımız
müddetçe ve onu farklı bir birime bağlamadığımız müddetçe bizim yargı
bağımsızlığından bahsetmemiz yine ham bir hayalden ibaret olacaktır. Dolayısıyla,
yargıçlarla savcıların her türlü organik ve işlevsel bağlarını kesmemiz gerekmektedir.
Üçüncü olarak Türkiye'nin temel sorunlarından biri yargı birliğine
geçilememesidir. Yargı birliğine niye geçilemiyor? Yargı birliğine geçilememesi zaten
bizatihi kendisi yargı bağımsızlığına aykırıdır, çünkü bugün Latin Atasözünde diyor ki
“divaid et impare” der, İngilizler de der ki “divide and rule” der; yani “böl ve yönet”.
43
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Bugün yargı Türkiye'de parçalanmıştır, bölünmüştür; adli yargı, idari yargı, askeri
yargı, askeri idari mahkemesi yargısı, Sayıştay yargısı, seçim yargısı, toplam yedi
yargı düzeni var, bu yedi yargı düzeninin olduğu bir ülkede yargı parçalanmıştır,
yargının bağımsızlığına aykırıdır. Dolayısıyla, bu yargı birliğine geçebilmemiz için ne
yapmamız gerekir? Yargıtay dışındaki bütün yüksek mahkemeleri ya kaldırmamız ya
da idari bir birime dönüştürmemiz lazım. Başka türlü bizim yargıç bağımsızlığını
gerçekleştirmemiz mümkün değildir. Nasıl ki bir tane Parlamento varsa, nasıl ki bir
tane Bakanlar Kurulu varsa bir tane yüksek mahkeme, temyiz mahkemesi olmak
zorundadır, birden fazla temyiz mahkemesinin olması bizatihi kendisi yargı
bağımsızlığına aykırıdır.
Bundan mesela Anayasa Mahkemesi veya Danıştayın kaldırılmasından
kanunların veya kararların yargı denetimine tutulmaması sonucu çıkartılmamalıdır.
Yargıtayın ismi Türkiye temyiz mahkemesi olarak değiştirilmeli ve bu bağlamda
Meclis kararları, kanunlar, hepsi Türkiye temyiz mahkemesinin denetimine tabi
tutulmalı; tek bir organ, hiçbir şekilde fazla bir organ değil. Mesela, bugün günümüzde
basit bir misal; Sayıştay, Sayıştay yargı organı olarak görülüyor; dünyanın hiçbir
çağdaş ülkesinde Sayıştay yargı organı olarak kabul edilmez, çünkü Sayıştay kusursuz
sorumluluk ilkesine göre hüküm verir ve duruşma da yapmaz, diyalektik yöntem de
uygulamadığı için gerçeğe de ulaşması kolay kolay değildir. Öyle diyalektik yöntem
uygulamayan bir organın yargı organı olarak kabul edilmesi son derece hatalıdır.
Gene çok yanlış anlaşılan mesela Danıştay; Fransa'da Danıştaydaki üyelerin
hiçbirisinin hakim vasfı yoktur. Onları hükümetin memuru olarak kabul ederler,
dolayısıyla, idari bir organ niteliğini taşır. Dolayısıyla, Türkiye'de bu çok yanlış
anlaşılmakta ve temyiz mahkemesi olarak çeşitli, birden fazla temyiz mahkemesi
kurulmaktadır, bu kanaatimce son derece yargı bağımsızlığına aykırıdır.
Şimdilik söyleyeceklerim bunlar. Teşekkür ediyorum. (Alkışlar)
OTURUM BAŞKANI- Sayın Dursun'a ben de çok teşekkür ediyorum, çok ilginç
farklı bir yaklaşımla konuya değindi. İkinci turda tabii bununla ilgili arkadaşlarımız da
görüşlerini bildirecek, benim de var, bir, iki tane not da ben aldım.
Efendim, şimdi söz sırası Profesör Doktor Sayın Sibel İnceoğlu'nda. İstanbul Bilgi
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi olan Sayın Hocam bu konudaki
düşüncelerini şimdi bizimle paylaşacak. Hocamın konuşmasından sonra uygun
görürseniz 5-10 dakika bir ara verelim. Buyurun Hocam.
Prof. Dr. SİBEL İNCEOĞLU (İstanbul Bilgi Üniversitesi, Hukuk Fakültesi
Öğretim Üyesi)- Efendim, ben erkler ayrılığıyla ilgili soyut bir değerlendirme
yapmaktan çok yargı bağımsızlığıyla ilgili olarak nelere bakmamız gerekir, temel
44
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
olarak hangi şartlar oluşursa yargıyı bağımsız kabul ederiz; birincisi bu saptamayı
yapmak istiyorum, ondan sonra yargı reformu strateji taslağında bunlarla örtüşen
şeyler nedir, tabii ki referans noktam uluslararası belgeler, onu da baştan söyleyeyim,
gerçi Adalet Bakanlığının hazırladığı yargı reformu strateji taslağında da uluslararası
belgeler referans olarak alınmıştır, ama ne kadar örtüşüyor gerçekte, bunlar üzerinde
durmak istiyorum. Referans aldığım uluslararası belgeler şunlar: Bir kere bu konuda
Birleşmiş Milletlerin yargının temel ilkeleriyle ilgili uluslararası sözleşmesi var,
Avrupa Konseyinin tavsiye kararları var, tabii ki İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin
adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesi bağımsız, tarafsız yargıdan söz eder,
bu temel referans noktalarından biri, Birleşmiş Milletler Bangalore yargısal davranış
ilkeleri son derece önemli ve özellikle Avrupa Konseyinin Bakanlar Komitesinin
yargıçların rolü, etkinliği ve bağımsızlığı hakkında 12 no'lu tavsiye kararı var, bu
oldukça etkin uluslararası planda. Bunun dışında uluslararası bir sözleşme olmamakla
birlikte uluslararası planda son derece etkili olan birkaç belge daha var. Avrupa
Yargıçları Danışma Konseyi diyebileceğimiz Avrupa Konseyi çerçevesinde kurulmuş
akil yargıçlar belki diyebiliriz, böyle bir grubun hazırladığı görüşler vardır; 1 numaralı
görüşü, 3 numaralı görüşü, 10 numaralı görüşü özellikle yargı bağımsızlığını son
derece ilgilendirir. Diğer yandan yine yargıçların bağımsızlığına ilişkin Avrupa şartı
var; bu da dikkate almamız gereken belgeler. Dolayısıyla, burada söyleyeceğim şu
olmalı, bu olmalı derken benim referans noktalarım bunlardır. Önceden bunları
söyleme ihtiyacı duydum.
Şimdi nelere bakmamız lazım? Bir yargı organı ya da erki bağımsız mıdır, bunu
algılayabilmemiz için temel birtakım kriterlerimiz var yine bu uluslararası belgelerden
çıkan.
Birincisi, yargı üyeleri nasıl atanıyor, atamaya ilişkin güvenceleri nedir, buna
bakmamız lazım. Görev süreleri; eğer görev süreleri çok kısaysa örneğin bu
bağımsızlık bakımından sıkıntı yaratan bir meseledir; yani ömür boyu için mi atanıyor,
belli bir emeklilik süresi mi konuyor ya da sabit, ama çok kısa olmayan birtakım
süreler mi belirlenmiş, buna bakmak lazım. Kariyerleri nasıl gelişiyor; yani meslekte
ilerlemelerine ilişkin sistem nasıl? Eğer meslekte ilerlemeleri, örneğin yürütmenin
etkisine bağlıysa bu da bağımsızlık bakımından ciddi bir sakınca tabii ki, çünkü ona
göre maaşları değişecektir, vesaire. Tabii ki mali güvenceleri, yine kariyerlerinde
ilerleme koşullarıyla birlikte mali güvencelerine de dikkat etmemiz gerekir; yani
ülkede değişen koşullara göre, enflasyona göre belli bir sabit artışın; yani yürütme
organının ya da yasama organının takdirine her sene değişir bir biçimde değil de belli
sabit bütçede belirlenmiş oranlar gibi, bunların sağlanması. Yargının iç işleyişinde
45
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
bağımsız olması; yani davaların tevzii, adli personelin yönetimi, bunun yönetiminde
yargı organının da olması gerekir, duruşmaların sıralaması, saati, vesaire; bunların
ayarlanması tamamen yargının kendi bağımsız bir biçimde karar verdiği bir sistem
içinde olması gerekir. Yargıçların meslektaşlarına karşı da bağımsız olması gerekir;
yani diğer yargı üyelerine karşı bir bağımlılık durumu varsa, bir hiyerarşi varsa, tabii ki
belli bir hiyerarşi her sistemde var, ama müdahale edebiliyorsa başka yargıçlar diğer
yargıçların kararlarına o zaman orada da bir yargıçların bağımsızlığı bakımından bir
sorun olduğunu söyleyebiliriz; yani buradaki yargı bağımsızlığı dediğimiz zaman
kastettiğimiz sadece yürütme ve yasamadan değil, aynı zamanda kendi içinde
bağımsızlığı ve hatta topluma karşı da bağımsızlığından söz etmemiz gerekir; yani
medyadaki olaylar, gazetelerdeki yazılar, bunlara karşı bağımsız bir duruş
sergilemesinin koşullarını da sağlayabildik mi, buna da bakmak gerekebilir.
Yine en son olarak mahkemelerin bağımsız bir görünümle sunması gerekir. Bu
neden önemlidir? Sadece bağımsız olması yetmez yargının, bağımsız da görünmesi
gerekir, çünkü toplum ya da yargılanan kişiler mahkemeyi bağımsız olarak
görmüyorsa istediği kadar siz “güvence sağladık ya da çok bağımsız eder bizim
yargıçlarımız” deyin bu bir sorundur. Dolayısıyla, aynı zamanda bağımsız bir
görünüm de sunması gerekiyor. Burada yargıçlara da iş düştüğü gibi aynı zamanda
sistemin de buna göre kurgulanması gerekir. Mesela ufak bir örnek, bu hepimizin
bildiği örnek, DGM'lerle ilgili örneğin İnsan Hakları Mahkemesi biliyorsunuz
bağımsız ve tarafsız değildir derken bunun altını çok çizdi; bağımsız bir görünüm
vermiyor. Neden? Asker üye var. Asker üye olması asker üyelerin hiçbir şekilde
bağımsızlık güvenceleri olmadığını göstermiyor esasında, çünkü askeri idare
mahkemesiyle, yüksek idare mahkemesiyle ilgili karar verdi, “bağımsızdır” dedi İnsan
Hakları Mahkemesi veya askeri ceza mahkemesiyle ilgili karar verdi, “bağımsızdır”
dedi, ama niye DGM'de olunca “bağımsız değil” diyor, çünkü burada bir fark var;
sivilleri yargılıyor orada. Dolayısıyla sivil bir kişi asker bir kişi tarafından yargılanınca
onun bağımsız olamayacağı, başka şeylerden etkileneceğini düşünebilir. Dolayısıyla,
“bağımsız bir görünüm vermiyor” dedi. Demek ki kastettiğim şey bakıldığında da
bağımsız görünmeli yargı.
Reform taslağından değinerek konuşmamın diğer bölümünde ilerlemeyi
düşünüyorum. Yargıçların atanmalarında bağımsızlık çok önemli dedik; bizdeki
sistemde, daha doğrusu yargıçların bağımsız bir kurum tarafından atanması son derece
önemli, bu atamalar yapılırken yasama ve yürütmenin herhangi bir etkisinin olmaması
önemli. Dolayısıyla, bu çerçevede baktığımızda tabii ki Hakimler Savcılar Yüksek
Kurulunu değerlendirmemiz gerekiyor.
46
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Bu bahsettiğim uluslararası belgelerin tamamında özellikle atamanın yürütmeden
bağımsız olması çok altı çiziliyor.
Yargı reformu taslağında ise ısrarla Adalet Bakanı ve Müsteşarın orada durması,
kalması konusunda bir irade var. Bunu neyle açıklıyor, buna bakıyoruz. Sık sık Sayın
Başkan altını çizdi, demokratik meşruiyet ve ikinci bir kavram daha kullanılıyor, hesap
verebilir olması. Bu iki kavram üzerinde durmak gerekiyor. Bunlardan biri hesap
verebilirlik, ilk önce bununla başlayalım.
Yargıçlar ve savcılar tabii ki hesap verebilir olmak zorundadır, bu kuşkusuz bir şey,
bunda kuşku duymamıza gerek yok. Ne demektir? Hukuk önünde hesap verir olması;
yani cezai sorumluluğunun olması, hukuki sorumluluğunun olması ve disiplin
sorumluluğunun olması. Dolayısıyla, hukuk önünde hesap verebilir olmak zorundadır,
aksi halde keyfi bir durum ortaya çıkar. Tabii ki bir yolsuzluk, her meslek grubunda
olduğu gibi yargıçlar arasında da yolsuzluk olabilir, savcılar arasında da yolsuzluk
olabilir nasıl ki öğretim üyeleri arasında da olabildiği gibi ya da avukatlar arasında
olabildiği gibi. Dolayısıyla, tabii ki soruşturulacak meslek ilkelerine aykırı birtakım
eylemleri, davranışları varsa, belki cezai, hukuki sorumluluğuna gidilmeyebilir, ama
disiplin bakımından sorumluluğuna gidilecektir, bunda kuşku yok, aksi halde hukuk
devleti olmaz zaten.
Peki, burada Bakanın olmasının bununla ne ilgisi var? Hiçbir ilgisi yok; yani
Adalet Bakanının o Kurulda bulunmasının ya da Müsteşarın orada bulunmasının
hesap verebilirlikle hiçbir ilgisi yok. Eğer şu kastediliyorsa bir ilgisi var: Yargıçlar
yasama organı karşısında da sorumludur; yani hukuki, cezai, disiplin sorumluluğu
dışında yasamaya karşı sorumluluk, ki buna siyasi sorumluluk diyoruz, yürütmenin
yasama karşısında sorumluluğuna siyasi sorumluluk diyoruz. Eğer yargı da siyasi
bakımdan sorumluysa yasama organına karşı o zaman hesap verebilirlik bakımından
bu kavramın kullanılmasının bir anlamı olur.
Sorun da burada zaten; yani yargı organı siyasi otorite karşısında ya da yasama
organı karşısında sorumlu mudur? Eğer sorumluysa bağımsızlıktan söz edemeyiz;
yani siyasi sorumlu bir makamın bağımsız olmasından söz edemeyiz, çünkü o makam;
yani yargı makamı yasama işlemlerini de denetliyor gerektiğinde, yürütme işlemlerini
denetliyor, yasama üyelerini yargı organı yargılıyor, yürütme üyelerini yargı organı
yargılıyor. Bu işlevleri nasıl yerine getirecek eğer siyasi bakımdan sorumluysa bu
organlara karşı? Dolayısıyla, burada bir mantık karmaşası var.
İkinci mesele demokratik meşruiyet; bu da çok sık kullanılıyor, burada da bir sorun
var. Eğer demokratik meşruiyet arayacaksak en demokratik yargı organı oluşumu
Amerika Birleşik Devletleri. Niye bunu söylüyorum? Mesela seçimle gelen Başkan
47
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
federal yargıçları seçiyor; son derece demokratik. Seçimle gelmiş ve yargıçları
seçiyor, Federal Yüksek Mahkeme yargıçlarını seçiyor, ama orada bile bir farklılık var,
Senato onayı gerekir; yani en azından tek başına bu işi yapmıyor, burada bile denge
var. Fakat şunu görüyoruz: Seçilen yargıçlar siyaseten bağımsız mı davranıyorlar?
Hayır, Amerika'nın en büyük sorunlarından biri bu; yani yargıçlar seçilebilmek için
kulis yapıyorlar, yapmak zorundadır. Başka türlü nasıl seçilsin? Başkana yakın olmak
zorundadır. Peki, seçildikten sonra şunu bekliyoruz, ki Amerika da onu bekliyor:
Bağımsız, tarafsız davransın. Hayır, öyle olmuyor, sürekli ilişkilerini devam
ettiriyorlar açık ya da gizli. Hangi başkan tarafından seçilmişse o başkanın yargıcı
oluyorlar.
İki, federe düzeyde bakıyoruz; federe düzeyde bazı eyaletlerde Amerika Birleşik
Devletlerinde doğrudan halk seçiyor; belki en demokratik diyebiliriz, daha
demokratik meşruiyeti daha iyi bir şekilde anlatamayız; doğrudan halk seçiyor. Peki,
bu federe yönetimlerin davranış kodlarına bakın; yani bizdeki 2802 sayılı Hakimler
Savcılar Kanunundaki kurallar gibi birtakım davranış modelleri ya da disipline neden
olabilecek kurallar var. Bütün eyaletlerde seçimle gelmiyor yalnız yargıç ve savcılar,
onu da söyleyeyim, bir kısmındadır. O bir kısım eyalette siyaset yapma yasağı yoktur,
koyamazsınız; yani yargıcı hem seçeceksiniz, sonra da “siyaset yapma” diyeceksiniz;
nasıl seçilecek, propagandasını nasıl yapacak ya da halka ne anlatacak da seçilecek?
Halk seçecekse bir şey anlatması lazım. Dolayısıyla, seçilebilmesi için bir kere siyaset
yapmak zorunda, en azından “şuna karşıyım, buna değilim, şöyle yapacağım”
gibilerinden bir şey anlatmak zorunda. O zaman siyaset yasağını kaldırmak gerekir,
onlar da istedikleri gibi siyaset yapsınlar demek gerekir eğer demokratik meşruiyetle
bu meseleyi açıklayacaksa.
Dolayısıyla, bu iki kavram sıkıntılı kavramlardır ve doğru kullanıldıklarını da
düşünmüyorum. Yargı bakımından demokratik meşruiyet kavramı belki şöyle
düşünülebilir: Bu yargı reformu taslağında da Hakimler Savcılar Yüksek Kuruluna
Meclisin üye seçme usulü var; bu da demokratik meşruiyetle açıklanıyor. Burada bir
miktar anlaşılabilir, yürütme organının bulunması bakımından demokratik meşruiyet
ya da hesap verebilirliliği açıklayamayız, hiçbir bağlantısı yok, ama yasama organına
üye seçmesi bakımından biraz daha esnek davranılabileceğini düşünüyorum ben, ama
şu koşulla: Bir, seçilenler meslekten yargıç olmamalıdır; yani kim olmalıdır? Örneğin,
Barolar Birliği aday gösterir Meclis seçer ya da üniversite hukukçu öğretim
üyelerinden aday gösterir, örneğin üç aday gösterir, Meclis bunların içinden seçer ve
bunun ölçüsü de olması gerekir; en fazla 3'te 1 üyeyi geçmeyecek şekilde olması
gerekir. Neden bunun olabileceğini söylüyorum? Çünkü uluslararası belgelere
48
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
baktığımızda şunun altı çiziliyor: Sadece yargıç ve savcılardan oluşan kurullar mesleki
dayanışma içine girebilir, bu korporatif yapı; yani korporasyon sıkıntı yaratabilir,
özellikle disiplinle ilgili meselelerde; yani birbirlerini kollama, koruma yoluna
gidebilirler. Dolayısıyla, dışarıdan birilerinin; yani meslekten yargıç olmayanların da
bu tür kurullarda üye olarak bulunması tavsiye edilen bir şeydir uluslararası belgelere
baktığımız zaman. Neyi sağlar? Daha tarafsız davranma, daha nesnel davranma
imkânını getirebilir. Mesela Amerika'daki çeşitli bu tür kurullarda dışarıdan üyeler
vardır; Fransa'da vardır, İspanya'da vardır, İtalya'da vardır ve bunları parlamento seçer.
Bunların oranları önemlidir; yani 3'te 1'i geçmemelidir. İki, daha da önemlisi, seçilme
usulü; yani parlamento nasıl seçecek; basit çoğunlukla mı seçecek, nitelikli
çoğunlukla mı seçecek? Bence kritik nokta buradadır. Eğer nitelikli çoğunlukla
seçecekse; yani 3'te 2 çoğunlukla seçecekse itiraz edilecek hiçbir şey yok, çünkü, bana
göre en azından, burada muhalefetle uzlaşarak; yani belli bir siyasi bakış açısıyla değil,
tarafsız olabilecek bir kişinin seçilme olasılığını sağlarsınız nitelikli çoğunluk
getirerek. Dolayısıyla, bir siyasi iktidarın adamı olmaz, bir uzlaşmayla oraya gelir. Bu
neyi güvenceler bize? Tarafsız bir kişinin oraya gelmesini güvenceler. O zaman böyle
bir usulle sınırlı sayıda yargı dışı üyelerin HSYK içinde olması desteklenmesi gereken
bir konudur diye düşünüyorum. Niye “yargıç olmamalıdır seçilen” diyorum? Çünkü
eğer yargıçlar; yani meslekten yargıçlar parlamento tarafından HSYK'ya üye olarak
seçilirlerse orada işte, yine siyaset başlar; yani seçilmek için mücadele verecektir, aynı
zamanda da mahkeme de karar verecektir; bunun ikisinin bir kere birbirinden
ayrılması lazım. Yine dediğim gibi özellikle Avrupa Yargıçları Danışma Konseyinin
10 numaralı görüşünde bunun altı çizilmektedir; yani parlamento tarafından seçilecek
kurul üyeleri kesinkes yargıç, savcı olmamalıdır.
Bu güvencelerle birlikte söz konusu olabilir.
Bu arada hiç saatime bakmadım, ama zamanım var mı?
OTURUM BAŞKANI- 5 dakika daha var.
Prof. Dr. SİBEL İNCEOĞLU- 5 dakika? Tamam.
Bu HSYK'nın yapısı meselesinin dışında başka sorunlar da var. Atamayla ilgili
örneğin Anayasa Mahkememizin de maalesef kararı çok olumlu olmadı, atamayla
ilgili biliyorsunuz Adalet Bakanlığı personelinin önemli bir yetkisi var; yani adaylık
statüsüne atanmada mülakat yöntemi uygulanıyor ve Adalet Bakanlığı personeli
burada son derece etkin bir rol oynuyor. Gerçi bu lafı kullandığım zaman da kızıyorlar,
“personel diyorsunuz, ama biz de yargıcız” diye, ama şunu da unutmamamız
gerekiyor: Adalet Bakanlığında çalışanlar her zaman Adalet Bakanının inisiyatifi
altındalar, dolayısıyla, diğer yargıçlara göre farklı olduğunu düşünmemiz gerekiyor.
49
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Bu nedenle ben Adalet Bakanlığı personeli diye kullanıyorum. Burada ciddi bir sorun
var; maalesef Anayasa Mahkemesi adaylık statüsüyle mesleğe atamanın farklı olduğu;
yani adaylık statüsüne atanmayla mesleğe atamanın farklı olduğunu, HSYK'nın
mesleğe atama konusunda yetkisi olduğunu, ama adaylığa atama konusunda
Bakanlığa yetki verilebileceğine ilişkin bir karar verdi maalesef. Bu ciddi bir
problemdir, strateji reformunda da buna ilişkin hiçbir şey yer almamaktadır.
Diğer yandan yargıçların istendiği gibi yerlerinin değiştirilebilmesi çok ciddi
problemdir Türkiye bakımından, bununla ilgili de strateji taslağında hiçbir
güvenceden söz edilmiyor. Biliyorsunuz, yer değişikliği HSYK kararlarıyla
yapılabiliyor ve burada birtakım siyasi etkenlerin rol oynadığı ya da kararları
beğenilmediği için insanların başka yerden diğer yere nakledildiği gibi birtakım
sıkıntılar var, bununla ilgili de herhangi bir şey görmüyoruz.
Yine son sıkıntılı başka bir, son değil esasında çok var da, sözlerimi kısaltabilmek
için söylüyorum, diğer problemli noktalardan biri disiplin soruşturmalarında Adalet
Bakanının etkin rolüdür; yani Adalet Bakanlığı müfettişlerinin bu tür soruşturmaları
incelemeleri, gerçi muhakkak müfettiş olması gerekmiyor, ama Adalet Bakanı tayin
ediyor kimin soruşturmacı olacağına, dolayısıyla müfettişler tamamen Adalet
Bakanına bağlı olduğu için bir kere bu disiplin soruşturması sistemini başlatan makam
tamamen yürütme organıdır, bütün dosyayı yürütme organı oluşturmaktadır, HSYK
sadece dosya üzerinden bir karar vermektedir; yani ne tanık dinlemekte, sözlü bir
savunma yapılıyor, ama ne kadar savunma hakları var orada tartışılır. Oysa diğer ülke
örneklerine baktığımızda bu bağımsız bir makam tarafından yapılmaktadır; yani
mesela İtalya'da baş yargıç soruşturmayı başlatır, Adalet Bakanı başlatmaz ya da
Amerikan sistemine baktığımızda pek çok federe yönetimde farklıdır, ama şunu
görüyoruz: Orada da mahkeme başkanları yetkili oluyor bu tür soruşturmaları
başlatmakta. Fransa'da Adalet Bakanının kısmi bir rolü var, ama o da tek başına
kullanmıyor soruşturma başlatma yetkisini, yine baş yargıçla birlikte ortak kullanıyor
o yetkiyi. Tek başına bu yetkiyi verdiğiniz anda istediğine soruşturma başlatır,
istediğine başlatmaz, dolayısıyla, HSYK'nın burada zaten işlevi de sıfırlanmış olur.
Yine savunma hakları, bununla ilgili de tam net bir değişiklik reform taslağında
göremedim, ima eden cümleler var, onun için emin değilim, kesin olarak var ya da yok
diyemeyeceğim.
Bu arada desteklenmesi gereken birkaç noktanın da altını çizmek istiyorum, yargı
reformu strateji taslağında varolan ve bence desteklenmesi gereken; birincisi, şeffaflık
sağlanması HSYK'da, kararları gizli, bu ciddi bir problem. Bunun şeffaflık
sağlayacağına ilişkin öneri var strateji taslağında, bu önemli. İkincisi, yargı denetimine
50
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
açılmak isteniyor; bu çok çok önemli, bunun muhakkak desteklenmesi lazım. Yargı
denetimine açılması HSYK kararlarının yetmez, aynı zamanda etkili bir itiraz yolu da
olması gerekir, çünkü biliyorsunuz Danıştay dosya üzerinden hukukilik denetimi
yapıyor. Aynı savunmayla ilgili sorunlar devam eder, yargı denetimine açılması
yetmez, Danıştay oturup tanık dinlemez. Oysa birçok olayda tanık dinleme gereği
vardır, ne HSYK dinliyor, yargı denetimine açtığınız Danıştay da dinlemiyor. Kim
dinliyor? Soruşturmayı yapanlar, müfettiş. Rapora nasıl geçmiş, nasıl yönlendirici
soru sorulmuş, sorulmuş mu, sorulmamış mı, tanık doğru mu söylemiş, söylememiş
mi, bunu anlamak mümkün değil. Dolayısıyla, yargı denetimine açmak yetmez, etkili
bir itiraz yolu da muhakkak ve savunma haklarının da korunması gerekir.
Bir de son olarak, strateji taslağında HSYK'nın bağımsız bir bütçesi ve
sekreteryası olması gerektiği söylenmiş. Bu da kuvvetle desteklenmesi gereken bir
şeydir ve olumlu yönüdür taslağın.
Özetle benim söyleyeceklerim şimdilik bu kadar, sanırım süremi de doldurdum.
Eğer soru gelirse başka şekilde genişletebiliriz. Sabrınız için çok teşekkür ediyorum.
(Alkışlar)
OTURUM BAŞKANI- Hocam, çok teşekkür ediyorum. gerçekten çok yararlı
bilgileri paylaştınız bizimle.
Şimdi bir ara vermeyi düşünüyordum, ama Şahin haklı galiba, yetiştiremeyeceğiz,
o nedenle devam edelim şimdi.
Hemen Sayın Eminağaoğlu'na sözü vereyim. Buyurun.
Ö. FARUK EMİNAĞAOĞLU (Yargıtay C. Savcısı YARSAV Ö. Başkanı)Teşekkür ediyorum Başkanım.
Konuşmamı genel bir ilkeler bağlamında yapmayı düşünüyordum, ama özellikle
Hocamın yaptığı açıklamalardan sonra artık ben de somut, yaşanan boyutları itibarıyla
erkler ayrılığı ve yargı bağımsızlığı konusunda görüşlerimi sizlerle paylaşmak
istiyorum.
Yargı bağımsızlığı Türkiye Cumhuriyetinde herhalde şimdiye kadar en fazla
sorunların yaşandığı bir dönem ve yargı bağımsızlığı da Türkiye'de en çok ihlal
edildiği ve ortadan kaldırıldığı dönem içerisindeyiz bu yönden. Bu tespitlerimi
yaparken sadece şu şekildeki bir Adalet Bakanının imzalamış olduğu, işte, bir olay
nedeniyle 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununa tabi bulunan Cumhuriyet
Başsavcısı, savcısı ve hakimler hakkında inceleme ve gerekiyorsa soruşturma; hangi
hakim, hangi savcı? 11 000 hakim, 11 000 savcı. Türkiye Cumhuriyeti için bir
skandalın belgesi. Millet demokrasiye ihanet belgeleri arayacağına bunlar yargıya
ihanet belgeleri bizim elimizde ve bu şekilde soruşturmalar başlatınca müfettiş tutanak
51
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
tutuyor; “bu hakimi aldım, bu savcıyı aldım”. Arkasından bu tutanaklar artarak, artarak
devam ediyor, bunları kamuoyuna gündeme getiriyorsunuz ve bir yazı alıyorsunuz,
diyor ki yine aynı müfettişimiz “adalet müfettişleri ancak mahkeme kararına dayalı
olarak yasal iletişim tespitleri yaptırdıkları halde bu konuda Türkiye'yi infiale
soktunuz” diye de ihraç suçlamasıyla karşılaşıyorsunuz. Bu adalet müfettişlerinin
başlattığı soruşturmalarda Danıştayın kararları kamuoyunun malumunda, ama aynı
Adalet Bakanlığı bir başka belgesinde diyor ki “yargıçların kamuoyunca malum belli
terör soruşturmalarında isminin geçmesi durumu sadece kişisel suçtur, kişisel suçu
İstanbul soruşturur, al İstanbul, sen soruştur”, İstanbul da soruşturuyor. Kişisel suçsa
adalet müfettişleri nerede, dinlemeler nerede? Adalet Bakanlığı özrü kabahatinden
büyük, sözü bile yetmiyor. Adalet Bakanlığı yargıya inancı olmayan bir Bakanlık
durumuna gelmiştir, yargı bağımsızlığını ortadan kaldıran Bakanlık durumuna
gelmiştir. Adalet Bakanlığının görev ve yetkilerini kullanmaması yargı
bağımsızlığının ihlal edilmemesi için yeterli bir durumdur bugün Türkiye için. Yetki
kullanmasın yeter yargıyı korumak anlamında; yani hamiline bir soruşturma kararı,
isim belli değil. Buyurun Başkanım burada. Ondan sonra müfettiş tutanak tutuyor,
diyor ki, ucu açık, “bu hakim de bu kapsama girsin, bu savcı da girsin” ve herkes için
şablon gerekçeler, tutanaklarla değişiyor. Sonra aynı Adalet Bakanlığı, dün aldım ben,
bu benim hakkımda 6 aylık bir dinleme kararı yapılıyor, diyor ki “bu kişisel suçtur,
İstanbul soruşturacak”. Kişisel suçta müfettişin yetki ve görevi olmayacağına göre o
müfettiş de yasal dinleme yapıp beni Türkiye'yi infiale sokmakla ihraç suçlamasıyla
suçladığına göre ben bunları ifade edemiyorum, hukuk anlayışımla ifade edemiyorum.
Aynı Adalet Bakanlığının kendi hazırladığı belgesi; bir taraftan öyle, bir taraftan böyle.
Bu sözümde ısrarcıyım, Adalet Bakanlığı yetkilerini kullanmasın, yargı
bağımsızlığının yaşaması için yeterlidir şu anki tabloda.
Bugün erkler ayrılığı ve yargı bağımsızlığı boyutunu tartışıyoruz. Elbette erkler
ayrılığı yargı bağımsızlığı yönünden olmazsa olmaz. Neden olmazsa olmaz? Ben yargı
bağımsızlığını 5 unsur, 5 boyut altında irdelemek istiyorum; yargı bağımsızlığının
birinci olması gereken boyutu yasama organına karşı bağımsızlığı; bu da elbette erkler
ayrılığını gerektiriyor. İkinci boyutu, yürütme organına karşı bağımsızlığı, üçüncü
boyutu, yargının kendi içinde bağımsızlığı, dördüncü boyutu, yargının çevre ve
kamuoyu yönünden bağımsızlığı, beşinci boyutu, yargıcın kendisinden bağımsızlığı.
Yargıcın kendisinden bağımsızlığı derken neyi amaçlıyorum, neyi kastediyorum?
Yargıcın tarafsızlığını kendi dünyevi görüşlerinden sıyrılarak hukuk çerçevesinde
hareket etmesini amaçlıyorum. Yasama organına karşı bağımsızlık yönünden
Anayasada belli düzenlemeler var. Türkiye'de yargı bağımsızlığı tartışılırken elbette
52
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
ilk Anayasa ile muhatap oluyoruz, Anayasayla karşılaşıyoruz. 1982 Anayasası her
bölümü çok fazla değişikliğe uğramasına rağmen yargı bölümüne baktığımız zaman
bir zorunluluktan kaynaklanan devlet güvenlik mahkemelerine ilişkin bir değişiklik
var, bir de Danıştay ve ona ilişkin birkaç önemli olmayan değişiklik var, ama temelde
1982 Anayasasının yargı bölümü omurgasıyla, hazırlandığı anlayışla olduğu gibi yerli
yerinde duruyor ve Anayasanın bu şekilde durması ve yargıyla ilişkin tüm yasaların da
12 Eylül döneminde hazırlandığını düşünürsek aslında sorun burada, çünkü
Anayasanın geçici 15. maddesi hepimizin bildiği gibi 2001 yılına kadar 12 Eylül
döneminde çıkan yasaların Anayasaya aykırılık yoluyla Anayasa Mahkemesine
taşınmasını engelliyordu. Geçici 15. maddedeki bu fıkra 2001 yılında kaldırıldı. Ama
2001 yılında bu fıkra kaldırıldı ne değişti? Burada da biraz yargıyı sorgulamamız
gerekiyor. Neden? Yargıçlar, savcılar ve avukatlara ilişkin tüm soruşturmalar o süreç
içerisinde o yasaların Anayasaya aykırılığı hiçbir biçimde tartışılıp Anayasa
Mahkemesine taşınamadığı için, altını çiziyorum, taşınamadığı için bütün içtihatlar
yasaların Anayasayla uyumsuz olmadığı düşüncesinden hareketle yasalar paralelinde
biçimlendi; 2001 yılına kadar tüm içtihatlar böyle ortaya çıktı. 2001 yılında bu engel
ortadan kalktığına göre yargıç, savcı ve avukatların görev suçları, disiplin suçları
konularındaki bu yasa hükümlerinin Anayasa Mahkemesine taşınması, bu 12 Eylül
anlayışıyla hazırlanan ve bu 12 Eylül Anayasasına bile aykırı olan o yasaların Anayasa
Mahkemesince ayıklanması, iptal edilmesi gerekirdi. Ama ne yapıldı? Bu yerel
mahkemelerde de böyle, yüksek mahkemelerde de böyle. 2001 yılında artık sadece
2001 yılından önceki içtihatların takip edilerek sistemin sürdürüldüğünü görüyoruz;
bir içtihat ezberciliği var. Bu yasaları, 2001 yılından önce taşıyamadığımız yasaları
yargıç, savcı ve avukat soruşturmalarındaki davalardaki Anayasa Mahkemesine ne
yerel mahkemeler taşıyor, ne yüksek mahkemeler taşıyor. Dolayısıyla ne oluyor?
Yargı bağımsızlığı her geçen gün daha çok zedeleniyor. Neden zedeleniyor? Çünkü
artık yasalardaki yetkilerini hukuk dinlemeden kullanan bir iktidar var. Her zaman
siyasi iktidarlar yasaları yasaların anlayışı ve hukuk çerçevesinde kullanır diye bir şey
yok. Yargı zaten onların denetimi için var.
Bakınız, bugün size bir yasa maddesi okuyayım ve nasıl bir yargı bağımsızlığı ve
bu madde hâlâ yürürlükte. Kamu görevlilerinin yargılanmasına ilişkin Yasayı hepimiz
biliyoruz, 4483. Orada soruşturma açılması da yargı denetimine tabi, açılmaması da.
İlgili kişi başvurabiliyor, ama siz bir savcı olarak, bir yargıç olarak, bir avukat olarak
hakkınızda Adalet Bakanı neden soruşturma açtı, benim güvence alanıma nasıl, keyfi
mi müdahale etti; bunu yargı denetimine taşıyamıyorsunuz. Danıştay “bu adli alana
giren işlemdir, bunu denetlemem” diyor, ama İnsan Hakları Mahkemesi Albayrak
53
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Türkiye kararında diyor ki “yargı mensuplarına kamu görevlilerine sağlanandan daha
fazla alan yaratmalısınız, daha fazla güvence yaratmalısınız”. Her şeyin yazılı
kurallara bağlanması gerekmiyor, bu zaten hukuka aykırı, hukuk anlayışına aykırı,
daha doğrusu bağdaşmıyor. Bir kamu görevlisi hakkında neden ceza soruşturması
başlatıldığını yargıya taşıyabiliyor, ama bir savcı, bir yargıç, bir avukat neden Adalet
Bakanlığınca hakkında soruşturma başlatıldığını yargı denetimine taşıyamıyor; bu
Danıştayın bir yorumudur, bu yorum elbette değişmesi gereken bir yorumdur. Bakın,
2802 sayılı Yasa, 83. madde, bunu da geçtik, diyor ki “bir müfettiş herhangi bir yerde
denetim yaparken izin olmadan soruşturabilir yargıç ve savcıyı veya Adalet Bakanı
izin verdiğinde o soruşturma bitene kadar artık yeni bir izne gerek yok”. Bu 83. madde
bugün Türkiye'de nasıl işliyor? Adalet Bakanı böyle ucu açık bir soruşturma veriyor,
bir savcı, bir yargıç hakkında soruşturma başlıyor. O soruşturma bitmiyor, o
soruşturma bir ay sürüyor, beş ay sürüyor, altı ay sürüyor, bir sene sürüyor, iki sene
sürüyor. Ne oluyor? O süreçte o yargıç ve savcı gözetim altında, attığı her adım, aldığı
her nefes, yaptığı her iş ve işlem Adalet Bakanlığının incelemesi altında; böyle bir
yargı bağımsızlığı olabilir mi? Bu 83. madde çerçevesinde örneğin benim hakkımda
“laiklik yürüyüşüne katılarak tarafsızlığını kaybetti” diye verilen bir soruşturmadan
gidilen süreci ben yorumlamakta zorlanıyorum. Artık 15 tane gazete adı yazılarak bu
gazetelerde çıkmış ve çıkacak beyanatlarım bile soruşturma konusu ediliyor. O yazılı
izin belgesinde somutlaştırılıp ortaya konulmayan eylemden yargıç, savcı ve avukatlar
hakkında davalar açılıyor ve yargılamalarda nerede izin koşulu, bu nasıl izin koşulu ve
bu şekilde yargının gözetim altında tutulmasının Anayasaya uygun olup olmadığı her
nedense tartışılmıyor.
OTURUM BAŞKANI- Osman Kaçmaz olayı da dün müfettişler…
Ö. FARUK EMİNAĞAOĞLU- O Türkiye için hesap verebilirlik eğer olması
gerekiyorsa o hesap verebilirlik Adalet Bakanının, kamuoyunun, halkın,
hukukçuların, yargıçların, savcıların, herkesin gözünün içine baka baka gerçeklerin
dışında yaptığı ifadelerle kamuoyu biçimlendiriliyor. Ben telekulakla ilgili olarak
başvuruyu yaptığım zaman süreçte soruşturma geçiriyorum, o soruşturmayı
soruşturan savcı soruşturma geçiriyor, TİB'e tespite giden yargıç soruşturma geçiriyor,
TİB'de tespit yapılmasına karar veren diğer yargıç soruşturma geçiriyor ve siz bu
süreçte de yargı bağımsızlığını sağlayarak görevinizi yapmaya çalışıyorsunuz ve bu
sadece belirli olaylarda oluyor ve bu şekilde siyasi iradenin bugün yaşanan somut
örneklerdir, siyasi iradenin beklentileriyle örtüşmeyen iş ve işlemlerde görev alan
yargıç ve savcılar ihraç suçlamasıyla karşı karşıyadır, ama şöyle hafızamızı yoklarsak
siyasi iradenin beklentileriyle örtüşen, bilerek veya bilmeyerek, ona bir şey diyemem,
54
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
kararları verenler yüksek yargıda üyedir. O zaman bu tabloyu iyi irdelememiz
gerekiyor.
Yasama organına karşı bağımsızlık yönünden belli Anayasada da konulan ilkeler
vardır 138, 139 yönünden. Olağanüstü mahkeme kuramazsınız. Neden? Yasama
organı belli bir olay işlendikten sonra o olaya özgü, sadece o olayın yargılamasına
bakacak bir mahkeme kuramaz. Evet. Türkiye'de yaşanan sorunlarda bir anayasal
boyut, hukuksal boyut, yasalar ve uygulamalar, hepsi birbirinden kopmuş. Bugün hep
adı belli bir olayla gündeme geldiği için genel usul kuralları içerisinde dağıtıma
girmeden belli bir olayın davaları sadece belli bir mahkemeye açılıyor İstanbul'da.
Olağanüstü mahkemelere yargı bağımsızlığı yönünden karşıyız; olağanüstü
dönemlerin mahkemeleridir, olağanüstü koşulların mahkemeleridir ve belli bir olaya
özgü mahkemelerdir olay yapıldıktan sonra. Genel usul kurallarının dışına çıkarıp bir
olayda sadece belli bir mahkemeyi neden öne çıkarıyoruz ve o mahkemenin
çalışmaları yönünden, az önce Sayın Hocam da ifade etti, mahkemenin o görünüm
itibarıyla da yargı bağımsızlığı yönünden bir kuşku uyandırmaması gerekiyor. Yargıda
genel olarak da bunun yaratılmaması gerekiyor, çünkü siz hak arama özgürlüğünüzü
daha kullanıp kullanmama yönünden eğer hakkınızı alamayacağınız bir yargı profili
fotoğrafı varsa belki birçok başvuruyu yapmıyorsunuz hak arama özgürlüğünüzün
etkin olarak yerine getirilip getirilemeyeceği veya o süreçte etkin incelenip
incelenemeyeceği noktasında.
Yasama organına karşı bir diğer bağımsızlık yasama organının mahkeme
kararlarını uygulaması gerekiyor, mahkeme kararlarına aykırı iş ve işlemler
yapmaması gerekiyor. Burada Türkiye'de en güncel konulardan biri sanırım bu
üniversitelerdeki kılık kıyafetle ilgili konu. Önce bir YÖK genelgesi çıkıyor, iptal
ediliyor, arkasından bir yönetmelik hükmü haline geliyor, iptal ediliyor, arkasından
yasa hükmü haline geliyor, iptal ediliyor. Hep bunlar yargı kararlarında belli hukuksal
gerekçeler konuluyor, ama hep o gerekçeler aşılarak hiyerarşik anlamda bir üst normla
o engeller aşılıyor, aşılıyor, yasa da iptal edilince Anayasaya konuluyor, Anayasa da
iptal ediliyor. Anayasa değişikliği ilk üç maddedeki ilkeler yönünden, biçimsel yönden
iptal ediliyor. Burada yasama organına karşı yargının bağımsızlığı, yasama organı
yargı kararlarını uygulayacak, yargı kararlarına aykırı iş ve işlem yapmayacak, ama bu
işlemler adeta bir yargı yasama yarışı haline getiriliyor ve o zaman hukuk devleti
nerede diye ister istemez sormak durumunda kalıyorsunuz ve o malum iptalle ilgili
yürüyüşe katıldığım için de laik olarak ihraç suçlamasıyla karşı karşıya kalıyorum,
Türkiye Cumhuriyeti savcıları hangi niteliklere sahip olacak, bunu da Sayın Adalet
Bakanından duymak ve bilmek istiyorum.
55
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
OTURUM BAŞKANI- getirenler ve toplantılarına katılanlar devam ediyor.
Ö. FARUK EMİNAĞAOĞLU- Evet, cemaat soruşturması yapan savcı
arkadaşım ihraç suçlaması altındadır, ama bir diğer boyutta haklarında onlarca
inceleme, soruşturma için başvuru yapılanlara da hiçbir şekilde izin verme yoluna da
gidilmemektedir.
Yürütme karşısında bağımsızlık Türkiye'de en çok tartışılan konudur yargı
bağımsızlığı yönünden. Yalnız, burada şunu da ifade edeyim: Yargı bağımsızlığı
derken sadece yargıç ve savcılar yönünden konuyu almıyorum, elbette avukatlık,
yargıçlık ve savcılık, her üçü yönünden de konunun irdelenmesi gerekiyor, ama
benden önceki konuşmacılara bu yönden katılıyorum, 1982 Anayasasına baktığınız
zaman avukatlığın ne olduğunu kavramakta zorlanıyorsunuz, yargı içinde mi, nerede,
nedir, ne değildir, bunu Anayasa size ifade etmiyor. Avukatlık örgütlenme olarak
Anayasanın yürütme bölümünde, onu da bırakın, yürütmenin de idare alt başlığı
altında 135. maddede düzenleniyor. Bu yargı yönünden kabul edilecek bir örgütlenme
modeli değil, çünkü idari vesayet var, mali vesayet var. Nereye getirdi bu anlayış bizi?
Avrupa Birliği için çıkarıldığı söylenen temel yasalara baktığımız zaman Ceza
Muhakemesi Yasası, Yürürlük Yasasının 13. maddesi. Ücretsiz müdafi hakkı, hem
evrensel bir hak, hem de Avrupa'da bunun tanınmadığı, sağlanmadığı ülke yok. Biz de
ücretsiz müdafi konusunu yasalarımıza aldık, mevzuatımıza aldık ve bunu
mevzuatımıza aldığımız zaman bu devletin görevi ücretsiz müdafi sağlamak. Devletin
görevi olduğu için devlet kendi bütçesini Maliye Bakanlığı, Hazine yoluyla Barolar
Birliğine aktarıyordu, Barolar Birliği bu dağıtımı barolara yapıyor idi; olması gereken
bu. Şimdi, durum ne hale getirildi? Ücretsiz müdafi kapsamındaki müdafi
görevlendirme yargılama gideri sayıldı, ücretsiz müdafi yazılı hukukumuzda artık
yok; Yürürlük Yasasının 13. maddesi ve bu ücretler de Adalet Bakanlığı bütçesine
konuldu, şimdi barolar Adalet Bakanlığı bütçesinden para kullanan, harcama yapan
kuruluşlar haline getirildi. Vesayetin bu boyutuyla Türkiye'de Avrupa Birliği için
çıkarıldığı söylenen bu Yasayla tanıştı ve Avrupa'da bir ilk oldu. İşte, Anayasa 135 o
şekilde kalırsa yasalar da olmayan bir durumu bu şekilde baroları Adalet Bakanlığı
bütçesini kullana kuruluşlar haline getirebiliyor, Türkiye bunu da gördü.
Ülkemizde tartışılması gereken, bunu yargıç ve savcılardan çok fazla
duyamazsınız, ama barolar sürekli bunu dile getirir, akademisyenler dile getirir, elbette
yargıçlık, savcılık ve avukatlık üç ayrı meslektir, ama bizim yasalarımıza baktığımız
zaman yargıçlık ve savcılık iki ayrı meslek değildir. Yargıçlık ve savcılık mesleği ve bu
meslek içerisinde de sizin isteğiniz olmadan yargıçlıktan savcılığa, savcılıktan
yargıçlığa atanabilirsiniz. 2802 sayılı Yasanın 36. maddesi “istek koşulu olmaksızın
56
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
dahi” diyor. Bir kişinin isteği olmadan mesleğini değiştirebilir misiniz? Yargıçlık ve
savcılık Türkiye'de sorun iki ayrı meslek olarak düzenlenmemesinden kaynaklanıyor.
Bunun iki ayrı meslek olarak düzenlenmesi gerekiyor. Bir meslek içerisinde iki ayrı
görev olarak görülmemesi gerekiyor; yargıçlık görevi, savcılık görevi. Türkiye'deki
tabloda yargıçlık ve savcılık tek bir meslek içerisinde iki ayrı görev. Benim de isteğim
olmadan savcılıktan yargıçlığa geçtim ve bu şekilde birkaç kere oradan oraya, oradan
oraya değişikliğe uğradım, ama buradaki sorun yasalarda bunun iki meslek değil tek
bir meslek içerisinde iki görev olarak görülmesi. Yargıç ve savcılarda örgütlenme
yaparken YARSAV da bu anlayıştan hareketle hem yargıç, hem savcıları aynı çatı
altına aldı, çünkü eğer ayrı ayrı örgütlenirseniz karşılıklı bir görev değişikliğinde bu
sefer sivil örgütünüzün dışında bir de örgütsel duruma müdahale gibi bir tablo ortaya
çıkabilecek, bu da bunu ortaya çıkardı.
Yürütme karşısındaki bağımsızlıkta daha mesleğe başlarken birinci adımda, Sayın
Hocam ifade ettiler, yargıç adaylığına atanma konusunda aykırılık başlıyor. Neden
başlıyor? Bütün devlet kadrolarında yargıçlık ve savcılık için belli kadrolar vardır ve o
kadrolara atama yapılır, o kadrolar için sınavlar yapılır. Yargıç adaylığı diye bir kadro
yoktur. Yargıçlık sınavları yargıçlık kadroları için, boş olan yargıçlık kadroları için
yapılır ve Anayasa 159'da baktığınız zaman kadro dağıtma işi, görevi Hakimler
Savcılar Yüksek Kuruluna verilmiştir. O zaman kadro dağıtma görevi Hakimler
Savcılar Yüksek Kuruluna verilmişse yargıçlık sınavları da bu kadrolar için
yapılıyorsa bir kere yılda kaç kere sınav açılacak, kaç kişilik sınav açılacak, buna
öncelikle Hakimler Savcılar Yüksek Kurulunun karar vermesi gerekir, ama
uygulamada bu böyle işlemiyor. Adalet Bakanlığı hiç HSYK'ya danışmadan, ne kadar
ihtiyaç olduğunu sormadan “yılda şu kadar sınav açacağım, şu kadar kişilik sınav
açacağım” diye karar veriyor. Bu konuda YARSAV'ın Hakimler Savcılar Yüksek
Kuruluna ilke kararı alması için başvurusu da vardır. Bu bir kadro dağıtma işidir, yılda
kaç sınav yapılacak, kaç kişilik sınav yapılacak, buna öncelikle HSYK olarak siz karar
verin, ama sanırım bu başvuru bekliyor, çünkü baktığınız zaman yasalarda diyor ki
“yargıç adayları genel idare hizmetleri sınıfındadır”. Kadronun ne olduğu, ne
olmadığı, siz bu sınavı yargıçlık kadrosu için yapıyorsunuz, yargıç kadrolarını
dolduruyorsunuz. Stajın sonunda başarısız olanın genel idare hizmetleri sınıfındaki bir
kadroya atanması Akademi Yasasında öngörülüyor; yani bulunduğunuz kadro
yargıçlık kadrosu, ama stajdaki bulunduğunuz sınıf genel idare hizmetleri sınıfı; bu da
bizdeki ucube bir hal. Eğer başarısız olursanız bu sefer bulunduğunuz sınıfın
kadrosuna, genel idare hizmetlerinin kadrosuna atanacaksınız.
Anayasa Mahkemesinin 1991 ve 1995 yılında kararları vardı, “yargıç adaylığı da
57
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
meslekle bir bütünlük içerisinde değerlendirilmelidir” diye, ama 2008 yılında
Anayasa Mahkemesi yargıç adaylığını Adalet Bakanlığı memurları gibi gören bir
karara imza attı ve burada yargı bağımsızlığı yönünden çok sorunlu bir durum ortaya
çıktı.
Stajda bakıyorsunuz şu anda staj süresince kimin yargıç, kimin savcı olacağı staj
ortasında belli oluyor ve buna Adalet Bakanlığı karar veriyor.
Sürem azaldığı için yürütmede şunları ifade edeyim: Anayasada 140. maddede der
ki “disiplin kovuşturması açma, görevleri sırasında işledikleri suçlardan dolayı
soruşturma yapma, yürütme, mahkemelerin bağımsızlığı ve yargıçlık teminatı
esaslarına göre yasayla düzenlenir”. 2802 sayılı Yasaya bakarsanız der ki 87 ve 89.
maddelerde “disiplin kovuşturması açılmasına Adalet Bakanlığı takdir ederek
HSYK'ya gönderir”. “Adalet Bakanlığı o zaman mahkemelerin bağımsızlığı ve
hakimlik teminatı esaslarına göre mi çalışıyor” diye soruyorsunuz. Bu soruşturmaları
yönünden de böyle, ama bu yasalar hiçbir şekilde anayasal denetime tabi tutulamıyor
ve Anayasaya aykırı bu hükümlerin uygulanması devam ediyor.
Yargı bölümünde söyleyeceğim çok, ama onu ikinci bölüme bırakıyorum, sözümü
burada noktalıyorum, teşekkür ediyorum. (Alkışlar)
OTURUM BAŞKANI- Evet, bir vur, bin ah işit. Sayın Eminağaoğlu'na teşekkür
ediyorum.
Sayın Çamlı, hemen sözünüze başlayın. Yalnız, 12:05, saatinizi kontrol ederek 20
dakikanızı kullanmış olun. Çok uzakta olduğunuz için müdahale edemem. Buyurun.
Av. FEVZİ ÇAMLI (Ankara Barosu)- Sayın Başkanım, değerli katılımcılar…
OTURUM BAŞKANI- Pardon, mikrofonunuz çalışmıyor.
Sayın Çamlı Türk Hukuku Kurumu Yönetim Kurulu Üyesi. Uzun süre birlikte
çalıştığım çok değerli bir hukukçu arkadaşımız. Evet, buyurun.
Av. FEVZİ ÇAMLI- Değerli Başkanım, konuşmacılar ve değerli katılımcılar,
konuşmacı arkadaşlarım erkler ayrılığı, demokrasi ve Türkiye bağlamındaki sorunları
yeterince irdelediler. Bu arada da odamızın iklimi değişti, iklim değişikliğini fırsat
bilen Başkanım pencereyi açtı, böyle bir oluşum karşısında ben de erkler ayrılığı,
demokrasi ve iklim üzerinde durmak istiyorum.
Şüphesiz demokrasinin de bir iklimi vardır, bu iklimi 5 başlık altında sıralamak
istiyorum. Konuşmayı kısa tutup başlıklar altına bırakmak istiyorum.
Coğrafi iklim, ekonomik iklim, siyasal iklim, sosyal ve kültürel iklim, bir de
stratejik iklim; yani bir toplumun, bir ülkenin bu 5 iklimini demokraside ve erkler
ayrılığında çok etkin olduğunu vurgulamak istiyorum.
Şüphesiz demokrasi Aristo'dan, Atina demokrasilerinden başlayarak Fransız
58
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
ihtilali sonraki beyannamelerle çağdaş dünyanın gündemine getirilmiştir. Şüphesiz
burada Montesquieu'nun özel hayatının demokrasiye yaptığı katkılarla
özdeşleştirilmesinin de karşısında olduğumu belirtmem gerekiyor.
Söze coğrafi iklimle başlamak istiyorum. Demokrasilere baktığınızda demokratik
rejimin gelişimine başladığında baktığımızda demokrasilerin kuzeyden güneye,
dünyanın kuzeyinden güneyine doğru bir gelişim stratejisi gösterdiğini görürüz.
Bunda çağdaş düşünürler sert iklimin korunma, barınma ihtiyacının çokluğunun
demokratik hakları kullanma yönünde insanları hassaslaştırdığı, haklarını daha
bağımsız ve direnişçi olmalarına yönelttiğini görüyoruz ve günümüzde hâlâ
demokrasiye geçmeyen güney ülkelerinin özelinde İslam ülkelerinin de sıcak
iklimlerde yaşıyor olmaları sıcak iklimde yaşayan insanların da dünya nimetlerinden
korunmaya, barınmaya, iskâna yönelik ihtiyaçlarının kuzeye oranla daha az olduğu,
bu nedenle de rehavet içinde olduklarını belirtmemiz gerekiyor.
Ekonomik iklim şüphesiz demokrasinin olmazsa olmazlarındandır. Dünya
ülkelerine baktığımızda ekonomik olarak kalkınan ülkelerin demokrasi yönünde çok
mesafe aldıklarını da görüyoruz. Burada bir ayrımsama yapmam gerekiyorsa, Suudi
Arabistan, Kuveyt, Katar gibi ülkelerin “ekonomik olarak kalkınmışlar, neden
demokrasi yok” sorusu gelecek olursa aslında bu ülkelerde kalkınan krallardır, kral
ailesidir, bu ülkelerin vatandaşlarının tamamı maaşlıdır. Dolayısıyla, ülke bazında
baktığımızda ekonomi kralların elindedir, vatandaşlar yoksuldur, maaşa bağlıdır.
Sosyal ve kültürel iklim demokrasinin olmazsa olmaz bir diğer unsurudur.
Demokrasi sosyal kalkınmasını, kültürel kalkınmasını tamamlayan ülkelerde başarıya
ulaşıyor. Eğitimsizlerin, cahillerin ve yoksulların barındığı ülkelerde hak ve
özgürlüklerin geliştiği, demokrasinin yerleştiği görülmemiştir. Bugüne de
baktığımızda bunu çok rahat görmekteyiz. Günümüz iktidarının da gücünü cahil ve
yoksuldan aldığını hepimiz çok bariz bir şekilde görüyoruz. Demek oluyor ki
demokrasinin yerleşmesinde engellerden biri de sosyal ve kültürel geri kalmışlıktır.
Siyasal iklimi gözden çıkaramayız. Siyasal iklim diğerleriyle birlikte
değerlendirilmesi gerekiyor. Bir ülkenin siyasal iklimi vatandaşının, o ülkede yaşayan
halkların sahip olduğu siyasal bilinçtir. Siyasal bilinç özünde devlet işiyle, dünya işiyle
ahiret işinin birbirinden ayrıldığı vatandaşların oluşturduğu bir toplumda demokrasi
daha çok rahat yerleşir. Yine bu açıdan baktığımızda dünyanın geri kalmış ülkelerine,
bakıyoruz ki siyasal bilinç çok gerilerdedir. Siyasal bilincin geri olduğu bu ülkelerde
demokrasi mücadelesi hep eksik kalıyor, yerleşmiyor.
Stratejik iklim ilkelerin bulunduğu coğrafi bölge ile değerlendirilmesi gerekiyor.
Coğrafi bölge Türkiye gibi Suudi Arabistan gibi Türkiye'nin Ortadoğu'nun komşusu
59
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
olması, Kafkasların komşusu olması, Balkanların komşusu olması Türkiye'nin coğrafi
önemini ve bu önemin yarattığı stratejik önemi sorgulamamızı gerektiriyor. Onun için
bu ülkelerde coğrafi ve stratejik önem hep kavga nedenidir, emperyalist güçlerin bu
kavgayı sürekli gündemde tutmaları demokrasinin önündeki önemli engellerden biri
olarak karşımıza çıkmaktadır.
Bu beş unsur; yani coğrafi iklim, ekonomik iklim, sosyal ve kültürel iklim, siyasal
iklim ve stratejik iklim şüphesiz emperyalizmin işine gelmektedir. Arkadaşımızın
“divide and rule”, Türkçe'siyle “böl ve yönet” stratejisi bu beş unsurla birlikte
değerlendirildiğinde geri kalmış ülkelerin demokrasiye geçişlerini, erkler ayrılığını
benimsemelerini güçleştirmektedir. Böyle bir kültürel, siyasal, sosyal, ekonomik
çalkanma içinde bulunan ülkeler emperyalist Batının işine gelmektedir. Böl ve yönet
stratejisi gündemde olduğu sürece bu ülkelerin, ülkemiz dahil, demokrasiye geçişleri
elbette güç olacaktır.
Yürütme emperyalist güçlerin ellerinde bulundurduğu bir güçtür. Emperyalist
güçler demokrasiyle ilgili değildir, güçler ayrılığıyla ilgili değildir. Öyle olsa Saddam
rejimini çökerteceğine önce Suudi Arabistan rejimini çökertirdi, çünkü Suudi
Arabistan'la kötü de olsa, kötünün kötüsü de olsa Saddam rejimiyle kıyaslanamayacak
derecede daha kötüdür. Bu anlamda emperyalist Batının ekonomik kaynakları
sömürmede böl ve yönet stratejisini demokrasiyi engeller amaçla kullandığını göz ardı
etmemek gerekir.
Biz Türkiye özeline geldiğimizde dış desteklerden de güç alan mevcut iktidarın
erkler ayrılığı yönünde yürütmeyi yasama ve yargıya baş etme yönünde birçok adım
attığını görmekteyiz. Düşünebiliyor musunuz, Milli Eğitim'in Rize'deki müdürü iki
kız çocuğunu Milli Eğitim'in okuluna vermiyor, dışarıdan bulduğu hocalarla eğitiyor.
Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun yetkilerinin elinden alınmasına çalışılması,
tamamen özerk kurumlar olması gereken YÖK, RTÜK, TRT, BDDK'daki
düzenlemeler göz ardı edilemez. Bütün bunlar yürütmenin yasama üzerindeki etkisini
gözler önüne sermektedir. Yürütmenin biraz önce değerli arkadaşlarımızın ifade ettiği
yargı üzerindeki denetim yetkisini ayyuka çıkardığı örnekler Sayın Eminağaoğlu
soruşturmada, Osman Kaçmaz hakkındaki soruşturmada gözler önündedir.
Burada ülkede laiklik rejiminden uzaklaşılmakla dinin devlet işlerine alet
edilmesine çalışılmakla en çok yargının zarar gördüğünü de belirtmemiz gerekiyor.
Son sözümüz şudur: Gidilmekte olan yürütmenin bir dikta rejimidir. Hukukçular
olarak baktığınızda, vatandaş olarak baktığınızda coğrafi iklimde dikta vardır, siyasal
anlamda dikta vardır, sosyal ve kültürel anlamda yürütmenin diktası inkâr edilemez
boyutlardadır. Bu nedenle siyasal iktidarın; yani yürütmenin ekonomik anlamdaki
60
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
diktalaşan yönetimini yeşil sermaye dediğimiz sermaye yapısının son 7-8 yılda kök
saldığını, ekonomimizi tamamen ele geçirdiğini belirtmemiz gerekiyor. Bunun
yürütmenin diktasını yürütmenin güç aldığı seçmen kitlesinden aldığını
gözettiğimizde karşılığımızda çoğunluğun azınlığa diktasının ülkemizde ortaya
çıktığını görmekteyiz.
Sözlerime son vermek istiyorum zaman sıkıntısı ve sevgili sınıf arkadaşıma zaman
ayırmak amacıyla. Şüphesiz bir Anayasaya ihtiyacımız vardır, Atatürk'ün kurduğu
Cumhuriyette 1924 Anayasasında erkler ayrılığına az da olsa o günün koşullarında yer
verilmiştir, 1960 Anayasası toplumun ihtiyaçlarını gözeterek erkler ayrılığına
Anayasada yer vermiştir, Hakimler Savcılar Yüksek Kurulu o gün tam bir
bağımsızlıkla kurulmuştur, ama 1982 Anayasası bir geri adımdır ve bu Türkiye bu geri
adıma layık değildir, kendi Anayasasını yapması gerekir, böyle bir Anayasaya ihtiyaç
vardır. Ama ben şahsen böyle bir Anayasanın bu iktidar döneminde yapılmasında
sakınca olduğunu düşünüyor ve hepinize sevgi ve saygılarımı sunuyorum. (Alkışlar)
OTURUM BAŞKANI- Sayın Çamlı'ya teşekkür ediyorum zamanı çok ekonomik
kullandı, hatta 5 dakika da Şahin Beye fazladan süre tanıdı.
Şimdi söz sırası Sayın Şahin Mengü'de. Sayın Mengü 1994-1996 dönemi Baro
Yönetim Kurulu Üyesi, Birlik Üyesi, Türkiye Barolar Birliğinin delegesi Ankara
Barosu adına; yani Ankara Barosuna ciddi hizmetleri olan bir arkadaşımız ve halen de
Cumhuriyet Halk Partisi Manisa Milletvekili. Buyurun Şahin Mengü.
Av. ŞAHİN MENGÜ (Manisa Milletvekili)- Teşekkür ederim Sayın Başkan.
Ben çocuktum Türkiye'de Anayasayı tartışıyorduk, ben 62 yaşına geldim, hâlâ
Anayasayı tartışıyoruz. Doğrudur, Türkiye'de hap Anayasa tartışılarak gelmiştir, o
bakımdan Sayın Bal'a aynen katılıyorum; bizim Anayasa hazırlamakta, Anayasa
tartışmakta hiç kimseden öğrenecek bir şeyimiz yok. Biz 60 yıldır Anayasa
tartışıyoruz. Ancak, bir gerçeği de burada dile getirmekte fayda umuyorum; ne 1961
Anayasası, ne 1982 Anayasası şekli olarak söylendiği gibi askerlerin Anayasası filan
değildir.
1961 Anayasasına bakarsanız bu bütün özgürlüklerin önünü açan, Türkiye'deki
yeni Türk Anayasasında 1924'te bulunmayan bütün o tarihte Avrupa'da dahi birçok
ülkede yeni olan kurumları bu ülke hayatına geçiren Anayasa 1961 Anayasasındaki
kurumlar evvela 1958 yılında Cumhuriyet Halk Partisinin İlk Hedefler
Beyannamesinde, aynı tarihlerde, hakkını yememek lazım, rahmetli Osman
Bölükbaşı'nın kendi parti programında büyük bir çoğunluğu vardır; yani çift meclis,
Anayasa yargısı, idarenin her türlü eylem ve davranışının yargıya tabi olması gibi
Anayasa yargısı öncelikli olmak üzere bunlar hep 1958 tarihinde Cumhuriyet Halk
61
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Partisi ve o tarihte muhalefette bulunan partilerle beraber Türk aydınlarının dile
getirdiği kavramlardır ve kurumlardır. O bakımdan 1961 Anayasasına veya 1982
Anayasasına bakarak “bunlar bir askeri Anayasadır, askeri rejimler Anayasasıdır”
demek o Anayasayı hazırlayan veya o Anayasayı tartışan insanlara da çok ciddi
haksızlık olur.
1982'ye gelin, aradaki 1971 darbelerinin, müdahalelerinin yarattığı değişiklikleri
bir tarafa bırakın, 1982 Anayasasının hazırlık aşamasına gelin, 1980'li yılların
başından itibaren gazete kupürlerini incelerseniz, ki ben şu arada belli bir hazırlık
yaptığım için inceliyorum, Ankara Oteli'nin kaç numaralı odasında hangi saygıdeğer
ilim adamlarının bir araya gelerek bir Anayasa çalışması yaptığını, ne bileyim,
Tercüman grubunun İstanbul'da yaptığı Anayasa panellerini, yorumcuların Anayasa
panellerini hep görürsünüz. Her iki Anayasada da, 1982 Anayasası tabii bir tepki
Anayasasıdır, ben o konuda Sayın Bal'dan bir noktada ayrılıyorum, devletin temel
değerleri ne 1961'de tartışılmıştır, ne 1982'de tartışılmıştır, onun için orada bazı şeyleri
kuvvetlendirmenin yanında o da bir gene sivillerin hazırladığı Anayasayı askerlerin
hayata geçirmesidir. Onun için her iki Anayasada, biz burada hiç sıkılmadan telaffuz
etmekte ben beis görmüyorum, bu bizim sivillerimizin konjonktüre göre hazırladığı
anayasalardır. 1961'e gelirken özgürlükler dünyada ön plandadır, Türkiye'de ön
plandadır, özgürlüklerin kavgası vardır, o Anayasayı o özgürlük ortamının yarattığı
iklimde, biraz evvel iklim diyordu sevgili dostum, o iklim içinde hazırlandı.
1982 Anayasasına gelirken tabii siyasilerin kendi kusurlarından kaynaklanarak bu
ülkede “bu Anayasayla bu ülke yönetilemiyor” kavramlarından gelen, hazırlanan gene
sivillerin, saygıdeğer bilim adamlarının, benim anlamımda saygıdeğer değil, ama öyle
telaffuz edildiği için söylüyorum, saygıdeğer bilim adamlarının hazırladığı Anayasa
taslakları hayata geçmiştir. Bu 1982 Anayasası, şimdi yaşadığımız dönem için
söylüyorum, bugüne kadar Sayın Bal 84 maddesi dedi, tahmin ediyorum 1'den fazla
değiştirilen maddeleri katmadığı için içine, bazı maddeler 1'den fazla değişmiştir, 95
maddesi değişmiştir. Onun için bu 1982 Anayasasının bütün bu olumsuzlukları içinde
tamamını da askerlerin yaptığı kötü Anayasa, bu Anayasa iyidir diye söylemiyorum,
onun hemen altını çizerek söyleyeyim, ama 95 maddesi değişmiştir. Anayasa
hukukuyla uğraşanlar bilirler, dünyanın her tarafında, özellikle bizim gibi kıta
Avrupa'sı ülkelerinin anayasalarında hemen hemen birçok kurum birbirine benzer.
Eğer siz bir anayasanın 95 maddesini değiştiriyorsanız, eksikler kalmış olabilir, ama
Anayasaya bir şekil vermişsinizdir ve özellikle bu anayasalarda en büyük değişiklikler
de hemen hemen 1991'li yıllardan başlayarak, fakat ağırlıklı değişikliğin 2002'deki
Parlamentoda, Sayın Ecevit'in koalisyonluğu döneminde ve arkasından 2002'de ikili
62
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
parti yapısındaki Parlamentoda yapılmıştır. Onun için artık “bu Anayasa asker
Anayasasıdır, yeni bir sivil anayasa yapalım”, Bal'a aynen katılıyorum, bu sivil
Anayasa lafı devletin temel değerlerini; yani bu devleti kuranların gerçek kurucu
iradenin bu ülkenin temel değeri olarak koyduğu laiklik ve Cumhuriyeti tartıştırmak
için ortaya atılan bir kavramdır sivil Anayasa. Bu Anayasanın nasıl değiştirilebileceği
Anayasanın kendi içinde yazılmıştır.
Bazı çok bilmiş arkadaşlar “bu Anayasayı tümden değiştirmek için bir darbe mi
gerekir” diyorlar. Hayır, bir anayasayı değiştirmek için darbe filan gerekmez. Ancak
benim hatırlayabildiğim kadarıyla burada asıl büyük tartışma konularından bir tanesi
Anayasanın değiştirilmesi dahi teklif edilemeyecek 4 maddenin, 4. maddeyi de o
kapsamda sadece, 4 maddenin içinde kalan maddelere bakarsanız diğer maddeleri
değiştirebilirsiniz, ama Anayasa Mahkemesinin olayların gelişimi içinde verdiği
kararlar var. Ne diyor bu kararlarında? Bu ilk üç maddeyi arkasından dolanır şekilde
bir yasa değişikliği, “bir Anayasa değişikliğine gidersem ben bunu iptal ederim, bu
şekle girer çünkü” diyor.
Bütün bunları göz önüne alarak Türkiye'de rahmetli Yavuz Sabuncu'nun
öncülüğünü yaptığı, dile getirdiği, bu arada Türkiye'ye çok sık gelip giden Macar asıllı
Amerikalı anayasa hukukçusunun da söylediği gibi bu temel, değiştirilmesi teklif dahi
edilemeyecek maddeler bir şekilde değiştirilebilir, daha güçlendirmek adına
değiştirilebilir. Yavuz Sabuncu ve arkadaşlarının söylediği Türkiye'de, ben de aynı
fikirdeyim, eğer bu devletin temel değerlerini güçlendirmek için söylüyorsa bunları da
değiştirebilirsiniz, ama bunları değiştirmeye, bunları yok etmeye yönelik bir
değişiklik yapamazsınız. O bakımdan 95 tane maddesi değişmiş bir Anayasaya
askerlerin anayasası demek mümkün değildir. Eğer bu ülkede demokrasiden,
çoğulculuktan bahsediyorsanız bu geçici evvela yapmamız gereken bir şey var bu
Anayasa değişikliğinde; öyle referandum süresini kısaltmak, onlara geleceğim, ama
evvela bu geçici 15. maddeyi kaldıracaksınız eğer gerçek anlamda demokratsanız.
1980 darbesini yapanların da önündeki yargılama yolunu açan maddeyi
kaldırmadığınız müddetçe “Türkiye'de bir sivil Anayasa yapmak istiyoruz, sivil toplum
kurmak istiyoruz” lafının tamamı bir hikâye olur, La Fontaine'den hikâyeler olur; yani
bunun gerçekçisi, kaldırırsınız, yargılarsınız, yargılamazsınız, adamların yaşı
müsaittir, değildir, ama sembolik olarak bir şey yaparsınız, bunu kaldırırsınız. Bu
Anayasada geçici diye geçen madde diğer maddelerden daha kalıcı hale gelmiş. Bazı
maddeler 1'den fazla değişmiş, ama bu madde, özellikle 1. fıkra, şu anda yürürlükte
olan fıkra hiç değişmemiş. Olayın Anayasa tarafına baktığınız zaman bu olay bu kadar
net, ortada gözüküyor.
63
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Yargının demokratik meşruiyeti, yargı bağımsızlığı hepimizin çok konuştuğu bir
konu. Hakikaten ben Türk toplumunun zekâsından şüphe etmeye başladım. 60 yıldır
aynı şeyi konuşuyoruz, bir şeyleri bazı insanlara öğretemedik. Biraz evvel Sayın
İnceoğlu da belirttiler, bu demokratik meşruiyetin içine Parlamentonun seçim yapması
getiriliyorsa doğrudur, özellikle bunun en çarpıcı örneklerinden biri Almanya'dadır.
Almanya'da iki meclis olmasına rağmen ikisinde de vasıflı çoğunluk arar; bir
tanesinde komisyonda vasıflı çoğunluk arar, ilk senatoda yanlış hatırlamıyorsam 11
kişilik bir komite seçilir partilerin oy oranlarına göre, orada 3'te 2'lik çoğunluk arar.
Parlamentonun diğer kanadında genel oylama içinde vasıflı çoğunluk arar, ancak bu
dahi Almanya'da bilim adamları tarafından çok yoğun şekilde eleştiriliyor. Bir yargı
içine idareyi herhangi bir şekilde neresinden sokarsanız sokun idari vesayet başlıyor,
yargı üstündeki baskı artmaya başlıyor. Biraz sonra sayacağım, yargının bağımsızlığı
sadece siyasi iktidara, siyasilere karşı değildir, kendi yapısı içinde de bağımsız olması
gerekir. Birazdan anlatacağım, bizdeki gibi adamın verdiği karara iyi, pekiyi, orta gibi
not vermek gibi bir düzeni kuruyorsanız, burada avukatlıktan gelen birçok arkadaşım
var, size de hakimler şunu söyleyecektir, sıkıştığı bir kararda “ne olur bana bir Yargıtay
kararı getir” diye. Bu da bir yerde yargı bağımsızlığını ortadan kaldıran bir davranıştır.
Ama tabii bizim çok içinde yaşadığımız, çok sıkıntılarını ta 1960'lı 24 Anayasası
döneminden görerek geldiğimiz bir idarenin baskısına, siyasi otoritenin baskısına
karşı bağımsızlık evet, bizim ilk etapta kavga vermemiz gereken konulardan biridir.
Ben bile hatırladığıma göre bu salondakilerin büyük bir çoğunluğu hatırlar,
1956'da veya 1957'de yanlış hatırlamıyorsam bir Emekli Sandığı Kanunundaki bir
maddeye dayanarak “görülen lüzum üzerine” diye Türk Yargıtayının 38 tane üyesi bir
gecede emekli edildi. Ama aynı Anayasa döneminde aynı yasalarla bu ülke idare
edilirken bir kente giden bir Adalet Bakanına, tabii her dönemde yalaklar vardı, bugün
olduğu gibi o gün de vardı, Afyon'da olan bir olaydır, “yok, hakim seni ziyarete
gelmedi” derler Mahmut Esat Bozkurt'a, o da der ki “hakim benim ayağıma gelmez,
ben hakime giderim”. Bunların ikisi, aslında hangi yasal değişiklikleri yaparsanız
yapın, insanın beyni çok önemli bir kavramdır, insanın kendi vicdanı çok önemlidir. O
bakımdan biz tabii yasaları düzelteceğiz, yahut da düzeltmek için mücadele edeceğiz
veya felakete götürenlere karşı kavga vereceğiz, ama asıl bilmemiz gereken bir şey
var; evvela beynimizde özgürleşeceğiz. İnsanları kapalı duvarların arasına
hapsedebilirsiniz, ama beyinlerini hapsedemezsiniz.
Türkiye'de bugünkü sistem içinde, sayın arkadaşlarım burada hepsini anlattılar,
aynı şeyleri tekrar etmek istemediğim için bazı şeyleri söylemek istemiyorum, hepsini
bir tarafa bırakın şeklen Adalet Bakanı içerde kalsın, ama eğer Adalet Bakanlığı
64
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Müsteşarı toplantıya katılmazsa, üyelerin çoğunluğu olmasına rağmen bir kurul
toplantı yapamıyorsa iş bitmiş. Bence Adalet Bakanı kalsın, ama gündemine de kurul
hakim olsun. Ne zaman toplanacağına kurulun çoğunluğu karar versin. Bir müsteşar
gitmediği zaman toplanamıyorsunuz. Bu bundan evvelki müsteşar zamanında da oldu,
şimdi de oldu ve en sonunda skandal oldu. Geçmiş müsteşar zamanında,
hatırlayacaksınız, kurulun diğer üyeleri suç duyurusunda bulunda Yargıtaya. Tahmin
ediyorum bu gidiş de ona gidiyor. Yargıyı bu hale getirmeye de kimsenin hakkı yok.
Parlamento adam seçerse ne olur? 1961 Anayasasında biliyorsunuz özellikle
Anayasa Mahkemesine Parlamentodan seçim yapılıyordu, nitekim Sayın Başkanım da
oradan gelmedir, ben tutanakları inceliyorum şimdi, 1982 Anayasasının hazır
tutanaklarını, öyle şeyler yazılmış ki, o dönemde yaşayanların anlattıklarından,
söylediklerinden, diyor ki “Meclis kulisleri bir propaganda alanı haline gelir, orada
herkes dolaşır “bana oy ver” diye”. Biraz evvel Sayın İnceoğlu söyledi, ister istemez
oy istediği, mahkum olduğu milletvekilinin hiçbir hatırını kıramayacak hale
getirirsiniz insanı. Asıl tehlike burada başlıyor, bunu görmek istemiyorlar. Ama
onların dünyasında yapılmak istenilen doğrudur. Zaten yasama, maalesef parlamenter
rejimlerin doğası gereği böyle, iktidarı elinde bulunduran siyasi yapı, eğer bu tek
partiyse çok daha tehlikeli, koalisyonlarsa bu tehlike biraz daha azalıyor, ama zaten
yasamaya tek başına egemen ve yasamaya tek başına egemen olan bir yürütme
yasamanın elindeki denetleme yetkisini, gücünü de elinden almaya başlıyor. Siz bir
önergeyle geliyorsunuz, soruşturma istiyorsunuz, araştırma istiyorsunuz, parmaklar
iniyor, kalkıyor, yapamıyorsunuz. Meclis denetleme görevini yapıyor dersek hiç
inandırıcı olmayız. Şu anda ikimiz de Parlamentoda beraber çalışıyoruz, 20 tane
araştırma önergesi getirin, bir tane en son şu günlerde madencilikle ilgili bir araştırma
önergesi getirildi, hayret edilecek bir şekilde herkes tarafından kabul edildi ve bir
araştırma başladı. Ama hiçbir araştırmayı, ciddi bir araştırmayı getirseniz
getiremezsiniz. İşlerine geldiği şekilde çevirirler. Bir kısmına derler ki “yargıda olan
bir konuyu tartışamazsın”. Halbuki yargıda olan konuyu, Susurluk davası, Susurluk
Komisyonu bunun en güzel örneğidir, yargıda olan bir konuyu bile isterse bir araştırma
konusu yapar. Olayın temelinde yatan bir siyasi iradenin bu işin içinde olmaması
gerektiğidir. Her toplumun kendi sosyal yapısı vardır. Bazı şeyi İngiltere'de
düşünemezsiniz bile.
Bakın, biraz evvel, yanlışsam Hocam beni düzeltsin, Amerika Birleşik Devletleri
Yüksek Mahkemeye adam seçmekte Başkan yüzde 100 tek başına yetkili, ama bir
vasıf aramıyor değil mi, illa hukukçu olacak diye bir kural yok.
Prof. Dr. SİBEL İNCEOĞLU- Hukukçu oluyorlar genelde.
65
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Av. ŞAHİN MENGÜ- Ama teamül öyle gelişmiş; yani sistem çalışmaya başladığı
andan itibaren hiçbir Amerikan başkanının aklına hukukçu olmayan bir adamı
Anayasa Mahkemesine veya oradaki üst mahkemeye seçmek düşüncesi gelmemiş,
düşünememişler. Bakın, biz burada bir ayıp yaşıyoruz. Ben kimseyi mesleğinden
ötürü aşağılamıyorum, kınamıyorum, ama ihtisası muhasebe olan bir arkadaş
Türkiye'de Anayasa hakkında bir de fetva veriyor, ne yapmamız gerektiğini söylüyor.
Okuduğu 40 sayfalık bir anayasa hukukudur herhalde, diyor ki “o öyle yapılmaz, böyle
yapılır, siyasi partiler öyle kapatılmaz, böyle olur”. Hangi yapıya güvenerek, hangi
insan malzemesine güvenerek o şeyi yapacağız, parlamentonun egemenliği kullandığı
iddia edilen parlamentonun Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna adam atamasını,
Anayasa Mahkemesine üye atamasını tartışacağız?
Sayın Hocam dedi ki çok haklı olarak, çok uygar bir ülkede bu söylenenlerin
hiçbirine itirazım olmaz. “Parlamento 3'te 2 vasıflı bir çoğunlukla karar veriyorsa bu
çok doğrudur” dedi. Anayasanın meşhur şu tartışma konusu olan 367 Cumhurbaşkanı
seçimi, o Anayasa maddesini değiştirmeden evvelki şekliyle okuyup o salonda 367
kişinin olmayacağını düşünebilmek için valla çok ciddi zekâ sorunu olur. 1. fıkrada da
bir 367 var, 3. fıkraya geliyorsunuz, aşağıda da Cumhurbaşkanı turlarını yazmış; eğer
367'yle ilgili zaten 3. turda nasıl seçileceğine dair bir hüküm varsa o zaman Anayasa
koyucu abesle mi iştigal etmişti 1. fıkraya “gizli ve şu oyla seçilir” derken. Çünkü
mahalleye muhtar seçmiyorsunuz, apartman yöneticisi hiç seçmiyorsunuz, Sayın
Cumhurbaşkanını seçiyorsunuz. Ne yapacaksınız? “En azından sandığa 367 kişi
gidecek” diyor. Oy vermeyebilirsiniz, boş atarsınız, çünkü her türlü hakkınız var.
Böyle bir toplumdan geliyoruz, o bakımdan Batıda çok iyi olan bazı şeyleri, çok
uygarca uygulanan şeyleri bizde maalesef bugüne kadar biz daha o demokratik
olgunluğa erişemedik. Türkiye gibi ülkelerde tek parti iktidarları dönemine bakın, bu
ülkede özellikle yargı bağımsızlığıyla ilgili en çok tartışılan dönemler, yargının
bağımsızlığının en çok tartışıldığı dönemler tek parti iktidarları dönemidir. Turgut
Özal dönemiyle başlamıştır, bütün tek parti iktidarlarına bakın, hepsinde aynı şeyi
görürsünüz; Demokrat Partide vardır, Turgut Özal, arkasından Süleyman Demirel'in
tek iktidarı zamanında, ki tabii hakkını da vermek lazım, şu gün tartıştığımız konuların
yüzde 10'unu, yüzde 20'sini tartışıyorduk belki, ama biz o gün de yargının
bağımsızlığını tartışıyorduk, onlar şikâyetçiydi bu sefer müdahale edemedikleri için.
Hep bir şeyler müdahaleyle, hep bir şeyler tartışılarak geldi. Bu işin siyasal boyutuna
baktığınız zaman bu tarafı bence böyle.
Bizim demokrasimizde bir 30 sene, 40 sene geçmeden daha ben bir Parlamento
üyesi olarak bir Parlamentonun Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna üye atamasına
66
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
yüzde 100 karşıyım, o yapıyı da bilen bir insan olarak karşıyım. Sayın Bal da bunları
yaşamıştır, bazı arkadaşlarımıza koridorlarda, kulislerde bu işin kötü olduğunu
söylediğiniz zaman aynen söyledikleri cümleyi söyleyeyim “ağabey haklısın ne
yapayım” diyor. Ama bu sistem Siyasi Partiler Kanununda eleştirin, demokrasimizin
eksiğini söyleyin, ama bu var maalesef. Eğer size bir milletvekili arkadaşınız “ne
yapayım ağabey” diyebilecek noktaya geliyorsa o zaman sizin tedbirinizi kendinizin
alması lazım.
Tabii baroculuktan geldiğim için, Türkiye Barolar Birliğinin eski Genel Sekreteri
olarak Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunda Türkiye Barolar Birliği temsilcisinin
olmamasını düşünemiyorum. Bunu da biraz esprili bir şekilde anlatayım: Hoca
öğrenciye not verir, öğrenci de hocayla ilgili nitelemelerini söyler. Öğrenci öyle bir
niteleme yapar ki hocayla beraber mezara gider. Bunu şunun için söylüyorum:
Hakimlerle ilgili en iyi denetlemeyi biz avukatlar yaparız. Niçin bulunması gerektiğini
anlatmak için anlatıyorum Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunda. Baro başkanlarını
açtığınız zaman biz Türkiye'nin bütün illerindeki hakimlerle, ilçelerindeki hakimlerle
ilgili en doğru bilgiyi biz alırız. Hangisinin ne aksaklığı vardır, hangisinin zaafı nedir,
hangisinin gücü nedir bilir. İstanbul Barosunun eski başkanı orada, ben onu Baro
Başkanlığı yaptığı dönemdeki İstanbul'daki hakimlere sorun, size tek tek saysın; doğru
mu Sayın Başkanım? Hepsini bilir. O bakımdan Türkiye Barolar Birliği yargının
vazgeçilmez bir unsuru da olduğu için orada bulunmak gerekir, ona hiç itirazım yok.
Ama yargı neye karşı bağımsız olacak? Yargı tabii sadece idareye karşı değil, yargı
medyaya da karşı bağımsız olacak, yargı içinde yaşadığı sosyal ve ekonomik güçlere
karşı da bağımsız olacak.
Bakın, size bir olay anlatayım. Eğer bir ülkede bir ilçede ağırlığı olan bir şahıs
bakana her telefonda ulaşabiliyorsa o ilçede hakimin çok rahat hareket edebileceğini
söyleyemezsiniz, hele bir de bakanın kendisi üstüne iki defa, üç defa müfettiş
gönderme hakkı da varsa dilediği zaman hiç o hakimi orada bağımsız kılamazsınız,
drada bazı çevrelerle iyi geçinmek zorunda kalırsınız. Hepimizin yaşayarak gördüğü
şeyler var. Bunu yaşıyoruz ve söylüyorlar. Bunu kim söylüyor? Hakim söylüyor. Aksi
takdirde bütün bunun ilçede olmadığını düşünürseniz ilçede bile böyle bir şeyin
yapılamadığı bir düzen kurulsa bir bakanın bir hakime telefon açıp “o adamları
salıver” diyebileceğini düşünebilir misiniz? Bu iş oradan başlıyor, en tabandan
başlıyor. En tabanda o güçlü sistemi yaratırsanız, en tabandaki insanı, en tabanda görev
yapan yargıcı, savcıyı koruma altına alırsanız yukarıya doğru kimse kimseye talimat
veremez. Ama sadece çevre mi? Hayır, çevre değil, medyada da büyük baskı var. Hele
biz bu son dönemde Ergenekon davasını takip ederken öyle şeyler gördük ki, bazı
67
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
hakim ve savcılarda öyle yazılar oluyor ki daha mahkeme salonuna intikal etmemiş bir
olayla ilgili herhangi bir gazetede üç gün sonra ne olacağını size söylüyorlar.
Bakın, size bir olay anlatayım.
7 Eylül 2009'da biz Ergenekon davasını izlemekle görevlendirilen Cumhuriyet
Halk Partili vekiller gittik. Duruşma salonunda olaylar oluyor; bazı sanıkları seyirci
alkışlıyor, şunu yapıyor, bunu yapıyor. Biz de içerde gözlemci olarak giden
milletvekilleri olarak bundan rahatsız olduk. Yanımda Konya Milletvekili Sayın
Kart'la beraber Reise gittik, dedik ki “Sayın Başkan, bu olayların içinde biz yaşamak
istemiyoruz, bize ayrı bir yer gösterin”, hatta ben çok iyi niyetle dedim ki “müdahiller
tarafı çok boş, müsaade ederseniz biz oraya oturalım”. Dedi ki, “aman yanlış
anlamalara neden olur, milletvekilisiniz. Siz sanıklardan, avukatların bittiği yerden
iki, üç sıra daha öbür tarafta oturun”. Hay hay, talimat da veremiyoruz, çünkü biz her
gittiğimizde o korumalar falan kapıları açıyor, biz oraya gidip oturuyoruz. Bu 5
Eylülde oldu veya 7 Eylülde oldu, iki gün sonra 9 Eylül veya 7 Eylülde Akit Gazetesi,
Anadolu'da Vakit mi, Akit mi, neyse o bir yazı yazdı. Benim bu yaptığım işin
milletvekilliğiyle bağdaşmayan işler kapsamına girdiğini, benimle aynı sırada oturan
ortağımın da o davada avukatlık yaptığını yazdı ve dedi ki “bunun milletvekilliğinin
düşürülmesi gerekir”. Utanarak söylüyorum, utanarak, bundan 15 gün evvel, Gazeteyi
alın yanınıza, Gazete ne yazıyorsa savcı talepte bulundu mahkemeden, kelime kelime
aynı. Aklıma bir şey geldi; ya Savcı gitti yazdırdı yazıyı, eline verdi veya oradan buna
talimat verdiler “böyle bir şey yap” diye. Bakın, bu birebir en son 1,5-2 ay içinde olmuş
bir olaydır. Tabii bir başka cemaat mensubunun verdiği talimatla dava açabilen veya
talepte bulunabilen bir savcı düşünebiliyor musunuz? Biz hep konuşuyoruz,
“bağımsızlık, bağımsızlık”, biz hakimin niteliğini hiç konuşmuyoruz, hukukçunun
niteliğini hiç konuşmuyoruz.
Öyle şeyler oluyor ki, Sayın Hocam kusura bakmasın, Hukuk Fakültesinde Hoca,
daha sizler o mezunları vermediniz, anlı şanlı Ankara ve İstanbul hukuk fakültesinden
öyle mezunlar öyle kararlar veriyor, öyle kararların altına imza atıyor ki, isyan
ediyorsunuz “seni nasıl mezun ettiler” diye. Biz olayı hep çok dar bir çevrede
tartışmaya başladık. Yargı bağımsızlığı; gayet tabii işte, çektiği sıkıntılar var Sayın
Eminağaoğlu'nun, hepimizin yaşadığı sıkıntılar var. Ben avukat olarak bu baskıları
gördüğünü yaşamadık mı? Yaşadık. Ama biz bunların kavgasını ve niteliğini hiç
vermiyoruz.
Bir başka şey söylemek istiyorum; Türkiye'de ha bire bir erk, egemenlik, özellikle
bizim siyasetçi arkadaşlarımızda çok söylenen bir kavram var; “efendim, egemenlik
kayıtsız, şartsız milletindir” diyor, bütün egemenliği Parlamento kullanır” diye. Aç,
68
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Anayasaya bak, millet adına yargılama yapıyor mahkemeler. Hiç Anayasaya da
bakmana lüzum yok. Bunu söyleyenlerin çoğu da o Parlamento içinde avukatlıktan,
hakimlikten gelenler, kendi yazdıkları kararın üstüne veya aldıkları kararın üstüne
“Türk milleti adına hüküm tesis eden şu mahkeme, bu mahkeme” diyor, ama iş öyle bir
kavram haline geldi ki, sanki egemenliğin tek tecelli merkezi Parlamentodur. O zaman
kuvvetler ayrılığı ilkesini getirmeye lüzum yoktu. Hepsini o Parlamentonun çatısı
altında birleştirirdik, biraz evvel katılmadım, ama Sayın Hasan Dursun'un söylediği,
hani tek yargı dedi, herhalde Anglosakson sistemini bir miktar anlatmak istedi,
Anglosakson sistemi gibi biz de bir sistem getiririz, yasamayı da Parlamentoya veririz,
yargıyı da veririz, her şeyi onlar yapar, o zaman hiç kavgaya lüzum kalmaz, çünkü tek
elden işler yönetilir. Ama egemenlik kullanmaksa millet adına, en az Parlamento kadar
egemenliği de yargı da kullanıyor. O bakımdan bir kere bu kavramları da birbirinden
ayırmak lazım. Bunlarda egemenlik kullanmayan organ yürütmedir; yürütme
egemenlik kullanmıyor. Yürütme kendisine yasamayla verilen görevleri yerine
getiriyor, Anayasanın çizdiği sınırlar içinde yapıyor, o bir egemenlik kullanmıyor.
O bakımdan Türkiye'deki tartışmamız gereken konu evvela hukukçunun
niteliğidir. Öbürlerinin hepsi 60 yıldır söylene söylene vasat kültür ve zekâdaki
herkesin anlayacağı kadar açık olan şeylerdir. Bir tartışmada biliyorum ben, bir geri
zekâlıya bile bir şeyi 42 kere söylersen ezberlermiş. 60 yıldır söyleye söyleye kendini
aydın zanneden bazı aile çocuklarına bazı şeyleri anlatmak mümkün olmadı, hakikaten
mümkün olmadı. Nasıl bir hukuk mantığıdır, nasıl bir Batılılıktır, bunu bazen okurken
insanın tüyleri diken diken oluyor “bunu nasıl söyleyebilir” diye. Mantığı
bilemiyorum, ama herhalde bir yerden güçlü desteklerle söylenen mantıklar bunlar. 12
Eylül 1980'de tanıdığım insanlar var bunların içinde benim. Beraber o zaman neleri
söylediğimizi bildiğim gazeteciler, köşe yazarları var, şimdi neler yazdıklarını
biliyorum. Ama o tarihte Manhattan'da evleri yoktu, bugün Manhattan'da evleri var.
Peki Başkan, kesiyorum.
Ben Türkiye'de sorun olduğunu, ama 60 yıllık bir sorun olduğunu, onun için daha
bir 60 yıl tartışacağımız inancındayım. O bakımdan hepinizi saygıyla selamlıyorum.
(Alkışlar)
OTURUM BAŞKANI- Sayın Mengü, teşekkür ederim, çok iyi gidiyordu, ama
maalesef zaman doldu.
Şimdi çok kısa hemen ikinci bir tur, 2'şer dakikalık. Buyurun Sayın Bal,
ekleyeceğiniz bir şey varsa hemen onları alalım ve ondan sonra kapatalım, çünkü
süremiz bitti.
FARUK BAL- Teşekkür ederim Sayın Başkan.
69
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Değerli katılımcıları hep birlikte dinledik. Umarım bugün Türk hukukuna çok
önemli açılımlar kazandıracak ve birtakım riskleri de hepimizin zihnine perçinleyecek
bir çalışma ortamı oldu.
Burada benim ifade etmek istediğim, daha doğrusu eklemek istediğim bir husus
vardır; yargı bağımsızlığının kuvvetler ayrılığı ilkesindeki yerini ifade etmiştik.
Hukukun üstünlüğünün kuvvetler ayrılığı ilkesindeki yerini ifade etmiştik. Şimdi,
AKP iktidarının tek parti devletine doğru kararlı yürüyüşü içersinde hukukun
üstünlüğü dediğimiz tanımın yerine üstünlerin yararlandığı bir hukuk nizamının
oluşturulmaya çalışıldığını görmekteyiz. Diğer taraftan da yargı bağımsızlığı
dediğimiz kavramın AKP'nin istediği ölçüde bir bağımsızlık noktasına doğru gittiğini
görmekteyiz. Özellikle hakimlerin basının etkisinden korunmasına ilişkin
tarafsızlığını etkileyecek alanlarda müthiş bir erozyonla karşı karşıyayız. Adalet
Bakanının bir soru önergesi üzerine verdiği cevap mutlaka doğrudur. Herkesin bildiği
Ergenekon soruşturmasıyla ilgili olmak üzere yandaş basın da sabah, öğle, akşam,
gece vakti, kuşluk vakti tekrarlanan haberlerle kamuoyu belirli bir şekilde etkilenmeye
çalışılmakta ve bu etkileme aynı zamanda yargı mensuplarını da kapsamaktadır. Bu
Anayasaya göre yasak bir fiildir ve mahkeme de gizlilik kararı vermiştir. Buna rağmen
yapılan yayınların önüne geçilememektedir, 4 000 tane basın haberi ya da basına
sızdırılan haber nedeniyle soruşturma açıldığı ifade edilmektedir bir davayla ilgili,
üstünlerin hukuk dediğimiz, hukukun üstünlüğü yerine üstünlerin hukuku dediğimiz
AKP'nin hedeflediği hukuk düzeninde bir davada 4 000 dava açılmasına rağmen
kamuoyunun karardan önce şekillendirilmesi kastının önüne geçecek bir tedbiri bu
düzen alamamaktadır; bu vahim bir sonuçtur, diğerlerinin de bu ölçüyle
değerlendirilmesi gerektiğini ifade ediyor, ben sözlerime burada son veriyorum.
OTURUM BAŞKANI- Evet, çok teşekkür ediyorum.
Sayın Bal, bu arada katılımcı arkadaşlara da bir şeyi anımsatmak istiyorum, eğer
ellerinde konuşma metinleri varsa bunları Baronun bu Kurultayla ilgili sitesi var, bu
davette de yazıyor bu site, www.hukukkurultayı.org, buraya göndermelerini, eğer
yazılı belge varsa onları bana teslim etmelerini rica ediyorum.
Buyurun Sayın Dursun.
HASAN DURSUN- Ben de kısa olarak birkaç hususa değinmek istiyorum.
Değineceğim ilk konu egemenlik ile erk kavramının birbirinden farklı olduğudur.
Egemenlik tektir ve Türk milletine aittir, fakat erk ise egemenliğin görünümü olup
yasama erki, yürütme erki ve yargı erki şeklinde üç devletin iç görselliğine ayrılır.
Dolayısıyla, sadece yasama erkinin olması bütünüyle yasamanın da egemen olduğu
anlamına gelmez, o sadece egemenliğin bir bölümünü kullanıyor anlamını taşır.
70
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
İkinci olarak, Türkiye'de Anayasa tartışmalarında benim yadırgadığım bir husus
da, Türkiye 2007 yılında Anayasasını değiştirerek parlamenter sistemden başkanlık
parlamenter sisteme geçmiştir ve bunun Türkiye için çok büyük bir tehlike olacağını
düşünüyorum. Bu Cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesi demek,
Cumhurbaşkanının yetkileri aynı kalmak kaydıyla halkın seçmesi demek Türkiye'nin
parlamenter sistemden başkanlık sistemine geçtiğini gösterir. Başkanlık sistemine tabi
olan bir ülke artık meşruiyet ve tarafsızlık tartışmalarından hiçbir şekilde kendini
kurtaramaz. Eğer Cumhurbaşkanı ve hükümet aynı dünya görüşüne veya aynı siyasi
düşünceye sahipse bu sefer tarafsızlık sorunu olacak, farklı dünyalara mensupsa bu
sefer de meşruiyet sorunu doğacaktır, çünkü diyecektir ki Cumhurbaşkanı “ben de
halkoyuyla seçtim ve benim de programım vardır ve ben bu programımı yaşama
geçirebilmek için”, hatta bunu sağlayabilmek için muhalefet partileriyle de gizli ittifak
kurabilir eğer iktidarla aynı kanaatte değilse. Dolayısıyla, Türkiye'nin bu başkanlık
sistemine, başkanlı parlamenter sistemine geçmesinin ilerde çok büyük sorunlar yol
açacağını düşünüyorum.
Bunun konumuz açısından da önemi şudur: Ben az önceki konuşmamda Yargıçlar
Yüksek Kurulunun kurulmasını savundum. Yargıçlar Yüksek Kurulunun başkanı
çağdaş, demokratik bir ülkede cumhurbaşkanı olmalı, daha iyi olurdu, çünkü tarafsız
bir makam, fakat artık Türkiye 2007 yılından itibaren başkanlı parlamenter sisteme
geçtiği için Cumhurbaşkanının Yargıçlar Yüksek Kurulunun başkanlığını yapması son
derece büyük sakıncalar doğuracaktır.
Burada, Yargıçlar Yüksek Kurulunun oluşumunda ben yalnızca yargıçların görev
almasının doğru olacağı kanaatinde değilim, çünkü Sayın Kapani Hocamızın çok
isabetli bir şekilde belirttiği gibi eğer Yargıçlar Yüksek Kuruluna sadece yargıç girerse
bunun anlamı şudur ki, yargı sadece belirli bir zümre, grup veya sınıfın egemenliğine
geçer, bu sefer de yargıya olan güven sarsılır, yargıya güvenin sarsılmasından bir
demokratik ülkede daha tehlikeli olan bir şey yoktur. Bu açıdan benim öngörüme göre
Yargıçlar Yüksek Kurulunun yarıdan bir fazlası yargıçlar arasından seçilmeli, yarıdan
bir eksiği de Meclis tarafından seçilmeli, ancak Meclis bunu salt çoğunlukla
seçememeli, çünkü iktidar demek her istediğini yapmak demek değildir. İktidarın bir
karakteristik özelliği de uzlaşma demektir. Bu uzlaşmayı sağlayabilmek için 3'te 2'yle
Yargıçlar Yüksek Kuruluna üye seçilmeli ve bu üyelerin de belirli vasıfları olmalı.
Örneğin, avukatlık yapmış olmak, hukuk fakültesi hocası olmak. Bunlar sağlanırsa ve
Yargıçlar Yüksek Kuruluna bütün adaletin işleri devredilir ve Adalet Bakanlığı
bütünüyle devreden çıkarılır veya salt lojistik bir konuma getirilebilirse Adalet
Bakanlığı yargı ve adalet hizmetleri alanında yargı bağımsızlığı açısından bu durumun
71
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
yaşamsal bir önem taşıdığı kanaatindeyim.
Bir başka dikkati çekmek istediğim husus, Türkiye'de yargı bağımsızlığını
kökünden zedeleyen bir husus, hukuk fakültesi mezunu olmayan birisinin yargıçlık
yapmasıdır; bundan daha büyük bir tehlike olamaz, çünkü hukuk nosyonunu
kazanmayan bir kişinin yargıç olacağını düşünmek kanımca tam bir hayalden ibarettir.
Bu açıdan, hatta bir Anayasa değişikliğine gidilerek hukuk fakültesi mezunu olmayan
yargıçların anayasal değişiklikle idari görevlere atanmasının çok daha yerinde
olacağını düşünüyorum.
Bir de dikkati çekmek istediğim bir husus, bu Adalet Bakanlığının hazırladığı
yargı reformu eylem planı ve strateji şeyi, ben o konuya fazla değinmiyorum, çünkü o
strateji ve eylem planı kökünden yanlıştır. Niye yanlıştır? Çünkü bir strateji ve eylem
planı belli bir vizyon, ileride ulaşmak istediğimiz hedef doğrultusunda
şekillendirilebilir. Yargı alanında ulaşmak istediğimiz bir vizyon saptanamamıştır ki
böyle bir strateji planı hazırlasın. Dolayısıyla, bu hedefe ulaşıldıktan ve misyonu ve
sadece bunu yargıçların da değil, avukatların, bütün paydaşların belirleyerek bu
vizyonu ve bu misyonu, bu doğrultuda bir strateji planı hazırlanması lazım.
Bir başka husus da…
OTURUM BAŞKANI- Efendim, mümkünse bir toparlayalım.
HASAN DURSUN- Şuna da yargıda çok önemli bir husus olarak temas edeyim
Hocam.
Bugün 11 Eylülden sonra sade Anglosakson ülkelerinin değil, bütün Kıta
Avrupa'sının, çağdaş ülkelerin de hukuksal alanda kimlikleri bozulmuştur. Bugün bir
İngiltere'de bir İçişleri Bakanlığının yabancıya terörist şüphesi diye bir belge verdiği
durumda o yabancının süresiz bir şekilde iddianamesiz cezaevinde tutulabilmesi ilkesi
getirilebilmiştir. Dolayısıyla, biz yargıda vizyonu ve misyonumuzu belirlerken
yalnızca Avrupa Birliği normlarına güvenemeyiz, çünkü 11 Eylülden sonra bu
normlarda da bir bozulma gözükmektedir.
Teşekkür ederim.
OTURUM BAŞKANI- Evet, teşekkür ediyorum Sayın Dursun.
Buyurun Sayın Berra Hanım.
Av. BERRA BESLER- Efendim, hızla ve kısaca hemen Dursun Beyin
cümleleriyle başlayayım.
Ben bu toplantıda çok şeyin söylendiğini tespit ettim, ama her şey tabii ki
söylenmedi. Her şeyin söylenmesi de mümkün değil, çünkü her şeyin sonu gelemiyor
maalesef, yeni şeyler, yeni olaylar o her şeye bir şeyler daha bulmayı gerektiriyor. Ama
şu Meclisten seçilmeli konusuna katılmıyorum, bunun doğru olmadığı kanaatindeyim.
72
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Sizler de çok iyi bilirsiniz, herkes çok iyi biliyor, Adalet Bakanlığı önceleri Adliye
Bakanlığıydı. Tabii ki adliyeye bakan olmakla adalete bakan olmak farklı şeyler. O
itibarla birtakım şeyler çelişiyor, keşke yeniden Adliye Bakanlığına dönüşsek, adaleti
de böyle bir siyasi iktidarın bir biriminin eline bırakmasak diye düşünüyorum.
Sayın Mengü'nün az önce söylediği bir konu var ki, çok katılıyorum ona; hukuk
uygulayıcılarının nitelikli hukukçu olmaları gereği. Tabii ki hukuk uygulayıcılarının
uygulamalarının sonuçları doğrudan hukuk devletini etkiler nitelikte olduğu için bu
nitelikli hukukçuyu kim yetiştirecek? Nitelikli hukukçunun yetiştirilmesinde genel bir
kural var; öğretim ve eğitimin bir arada olması. Hepimizin tespitleri onu gösteriyor ki,
maalesef hukuk fakültelerimiz sadece öğretim üyesinin anlattığını, öğrencinin de
aldığını, aldığı sadece öğrenimi gösteren bir tedrisat içindeler. Eğitim maalesef yok.
Eh eğitim öğretimle birlikte olmadığı zaman nitelikli hukukçu nasıl yetişecek, onu da
düşünmek lazım; yani işe hukuk fakültelerinin eğitiminden başlamak gerekiyor, ama
ona bir başlarsak herhalde üç gün, üç gece daha konuşmamız gerekecek ve dolayısıyla
Başkanın da buna izni olmayacağını düşünerek ben başarılı geçen bu toplantıdan
dolayı kendi adıma bütün katılımcılara ve Sayın Başkanımıza teşekkürlerimi ve
saygılarımı sunuyorum.
OTURUM BAŞKANI- Teşekkür ediyorum efendim.
Benim iznim değil de yönetimin izni olmaz, yoksa ben de çok keyif alıyorum bu
toplantıdan.
Hocam, buyurun Sayın İnceoğlu.
Prof. Dr. SİBEL İNCEOĞLU- Cevap hakkı doğdu tabii hem hukuk
fakültesindeki eğitim meselesiyle ilgili olarak tek akademisyen benim zannediyorum
toplantıda, hem de bu Parlamentonun seçimiyle ilgili birkaç şey söylemek istiyorum.
KATILIMCI- …
Prof. Dr. SİBEL İNCEOĞLU- Merhabalar. Konuşmacı anlamında söylemiştim.
KATILIMCI- …
Prof. Dr. SİBEL İNCEOĞLU- Parlamentonun üye seçmesi bakımından
konuşmalarım acaba yanlış mı anlaşıldı diye emin olamadığım için bir açıklama
yapmam gerekir. Şunun altını özellikle defalarca çizdim: Yargıç sınıfından ya da savcı
sınıfından bir kişi Parlamento tarafından HSYK'ya üye olarak seçilmemelidir;
dolayısıyla, siyasallaşma kaygımız burada bitiyor, çünkü yargıç seçemiyorsunuz.
Kimi seçeceksiniz o zaman? Türkiye Barolar Birliği aday gösterecek, bu adaylar
arasından Parlamento 3'te 2'yle seçecek veya öğretim üyeleri; yani üniversite aday
gösterecek, bu adaylar arasından Parlamento seçecek. Benim önerdiğim sistem
kesinlikle şuna karşıdır: Ben de yargıçların Parlamento tarafından seçilmesini doğru
73
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
bulmuyorum, çünkü bu seçilememesi durumunda da sorun, seçilmesi durumunda da
sorun.
KATILIMCI- Bu da şunu getirmez mi? HSYK'da bir bakan ve müsteşar üye
seçimlerini kilitliyor.
Prof. Dr. SİBEL İNCEOĞLU- Zaten o sistemin de değişmesi gerekiyor.
KATILIMCI- Yeterli sayıda üye seçimi kilitleyerek HSYK'nın toplanma ve
çalışması da bu yolla…
Prof. Dr. SİBEL İNCEOĞLU- Tabii, o sorun ortaya çıkabilir, onunla ilgili de
başka bir yöntem bulabilirsiniz. Mesela üçüncü turda seçilemediği takdirde Barolar
Birliğinde en çok oy almış üye seçilecektir dersiniz, iş biter ya da üniversitede en çok;
yani ona bir sınır koyabilirsiniz, üç tur yaparsınız, biter. Yok, çoğunluğu
kaldırmıyorum, 3'te 2'yle seçilecek, ama 3'te 2 bulunamazsa Türkiye Barolar
Birliğinin kendi içindeki seçimde en çok oy almış kim varsa gibi bir sistem; yani ona
bir çare bulunabilir.
İkincisi, tabii bu sayının sınırlı olmasını savunuyorum, onun da altını çizeyim.
Zaten uluslararası belgelerde altı hep çiziliyor, bu sayı 3'te 1'in üzerine; yani
HSYK'daki üye sayısının 3'te 1'inin üzerine çıkmayan, 3'te 2'si muhakkak meslekten
yargıç ve savcı olmalıdır. Dolayısıyla, bir de bunu açıklamak istedim, çünkü kesinlikle
siyasallaşmayla ilgili aynı kaygıları ben de taşıyorum.
Diğer bir mesele, bu yüksek mahkemelerin not verme meselesinden söz edildi,
onun kadar belki daha bence problemli olan müfettişlerin hal kâğıtları. Bunlar da
Adalet Bakanlığına bağlı olmaktan çıkarılır, Hakimler Savcılar Yüksek Kurulu daha
geniş üyeli hale dönüştürülür ve bir kanat sadece soruşturma ve mesleki
kariyerlerindeki ilerlemeyi izler, diğer kanat, atama, disiplin, karar, vesaire, bunlara
karar verir, böyle çift daireli bir yapılanma öngörülürse ve müfettişler de yine
HSYK'nın dairelerinden birine, örneğin birinci daireye bağlanırsa hal kâğıtlarıyla
ilgili sorun kalkar, ama şu anda bu çok ciddi diğer bir problem.
KATILIMCI- Yargı denetiminin açılmasını…
Prof. Dr. SİBEL İNCEOĞLU- Dolayısıyla, ikili bir sistem muhakkak olması
gerekiyor HSYK'da; yani karar veren organla bu tür soruşturmayı yapan ya da
yargıçların meslekte ilerlemelerini takip eden, başarılarını takip eden iki ayrı dairenin
birbirinden muhakkak ayrılması gerektiğini düşünüyorum.
Eğitimle ilgili de bir, iki şey söyleyeyim, ondan sonra sözlerime son vereyim.
KATILIMCI- …
Prof. Dr. SİBEL İNCEOĞLU- Yok, estağfurullah, ben şu anda zaten bir Vakıf
Üniversitesinde çalışıyorum ve bu vakıf üniversitelerinde biliyorsunuz hakim, savcı
74
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
olma isteği çok az zaten, nadiren 100 küsurluk sınıfta bir, iki kişi el kaldırıyor “ben
hakim ya da savcı olmak istiyorum” diye. Ama benim 18 yıllık Marmara Üniversitesi;
yani bir devlet üniversitesi geçmişim var, dolayısıyla, uzun yıllar devlet
üniversitesinde çalıştım ve o mezun olan yargıçlar arasında muhtemelen benim de
katkım olmuştur.
Tabii bu verdiğiniz eğitim ne kadar analitik de olsa bazı düşünme biçimlerini
değiştiremezsiniz; yani bu tek başına eğitimle ilgili bir şey değil, biraz da aileden,
çevreden, kültürle, ne kadar edebiyat okuyor, ne kadar şiir okuyor, ne kadar sinema
görüyor, ne kadar tiyatroya gidiyor, bütün bunlarla ilgili bir şey.Tek başına hukuk
eğitimiyle verilebilecek bir mesele olmadığını düşünüyorum. Sabrınız için teşekkür
ediyorum.
OTURUM BAŞKANI- Teşekkür ederim Hocam.
Buyurun Sayın Eminağaoğlu.
Ö. FARUK EMİNAĞAOĞLU- Teşekkür ediyorum Başkanım.
Son söz özet olduğuna göre ben düşüncelerimi özetin özeti olarak aktarayım.
Yargı bağımsızlığı yönünden yasalarda ne değişti de en sorunlu günleri yaşıyoruz.
Demek ki uygulama boyutunda çok ciddi aykırılıklarla karşı karşıyayız. Evet, yargı
bağımsızlığı bu kadar sorun içerisindeyse demek ki hukuk devleti yönünden çok
sancılı bir durumu yaşamaktayız.
Türkiye'de ciddi bir yargı reformuna gereksinim vardır bundan çıkabilmek için,
ama yargı reformu için elbette Anayasanın yargı bölümünde yapılması gereken
değişiklikler vardır, ama önemli değişikliklerle sorunların çok büyük bir kısmını
çözebilmek olanaklıdır. Örneğin Anayasaya bakarsanız hakim ve savcıların özlük
işleri ve haklarının mahkemelerin bağımsızlığı, yargıçlık teminatı esaslarına göre
yasayla düzenleneceği yazılıdır. Hakimler Savcılar Yüksek Kurulu Yasasının 4.
maddesine bakarsanız belli şeyler sıralanmıştır, bunun dışındaki özlük işleri Adalet
Bakanlığınca yerine getirilir. Adalet Bakanlığı bir yargıç ve savcının özlük işlerini
yerine getiremez, bu Anayasaya da uygun değil, hukuk devletine de uygun değil, ama
bu uygulama böyle devam ediyor. Bu uygulama böyle devam ettiği için özlük işleri ve
hakları dediğimiz mesleğe girişten emekli olana kadar tabi olduğumuz bütün işleriniz
ve haklarınız, her şey, kişinin kendisiyle, özüyle ilgili ve bu öyle bir boyuta gelmiş ki
Yargıtay Yasasının 64. maddesi Yargıtayda çalışan, yüksek yargıç olmayan yargıç ve
savcıların özlük işleri ve hakları Hakimler Savcılar Yüksek Kurulunca yerine getirilir
diyor, Adalet Bakanlığı bugün bunu üstlenmiş ve bunu yerine getiriyor; Yargıtaydaki
yargıç ve savcılara soruşturmalar açıyor, soruşturmalar yürütüyor. Artık uygulama
yasalardan kopmuş bir şekilde yürüyor ve yargı bağımsızlığının lehinde yürümüyor,
75
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
yargı bağımsızlığını kemire kemire yürüyor. Uygulamada değişecek birçok şey var,
dediğim gibi Anayasada elbette değişmesi gereken konular var, ama yasalarla
çözülecek, kısa süreçte yapılabilecek çok fazla değişiklik var, bundan uzak duruluyor.
Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu yönünden söyleyeceğim, Hakimler ve
Savcılar Yüksek Kurulunun yapısında elbette değişiklik olmalıdır. Bugün
mahkemelerin bağımsızlığı esasına göre çalışması gereken HSYK müsteşarın tam sayı
nedeniyle toplanma zorunluluğu ve müsteşarın yedek üye katılamaması düzenlemesi
nedeniyle mahkemelerin bağımsızlığı değil, müsteşara bağımlı bir Kurul görünümüne
girmiştir. Bu, geçmişte kötüye kullanılmadığı için sorun yaratmayan bir durumdur,
ama bugün artık daha net görülebilmektedir bu aykırılık. HSYK'nın yapısında yüksek
yargıçlar olmalıdır, yüksek yargıçlar dışındaki yargıçlar da olmalıdır, yargıç ve
savcıların meslek örgütü de olmalıdır, akademisyenler ve avukatlar da olmalıdır.
Sadece yargıç ve savcılardan oluşmamalıdır, ama siyasi iradeye karşı bağımsızlığı
yanında yüksek yargıya karşı da HSYK bağımsız olmalıdır. Örneğin, HSYK
üyelerinin soruşturmalarını Yargıtay veya Danıştay üyesiyse Yargıtay ve Danıştay
değil HSYK kendisi yapmalıdır ve HSYK üyeleri de belli bir süre yüksek yargıdaki
belli görevlere aday olamamalıdır, ki HSYK'nın yaptığı iş ve işlemler tartışılma
konusu edilmesin. Süreçte bunlar çok fazla tartışma konusu ediliyor. Çok teşekkür
ediyorum, saygılarımı sunuyorum.
OTURUM BAŞKANI- Teşekkür ediyorum Sayın Eminağaoğlu.
Sayın Çamlı, buyurun.
Av. FEVZİ ÇAMLI- Sevgili Başkanım, sunumumu iki başlık altında özetlemek
istiyorum; birincisi, yargıda hem yargıç ve savcılar, hem de avukatlar ve avukat örgütü
olan Türkiye Barolar Birliği Adalet Bakanlığının vesayeti altındadır. Bu vesayet yeni
Anayasa düzenlemelerinde kaldırılmalıdır, o derece ki, hakim ve savcıların, yargıç ve
savcıların en üst kurumu olan Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Adalet
Bakanlığının bünyesinden çıkarılmalı, ayrı bir özerk yapıya kavuşturulması, ayrı bina,
ayrı bir bütçe, ayrı yönetim, Adalet Akademisinin bu yapıya bağlanmalı, Teftiş Kurulu
keza Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna bağlanmalı, özlük işleri Adalet Bakanlığı
tarafından değil, kurumun kendisi tarafından yapılmalı, yüksek yargı organlarına
seçilecek hakim ve savcıların Meclis veya Cumhurbaşkanı tarafından seçilmesi de
demokrasiye ve bizim özlediğimiz erkler ayrılığı ilkesine aykırıdır, keza demin de
söylediğim gibi, Türkiye Barolar Birliğinin ve avukatların Adalet Bakanlığının
vesayetinden çıkarılması gerekiyor; birinci nokta buydu.
İkincisi de, çoğunluğun desteğini alan siyasal iktidar süratle siyasal dikta
76
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
peşindedir. Bu diktayı demin sunduğum gibi ekonomik anlamda, sosyal, kültürel
anlamda, siyasal anlamda görmekteyiz. Üniversiteler sindirilmiştir, sivil toplum
örgütleri sindirilmiştir, sendikalar sindirilmiştir, henüz sindirilemeyen muhalefet
vardır. Bu muhalefet de iki temsilcisini aramızda bulundurmaktadır. Hedef yüce
Atatürk'ün gösterdiği çağdaş ve aydınlık Türkiye'dir. Bu çağdaş ve aydınlık Türkiye
kemirilmektedir. Bu kemirmenin önüne gidecek güç ancak ve ancak muhalefet olabilir,
iki arkadaşımın temsilcisi olduğu siyasal partilere çok iş düşmektedir. Hepinize
teşekkür ederim.
OTURUM BAŞKANI- Ben teşekkür ederim Sayın Çamlı.
Buyurun Sayın Mengü.
Av. ŞAHİN MENGÜ- Demin Sayın Hocam katkıda bulundu benim
söylediklerime. Bu yargının kendi kendine, kendisine karşı da bağımsızlığını söylerken
bu iyi hal kâğıtlarına gelinceye kadar onları çözdüğümüzü varsayımla hareket ettim. O
gerek müfettişlerin, gerek hakimler ve savcıları yüzde 100 bağımsız kıldım, ama ondan
sonra bir vahim tehlike daha var, çünkü kısır bir döneme giriyor hukuk o zaman; hiçbir
şey üretmeyen bir yargı mekanizması başlıyor. Alıyor, card copy yapıyor, kararı
veriyor. Ondan çıkartabilmek, Anglosakson mahkemelerinin kararlarını okuduğunuz
zaman bayağı keyif alıyorsunuz, çünkü böyle bir not alma kaygısı olmadığı için hukuku
tartışıyor.
Bir başka şey daha var, ben hakim adayı seçsem mülakat denilen şeyde şunu
sorarım: Son 10 yılda okuduğun 10 tane kitabın ismini söyle. Karşınıza son 10 yılda 10
tane kitap okumamış insan sayısı çok çıkacaktır.
Sorun, yok, bu kadar açık. Eğer bir ülkede toplumsal dedikodu yapan kitaplar 125
000 satarken ciddi eserler 3-5 000 satıyorsa olayın ne kadar vahim olduğunu
görürsünüz; Türkiye bu kadar vahimdir. Onun için çok fazla da toplumu abartarak bu
toplumdan çok fazla bir şey de beklemek yanlış oluyor; toplum bu. Üniversite mezunu
gazete okumuyor. Benim üniversite yıllarımda, biz Tuncay'la aynı dönemizdir, eğer iki
tane gazeteyi okumazsan adama adam muamelesi yapmazlar. Biz Hürriyet Gazetesi'ni
dış politika öğrenelim diye okurduk, çünkü 4-5 sayfa dış haberler vardı, Cumhuriyet
Gazetesi'ni de ideolojik okurduk. Çok teşekkür ederim.
KATILIMCI- Şimdi Adalet Bakanlığı mesaide Internet'i kesti, gazete okun…
OTURUM BAŞKANI- Evet, değerli katılımcı arkadaşlarım, sanırım bu etkinliği
düzenleyen Ankara Barosunun erkler ayrılığı ve yargı bağımsızlığı konusunu bizlere
tartıştırarak varmak istediği amacı muhtemelen gerçekleştirdik, hepiniz çok değişik
açılardan farklı boyutlarda konuyla ilgili düşüncelerinizi belirttiniz. Her birinize ayrı
77
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
ayrı teşekkür ediyorum.
Şimdi yalnız Ankara Baromuzun sanırım bir plaketi söz konusuymuş. Bu itibarla
Sayın Başkanım, zatıaliniz bu plaketleri verecekmiş. Buyurun.
Tabii bu arada bir, iki dakikalık da konuşma hakkınız var Sayın Başkan.
78
ANKARA BAROSU
ULUSLARARASI HUKUK KURULTAYI
HUKUK VE YORUM - 1
12.01.2010
------&------
Oturum Başkanı
Doç. Dr. TUĞRUL KATOĞLU
Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Değerli katılımcılar, hepiniz hoş geldiniz.
Genel bir bakış ile yorum, “başkasına ait bir ifadenin açıklığa kavuşturulması”
olarak anlaşılabilir. Yorumcu, zihnine yönelen bu ifadenin anlamını öğrenmeye
çalışmaktadır. İfade, belli biçimle ulaşmaktadır. Çoğu zaman biçim dildir. Kanun
metinleri, yazınsal metinler, dil aracılığıyla ulaşır. Bazen de düşünce veya duygular
renkler ve müzik notaları ile de temsil edilebilir. Yorumun ortak konusu temsil edici
biçimlerin içerdiği ve dış dünyaya yansımış düşünce ya da duygudur.
Bir yazınsal metnin, bir kanun metninin ya da müzik metninin yorumlanması,
öğrenilmesi ve anlaşılması faaliyetine, yorumcu kişisel bir unsurla katılır. Yazınsal bir
metnin, bir partisyonun insanda uyandırdığı duygular, kanun metinlerinin uyandırdığı
düşünce ve tepkiler, başkasına ait ifadenin anlaşılması sırasında onun yeniden inşasına
yol açar. Temsil edici biçimlere her yeni yorum bunların oluşumlarına bir katkıdır. Her
yorum ile metinler, resimler, partisyonlar yeniden oluşur.
79
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Octavio Paz şöyle söylüyor: “Edebiyatlar karmaşık gerçekliklerdir.: Yazarlar
eserler kaleme alırlar, yayıncılar bu eserlerin yayılmasını sağlarlar, okurlar ile
eleştirmenler de bu eserleri okurlar ya da onları unutulmaya yargılı kılarlar. Bütün bu
öğeler tek başlarına ayrıksı bir konumda değil, fakat sürekli birbirleriyle bağlantılı ve
karşılıklı etkileşim içerisinde olmak üzere, edebiyat dediğimiz olayın gerçekleşmesine
katılırlar. Bir yazar bir eser yaratır, onu okuyan okur bu eseri yeniden yaratır, işler ya
da geri çevirir; öte yandan eser okurun beğenisini, ahlak anlayışını ve tasarımlarını
değişime uğratır; nihayet okurun düşünceleri ve tepkileri dönüp yazarı etkiler”.
Behçet Necatigil, Kamuran Şipal ile 1970 yılında yaptığı bir konuşmada, Şipal'in o
günlerde çıkan yeni kitabıyla ilgili olarak Şair'e yönelttiği “Bir eleştirmen En/Cam'ı
okuyucuya açıklayacak, onu sevdirecek mi? Yeterince sizi onlara iletecek mi?”
sorusuna,
“İyi niyetliyse, angaje tarafı yoksa, bu kitap üzerine düşünürse, bir eskizaman
hayvanını kemiklerinden inşa eder gibi, onu yeniden kuracaktır” yanıtını veriyor.
Başkasına ait bir ifadenin, öğrenilmesi, açımlanması, açıklanması dışında, insanın
tekrar eden mekanik eylemlerinde dahi yaratıcılığın eşlik etmesi mümkündür.
Gramsci, Aydınlar ve Toplum'da, “Herhangi bir beden çalışmasında, hatta en mekanik
ve en kaba bir çalışmada bile, ne kadar az da olsa, bir teknik ustalık, yani, ne kadar az
da olsa bir yaratıcı düşünce çabası vardır” dedikten sonra “Düşüncenin karışmadığı
hiçbir insan çabası yoktur” görüşünü dile getiriyor.
Hukukta yorum da bir etkileşim içerir. Normun temsil ettiği anlamın, etkileşim ile
ortaya çıkarılması, öğrenilmesi açıklanması söz konusudur. O zaman, hukuk normunu
anlam yönünden uygulayan yani yorumlayan kişi, o normu yeniden kurmakta, oluşum
sürecine katılmaktadır.
Il postino (Postacı) filminde, Postacı'nın Neruda'ya söylediği sözü kabaca
hatırlayalım: “Şiir onu yazanın mı yoksa ona ihtiyacı olanın mı?”
Kanun metinleri kimindir?
Tanık olduğumuz dönemde, hukukta yorumu, kanunkoyucunun iradesini
araştırmaya indirgeyen sübjektif yorum kuramının yeniden taraftar bulduğunu
gözlemleyebiliyoruz. Özellikle sübjektif kuram içinde anlam ifade eden “Lafzi
(Gramatik) ve Mantıki” yorum yöntemi de, hukuk kuralının lafzına tamamen bağlı
kalınmak suretiyle anlamının araştırılmasını öngörmektedir. Genel iradeyi yansıttığı
ve bu nedenle yanılmayacağı kabul edilen kanunkoyucunun ürünü kanunların, tüm
uyuşmazlıkları, olduğu haliyle çözebilecek mükemmeliyete sahip olduğu
varsayımından hareket eden görüş, yorumda ortaya çıkan kuşkuların giderilmesi
bakımından kanunkoyucunun tarihi iradesine başvurulmasını savunmaktadır.
80
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Yürütme tarafından bazı kanunların nasıl uygulanacağının kıdemli-kıdemsiz
hakim ve savcılara “öğretilmesi” amacıyla düzenlenen seminerlerin yargı bağımsızlığı
bakımından yarattığı sorunlar bir yana, yorum bakımından rahatsız edici olduğu
açıktır.
Eskilerin dediği gibi: “Iura novit curia”, yani “kanunu hakim uygular”. Kanun, bir
kere kanunkoyucunun elinden çıktıktan sonra, hukuk düzeninin yine kanunkoyucunun
iradesinden bağımsız bir parçası haline gelir. Kanun, bu şekilde kanunkoyucuyu da
bağlar. Bu durum hukuk devletinin de bir gereğidir. Kanunkoyucu, artık o kanunun
anlam yönünden nasıl uygulanacağını gösteremez. Nitekim Türk hukukunda yasama
yorumu da 1961 Anayasası ile terk edilmiştir.
Kanunkoyucu, kanunları anlam yönünden nasıl uygulanacağını gösteremeyeceği
gibi, yürütme de hakimlere, kanunların anlam yönünden nasıl uygulanacağını
öğretmeye çalışamaz.
Prof. Dr. AYKUT ÇELEBİ (Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi
Öğretim Üyesi)- Teşekkürler ve öncelikle herkese günaydın.
Tam da Tuğrul Katoğlu'nun söylediği yerden başlayarak aslında yorumlama
faaliyetinin gerçekten de sadece hukukla sınırlı bir faaliyet olmadığını, hayatın her
alanında, doğal olarak da diğer bilimsel faaliyetlerin de en temel konularından biri
olduğunu söylemekle başlamak isterim. Fakat bunun ne anlama geldiğini ve yorumun
bizim hayatımızda nasıl bir yer tuttuğunu görmek için galiba değişik örneklerden,
hayatın değişik alanlarından, bilgi türlerinden birkaç örnekle gezintiyle başlamakta
fayda var.
Ben kendi adıma Akif Kurtuluş'un da burada olacağını düşünerek onun şiiriyle ve
başka bir şiirle, benim benzerlikler kurduğum bir şiiriyle karşılaştırmak ve onunla
başlamak istiyorum, sonra günlük hayattan birkaç örnek, siyaset ve hukuk teorisinden
birkaç örnek vererek kendi tartışmama dönmek istiyorum.
Benim Akif Kurtuluş'un şiir serüveni hakkında söz söyleyebilecek yetkinliğim
yok; olsun çok isterdim, ama ne yazık ki yok. Ama buna karşılık Akif Kurtuluş'un
şiirlerinden bir tanesini bir dönem şiiri olarak çok önemli bulduğum bir başka şairin
imgesiyle karşılaştırmak, onu birlikte yorumlamak çok isterdim. En azından bu
isteğimi beyan eden birkaç parça okumak istiyorum.
Benim Akif Kurtuluş'un şiiriyle karşılaştırmak istediğim şair Arkadaş Özger. Bir
dönemin çok önemli ve değerli şairlerinden bir tanesiydi, Türkiye'nin iyi şairlerinden
bir tanesi. Onun “Aşkla Sana” adlı şiirinde “Alnını dağ ateşiyle ısıtan, / Yüzünü kanla
yıkayan dostum” diye başlayan bir dizesi var. Alnını dağ ateşiyle ısıtan, yüzünü kanla
81
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
yıkayan dostum.
Akif Kurtuluş'un, bir başka değerli ve önemli şairimizin “Alnımla İlgilenmeliyim”
şiirindeki alınla onu beraber düşünmeyi her zaman çok istemişimdir. Şöyle başlıyor
Akif de: “Saçlarım önüme düşmese, alnımla ilgilenmeyeceğim / Korkarım bir
çocukluk yapacağım yüzümü dağa dönsem”.
Arkadaş Özger'le devam etmek istiyorum: Dağ ateşiyle yüzünü ısıtan çocuğun
alnıyla Akif'in saçları önüne düştüğünde düşmese ilgilenmeyeceği alnı arasında alın
lafıyla ilgili bir koşutluk olması gerekiyor. Ama bu bir sözcük benzerliği mi sadece?
Hani Sherlock Holmes'un ara sıra Watson'a dönüp “görünür görünmedik küçük
benzerliklerden, yüzeysel benzerliklerden derin karşılaştırmalara kalkma, büyük
sonuçlara buradan varamazsın” dediğine benzer bir şey mi? Belki. Ama devam etmek
istiyorum izin verirseniz eğer. Bu yüzünü kanla yıkayan dostu Arkadaş Özger'in
bugünleri çok hatırlatan bir şekilde, “uyurken dudağında gülümseyen bordo gül ve
benim kalbimi harmanlayan isyan olsun şimdi dingin gövdemde” diyor ve arkasından
bunu bir silah olarak kullanmanın araç ve gereçlerinden bahsediyor. Aynı yerden
baktığımızda, ki Arkadaş Özger'in şiirinin Akif Kurtuluş'un sözünü ettiğim şiiriyle
aradaki 10 yıl benzerliğini de düşünecek olursak, 10 yıl fark olduğunu düşünecek
olursak Akif'e dönüyorum, “10 yıl öncesiyle sararmış ceset fotoğraflarıyla, etimizdeki
mermi çekirdekleriyle uğraşacak kadar büyüdüm” diyor Akif'in şiirinde.
Dolayısıyla, alın, dağ, ateş, mavzer birinde, diğerinde kurşun ve aradan geçen 10
yılın, Türkiye'nin 1970'li yıllarıyla 1980'lerin hemen başında birbirini tamamlayan,
örtüşen ve birbirini daha metaforik dil ve imgeyle anlatan bu özelliklerini
karşılaştırmaya kalksam ve bu iki şiir arasındaki koşutluk eşliğinde Türkiye'yi
anlamaya ve yorumlamaya kalksam ne yapmış olacağım, neye dayanarak bunu
yapacağım? Acaba elimdeki bu kavramlar, imgeler bu benzetmeyi, bu karşılaştırmayı
yapmaya yetecek mi? Ya da bunu bu şekilde yapmaya çalışmanın kendisi anlamlı mı?
Örneğin Türkiye'yi iki şiir eşliğinde değişen imgelerin tarihinde izlemeye kalkmak,
yorumlamak anlamlı ve doğru bir şey mi?
Ben kendi adıma bunun değeceğini ve çok anlamlı olduğunu düşünüyorum, ama
bu “kendi adıma” derken ki yorum kriterlerim bu durumda açık kalıyor ister istemez.
Neye göre bu yorumu yapacağıma dair kriterleri kendi yorumlama faaliyetimin
birazcık dışına koymam gerekiyor. Ayrıca, şairleri galiba anlamak için bir başka şairin,
İlhan Berk'in deyişiyle Heraklitos'tan aldığı Deloslu bir dalgıç olmak gerekiyor; yani
anlamı kavramak için çok dibe inmek gerekiyor. Belli bir söylemsel bağ içersinde
bunu anlamak gerekiyor. Bu hepimizin kolay kolay yapabileceği bir şey değil, hele
Türkiye gibi son yıllarda düşünce ortamı iyice çölleşen ve her şeyin araçsallaştığı bir
82
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
yerde kimsenin dalgıç olmaya niyeti yok, çünkü herkes vurgun yemekten korkuyor
belki.
Bir başka örneğim günlük hayatla ilgili olarak ve Ronald Dworkin gibi
hukukçuların çok sıkça zikrettiği bir örnek, hangi durumlarda kuralların ihlal edilip
edilmediğini neye göre yorumlarız günlük hayatta. Örneğin iki satranç oyuncusu,
büyük usta, çok önemli bir maç yapıyorlar ve maç esnasında büyük ustalardan bir
tanesi hakeme diğer oyuncunun gülerek sinirini bozduğunu ve dolayısıyla kendisini
oyunun kurallarına veremediğini söyleyerek müdahale etmesini istiyor. Böyle bir
durumda oyuna müdahale etmek, sadece birisi gülümsedi diye siniri bozma ve oyuna
müdahale etme, dolayısıyla kuralı yeniden tahsis etmek için yeterli bir şey mi? Burada
hangi hakemin elinde hangi doneler olmalı ki bu durumda tekrar süreci yorumlayıp
oyuna müdahale edebilsin.
Bir başka şey, beni her zaman ilgilendiren bir şey, Türkiye'deki hukuksal süreçlere
baktığımızda sahiden insanı yorumlama faaliyetini hem kışkırtan, tetikleyen, hem de
üzen şeylerden bir tanesi, örneğin çok önemli bazı siyasi olayların hukuki süreçlerde
örtülmesi ve son derece geciken adalet olarak tecelli ettiğinde hepimizin birbirinin
yüzüne baktığında beraber düşünebilecek bir yorum çerçevesi bile bulamaz hale
gelmemiz. Örneğin bazı davalarda, örneğin bu hayata dönüş operasyonlarında olduğu
gibi, sanık olan askerlerin, erlerin 7 yıl boyunca sadece iki kere duruşmaya çıktıktan
sonra davanın zamanaşımına uğraması gibi.
Bir başka şey, tecavüz konusunda hukukçularımızın çok önemli yollar, yorumlama
çerçevesi genişletmiş olmalarına rağmen aile içi tecavüz konusuna geldiğinde
tecavüzle aile içi tecavüz arasındaki sınırların çizilmesi ve yeniden yorumlanması
meselesinde görünür görünmez çok önemli duvarların bizi bağlaması. Bir de, benim
her zaman hayranlık duyduğum ve en büyük oyuncu olarak düşündüğüm Hans
Kelsen'in meşhur bu “Temel Norm” u temel norm olarak ya da … (16.58) kendi ilk
deyişiyle “…norm” dediği şeyi çok değerli ve önemli bulmakla ve hukukun en temel
oyun alanı kabul etmekle birlikte yoruml… muhtaç olduğunu düşündüğüm şeyi
tamamen metafizikten alması, her şeyi kendi kendinden türeten normu Spinoza'nın
“Naturan naturans” gibi kendi kendini dışarıdan transandantal olarak, aşkın olarak
türetmesi.
Bütün bu verdiğim örnekler değişik düzeylerde bize poetikayla, şiirle, yaratma,
var etme, kurma, hele Looman buna “autopoesis” kendi normlarını kendinden türeten
hukuk söz konusu olduğunda yaratma, kurma, dil, yorumlamanın birbiriyle çok iç içe
geçen faaliyetler olduğunu gösteriyor.
Bu dağınık örneklerle bunları nasıl toparlayacağımı bilemezken ve her durumda
83
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
kendi sübjektivizmimi, kendi öznelliğimi aşmak için bazı kriterlere ihtiyaç duyarken
benim önümde 20. Yüzyıl felsefesinin, 20. Yüzyılın bize kattığı en önemli şeyin dilin
gündeme getirilmesi ve dilin değişik boyutlarıyla tartışılmasının hem hukuk, hem de
genel olarak hayatımızda ve bilimlerdeki yorumlama faaliyetimize neler
katabileceğini birazcık tartışmak ve daha sonra da konuşmamı bitirmek istiyorum, çok
uzatacak değilim.
20. Yüzyıl eğer gerçekten kendine ait bir nesnesi, kendine ait bir katkısı olması
gereken bir Yüzyılsa 20. Yüzyıl felsefi söylemi bakımından, kesinlikle dilin önemini,
kurucu önemini anlamlandırıcı, dolayımlandırıcı ve kuşkusuz yapı bozucu önemini
vurgulamasından geliyor bize. Örneğin, 16, 17, 18. yüzyıllarda büyük filozoflar ve
hukukçular dili zihni faaliyetin basit bir yansıması, taşıyıcısı olarak kabul ediyorlardı;
yani dil bir araçtı, dil sadece söylenmek istenilen şeyi, içeriği, kavramı taşıyan,
yansıtan bir araçtı. Eğer 20. Yüzyıl kendine özgü bir Yüzyılsa felsefede, hukuk da
başta olmak üzere diğer bütün bilimlere ve normatif alanlara dilin basitçe bir taşıyıcı,
bir zihinsel içeriği aktarıcı yansıma olmadığını, dilin tam tersine dünyayı kuran ve
yorumlatan en önemli faaliyetlerden biri olduğunu göstermesidir. Dolayısıyla,
“dilimin sınırları dünyamın sınırları” dediği zaman Wittgenstein “Tractatus”ta bize
dil ve dünya arasındaki geçişsizliğin ya da geçişliliğin ancak bir yorumlama faaliyeti
olabileceğini söylüyordu. İşin ilginç tarafı dile eski tarz; yani dünyayı anlamada
sadeleştirme aracı olarak bakan Wittgenstein'in ilk dönemi ve büyük Viyana pozitivist
filozofları dahil olmak üzere dile katkıları o kadar büyük ki, bunlardan bir tanesi
dünyanın bizim karşımızda salt duran olaylarıyla, olgularıyla ve bizim süpermarketten
bir nesne seçer gibi seçip ona göre davranacağımız, anlayacağımız bir şey olmadığını,
bizim dünyayı basitleştirmeye ihtiyacımız olduğunu, dilin dünyayı karıştırdığını,
geleneğin, hikâyelerin, masalların, büyülerin, siyasetin dünyayı karıştırdığını,
dünyayı anlamamız için mantıksal ölçütlerle dünyayı işlevselleştirmemiz gerektiğini
söylüyorlardı büyük 20. Yüzyılın büyük filozoflarından bir kısmı, Viyana
pozitivistleri.
Bu arada laf gelmişken Morris Chillick ve Otto Noirat'ın hem arkadaşı, hem
öğrencisi, hem tilinizi olduğunu söylemekte fayda var Hans Kelsen'in. Dolayısıyla,
onun temel normuyla Viyana felsefesinin dili ve mantığı basitleştirme çabası
arasındaki paralelliği unutmamakta fayda var.
Dolayısıyla, 20. Yüzyıl dönülürken ilk büyük çaba 20. Yüzyıl dil felsefesinde dilin
dünyayı karmaşıklaştırdığı, dünyanın aslında daha basit olduğu, dili kurallara bağlayıp
saydam hale getirirsek dünyanın daha rahat ve daha kolay anlaşılabileceğini söyleyen
bir model bize öne sürdüler ve dili matematikselleştirmeyi ve mantıksallaştırmayı
84
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
önerdiler. Buna karşılık 20. Yüzyılın bence bugün yaşadığımız çelişkiler bakımından
hukukçular dahil, hepimize dünyanın basitçe karşımızda durmadığını, dünyanın
yorumlanmaya muhtaç olduğunu, olgu ve olaylar arasında, eylemler ve niyetler
arasında, geniş kontekstle, geniş bir bağlamla yapılandırılmış kurallar ve ideolojiler
arasındaki ilişkiyi gösteren karşı gelenekten bahsetmemek olmaz. Bu gelenek
Wittgenstein'in ikinci dönemini de kapsayan konuşma kuralları ve konuşarak dünyayı
kurma ve anlamlandırma ile Heidenger ve Gadamer'in büyük katkılarıyla dili bir
yöntemsel ilke ve geleneksel felsefi kurallara dönüş olarak kavrayan, dolayısıyla, daha
geniş yorumlama faaliyetinin kendisidir.
İzin verirseniz eğer Gadamer üzerinde, diğerlerini bir kenara atarak, biraz daha
durmakta fayda var, çünkü hukukçuların, hukuk felsefecilerinin son yıllarda çok
yararlandığı ve geniş perspektifinin başka alanlarda da, örneğin yapı bozumcu,
Deride'yi kastediyorum, pragmatist Stanley Fish'i kastediyorum, daha metne bağlı
ilkeleri savunan ve hakları ilkelerle ilişkilendirmeye çalışan Warkin'i kastediyorum,
Gadamer'in felsefesiyle yakından ilişkili olduklarını ve Gadamer'in yöntem dediği
şeye yakın durduklarını birazcık göstermek istiyorum.
Gadamer'in benim kendi adıma beğendiğim en önemli özelliği hukuk dahil olmak
üzere yorumlama faaliyetinin bir üçüncü kişiye izin vermeyen, ama tek tek metinlerle
de sınırlı olmayan kurulmuş, inşa edilmiş kurallar ve kurumlaşmış kurallar arasındaki
bir dengede oluştuğunu söylemesidir. Bir başka ifadeyle söyleyecek olursam,
kuralların geçerli olabilmesi için kurumlaşması, kurumlaşmış olabilmesi için belli
ölçüde tekrarı ve bunun sadece mantıksal geçerliliği değil geleneğe atfen geçerliliği;
yani belli bir dil cemaati içinde kurulmuş ve anlamlandırılmış olmasına göndermede
bulunmasıdır. O yüzden de kendi tartışmama geri dönecek olursam eğer, Gadamer'in
bize öğrettiği aslında hukuk dahil olmak üzere genel olarak yorumlama faaliyetinin
mutlaka ve mutlaka uygulama da içeren, mutlaka ve mutlaka öngörü, sezgi ve bilgiyi
de içeren bir diyalog faaliyeti olduğudur, çünkü her yorumlama sadece bir metne atıfla
yapılan, bir metnin lafsına ilişkin bir yorumlama, açımlama, açıklama değil aynı
zamanda bu metni başka metinlerle ilişkilendiren, dolayısıyla metinler arası bir
diyalogu sağlayan, geçişkenliği sağlayan ilişkilendirme biçimidir. O yüzden de
Gadamer buna Wittgenstein'in dilimin sınırı dünyamın sınırına yanıt olarak öznel
olarak bilgilenme biçimi ve eskilerin dediği Almanca'da klukheit ya da wisdom,
bilgelik dediği Aristoteles'in, prudenscia Latinlerin dediği; yani bir tür kendi
sınırlarımı da göz önüne alabilecek şekilde başka metinlerle ve kendimle sık sık
gözden geçiren eleştirel bir diyalog içinde bulunma demek bu. Bunun bir tür poesis;
yani bir tür bir yaratma, kurma, inşa etme, ama aynı zamanda bir poetik, aynı edebi
85
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
metinleri anlama çabasında olduğu gibi bir genişleme olduğunu söylüyor.
Özetleyecek olursam Gadamer'in söylediği nokta bizim için belki şöyle önemli bir
şey: Eğer biz kendi ufkumuzu bilgi, dağarcık ve söylemle ilişkilendirilmiş ufkumuzu
ne kadar genişletebilirsek bu ufuk başka ufuklara katkıda bulunan, onların eksenlerini
genişletebilen, dolayısıyla, kendi eksenini genişletebilen bir diyalog, özneler arası,
metinler arası bir diyaloga dönerse dil nesnelleşir, dil matematikte olduğu gibi
nesneleşmez. Nesneleşerek nesnelleşilebilecek bir yer yoktur, ancak diyalog yoluyla,
kritik yoluyla birbirini dönüştürebilecek ilişkisellikler bütünü vardır. O yüzden de
Gadamer ilginç bir şekilde kitabının adı “Metot ve Hakikat” olmasına rağmen metottan
hiç bilimsel anlamda bahsetmez, hiç. Buna karşılık anlamanın, anlama faaliyetinin
önceden verili olan metinlerle karşımızda merak ettiğimiz dünya arasında bizim
aracılığımızla kurulan bir köprü olduğunu söyler. O yüzden de şairin dünyayla
kurduğu imgenin, örneğin hukukçunun yasa metniyle dünya arasında kurduğu
imgenin ya da yargıcın, aynı şekilde de farklı insanlar arasında, mücadele eden
tartışan, oydaşan insanlar arasındaki etkileşimin bu dünyada hakikaten temeli
olduğunu söyler ve şunu ekler: “Eğer ben bir cümlenin anlamını cümleden değil de
metnin içinden çıkarmak istiyorsam dünyamı genişletmek zorundayım. Örneğin,
“dünyanın eliptik yörüngesini bulan adam açlıktan öldü” cümlesinin aynı zamanda
gramer olarak doğru değil, anlamlı bir cümle olduğunu fark etmem için bunun Kepler
olduğuna dair bir ön metin kurgumun olması gerekiyor. Ancak bu sayede başka
metinlere atfen kendi ufkumu genişleterek metinleri atomik parçacıkları, cümle
parçacıklarının tüme varması olarak değil, bir bütünün içersinde başka metinlerle
serbest çağrışıma giren, ama aynı zamanda diyalog içinde olan daha geniş bir
anlamın ifadesidir diyebilirim”.
Son olarak şunu eklemek isterim: Gadamer bu hem Heidenger'in hem …, hem
dilin ve dünyanın tanımlanmasında dünyanın sadece keşfedilmeyi bekleyen bir nesne
değil, anlamlandırılmayı, yeniden sınıflandırılmayı bekleyen bir nesne ve özne olduğu
gerçeğinden yola çıktığında ona bazı itirazlar geldi. Bu itirazların en önemlilerinden
bir tanesi Jurgen Habermas'ın itirazıdır. Habermas'ın itirazını da çok ciddiye almak
gerekiyor, şu açıdan gerekiyor: Bu tür bir diyalog, etkileşim, metinler arasılık
anlamayı kolaylaştırıyor, ama anlamayı sadece zihinsel olarak bir metni kavramayı
değil, bütün koşullarıyla birlikte oluşturmayı ve dönüştürmeyi de içeren daha geniş bir
faaliyet olarak anlamayı tamam, kabul, anladık, ama bu toplumsal ilişkilerdeki
eşitsizliği, kapitalist bir toplumda yaşadığımız gerçeğini, dolayısıyla, tahrip edilmiş ve
hakikati yönlendiren medya gibi bu ve buna benzer kurumların içersinde poet, poetikle
poesis arasındaki ince çizgiyi anlamlandırmaktan yoksun insanların sayısının giderek
86
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
çoğaldığı, kitle kültürünün ve yaşam dünyasının; yani dille ilgili her faaliyetimizin
sistem tarafından nesneleştirildiği, tehdit edildiği bir yerde bu yapısal eşitsizliği
vurgulamayan; yani anlamlandırma faaliyetinin eşit özneler arası ya da metinler arası
bir faaliyet değil, tam tersine yanlış anlamayı içeren, özellikle yanlış anlamlandırmaya
müsait bazı kurum ve kuruluşlarla etkileşim içinde olduğunu hatırlatmıştır. O yüzden
kapitalist bir toplumda yaşadığımızı ve yorumun kendisinin daha yapısal kurumlar
tarafından tahrip edildiğini ve anlamlandırma faaliyetinin bu sınırlar içinde
gerçekleştiğini unutmadan her metnin aynı zamanda eşitsiz bir söylem içerdiğini, bir
dile gelme biçimi içerdiğini ve bir şeyi 100 000 türlü ifade edebilecekken belli
şekillerde ifade etmeyi başarıyorsak bunun adının sınırlandırma ve ideoloji olduğunu
söylemeden de geçememiştir. Dolayısıyla, her hakikat içinde bir ideoloji, her ideoloji
bir söylemsellik taşır.
Sabrınız için teşekkür ederim. (Alkışlar)
OTURUM BAŞKANI- Çok teşekkürler.
Ben hiç böyle bir katkı sağlamadan, yorum yapmadan doğrudan devam etmemizin
en doğrusu olduğunu bütünlük sağlamak bakımından düşünüyorum, ama mea culpa;
yani suç bende diyerek başlayacağım bir şey için; Profesör Doktor Cem Eroğul öyle bir
akış geldiği için üçüncü oturumda olduğunu bilmesi nedeniyle henüz aramızda değil.
Dolayısıyla, bu bir kurumsal günah, kendi ihmali söz konusu değildir, bunun için ben
herkesten özür diliyorum, kendisinden de tabii gıyabında.
Av. AKİF KURTULUŞ (Ankara Barosu)- Evet, çok teşekkür ederim
Ben denizin kumları üzerinde durdum
Ben, diyorum, demek oluyor ki bir anlamım var benim de
Değişen bir şey olarak ve değiştiren
Bir anlamım var
Peki öyleyse neden hep başkaları tanımladı beni şimdiye kadar
Edip Cansever, Pesüs şiirinden
ŞİİR HER YORUMA KARŞIDIR
Hermenetik, üzerinde hemfikir olunması oldukça sıkıntılı bir kavram olmasına
rağmen, en geniş tanımını sanırım şurada bulabilir: Hermenetik, anlama eylemini
merkezine koyan felsefe geleneğidir.
Bu 'en geniş' tanım üzerinde bile uzlaşmamamızı umut ediyorum.
Bir metnin nasıl okunması gerektiği, kuşkusuz nasıl anlaşılması gerektiğiyle ilgili
bir sorundur.
Ama dikkatinizi çekti mi bilemiyorum, daha en başından, bu tespit veya çıkış
87
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
noktası, içinde en azından benim için birçok sorunu da beraberinde çağırıyor.
Her şeyden önce, "okunması gerektiği" ve "anlaşılması gerektiği" gibi, çok otoriter
bir tını veriyor.
Bir metnin okunması ve anlaşılması gerekliliği, içinde "bağlayıcılık" taşıyan, bu
ölçüde de norm koymaya yönelik bir öncülü işaret ediyor.
Oysa ben, böyle bir gerekliliği vaaz etmemi mazur gösterebilecek 'teorik' bir
şahsiyet olarak burada değilim.
Zaten böyle biri de değilim. Ama beslendiğim teorik görüşler var ve okumayı, bir
bağlama, hatta bağlanma meselesi yapan görüşlerle ciddi bir hesaplaşma içinde
kendini tanımlamaya çalışırken, bu görüşlerden çok yararlandım. Her özgürleştirici
projede olduğu gibi şiir de bize, bir reçete sunmaz. Çünkü sizin bakışınıza, sizin
sorularınıza ihtiyacı vardır. Sizin bakışınızla tamamlanmayan bir şiir, her iki tarafta da
bir zaafa işaret eder. Daha da önemlisi, özgürlük hayaline düşen bir gölgedir.
Ama şiir de, Komet'in kadınları gibi uçarken, 'yorum tekeli' tarafından kovalanır.
Çünkü her yorum, aslında enikonu bir egemenlik ilişkisinin unsurudur. Metne egemen
olmak ister.
Bir örnek vermek istiyorum. Çağrılmayan Yakup, Edip Cansever'in, özellikle
poetikasını anlamamıza yardımcı olması bakından çok önemli bir şiiridir. Dönemin
'otorite' sayılan eleştirmenlerinden Vedat Günyol, Yeni Ufuklar dergisinde, 1966
yılında yayımlanan kitaba da adını veren bu şiir üzerine, yaklaşık on yıl sonra bir yazı
yazar. Şu satırlar, o yazıdan:
“Edip Cansever kapalı bir ozan. Alalım Çağrılmayan Yakup'u. Kim bu Yakup.
Kendisi. O kurbağalar, aç gözlü kurbağalar kim? Bir zamanlar İşçi Partisi'ni
oluşturan o güzelim insanlar.”
Günyol'un 'eleştirisi', bu yargısını destekleyen kanıtlardan yoksundur. Cansever
aynı derginin Eylül sayısında bir cevap verir. Cansever, Günyol'un yargısını, öncelikle
mesnetsiz bulur. Mesnetsizdir, çünkü Cansever “Çağrılmayan Yakup”ta sosyalistleri
eleştirmemektedir. Niyeti de bu değildir. Şöyle devam eder:
“Vedat Günyol sözlerini geri almazsa, kendi yorumunun altında ezilecektir. Ben o
şiiri yazarken İşçi Partisi aklımdan bile geçmedi. Bugün de Parti içindeki ilişkilerimi,
arkadaşlarımı ve dostluklarımı saygıyla, sevgiyle anıyorum. Partiden uzaklaşmak
zorunda kalmışsam, salt kendi yüzümden, güncel politikadan anlamadığım içindir”.
(Edip Cansever, Şiiri Şiirle Ölçmek. Şiir Üzerine Yazılar, Söyleşiler,
Soruşturmalar, İstanbul, YKY, Hazırlayan Devrim Dirlikyapan, 2009. S.170.)
İtiraf etmem gerekirse Cansever'in cevabı, Günyol'un yargısı ne kadar dayanıksız
ve spekülatif ise, o kadar yadırgatıcıdır. Söylediklerinin doğru ve hele samimi olması
anlamında değil. Çağrılmayan Yakup üzerine Edip Cansever'Den beklememiz
88
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
gereken tek söz, esasen, Gustav Janouch'un bize aktardığı Kafka'nın sözüdür: “İşkence
çeken insanlığın zincirleri resmi evraklardandır.” Daha fazla söylenen her söz, Türkçe
şiirinin bu büyük evladının sözü bile olsa, fazladır.
Yorum tekeliyle metin, burada söylediğim anlamda şiir arasındaki kapışmadan söz
etmiştim. Kaldığım yerden devam ediyorum. Çıkış neresidir? Her şeye rağmen yine de
edebi metnin kendisi. Bir şartla: Yorum tekeline yakalanmayacak. Yorum tekelinin
önüne kendini atan her yapıt, kaçınılmaz olarak 'nasıl yazılması' gerektiğine de boyun
eğecektir.
Yorum tekelini sahiplenmemek, buna kapılarını kapamak, her şeyden önce yapıtın
sahibinin de yapıtın okurlarından herhangi biri olduğuna katlanmasıyla mümkündür.
Kendisini 'Hermenetik Mafyası'nın bir üyesi sayan Bloom, hatta bunu daha da
ileri götürür. “Doğru” belirlemesine fazla takılmazsak ne demek istediğini daha iyi
anlayabileceğimizi, dolayıyla anlatabileceğimi sanıyorum: “Doğru şiir, okumakta
olduğumuz sayfada yazılmamıştır.”
O şiiri, yine takılmayın lütfen, 'doğru' şiiri yazmak şansını heba etmek
istemiyorsak, elimizde her defasında yeniden gözden geçireceğimiz bir okumaya
kapıları açmamız gerekir.
Turgut Uyar, çok yerine oturacağından emin olmamakla beraber değinmeden
geçmek istemedim, bunu en iyi yapan bir ustadır. Şu anlamda: Kıştan Kalan Soğukluk,
1974 yılında yayımlanan Toplandılar kitabının bir şiiridir. Şiir, tebliğimi yayıma hazır
hale getirdiğimde yılını ve sayısını şüphesiz belirteceğim, 1972 ya da 1973 yılında
Yeni Dergi'de yayımlandı.
Kıştan Kalan Soğukluk şöyle başlıyordu:
yine de kötü bir kış geçirmedik sanıyorum
altın düştü örneğin
karlar beyaz yağdı, direndi uzun zaman
geleceğin sevgisi bir aklık olarak başladı
sevgilim senin ellerin bir keçi sever kadar taze
sevgilim kolera yavaşladı
üstelik birkaç kez de aya gidildi
gelindi bile
Toplandılar'daki şiirlerin bir kısmı (burada onları saymayacağım), Turgut Uyar'ın
12 Mart'ı nasıl yaşadığını, onu hayatının nasıl bir parçası yaptığını gösteriyordu. Aynı
şiir, yayımlandığı dergide ve Toplandılar'ın ilk baskısında şöyle bitiyordu:
yukarda dediğime bakma aslında
başarısız boktan bir kış geçirdik
89
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
suyumuz bile doğru dürüst akmadı
bir sürü çocuğu öldürdüler
Ancak Uyar, daha sonra bu şiiri Büyük Saat'in ilk baskısında “suyumuz bile doğru
dürüst akmadı” dizesini değiştirdi. “kanımız bile doğru dürüst akmadı” yaptı.
Bu, basit bir tashih değil, bir tek kelimeyle bir şiiri yeniden yazmak / okumaktır.
Şimdiye kadar söylediklerimin içinde, bir şiiri okumanın akademik biçimleri
üzerinde durmadığımı, ısrarla oradan kaçtığımı fark etmiş olmalısınız. Tarihselci
yorumun, -aslında hermenetik okumanın en yakın komşusu- psikoanalatik eleştirinin,
yapısalcı veya yapıbozumcu ya da edebiyatçı odaklı bakma / okuma biçimlerinin
literatüre, değişen ölçülerde ciddi katkılar sunduğu, açıktır.
Ancak benim burada özellikle yakın durduğum; okumanın, yorumlamanın, bu
biçimler veya disiplinlerden her hangi birine indirgenemeyeceği, noktasıdır.
Behçet Necatigil'den bir şiir okumak istiyorum.
SINIF DEĞİŞTİRMEK
Önemli mi geçmemiz / Kalalım. / Sınıfımızı seviyoruz, / Yeter ki çalışalım // Üste - - /
Burada duralım / Çıkan çıksın / Yeter ki alçalmayalım
Şiir, 1980 yılında ilk baskısı yapılan Söyleriz kitabından. Beyler, 1978 yılında
yayımlandığına göre, şiir bu iki yıl arasında yazılmış.
Necatigil, şiirinin temel karakteristiği olan az sözcükle çok çağrışım yaratmanın en
iyi örneklerinden birini sunuyor, bize. Burada kalmak, bunu görmek bile başlı başına
yeterli, benim için. Bunun da bir yorum olduğunu belirtmeliyim. Aynı anlama gelmek
üzere, bir 'okuma biçimi'.
Daha fazla değil, daha farklı bir düzlemde söyleyeceklerim, bu şiirle kurduğum
ilişkinin kısa tarihinin konusudur. Söyleriz'i, yayımlandığı ilk günlerinde edinmiş ve
birçok şiirle birlikte Sınıf Değiştirmek'e özel bir önem vermiştim. Başlığı “Sınıf
Geçmek” olsa okul kitaplarına girecek kadar masum duran bu şiirin, “sınıf atlama
özlemi”ne verilmiş sert bir cevap olduğunu düşündüm. Hayatı 'sınıf çelişkisi' üstünden
tarif etmeye çalışan bakış açısından, 'sınıf atlamak', sert bir cevabı hak edecek kadar
karşıt bir kavramdır.
Ricoeur'ün dediği gibi, her okuma, metnin orijinaline bağlı olsun olmasın, daima
bir komünite / cemaat, bir gelenek ya da yaşayan düşünce akımı içinde
gerçekleşiyordu. Ama öte yandan, beni bu anlama çağıracak çok önemli işaretler vardı.
Şiir, hepsinden önce, başlığıyla beni okumaya tahrik etmişti.
O zaman geriye şu sorun kalıyordu. Sınıf Değiştirmek, Necatigil'in, Türkçe şiir
kültürü içindeki genel geçer (ve aslında o yıllar benim de kısmen paylaştığım) 'resmi'
ile çelişiyordu. Evler'in, -ne demekse- küçük insanların şairi olmak gibi halen
90
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
anlayamadığım bir etiketin yapıştırıldığı Necatigil'den, düpedüz Marksist bir 'analiz'
çıkmıştı.
Oysa çok daha basit bir dünyaya bizi götürüyordu, Necatigil. Bizi, onun tamamen
kendi tarzıyla deştiği bir dünyaya sokuyordu. Şu soru, aslında şiirin anlamı konundaki
kazı çalışmasına nereden başlayacağımızın bir işareti olamaz mıydı? Neden bu şiirin
başlığı Sınıf Geçmek değil? Bunu yukarda da sormuştum. Bizi metaforuna hapsetmek
istemiyordu. Peki neden Sınıf Atlamak, değildi? Onu da bir başka açıdan çiğ bulurdu.
Sınıf Değiştirmek! Vereceğimiz her cevap için, önüne şunu koymalıyız. Başlık,
hangisi olsaydı, Necatigil'in çok farkında olduğu bir başlık olacaktı. Nitekim öyle
oldu.
Çünkü Sınıf Değiştirmek, yazıldığı yıllarda öyle okunmasına ne kadar imkân
verirse versin, doğrudan yapılacak bir politik tercümenin önüne engeller de koymuştu.
Sınıfını seven birisinin iç hesaplaşmasıydı. Üst kata çıkmanın erdemli bir şey
olmadığını mı söylüyordu bize, yoksa hak etmeden üst sınıfa geçmenin
alçaltıcılığından mı dem vuruyordu? Niye sınıfların olmadığı bir okul metaforu tercih
edilmemişti? Çünkü nasıl sınıfların telif hakkı Marksizme ait değilse, 'sınıf
değiştirmek' de Marksist bir 'icat' değildi. Necatigil'in yaptığının da Marksist analizle
bir ilgisi yoktu. Ben kendi kendime gelin güvey olmuştum.
Şimdi bu özet de bir 'yorum'dur ve her 'yorum' gibi sınırlayıcıdır.
Ama bu yorumumu kapatmadan önce, şunları da eklemeliyim. Nerden bakılırsa
bakılsın şiir, 1949 tarihli Maskeli Balo,1955 tarihli Edebiyat Matinesi, 1960 tarihli
Dönme Dolap, 1963 tarihli Kaçmalar kadar sertti. Bu sertliğin, toplumsal ilişkilerdeki
rollere yönelik acımasız bir eleştiri anlamında kullandığımı belirtmeme gerek yok,
sanırım.
Son bir ek: Değişen zamanlarda bu şiire yaptığım iki okumanın da sahiciliğinden
kuşku duymuyorum. Sadece şu nedenle: Ben bu şiir üzerine şiir yazdım. Hangisi
olduğunu söylemem. Söyleyemem. Ancak yazarsanız anlayabilirsiniz.
Bloom'un söylediği gibi: “Bir şiirin anlamı yalnızca bir şiir olabilir, ama başka bir
şiir.” . (Alkışlar)
OTURUM BAŞKANI- Akif Kurtuluş'a da teşekkür ederiz.
Şimdi, sanıyorum Ahmet Ulvi Türkbağ, Galatasaray Üniversitesi Hukuk
Fakültesi, Hukuk Felsefesi Öğretim Üyesi, o başlayacaklar ve bir bütünlük içinde
Altan Heper Bey ve Ali Şafak Balı devam edecekler. Altan Heper Würzburg'dan
Hukuk Doktoru aramızda, Ali Şafak Balı Konya Selçuk Üniversitesi'nde yine Hukuk
Felsefesi Öğretim Üyesidir.
Ben özellikle süre bakımından müdahale etmiyorum. Bu bir çalıştay ve burada
91
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
bütünlüğün sağlanması sanıyorum önemlidir, bir akışın kesintisiz korunması mümkün
olduğu kadar önemlidir. Dolayısıyla, süre konusunu ben söyleyecek şeyi olanların bu
anlamda vicdanına ve bu akışın bütünlüğüne bırakıyorum. Eleştiri olarak algılamamak
gerekir. Çünkü biliyorsunuz sözcükler masum değil her zaman, ama burada kesinlikle
bir kasıt yok.
Doç. Dr. AHMET ULVİ TÜRKBAĞ (Galatasaray Üniversitesi Hukuk
Fakültesi)-
YORUM ÜZERİNE
Değerli katılımcılar, öncelikle hepinize burada olduğunuz için çok teşekkür
ediyorum. Size hemen bir müjde vermek istiyorum. Bu 'yorum sorunu' üzerine
sunum, hukukla sınırlı kalmayacak, klasik bir yorum sorunu sunumu
olmayacak ülkemizde tartışılan bir takım yorum sorunlarına da dokunacak,
ama sonunda hukukla ilgili temel problemlerin çözümünde yorumun nasıl
kullanıldığı üzerine stratejik bir tespitle kapanacak. Hukukun dışından
başlayıp, yavaş yavaş hukuka gelecek. Ondan sonra hukukun özüyle ilgili bir
sorun tartışılacak ve konuyu sonlandırılacak.
Girişte bir öykü var: Biraz masal gibi başlıyor ama zaman verin realiteye
dönecek, Anadolu'da çok eski dönemde bir adamcağız hırsızlıkla
geçiniyormuş. Yaptığından pek de memnun değilmiş. Bu kötü yaşam tarzından
kurtulmak için, dergâha gitmiş. Hacı Bektaşi Veli'ye demiş ki, “ey hak yolundan
giden kişi, ben yanlış yoldayım. Kurtulmak istiyorum. Bana yardım et .” Hacı Bektaş
cevap vermiş: “peki, bana bir koyun getir.” Adamın parası yok, tek bildiği meslek
hırsızlık. O da bir koyun çalmış. Hacı Bektaş'a götürmüş. Tabii, Hacı Bektaş koyunun
hırsızlık malı olduğunu görür görmez anlamış. Demiş ki: “sen var git Mevlana'ya“. Bu
kez Mevlana'ya gitmiş, Mevlana'dan aynı talepte bulunmuş: “ben hak yoluna dönmek
istiyorum, bana yardım et” demiş. Mevlana da ondan aynı talepte bulunmuş: “bir
koyun getir” diye cevaplamış. Adam, o yörenin yabancısı olmasına rağmen, mesleğini
iyi biliyormuş. Aynı yöntemle bir koyun bulmuş, getirmiş. Mevlana demiş ki, “peki,
ben senin hak yoluna gitmek istediğini anladım. Gel bize katıl” Hacı Bektaş da,
Mevlana da bugüne kadar gelmiş, Dünyaca kabul edilen iki bilge kişi. İkisi arasındaki
bu farka, yorum farkı mı diyeceksiniz? Nasıl yorumladılar da, bu farka vardılar?
İkincisi, bugün çok tartışılan bir konu var: Hicap meselesi. Hicap nedir? İslam'da
örtünme. Kur'an-ı Kerim'de bir sure var. Bu Nur Suresi, ve surenin 31. ayetinde diyor
ki, “ziynetlerinizi örtün”. Çok uzun bir ayet. Aynı ayetin devamında ”ayağınızı yere
92
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
vurmayın ki, ziynetlerinizin sesi gelmesin” deniyor. Burada ziynetten kastedilenin ne
olduğu bir yorum sorunu mu?
Üçüncüsü, bizim Sosyal Güvenlik Yasa'mızda bir düzenleme var. Buna göre: Bir
kişinin eşi, ya da babası vefat ettiğinde, kendisine aylık bağlanması için, sadece tek
şart kadın ise, evlenmemiş olması, yani tekrar evlenmemesi. Eğer o şart sağlanırsa
ölen sigortalının da ödediği prim vesaire yeterliyse kendisine aylık bağlanabilir.
Diyeceksiniz ki, bunların birbirleriyle ne ilgisi var? Ortak noktaları yorum sorunu
olmaları. Hepsi öyle mi, yoksa değil mi? Öyle olup olmadıkları, yani birer yorum
sorunu olup olmadıkları da, bir yorum sorunu!
Öncelikle Hermenetik denilen bir alan var. Bu bir bilim, bir disiplin.Yorumla ilgili
bütün problemler bu bilimin alanına giriyor. Temeli nedir? Temeli Hermes'ten
kaynaklanıyor. Hermes, eski Yunan'da haber getiren bir tanrı. Neyin haberini
getiriyor? Tanrılarla insanlar arasında aracılık ediyor. Mitolojide buna benzer bir
karakter daha var: Prometyus. O ne getirdi tanrılardan? Ateşi getirdi. İkisi birbirine
yakın. Dikkat ederseniz, birisi haber getiriyor, öbürü ateş getiriyor; onların bağlantılı
olduğu tespiti de bir yorum! Hermes'in öbür dünyada ruhları doğru yere götürmek gibi,
bir görevi daha var. İşte hermenetik, Hermes'ten kaynaklanıyor. Aslında adını oradan
alıyor, ama hukukçuları ilgilendiren çok önemli bir yanı var. Çünkü İki konuda yorum
hayati önem taşıyor.
Kronolojik sırayla yani tarihsel sırada söylersek, birinci yön din, teoloji,
tanrıbilim, ilahiyat; ikinci yön hukuk. Bu iki alandaki metinlerin yorumunu, insanlar
hayati önemde kabul etmişler. İlahiyat önce, hukuk sonra, ama modern zamanlara
kadar (Reform'a dek) ikisi öyle birbirine yakın ve iç içe ki, zaman zaman ilahi
metinlerde yorumlanan zaten hukuk problemleridir. Hermes'in bu girişimini biraz da
yorumlamak lazım. Ne demek istiyorum? Neden ilahi metinlerin yorumu ve hukuki
metinlerin yorumu hayati önemde görülmüş? İlahi metinlerin yorumu hayati, çünkü
Tanrı'nın ne dediğini doğru olarak bileceksiniz ki hayatınızı ona göre, doğru yola göre
yönlendirebilin. Hukuki metinlerin yorumu niye hayati? Haklıyı, haksızdan
ayıracaksınız ve toplumsal düzenin temeli olan adalete göre hükmedeceksiniz ki,
toplum hayatını sürdürebilsin.
Buna noktayı koyalım, çok uzun bir atlamayla eski Yunan'dan bugüne gelelim.
Televizyonda bir program var: Yorum Farkı. İki kişi çıkıyor, birbirlerinin söylediği her
şeyi, genelde inkâr ediyorlar, ama temel noktalarda anlaşıyorlar. Hatta birbirlerine
olan karşıtlıklarını anlatabilmek için televizyonda araya bir çerçeve konuluyor.
Stüdyoda öyle bir şey yok, bunu biz görüyoruz. Yorum ve kanı, bugün eşanlamda
kullanılıyor. Benim yorumum dediğim zaman, benim o konudaki şahsi fikrim, kanım,
93
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
size göre değişebilir demek oluyor. Zaten yorum farkı programındaki yorum, bu
anlamda. Yine çok güncel televizyonlarda ve diğer medya araçlarında tartışılan futbol
yorumları. Top çizgiyi geçti mi, geçmedi mi? Burada da yorum devreye giriyor.
Peki, yukarıda noktayı koyduğumuz yere geri dönelim. O noktayı koyduğumuz
yer neydi? Adaleti gerçekleştirmek için veya gerçekte Tanrı'nın ne söylediğini
bulabilmek için yorum yapmak. Burada sana göre, bana göre gibi bir lüksümüz var mı?
Bir mahkeme ortamı düşünün, yargıç kürsüde diyor ki “ bu kanunlardan benim hukuk
bilgim çerçevesinde çıkan sonuca doğru diyemem, nesnel bir doğruluk iddiası çok
fazla olur. Bu benim şahsi yorumumdur. Onun için sizi 15 yıla mahkûm ediyorum.
Başka bir hâkim olsa ve farklı şartlarda, farklı bir karar çıkabilirdi belki de o hakim
sizi beraat ettirirdi”. Böyle bir tefhim düşünebiliyor musunuz? Böyle bir kararı hâkim
bu üslupla söyleyebilir mi? Mümkün değil. Ne diyecek? Siz yanılıyorsunuz, benim
söylediğim hukuki olandır. Ama ne yapabilirsiniz? Temyize gidersiniz. Peki, temyize
gittiniz. En sonunda Ceza Genel Kurulu kararı aldınız. Ceza genel Kurulu kararının
metninin alt kısmında bir bölüm olabiliyor. Ona biz karşı oy yazısı diyoruz. Muhalefet
şerhi. Burada ne diyor “yukarıdaki zevat, kişiler aynı dairenin üyeleri, bir karara
vardılar, ama ben bu karara katılmadım. Üstelik kendi haklı olduğuma da inanıyorum.
İşte benim gerekçelerim”. Ne demek bu? Bu benim yorumum, demek.
O zaman şunu mu kabul edelim? Bütün hukuki kararlar, bütün insani kararlar hepsi
sonuçta bir yorum meselesidir. Bu yorum sonucunda, siz uzun bir mahkûmiyete
gidebilirsiniz, mallarınızdan olabilirsiniz. Bugün idam cezası kalktı, canınızdan belki
olmazsınız, ama mallarınızdan olabilirsiniz. Hayatınız köklü biçimde değişebilir. Dini
anlamda da aralarında ciddi fark olduğu, kabul edilen cennet ve cehennemden birine
gidebilirsiniz(!). Yorum, o zaman insani faaliyetin odak noktası olur. Biz, yorumun
kişilere göre olduğunu, nispi - rölatif olduğunu kabul edelim mi? Temel nokta bu.
Aramızda genç arkadaşlar da meslekten deneyimli hukukçular da var, onlar için
belki ilginç değil sıkıcı, ama çok kısa yoruma ilişki belirli temel bilgileri hatırlayalım.
Bizim hukukta kullandığımız belirli yorum yöntemlerimiz var. Nedir onlar? Mesela
Lex Specialis kuralı. Aynı konuda iki tane hüküm varsa, biz bunlardan özel olanı
uygularız. Lex Temporis kuralı aynı konuda iki hüküm varsa zamanda daha yeni olanı
uygularız. Ayrıca üç tane de birbirine yakın mantık kuralı var. Kıyas, evleviyet,
aksiyle kanıt. Kıyas nedir? Bir olguya ilişkin hukuki düzenlemenin, benzer ama
düzenlenmeyen başka bir olguya da uygulanması. Kanunisinden örnek vereyim. Satım
sözleşmesindeki hükümler, trampaya da uygulanır. Evleviyet nedir? Çoğun içinde az
da vardır, yani bir yerde şarkı söylemek serbestse, konuşmak da serbesttir. Bir yerde
konuşmak yasaksa, haliyle şarkıyı hiç söyleyemezsiniz. Evleviyet de bu.
94
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Başka? Aksiyle kanıt. Bu bizim açımızdan çok önemli. Hukukta da çok fazla
uygulanıyor. Yasa belli maddeleri saymışsa, bunları örneklemek için mi saydı, yoksa
sadece bu hallere ilişkin düzenleme getirip, düzenlemediği alanı kendi
düzenlemesinin dışında mı bıraktı yani, aksi hükme mi tabi tuttu? Bu biraz daha
karışık. Çok kısa bir örnek vereyim. Örneğin yasada belli şeyler sayılıyor, deniliyor ki,
sigara içmek yasak, puro içmek yasak, nargile içmek yasak. Ne saymamış? Pipo. Şöyle
bir iddia mümkün müdür? “Efendim, burası üniversitedir, genellikle pipo içilir.
Eğitimli, kültürlü insanlar pipo kullanır. Yüksek bir entelektüel düzeyi ifade eder,
dolayısıyla pipo içmek serbesttir”. Eğer “sigara, puro ve nargile diye saydıysa, bunun
içinde pipo yoksa, orada pipo içmek serbesttir” derseniz, bu aksiyle kanıt olur çünkü
kanunun sayışını 'kapatılmış sayı' ilkesi dahilinde kabul edip saymadığını aksi hükme
tabi tutuyorsunuz yani yasaklanmamış sayıyorsunuz demektir. Buna eskiler tahdidi
(sınırlayıcı biçimde) saydı diyorlar.
Bütün bu genel söylediklerimin ardından güncel hukuk teorisinde yoruma da
değinelim, Anglosaksonlarda yani İngilizce konuşan ülkelerde şu anda hâkim olan,
çok tartışılan bir yazar, bir teorisyen var (aslında uzun bir avukatlık deneyimi de
bulunduğundan pratisyende sayılabilir): Ronald Dworkin. Anglosakson teorisindeki
tartışma tek değil, ama oldukça önemli. Bizim ülkemiz açısından da ilginç sonuçları
var.
Ne diyor Dworkin veya genel olarak yorum teorisinde ileri sürülen iddialar neler?
Birincisi şu: Hukukçu olarak yorum yapacaksanız, bu söylediğim mantık kurallarının
dışında çok ciddi bir sorunla karşı karşıyasınız demektir. Bu sorun nedir? Dworkin'in
ilginç bir benzetmesi var. Bu örnek bir satranç olimpiyatıyla ilgili (biliyorsunuz ünlü
ustalar şimdi bilgisayarla oynuyorlar eskiden insanlar, insanlarla oynarlardı). Satranç
olimpiyatının birincilik mücadelesinde, aynen şu gerçekleşiyor: İki oyuncu karşı
karşıya oynarken, biri diğerine bakıyor ve sürekli gülümsüyor. Hani bizde bir ifade var,
özür dilerim “sırıtıyor” deriz. Bu da bir gülümsemedir, ama karşı taraftaki bu
gülümsemeye pek sevimli bir anlam yüklemez. Satranç kuralları içinde gülümsemeye
ilişkin bir kural yok. Genel olarak Olimpiyat kuralları içinde de yok. Peki, bir
yarışmacının diğerine gülmesini nasıl yorumlamak lazım? Çünkü diğer yarışmacı
diyor ki “ben bu gülüşe sinir oluyorum, aklımı veremiyorum”. Bu gerçek bir olay bunu
ben kafadan üretmiş değilim. Bakıyorlar hakemler, bizim elimizde gülümsemeye
ilişkin hiçbir kural yok. Nasıl yorumlayacaklarını düşünüyorlar. Dworkin burada bir
yaklaşım getiriyor. Bir yorum teorisinin alt yapısını oluşturuyor. Bu düşünceye
İngilizce 'chain novel', zincir roman diyor.
Zincir roman nedir? Bizim ülkemizde yanılmıyorsam 15-20 yıllık bir geçmişi var.
95
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Çok uzun soluklu televizyon dizileri kavramı var. Bu diziler öyle ki, bizim Güney
Amerika kaynaklı diziler, Brezilya dizileri (asıl adı 'soup opera') dediğimiz uzun
soluklu yıllarca devam eden diziler. Brezilya'nın bize iki şeyi geliyor. Futbolcusu ile
dizileri. Abartarak söyleyeyim mesela anneannenizin ilk bölümünü gördüğü, ama size
kadar gelen diziler var. Bu dizlerde tek bir senaristin çalışmasına imkân yok. Grup bile
çalışsa, bu gruptan ömrü vefa etmeyen kişiler oluyor, rahmetli oluyorlar. Dolayısıyla
dizinin bir geçmişi var. Belki efsane olmuş, kimse hatırlamıyor, sağ kalan kimse belki
3-4 tane ama dizinin bir geçmişi var. Bir de geleceği var.
İşte zincir roman bir bakıma en uç noktada bu dizilerin senaryolarına benziyor.
Zincir roman kavramı şu: Diyor ki Dworkin bir grup romancı, on kişi yağmurlu bir kış
gününde bir kır evinde yalnız kalıyorlar ve canları sıkılıyor. Diyorlar ki “hepimiz bir
roman yazalım. Ama birlikte yazalım”. İlki başlıyor, öyküyü bir yere kadar getiriyor,
diyelim bir bölüm yazıyor ve diğerine veriyor. İkinci yazarın görevi ne? İkinci yazarın
görevi, birincinin başlattığı romana devam etmek, ama buna kendisinden bir şeyler
katmak. Öyküyü zenginleştirmek, bir yere kadar ulaştırmak. Ondan sonra üçüncü
yazar, sonra dört ve onuncuya kadar gidiyor. Birinci yazar, bunu hukuka taşırsak
kiminle özdeşleşiyor? Kimin rolüne benziyor? Birinci yazarın rolü kanun koyucunun
rolüne benziyor; çünkü kanun koyucu istediği yerden başlamakta serbest. Yani hâkime
göre çok daha geniş bir alanı var. Neyle sınırlı? Kendi siyasetiyle ve sosyal
beklentilerle sınırlı. Yani ihtiyaçlarla sınırlı.
İkinci yazar ise ne yapmak zorunda? Birincinin başladığı öyküye bağlı bir şey
yazmak zorunda. Diğer yandan yaratıcı da olmak zorunda ki, öykü devam edebilsin.
Sorumluluğu hem geçmişe yani birinciye hem de geleceğe yani üçüncü yazara karşı.
Burada kanun koyucuya Dworkin'in bu örnekle vermek istediği bazı mesajlar var,
yüklemek istediği bir takım yükümlülükler var. Düşünün, birinci yazar çok kısa bir
giriş yapsa, hiç karakter tanımlamasa, sorunlar çıkaracak ilişkileri başlatmasa, ikinci
yazar iyi bir devam yazabilir mi? Yazamaz. O zaman yasa koyucunun ne yapması
lazım? Kendisinden sonra kişilerin bunu uygulayacağını düşünüp, çok daha geniş bir
giriş yapması lazım, belli ilişkileri kurması lazım, belli karakterleri tanımlaması lazım.
Bu kanun koyucunun görevi.
İkinci yazar ne yapacak? Onun iki yönlü ve daha zor bir görevi var. Hukukçunun
görevi gibi, avukatın, hâkimin, savcının görevi gibi. Dolayısıyla ikinci yazar ne
yapmak zorunda? Her şeyden önce birincinin kaldığı romana devam etmek zorunda.
Düşünün, birinci yazar, birinci bölümü şöyle bitirse,”önüne baktı, karşısındakine
söyleyecek bir cevap aradı, gözlerini kıstı ve sustu.” Bunun ardından gelecek ikinci
bölümün girişi “o gün hava çok güneşliydi” olmaz, ya da bu cümleyi bir biçimde
96
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
ilkine bağlamak gerekir. Bu roman o zaman postmodern olur. Bu romanın, bu sahneye
devam olması lazım; o kişileri ayrı bir alana taşıması lazım. Diyelim ki ikinci yazar
sadece birinci yazarın başlattığına harfiyen sadık kaldı ve çok kuru, birinciye hiçbir
şey eklemeyen bir ikinci bölüm yazdı. Yani o ikinci bölüm olsa da olur, olmasa da olur.
Ne demek bu? Birinciyle arasında hiçbir fark yok, kuru bir söz kalabalığı.
Peki, o zaman ikinci yazar görevini yaptı mı? Hayır. O zaman yasaya ya da önceki
içtihada, mevcut duruma göre hiçbir şey eklemeyen içtihadı geliştirmeyen, o yasayı
günün koşullarına göre, günün ihtiyaçlarına göre, uyarlamayan bir karar hukuki açıdan
doğru mu? Bu anlayışa göre yanlış. İşte Dworkin, bütün bu anlattığı örnekteki eskiyle
uyumlu ama yasayı yeni ihtiyaçlara cevap verebilecek en iyi yere taşıyan yoruma
“uygunluk ölçütü” adını veriyor ve yorumlanacak hukuki düzenlemeyi “en iyi ay ışıkta
görmek” ya da konuyu en aydınlık yere koyma ifadesini kullanılıyor. Hukukçu
olarak, bizim buradan çıkaracağımız sonuç şu: Ne yasa koyucunun bir aracısınız, ne de
ne eski mahkeme kararlarının otomatik tekrarcısısınız öyle ki kişiliğinizi bile
silebilecek ölçüde bir bağlılığa mahkum değilsiniz- ama buna karşılık eski ölçünün
devamını yazdığınızı da hiçbir zaman unutmayacaksınız. Bu uygunluk ölçütünün kısa
tanımı.
Dworkin'in bir ölçütü daha var, buna da “bütünlük” diyor. Bütünlük nedir?
Bütünlük bir toplumun tamamının, adalete ve siyasi ahlaka olan bağlılığıdır. Ne demek
istiyor Dworkin? Bakın, ilk önce insan olarak bir karakteriniz vardır. Sizi doğru
anlayabilirler ya da anlayamayabilirler. Karşınızdakine istediğiniz imajı
veremeyebilirsiniz ya da, sizin kendinizi algıladığınız biçimde, karşınızdakiler sizi
algılamayabilirler. Mesela, düşündüğüm zaman ben hep kendimi mülayim bir insan
olarak değerlendiririm, ama dışarıdan aynı fikirde olmayan çok insan var. Bunun gibi
bir şey. Bakın, mesela sizin hayatınızda cesur olarak adlandırılmanız için birçok hayat
olayında böyle davranmanız gerekir. Herhangi bir siyası çağrışım için bunu
söylemiyorum, diyelim ki Bülent Ecevit şöyle bilinebilir, böyle bilinebilir, siyasette
sevenleri, sevmeyenleri olabilir ama Bülent Ecevit yolsuzluklara şahsen sıcak
bakmayan bir insan olarak isim yapmıştır. Dolayısıyla Dworkin'in bütünlükten kasti,
erdemde süreklilik. Erdemde süreklilik bizim için de geçerli. Yani, bireyler için de
geçerli. Mesela, siz hayatınızda çalışkan olarak bilinirsiniz. Çalışkan olarak bilinen bir
kişi, düşük not aldığı zaman hocalar da şaşırır. Sen nasıl bu notu aldın diye.
İşte erdemde bütünlük; bir hareket tarzını, karakter özelliğiniz haline
getirmektir. Mesela bir öğrenci çalışkandır, ama tek bir sınavda kötü bir not almış
olabilir; bu ayrı bir konu. Dworkin'nin bütünlük dediği erdem veya bütünlük dediği
kavram yorumda şu anlama geliyor: Adalette, hakkaniyette bunları belirli bir anlayışa
97
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
göre uygulamakta tutarlı olmak, devlet politikasında siyasetinde tutarlı olmak. Dikkat
edin, ideolojileri karıştırmıyorum. Karşıt fikirleri, demokrasinin getirdiği çok
yönlülüğü bunları kastetmiyorum. Devlet politikasında tutarlı olmak. Ne demek bu?
Mesela başka uygulamalarınızla 10 yıllık dönemlerde yaptığınız şeyin, tam aksini
yaptığınız zaman, bu devlet politikası olmaz. Kendi hayatımdan örnek vereyim. Siz
yazdınız mı bilmiyorum? Düşündükçe hâlâ garip bir his duyuyorum. İlkokulda bana
her çarşamba değil ama sürekli, özellikle belli günlerde, yerli malıyla ilgili
kompozisyon yazdırırlardı. Ben yazdım, şimdi bana yazdıranları asla affetmiyorum.
Neden? Bakın, 1980'den itibaren yerli malının asla kullanılmaması gerektiği zaten
anlatıldı; bugün de ithalatta patlama var. Dış ticaret açığının nedeni de bu. O zaman
niye bana kompozisyon yazdırıyorsunuz? Devlet politikası bu. Aynı politikayı,
hukukta da uygulamanız lazım. Hükümetler değişebilir, dünyadaki konjonktür de
değişebilir, ama siz devlet politikanızı adalet, hakkaniyet gibi temel hukuki değerler
üzerine kurmuşsanız, bu değişim dönemlerinde dahi renginiz değişebilir, ama
politikalarınız arasında bu kadar büyük bir fark olmaz.
İkinci noktada buradan somut mahkeme kararına gelen bir yorum örneğine
gelelim. Sabrınızı taşırmanın hiçbir anlamı yok; çünkü insanı dinlemek çok zordur,
anlatmak çok daha kolaydır. 2005 yılında Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun verdiği
bir karar var. Önemi nedir? Önemi Dworkin'nin 1977'de yazdığı bir kitap var: Hakları
Ciddiye Almak. Bu kitap eski makaleleriyle, yeni yazdıklarının karışımı, bir çeşit
derleme, yarısı da özgün ayrı ayrı dönemlerde yazılmış makalelerden oluşuyor. Niye
bunları söylüyorum? Dworkin'nin yazdığı bu kitapta verdiği bir örnek var; çok eski bir
örnek bu. 1800'lerin ortalarında New York Eyaletinde Elmer isimli bir adamcağız
dedesinin mirasından birinci hak sahibi, vasiyetnamedeki ilk mirasçı torun. Dedesi bir
süre sonra genç bir kızla evleniyor. Bu sefer torun korkuyor, diyor ki, “şimdi bu
evlendi, bakarsınız yeni eşine benden çok miras bırakabilir”. Ardından şöyle
düşünüyor “ben dedemin inisiyatifine bırakmayayım, dedemi öldüreyim” ve dedesini
öldürüyor. Ondan sonra da mirası istiyor. “Vasiyetnamede hak sahibi benim, hakkımı
verin” diyor. Bizim Medeni Yasamıza göre, bu mümkün değil, ama o zaman Amerikan
hukukunda bunu yasaklayan bir şey yok. Mahkeme de diyor ki, “Elmer dedesinin
mirasını almalı mı?” Burada dikkat edilmesi gereken nokta common law sisteminde
bu olayın çözülmesi gerektiğidir. Bizim de dahil olduğumuz kıta Avrupa'sının yasaya
dayanan hukuk sisteminde değil. Mahkeme burada ilk olarak her hâkimin geçerli
sözleşmeleri -vasiyetname burada geçerli bir sözleşme- uygulamak zorunda olduğu
ilkesini kabul ediyor. Ama olayda bir başka hukuk ilkesi daha olduğunu ileri sürüyor:
“Hiç kimse kendi kusurundan hak elde edemez” ilkesini de gündeme getiriyor. Bu ikisi,
98
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
bu olayda karşılaşıyor ve mahkeme “ben, bu ikinci ilkeyi esas alıyorum, katili mirastan
mahrum ediyorum” biçiminde hükme varıyor.
Çok ilginç olan nokta 1800'lerdeki bu davaya olağan üstü benzeyen başka bir dava
2005'te bizim hukukumuzda bulunuyor. Bu olayda da bir kadın kocasını öldürüyor.
Kocası sigortalı. Kadın kocasını ceza mahkemesinin kararına göre haksız ağır tahrik
sonucu öldürülmüştür. Ardından da dul eş olarak öldürdüğü kocasından aylık
bağlanmasını istiyor.
Sigorta kurumu aylık bağladığı kadının kocasının katili olduğunu fark edince
aylığı kesiyor. Kurum kabaca şöyle bir mantık yürütüyor: “Bu kadın hem kocasını
öldürüyor, hem aylığını alıyor”. Oysa Medeni Kanun'da murise karşı böyle bir suç
işlenmesi mirastan mahrumiyet sebebi oluyor. Dul eş ise yukarıda belirttiğim gibi
“yasada böyle bir durumun öngörülmediğini, dolayısıyla aylığı almanın hakkı
olduğunu ileri sürüyor”. Dava sonucu mahkeme kadının, kocasının katili olduğundan
dolayı aylığı almaya hakkı olmadığına karar veriyor. Dosya temyiz edilip Yargıtay'a
gidiyor. Yargıtay dairesi özetle “sosyal güvenliğin özel niteliği dolayısıyla aylığı
alabileceğine” karar veriyor.
Öyküyü uzatmayalım sonunda dava Hukuk Genel Kurulu'na gitmiş, Hukuk Genel
Kurulu ise Dworkin'nin tezlerinin harfi harfine uyarak -ama atıf yapmadan, diyor ki,
“ilgili kanunda bir hüküm yok. Medeni hukuk ise sosyal güvenlik hukukundan ayrı bir
mantığa sahip. Ama hiç kimsenin kendi kusurundan hak elde edemeyeceği ilkesi
hukukta genel geçerliliğe sahip bir ilkedir ve katil de öldürdüğü eşinden aylık
almamalıdır.” Ancak bnu kararda karşı oy yazısı da var. Karşı oy yazısı diyor ki ”iş
hukuku sosyal devlet ilkesine dayalıdır. Mirasçılıkla, özel hukukla o kadar bağlantılı
değildir. Beveridge Raporu'nda dahi, sosyal güvenlik hakkı ile mirasçı olmak
ayrılmıştır. Sosyal güvenlik desteğinden yararlanmak, kusurla bağlantılı değildir.
Onun için herkese katil de olsa bu hak verilmelidir.”
Sunumumu burada noktalamak istiyorum. Bazı sorularımın açık kaldığının
farkındayım ancak metne ilgi duyanların konuyu araştırmalarını ve olası cevapları
bulmalarını sağlamak amacıyla böyle bir yol izledim. Yorumun ne denli hukuka hakim
ve ne denli hayati olduğunu anlatabilmek için birazda hukukun dışından örnekler
vererek konuyu ortaya koymaya çalıştım. Ancak unutulmaması gereken tüm hukuk
hayatının daima yoruma gereksinim duyacağı ile yorumun doğruluğunun
hukukçuların yorum üzerine düşünmesi, onun daha doğru biçimde yapılması için
çalışmalarına bağlı olduğu gerçeğidir.
99
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Dr. Jur. Dr. ALTAN HEPERHukukta Yorum Üzerine Bazı Düşünceler
I. Almanya´da Hukukta Yorum Tartışmaları
Hukukda yorum bilindiği gibi hukuk teorisinin ve metodolojisinin en temel ve
önemli konularından biridir. Bu konuşmada yorum konusunu ayrıntılarıyla ele almak
zaman darlığı nedeniyle mümkün değildir. Burada sadece Almanya´da yorum
konusundaki tartışmaları en genel hatlarıyla aktarmaya çalışacağız.
Hukukda yorum denince Almanya´da akla hala Savigny gelir. Şüphesiz
Savigny´den bu yana kütüphaneleri dolduracak kadar çok sayıda kitap, monografi,
makale yazıldı, çok sayıda görgüsel araştırma yapıldı, kitaplar arasında en önemli
olanlar içinde Karl Larenz´in „ Methodenlehre der Rechtswissenschaft „ ( Hukuk
Metodolojisi ) kitabını anmak gerekir.
Almanya açısından öncelikle dikkati çeken MK 1. md. 2. fıkrasında ve onun
kaynağı İsviçre MK 1. md. 2. ve 3 . fıkrasında (ZGB ) ´da yer alan „ hakim ............
Kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir hüküm sevk edecek idi ise „ hükmünü
karşılayacak bir normun bulunmamasıdır. Bu hüküm bilindiği gibi yorumdan ziyade
medeni hukukda veya daha geniş anlamda özel hukukda yasal boşluk olması halinde
uygulanır, fakat yorum konusunu , hukuki boşluk konusundan tamamen ayırmak
mümkün değildir.
Alman hukukunda yorum konusunu ele alan bir yasal düzenleme yoktur, bu
nedenle konu hukuk doktrininde ve yargı kararlarında ele alınmaktadır.
Yorum konusu genel hukuk teorisi ( Rechtstheorie ) , hukuk metodolojisinin
yanında hukuk dallarına özgü olarak da incelenmekte, hukuk dalına özgü örneğin
anayasa hukukuna, devletler hukukuna , ceza hukukuna veya iş hukukuna özgü yorum
problemleri ayrıntılarıyla ele alınmaktadır.
Alman hukukunda yorum konusundaki temel tartışmalar özünde anayasal ve
demokrasi teorisini ilgilendiren bir nitelik taşımaktadır. Yorum konusu güçler
ayrılığı, hukuk devleti kavramlarıyla beraber tartışılmaktadır. Mahkeme kararlarının
ikna edici, inandırıcı , tarafları veya kamuoyunu tatmin edici gücü bu kararlarının
sonuçlarının rasyonal bir kontrole tabi tutulmasına bağlıdır. Hukukun ortaya
çıkışından ve yargıçların yargılama yapmaya başlamalarından bu yana hukuki
uygulamaların rasyonal bir kontrolü, aklın süzgecingen geçirilmesi, metoda ilişkin
geliştirilmesi hukukçuları ilgilendirmektedir.” Hukuki kararlar bilimsel bilimsel
100
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
olarak, yani objektifleştirilebilen kriterlere göre temellendirilebilmekte midir ? veya
Amerikan hukuk bilimcisi ve yüksek yargıcı O.W Holmes´un dediği gibi kararlar
daha ziyade dönemin egemen anlayışına, hukukçuların ön anlayışlarına göre
belirlenmektedir sorusu sorulmaktadır. Buradaki sorun özünde birbiriyle rekabet
eden iki güç arasında, yani yargı ve yasama organı arasında iktidarın paylaşılması
meselesidir .
Hukuk uygulamacılarının yorum özgürlükleri hukuk politikasının amaçlarına ve
hukuk politikasındaki hakim anlayışa göre değişmekte, ya genişlemekte ya da
daralmaktadır. Yorum teorileri ile yorumsal düzenleme gücü sınırlamakta veya
genişlemekte, böylece hukuk politikası yorum teorilerine bilimsel bir fonksiyon
yüklemektedir, hukuk politikası kira hukukunda, iş hukukunda, kira hukukunda
içtihat hukukunun gelişmesini istediğinde daha az normu, daha geniş yorum
9
olanaklarını hedefleyebilmektedir. Hukukda yorum teorilerinin hukuk
uygulamasında genişletici veya daraltıcı fonksiyonu Aristo döneminde dahi bir
problem olarak görülmüş, Aristo kendi döneminde yorum probleminin yargı ve
yasama arasında bir merkezi problem olduğuna işaret etmiş, içtihat hukukunun
10
rizikolarına ve sınırlarına Retorik isimli eserinde değinmiştir.
II. Savigny ve Günümüzde Önemi
Yukarıda belirtildiği Almanya´da hukukda yorumdan bahsedildiğinde ilk akla
11
gelen isim F.C v. Savigny´dir. Tarihçi okulun en önemli temsilcisi olan ve Prusya
Adalet Bakanlığı da yapmış olan Savigny 1840 yılında yazdığı „ Bugünkü Roma
Hukukunun Sistemi „ ( System des heutigen römischen Rechts „ adlı eserinde yorum
konusuna yaklaşık 124 sayfa ayırmıştır. 12Bu bölüm metod konusunda hala en önemli
eserlerden biri sayılır. Savigny´in yaşadığı dönem yorum bağlamında günümüz
açısından ilginçdir, Prusya Genel Yasasında ( Preussisches Allgemeines Landrecht )
hakimin yorum yapması yasaklanmıştı13, Montesquieu yasama ve yargı arasındaki
ayrımda yargıcın yasamanın dili olması itibarıyla yorum yasağını savunmaktaydı.
14
Savigny´e göre yorumun ilk amacı , kendi ifadesiyle „ yasa koyucunun yerine geçip
onun düşüncesine bürünmek ve yasa koyucunun faaliyetini suni bir biçimde
9
Rüthers,agy
10
Aristo, Rhetorik, 1, 7
11
Savigny için F. Ebel, G. Thielmann, Rechtsgeschichte, 3. baskı, 2003, Heidelberg, s.327-330
12
F.C von Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Berlin, 1840, Bd. I,
13
ayrıntılar için Allgemeines Landrecht für die Preussischen Staaten von 1794 yay. H. Hattenhauer , G.
Bernert, 1970, Berlin , krş. Codex Theresianus, 1758, 1, Bölüm I, 81: „ Jedermann ist an die ausdrücklichen Worte
Unserer Gesetze in ihrem wahren und allgemeinen üblichen Verstand gebunden. Niemandem ist daher gestattet, sich
einer rechtskräftigen Ausdeutung Unserer Gesetze anzumassen, noch unter dem Vowand eines Unterschieds zwischen
den Worten und dem Sinn des Gesetzes solche auf keinerlei Weise zu erweitern oder einzuschränken.“
101
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
15
tekrarlamak „tır . Söz konusu olan, yine Savigny´in ifadesiyle „ ölü harflerde yer alan
canlı düşünceleri bizim önümüzde, karşımızda diriltebilmektir . Yapılacak iş metnin
yazarının, yani yasa koyucunun düşüncesini nasıl düşündüğünü ortaya bulup
16
çıkarmadır.
Bu bağlamda Savigny´nin hukukda hermeneutiğin öncülerinden olduğu sonucuna
17
varmak mümkündür. Savigny´i ilk hermeneutik yorum teorisyeni olarak görenler
Savigny ve genel hermeneutik arasındaki ilişkide önemli bir hermeneutik düşünürü
olan Schleimayer ile Savigny arasındaki düşünsel etkiyle açıklamaktadır.18
Savigny zamanının hukuk biliminin metodolojik tarışmalarını özetlemiş ve
yorumun dört „unsurunu“ öne çıkarmıştır. Bu unsurlar Roma Hukukunda ve orta çağ
İtalyan Hukukunda nesnel yorumlarda kriter olarak rol oynamıştır. Savigny bu
unsurları, yorumun (1) gramatik, (2) mantiki (3) tarihsel (4) sistematik unsurları
19
olarak adlandırmaktadır. Savigny bugün hala kabul gören, sıkça atıf yapılan yorum
20
teorisinin, ana ilkeleri olarak bu unsurlar için şu açıklamaları yapmaktadır ; gramatik
unsur „ yasa koyucu tarafından dil yasalarının ortaya konuşu „ dur, mantıki unsurun
hedefi düşüncenin ana hatlarının, düşüncenin çeşitli kısımlarının birbirleriyle içinde
bulunduğu mantiki ilişkidir, tarihsel unsur yasanın yapıldığı dönemde yasanın
düzenlediği konu dönemindeki hukuki durumun göze alınmasıdır, sistematik unsur
bütün hukuki kurumların ve hukuk ilkelerinin bir büyük birliğe bağlı olmasına ilişkin
içsel bağlamdır. Bütün hukuki kurumlar bir bütünlüğün parçası olarak içsel bir
bağlamda bulunmaktadır, bu bağlılık sonraları „ hukuk düzeninin birliği „ olarak
adlandırılacaktır. 21
Savigny bu dört elementin sırası ve önceliği konusunda şunları ifade etmiştir; „ Bu
unsurlar zevke, isteğe göre seçilebilecek dört tür yorum değildir, tam tersine ,
yorumun doğru, başarılı olması isteniyorsa, birbirleriyle birleştirilmesi gereken farklı
faaliyetlerdir. Yoruma bağlı olarak bazen biri, bazen diğeri önem taşır ve kendini öne
çıkartır.“ 22
14
Montesquieu, vom Geist der Gesetze I ve II, çev. yay. E. Forsthoff, Tübingen, 1951, krş. De Ièsprit des Lois,
1748, IX, 6 „ mais les juges de la nation ne sonst que la bouche qui pronence les paroles de la loi: des etres inanimes qui
n'en peuvent moderer ni la force ni la rigueur. «
15
Savigny, age, s. 213; krş. Zippelius, age, s. 39; Rüthers, s. 449
16
Savigny,age, s. 39, 40
17
E. Forsthoff, Hermeneutische Studien, in Recht und Sprache, Halle, 1940, s.18-40; Hukukta hermenuetik
konusu için U. Schroth, Hermeneutik, Norminterpretation und richterliche Normanwendung , in: Einführung in
Rechtsphilosophie und Rechtslehre der Gegenwart, 7. baskı, yay. A: Kaufmann, W. Hassemer, U. Neumann, s. 270- 297;
Monika Frommel, Die Rezeption der Hermenutik bei Karl Larenz und Josef Esser, Münih, 1981; W. Hassemer,
Dimensionen der Hermeneutik, Heidelberg, 1984; aynı yazar Juristische Hermeneutik, ARSP, 1986, s.195-212;
J.Karakaş, Hermeneutik ve Hukuk, HFSA, 2005, 12, s.102 vd; M. Kılıç Felsefi, Hukuksal ve Teolojik Metinleri Anlama
Sorunu, Felsefi Hermenötik Bağlamında Bir Analiz, HFSA, 2005, s. 90
18
U.Schroth, age.
19
Savigny, age, s. 244; Zipelius, agy; Rüthers, s. 450
20
F. Bydlinski , Juristische methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. baskı, Viyana, 1991, s. 428 vd.; Rüthers, s.450
dipnotu 743
21
Rüthers, s. 450, K.Engish, Die Einheit der Rechtsordnung, Heidelberg, 1935
102
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Bir çok hukukçuya göre Savigny´in metot konzepti bugün kısaltılarak sunulmakta
ve yanlış anlaşılmaktadır. 23Savigny´nin kitabında yoruma 124 sayfa ayrılmasına
rağmen, atıfların çoğunluğu iki sayfaya ilişkidir. Savigny´nin dört yorum unsuru ancak
yoruma tabi tutulan hukuk metni „ sağlıklı bir halde“ ise yardım aracı niteliğindedir,
sağlıklı halde olan hukuki metinlerde düzenleme konusu ve düzenleme amacı, normun
23
amacı net bir biçimde ifade edilmiştir . Savigny hatalı, özürlü bir yasal metne farklı
bir işleme tabi tutar. Savingy için hatalı metin , tam olarak düzenleme düşüncesini
göstermeyen veya gösteremeyen bir yasanın belirsiz bir ifade içermesi, veya „ doğru
24
olmayan, yanlış ifade ihtiva eden“ metinlerdir. Bu durumda sözü edilen dört yorum
unsuru yorum için yeterli araç değildir. Bu tür yorumlar için Savigny üç yeni aspekte
işaret etmektedir, bunlar
- yasa koyucunun içsel bağlamı
- yasanın nedeni ile birlikte içinde bulunduğu bağlam ve
- yasanın içeriğinin içsel değeridir.25
Bu aspektleri bugünün diline, terminolojisine aktarırsak ;
-sistematik tüm bağlam
-yasa koyucunun düzenleme amacı veya normun amacı ve
ortaya çıkan neticeleri değerlendirdikten sonra yorumun sonuçlarının içsel
değerleri olarak görmek mümkündür. Savigny hatalı yasalar için, sağlıklı yasalardan
26
farklı olarak yorum araçları için bir sıra önermektedir.
Bir bütün olarak baktığımızda Savigny´in metod tartışmalarında anayasaya
uygunluk bilinci geliştirdiğini tespit etmekteyiz.Metod konuları Savigny için kamu
hukukunun, bugünkü terminoloji ile anayasa hukukunun sorunları olarak ele
alınmıştır. Savigny hakimin ve hukukçuların meri hukua bağlılığını ve geçerli
hukukun yargıçların ve hukukçuların yorum özgürlüğünü sınırladığını
vurgulamıştır.Geçerli hukukun yorum yoluyla hakim tarafından tadil edilmesi, yasa
27
koyucunun yerine geçmesi böylece yasaklanmıştır.
Savigny daha 1840´larda yorumun ve hukukun geliştirilmesi arasındaki sınırların
28
sıkça geçişken, kaygan, net olmadığını tespit etmiştir . Bu nedenle Savigny bir
yüksek derece, mahkemesi aracılığıyla şüpheli olaylarda bağlayıcı karar vererek,
29
hukuk birliğinin, hukuk güvenliğinin sağlanmasının zorunluluğuna işaret etmiştir.
22
F.C v. Savigny, age, s. 215; Rüthers, s. 451
23
J. Rückert, Juristische Methode und Zivilrecht beim Klassiker Savigny, in : J.Rückert (yay. ) Faelle und
Fallen in der neueren Methodik seit Savingy, Baden- Baden 1997, s. 25 vd.
23
Savingy,age, s. 222; Rüthers,agy
24
Rüthers,agy
25
Savigny,age,s.222; Rüthers, agy
26
Savigny,age,s. 225,228; Rüthers,agy
27
Savigny,age, s. 313, 316; krş. Rüthers,age, s. 452
28
Savigny,age, s. 329
29
Savigny,age, 330; Rüthers, age,s. 452
103
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Bugün hemen hemen bütün hukuk uygulamacıları ilke olarak Savigny´in görüşleri
30
Viyana Uluslararası Sözleşmelerin Yorumuna İlişkin Antlaşma dışında hiç bir yerde
yasal olarak düzenlenmemiş veya bağlayıcı olarak tespit edilmemiş olmasına rağmen
, onun ilkeleri doğrultusunda yorum yapmaktadırlar. Buna göre sıralama değişiklige
uğramakla beraber ilkeler ;
- lafzi yorum,
-sistematik yorum
- ortaya çıkış süreci
- teleolojik yorum ( amaca bağlı , gai yorum ) olarak sıralanmaktadır.30
Savigny´de yorumun mantiki elementi olarak bahsi geçen unsurlar başlı başına bir
unsur olarak artık anılmamaktadır.Hukuk bilimi bir bütün olarak, tabii yasa
yorumculuğu da bir bilim olarak doğal olarak mantığa, doğru düşünmenin yasalarına
ve förmüllerine ihtiyaç duyar, mantık kurallarına ihtiyaç çelişkisizlik ilkesinde net bir
şekilde görülür.31 Mahkeme kararlarında hayatın normal akışına aykırılık, doğa
yasalarına aykırılık tüm usul yasalarına göre kararların temyizen bozulmasını
gerektirir. Mantık ve mantığın hukukçular için önemi konusunda çok sayıda literatur
32
bulunmaktadır. Mantık prensipleri, formal veya analitik mantık prensipleri dünyaya
ilişkin yeni başlı başına bilgi sağlamazlar, dünyaya ilişkin bilgiye ulaşmada zorunlu
araçları sağlarlar. Mantiki düşünceye uymak bilimsel çalışmanın, böylelikle hukuki
33
çalışmanın zorunlu koşuludur. Hukuk biliminin önemli problemleri hayat olayının
doğru olarak tespiti, normun seçimi, norm amaçlarının yerine getirilmesi, icrasıdır.
İçsel sistem bağlamında bütün bir hukuk düzeni mümkün olduğu ölçüde
gerçekleştirilecek çelişmesizlik ilkesine bağlıdır ve ancak bu şekilde hukuk düzeninin
birliği sağlanabilir. Sistematik yorumda, yasama faaliyetinde ve
hukuk
34
uygulamasında çelişmesizlik ilkesi önemli rol oynamaktadır.
III. Subjektif ve Objektif Yorum Teorileri
Objektif yorum ve subjektif yorum metodunun uygulanması tartışmasında,
30
Viyana Uluslararası Sözleşmelerin Yorumlanmasına İlişkin Antlaşmada ,md. 31 1. fıkra lafzi yorum, md. 32
2. Ve 3. Fıkrada sistematik yorum, md. 31 1. Fıkrad amaçsal yorum ( effet utile; implied powers ), 32. Md. de tarihsel
yorum yeralmaktadır.
30
çok sayıdaki eseri temsilen U.Schroth,age, s. 279 vd; Zippelius, s. 39; N.Horn, Einführung in die
Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie, 4. baskı, Heidelberg, 2007, s. 118 vd.; T. Vesting, Rechtstheorie, Münih,
2007, s. 99 vd.
31
Rüthers,age, s. 453
32
Y. Işıktaç, Hukuk Normunun Mantıksal Analizi ve Uygulaması, İstanbul, 1999, s. 63 vd. U.Klug,
Juristische Logik, 4. baskı, E. Hilgendorf, Argumentation in der Jurisprudenz, 1991, Berlin, K. Adomeit, NormlogikMethodenlehre- Rechtspolitologie, 1986, s. 47 vd.; R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, 1978, Frankfurt,
s. 273 vd.
33
Rüthers,age,s. 453
34
Rüthers,agy
104
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
subjektif yorum yasa koyucunun tarihi iradesine araştırmayı savunurken, objektif
yorum taraftarları yasanın yasa koyucunun iradesinden zamanla bağımsızlaştığını,
objektifleştiğini ileri sürmektedir. Subjektif yorumda tayin edici olan yasa koyucunun
düzenleyici iradesidir. Bu nedenle yasa yorumunun doğru yöntemi tarihsel olarak
35
normun konuluş amacının araştırılması ve normun tarihidir. Bu görüşün taraftarları
36
arasında Savigny, Winscheid, Heck, Brox, G. Reinicke, D.Reinicke gelmektedir.
Objektif teori yasanın resmi gazetede yayınlanmasından itibaren yasa koyucudan,
onun iradesinden koptuğunu, bağımsızlaştığını, yasanın kendisini hazırlayan
meclisden daha akıllı bir hale geldiğini belirtmekte, ve tarihi iradenin aranmasının bir
anlam ifade etmediğini savunmaktadır. Alman yüksek mahkemelerinde, özellikle
Alman Anayasa Mahkemesinde objektif yorum teorisi hakimdir.37 Mahkeme bu
görüşünü yasa koyucu organların , bu organların üyelerinin subjektif arzu ve
tasavvurlarının tek başına belirleyici olmadığına, Anayasanın kendisinin herhangi
bir yorum yöntemi öngörmediğine dayandırmaktadır.
IV. Yorum Teorilerinin Eleştirileri ve Hermeneutik
Subjektif yorum teorisinin çeşitli versiyonlarının tek başına adil, hukuk güvenliği
için yeterli olmayacağını tespit etmek zor değildir. Alman Medeni Kanunu 1900
yılında yürürlüğe girdi, yasa koyucu yasanın yürürlüğe girmesinden önce yaklaşık 2025 yıl çalıştı, yani Alman Medeni Kanunu en az 120 yıllık bir yasadır, yasanın
yürürlüğe girmesinden bu yana toplum, teknoloji , değerler bir çok parametre değişti,
şimdi Alman MK hükümlerini yorumlarken yasa koyucunun subjektif arzusunu,
iradesini esas almak ne derece doğru olur ?. Objektif teorinin iddia ettiği gibi yasa
gerçekten yasa koyucudan akıllı mıdır ?, yoksa yasayı uygulayanlar, örneğin yargıçlar
yasa koyucudan akıllı mıdır ? Objektif teorinin ileri sürdüğü yasanın yasa koyucudan
bağımsız objektifleşmesi, objektif yorumla doğru objektif sonuçlara ulaşma iddiası
metodolojik olarak eleştirilir.Bir normun objektif olarak yorumlanması mümkün
değildir. Hermeneutik açıdan yorum, hukuk uygulamasının hermeneutik
uygulamasıdır.38 Yorumun amacı yasanın, yasal düzenlemenin (yasal unsurların )
açıklığa kavuşturulmasıdır. Yorum önce çıkarım (altlama ) yapılarak olaya göz atmakla
başlar. Her norm uygulamasında, tüm hukuk uygulamacıları ister yargıç olsun, ister
avukat ister idari makam, ister vergi dairesi olsun normu bilinçli ve bilinçsiz olarak
yorumlar ve bu normu bulduktan sonra
normun ışığında, etkisiyle olayı
35
Rüthers,age, s.506
36
K. Engisch, Einführung in das juristische Denken, 7. basklı, Stuttgart, 1977, s. 88-89
37
Alman Anayasa Mahkemesi kararları için BVerFGE 1, 299 ( 312 ) ; 10, 234 (244); 11, 126 (130) .
38
E.Hilgendorf, Hukuk Atlası, 2. Baskı, cilt I, Münih, 2008, s. 21; Hukuk ve hermeneutic konusunda temel eser
H. Gademer, Wahrheit und Methode ( Hakikat und Metod ) , Toplu Eserler, cilt I, 1990, 6. Baskı Tübingen, s. 330 vd.;
Stephan Meder, Grundprobleme und Geschichte der juristische Hermeneutik in Rechtswissenschaft und Hermeneutik,
ARSP, 2009, s. 19 vd; J. Esser, age, s. 136-141.
105
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
yorumlamaktadır. Uygulamacı uygulayacağı normu ararken, seçimini yaparken bir
yandan olaya bakmakta, öte yandan norma bakmaktadır, bakış açısı sürekli
değişmektedir. Burada hermeneutik ( fasit ) bir daireden söz etmek gerekir. Bunu
canlandırabilmemiz için bir daire, bir çember düşünelim, bu dairede dairenin bir ucuna
olayı diğer ucuna normu yerleştirelim, bir yandan normun lafzı olayın
betimlendirmesini, nitelendirilmesini belirlemektedir¸olayı betimleme süreci de
uygulanması ihtimal dahilinde olan norm veya normları belirlemektedir.39
Hermeneutik dairede bu durum bakış açısını sürekli değiştirerek oradan oraya bakmak
olarak nitelendirilir.40 Hermeneutik dairede hermeneutiğin ana sorunları gündeme
gelmektedir, buna göre kültürel görüşlerin, ifadelerin ( bunlar bir resim, bir metin
olabilir ) anlaşılması yorumcunun belirli ön koşullarına ( ön bilgi, ön tahmin, değer
yargıları, kavramsal şemalar, kategoriler, şartlanmalar, ezberler ) bağlıdır. Bu koşullar
eser sahibinin, entellüktüel eserin yaratıcısının ön koşullarıyla kural olarak bire bir
değildir, uyuşmaz, örtüşmez . Her iki anlama ufkunun birbirine yaklaşması süreci
doğrudan amaca yönelik olarak sona ermez, bunun yerine her ikisi de ilerleyen bir
biçimde birbirine yakınlaşır. Bu daire tasavvuru bize şöyle bir olguyu kafamızda
canlandırmamızı sağlar; bu olguda dümdüz hedefe doğru giden, objektif başlayan bir
yol bulunmamaktadır, ama anlayan kişi birincil olarak sadece kendi dairesinde, kendi
ekseninde dönüp dolaşmıyorsa, en iyi ihtimalle bir sarmal, bir spirale benzer şekilde
anlama amacına yaklaşmaktadır, şüphesiz burada amaca doğrudan ulaşabilmek
olanaksızdır. Kısaca burada, hermeneutik dairede anlama faaliyetindeki kişi her
zaman anlamanın konusu ile ilgili olarak bir ön anlayışa sahiptir. Asıl anlama süreci
ise üç aşamadan oluşur, birinci aşama ( ön aşma ) ön düşüncelerin, ön yargıların
oluşması sürecidir, bu süreçde bir metnin anlamı konusunda tahminler yürütülür.
İkinci aşama metnin üzerinde durma, çalışma sürecidir. Bu süreç ilk bilginin, önceki
bilginin yenilenmesine, geliştirilmesine yol açar, bu süreç ön yargılardan vazgeçmeye
hazır olmayı, razı olmayı, diğer düşüncelere açık olmayı gerektirir.Birinci ve ikinci
aşamada ön anlayış zorunludur, dile hakimiyet şarttır, metnin yazıldığı, ortaya çıktığı
tarihi koşullar hakkında bir anlayışı zorunludur, birinci aşamada anlama ufku ile anlam
ufku arasında bir kaynaşma, bir hermeneutik taslak sözkonusudur, ikinci aşamada
hermeneutik tecrübe ön anlayış genişlemektedir ve hermeneutik taslak
düzeltilmektedir. Üçüncü aşamada son olarak düzeltilmiş, iyileştirilmiş,
derinleştirilmiş bir taslak,daha derin bir anlayış gündeme gelir. Bu üzerinde çalışılmış
ön bilgi ile anlama süreci tekrar başlatılır, kural olarak bu dairevi süreç sonsuza kadar
39
40
E.Hilgendorf,agy
K.Larenz, Methodenlehre, 2. Baskı, 1969, Heidelberg, s. 237, 250, 266, 326
106
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
sürdürülebilir, bu süreci bitmez, tükenmez bir süreç olarak görmek mümkündür.
Hukuk metodolojisi doğru hukuk uygulamasına olanak sağlayamaz. Aksini iddia
etmek, modern hermeneutik yönteme göre yanlış olur. Modern hermeneutik,
hermeneutik olarak sağlanan ifadelerin, iddiaların hiç bir zaman objektifliğinin
mümkün olamayacağını tespit eder. 41Norm metinlerinden, norm içeriğinden „ objektif
doğru genel geçerli bilimsel kesinliği olan ifadeler türütmek olanaksızdır. Hukuk
metinlerini müzik notalarıyla, parçalarıyla karşılaştırmak olanaklıdır. Müzik parçaları
nasıl yorumcusu tarafından yorumlanıyorsa, hukuk metinleri de yazarının niyetinden
de farklı olacak veya olabilecek şekilde işleme tabi tutulmaktadır. Bu işleme tabi
tutmada uygulamacıda olay öncesi var olan ön anlayış, ön yargı, bakıs açısı gibi çeşitli
faktörler rol oynamaktadır. Objektif yorum taraftarları hukuk düzeninin objektif bir
doğrular düzeni olduğunu, hukuk idesi, adalet, etik prensipler gibi değerler üzerinde
42
inşa edildiğini ileri sürmektedir. Halbuki bu kavramlar çeşitli dönemlerde
birbirinden çok farklı dönemlerde birbirinden çok farklı sistemlerde farklı dünya
görüşlerinin hizmetinde kullanılabilmektedir. Alman Ceza Kanunu`nun 1871
yılından beri yürürlükte olduğunu gözönünde tutarsak, aynı ceza normunun Weimar,
Nazi ve savaş sonrası Almanya´da farklı uygulamaları bulunması objektif değer
düzeni iddiasıyla bağdaşmadığını gösterir, sonuç olarak objektif yorum imkansızdır.
Hukuka hermeneutik yöntemi uyguladığımızda şu sonuçlara varabiliriz; Birinci
olarak yasa metni bizatihi kendisi için var olan her bir hukuk uygulamacısı için her
zaman, her koşulda aynı anlamı veren bir nesne değildir, farklı uygulamacılar aynı
metni farklı anlar. İkinci olarak yasaları okumak, anlamak ve uygulamak sadece
yeniden üretim değil, aynı zamanda ve özellikle özgün bir üretim faaliyetidir, yasaların
uygulanmasında, bir normun bir olaya uygulanmasında altlama ile sadece basit bir
yeniden üretim yapılmamaktadır, tersine normun somut uygulanmasında yeni bir
üretim faaliyeti sözkonusudur. Uygulamacı her hukuk uygulamasında ve her hukuki
kararda yasanın sunmadığı, kendi payını, katkısını yapmaktadır. Üçüncü olarak bir
yasanın doğru olarak uygulanması yasanın ortaya çıkışında düzenlenmesi istenen,
öngörülen sorunu, alanı, durumu uygulamacının anlamasını şart koşar, fakat bu
uygulamacının kendini, bizzat norm koyucusunun yerine geçip düşüncesini anlamayı
zorunlu kılmaz, genel hermeneutik de anlama faaliyetinde olanın anlaşılmak istenenin
yerine geçmesini öngörmez.
OTURUM BAŞKANI- Hocam, izin verirseniz bir önerim olacak. Tartışma tabii
41
42
H. Schelsky, Einsamkeit und Freiheit, Reinbek, 1963, s.282; Rüthers, age, s. 511
Rüthers,age, s. 513
107
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
şüphesiz ihtiyaç duyacağımız bir şeydir, ama dilerseniz bu son sunuştan sonra bir ara
verelim ve tartışmayı ondan sonra yapalım. Burada iki görüş var çelişen; bir, ara
verilirse katılımcıların bir kısmı kaçar ve tartışmadan verim sağlanamaz görüşü, diğeri
ise insanların bir dayanma sınırı olduğu yolundaki görüş. Ben bu ikinci görüşü
önemsiyorum açıkçası verim almak bakımından. Dolayısıyla, Sayın Ali Şafak Balı
sunuşunu tamamladıktan sonra dilerseniz bir ara verelim, verim bakımından da daha
faydalı olacaktır.
Doç. Dr. ALİ ŞAFAK BALI (Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim
Üyesi)- Teşekkür ediyorum.
Ben elimden geldiğince kısa bir sunuş yapmaya çalışacağım, ama başarabilir
miyim ondan emin değilim.
Başlangıçta şunu açıklamak istiyorum: Formattan haberim yoktu itiraf etmek
gerekirse, bana ulaşmadı son şekli. Karşılıklı diyalog biçiminde geçecek bir çalıştay
olduğu varsayımıyla hazırlanıp gelmiştim. Dolayısıyla, öyle derli toplu bir konuşma
metni tarzında bir şey hazırlamış değilim. Kafamda birtakım sorular, o sorulara
birtakım cevaplar üreterek gelmiştim. Ben de onları sizinle paylaşmak istiyorum.
Unuttuğum bir şeyler olabilir. Deminden beri not almaya çalıştım unuttuklarımı da
oradan hatırlarım diye.
Bir defa, her şeyden önce şunu demekle başlamak istiyorum: Ben de Dworkin'e çok
yakın düşünüyorum. Hukuk başlı başına bir yorumdur demek istiyorum; yani hukuku
yaratılması aşamasından uygulanması aşamasına kadar her aşaması iki şeyin
yorumudur; birincisi, insan davranışlarının nasıl olması gerektiğine dair bir yorumdur,
ikincisi de bir adalet yorumudur zaten; yani hukuk başından sonuna kadar aslında
adaletin nasıl tecelli edeceğine dair bir sürecin gerçekleşmesi için yapılan, uygulanan
ve bu açıdan bakıldığında da bütünsel bir süreçtir diye düşünüyorum. Dolayısıyla,
hukuk ve yorum sorununu tartışırken özellikle de adalet ve hukuk reformu ana başlığı
altında tartışıyorsak bununla ilişkili olarak düşünmek gerekir; yani klasik anlamda
pozitif bilimsel ya da hukuk metodolojisi sınırları çerçevesinde bir yorum sorunu olup
onun içersinde kalmaktansa biraz daha dışarıdan, biraz daha teorik, biraz daha felsefi
bir nazarla sorunu ele almak gerektiğini düşünüyorum. Mesela bu sorunu şöyle
düşünebiliriz: “Hukuk ve adalet reformu açısından hukukun yorumlanması meselesini
nasıl çözümleyebiliriz” gibi böyle bir başlık altında düşünebiliriz diye düşünüyorum.
Dolayısıyla, bu çerçevede benim birkaç sorum var ve ne kadar cevap verebilirim
hepsine ondan emin değilim, ama sorular şunlar: Mesela yorum meselesi başlı başına
bizatihi bir yargıç faaliyeti midir? Bununla bağlantılı olarak şunu da sormak gerekir. Bu
arada parantez içinde şunu söyleyebilirim, hukuk metodolojisi çalışmalarında da
108
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
yorum faaliyetinin üç türde olduğu; yasama yorumu, yargısal yorum ve bilimsel
yorum. Biz burada şu ana kadar yargısal yorumu esas olarak kabul ettik, onun üzerine
temellendirdik. Halbuki ondan çok daha geniş bir problem alanı olduğu zaten hukuk
metodolojisi çerçevesinde söyleniyor. Dolayısıyla, bununla bağlı olarak; yani yargıç
faaliyeti midir sorunuyla bağlantılı olarak, o zaman hukuk yorumu aynı zamanda bir
hukuk yaratma faaliyeti midir, değil midir? Aynı zamanda bir yasa koyucu faaliyeti
olarak da nitelendirilebilir mi sorusunu da sormak ve cevaplamaya çalışmak gerekir
kanısındayım.
Bir başka sorum, belki daha temel, daha öze ilişkin bir sorum da şu: Acaba yorum
faaliyetini biz norma ya da metne odaklı bir eylem olarak mı düşünmeliyiz, yoksa
yorum faaliyetini biz daha çok olgu, olay ve insan odaklı; yani yargılamanın diğer
tarafı çerçevesinde mi düşünmeliyiz? Çünkü hep neden yoruma ihtiyaç duyarız
sorusuna verdiğimiz cevaplara bakarsak olayla norma arasındaki uyuşmazlık ya da
olaya uygulayacağımız normun belirsizliği sebebiyle. Ama biz buna rağmen olaya
odaklanmak yerine, insana odaklanmak yerine, adalet arayışına odaklanmak yerine
normun objektif anlamını mı, yoksa sübjektif anlamını mı arayalım biçiminde bir
anlayışla yorum sorununu tartışmaya başlarız hemen. Hâlbuki o anki ihtiyacımız o
değildir, çünkü o norm zaten belirsiz, anlamsızdır, belki de geçerliliğini yitirmiştir,
dolayısıyla, normu tekrar anlamlandırmaya çalışmak yerine belki de daha geniş olarak
adalet sorununu tekrar değerlendirmeye çalışmak gerekir diye düşünüyorum.
Birazdan bu konulara tekrar kısa kısa cevaplar biçiminde dönmek istiyorum.
Şimdi soruları ortaya koymak istedim.
Temel başka bir sorun da hukukun yorum meselesini ya da bütün yargılama
faaliyetini de öyle düşünebiliriz, yorum meselesini acaba hukukun olaylara en iyi
biçimde uygulanması meselesi olarak mı görmek gerekir, bu konuda bir sorun olarak
nitelendirip bir metodolojik çözüm arayışı içersinde mi olmak gerekir, yoksa bir adalet
sorunu olarak mı görmek gerekir. Bu ikisi birbirinden çok farklı, fakat çağdaş pozitif
hukuk öğretisi ve uygulaması iyi bir hakimin, oradan yorum yapacak öznenin
tanımından yola çıkarsak çağdaş hukuk öğretisi iyi bir hakimin pozitif hukuk
normlarını olaylara en iyi uygulayan kişi olduğu kanısında, evet, hukuki pozitivist
yaklaşım çerçevesinde birleşmektedir ve hukuk fakültesi ders programlarında öğretim
metodu da bunun üzerine temellenmiştir; yani bu normu nasıl anlamanız gerekir, hangi
olayları uygulamanız gerekir tarzında bir eğitim. Halbuki adaletin ne olduğu, adaleti
sağlayacak ilkelerin ne olduğu, o ilkeler üzerinden yargılama yapılması gerektiği
sorunu norm kadar normun konusu olan nesneyi, objeyi, uyuşmazlığı da dikkate alan
bir yaklaşım olmalıdır diye düşünüyorum.
109
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Tabii bütün bu sorulara paralel ya da bunların sonucunda ya da belki de daha
öncesinde sorulması ve düşünülmesi gereken asıl soru da şu: Bu yorum faaliyetini bir
pozitif bilimsel bir faaliyet olarak mı nitelendirmemiz gerekecektir; yani resmen
teknik bir faaliyet gibi, az önce Altan Beyin yorum yöntemlerinden söz ettiği tarzda
belli birtakım teknik yöntemler geliştirerek çözebileceğimiz pozitif bilimsel bir
faaliyet olarak mı nitelendirmemiz gerekecektir, yoksa daha çok yine Alttan Bey ve
Ahmet Bey de değindi, bu etik meselesini de düşünerek, norm dediğimi şey doğrudan
doğruya insan faaliyetlerinin ölçütü niteliğindeki değerlerdir, dolayısıyla bu değerleri
ortaya koyacak, yargılamayı o değerlere uygun hale getirecek bir faaliyet olarak
yorumu nitelendirmemiz gerekir düşüncesinden yola çıkarak yorum faaliyetini
felsefi, etik, daha doğrusu değer teorisi, aksiyolojik bir eylem biçimi olarak mı görmek
gerekecektir?
Sorular bunlar. Hepsine ne kadar cevap verebilirim ondan emin değilim, ama
mümkün olduğunca kısa kısa, en azından benim düşündüklerimi birer, ikişer cümleyle
de olsa ifade etmek istiyorum sabrınızı fazla zorlamadan.
Öncelikle yorum faaliyeti yargıç faaliyeti midir, değil midir, yorumu mutlaka
yargıç yapmalı mıdır, yapmamalı mıdır? Bu konuda benim hiç tereddüdüm yok,
yorum faaliyeti yargıç faaliyetidir. Bilimsel yorum ya da yasama yorumu da aslında
belki de bir yorum yöntemi olarak sayılabilir, ama biz yoruma nerede ihtiyaç
duyuyoruz sorusuna dikkatle yönelip bakarsak eğer orada birkaç şey var. Mesela
şöyle: Kanun metnin içerdiği kelime ve kavramlar ve teknolojik yenilikler hukuk
normunun uygulanmasına elverişli değilse, öngörülemeyen sosyokültürel değişimler
ya da teknolojik, bilimsel gelişmeler söz konusu olmuşsa toplumsal yaşam
örüntülerini değiştirmişse, kanunun yapılması sürecinde eklenen, çıkarılan hususlar
dolayısıyla norma çelişik anlamlar yüklenmişse gibi sayabileceğimiz klasik yorum
gereksinimi oluşturan unsurlar var.
Bunlara baktığımızda bile biz yoruma hep yargılama faaliyeti sırasında; yani
normun olayla buluştuğu noktada ihtiyaç duyuyoruz. Dolayısıyla, ya norm değişmiş
olabilir, daha doğrusu şöyle söyleyelim: Ya normun anlamı gerçekten yapıldığı andan
itibaren sorunlu olabilir, onu açıklamak üzere ihtiyaç duyulur veya daha da önemli ve
daha da yaygın olan problem alanı, normun yapılma amacına uygun bir toplum, daha
doğrusu şöyle söyleyeyim, toplumsal değişimler normun o amaca elverişli ya da
uygun biçimde uygulanmasını engelleyecek biçimde farklılaşmış olabilir. İlkinde
normdaki belirsizliği gidermek üzere klasik anlamda bir yorum yapmanın bir mahsuru
olmayabilir, ancak ikincisinde, toplumsal yaşam bütünüyle değişmişse yorum
yapmayı hâlâ normu açıklamak biçiminde görmenin bir alemi olduğu kanısını
110
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
taşımıyorum. Her ne kadar yorum yapmak bir yargıç faaliyeti ise de, işte buradan
ikinci soruya belki geçmek mümkün olabilir, normu yapmak her seferinde normu
yeniden kodlamak, normun içersindeki değeri tekrar açığa koymak, o normla birlikte
sağlanacak adalet anlayışının yeniden inşa edilmesi, tesis edilmesine elverişli bir
yorum yapmak gerekir.
Daha doğru ifade etmek gerekirse, yorumu da, hukuku da, normu da şöyle
tanımlamanın doğru olduğunu düşünüyorum: Muhtemel hukuki sorunlar açısından
adalet sağlayacak ilkeler diye düşünmek gerektiğini düşünüyorum. Yorumun
mantığına da, aslında hukuk yaratmanın mantığına da bu anlayışın yerleşmesi
gerektiği kanısındayım. Böyle bakıldığında o zaman her bir mahkeme faaliyeti aslında
hukukun yaratılması eylemidir öyle ya da böyle. Şöyle diyebiliriz buna: Evet, realist
bir bakış açısı olduğunu söyleyebilirim, ama bunun bir gerçeklik yanı var, o da şu:
Kanun koyucu normu koyarken herhangi bir şey amaçlamış olabilir, ancak bazen öyle
normlarla karşılaşıyoruz ki mahkeme salonlarına hiç bir defa bile girmiyor o normlar,
tartışılmıyor da, konuşulmuyor da. Dolayısıyla, kanun koyucunun norm yaratma
etkinliğinin bir anlamı kalmıyor; sosyoloji dilinde ölü kanun diye ifade ettiğimiz
normlar. Bazen de tersi söz konusu olabiliyor; kanun koyucu öngörmemiş olabiliyor
bir meseleyi, o mesele hiçbir şekilde kanun koyucu tarafından düzenlenmemiş
olabiliyor, ama mahkeme salonlarında o konu gündeme geliyor, tartışılıyor ve çözüm
üretiliyor.
Bu örnekten hareketle şunu söylemek istiyorum: Yorum faaliyeti aslında özü
itibarıyla hukuksallığın, bakın, hukuk normunun yaratılması demiyorum, onu kasıtlı
olarak demiyorum, ama hukuksallığın belirdiği ve belirlendiği yerdir üstünde bir norm
olsun ya da olmasın. Dolayısıyla, bir yargıç faaliyetidir, doğru.
Peki, şimdi buna bağlı olan ikinci sorumuz “bir hukuk yaratma faaliyeti mi, değil
mi” sorusuna da dolaylı cevap vermiş oldum. Kişisel kanaatim evet, yorum yapmak ve
yorumla adalete uygun bir çözüm üretmek her seferinde yeniden bir hukuk yaratma
faaliyeti olarak da nitelendirilebilir, nitelendirmek zorundadır da, çünkü başka türlü
düşünemezsiniz. Özellikle Dworkinci anlamda ilkeler olarak tanımlarsanız hukuku o
ilkenin o olaya uygun anlamını olayla buluşturmak ve olayı öyle çözmek zorundasınız.
O zaman şöyle düşünelim: Mevcut, çok açık, sarih bir norm durumunda bile hakim
hiçbir zaman iki dosya için aynı karar tıpatıp vermez ve bunun anlamı da şudur, zaten
hakim her seferinde o normu yeni baştan yorumlamaktadır. Ondaki değeri başka
biçimlerde tezahür etmektedir. Dolayısıyla, olay, olgu ve insan boyutuna buradan
yürümek gerekecektir; yani, üçüncü sorumdu, acaba yorum metin odaklı bir uygulama
mıdır, yoksa insan, olay, olgu, hayat odaklı bir faaliyet mi olmalıdır. Dolayısıyla, bütün
bu sorudan şunu anlamak lazım: Eğer metne odaklarsak hukuku ister istemez
111
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
statikleştiriyoruz, daha doğrusu adalet arayıcısının elini, kolunu bir şekilde bağlamış
oluyoruz. Halbuki hayat dinamik ve sürekli bir değişim, dönüşüm var. Mesela
yargılamada her bir dava, her bir olay hakim savcı için bir istatistik meselesi, bir
alışkanlık meselesi olabilir, “bu tür davalarda bu karar verilir” gibi bir önyargı, Altan
Beyin ifade ettiği gibi, oluşmuş da olabilir, ama her bir dava o davanın tarafları,
uygulandığı yer, konum, kültür açısından yeni bir adalet meselesidir, yeni bir adalet
sorunudur; yani bambaşka bir adalet meselesidir. Dolayısıyla, bir önceki davanın nasıl
sonuçlandığı bir sonraki davanın taraflarını da asla ilgilendirmez, çünkü onlar kendi
davalarındaki adaleti aramaktadırlar. Dolayısıyla, burada yorumu metin odaklı
kılmak, metne objektif bir anlam vererek her davada benzer bir sonuca ulaşmaya
çalışmak bence adalet anlayışında önemli bir aksamaya yol açacak bir faaliyet olarak
görülmesi gerekir kanaatindeyim.
Bitirmeye çalışacağım hemen.
Bir sonraki sorum, hukukun en iyi biçimde nasıl uygulanacağı sorusu olarak mı
algılamak lazımdır yorum sorunu. Zaten buraya kadar söylediklerim muhtemelen bu
soruya bir cevap üretmiş olmalıdır. Hukukun nasıl uygulanacağını, en iyi biçimde nasıl
uygulanacağı biçimindeki bir yaklaşım asla adalet sağlamaya yönelmiş bir yaklaşım
değildir, bir teknisyenlik yaklaşımıdır. Hukukun en iyi nasıl uygulanacağını bilenler
ancak teknisyenler olabilir, hukuk mimarları olamazlar. Halbuki bizim hukuk
mimarlarına ihtiyacımız vardır. Adaleti tesis edebilmeleri için elindeki malzeme ne
olursa olsun o malzemeden en ideal çözümü üretebilecek mimarlara ihtiyacımız var.
Halbuki biz sadece hukukun nasıl uygulanacağı teknik sorununa indirgersek yorum
meselesini o zaman bu mimarların yeteneklerini kullanmalarının önüne geçmiş
oluyoruz.
Tabii burada unuttuğum bir sorun var belki, ben bunları söylediğim zaman
çoğunlukla karşıma gelen itiraz şu: Hakimler keyfi kararlar verirler. Hukuk yaratma işi
yasama organınındır, güçler ayrılığı tezi de bunun üzerine temellendiriyor, hukuk
yaratma işi yasama organınındır, yasama organı bu yetkiyi halktan ya da milletten
almaktadır, dolayısıyla onların yaptığı hukuku uygulamak da yargıcın işidir. Yargıç
yorumla ya da başka türlü hukuku yasama organının iradesinin ötesine taşıyamaz
biçiminde bir gene pozitif anlayış egemendir.
Ben bu kanaatte değilim, şu açıdan bu kanaatte değilim: Hakimler, hukukçular
hukuku kavramak üzere, uygulamak üzere, adalet gerçekleştirmek üzere eğitim
alıyorlar. Bu eğitimi alan kişilerin keyfi davranacaklarını, sübjektif davranacaklarını,
kötüye kullanacaklarını düşünmek siyasetçilerin açık açık siyaset yaptıklarını,
ideolojik olarak hukuk yaptıklarını bilerek onların iyi niyetli olacağını düşünmek
sonucuna götürüyor bizi bir anlamda; yani aslında hukuk bir siyaset meselesidir,
112
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
hukuk bir politika meselesidir hukuk bilimcilerin sık söylediği cümlelerden biridir.
Hukuk politikasıdır hukuk yaratmak. İyi de politika, siyaset, iyi bir toplum modeli
rasyonel düşüncesi üzerinden üretilse bir sorun yok, fakat siyaset ideolojiler
üzerinden, ideolojik çatışmalar üzerinden üretildiği sürece hukuk yaratmak demek
aslında ideolojileri dayatmak demektir yasama organında hukuk yaratmak. Bu
dayatılan ideolojilerin hakimler tarafında tam da uygulanmaya çalışılması mı daha
tehlikelidir, yoksa hakimlerin adalet eğitimi, işte, burada belki başka bir soruna
geçmek lazım, benim son cümlelerim onlar olacaktı, ama hemen bu noktaya
gelmişken söyleyeyim, hakim, savcı, hukukçu eğitimini hangi temel ilke üzerine
oturtacağız. Eğer bunu bir adalet eğitimi, adalet bilimi eğitimi, bilimi derken modern
bilimdeki “loji” ekini kullanmıyorum, ontolojideki, felsefi anlamdaki bilim kavramını
kullanıyorum, adalet bilimi eğitim biçimine dönüştürürsek profesyonel hakimlerin o
zaman nesnel karar verebileceklerine, adaleti tesis üzerine karar verebileceklerine
güvenimiz de tam olur, ancak bugünkü şartlar altında biz yasama organlarına nasıl
oluyor güveniyoruz bilmiyorum, gerçek bir temsilci olmamasına rağmen güveniyoruz
ve ideolojik olmasına rağmen güveniyoruz, ama kendi eğittiğimiz hukukçular olarak,
özeleştiri, kendi eğittiğimiz hakimlere, savcılara, avukatlara güvenmiyoruz, keyfi
karar verebilirler deyip…
KATILIMCI- Eğitemediğimiz.
Doç. Dr. ALİ ŞAFAK BALI- Evet, ya da daha doğru ifade ettiğiniz şekilde
Hocam.
Son olarak, aslında son sorunun cevabını da bir anlamda vermiş oldum. Pozitif
bilimsel bir faaliyet mi, yoksa felsefi bir faaliyet mi olarak nitelendirmek gerekir? Ben
asla teknik, pozitif bilimsel bir faaliyet olabileceği kanısını taşımıyorum, en fazla
ontolojik olabilir, ama ben bir aşama daha ileri, aksiyolojik; yani değer bilimsel bir
faaliyet olması gerektiğini, değeri olguyla doğru evet, kesinlikle, ve sosyolojik, çünkü
yargılama aşamasının bir faaliyeti olduğu için…
KATILIMCI- …
Doç. Dr. ALİ ŞAFAK BALI- Kesinlikle. Hocam şöyle: Yargılama aşamasının bir
faaliyeti olduğu için ve orada olguya değer verdiğimiz için sosyolojik, sosyal bilimsel,
ama değeri açığa çıkarmak, adaleti somutlaştırmak faaliyeti olduğu için, değeri
kavrayabileceğimiz aksiyolojik bir eylem biçiminde yürütülmesi gerektiği kanısını
taşıyorum. Sabrınız için teşekkür ediyorum. (Alkışlar)
OTURUM BAŞKANI- Makul bir ara, makul süre, var ya yargılamada makul
süre, 15 dakikayı aşmayacak bir ara öneriyorum.
Bu arada Baromuzun yapageldiği bir tören var, bu toplantılarda sunuşlarını
113
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
tamamlamış olan konuklarımıza bugünün anısı olarak birer plaket verilmesi söz
konusu. Hocam, lütfeder misiniz?
PLAKET DAĞITIMI
114
II. OTURUM
HUKUK VE YORUM - 2
Doç. Dr. TUĞRUL KATOĞLU- Biliyorsunuz makul süre şartı Türkiye'nin dertli
olduğu konulardan biri.
Bu oturumda Hocamız Profesör Doktor Ülker Gürkan başkanlık görevini
yürütecek. Ondan önce söylemek istediğim bir, iki şey var; Profesör Doktor Aykut
Çelebi ve Avukat ve Şair Akif Kurtuluş ayrılmak zorunda kaldılar. Maalesef bir cenaze
törenine katılmak zorunluluğu vardı Avukat Akif Kurtuluş için. Değerli Hocamız
Profesör Doktor Cem Eroğul da bildirilerini sunduktan sonra, sunuşlarını yaptıktan
sonra yine sağlık nedenleriyle ayrılmak zorunda olacaklar, onu şimdiden ben sizlere
ileteyim istedim.
Bir diğer konu, teknik bir konu, bu toplantı kayda alınıyor, toplantının Hocamızı
esas alırsak iskele tarafında, sol tarafındaki konuşmacılar sırttan çekiliyorlar, sancak
tarafındakiler cepheden kayıt edilebiliyorlar. Dolayısıyla, bir ricaları var, mümkünse
kürsüyü kullanabilir mi konuşmacılarımız diye. Ben bunu bir öneri olarak sizlerle
paylaşmak istedim. Kürsüyü kullanmayı tercih edecek değerli katılımcılar için
kürsümüz açıktır diyerek sözü Hocam Ülker Gürkan'a bırakıyorum.
Prof. Dr. ÜLKER GÜRKAN (Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi ve
Oturum Başkanı)- Sayın meslektaşlarım, ben konuşmayayım dedim, ama hocalık var
serde, gene biraz konuşacağım, daha evvel konuşulanlardan da esinlendim ve
zannediyorum ki şimdi doğrudan doğruya hukukta yorum sorununa da değineceğiz,
benim de naçizane söylemek istediğim bazı hususlar var. Deminki konuşmalardan da
ilham aldım.
Altan Heper meslektaşımız dedi ki, “yasa yasa koyucudan akıllıdır, ama bunun
için yorum gerekir”. Yorum, hakikaten hukukun, hukuk uygulamasının ruhu. Yorumla
kanun hukukileşmiş olacaktır. Gene belirtildiği gibi son zamanlarda ülkemizde kanun
hukuku anlayışı neredeyse egemen oluyor ve yorum da bu şekilde yapılsın isteniyor.
Bu, 19. Yüzyıldaki hukukun içine kapanış dönemi dediğimiz hukuku yasama
organının yaptığı yazılı hukuk kurallarından ibaret sayan aşırı pozitivizme veyahut
Almanya'daki Begrifsiumus Bruden denilen kavramlar içtihadına yönelik bir
115
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
çalışma ve bunlara karşı çok şiddetli bir tepki gene Avrupa toplumlarında, mesela
Fransa Medeni Kanunu kabul edildikten sonra adı yorumcu mektep, ama sadece ve
sadece lâfzî yoruma, sözlü yoruma imkân veren bir düşünce sistemi olarak karşımıza
çıkıyor ve 1880'lerde iflas ediyor, çünkü yaşam hızla değişiyor; lafsi yorumla
yetinmenin imkânı yok. Mesela bir hakim, Manyo çıkıyor orada, altüst ediyor hukuk
uygulamasını. Bir tek kararı Yargıtaydan geçiyor, o da “açlık saikıyla ekmek çalan
hapsedilmez”, ama onun dışındakilerin çoğu, sonradan da meydana çıkıyor, zaten
kendisi Sosyalist Partiden milletvekili seçiliyor, hep mahrum sınıfları koruyacak,
zayıfları koruyacak şekilde kendisi yorum yapıp karar veriyor. Tabii, bu hukuktaki
güvenirliği sarsan bir şey olduğu için, mesela Fransa'da Fransua Jenin'in gayet güzel
bir yorum metotlarını içeren kitabı yayınlanıyor.
Burada demin gene üzerinde durduğumuz gibi hakimlerin çok geniş bir bilgi
sahibi olması lazım; yani yaşamı düzenliyor, yaşamın belirli bir alanını düzenliyor,
ama bu yaşam çok hızla değişiyor. Gene bir Amerikalı hakim Kardozo'nun deyimiyle
bir karar veya bir yazılı kuralın, daha mürekkebi kurumadan eskiyor, çünkü
düzenlediği alan değişiyor. Bu nedenle son derece iyi donatılmış yargıçlara
ihtiyacımız var. Ben bu konuda Amerikan yargıçlarına hayranım; Amerikan yargıçlar
hem çok iyi bilir uygulamayı, hem de çok iyi teori bilir, çünkü teorisyenleri okur. Biz
burada, demin arkadaşımızın da değindiği gibi, birinci sınıfta bir veya iki derste yorum
yöntemlerini anlatmaya çalışıyoruz birinci sınıf öğrencisine, hukukun ne olduğunu
daha kavrayamayan öğrencilere. Üçüncü sınıfta hukuk felsefesini üç aya indirdiler,
gene anlatamıyoruz ve yorum hakikaten son derece önemli bir alan, bunun hiç olmazsa
hakim stajyerlerine öğretilmesi gereken bir ders olmalı; hakikaten çok önemli bir alan,
ama çok ihmal edilen bir alan.
Bu iyi Yargıtay örnekleri vardır vaktiyle, lafsi yorumun ötesinde yorum yaparlar.
Mesela, eski Medeni Kanunumuzdaki 159. madde; yani kadının çalışmasının
kocasının iznine bağlı olması ancak aile fakru ve zaruret içindeyse kadın da çalışabilir.
Ama bu yorumun ötesine geçti, Yargıtay ve kadının çalışmasının kendi kişiliğini
bulmasına yardımcı olan bir şey olarak kabul edip kolayca mahkemelerin kadının
çalışmasına izin vermesini sağladı. Bizim böyle cesur kararlara ihtiyacımız var, çünkü
bizim sistemimiz İsviçre'den alındığından beri hakime geniş bir takdir hakkı ve
gerektiğinde hukuk yaratma imkânı tanıyor. Tabii, daha çok örnekler var bu konuda
özel hukuk alanında çalışan meslektaşlarımızdan dinlediğimiz, ama bunlarla sizin
vaktinizi almak istemiyorum. Hukuk mimarlarına ihtiyacımız varsa iyi bir hukuk
eğitimi, hukuk felsefesi ve hukuk sosyolojisi lazım, çünkü yaşamı bilecek, insanı
tanıyacak, tarihi koşulları bilecek, günün koşullarını bilecek ve günün ihtiyaçlarını
bilecek. (Alkışlar)
116
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Şimdilik teşekkür ediyorum ve sözü Sayın Profesör Cem Eroğul'a bırakıyorum.
Prof. Dr. CEM EROĞUL (Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi)Hepinize saygılar.
(12 Ocak 2010 günü, Ankara Barosu'nda yapılan konuşma.)
TÜZE VE YORUM
Prof. Dr. Cem EROĞUL
(A.Ü. Siyasal Bilgiler Fakültesi)
Bana verilen konu, “Hukuk ve Yorum”. Gördüğünüz gibi, bu başlığın yarısı
Osmanlıca, yarısı Türkçe. Hepsi Osmanlıca olsaydı, “Hukuk ve Tefsir” olurdu. Haydi
gelin, biz de hepsini Türkçe yapalım ve “Tüze ve Yorum” diyelim. Bildiğiniz gibi,
“hukuk”a karşılık olarak “tüze” sözcüğü, aşağı yukarı yetmiş yıl önce, Dil Devrimi
çerçevesinde önerilmişti. Bence, çok uygun bir karşılık. “Tüze”, “tüz-düz” kökünden
geliyor. Hukuk düzlük, doğruluk demek değilse, ne demektir? Ben bu sözcüğü
seviyorum. Bir süredir de, yaygınlaşması için uğraşıyorum. Bu yaygınlaştırma
çabamın bir parçası olarak, buradaki konuşmamda da, “hukuk” yerine “tüze”
diyeceğim.
Tüze ve Yorum konusunu, üç altbaşlık altında ele alacağım: I. Tüzeye Saygı;
II. Yorumun Kaçınılmazlığı ve Sınırı; III. Tüzenin Niteliği ve Sınırı.
I. TÜZEYE SAYGI
Çağcıl tüze anlayışını benimsediğimiz on dokuzuncu yüzyıldan bu güne, ne yazık
ki, tüze saygısı, ne yöneticilerimiz, ne de yönetilenler arasında, bir türlü
yerleşmemiştir. Daha ilk anayasamızın kabul edildiği 1876 döneminde, anayasal
uygulama bir buçuk yıl bile sürememiş, II. Abdülhamit, Şubat 1878'de “tatil”e
gönderdiği Meclis-i Mebusan'ı, anayasanın açık buyruğunu görmezlikten gelerek,
otuz yıl boyunca bir daha toplantıya çağırmamıştır. Tüzeye bu saygısızlık, 1980'de
başlayan son anayasal dönemimizde de olduğu gibi, dahası, katmerlenerek sürmüştür.
“12 Eylül 1980'de iktidarı bir darbeyle ele geçiren Milli Güvenlik Konseyi, 27 Ekim
1980 günü kabul ettiği 2324 sayılı Anayasa Düzeni Hakkında Kanun'un1 6.
maddesiyle, kendi kendine, “bildiri” ve “karar” yoluyla anayasa değişikliği yapma
hakkını tanımıştır! Oysa, o sırada, anayasayı değiştirme yetkisi zaten aynı kurulun
elindeydi. İstediği an, en kısa zamanda, hiçbir engelle karşılaşmadan anayasa
değişikliği yapma olanağı vardı. Elinde bu olanak varken, bir de bildiri ya da karar gibi
anayasa hükmünün karşısında pek 'hafif' kalan araçlarla anayasayı değiştirebileceğini
117
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
kabul etmesi, ancak anatüzeye (anayasa hukukuna) karşı bilinçli bir küçümsemenin
dışavurumu (ifadesi) olabilirdi. Kanımca, Türk tarihinde, anatüze (anayasa hukuku)
2
kavramını böylesine aşağılayan başka bir tüzel işlem (bir hukuk tasarrufu) yoktur.”
Tüzetanımazlık, ondan sonra da utanmazca sürmüştür. 10 Mayıs 1986 günü,
“Başbakan Turgut Özal Kayseri'de yaptığı açıklamada, 'Anayasa'nın 84. maddesini
15-20 gün işletmeyeceklerini, bu süre içinde herkesin istediği yere geçmesini, bu süre
3
tamamlandıktan sonra 84. maddenin işletileceğini' söyledi. ” Anımsanacağı gibi, 1995
yılında yapılan anayasa değişikliğine dek, 84. madde, “partisinden istifa ederek başka
bir partiye giren”lerin TBMM üyeliğinin düşeceğine karar verilmesini zorunlu
kılıyordu. İşte bu anayasa hükmü, Başbakan Turgut Özal'ın bir konuşmasıyla askıya
alınmış oldu. Eylül 1987'de yapılan bir halkoylamasıyla, bu ülkede, kimi yurttaşların
siyasal haklarının tanınıp tanınmayacağı halka sorulabildi. Başka bir deyişle, devlet
eliyle halk mahkemesi kuruldu! Anayasa'nın 93. maddesine göre, milletvekillerinin
beşte birinin yazılı istemi varsa, Meclis Başkanı TBMM'yi olağanüstü toplantıya
çağırmak zorundadır. TBMM Kanunlar ve Kararlar Müdür Yardımcısı'nın belirttiği
4
gibi, “yeter sayıda milletvekilinin istemi üzerine yapılan olağanüstü toplantı çağrı
5
önergesi üzerinde Meclis Başkanının takdir yetkisi olmadığı çok açıktır.” Gelin görün
ki, Meclis Başkanı Necmettin Karaduman, anayasanın kendisine vermediği bu
yetkiyi, Ekim 1987'de, bir ay içinde tam üç kez kullanmakta bir sakınca görmemiştir.
Yönetenlerin bu tüzetanımazlıklarının yakın zamandaki en çarpıcı örneği ise, Ekim
2007'de yapılan halkoylaması sırasında, halka sunulmuş olan ve oylaması başlamış
bulunan anayasa değişikliği metninde değişiklik yapılabilmiş olmasıdır.6
Yönetilenlerin tüzeye saygısızlığı da, yönetenlerinkinden az değildir. Bizde
dilekçe yazmaktansa adam dövmek, boşanma davası açmaktansa eşini bıçaklamak
yeğlenir. Uygulamalara bakılarak, halkımızın tüzeye pek güvenemesi anlaşılabilir.
Ancak, halkın kendisi de gerçekte tüzeyi önemsememektedir. Çok büyük çoğunluklar,
gözler önünde yaşanan büyük tüzetanımazlıklar karşısında genellikle vurdumduymaz
bir tutum takınmaktalar. İnsanlar tüzeye tümüyle aykırı bir biçimde devlet güçlerince
vurulduğunda, dövüldüğünde, işkence sonucunda öldürüldüğünde, inandırıcı bir tüzel
gerekçe olmadan tutuklandığında, özel yaşamı ayaklar altına alındığında, ekmek
parasından yoksun bırakıldığında ya da bir zamanlar olduğu gibi asıldığında,
1
RG. 17145, 28 Ekim 1980.
2
Cem EROĞUL (1987), “Hukuk Aşınması”, Mülkiyeliler Birliği Dergisi, 90 (Aralık): 29.
3
TC Başbakanlık Basın-Yayın ve Enformasyon Genel Müdürlüğü, “Ayın Tarihi (Mayıs 1986)”.
http://byegm.gov.tr (24 Aralık 2009)
4
Dr. İrfan NEZİROĞLU (2005), “Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin Olağanüstü Toplanması: Sorunlar ve
Çözümler, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 7/2: 1-32.
5
Aynı kaynak: 11.
6
Cem EROĞUL, “Hukuka ve Demokrasiye Aykırı Halkoylaması”, Cumhuriyet, 19 Ekim 2007.
118
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
yığınların kılı kıpırdamamaktadır. Kısacası, hem yönetenler hem de yönetilenler
olarak, bu ülkenin insanlarının tüze saygısını içselleştirebilmeleri için gidecekleri
daha uzun bir yol vardır.
II. YORUMUN KAÇINILMAZLIĞI VE SINIRI
Tüze, çeşitli toplumsal ilişkilerde nasıl davranılması ya da davranılmamasını
belirleyen ve çiğnenmesi durumunda, çiğneyenlere karşı devlet gücüyle yaptırım
uygulanan kuralların bütünüdür. Trafikten kalıta (mirasa), tecimden (ticaretten)
parlamento çalışmalarına, toplumsal güvenlikten yargılık (mahkeme) kararlarına dek,
tüzenin kapsadığı engin bir toplumsal ilişki alanı vardır. Başlıca tüze kaynakları, türlü
düzeydeki tüzel düzenlemelerden ve yargı kararlarından oluşur. Yıllar, dahası
yüzyıllar boyunca aynı alanları düzenleyen, kimi kuralları değiştiren ya da kaldıran,
kimilerini genişleten ya da daraltan, sonuçta karmaşık, kimi zaman çelişkili, çok
zaman da anlamayı güçleştiren bir bulanıklık içindeki bütün bu düzenlemeleri ve yargı
kararlarını anlamak ve açıklamak bir uzmanlık işidir.
En yalınç (basit) gibi görünen bir tüze kuralını bile anlamak için, kuralın
yazıldığı dili bilmek yetmez. Örneğin, Anayasa'da (md. 59/2) yer alan “Devlet başarılı
sporcuyu korur.” kuralı bile, açıklanabilmek için bir yığın araştırma gerektirir. Bir
kere, hangi etkinliklere tüzel açıdan “spor” denir? İkincisi, “sporcu” kimdir?
Üçüncüsü, bir sporcuyu “başarılı” diye nitelemenin koşulları nelerdir? Dördüncüsü,
hangi spor dalları bu düzenlemeden yararlanır? Beşincisi, dalına göre başarı ölçütleri
nasıl belirlenir? Altıncısı, “korumak” ne demektir? Kime, neye karşı korumak?
Yedincisi, koruma, hangi araç ve yöntemlerin kullanılmasını gerektirir? Sekizincisi,
“devlet” denince somut olarak hangi kurum ya da kuruluşlardan söz edilmektedir? vb.
Görüldüğü gibi, en sıradan düzenleme bile, gerçekte bir soru ve sorun yumağıdır.
Onun içindir ki, hiçbir tüze kuralı yorumlanmadan anlaşılamaz ve bu yorum kesinlikle
bir uzmanlık işidir.
Ne yazık ki, bizde, devletin doruğunda görev yapanlar bile, bunun böyle olduğunu
çok zaman unuturlar. Örneğin, cumhurbaşkanlığı sırasında Süleyman Demirel, hep
yanında taşıdığı anayasayı zaman zaman açar, “İşte bakın, burada ne yazıyor?
'Cumhurbaşkanı icranın başıdır' diyor. Demek ki, benim icraya ilişkin yetkilerim
anayasadan kaynaklanıyor” diyebiliyordu. Aynı tutum, üstelik kendisi meslekten
tüzemen olan Ahmet Necdet Sezer tarafından da sergilenmiştir. Sezer, “Bakın,
anayasaya göre kararnameleri cumhurbaşkanı imzalar. Demek ki ben, istediğim
kararnameyi imzalarım, istemediğimi imzalamam. Bu benim anayasadan
kaynaklanan bir yetkimdir” diyebiliyordu. Oysa tüzebilim, bu örneklerde, devlet
başkanlarının yürütmeye ilişkin anayasal yetkilerinin, siyasal dizgenin (sistemin)
119
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
parlamenter olup olmadığına göre farklı yorumlanması gerektiğini öğretir. Başka bir
deyişle, tıpa tıp aynı sözcüklerle düzenlenen bir anayasal yetki, içinde bulunulan
siyasal dizgeye göre, tümüyle farklı bir anlam taşıyabilir.
Öyleyse, her durumda yorum kaçınılmazdır. Ne var ki, yorum, kuralsız, keyfi bir iş
değildir. Bilgi ve dürüstlük gerektirir. Yorum, tüze kuralını açıklığa kavuşturmanın
aracıdır. Yoksa, tüzeyi dolanmanın değil. Türk tüzesine eşsiz katkılarda bulunan büyük
7
hoca Ord. Profesör Ernest Hirş'in bize öğrettiği gibi, yorum bilimsel olmalıdır. Her
tüze kuralı koşul(lar)dan ve bu koşul(lar) gerçekleştiğinde uygulanacak sonuç(lar)dan
oluştuğuna göre, önce tüze kuralının sözüne bakmak gerekir. Ancak, sözü anlamak için
dilbilgisi kurallarını bilmek yetmez. Sözcüklerin tüzel düzenlemelerde hangi
anlam(lar)da kullanıldıklarını da bilmek gerekir. Ayrıca, aynı sözcüklerin, içinde yer
aldıkları yasa dizgesi ve başka tüzel düzenleme dizgeleri içindeki yerine bakmak
gerekir. O da yetmez. Sözcüklerin imlediği (işaret ettiği) tüze kavram ve kurumlarının
tarihsel evrimini de göz önünde bulundurmak gerekir. Öte yandan, tüzel düzenlemede
çarpışan çıkarları tartmak, yasa koyucunun hangi çıkarlara öncelik verdiğini
araştırmak gerekir. Bunun için, yasanın oluşturulma süreci incelenmelidir. Bütün
bunlara ek olarak, bir düzenleme daha eski bir düzenlemenin yerini aldıysa, yenisini
hakkıyla değerlendirebilmek için eskisini de incelemek gerekir. Ayrıca yorum işi,
dizgeli, tutarlı, inandırıcı bir bütünlük içinde yürütmelidir.
Yorumun ereği, tüzel düzenlemenin gerçek ereğini gün yüzüne çıkarmaktır. Hiçbir
yorum kuralı saltık (mutlak) değildir. Kimi ayrıksı durumlarda, söze karşı yorum bile
tüzel açıdan en doğru yorum olabilir. Geçmişimizde bunun çarpıcı bir örneği
8
yaşanmıştır. 20.9.1971 günlü, 1488 sayılı yasa ile Anayasa'ya eklenen Geçici 12.
maddede, milletvekili genel seçimi için 12 Ekim 1973 günü öngörülmüştü. Ne var ki,
daha sonra, o günün Cuma'ya rastladığı ortaya çıktı ve Anayasa'nın sözüne karşın,
genel seçim 14 Ekim 1973 Pazar günü yapıldı.
Tüzel düzenlemenin sözüne tümüyle bağlı kalınsın ya da kalınmasın, hiçbir
durumda yorum, tüzel düzenlemenin istemediği bir amaca hizmet için
kullanılmamalıdır. Ne yazık ki, bizde bunun örneği çoktur. En bilinen örneklerden biri,
9
4.1.1961 günlü, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu'nun, “Silahlı
Kuvvetlerin vazifesi; Türk yurdunu ve Anayasa ile tayin edilmiş olan Türkiye
Cumhuriyetini kollamak ve korumaktır.” diyen 35. maddesinin, askeri darbeleri
gerekçelendirmek için kullanılabilmesidir. Hiçbir tüzel düzen kendi yıkımını
7
8
9
Ernest HİRŞ (1978), Pratik Hukukta Metot, 3. Baskı, A.Ü. Hukuk Fakültesi Yayınları, No. 433.
RG. 13964, 22 Eylül 1971.
RG. 10703, 10 Ocak 1961.
120
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
düzenleyemeyeceğine göre, böyle bir yorumun tüzedışılığı ortadadır. Son zamanlarda
yaşanmış çok çarpıcı bir örnek de, Anayasa'nın cumhurbaşkanı seçimini düzenleyen
102. maddesinin, en temel yorum kuralları bir yana itilerek, ilk iki oylamada seçim için
aranan üçte iki çoğunluğun, TBMM'nin cumhurbaşkanı seçiminde ulaşması zorunlu
toplantı yetersayısı olarak yorumlanmasıdır.10 TBMM'nin üçte bir üyesine her
cumhurbaşkanı seçimini engelleme olanağı tanıyan bu tüzedışı yorum, ne yazık ki,
11
Anayasa Mahkemesi tarafından da benimsenmiştir. İşin ilginç yanı, tüzeyi siyasal
amaçlarla böylesine zorlayanların, hem kendilerini hem de ülkeyi, gerçekte
istediklerinin tam aksi yönde siyasal ve tüzel sonuçlara sürüklemiş olmalarıdır. Bu
tüzedışı engelleme sonucunda, bilindiği gibi, hem önü kesilmek istenen siyasal partiye
büyük bir seçim utkusu armağan edilmiş, hem engellenmek istenen kişi
cumhurbaşkanı seçilmiş, hem de anayasa halkoylamasıyla değiştirilerek, tutucu
güçlerin kırk yıldır düşünü kurdukları bir düzenleme, cumhurbaşkanının doğrudan
doğruya genel oyla seçilmesini öngören ve en temel siyasal geleneklerimize aykırı
olan bir düzenleme, bu fırsattan yararlanılarak kabul ettirilmiştir. Yorum kurallarının
tüzedışı amaçlar için zorlanmasının, gerçekten de ders alınması gereken acı sonucu
işte bu olmuştur.
III. TÜZENİN NİTELİĞİ VE SINIRI12
Ülkemizde, tüzenin niteliğine ilişkin olarak, çok yaygın iki yanlış görüş vardır.
Bunların ilkine göre tüze, tüzel düzenlemelerle (mevzuatla) özdeştir. İkinci yanlış
görüşe göre, tüze hakseverlikle (adaletle) özdeştir.
Tüzeyle yasayı özdeşleştiren anlayışa göre, bir yasa ya da anayasa hükmü
yöntemine göre kabul edilmişse, bunun tüzeye aykırı olduğunu ileri sürmek
olanaksızdır. Çünkü artık bu yasanın ya da anayasa hükmünün kendisi tüze durumuna
gelmiştir. Dahası, bu görüştekilerin gözünde, yasa TBMM çoğunluğunun istencini
(iradesini) yansıttığına göre, yasaya karşı çıkmak, ulusal istenci (milli iradeyi)
tanımamak anlamına gelir. Bu görüşün yanlışlığı, herşeyden önce, ülkemizde ve daha
birçok ülkede anayasa yargısının varlığıyla somut olarak kanıtlanmıştır. Kaldı ki,
bunun yanlışlığını görmek için, bu tür büyük kurumsal kanıtlara gerek yoktur.
Gerçekten de, şu yalınç (basit) gerçeğe gözlerini kapamamak yeterlidir: Yalnızca
yöntemine uygun olarak kabul edildi diye her metin “hukuk kelamı” durumuna
gelseydi, meclislerde herhangi bir rastlantıyla çoğunluğu ele geçirenler, istedikleri her
10
Cem EROĞUL (2007), “2007 Cumhurbaşkanı Seçimi Bunalımından Çıkarılabilecek Dersler”, A.Ü. SBF
Dergisi, 62/3 (Temmuz-Eylül): 167-181.
11
E.2007/45, K.2007/54, G.1.5.2007. RG. 26566, 27 Haziran 2007.
12
Bu altbölümde, yukarıda anılan “Hukuk Aşınması” yazımın “Hukukun Önemi” altbölümünden geniş ölçüde
yararlandım.
121
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
konuda azınlığa kan kusturabilirlerdi. İşte bu nedenledir ki, dünyanın hiçbir tüze
dizgesi (hukuk sistemi), yalnızca birtakım metinlere dayanmaz. Her tüze dizgesinde,
her zaman, hem metinlere kaynaklık eden, hem bunların yorumuna ışık tutan, hem de
tüm dizgeye toplumsal geçerlik (meşruiyet) sağlayan bir tüze düşüngüsü (hukuk
ideolojisi) vardır. Türkiye için geçerli olan genel tüze düşüngüsü, çağdaş Batı'da
olgunlaşmış olan tüze düşüngüsüdür. Bu öylesine bağlayıcıdır ki, hiçbir metin bunun
temel kurallarını çiğneyerek tüze yaratamaz. Örneğin, Türkiye'de ya da bu
düşüngünün geçerli olduğu başka herhangi bir ülkede, anayasa değiştirilip “seçimler
yirmi beş yılda bir yapılır” diye bir hüküm konsa ve bu, anayasanın öngördüğü
yönteme göre kabul edilme bir yana, halkoylaması yoluyla onaylansa bile, yine de
böyle bir düzenleme tüzedışı kalır.
Ne var ki, tüzeye egemen olan düşüngüyü bir yana bırakıp tüzeyle tüze metinlerini
özdeşleştiren anlayış ne denli yanlışsa, tüzel düzenlemeleri bir yana bırakıp tüzeyi
düşüngü ile özdeşleştiren görüş de o denli yanlıştır. Bu ikinci yanlışa saplananların
gözünde tüze hakseverlikle özdeştir. Tüzenin amacı hak duygusuna hizmet etmek
olduğuna göre, haklı olmayan hiçbir düzenleme tüzel olamaz. Tüzeyi yalnızca
amacıyla tanımlayan bu görüş, tüze için, belki ilkinden de tehlikelidir. Çünkü düşüngü
tüzenin tini (ruhu) ise, biçimsellik onun eti ve kanıdır. Biçimselliği ve biçimselliğin
gereği olan yordamsal (teknik) özellikleri yadsıyan herhangi bir tüze düzeni olamaz.
Nasıl ki, iyi niyet ve coşku, bir sanat yapıtı yaratmaya yetmezse, en yüce hak duygusu
bile hiçbir zaman tüzenin yerini tutamaz.
Gerçekte, birbirine koşut bu iki temel yanlışın arkasında, tüzenin toplumsal
ilişkilerdeki yerine ilişkin değerlendirmelerdeki dengesizlikler yatıyor. Bir toplum ne
denli uygarlaşırsa, tüzeye o denli gereksinim duyar. Bu doğru. Ancak bundan, bütün
toplumsal ilişkilerin tüzeyle düzenlenmesi gerektiği sonucu çıkmaz. Örneğin
sevginin, dostluğun, yardımseverliğin ya da siyasal savaşımın birçok yönü tüzeyle
düzenlenmeye elverişli değildir. Herşeyi tüze konusu yapmaya kalkışmak, sonuçta
tüzeyi zayıflatır, saygınlığını azaltır. 'Tüze bize gerekmez' demek ne denli
sakıncalıysa, herşey 'kitabına uydurulmalıdır' demek o denli sakıncalıdır.
Herşeyde illa da tüzeye uygunluk aramak, bizde zaman zaman görüldüğü gibi, çok
garip sonuçlara yol açabilir. Örneğin, bence 27 Mayıs gerekli bir askeri darbeydi. Ne
var ki bundan, şu ya da bu askeri darbenin tüzeye uygun bir eylem olabileceği sonucu
çıkmaz. Siyaseten doğru olan, tüzeye uygun olmayabilir. Bunu göremezseniz, 27
Mayıs'ın ertesi günü Milli Birlik Komitesi'ne sunduğu raporda, “Bugün içinde
bulunduğumuz durumu âdi ve siyasi bir hükümet darbesi saymak doğru değildir.”
122
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
diyen13 anlı şanlı profesörlerin iç burkan ve acı acı gülümseten durumuna düşersiniz.
Toplumsal sınıflar, katmanlar, kümeler için olduğu denli, kişiler için de tüze
kurallarına uymamak, kimi zaman daha doğru olur. Örneğin, yaşamsal çıkarlarına
aykırı bir antlaşmaya uymak, bir devletin kendi tarihine, kendi insanına karşı tam bir
ihanet olabilir. Ya da zorunlu bir ihbar kuralını çiğnememek, insanı yaşamının sonuna
dek kendinden iğrenecek bir duruma düşürebilir.
Kısacası, tüze herşey değildir. Toplumsal düzeyde olsun, bireysel düzeyde olsun,
geçerlik sınırlarının gerçekçi bir biçimde çizilmesi gerekir. Ne var ki, bu sınırlar bir kez
gerçekçi bir biçimde çizildikten sonra, tüzeye içtenlikle saygı göstermek gerekir.
Bunun için de, tüzeyi düşüngülerinden koparılmış düzenlemelere, ya da tam aksine,
hakseverlik amacıyla bir yana itilebilecek düzenlemelere indirgememek gerekir.
Yorum da, tüzel düzenlemenin gerçek amacını ortaya çıkarmaya yönelik bilimsel bilgi
ve dürüstlükle yürütülmesi gereken vazgeçilmez bir iş olarak görülmelidir.
OTURUM BAŞKANI- Sayın Cem Eroğul'a teşekkür ederiz.
Bir arkadaşımız size kısa bir soru sormak istiyor müsaade ederseniz, ama 5
dakikayı geçmemek üzere, çünkü dört konuşmacımız var geride. Soru 1 dakika, cevap
en fazla 4 dakika.
KATILIMCI- Soru 1 dakika bile sürmeyecek, çok kısa bir soru sormak istiyorum.
Sadece şunu merak ettim, doğru, tüzeye saygı çok önemli, son cümlelerinizden de
yola çıkarak söylemek gerekirse. Ancak tüzenin tanımı konuşmanızdan tam olarak
çıkmadı ya da ben çıkaramadım. Siz muhtemelen ifade ettiniz, ama ben anlayamadım.
Tüzeyi bir Tanrı iradesi, dogma gibi görmek gerekmediği sonucuna varabiliyorum
yaklaşık olarak, ama tüzeye saygı ve tüze dışında herhangi bir şey yapmama
biçimindeki bir yaklaşımımız adeta tüzeyi dogmalaştırıyor mantıksal tutarlılık
açısından bakarsak meseleye. Ya tüze saygısızsa; yani tüzenin kendisi topluma
saygısızsa o zaman ne yapmak gerekecektir diye sormak istiyorum, sorunun özü bu.
Prof. Dr. CEM EROĞUL- Sanıyorum yanıtladım. Bunun derecesi vardır.
Tamamen sizin bütün değerlerinize aykırı bir şeyse elbette çiğnemek gerekir. Şöyle bir
kural çıksa, demin verdiğim kural gibi saçma sapan bir kural, “25 yılda bir seçim
yapılır ya da sarışın olanlar oy veremez” gibi bir kural çıksa buna uyacak mıyız? Bu
tüze kuralı değildir zaten, ama bunun derecesi vardır. “Benim dünya görüşümle
uymuyor diye, diyelim ki ben solcuyum, ama bu kapitalist bir hukuk, dünya görüşüme
uymuyor, dolayısıyla ben buna uymam” diyemezsiniz. Bu şuna benzer: Mülkiyete
13
10541,
28 Mayıs 1960, “Anayasa Ön Projesi Hazırlama Komisyonunun tesbit ettiği esaslar”, RG. 10540 ile
1 ile 2 Temmuz 1960: “O Günlerin Fevkalâdelikleri Dolayısiyle Resmî Gazete'ye Girmiyen Yayınlar”.
123
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
karşı olmakla köşedeki bakkalın kasasından para çalmayı birbirine karıştırmaya
benzer anlatabiliyor muyum? İlke düzeyinde işi halletmek gerekir. Beni dinlediğiniz
için çok teşekkür ederim.
OTURUM BAŞKANI- Teşekkür ederiz.
Efendim, şimdi söz Sayın Profesör Cengiz Koçhisarlıoğlu'yla beraber çalışan
Yardımcı Doçent Doktor Özlem Erişgin'e ait. Buyurun.
Yrd. Doç. Dr. ÖZLEM ERİŞGİN (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi)YASAL DÜZENLEMENİN YORUMU
GİRİŞ
1
Son yıllarda yorum hukuk kuramının en tartışmalı sorunlarından biri olmuştur.
Her düzeyde mahkemede hâkim yorum sorunuyla karşı karşıya kalabilir.
Mahkemenin derecesi ne denli yüksek ise yorum konusundaki işi o kadar zor ve o
kadar belirleyicidir. Bu bakımdan, yüksek mahkemelerin, ülkemizde Yargıtay'ın
yorumu yol gösterici mahiyette olmaktadır.
Önceleri hâkimin rolü yasaları uygulamaktan ibaretti; sadece sözel ve tarihsel
yorum yapabilirdi. Günümüzde ise hâkim önemli bir yetkiye sahiptir: Çok açık
olmayan yasaların kesin anlamını belirlemek, bir anlamda yasama yetkisi ki bu
tartışmalıdır (bu bağlamda hâkimler sultasından da söz edilmektedir).
Hukukun hayatın gereksinimlerine uyarlanması için yapılan yorum, hukukun
yargısal uygulaması bağlamında söz konusu olduğu için, bir tartışma ortamında
gerçekleşmektedir. Bu tartışma ortamında tartışılan seçeneklere ilişkin olarak karşı
karşıya gelen tartışmacılardan her biri, diğerlerini, önermenin ya da önermelerin kabul
edilebilirliğini çıkarım konusunda ikna etmeye çalışmaktadır. Her bir görüşü
savunanın bakış açısına göre, kendi yorum tarzı, güncelliğini yitirmiş olan
yürürlükteki hukuku, hayatın yeni gereksinimlerine uyarlamanın en uygun yoludur.2
1. YORUMUN KONUSU
Yorumun konusu, yasal düzenlemeler, irade açıklamaları ve sözleşmeler olabilir.
Bildirimizde biz sadece yasal düzenlemelerin yorumunu ele alacağız. Yasal
düzenlemelerin kapsamına yasalar, yasa gücünde kararnameler, tüzükler ve
yönetmelikler de dâhildir. Tabi ki, anayasa ve uluslararası sözleşmelerin de yorumu
söz konusu olabilir. Bildirimizde açıklayacaklarımız, genel olarak bunların yorumunu
1
Frydman, B., Le sens des lois, histoire de interprétation et de la raison juridique, Bruxelles/Paris 200 s. 1516.
2
Bu paragraf için bkz. Kalinowski G., La logique juridique et son histoire, 2007, servicio de Publicaciones de
la Universidad de Navara, s. 344-345 [ Kalinowski I].
124
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
da kapsamakla birlikte, gösterebilecekleri bazı özellikler nedeniyle, bunlar
bildirimizin doğrudan konusunu oluşturmayacaklardır. Kamu hukuku yasal
düzenlemeleri, özellikle ceza hukuku ve idare hukuku düzenlemeleri de bildirimizde
belirttiğimiz genel geçerli kurallara tâbi olmakla birlikte, ayrıca kendilerine özgü
yorum kurallarına da tâbidirler.
2. YORUMUN ALGILANMASI
Yorum değişik biçimlerde algılanmaktadır.
Yorumda, genel yaklaşım, yasaların yorumu söz konusu olduğunda tek bir
yaklaşımın söz konusu olduğunu ifade etmektedir: Yasanın terimlerini, onlara
dilbilgisel ve olağan anlamlarını vererek, tüm bağlamı göz önüne alarak okumak
gerekir; bu yapılırken de yasa metninin genel ekonomisi (planı), hedefi ve yasa
3
koyucunun amacı ile uyum halinde olmak gerekir.
“Eleştirisel eğilimlerde de şu sonuçlara varılmıştır: Yorum kavramı hukuka
uygulandığında kabili itiraz bir kavram olarak görülmektedir. Özellikle, yazarlar,
kanunun, hukukî uygulamanın mutlak, kesin bir temeli olmadığı hususunda ısrar
etmektedirler. Yorum karmaşık bir fenomendir. Çok sayıda etmeni içerir.4 Diğer
yandan, temel olarak yasanın esas alınması geniş ölçüde varsayımdır. Yorumcu, hukuk
5
kuralının oluşturulmasına katılır. Yorumcu, sarsılmaz, değişmez bir gerçeği
araştırmaz, fakat, o, yorumun çağdaş bağlamında hukuk kuralının bir uyarlamasını
gerçekleştirir (dinamik yorum kuramı).
Bu yaklaşım, yasama işlevinin yorumcu tarafından maksatlı bir gaspı fikrine yol
açabilir. Bu da, özellikle Fransa'da çok yaygın olan ve “hâkimler hükümeti” kuramı
olarak bilinen bir kuramdır.
Yorum yaklaşımlarından birine göre, yorum, yasal düzenleme bağlamında,
terimlerin, kavramların, hukuk kurallarının anlamlarının açığa kavuşturulması
faaliyetidir. Yorumdan kasıt, yasal düzenlemenin içerik ve anlamının belirlenmesidir.
Yorum, yasal düzenlemeyi anlama, anlam verme faaliyetidir.
Bir diğerine göre yorum, yasal düzenleme geçerli olarak birden fazla anlama
geldiğinde, bunlardan birini seçme (yeğleme) faaliyetidir.
Bir başkasına göre de yorum, bir yasal düzenlemeye, o yasanın diğer
düzenlemeleri, o dala ilişkin (medenî hukuk, ticaret hukuku, borçlar hukuku gibi) tüm
3
Driedger, E. A., 1974.
4
Rabault, H., Le problème de l'interprétation de la loi: la spécificité de l'herméneutique juridique, La
Portique 15 (2005), N. 19 (Rabault burada Timsit, G., Les Noms de la loi, 1991'e atıf yapmaktadır)
http:/leportique.revues.org/index587html.
5
Rabault, N. 19 (Rabault burada Troper, M., Pour une théorie juridique de l'État, 1995'e atıf yapmaktadır).
125
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
düzenlemeler, o alana ilişkin (özel hukuk gibi) tüm düzenlemeler, mevcut tüm
düzenlemeler, mevcut tüm millî düzenlemeler ve dünyada mevcut tüm düzenlemeler
olanak ölçüsünde göz önüne alınarak anlam vermedir.
Farklı bir algılamaya göre ise yorum, belirli bir yasal düzenlemeye tüm hukuk
bilimi göz önüne alınarak verilen anlam olmalıdır.
Daha da farklı bir algılamaya göre de yorum, belirli bir yasal düzenlemeye tüm
bilimler hesaba katılarak verilen anlam olmalıdır.
3. HUKUKUN UYGULANMASI VE YORUM
Hukuk kurallarının yorumu hukukun uygulanmasına refakat eder. Öyle ki hukuk
kurallarının yorumu, onların uygulanmasından ayrılamaz.
Uygulanacak hukuk kurallarının belirlenmesi ile bu normların içeriklerinin
6
belirlenmesi birbirinden farklı işlemlerdir.
Olaya uygulanacak kuralın belirlenmesi, onun, yerine göre madde numarası veya
ilgili kanun veya yargı içtihadının belirtilmesi suretiyle ortaya konulmasıdır. İçeriği ise
kuralın uygulanma koşulları, anlamlandırılması, duruma göre yorumlanması, tüm
bunlara ilişkin öğreti ve yargısal uygulamanın konumudur.
Bu konuda sabit kuralların uygulanması ile ilkelerin uygulanması ayırımı
yapılabilir:
Sabit kuralların uygulanması söz konusu olduğunda zorunlu olandan, mutlak
olandan, çelişmeyen kurallardan yola çıkılır ve bir tasıma başvurulur. Bu tasımda
çıkarların tartılması işlemi yasa koyucu tarafından daha önce yapılmıştır ve şu tür
belirlemeler söz konusudur: Hiyerarşi (daha yüksek olan, daha düşük olan),
zamansallık (daha yeni, daha eski tarihli), özelleştirme (daha özel, daha genel). Sabit
kurallar söz konusu olduğunda, hüküm (sonuç) öngörülebilir bir niteliğe sahiptir.7
Hukukun genel ilkeleri ise belirsiz normlardır. Hukukun genel ilkeleri alanında,
zorunlu olan söz konusu olmayıp, basit bir yönelim söz konusudur. Mutlak olan söz
konusu olmayıp, nisbi/göreli olan söz konusudur. Birbiriyle çelişen kurallar mevcut
olabilir. Çıkarlar tartılmalıdır. Bunun için de söz konusu olan tüm çıkarların hesaba
katılması, bunların tartılması, karşılaştırılması ve toplu olarak çıkar tartışması
yapılması gerekir. İlkelerin uygulanması söz konusu olduğunda hüküm (sonuç)
8
öngörülemez bir niteliğe sahiptir.
Hukuk uygulanırken ilkelerin tercih edilmesi gerekmez mi? Zira, ilkeler birçok
değeri içerirler, geleceği öngörmek güçtür. Ayrıca, her hukuk öznesi kendine özgüdür.
6
Delville, J. P., La détermination des normes particuliéres: du prétendu syllogisme juridique, ARSP (Archiv
für Rechts und Sozialphilosophie) 1994, Vol. 80 No 4, s. 545-550.
7
Delville, s. 545 vd.
8
Delville, s. 545 vd.
126
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
İlkeler ise bireyselleştirmeyi sağlayabilir. Fazladan bazı hallerde sabit kuralların
uygulanabilmesi olanaksızdır. Fakat, ilkelerin uygulanması konusunda tereddütler de
duyulabilir. Zira, birden çok değerin bağdaştırılabilmesi zordur. Bundan dolayı da,
hüküm, öngörülemez nitelik taşır. Oysa hukuk öngörülebilir de olmalıdır.9.
Günümüzde hukuk gitgide bireyselleştirilmekte ve somutlaştırılmaktadır. İnsanlar
kitleler olarak değerlendirilemez. Örneğin, her kısıtlı farklı olarak değerlendirilmelidir.
Yine günümüzde genel kurallar tartışmaya açılmıştır. Şöyle ki, ilkelerin
uygulanmasının evrim geçirebileceği kabul edilmektedir. Yine bu bağlamda yasaların
gitgide özelleştirilmeleri söz konusu olmaktadır. Örneğin, her gıda türü için özel bir
yasa çıkarılabilir. Bütün bunlar da hukuku öngörülmezliğe götürmektedir.10
4. YORUMLAMA FAALİYETİ
Dar ve teknik anlamda yorum, düzenleme birden fazla anlama geldiğinde söz
konusu olur. Ancak, yorum dar anlamda algılandığında pek çıkış noktası sağlamaz:
Sadece sınırlı bazı durumlarda ve yasal düzenleme geçerli olarak birden fazla anlama
geliyorsa, bunlardan birini tercih etme (yeğleme) anlamını taşır.
Bizce, yorumlama faaliyeti her ne kadar değişik tarzlarda kavranabilir ve
tanımlanabilirse de, özellikle şu tarzlar yerinde sayılabilir: Yorumlamak, hukuk
kuralının sahip olması gereken gerçek anlamının araştırılması ve düzenleme istidadı
bulunan olasılıkların belirlenmesidir; bir metnin olası tüm değişik anlamları arasında
üstün tutulması gerekenin belirlenmesidir.
Yorum, bir yasal düzenlemenin salt anlamının belirlenmesi olmayıp, bir bakıma
ideal ama pozitif hukuku göz ardı etmeyen ideal anlamının, adalet ve hakkaniyetin
gerçekleştirilmesine yönelik biçimde tasarlanmasıdır.
5. YORUMUN MAHİYETİ (NELİĞİ)
Yorum öteden beri bir sanat olarak algılanmaktadır. Savigny'e göre, yorum, hukuk
biliminin başı ve temeli olan bilimsel bir işlemdir ve fakat aynı zamanda da bir
sanattır.11 O nedenle kurallar aracılığı ile ulaşılamaz ve elde edilemez. Bu hususta
Ulpianus'un ünlü hukuk tanımını anımsamakta yarar görüyoruz. Digesta, Ulpianus'un
şu sözleriyle başlamaktadır (D. 1.1.1): “Hukuk okumak isteyen herkes, önce ius
(hukuk) kelimesinin nereden geldiğini bilmelidir. Ius adalet kelimesinden gelir. Çünkü,
Celsus'un ustalıkla tanımladığı gibi hukuk, iyinin ve hakkaniyetin sanatıdır. Bu yüzden
bir kimse bize rahip diyebilir, çünkü biz adaleti yüceltmekteyiz; iyinin ve hakkın ne
9
Delville, s. 545 vd.
10
Diebolt, S., L'évolution rétroactive des concepts juridiques (http:/www.reds.mshparis.fr/communication/textes/diebolt3.htm (E. T. 05.11.2008).
11
Savigny, C. F. K., System des heutigen römischen Rechts, Bd. I, Berlin 1840, s. 211.
127
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
olduğunu araştırmaktır amacımız, haklıyı haksızdan, izin verileni verilmeyenden
ayırarak, insanları sadece ceza korkusuyla değil, aynı zamanda mükâfatla da doğru
yola getirerek yaparız bu işi...”
Yasanın dar bir biçimde (basit kurallar sistemi) (sözüne ve en fazla özüne ve
amacına göre) yorumlanması bir yana bırakılacak olursa, yasanın, içerdiği genel
ilkeler (ilkeler sistemi) ya da yasanın dayandığı genel değerlere (değerler sistemi) göre
de yorumlanması gerekir: Yasa yorumlanırken yasal kurallar veya ilkeler yahut
değerler göz önüne alınabilir. Bunlardan ilki yasal kurallar yorumculuğu
(pozitivizmi), ikincisi ilkeler yorumculuğu (pozitivizmi),12 üçüncüsü ise değerler
13
yorumculuğudur (pozitivizmi).
Dworkin'e göre, hukuk sadece kurallardan değil, ilkelerden de oluşur. Hâkim
yarışan ilkeleri tartmalı ve somut olayda uygulamalıdır. Bu yazara göre, hukuk, ancak
yorumdan sonra ortaya çıkar ve yorum da ahlâkî gerekçelere de dayalıdır. Hukuk
14
sadece mevcut kurallardan çıkarılamaz; hukukun idealleştirilmesi de gerekir.
Sorun, yorumun hangi alanda vuku bulacağıdır.. Hukuk alanının içinde mi, dışında
15
mı?
6. YORUM GEREKSİNİMİ VE BUNUN SAPTANMASI
Geleneksel olarak, şu durumda yorum gereksiniminin bulunduğu kabul edilir:
Yasal düzenlemenin anlamı belli belirsizse ve yasal düzenleme geçerli olarak birden
fazla anlama geliyorsa, yorum sorunu vardır demektir. Yasal düzenleme, her zaman
belirgin ve açık değildir. Belirli bir durumun hukuk kuralının kapsamına girip
girmediğini, toplumsal olayların çeşitliliği de göz önüne alınacak olursa,
belirleyebilmek bazen zordur. O vakit, yasal düzenlemeyi yorumlamak gerekir. Yasal
düzenleme metni, sıkça açık ve tek anlamlı değildir.. Bunun değişik nedenleri vardır.
Bunlardan biri de yasa koyucunun ikide bir belirsiz hukukî kavramlara başvurmak
zorunda kalmasıdır (örneğin genel adap, iyiniyet, dürüstlük, doğruluk ve güven, vb.).
Bunun nedeni ise yasa koyucunun, hukuk kuralını, zaman içinde hukukun konusunu
oluşturan veriler ve olgularda gerçekleşen değişikliklere uyarlama kaygısıdır.
Geleneksel anlayış yanında, yenilerde, yasal düzenlemenin anlamı belli belirsiz
olmaksızın da yorumun gerekebileceği ve daha da yenilerde bazılarınca- her kuralın
yoruma gereksinim gösterdiği biçimli yaklaşımlar da bulunmaktadır. Yorum
12
Bu konuda bkz. Hart, H. L. A., The Concept of Law, Oxford 1961.
13
Bu konuda krş. Dworkin, R., Law's Empire, 1986.
14
Pinzl, B., Auslegung, Fortbildung oder Neuschöpfung des Rechts? Legal Interpretivism (Roland
Dworkin) Contra Legal Positivism (H. L. A. Hart), http://userpage.fuberlin.de/~boulang/proseminar/PS15043/archiv/essays/Essay-01-07 (E.T.: 25.12.2009).
15
Pinzl, B., Auslegung, Fortbildung oder Neuschöpfung des Rechts? Legal Interpretivism (Roland
Dworkin) Contra Legal Positivism (H. L. A. Hart), http://userpage.fuberlin.de/~boulang/proseminar/PS15043/archiv/essays/Essay-01-07 (E.T.: 25.12.2009).
128
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
olmaksızın metin hiçbir şey ifade etmez (Amerikan akımı) (dekonstrüksiyonizm).
Geleneksel yorum kuramında gerçekliğin araştırılması önem taşımaktayken, diğer
yorum yaklaşımına göre gerçeğin araştırılmasından çok, tüm bağlam içinde
işlevselliğin, işe yararlılığın araştırılması önem taşımaktadır. Bilindiği üzere hukuk
kuralını ispatlamak gerekmez (iura novit curia).
Yorumda sadece yorum önemli olmayıp, en iyi yorumun yapılması önemlidir. Biri
gerçekliğin araştırılması, diğeri ise işlevsel. Hangi yorum yapılırsa en etkin sonuç elde
edilir?
Yasa koyucu olası tüm durumları öngörerek düzenleme getiremez, o nedenle de
yorum zorunluluğu vardır. Ayrıca, bunu, olabildiğince yapmaya kalkışacak olursa,
yasalar oldukça uzun ve karmakarışık olabilir. Yaklaşık 18.000 maddelik Prusya
Medenî Kanunu (ALR) deneyimi unutulmamalıdır. Bu devasa kanunun bile
uygulamada karşılaşılan tüm sorunları çözmeye yeterli olmadığı kısa sürede
anlaşılmıştır.
Yasal düzenlemeler soyut ve geneldir; somut ve özel tüm olaylarda uygulanma
alanı bulurlar. O nedenle yasal düzenlemeler, somut ve özel bir olayda varılacak
sonucu bize doğrudan söylemezler. Bu noktada, bir tasıma başvurulması gerekir.
Somut olaya uygulanabilecek yasa kuralı (ya da kuralları) keşfedildikten sonra, soyut
kural somut olaya uygulanır ve sonuca varılır. Bu işleme tasım denmektedir. Doğal
olarak bu işlemde yasal düzenleme düzleminde, düzenlenenin uygulanma koşulları ile
hüküm kısmını birbirinden ayırt ederek işlem yapmak gerekir. Bu söylediklerimize
uygun olarak yasal düzenlemeler, belirli bir somut ve özel bir olayda uygulanıp
uygulanmayacaklarının belirlenebilmesi için yoruma gereksinim gösterirler. Diğer bir
anlatımla, tasımın söz konusu olup olmadığını belirlemek için de yorum yapmak
gerekebilir.
7. YORUM DAYANAKLARI
Yorum dayanakları yasal düzenlemenin sözü (lâfzî), tarihçesi (doğuşu, çıkışı,
oluşumu), sistematiği (sistematik bütünlüğü, mantıksal dizgisi), özü/amacı (ereği,
gayesi), gerçekçi dayanak, vb. olarak belirlenebilir. Yasa, onun sözü ile özü ve ruhunun
akla uygun bir bileşiminden oluşur. Ve yasanın özü, ruhu, onun amacında saklıdır. Bu
dayanaklara uygun olarak geliştirilen yorum yöntemleri de, genelde bu isimlerle
anılmaktadır: Lâfzî yorum, özüne/amacına göre yorum (teleolojik yorum, gai yorum),
tarihsel yorum, sistematik yorum, vb.
Gerçekçi dayanak, bir yorumun sonucunun uygulanabilirliği ve sonuçlarını esas
alan yorum dayanağıdır.16
Bu bağlamda, belirtmekte yarar görüyoruz ki, hukukun uygulanabileceği kavramı
129
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
genelde ihmal edilmiş bir kavramdır. Oysa, kavram, hukukun uygulanmaya konulması
söz konusu olduğunda özel bir öneme sahiptir. Bu alanda hukuk tekniği araçlarını da
anımsamak yerinde olur. Tüm hukuk tekniği araçları, belirli bir düzlemde, hukukun
kolay uygulanabilirliğine de hizmet ederler. Bu açıdan bakıldığında, olası yorumlar
içinden kolay uygulanabilir olanı, en kolay uygulanabilir olanı tercih edilmelidir.
Bu yorum dayanakları, yorumu gereken yasal düzenlemeye ve somut olayın
özelliklerine bağlı olarak “ağırlık bakımından” değişkenlik gösterirler. Aslında, her
yorumda tümünün göz önüne alınması gerekir. Ancak, “akıl gereği” değişkenlik
nedeniyle bunlardan biri ya da diğeri ön sıraya çıkabilir.
Yorum, bazılarına göre, evrim geçiren değişen toplumsal, siyasal, kültürel ve
ideolojik etmenlere bağımlıdır.17 Yorumun olumlu unsurları veya dayanakları
uluslararası hukukta şöyle belirlenebilir: Yasal düzenleme metni, bağlamı, konusu ve
amacı, yasa koyucunun iradesi, hukukî özdeyişler, örnekseme, vs.
8. YORUM YÖNTEMLERİ
Bu bağlamda, yöntem yerine, bazen yön, bazen de ölçüt (kriter)18 kullanılmaktadır.
Yorum yöntemleri, Savigny'nin Roma hukukunun yorumu için tasarladığı yorum
unsurlarına kadar götürülebilir. Tarihsel seyri içinde yorum yöntemleri Savigny
tarafından, dilbilgisel (dil kurallarına göre) yorum, mantıksal yorum, tarihsel yorum
ve sistematik yorum olarak belirlenmişken, sonradan bunlara amaçsal yorum da
eklenmiş bulunmaktadır. Bu bağlamda, yorumda dilbilgisel, mantıksal, tarihsel ve
sistemsel unsurlar Savigny'den beri bilinmektedir.19
Değişik yorum yöntemlerinin birbirleriyle olan ilişkileri Savigny için bir sorun
oluşturmamıştır. Zira, o, kendi ayırımına göre söz konusu olan yorum unsurlarının
(dilbilgisel, mantıksal, tarihsel, sistematik) farklı yorum yöntemleri veya yorumlar
olduğunu kabul etmemekte ve fakat tek bir yorum yönteminin unsurları olarak kabul
etmektedir. Ve ona göre, somut olayda biri ya da diğeri daha bir önem kazanabilir.20
Bildirimizin değişik kısımlarından anlaşılabileceği üzere, bizim yönelimimizde de
bu çizgiler fark edilebilir.
Günümüzde gelinen noktada, yorum yöntemlerini, aşağıdaki gibi belirlemek ve
sınıflandırmak, bize uygun gözükmektedir: Dilbilgisel yorum (lâfzî, sözel yorum),
amaca göre yorum (öze, ruhuna göre yorum, amaçsal yorum), sistematik (bağlamsal,
16
Bu konuda bkz. özellikle Huber, E., Recht und Rechtsverwirklichung: Probleme der Gesetzgebung und
der Rechtsphilosophie, 2. unveränderte Auflage, Basel 1925.
17
Kolb, R., Interprétation et création du droit international-Esquisses d'une herméneutique Juridique
moderne pour le droit international public, Bruxelles 2007.
18
Larenz, K., Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 2. Aufl., Berlin 1992, s. 208 vd.
19
Savigny, System, s. 213-214.
20
Savigny, System, s. 215-216.
130
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
mantıkî) yorum, tarihsel yorum (sübjektif yorum), yasa koyucunun kabul edilebilir
tarihsel iradesine göre yorum (objektif yorum), genetik-tarihsel yorum, evrimci
yorum, dinamik-evrimci yorum, modern yorum, çağcıl (objektif) yorum, hakkaniyetçi
yorum, ilkesel yorum, değer yargısal yorum, işlevsel yorum, daraltıcı yorum,
genişletici yorum, toplumsal amaç yorumu, bilimsel serbest araştırma yorumu,
insalcıl yorum, karşılaştırmalı hukuk yorumu, insallık camiası yorumu (insanlık
camiasının genel geçer çizgilerine uygun yorum), yorumun sonuçlarını göz önüne
alan yorum, sonucun kabul edilebilirliğini esas alan yorum, zamana uygun yorum,
anayasaya uygun yorum, uluslararası sözleşmelere uygun yorum.. Türkiye için
Avrupa hukukuna uyum söz konusu olduğu için, gerektiğinde, Avrupa hukukuna
uygun yorum da yorum yöntemlerine eklenmelidir diye düşünüyoruz.
Biz, burada belirlemeye ve sınıflandırmaya çalıştığımız yorum yöntemlerinden bir
kısmını yansıtmaya çalışacağız. Geri kalanlarının anlam ve içeriği kendiliğinden
anlaşılacak kadar açıktır.
Dilbilgisel (dilbilimsel)21 yorumda, yasal düzenlemenin genel dilbilim kurallarına
göre anlamı, hukuk dilbilimine göre anlamı ve cümle yapısı araştırılır. Yorum
yapılırken önce dilbilgisel yorumdan hareket edilmelidir. Diğer bir deyişle, her
yoruma önce yasanın sözüyle başlanmalıdır.22
Yorum bağlamında, klasik şerhçi okul yöntemi ile lâfzî (sözel) yorum yöntemini
birbirinden ayırt etmek gerekir. Lafzı yorum yöntemine göre, yasal düzenlemenin sözü
özüne üstün tutulur. Oysa, şerhçi yorum yöntemine göre bunun tersi söz konusudur.
Yani, yasal düzenlemenin özü sözüne üstün tutulur; şerhçi yöntemde amaç, yasa
koyucunun iradesini keşfetmektir. Şerhçi yöntem, Fransız MK'nun kabulünden sonra
19.yy.'da tasarlanmıştır. Şerhçi okul şunu savunur: Yasa tamdır, her şey yasada
23.
mevcuttur ve her somut olayın çözümü yasadan çıkarılabilir (bkz. Fransız MK md. 4)
Fransız Medenî Kanunu öyle kaleme alınmıştır ki, bu kanunda boşluk söz konusu
olamaz. Her somut olayı çözüme kavuşturabilecek bir düzenleme kanunda mevcuttur.
Uygulamacıya düşen, öyle ya da böyle somut olaya uygulanabilecek bir düzenlemeyi
yasada arayıp bulmak ve gerekiyorsa bunu yorumlama yoluyla gerçekleştirmektir.
Fransız Medenî Kanunu'nun bu konumu bazı Fransız hukukçularınca
eleştirilmiştir. F. Gény, hukukun kaynakları ve yorumu üzerine neşrettiği 3 ciltlik
eserinde bu yaklaşımın ve çözümün yanlış olduğunu güçlü gerekçelerle savunmuştur.
21
Dil kuramının hukukî yöntem bilimindeki yeri ve değeri hususunda bkz. Busse, D., Juristische Semantik,
Grundfragen der juristischen Interpretationstheorie in sprachwissenschaftlicher Sicht, Berlin 1993.
22
Bu konuda bkz. örnek olarak, Engisch, K., Einführung in das juristische Denken,
Stuttgart/Berlin/Köln/Mainz 1956, s. 76 vd.; Larenz, s. 208.
23
http://netcampus.free.fr/droit/civil/1-sourcesdtobj51.php3.
131
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
İMK ve İBK'nu hazırlayan E. Huber, İMK'nun dünyaca ünlü birinci maddesini
kaleme alırken, kanunda boşluk bulunabileceğini kabul etmiş ve bu boşluğun hâkim
tarafından yasa koyucu gibi davranarak doldurulması gerektiğini belirtmiştir.
Huber'in bu maddeyi kaleme alırken, F. Gény'in söz konusu eserinden yararlandığı
bilinmektedir.
Amaca göre yorumda (öze, ruhuna göre yorum, amaçsal yorum), normun anlam ve
amacı araştırılır ve kapsamlı gerekçelere yönelinir. Bu şekilde yasal düzenlemenin
doğrudan amacı, amaca uygunluk gerekçeleri adalet gerekçeleri sorgulanır. Bu
çerçevede, argumentum ad absurdum'a da başvurulur. Söz konusu yorumun kabul
edilmezliği incelenir ve gereğinde amaca göre sınırlamaya/indirgemeye başvurulur.24
Ve yine bu yönde yasal düzenlemede kullanılan sözcüklerin birden fazla anlama
gelmeleri halinde genişletici ve daraltıcı yoruma da başvurulur. Amaca göre yorumda,
yasal düzenlemenin fiilî sonuçları da göz önüne alınarak yorum yapılmalıdır. Örneğin,
elektrik, gaz, vb. eşya sayılmazsa bunun hukukî sonuçları nedir? Bunun hukukî
sonuçları, her bakımdan arzu edilmez sonuçlar olacağı için, bunları eşya sayma
zorunluluğu ortaya çıkmamakta mıdır? Yasal düzenlemenin amacı söz konusu
olduğunda, birden fazla amaç gündeme geliyorsa, bu amaçlar arasında önceliksonralık sırası belirlenebilir ve bu sıraya göre yorum yapılabilir. Ayrıca, bu yöntem
çerçevesinde yasal düzenlemenin amacı, genel olarak ve günümüz koşulları
bakımından araştırılmalıdır. Bu yorum bağlamında, dikkat etmek gerekir ki, bir
normun anlamı değişebilir.
Mantıkî ve bağlantısal yorum olarak da adlandırabileceğimiz sistematik yorum
yönteminde, bireysel hukuk kuralları temelden, mantıken birbirleriyle bağlantılı
olarak kabul edilmek suretiyle hareket edilir.25 Sistematik yorum, belirli bir yasal
düzenlemenin kanunun sistemi veya ilgili mevzuatın sistemi içerisindeki yerine göre
yorumlanmasıdır. Sistematik yorumda, yasanın sistematik olarak bir bütün
oluşturduğu ve söz konusu yasal düzenlemenin bu sistematik içerisindeki yeri ve diğer
yasal düzenlemelerle olan bağıntısı araştırılır. Böylece, ilgili yasal düzenleme, sadece
kendi içinde değil, kendi dışında yasanın sistematiği içinde de değerlendirilir.
Sistematik yorum yerine göre söz konusu olan fikrin genetik sunumu olarak da
isimlendirilebilir. Sistematik yorum dilbilgisel yorumdan o kadar uzak
görünmeyebilir. O nedenle bu iki yorum türünün sıkı bir biçimde birbirinden ayırt
edilmesi doğru olmayabilir. Zira, her sistematik düşünce, bizi, ister istemez, yasanın
24
Bkz. örneğin, Kırca, Ç., Örtülü (Gizli) Boşluk ve bu Boşluğun Doldurulması Yöntemi Olarak Amaca
Uygun Sınırlama (Teleologische Reduktion), AÜHFD, C. 50, Sa. 1, s. 91-119.
25
Bkz. B.VerfGE 48, 257.
132
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
dilbilgisel anlamına da götürür, onu zorunlu kılar.
Tarihsel yorum yöntemleri, kendi içinde zamansal (kronolojik) açıdan şöyle bir
ayırıma tâbi tutulabilir: Bir yasal düzenlemenin doğuşunu esas alan yorum yöntemleri:
Bunlar, sübjektif-tarihsel yöntem ile objektif-tarihsel yöntem olarak belirlenebilir.
Bir yasal düzenleme bağlamında, ya düzenlemenin doğuşunda yasakoyucunun
taşıdığı iradeyi ya da yasakoyucunun yasal düzenlemenin uygulandığı zamanda
(varsayımsal olarak) taşıdığı iradeyi esas alan yorum yöntemleri: Bu ikinci yorum
yöntemleri, yasal düzenlemenin uygulandığı zamanda ne gibi bir anlama
gelebileceğini araştıran yöntemlerdir.
Bir yasal düzenlemenin, kural olarak, doğuşunu (çıkışı, oluşumu) esas alan
yöntem. Bu yöntemde, yasakoyucunun iradesinin ne olduğundan çok, nasıl oluştuğu
önem taşır.
Yasakoyucunun tarihsel iradesinin oluşumu (bunun nedenleri, vb.)
yasakoyucunun fiilen taşıdığı irade, yasakoyucunun günümüzde varsayımsal olarak
taşıyacağı irade. Bunları şöyle de nitelendirebiliriz: Birincisi nasıl sorusunun, ikincisi
nedir sorusunun, üçüncüsü nasıl olması gerekir sorusunun cevabını araştırır. Birincisi
olanın nedeni, ikincisi olan, üçüncüsü olması gerekendir.
Bunlardan birincisi etiyoloji biliminin (nedenleri araştıran bilim dalı), ikincisi dar
anlamda, doğrudan pozitif hukukun (bir anlamda de lege lata yaklaşım), üçüncüsü ise
arzu edilen hukuk, beğenilen hukukun (de lege ferenda yaklaşım). Konusunu
oluşturur.
Sübjektif (sübjektif-tarihsel) yorumda belirleyici olan yasa koyucunun iradesidir.
Genelde yaygın olan bir anlayışa göre, yasalar, onu kaleme alanların belirlediği bir
içeriğe sahiptirler. Bu yorumda yasal düzenlemenin tarihçesi, ortaya çıkışı ve tarihsel
gelişimi irdelenir Bu suretle, yasa koyucunun kullandığı kelimelerin ne anlama
geldikleri, yasal düzenlemenin yasa koyucunun gözündeki sistematik yeri ve yine
yasal düzenlemenin onun gözündeki amacı araştırılır. Yasa koyucunun tarihsel iradesi,
yasa metninde ifadesini bulmakta ise göz önüne alınır. Bununla beraber, yasal
düzenlemenin yorumu için hazırlık çalışmaları bağlayıcı ve doğrudan belirleyici
olarak kabul edilmemelidir.
Objektif-tarihsel yorum (yasa koyucunun kabul edilebilir tarihsel iradesine göre),
yasa koyucuyu değil de yasayı esas alır. Ve bu şekilde bir sözcüğün objektif olarak
anlamını, yasal düzenlemenin objektif olarak yasadaki konumunu ve yine objektif
olarak yasal düzenlemenin amacını araştırır. Yasal düzenlemeye ilişkin malzemeler,
yasa koyucunun fikrini ve niyetini keşfetmek için ele alınmamalı ve fakat yasal
26
düzenlemenin tarihsel bağlamında objektif anlamını keşfetmek için kullanılmalıdır .
Bu bağlamda, objektif yorumda yasa koyucunun iradesi yanında, dil kullanımı, değer
133
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
yargıları ve gerçekler de belirleyicidir.
Genetik-tarihsel yorumda, yasal düzenlemenin doğrudan çıkış tarihçesi esas alınır.
Genetik-tarihsel yorum, yasanın çıkışı, oluşumu, bu bağlamda yasa koyucunun
iradesinin meydana gelişi, yasa koyucunun iradesinin genetik nedenlerini esas alan
yorum yöntemidir.
Toplumsal amaç yöntemi, metni sosyolojik açıdan en iyi kapsamına bakarak
yorumlama yöntemidir.
Bilimsel serbest araştırma yöntemi, hukuka, çeşitli toplumsal ve beşerî bilimlerin
getirilerini de eklemeye çalışan yorum yöntemidir.
Sonuçları göz önüne alan yorum yönteminde yorum fiilî sonuçlardan yola
çıkılarak yapılır; istenmeyen sonuçlardan sakınılır, istenilen sonuçlara ise ulaşılmaya
çalışılır. Bu yorum yolu oldukça sorunsal ve savunulması da oldukça güç
gözükmektedir.
Anayasaya uygun yoruma, uluslararası sözleşmelere veya Avrupa hukukuna
uygun yoruma şu olasılıkta başvurulabilir: Birden fazla yorum olanağı varsa,
bunlardan, anayasaya, uluslararası sözleşmelere veya Avrupa hukukuna uygun olanı,
bağdaşanı, uzlaşanı tercih edilmelidir. Anayasamız uyarınca, “usulüne göre yürürlüğe
konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında
Anayasa'ya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesi'ne başvurulamaz. Usulüne göre
yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla
kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek
uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır” (Any. Md. 90).
Belirttiğimiz yorum yöntemleri, sadece medenî hukukta değil, tüm özel hukukta
ve kamu hukukunda, böylece tüm hukukta, uygulanabilir.
Yorum yöntemleri mantığa uygun, akla yakın, etkin ve kabul edilebilir
olmalıdırlar ve öyle anlaşılmalıdırlar. Olası yorum yöntemlerinden biri kabul
edilirken, hukukî gerekçelendirme öğretisine (hukukî mantığa) başvurulmalıdır. Bu
mantık, genel mantık kuralları ile kısmen uyumlu olmakla birlikte, kendine özgü bazı
özellikleri de bünyesinde taşımaktadır. Bu bağlamda, örnekseme (kıyas) mantığı, karşı
kavramından anlam çıkarma mantığı, çoğun içinde az da vardır mantığı, anlamsızlık
mantığı vb. söz konusu olmaktadır. Yorum yöntemlerinden hangisinin kabul edilmesi
gerektiği öteden beri öğreti gibi yargısal uygulamayı da uğraştırmış ve hâlâ da
uğraştırmaktadır..
Bu bağlamda, Türkiye'de Yargıtay'ın genel yorum çizgisi eğer izlenimimiz
doğruysa belirli bir yorum yöntemini hod be hod, kesin olarak benimsemeksizin,
26
Bkz. örneğin, Engisch, s. 97.
134
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
hakkaniyetçi, akılcı, modern bir yorum çizgisi olarak gözükmektedir. İsviçre Federal
Mahkemesi'nin konumuna gelince, bu yüksek mahkeme bir ara objektif yorum
yöntemini benimsemişken, sonraları bu yorum yöntemini terk etmiş ve sübjektifobjektif mahiyette sayılabilecek olan yasa koyucunun kabul edilebilir tarihsel iradesi
yöntemini benimsemiştir. Ancak, anılan yüksek mahkeme, bu konuda kuralcı
davranmamakta ve yerine göre sözünü ettiğimiz yorum yöntemlerinden birini tercih
etmektedir. Bazen de, aynı olayda bu yorum yöntemlerinden birini tercih etmektedir.
Bazen de, aynı olayda bu yorum yöntemlerinin birkaçını ya da hepsini birden
kullanabilmektedir.27 Tüm yorum yöntemlerinin/dayanaklarının birlikte kullanılması
yaklaşımı, savunulabilir bir yaklaşımdır. Örneğin, yasa ne kadar yeni ise tarihsel
yöntem o kadar geçerli olacaktır. Yine, örneğin, bazen yorumda yasanın sistematiği
belirleyici olacaktır vb.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin yorum yöntemi, genelde evrimci bir yorum
yöntemi olarak gözükmektedir28. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin yorum
konusundaki yöntemi hakkında şöyle bir saptamanın yapıldığını da görüyoruz:
Önemli kararlar hâkimin serbest biçimde hukuk yaratmasının ürünü olarak
görülmektedir ve böylece bu mahkeme yetkilerinin sınırlarını aşmaktadır.29
Her ne olursa olsun, günümüzde, bundan böyle hukukî akıl, yasaların sadece
lafzına (sözüne) değil, sadece özüne (ruhuna) de değil ve fakat, etkisine (etkinliğine,
etkililiğine) bağlı olacaktır; bu suretle, eşyanın “mantıkî” düzenini alt üst ederek,
30
Avrupa Hukuku'nun yararlı sonuç olarak ifade ettiği kavram ön plana çıkmaktadır.
9. HUKUKİ HERMENEUTİK
Hermeneutik Yunanca bir sözcüktür ve şu anlamları içerir: Bir fikri açıklama, bir
31
şeyi yorumlama, tercüme etme, çevirme. Anlama ve çeviri söz konusudur. Bir şeyin
anlamını çıkarma, belirleme hermeneutiğin işlevidir. Anlama, yorum ile
gerçekleştirilir. Hermeneutik düzleminde bir metnin anlamını yorumlama faaliyeti
gerçekleştirilir; bu yapılırken metnin ilk lâfzî (sözel) anlamının ötesine giden anlamı,
metnin diğer anlamları, gizli anlamları (ruhuna göre, özüne göre) saptanarak araştırılır.
Hermeneutik, metin veya işaret/gösterge yorumudur. Gadamer'e göre, anlama, her
27
Bkz. BGE 110 Ib 8.
28
Bu konuda bkz. Anweiler, J., Die Auslegungsmethoden des Gerichtshofs der Europäischen
Gemeinschaften, Frankfurt/Berlin/Bern/New York/Paris/Wien 1997.
29
Ayrıntılı bilgi için bkz. Anweiler, J., Die Auslegungsmethoden des Gerichtshofs der Europäischen
Gemeinschaften, Frankfurt/Berlin/Bern/New York/Paris/Wien 1997; ayrıca bkz. Karakaş, T., “Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi'nde Mülkiyet Hakkı ve Kira Sözleşmesi”, BATİDER 2007, C. XXIV, Sa. 2, s. 399-415.
30
Frison-Roche, M. A., “La Rhétorique Juridique”, Hermes 16 (1995), s. 80.
31
Bu nedenle, hukuk biliminde yorum yerine sıkça tercümeden söz edilmektedir (bkz. Simonnaes, I.,
Verstehen und Interpretation in der intralingualen Rechtskommunikation, Voraussetzung und Anwendung in Theorie
und Empirie, trans-kom 2 (2009), s. 162-163).
135
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
vakit yorumdur, yorum, anlamanın açık bir biçimidir.32
İdeal anlayışa göre hermeneutik var oluşa anlam verilmesi, var oluşun anlaşılması
ve bu bağlamda anlamın kendisinin de yoruma tâbi tutulması olmalıdır.
Diğer bir anlayışa göre ise, hermeneutik her türlü düşünce ve bilgi edinmeden
önce, bir şeyin az çok doğrudan (doğaçlama) anlaşılması anlamına gelmelidir.
Hermeneutik, yasa metni ile yorumcu arasında diyalogdur. Buna göre, metin
yorumun önünde olmayıp, yorumun arkasındadır. Belirli bir toplumsal ve güncel
bağlamda metne anlam verilecektir.
Hukukî hermeneutik, diğer hermeneutiklerden (felsefî, vb.) farklı algılanmalıdır.
Hukukî hermeneutiğin kendine özel bir tarihi ve teknikleri vardır. Roma hukuku
33
hukukçuların yönteminin başlıca temelini oluşturur.
Hukukî hermeneutiğin tarihçesi Roma hukukçularının çalışmalarına kadar
dayanır. Roma hukukçuları, faaliyetlerini, metinlerin hermeneutiği ile sınırlamazlar.
Roma hukuku, özetle ifade edilecek olursa, hukukçu nesiller tarafından işlenerek
oluşturulmuş, pratik kurallar bütünüdür. Diğer yandan, Romalılar, hukuku 'eşyanın
tabiatina' uygun bir faaliyete dönüştürmüşlerdir. Bu, tamamen metinsel bir
hermeneutik olmaktan çok, ontolojik bir hermeneutiktir. Hukukî hermeneutik
bakımından belirleyici tarih ise Iustinianus'un kodifikasyonudur”.34
Hukukî hermeneutiğe ilişkin geleneksel teknik, Iustinianus'un Kodifikasyonu ile
Roma hukukunun Ortaçağ batısı tarafından alınması tarihidir. Daha sonra Glossatorlar
ve kilise hukukçuları, Iustinianus'un kanunlaştırma hareketinden yola çıkarak hukukî
yaklaşımlar oluşturdular. İşte hermeneutik uygulaması, bu temeller üzerine dayalı
olarak gelişti ve tekniklerini geniş ölçüde ilahiyatçıların hermeneutik tekniklerinden
yararlanarak oluşturdu.
Hukukî hermeneutiğin özelliğini ifade eden hukukî akıl yürütme tekniklerinin
doğuşu bu dönemlere dayalıdır.35
Hukukî hermeneutiğin temel özelliği pratik işlevidir. Roma hukuku söz konusu
olduğunda, hukukçular, onu “ratio scripta” (hukukî akıl) olarak telâkki ediyorlardı.36
Roma hukukunun yorumu zorunlu olarak somut ve etkili çözümlere götürmelidir.
Kullanılmayan bir metin ile o metnin uygulandığı durumlar arasında bir zıtlık söz
konusu olamazdı.
Bazı yorum akımları, Roma hukukunu tarihçi yorum yöntemini referans alarak
32
33
34
35
36
Gadamer, H. J., Wahrheit und Methode Grundzüge philosophischen Hermeneutik, 1960.
Rabault, N. 7.
Rabault, N. 5.
Rabault, N. 6.
Rabault, N. 7.
136
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
eleştirmişlerdir. Roma hukukunun uygulanmasına ilişkin tartışmalar 19.yy.'ın başına
kadar devam etti. 19. yy.'ın başında Savigny, Roma hukukunu hâlâ modern
kanunlaştırma hareketlerine karşı savunmakta idi. Savigny, yorumu ile birlikte Roma
hukukunun halkların yüzyılları aşkın akılcı bir deneyimlerinin sentezi olduğunu ileri
sürüyordu ve hukukçular bu senteze sadık kalmalıydılar.37
Hukukî hermeneutiğin işlevi, aslî olarak uygulamaya yöneliktir. Hukukî
hermeneutiğin varlığı, hukuku ilgilendiren kararlar yığını içinde, tesadüfîliği saf dışı
etme zorunluluğu ile açıklanabilir. Hukukî hermeneutik, yorumcunun sübjektifliğini
38
ortadan kaldırmaya yöneliktir ve bu nedenle de objektiflik ve akılcılığı ile ayırt edilir.
Hukukî hermeneutik çağdaş toplumun teknolojik örgütlenmesinin bir ifadesidir39.
Hukukî hermeneutik fikri, bizi, yorumun gerçekliği, özgünlüğü ve etkinliğe
sorununa göndermekte gözükmektedir. Hukuka sosyolojik bir yaklaşım, yorumun
40
işlevsel rolünü ön plana çıkarmaktadır (hukukun işlevsel kuramı). Bu açıdan,
yorumcu-kural ilişkisi sorununu dramatik olmaktan çıkarmaktadır. Bu tür yaklaşım,
hukukî hermeneutik konusunda eleştirisel bir noktada bulunduğunu hissettirmektedir:
Bazı yazarlar, yorum kavramını terk etmeyi ve onun yerine daha çok kuralların
uygulanmasından ya da kuralların yapısal metodolojik bir süreçte
somutlaştırılmasından söz etmeyi önermektedirler.41 Böylece hukukî hermeneutik
kuramının yerini şu fikre bıraktığı söylenebilir: Eğer böyle söylenebilirse, kanunun
hemen hemen kontenjan bir parametreden (yargılamak, değerlendirmek, sonuca
varmak için zorunlu unsur) başka bir şey olmadığı, yöntemlerin çokluğuna dayalı
enformel, kazuistik toplu bir beceri fikrine yer bıraktığı söylenebilir. Sonuçta, yasa,
olumsal bir parametreden başka bir şey değildir.42
10. YORUM-HUKUKİ MANTIK İLİŞKİSİ
Hukukî mantık ile ilgili çalışmalar değişik dönemlerde karşımıza çıkmıştır. Hukuk
mantığı veya (hukukî mantık) terimine, örneğin, 1615 yılında Schickhardus'un
43
“Logica iuridica” adlı eserinde rastlıyoruz. Schickhardus'un döneminde,
“hukukçuların mantığı” (iuris consultum) biçiminde benzer bir terim de
kullanılıyordu.44 Ayrıca, 16, 17 ve 18. yüzyıllarda yazılmış konuya ilişkin eserlerin
içeriğine bakıldığında, hukukî mantığın (hukuk mantığının), o zamanlar “yasal
37
Savigny, C. F. K., Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtwissenschaft, 3. Aufl., Heidelberg
1840, s. 27 vd.
38
Rabault, N. 4.
39
Rabault, N. 4.
40
Rabault, N. 19 (Rabault burada Luhmann, N., Das Recht der Gesellschaft, 1993'e atıf yapmaktadır).
41
Rabault, N. 19 (Rabault burada Müller, F., Juristische Methodik, 1990'a atıf yapmaktadır).
42
Rabault, N. 19.
43
Bkz. Schickhardus M., Logica iuridica, Herbornae Nassoviorum, 1615.
137
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
diyalektik” veya “topik”le (bozulabilir/çürütülebilir tarzda akıl yürütme) eş anlamlı
kullanıldığı da gözlemlenmektedir. Hattâ, bu ifadelerin Schickhardus'un eserinden
önce yazılmış eserlerin başlıklarında yer aldığı da görülmektedir.45 Bu hususta hukukî
mantık teriminin dışında, ayrıca “hukuk mantığı”, “yargısal mantık”, “hâkim mantığı”
gibi terimlere de rastlamaktayız. Bunlardan son ikincisi, tekelci bir biçimde hukukun
yargısal uygulanmasına ve bunun gerektirdiği hukukun yorumlanmasına ilişkin
46
bulunmaktadır.
Kalinowski'ye göre, Perelman hukukî mantığı açıkça tanımlamasa dahi, bu
mantık, yazdıklarından anlaşılmaktadır. Bu bağlamda, şunlar söylenebilir: “Hukukî
mantık”, önermelerin kabul edilebilirliğini belirlemeye yarayan tartışmasal süreç,
hukukun yorumuna ilişkin çıkarımların önermeleri, bunların yaşamın güncel
gereksinimlerine uyumu ve tüm bunların hukukun yargısal uygulaması çerçevesinde
47
gerçekleştirilmesidir.
Diğer bir yaklaşıma göre ise “gerçekten mantıkî olan hukukî mantık” ya da
“gerçekten hukukî olan mantık” söz konusudur. Bu bağlamda yapılan çalışmalarda da
yorum kuralları belirtilmekte ve açıklanmaktadır; fakat, bunun yanında ve özellikle
“gerekçelendirme tarzları” (sillojizm, tasım, tümevarım, vb.) ki bu çalışmalar
48
Aristo'nun retoriğini de anımsatmaktadır ve ikilem de dile getirilmektedir.
Hukuki yorum ki buraya hukuktaki boşlukların giderilmesi de dâhildir, aynı anda
49
mantıkî kurallar ve mantık dışı kurallara, yani hukukî kurallara tâbidir.
11. YORUMDA ESAS ALINACAK HUSUSLAR
Yasal düzenleme metni ile hukuk kuralını birbirinden ayırt etmek gerekir. Bu
nedenledir ki hukuk kuralını bulmak üzere ilk olarak ve temel oluşturacak biçimde
yasal düzenleme metninden yola çıkmak gerekir. Ama diğer yorum
dayanakları/ölçütleri vs. de mutlaka göz önüne alınmalıdır. Çünkü, yorum
yöntemlerinden hiçbiri, kural olarak, tek başına yeterli olamamaktadır. Yorum
yöntemlerinin hepsi ile de aynı sonuca ulaşıldığında sorun yoktur. Farklı sonuca
ulaşıldığında ise, bunlardan biri ya da birkaçını tercih etmek gerekir. Bu sonuncu
olasılık, yorumcuyu hayli zorlar..
Yasal düzenleme metni genelde hukukî yöntembilim kurallarına uygun olarak
44
Kalinowski G., La logique juridique et son histoire, 2007, servicio de Publicaciones de la Universidad
de Navara, s. 332 [ Kalinowski I].
45
Kalinowski I, s. 332 ve dn. 4'deki yollamalar.
46
Kalinowski I, s. 331, dn. 2'deki yazarlar.
47
Kalinowski I, s. 344.
48
Kalinowski I, s. 337 vd.
49
Kalinowski II, s. 10 ve yazarın dn. 6'daki yollamaları.
138
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
yorumlanmalıdır. Bu metin, yorumda kalkış noktasını ve sonra gündeme gelecek
aşamalar için bir çerçeve oluşturmalı, ille de “efradını cami, ağyarını mani” bir içerikte
kabul edilmemelidir. Böylece, diğer yorum dayanaklarına da başvurulmalıdır. Ama
denilebilir ki, diğer yorum dayanakları ve yöntemleri aracılığı ile ulaşılan sonuç, yasal
düzenleme metninde bir tutamak noktası bulmalıdır. Bu suretle yasal düzenleme
metninin kendisinin de yorumlandığından söz edilebilir.
Hukuk amaca uygun yoruma muhtaçtır. Nedeni ise hukuk kaynaklarında kullanılan
dilin açık olmayışı, yasaların genelliği, çözüme kavuşturulacak somut olayların
özelliği, ilkelerin tartılması, hukukla ulaşılması gereken ideallerin bir bütün
oluşturmayışı olarak belirlenebilir.
Yorum yapılırken doğruluk ve dürüstlük (doğruluk ve güveni) kuralı da göz önüne
alınmalıdır.
Yorum yapılırken hukukun genel ilkelerine de başvurulmalıdır. Bu genel ilkeler,
ilgili yasal düzenlemenin içerik ve kapsamının belirlenmesinde rol oynayabilirler.
Hukukun bu genel ilkeleri değerlendirme çelişkilerini önlemekte de kullanılabilir.
Örneğin, eşite eşit işlem, eşit olmayana eşit olmayan işlem, pacta sunt servanda,
clausula rebus sic stantibus, başkasına zarar verme yasağı, tehlikeli bir durum yaratan
ondan zarar doğmaması için gereken önlemleri almalıdır, zayıflar korunmalıdır,
olumsuz ayrımcılıktan sakınılmalıdır, olumlu ayrımcılık gereğinde yapılabilir, toprağın
üzerindeki toprağın hukuksal yazgısına tâbidir, iki haksız konumdaki kişiden, fiilî
durumu elinde bulunduran tercih edilmelidir, kişilerin haysiyeti ve değeri, karşılıklı
anlayış ve saygı, topluluk hayatına erişebilme ve onun ilerlemesine tam olarak katkıda
50
bulunabilme hususlarında eşitlik, vb. ilkeler bu işlevi görebilirler.
Yorum özdeyişleri de yorum esasları için de düşünülmelidir. Örneğin: İstisnalar dar
yorumlanmalıdır, yasanın ayırım yapmadığı yerde ayırım yapmamak gerekir, açık
metne karşı yorum yapılamaz, bağdaşmazlık halinde özel kural genel kurala üstün
tutulmalıdır, bağdaşmazlık halinde sonraki kural önceki kural karşısında önceliğe
sahiptir, özel bir kural, genel kural daha yeni tarihli olsa bile ona üstün tutulmalıdır gibi.
Yorum yapılırken sadece yorumla ulaşılan sonuçlar (sertlik, katılık ya da
yumuşaklık, hoşgörülük vb.) değil ve ayrıca özellikle yasal düzenlemenin
uygulanabilir olup olmadığı da göz önüne alınmalıdır. Ve yine yorum, insalcıllık, izan,
insaf, irfan ve anlayış bakımından da değerlendirilmelidir. Dahası, bu değerlendirme
yalnızca adalet açısından değil, hakkaniyet açısından da ele alınmalıdır.
Yorum yapılırken maddelerin kenar başlıklarına/matlaplarına başvurulabilip
başvurulamayacağı da ayrı bir sorundur. TMK/TBK bakımından kenar başlıklarının
50
Larenz, s. 138 vd.
139
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
yasa metnine dâhil olmadığı, genelde kabul edilmektedir. TMK/TBK düzleminde,
kenar başlıkları yasa metnine dâhil edilmeseler dahi, yorumda kesinlikle hesaba
katılabilirler ve katılmalıdırlar da.
Yorum yapılırken çelişkilere düşmemek gerekir. Çelişki söz konusu ise yorum
başarılı olamamıştır.
12. YORUMUN SINIRLARI
Bu sınırlar tartışılabilir. Geleneksel olarak, bilindiği üzere yorumun sınırı her
metinde olduğu üzere yasa metninin olanaklı olan sözcük anlamı olabilir.
Ama, bunun ötesine geçilebilir, geçilmelidir de. Yorum yapılırken sadece yasa
metni değil ve fakat ayrıca adalet, hakkaniyet ve bunları gerçekleştirmeye hizmet eden
hukukun genel ilkeleri ile genel geçerli değer yargıları da esas alınmalıdır. Öyle ki
yorum, hukuku inşa, yeniden inşa olarak da algılanabilir.
Örneğin, sınırlı ehliyetsizlerin evlenebilmeleri için yasal temsilcilerinin önceden
izin vermiş olmaları gerekir. Bu ise Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin evlenme
özgürlüğüne ilişkin hükmüne aykırıdır. Yasanın metni açık, ama evlenebilirler
denmelidir. Yasa koyucuya değişiklik yaptırma bizim elimizde olan bir şey değildir, bu
şekilde yorum yapılmaz ise hukuk dondurulur, hukuku dondurmak kimsenin elinde
değildir. Bu, boşluk doldurma değil, yeniden inşa, yasanın aşılması, düzeltilmesi,
düzeltilerek okunması ve uygulanmasıdır. Yorum ile hukukun oluşturulması ya da
yeniden oluşturulması, hatta düzenlemenin düzeltilmesi, uygulamada birbirinden
oldukça güç ayırt edilebilen kavramlardır. Bu bağlamda, yorum yapıldığında yasal
düzenleme metninin düzeltilmesi gerektiği sonucuna da varılabilir. Böyle bir yaklaşım
büyük özen ister. Hâkim TMK md. 2'ye göre yasayı düzeltemez. Somut olayı çözüme
kavuşturur, yasanın düzeltilerek okunması ise genel bir düzeltmedir, tüm somut
olaylara uygulanır.
Ortak yorum olabilir mi? Bir açıdan olsun denebilir ki, yorumcu sayısı kadar
yorum (anlam) söz konusu olabilir. Zira anlam belirleme aslında bir keşif olmayıp, bir
üretim, bir imalattır. Eğer yorum konusunda bazı sınırlamalar söz konusu ise bu
sınırlar, yorumcuların aynı yöntemleri kullanmalarından kaynaklanmaktadır.
Yorumda bir sonuca varılamadığında ve bazen de doğrudan yorum yoluyla yasada
boşluk bulunduğu kanısına ulaşıldığında, boşluk doldurma söz konusudur ve yorumun
sınırına gelinmiştir.
Birincil ve ikincil mahiyetteki boşluğun yorumdan özenle ayırt edilmesi gerekir.
Boşluğun bulunup bulunmadığı sonucuna yorum yapıldıktan sonra ulaşılabilir.
Boşluk, birincil ve ikincil mahiyette olabilir. İlki söz konusu olduğunda yasa
140
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
koyucunun düşünmediği bir durum söz konusudur. İkinci olasılıkta ise yasa koyucunun
düşündüğü, fakat geçen zaman içinde değişen fiilî veya hukukî koşullar nedeniyle bir
boşluğun ortaya çıkması söz konusudur. Birinci olasılıkta baştan beri boşluk, ikinci
olasılıkta sonradan meydana gelen bir boşluktan söz edilebilir.
Örnekseme yoluyla uygulama ve amaca göre sınırlama boşluk kavramı ile
bağlantılıdır.
Örnekseme (kıyas), bir hukuk kuralının, bir yasa kuralının hukukî sonuçlarının
yasada düzenlenmeyen bir olaya uygulanmasıdır. Örneksemeye yorum tüketildiğinde
başvurulabilir. Burada kastedilen yorum, dar anlamda, yani yasal düzenlemenin
metninin sınırlarını aşmayan yorumdur.
Örnekseme, boşluk doldurmada kullanılan bir yöntemdir ve boşluk doldurmada ilk
başvurulması gereken bir yöntem olarak düşünülmektedir. Şöyle ki hâkim önce bu yola
başvurmalı, yasada örnekseme yoluyla başvurulacak hükümler olup olmadığını
araştırmalı, yoksa boşluk doldurmak için kural oluşturabilmelidir. Yani hâkim, boşluk
doldururken önce yasal düzenlemeler bütünü ile yasanın/yasaların sistematiğinden yola
çıkmalı ve hüküm bulmaya çalışmalıdır. Örneğin TBK'da yer alan hizmet
sözleşmesinde 10 yıllık süre geçtikten sonra, taraflardan her birinin hiçbir tazminat
ödemek zorunda kalmaksızın sözleşmeyi feshedebilecekleri öngörülmüştür. Bu hüküm
genelleştirilerek, boşluk doldurma bağlamında sürekli borç ilişkilerine uygulanmıştır.
Ama dikkat etmek gerekir ki, yasa koyucu bir durumu bilinçli olarak
düzenlememişse veya tüketici olarak düzenlemişse (sınırlı sayı ilkesi, numerus clausus
ilkesi) kanunda boşluk bulunduğundan söz edilemez, böyle hayali bir boşluk
örnekseme yoluyla doldurulamaz. Örneksemeye başvurulması için kanunun genel
planına, genel ekonomisine aykırı düşen bir düzenleme boşluğunun bulunması gerekir.
Amaca göre sınırlama ise örneksemenin tersidir. Burada yasa metni gereğinden
daha dar olmayıp, yasanın genel ekonomisine göre gereğinden fazla geniştir. Bu
kavram söz konusu olduğunda, bir durum yasal düzenlemenin metnine açıkça dâhildir
ve fakat düzenlemenin anlam ve amacına göre dâhil edilmemesi gerekir. Bu olasılıkta,
gizli, örtülü boşluktan söz edilir. Çözüme gelince, çözüm yasal düzenlemenin amaca
uygun olarak daraltılması, sınırlanması olarak belirlenebilir. Amaca göre sınırlama ile
yorum sıkça birbirinin içine geçerler.
Örnekseme ve amaca göre sınırlama ile hukuk kuralının kendisinin de hukukun
içeriğinin belirlendiği söylenebilir. Bu bağlamda, kural içi boşlukları doldurmak söz
konusu olduğu için tamamlayıcı yorumdan söz edilebilir. Bir bakıma bir düzeltme de
söz konusudur denebilir.
141
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Yasal düzenlemenin olası en geniş sözü aşıldığında bir örnekseme, yasal
düzenlemenin en dar anlamının altına inildiğinde ise amaca göre sınırlama söz
konusudur.
13. MEDENİ KANUN HÜKÜMLERİNİN YORUMU
Medenî Kanun'da kanunî düzenlemelerin nasıl yorumlanacağına ilişkin yorum
kuralları yer almamaktadır. MK. md. 1. f. 1'de kanunun sözüyle ve özüyle uygulanacağı
belirtilmektedir. Bu fıkra hükmü, olsa olsa tek bir hususa ilişkin bir yorum kuralını
yansıtabilir. O nedenle ki, yorum yöntemi, yorum dayanakları ve yorum kuralları öğreti
tarafından ortaya konulmuştur.
Yasanın açık metnine karşı yorum (contra legem) çok uç durumların dışında
yapılamaz. Biz ise, yasal düzenlemeyi daima yorumlamak gerekir diyoruz. Zira
kullanılan dil, ki hukuk bağlamında da dil bir iletişim aracı olarak algılanmalıdır,
mükemmel değildir. Ya da en azından genelde mükemmel olamaz. Ayrıca, hukuk
kuralları olabildiğince soyut ve genel oldukları için ve kural koymaya ilişkin diğer
nedenlerden ötürü daima ya da en azından sıkça ne tam, ne kesin, ne mükemmeldirler.
Zaten bir yasal düzenlemenin açık olduğu sonucuna varabilmek için de bir yorum
yapmak gerekmez mi? Bir yasa metni kendiliğinden açık olamaz; ancak, yorumu
sonucunda açık olup olmadığı belirlenebilir. Yasanın açık metnine karşı yorum olmaz
kuralı katı olarak algılanmamalıdır. Bu bazen böyledir, bazen ise böyle değildir. O
halde, yerine göre, yasanın metni açık olsa dahi yorum olabilir. Bu şekilde, biz, her yasal
düzenlemenin yorumlanması gerektiği sonucuna da varıyoruz
Yasa hukukunun (konumuz bağlamında Medeni Kanunun), bizi sık sık dar boğaza,
çıkmaza sokabileceğini gösteren değişik örnekler verilebilir.
TMK'ya göre, çocuğu doğuran kadın onun anasıdır. Bu böyledir, ama günümüzde
taşıyıcı annelik gündeme gelmiş bulunmaktadır. Gerçi denebilir ki, bizim ülkemizde
51
olduğu gibi, taşıyıcı annelik yasal olarak zaten söz konusu olamaz . Bu böyle olmakla
birlikte, ilgililer, taşıyıcı anne uygulamasına fiilen başvurduklarında doğan çocuğu yok
mu kabul etmek gerekir? Yoksa annesinin taşıyıcı kadın olduğunu mu kabul etmek
gerekir? Bu iki çözüm de sağlıklı gözükmemektedir. Taşıyıcı anneye başvurulması,
hukuka uygun görünmemekte iken, TMK. 282/I uyarınca çocuğu doğuran kadın onun
anası sayıldığından fiilen taşıyıcı anneye başvurulmuşsa, çocuğun anası taşıyıcı anne
olacak ve TMK'nun ilgili hükmü uygulanacak olursa taşıyıcı kadını anne olarak kabul
etmekten başka çare de kalmayacaktır.
TMK'ya göre, kritik dönemde ana ile cinsel ilişkide bulunmak, bulunan erkek
51
Türkiye'de tüp bebek uygulamalarına sadece evli kişiler için izin verilmekte, yurtdışında da genelde
taşıyıcı anneliğe sıcak bakılmamaktadır.
142
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
yönünden babalığa karine oluşturur. TMK'nun hükümlerine göre, kritik dönem, asgari
gebelik süresi doğumdan önceki 180. gün ile doğumdan sonraki 300. gün arasında yer
alan 120 günlük süredir. Oysa, günümüzde tıp bilimi için bu süre 12 gün veya daha aza
inmiş bulunmaktadır..
TMK'ya göre, evlenen kadın kocasının soyadını taşır (emredici, amir, buyurucu
hüküm). Yasada öngörülen koşullara uymak şartıyla, beyanda bulunmak suretiyle
kocasının soyadının önünde kendi kızlık soyadını veya daha önceki bir başka soyadını
kullanabilir. Günümüzde gelinen noktada (toplum hayatında kadın ve erkeğin
konumlarının değişmiş bulunması, eşitlik ilkesinin olabildiğince uygulanması,
olumsuz ayrımcılığın yasaklanması, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ilgili
hükümleri, anayasal düzenlemeler vb.) bu çözüm tutarsız görünmektedir, neredeyse
ayakta duracak hali kalmamıştır.
2002 tarihli TMK'yı hazırlayan komisyon, Türkiye koşullarını da göz önüne alarak,
kardeşleri de saklı paylı yasal mirasçı olarak kabul etmiş iken, TMK'da daha sonra
yapılan bir değişiklikle kardeşler saklı paylı yasal mirasçı olmaktan çıkarılmışlardır. Bu
çözümün kesinlikle doğru olduğunu kim ve nasıl ispat edebilir ki!
Evlat edinmede, yasa koyucu tam evlat edinme (küçüklerin evlat edinmesi) ile tam
olmayan evlat edinmeyi (erginlerin evlat edinmesi) gereği gibi birbirinden ayırt
edememiş, yer yer aksayan çözümler getirmiştir.
Yine evlat edinmede, evlat edinme, bazı özel durumlar hariç, gizli kalması gereken
bir işlem olarak tasarlanmış ve fakat bu gizlilik, farkına varılmadan ortadan
kaldırılıvermiştir (evlat edinilenin öz ailesinin kütüğü ile evlat edinenin kütüğü arasında
bağ kurulması; evlat edinilenin öz ailesindeki yasal mirasçılığının devam ettirilmesi).
Küçükler söz konusu olduğunda, koruma amacıyla özgürlüğün kısıtlanması,
velayet ve vesayet bağlamlarında doyurucu çözümlere ulaştırılamamıştır. Velayete
sahip ana babanın çocuk malları üzerindeki “hak ve yetkilerine” ilişkin düzenlemeler
karmaşık, hatta yer yer karmakarışık, kolay kolay içinden çıkılamayacak düzenlemeler
olarak tasarlanmışlardır. Ana babanın çocuk mallarını “kullanabilmelerine” (TMK.
354) ne gibi bir anlam verilebilir?
Evlenmenin iptalinde, ölen davacı eşin mirasçılarının açılmış olan davayı
sürdürebilmeleri ve bunun sonuçlarını (TMK. 159, sağ kalan eşin öngörülen koşullar
gerçekleştiğinde yasal mirasçı sıfatını yitirmesi ve daha önce kendisine yapılmış olan
ölüme bağlı tasarruflarla sağlanan hakları kaybetmesi) anlayabilmek, açıklayabilmek
ve haklı gösterebilmek kolay kolay olanaklı görünmemektedir.
Yine boşanmada, boşanma davası devam ederken ölen davacının mirasçılarından
143
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
birisinin davaya devam etmesi ve davalının kusurunun ispatlanması halinde davalı eşin
yasal mirasçılık sıfatını ve boşanmadan önce yapılmış olan ölüme bağlı tasarruflarla
kendisine sağlanan hakları kaybetmesini anlayabilmek, açıklayabilmek ve haklı
gösterebilmek de kolay kolay olanaklı görünmemektedir (TMK. 181). Ayrıca gerek
evlenmenin iptalinde gerek boşanmada diğer eşin mirasçılığı ve diğer miras hakları da
bilinmemektedir. Bunların dışında, TMK. 159 ve TMK. 181'de davacı eşin ölümünden
sonra evlenmenin iptali ve boşanma kararı verilip verilemeyeceği de bilinememektedir.
Yine edinilmiş mallara katılım rejiminde TMK 221/I tamamen yanlış kaleme
alınmıştır.
Mirasta 3. zümrede, alt soyun halefiyeti (sağ kalan eşin bulunup bulunmamasına
göre) tuhaf bir biçimde kaleme alınmış ve öğreti ile yargısal uygulamayı bir hayli
uğraştırmıştır.
Kişiliğin başlangıcı ve sona ermesine ilişkin yasal düzenleme (TMK. 28) de,
günümüzde tıpta, vb. alanlarda kaydedilen gelişmeler karşısında yetersiz kalmaktadır.
Daha kapsamlı bir manada, bioetik alanında da TMK düzenlemelerinin yetersiz olduğu,
özel yasalarla bu yetersizliğin de giderilmediği rahatlıkla söylenebilir.
-TBK 182'de mal sözcüğü, TMK 683'de şey sözcüğü yoruma muhtaçtır.
Örnekler çoğaltılabilir. Bu durum açıkça göstermektedir ki dar anlamda (öğreti ve
yargısal uygulamanın yanına koyulmadığı) anlaşılan yasa kavramı, ikide bir bizi yarı
yolda bırakacak bir duruma getirmektedir.
14. GÖRÜŞÜMÜZ
Yasa hukukunun yetersizliğini gösterebilecek olgular söz konusu olabilir. Örneğin
ve özellikle, yasama çarkı ağır işleyen bir çarktır. Gelişmelerin sıkça gerisinde
kalınmaktadır. Ülkemizde bu büsbütün böyledir. 1926 tarihli TMK ancak 2002 de, o da
kısmen değiştirilebilmiştir. 1926 tarihli TBK ise halen değiştirilmeyi beklemektedir (bu
konudaki tasarı henüz kanunlaştırılmamıştır). Her iki kanun üzerinden oldukça uzun bir
süre geçmiştir (biri bakımından 75 yıldan fazla, diğeri bakımından ise 80 yıldan fazla
geçmiş bulunmaktadır). Neredeyse bir insan ömrü!
Zamanın değişmesi ile birlikte bireysel ve toplumsal verilerdeki değişiklikler,
değişik ülkeleri yeni yasalar ya da yeni değişiklikler yapmaya itmektedir. Biz ise sık sık
bu sürecin dışında kalmaktayız. Tehlike sorumluluğunun özel yasalarla düzenlenmesi,
kusursuz sorumluluğa ilişkin genel bir düzenlemenin bulunmayışı da, yasamızın,
hukuka göre ne denli geri kaldığı ve geride kalmaya mahkûm olduğunun açık bir
göstergesi sayılabilir. Hatta TMK'numuzu 1926'da İsviçre'den almak ve 2002'de yine
İMK'nu örnek alarak kısmen değiştirmekle birlikte, İsviçre'de gerçekleştirilen
144
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
değişiklikleri ya izlemiyor, ya onları geç kabul ediyor, ya da hiç kabul etmiyoruz.
TMK ve TBK düzlemlerinde, İsviçre MK ve BK'nun izlenmesi, her şey bir yana,
hukuk tekniği bakımından bir zorunluluğa da dayanmaktadır: Çünkü sistematik
bütünlük korunmalıdır. Bu cümleden olmak üzere, örneğin İsviçre'de gaipliğin
evlenme üzerindeki etkisine ilişkin düzenlemeler, nişanlanmaya ilişkin düzenlemeler,
evli kişilerin soyadına ilişkin düzenlemeler, vesayete ilişkin düzenlemeler, aynî
haklara ilişkin bazı düzenlemeler vb. ya değiştirilmiş, ya da değiştirilmek üzeredir. Biz
de ise, yeni TMK'nın yürürlüğe girmesinden (2002) sonra, son derece az değişiklik
yapılmıştır ve bu değişiklikler de aniden, hukukçuların görüşü alınmadan ve öyle
gözüküyor ki, hukuk dışı gerekçelerle- gerçekleştirilmiştir (kardeşlerin saklı payının
birdenbire kaldırılması gibi).
Yasakoyucu yaptığını haklı göstermek zorundadır: Normatif yetkisini ne için
kullandığına işaret etmelidir ve teleolojik yöntem bunun için ideal bir yöntemdir. AB
Hukuku, bunu yasal düzenlemelere ilişkin metinlerde benimsediği gibi, adalet
kararlarında da benimsemektedir. Bu düzlemde, “akıl kuralı olarak isimlendirilen şey
kendini kabul ettirmektedir”; bu kurala göre, bir yasal metnin emrine aykırı düşen bir
durum, eğer bu durum o yasal metnin hedeflerine ters düşmüyorsa, yasal metin o
durum hakkında uygulanmayacaktır.
Hukuk hep boşluk içerir. (Yürürlükteki) hukuk, tamlık iddiasında bulunamaz: Zira,
hukukta boşluklar ve üstü kapalılıklar söz konusudur. Eğer, basit, açık, doğrudan
terimlerle kaleme alınan bir yasada dahi boşluklar, belirsizlikler, yetersizlikler
bulunuyorsa her hukukun boşluk ve içerdiği söylenebilir52 (Boşluklar ve üstü
kapalılıklar).
Bu, İMK ve TMK bakımından özellikle geçerli sayılmalıdır. Zira, İMK'nin -TMK
genelde “onun bir kopyasından” ibarettir- sade ve açık bir tarzda kaleme alındığı
bilinmektedir.
Hukukî norm ile karar arasındaki mahiyet (nelik) farkı, temel niteliktedir. Hukukî
53
norm tamamlanmıştır, değişmezdir, durağandır, vb. Aksine, karar, dinamik, yaşanan
bir süreçtir ve dolayısıyla karar hayattır, olmaktır, harekettir... Mahiyeti (özü)
itibariyle norm akılcıdır, karar ise akılcı olmayan bir kökten (kaynaktan) gelir ve her
54
55
halde akılcı olmayan öğeleri de içerir .... Karar, beşer vicdanının bir yaşanmışlığıdır.
Uygulanacak kuralın seçimi veya anlamı, yani hâkimin kararı yasal hükmün
52
Diebolt, S., L'évolution rétroactive des concepts juridiques (http:/www.reds.mshparis.fr/communication/textes/diebolt3.htm (E. T. 05.11.2008).
53
Isay H., Rechtsnorm und Entscheidung, Berlin 1929, s. 4-10 (çev. Freund).
54
Isay, s. 4-10 (çev. Freund).
145
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
anlamını belirler, yoksa yasal hükmün anlamı hâkimin kararını belirlemez. Hâkimin
vereceği karara bağlıdır, yoksa bunun tersi söz konusu değildir.56
Günümüzde hâkim, artık hukuku yasaya indirgememekte ve herkese, yasa önünde
değil de, hukuk önünde baş eğdirmeyi düşünmektedir. Yasanın itibarı artık insanları
57
ikna etmeye yetmemektedir.
Yorum olmaksızın metin hiçbir şey ifade etmez (Amerikan akımı)
(dekonstrüksiyonizm).
TMK md. 1 (İMK md. 1) genel olarak öğreti ve içtihadı (yargısal uygulama,
mahkeme kararları) doğrudan hukuk kaynağı saymayacak biçimde anlaşılmaktadır.
Günümüzde tüm Avrupa'da yargısal uygulama bir hukuk kaynağı olduğu kabul
edilmeye başlanmıştır.
Bu bağlamda, hâkim kararlarında bilimsel görüşlerden ve yargısal kararlardan
yararlanır ifadesi yoruma gereksinim gösteren bir ifadedir. Bir yorum, bakması
gerekmez, ister yararlanır, isterse yararlanmaz. Diğer yorum, bakması zorunludur, ama
uygulaması zorunlu değildir. Üçüncü yorum, bakması zorunludur, uygulaması zorunlu
değildir ve fakat bu zorunluluktan ancak gerekçe göstererek kaçınabilir. Dördüncü
yorum, hâkim, öğreti ve yargısal uygulamayı göz önüne almakla yükümlüdür, çünkü
bunlar, doğrudan hukuk kaynağıdırlar.
Gerçi yasal düzenlemenin sözü, özü, amacı, tarihçesi, sistematiği vb. buna elverişli
gözükmemektedir. Ancak, düzenleme, bizim mütevazı görüşümüze göre
değerlendirilecek olursa şöyle düşünülmelidir: Yasa koyucu, burada öğreti ve yargısal
uygulamanın hukuk kaynağı olarak rol ve işlevi sorununa parmak basmış, gündeme
getirmiş ve düzenlemeye çalışmıştır. Hukukun üç vazgeçilmezini (yasa, öğreti, yargısal
uygulama) bir araya getirerek düşünecek olursak şöyle muhakeme edebiliriz: Yasa,
öğreti ve yargısal uygulamanın hukuktaki yeri, işlevleri ve aralarındaki bağıntıları öyle
tasarlanmalıdır ki, bunlardan biri dahi olmaksızın hukuk kuralından söz edilemesin!
Bu yaklaşım, bizi, yukarıdaki bağlamda şu sonuca götürmektedir: Pek tabi ki,
yasanın yanı başında öğreti ve yargısal uygulama da doğrudan hukuk kaynağı
olmalıdırlar. Ve TMK md. 1 bu doğrultuda algılanmalı ve yorumlanmalıdır. Başka türlü
kısır döngülerden çıkış olanağı yoktur; hukukun adalete ve hakkaniyete uygun olarak
uygulanması, geliştirilmesi, yeniliklere uyarlanması olanaklı görülmemektedir.
Bu yorumumuzu destekleyici mahiyette bazı tarihsel öğelere başvurma olanağı da
55
Bu son hususta, ayrıca fenomenolojik felsefe açısından yapılan çalışmaları da irdelemek gerektiğini
düşünmekteyiz.
56
Foriers P., L'état des recherches de logique juridique en Belgique, in Etudes de logique juridique,
publiées par Ch. Perelman, Vol. II, Droit et logique, les lacunes en droit, Bruxelles, 1967, s. 36.
57
Frison-Roche, s. 80.
146
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
bulunmaktadır. İMK'nun ilk metninin hazırlayıcısı Huber, gerek öğreti (doktrin)
gerekse içtihadı doğrudan hukuk kaynağı olarak kabul etmiş ve MK'nu bu anlayışa
göre kaleme almıştı. Sonradan, MK mecliste görüşülürken bu düzenleme değiştirilmiş
ve bugünkü şekline sokulmuştur.
Yargısal uygulamanın (içtihadın) doğrudan hukuk kaynağı oluşturabileceği ve
oluşturduğu öylesine yadsınamaz bir gerçektir ki, otomobil imal edildiğinde ve
otomobil aracılığı ile verilen zararların tazmini söz konusu olduğunda, Fransız
Yargıtay'ı, FMK md. 1384'de yer alan “nesnelerin verdiği zarardan” sorumluluğa
ilişkin düzenlemeyi bu alana uyarlamış ve işletenin, sürücünün vb.nin sorumluluğuna
bu yoldan devrimci bir içtihatla karar verebilmiştir. Fransız hukukunda, özellikle o
devirde kanunda boşluk bulunamayacağı kabul edildiğinden, bu çözüm tamamen
yoruma dayalı bir çözüm olarak algılanmalıdır. Oysa, bu bağlamda, yorumun yasal
düzenlemenin dışına taşırıldığı aşikardır.
Hukuk, kanun (yasa) hukukuna indirgenemez. Hukuk, üçlü bir sacayağı gerektirir;
58
yasa, öğreti ve yargısal uygulama.
Hukukun böyle üçlü sacayağına dayanarak anlaşılması ve kavranması tabi ki bazı
hukukî sorunlar doğurabilir: Belirsizlik, keyfilik, tekdüzelik eksikliği, değişkenlik,
güvensizlik vb. İlk bakışta, bu düşünce doğru gözükse de, bu sakıncaların hepsinin
giderilmesi bize olanaklı gözükmektedir. Yeter ki gereği gibi hareket edilebilsin!
Şöyle ki, hâkime (özellikle de yorum bağlamında) tanınabilecek geniş yetkiler, öğreti
aracılığı ile sağlıklı bir zemine oturtulabilir. Zaten yasa, öğreti ve yargısal uygulama
üçlüsünden başka, hukuka katkısı bulunabilecek kaynaklardan söz edebilme olanağı
da yoktur. O nedenle, bu üçlü ya işin içinden çıkarlar ya da çözümsüzlük söz konusu
olur.. Bu demek değildir ki, hukuk, gereğinde, diğer bilim dallarından özellikle
sosyoloji, felsefe vb. istifade edemesin!
Yasa koyucu yasal düzenleme ile sorunu göstermekte, ortaya koymakta, fakat
çözümünü uygulamaya ve hukukçulara bırakmaktadır. Yasakoyucunun yorumu
sadece esas alınacak olursa, soruna günümüzdeki gibi yaklaşmaya devam edilirse,
aslında hukuk devleti değil, yasa devleti söz konusu olur; demokrasi değil diktatörlük
söz konusu olur (yasanın ve yasakoyucunun diktatörlüğü). Bu yaklaşımda
yasakoyucunun dışında kalan tüm hukukçuların hiçbir değeri olamamaktadır. Bir
yasal düzenleme onlarca yıl, yüzyıl, yüzlerce yıl egemenliğini sürdürebilmektedir.
Yasalar kolay değiştirilememektedir. Yasakoyucunun bulduğu çözümler hukuk
birikiminden kaynaklanan (doğrulukları sabit olmuş) çözümler bir yana bırakılacak
58
En azından, bu, Kara Avrupası Hukuk Sistemi için böyledir. Anglo-Sakson Hukuk Sistemi'nde yasanın
rolü azdır, çünkü gitgide artmakla birlikte yasaların sayısı azdır ve hukuk, kural olarak, içtihatlara dayalıdır.
147
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
olursa- sıkça tesadüfî olabilmekte, genelin onayını sağlayamamakta, tartışmaya açık
bulunmakta, kuşkuya yer bırakmaktadır.
Sadece yasa koyucunun hukukî bir soruna cevap vermesi ile yetinemeyiz. Buna
tüm hukukçuların cevap vermesi gerekir.. Farklı görüşler ortaya çıkabilir. Bu durumda
baskın görüş benimsenmelidir. Örneğin taşıyıcı anne sorunu. Burada iki çözümden biri
benimsenebilir: Ya taşıyıcı anne annedir, ya da genetik anne annedir! Bizce, taşıyıcı
anneye ilişkin herhangi bir düzenleme öngören herhangi bir yasakoyucu, sadece
soruna parmak basmış ve bu soruna cevap verilmesi gereğini (düzenleme yapma
gereği) ortaya koymuştur. Bu durumda, öğreti ve yargısal uygulamanın da soruna
çözüm üretmeleri gerekir. Ve bu hususta bir yasal düzenleme öngörüldüğünde,
gereğinde bu düzenleme, baskın öğreti ve baskın yargısal uygulamaya göre de
yorumlanmalıdır. Ve, bu yorum yapılırken, ister istemez, yeryüzünde bu soruna ilişkin
tüm çözümlerden yararlanılmış olur; ya da böyle yapmak gerekir. Örneğin, baskın
öğreti, taşıyıcı anne uygulamasına başvurmayı yasaklıyorsa, bu konuda olası yorum
gereksinimi, buna göre giderilmeli değil midir?
Yorum düzleminde daima şöyle bir saptamanın yapılmasının yerinde olacağına
inanıyoruz: -Söylenen; -söylenmek istenen;-söylenmesi gereken.
-Yasal düzenlemenin sözü (lâfzî, söylemi), fiilen, gerçekten, somut olarak
söylenendir.
-Yasal düzenlemenin özüne, ruhuna gelince, o da yasakoyucu tarafından
söylenmek istenendir.
-Söylenmesi gereken ise yasakoyucunun, ideal bir yasakoyucu olarak o bağlamda
söylemesi uygun düşen, yerinde olandır. Yasakoyucunun söylediği ve söylemek
istediği ile söylenmesi gereken birbirine uyuyorsa sorun yoktur.. Yok eğer böyle
değilse, yasal düzenlemenin yorumu, “söylenmesi gereken” doğrultusunda olmalıdır.
Yorumun anahtarı şudur: Tüm bağlamı göz önüne almak gerekir. Doğru ve hukuka
uygun olması için, yorum, etmenler bütününü hesaba katmalıdır. Bunlar, yasal
düzenlemenin tümü, yasal düzenlemelerin tarihçesi, hukukun yazılı olmayan ilkeleri
ve değerler, akıl, hukukun mantık ilkeleri, toplumsal gerçekler, genel adap ve
hakkaniyet mülahazalarıdır.59 Tümden bağlamsal yöntem, metnin derin anlamına
ulaşabilme olanağını sağlar ve böylece yasa koyucunun iradesini tamamlamaya izin
verir.
Yorum sorununa kişisel yaklaşımımızın, ilk bakışta haklı olarak, keyfiliğe yol
açtığı iddia edilebilir. Ancak, keyfilik rahatlıkla önlenebilir. Yasal düzenleme zaten tek
59
Tremblay, R., L'essentiel de l'interprétation des lois, Cowansville, Yvon Blais, 2004, s. 96 vd. (Devinat,
M., L'essentiel de l'interprétation des lois, R.D.U.S. 35 (2005), s. 549-550'ye yollayarak). Tremblay, yasa
koyucunun iradesini, güncel, toplumsal gerçeği hesaba katan, dinamik bir aanlayış açısından ele almaktadır.
148
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
olacaktır. Öğreti ve yargısal uygulamada farklılıklar söz konusu olabilir. Bu farklılıklar
dolayısıyla ortaya çıkabilecek olan keyfilik, baskın öğreti ve baskın içtihat
kavramlarına başvurmak suretiyle ortadan kaldırılabilir. Baskın öğreti ile baskın içtihat
arasındaki görüş farklılığı ise içtihadın baskın öğretiyi esas alması olasılığında zaten
söz konusu olmayacaktır. Baskın öğretiyi esas almaması halinde ise son sözü yargısal
uygulama söyleme konumunda olduğu için, onun çözümü, ister istemez, o konudaki tek
çözümü oluşturacaktır.
Böyle yapılmazsa, yargısal içtihatlar ve öğreti devre dışı bırakılmış olur. Ve böyle
bir mantıkla, hukuk, geçmişinden tamamen koparılmış ve de birikimlerinden
yararlanamayan bir konuma sokulmuş olur. Böyle bir geçmiş ve tarihî bir birikim
(Roma hukuku vs.) ortada olmasaydı, yasakoyucunun, günümüz hukukuna
ulaşabilmesi için büyük mesafeler kat etmesi gerekirdi.
Yorum keyfi olmaksızın serbest olmalıdır. Keyfilik, öğreti ve yargısal uygulamanın
doğrudan hukuk kaynağı olarak kabul edilmesi ile önlenebilir.
Aksi takdirde, hukuk statik, anlamsız, keyfî, yasa koyucunun diktatörlüğüne bağlı
bir hukuk haline gelir ki, bu, hukuk ve hukukçular adına acı verici bir durum olur.
Tersine anlayış, hukuku bilim olarak ilerlemekten alıkoyar.. Hukukun dünyasal
özelliğini de engeller.
OTURUM BAŞKANI- Teşekkür ederiz.
Benim baştan söylediğim başımıza geldi, saat 12:30'da yemek var diye ikaz aldık.
Onun için baştan sınırlamamız gerekiyordu bu süreyi.
Doç. Dr. TUĞRUL KATOĞLU- Hocam, baştan bize şu önerildi: Uzatabilirsiniz,
20 dakika, yarım saat, 12:30'da yemeğe başlamanız şart değil, saat 13:00'te de öğle
yemeği yiyebilirsiniz.
OTURUM BAŞKANI- Tamam. Acıkan gitsin, bilimsel açlığı olan kalsın.
Doç. Dr. TUĞRUL KATOĞLU- Bu gönüllülük üzerine bir toplantı.
KATILIMCI- Değerli Başkanım, herhalde bu oturumun uzayacağını öngörmüş
planlayıcılar, bizden sonraki, öğleden sonraki oturum 14:00'te başlıyor öbürleri
13:30'da başladığı halde.
OTURUM BAŞKANI- Evet, onun için dedim, isteyen yemeğe gidebilir, ama
dinlemek isteyenler kalabilir, onu haber vereyim, onun için söyledim.
Peki, şimdi hemen Sayın Doçent Doktor Tuğrul Katoğlu'na geçiyoruz. Buyurun,
söz sizin.
149
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Doç. Dr. TUĞRUL KATOĞLU (Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi)
CEZA HUKUKUNDA YORUMA İLİŞKİN BAZI GÖZLEMLER
1. Genel Olarak
Kanunların gerçek ve doğru anlamlarının belirlenmesine hizmet eden yorum
faaliyeti, hukuk normlarının dönüşen toplum ve yeni durumlar karşısında, amacına
uygun biçimde uygulanmalarını sağlamaktadır. Yorumun içeriğinin, dönüşen
toplumla birlikte değişmesi kaçınılmazdır. Değişen koşullar dolayısıyla hükme yeni
1
bir anlam vermek gerekebilir. Bununla birlikte, ceza hukukunda normun anlam ve
kapsamı kanunilik ilkesinin sınırları içinde dönüşür. Yorum, hukukta, bir kanun
metninin, bir hukuk normunun yeniden oluşturulması ya da oluşum sürecine katkı
sağlanmasıdır. Ceza hukuku söz konusu olduğunda yeniden oluşturma ya da yeniden
inşa kanunilik ilkesi ile sınırlanmaktadır.
Kanunkoyucunun geçmişteki iradesini değil, normun kanunlaştıktan sonra
kazandığı objektif anlamı araştıran Objektif yorum kuramı içinde amaççı yöntem,
gelişmeci yöntem, normun o toplumsal ve tarihsel kesit içinde en doğru anlamının
belirlenmesine yönelir. Ancak normun kural ya da hüküm kısmında öngörülen
davranış kuralı, yani emir ya da yasağın unsurları ile sınırlıdır. Adalet ve kanunilik
bazen çelişebilir. Ancak kanunilik ilkesi adaletsizliklerin önüne geçmek bakımından
bir büyük güvencedir.2 “Adalet, tutkulu bir aşk öyküsündeki beklenti ve tehlikeleri
içerir. Kanunilik ise, sadakate dayanan bir evliliğin istikrarını yaşatır”.3
Elbette, kanunilik ilkesi ceza hukukunda yoruma engel değildir. Ceza hukukunda
genişletici yorum da mümkündür. İçtihat ve öğretide bunun örnekleri vardır. Bilindiği
gibi, genişletici yorum, normun lafzı ve amacı arasındaki çelişmenin, amaca uygun
biçimde lafzın genişletilmesi suretiyle giderilmesidir. Yorumda daima başkasına ait
bir ifadenin açıklığa kavuşturulması söz konusudur. Bu nedenle Türk Ceza
Kanunu'nun ikinci maddesinin üçüncü fıkrasının ikinci cümlesinde öngörülen “Suç ve
ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz” hükmüne
anlam yönünden katılmak mümkün değildir. Kıyas, somut olayı düzenleyen herhangi
bir kanun hükmünün bulunmadığı durumlarda başvurulabilecek bir yol iken, yorum
da somut olay ile ilgili bir düzenleme vardır. Kıyas bu yönüyle, hakkında kanuni
düzenleme bulunmayan bir olay ya da durum ile ilgili olarak benzerlik ilişkilerinden
*Doç. Dr., Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku öğretim üyesi.
1
Selahattin Keyman, Hukuka Giriş, 2. B., Ankara, Yetkin, 2000, s. 50, 51.
2
George P. Fletcher, Grammatica del diritto penale, Bologna, il Mulino, 2004, s. 323.
3
Fletcher, s. 323.
150
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
hareketle hukuk yaratmak anlamına gelir. Yorumda, bir başkasının ifadesi olan kanun
hükmü mevcuttur, sadece doğru anlamının bulunmasına çalışılmaktadır.
Bu bildiride, yargısal yorum değişikliği anlamına gelen içtihat değişikliklerinin
etkilerine ilişkin kimi noktalar üzerinde durulmaya çalışılacaktır.
2. Yorum Değişiklikleri ve Bu Değişikliklerin Etkileri
Bilindiği gibi, hukukta yorum, yapan organa göre, yasama yorumu, yargısal yorum
ve öğreti yorumu olarak ayrılabilir.
Yasama yorumunun, yorum kanunlarının kabul edildiği hukuk düzenlerinde bu
4
yorum ya da kanunların etkisi, bunlardaki dönüşümler tartışma konusu olmuştur.
Bunun yanı sıra pozitif hukuku yaşama geçiren yüksek yargı organlarının, özellikle
temyiz mahkemelerinin kararlarındaki değişikliklerin etkisi de bir diğer tartışma
konusudur. Bu çerçevede Türk hukuku bakımından Yargıtay içtihadı birleştirme
kararlarının biribirini izlemesi durumunda sonraki lehe içtihadı birleştirme kararının,
daha önce verilerek kesinleşmiş mahkeme hükümlerine ve bu yolla geçmişe uygulanıp
uygulanamayacağı tartışılmıştır.
A. Yasama Yorumu ve Etkileri
Hukukumuzda yorum kanunu çıkarılması 1924 Anayasası ile öngörülmüştü. 1924
Anayasası'nın 26. maddesi uyarınca TBMM, kanunları yorumlama yetkisine de sahipti.
Bu yorum, bağlayıcı bir yorumdu. Bu dönemde meclis yorumları, kanuna eşit bir hukuk
kaynağı olarak kabul edilmişti. Meclis yorumlarının, ilgili oldukları kanun
metinlerinden bağımsız olmadığı, bu kanunları tamamladıkları kabul edilmekle
birlikte, tamamlayıcı özellikleri dolayısıyle, ilişkin oldukları kanunların yürürlüğe
girdiği tarihe kadar geçmişe uygulanmaktaydı. 1961 ve 1982 Anayasalarında, meclis
yorumuna yer verilmemiştir.
Kanunkoyucunun, önceki bir kanunun doğru uygulanmasını sağlamak amacıyla,
bu kanunun anlamını ve kapsamını belirlemek üzere çıkardığı yorum kanunları hukuk
düzenimizde uzun bir süreden beri terk edilmiş olmakla birlikte yasama yorumunun
mevcut olduğu hukuk düzenleri bakımından yorum kanunları ve yasama yorumu
farklılıklarının, ceza kanunlarının biribirini izlemesi ipotezleri kapsamında ele alındığı
5
görülmektedir. Geçmiş ve güncel öğretide bazı yazarlar, yorum kanunlarının geçmişe
uygulama yasağını ihlal ettiği görüşünde iken kimileri de aksi düşüncededir. Aksi
düşüncede olanlara göre, kanunkoyucu, anlamı başta yeterince açık olmayan bir
6
kanunun içeriğini berraklaştırmaktadır. Kanunkoyucunun iradesine verilen önem ve
4
vd.
5
6
Bkz. Tuğrul Katoğlu, Ceza Kanunlarının Zaman Yönünden Uygulanması, Ankara, Seçkin, 2008, s. 268
Sergio Vinciguerra, Diritto penale italiano, V. I, Padova, CEDAM, 1999, s. 332.
Bkz. Giorgio Marinucci, Emilio Dolcini; Manuale di diritto penale, Milano, Giuffrè, 2006, s. 257.
151
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
ulus iradesinin bir anlamda kutsallaştırılması dolayısıyla, sübjektif kurama daha yakın
olan bu eğilimin gerçeği yansıttığını söylemek güçtür. Zaman boyutunun farklı etik ve
siyasi değerlendirmelere gebe olduğu hatırlandığında, yasama yorumunun, yorum
kanunlarının, aslında özgün ve yeni bir hukuki kaynak oluşturduğu kabul edilmelidir.
B. İçtihat Değişikliklerinin Etkisi
İçtihadın zaman içinde değişmesi hukuk yaşamında karşılaşılmamış bir olgu
değildir. İçtihadın değiştiği dönemlerde şu soru akla gelebilir: Bir ceza normunun
kapsamı bakımından, istikrar kazanmış, makul bir yoruma güvenle hareket eden
kişilerin bu güvenlerinin korunmaması için bir neden var mıdır? Geçmişe uygulama
yasağı esasen yasama organının keyfiliğinin önüne geçmek amacına yönelik
olduğundan, hakimlerin kararları bakımından etkileri çok da dikkate alınmamıştır.
Geçmişe uygulama yasağı sonraki aleyhe kanunu geçmişe uygulanması bakımından
hakimin önünde engel oluşturmaktadır. Ancak failin hukuki durumunu, önceki içtihada
göre kötüleştiren bir yeni içtihadın geçmişe uygulanıp uygulanamayacağı ayrıca
tartışılmalıdır. Birçok yazar, fiil tarihinden sonraki aleyhe içtihadın etkilerini geçmişe
7
uygulama yasağı kapsamında değerlendirmemektedir. Bir görüşe göre, burada söz
konusu olan sonraki bir ceza kanununun geçmişe uygulanması değil aynı kanun
hükümlerinin somut olayın koşullarına göre farklı uygulanması ya da farklı
yorumlanmasıdır.8
Yargılama makamlarının, bir ceza normuna ilişkin makul ve istikrar kazanmış
yorumlarına güvenle hareket eden fail bakımından aleyhe sonuç doğuracak yorum ve
içtihat değişikliklerinin geçmişe uygulama yasağı çerçevesinde değerlendirilmesi
hukuki güvene dayanan bu yasağın doğasına uygundur. Fiil tarihindeki içtihada göre
hukuka uygun sayılan davranışın içtihadın değişmesi dolayısıyla hukuka aykırı olarak
değerlendirilmesi ve bu değerlendirmeden önceki fiilin de etkilenmesi halinde, örtülü
9
geçmişe uygulama söz konusu olur. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 1946 yılında verdiği
bir kararında “kazai yorumların evvela şumulü olmayıp yorum tarihinden itibaren
benzer hadiselere uygulanır” hükmüne yer verilerek, yargı kararlarındaki
10
değerlendirme değişikliklerinin de geçmişe uygulanamayacağı karara bağlanmıştır .
Genel Kurul 1964 yılında da aynı yönde bir başka karar vermiştir.
7
Bkz. Alberto Cadoppi, “Riflessioni sul valore del precedente”, Interpretazione e precedente giudiziale in
diritto penale, A cura di Giovanni Cocco, Padova, CEDAM, 2005, s. 129. Konu ile ilgili ayrıntılı bilgi için ayrıca bkz.
Katoğlu, s. 268 vd..
8
Bkz. Nur Centel, Hamide Zafer, Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, 3. B., İstanbul, Beta, 2005, s.
101, 102.
9
Cadoppi, Interpretazione, s. 141;Vinciguerra, s. 333.
10
Yargıtay CGK, E. 1946/52, K. 1946/56, T. 18.3.1946; bkz. Uğur Alacakaptan, İngiliz Ceza Hukukunda
Suç ve Cezaların Kanuniliği Prensibi, Ankara, 1958, s. 36.
152
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
İçtihat hukukunun özel öneme sahip olduğu Amerika Birleşik Devletleri'nde, kişi
özgürlüğü bakımında lehe sonuçlar doğuracak önceki yorumun terk edilmesi
durumunda yeni yorum, derdest davada somut olaya derhal uygulanmamakta, önceki
11
lehe içtihada göre karar verilmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Komisyonu'nun bir çok kararında da “ceza kanunu” kavramı
geniş anlaşılmış, içtihat değişiklikleri de geçmişe uygulama yasağı kapsamında
değerlendirilebilmiştir. Bu çerçevede, içtihat değişikliklerini de geçmişe uygulama
yasağı kapsamında değerlendiren Komisyon, ilgililer bakımından öngörülebilir
olmayan ve aleyhe sonuçlar doğuran içtihat değişikliklerinin, değişiklik öncesinde
işlenen fiiller bakımından sonuç doğuramayacağı görüşüne varmıştır.12 Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi de ancak makul surette öngörülebilen içtihat değişikliğinin
geçmişe uygulama yasağını ihlal etmeyeceğini karara bağlamıştır.13
Sonuç olarak, failin aleyhine sonraki içtihadın, geçmişe uygulama yasağı
kapsamında değerlendirileceği açıktır. Bunun yanı sıra failin lehine sonraki içtihadın
ise, lehe kanun kabul edilerek geçmişe uygulanacağını düşünmek gerekir. Dönüşen
toplum yapısı, kavramları farklı biçimde anlamlandırılmasına yol açabilmektedir.
Edep kavramının zaman içinde farklı biçimde anlaşılması buna örnektir. Paris'te Son
Tango filminin edebe aykırı olduğuna ilişkin kesinleşmiş mahkeme kararı
bulunmasına karşın, İtalya'da bir ağır ceza mahkemesi, geçen zaman içinde ortak edep
duygusunun dönüştüğü, fiilin edebe aykırı olmaktan çıktığı gerekçesiyle, önceki
mahkumiyet hükmünün, cezai sonuçları ile birlikte artık uygulanmasının mümkün
bulunmadığı yolunda karar vermiştir.14
Türk hukukunda, failin lehine Yargıtay içtihadı birleştirme kararlarının
geçmişe uygulanması konusunda olumlu ve olumsuz yaklaşımlar mevcuttur. İçtihadı
birleştirme kararlarının biribirini izlediği durumlarda, lehe kararın, hakkında kesin
hüküm bulunan faile uygulanamayacağını savunanlar, lehe kanunun uygulanması
15
anlayışının sadece kanunlar için söz konusu olabileceği kanısındadır. 2797 sayılı
Yargıtay Kanunu'nun 15. maddesi uyarınca “Yargıtay dairelerinden biri; yerleşmiş
içtihadından dönmek isterse, benzer olaylarda biribirine uymayan kararlar vermiş
bulunursa..”, 16. maddesinin altıncı fıkrası uyarınca, “Hukuk Genel Kurulunun benzer
olaylarda birbirine aykırı biçimde verdiği kararları ile Ceza Genel Kurulunun yine
11
Sergio Vinciguerra, Introduzione allo studio del diritto penale inglese. I principi, 1992, s. 114.
12
Philippe Conte, Patrick Maistre du Chambon; Droit pénal général, 7. éd., Paris, Armand Colin, 2004, s. 81.
13
Bkz. Mustafa Ruhan Erdem, Avrupa Birliği Hukuku'nun Üye Devletlerin Ceza ve Ceza Muhakemesi
Hukukuna Etkileri, Ankara, Seçkin, 2004, s. 177, dipnot 484.
14
Bkz. Vinciguerra, s. 334.
15
Bkz. Ayhan Önder, Ceza Hukuku Dersleri, İstanbul, Filiz Kitabevi, 1992, s. 85.
153
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
benzer olaylarda birbirine aykırı olarak verdiği kararları veya Hukuk Genel Kurulu ile
Ceza Genel Kurulu; Hukuk Genel Kurulu ile bir hukuk dairesi; Hukuk Genel Kurulu ile
bir ceza dairesi veya Ceza Genel Kurulu ile bir ceza dairesi; Ceza Genel Kurulu ile bir
hukuk dairesi veya bir hukuk dairesi ile bir ceza dairesi arasındaki içtihat
uyuşmazlıklarını gidermek ve içtihatları(n)” birleştirileceği hükme bağlanmıştır.
İçtihadı birleştirme kararlarının, bu yönüyle biçimsel anlamda bir kanun olmadığı
açıktır. Gerçekten de farklı hukuksal değerlendirmelerden doğru olanın belirlenmesi,
hangi normun uygulanması gerektiğinin saptanması biçimsel anlamda kanun değildir.
Bununla birlikte, içtihadı birleştirme kararları Yargıtay Genel Kurulları, daireleri ve
adliye mahkemelerini bağlamaktadır. Bu yönüyle adeta bir kanunmuş gibi etki
doğurmakta olduğundan lehe içtihadı birleştirme kararlarının kesinleşmiş hükümler
bakımından da geçmişe uygulanması kabul edilmelidir. Aksi düşünce, değişen
bağlayıcı içtihada karşın infaz ilişkisine devam edilmesinin meşruiyetini tartışmaya
açacaktır.16 Yargıtay Kanunu'nun 45. maddesinin beşinci fıkrasında, “İçtihadı
birleştirme kararları benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, dairelerini,
ve adliye mahkemelerini bağlar” dendikten sonra izleyen fıkrada içtihadı birleitirme
kararının niteliğini belirten özetin “en kısa zamanda” Adalet Bakanlığı'na bildirilmesi
gerektiği, Bakanlığın da “gecikmeksizin” bu özeti tüm adliye mahkemeleri ile
Cumhuriyet savcılıklarına duyuracağı öngörülmüştür. Yani söz konusu kararlar, anılan
merciler bakımından biçimsel anlamda kanun gibi etki doğurmaktan başka, bağlayıcı
nitelikleri dolayısıyla, kanunlar gibi en ivedi biçimde duyurulmalıdır. O halde Yargıtay
içtihadı birleştirme kararlarının biribirini izlediği durumlarda da lehe sonuçlar doğuran
kararın faile uygulanması yolu tercih edilmelidir.
Tüm bu hukuksal gerekçelere karşın, Yargıtay, bir içtihadı birleştirme kararıyla,
içtihadı birleştirme kararlarındaki lehe değişikliklerin geçmişe uygulanamayacağını
kabul etmiştir. Kararda “Tevhidi İçtihad kararlarına dayanılarak daha önce müstakâr
bir surette tatbik olunan içtihadlar dairesinde muhkem kaziye teşkil etmiş olan kararlar
hakkında karar tashihi yoluna gidilemez” denmekle içtihadı birleştirme kararlarındaki
değişikliklerin, kesin hüküm teşkil eden kararlar hakkında karar düzeltme yoluna
başvurulması olanağı vermeyeceği belirtilmektedir.17 Her ne kadar karar düzeltme
kanun yolu yeni CMK ile kaldırılmış olsa bile, içtihadı birleştirme kararlarındaki
değişikliklerin hükme etkisi konusundaki yaklaşımın anlaşılması açısından Karar
16
Önder, s. 85, 86.
17
“Yeni İçtihadı Birleştirme Kurulu kararlarına dayanılarak daha once müstakar bir surette uygulanan
içtihadlar dairesinde kesin hüküm teşkil etmiş olan kararlar hakkında karar tashihi yoluna gidilemez.” YİBK,
15.6.1949 tarih ve 4/11 sayılı karar için bkz. Faruk Erem, Türk Ceza Kanunu Şerhi, Genel Hükümler, C. I, Ankara,
Seçkin, 1997, s. 40.
18
Nevzat Toroslu, Cürümlerin Tasnifi Bakımından Suçun Hukuki Konusu, Ankara, 1970, s. 73.
154
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
önemini korumaktadır. Yargıtay, böylece, sonraki lehe içtihadı birleştirme kararlarının
geçmişe uygulanmasının önüne geçmiştir. Yargıtay Kanunu'nun 45. maddesindeki
düzenleme dolayısıyla bir biçimsel kanuna eş sonuçlar doğuran içtihadı birleştime
kararının etkisinin de bu sonuçlarla orantılı olması gerekir.
Sonuç
Ceza hukukunda kanunilik ilkesi, biçimsel güvence sağlamaktadır. Bu ilke, ceza
hukukunun kaynakları konusunda biçimci bakış açısını öne çıkarmaktadır. Ceza
normunun kural ya da hüküm kısmında yer alan yasak ya da emrin sınırları, ceza
hukukunda yorumun da sınırlarıdır. Bununla birlikte, ceza normu sadece biçimden
oluşmaz. Normun, koruma altına aldığı varlık ya da menfaat normun içeriğini
oluşturur. Norm bakımından biçim ve içerik bir bütün oluşturur. Ceza müeyyidesi
tehdidi ile korunmak istenen varlık ya da menfaat yani suçun hukuki konusu, soyut ve
ilk bakışta biçimsel olan ceza normu ile toplumsal gerçeklik arasındaki ilişkiyi kurar.
“Hukuki varlık, sosyal hayata ait menfaatlere daveti ifade eder”. 18
Edep örneğinde olduğu gibi, cezai korumanın konusu olan varlık ya da menfaatin
anlaşılışında değişiklikler olması mümkündür. Biçim ve içerik bütünlüğü ister istemez
biçimci ve bünyesel ya da maddi bakışın bir arada bulunmasını gerektirir. Suç, sadece
bir normun biçimsel anlamda ihlali değildir. Norm bir kabuktan ibaret değildir. Biçim
ile, cezai koruma konusu varlık ya da menfaatler koparılarak normun anlam yönünden
uygulanması mümkün değildir. Suç ayrıca ihlal edici bir fiildir de. Pozitif hukuk ile
çatışma, suçun biçimsel yönünü ifade eder ve kanunilik ilkesi ile güvence altına
alınmıştır. Ancak fiilin cezalandırılabilmesi için mutlaka koruma konusu varlık ya da
menfaatin ihlal edildiğini tespiti gerekir. Müsamaha edilen zimmetin
cezalandırılmaması bunun en güzel örneğidir.
Maddi-biçimsel bakışın, ceza hukukunun anayasa hukuku ile ilişkisinde de
saptanması mümkündür. Ceza hukuku, anayasal bir ceza hukuku olmak zorundadır.
Anayasalarda öngörülen kavram ve kurumların zaman içinde anlamlarının, toplumun
dönüşümüne koşut olarak dönüşmesi mümkündür. Anayasanın anlamsal dönüşümü,
yine anayasaya uygun olmak zorunda olan ceza kanunlarının anlamsal dönüşümüne de
yol açabilir.
Bütün bunlar bize, hukukta ve ceza hukukunda yorumun, sübjektif kuramın dar
kalıpları arasına sıkıştırılamayacağını göstermektedir. Yorumu kanunkoyucunun
iradesini aramaktan ibaret sayan ve kökeninde ulus iradesinin kutsallaştırılmasının da
saptanabileceği bu yaklaşımın ulaştığı en aşırı nokta olan ve medeni hukuku medeni
kanundan ibaret sayan Fransız Yorumcu Okulu'nun daha kendi döneminde tükenişi
bunun esaslı bir örneğidir. Fransız Medeni Kanunu'nun, kanun değişikliklerinin yanı
155
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
sıra her halde objektif olarak yorumlanabilmesi sayesindedir ki bu kanun bugün iki yüz
altıncı yaşının içindedir.
Yargı yorumunu içeren içtihadı birleştirme kararları da, kanunlar gibi bağlayıcı
olduklarından, aleyhe ve lehe yorum değişikliklerinin de, ceza kanunlarının zaman
yönünden uygulanması rejimine tabi bulunduğunun kabulü gerekir.
OTURUM BAŞKANI- Teşekkür ederiz Sayın Katoğlu.
Şimdi sıra Sayın Avukat Doğan Gözde Özgödek'te.
Av. DOĞAN GÖZDE ÖZGÖDEK (Ankara Barosu)
ADALET VE YORUM
Yorum'da ne kadar Hukuk'u dikkate alıyoruz?
Ankara Barosu'nun bu yılki Kurultayı kapsamında ki bu Çalıştay'da, güncel
pratikten bazı yargısal yorum örneklerini sizlerle paylaşmak istiyorum.
Bugün ülkemizin hukuk uygulamasında karşı karşıya olduğu önemli sorunlardan
birinin, Yasama Organına ait “Yasama” yetkisinin, Idari Kurumlar tarafından
oluşturulan Yönetmelik hatta, Genelge, tebliği vb. 3.derece kaynaklarla, alt-hukuk
normları ile fiilen “Yürütme” gücüne dahi değil, “İdare'ye” doğru kaymaya başlaması
olduğunu düşünüyorum.
Geçtiğimiz Eylül ayında, Ankara Barosu ile Uluslararası Avukatlar Birliği Türkiye
Milli Komitesi'nin ortaklaşa düzenlediği “Kara Para ve Mücadele Yöntemleri” konulu
bir Uluslar arası Toplantı gerçekleştirildi. Toplantının bir bölümünde MASAK (Mali
Suçları Araştırma Kurulu) tarafından yayınlanan bir Yönetmelik de konu oldu. Bu
Yönetmelik'in özellikle “avukatların kendi müvekkillerini, anılan nitelikte suçlar
kapsamında, yetkili kurumlara ihbar etmesi” anlamına gelen bir zorlama içeren
hükümleri taratışma konusu idi. Bu Yönetmelik kapsamında yukarıda belirtilen ve
Avukatlık Yasası ile Anayasal düzenlemelere açıkça aykırı olan bu hükme karşı
Danıştay'da açılan bir davada, Danıştayımız, “Yönetmelikle Yasa'ya aykırı düzenleme
getirilemeyeceği, bunun Kurallar Hiyerarşisi ve alt-normun üst-norma aykırı
olamayacağı” temel hukuk ilkesine aykırı olduğu gerekçesi ile iptal kararı vermişti.
Yani
yorumda, “lex superior” kuralı burada Danıştay'ımız tarafından doğru ve
yerinde olarak uygulanmıştı. Hatta Bu toplantıya katılan bir değerli MASAK (Mali
Suçları Araştırma Kurulu) görevlisine şu soruyu sormuştum. “Neden böyle önemli bir
konuda Yönetmelikle düzenleme yapmaya çalışıyorsunuz?” dediğimde, kendileri
açısından çok pratik bir cevap verme nezaketinde bulundu. “Avukat Bey, yasa yapmak
çok vakit alıyor.Yönetmelikle hızlı sonuç alıyoruz”
Bugün, bu anlayışın İdaremize egemen olan bir tek örnekten ibaret olduğunu
156
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
zannetmiyorum.
Elbette İdare bu tür pratik çözümleri kendince uygulamaya çalışabilir. Ancak,
demokratik bir devlette “Hukuk Devleti” ve “Devletin de hukukla bağlı olduğu” kuralı
ve ilkesinden vazgeçilemeyeceğine göre, İdari yargının, hukuk yorumunda, salt hukuki
gerekçelerle ve Kurallar Hiyerarşisine dikkat ederek karar vermesi ve bunda ısrarcı
olması gerekiyor.
Yaşadığımız bazı örnekler bunun her zaman böyle olmadığını gösteriyor.
Örneğin, yine Avukatlık Kanunu 9.maddesi, Türkiye Barolar Birliği tarafından
hazırlanan tek tip Avukat Kimliklerinin resmi kimlik niteliğinde olduğunu belirtir. Hatta
bu ibare uygulamada yeterli olmamış ve 2004 yılında Yasa'da yapılan değişiklikle
“Avukat kimlikleri, tüm resmî ve özel kuruluşlar tarafından kabul edilecek resmî kimlik
hükmündedir.” İbaresi metne eklenmiştir. Çok açık bir Yasa hükmü. Buna karşılık
MASAK, Bankalara yönelik bir düzenleyici işlem tesis ediyor. Kimlik tesbitinde
kullanılacak kimlikler arasında Avukat Kimliğini dışlayan sadece Nüfus Cüzdanı,
Ehliyet ve Pasaport ile kimlik doğrulamasını sınırlayan bir hükme yer veriliyor. Bu
Yönetmeliğe karşı da ,meslek örgütleri tarafından dava açılıyor. Gerekçe (anlam
itibariyle): Üst norm olan Yasa'da açıkça düzenlenmiş bir hükme aykırı olarak, altnormda düzenleme yapılamaz.
Danıştay'ımız davayı reddediyor. Gerekçe özetle şu. “Kara Para ile mücadelede
Bankalarda işlem yapanların kimliğinin tesbiti önemli olup, çok sayıda kimlikle bu
tesbitin yapılmaya çalışılması karışıklığa yol açar, bu mücadeleyi güçleştirir.”
Bu kez Danıştay Dairemiz üst kuralın, Kurallar Hiyerarşisinin varlığını, göz ardı
ediyor. Yorumunda lex superior'u değil, İdare'nin ihtiyaçlarına öncelik veriyor.
Acaba bir tek avukat kimliğinin dışlanması, kabul edilmemesi bu mücadeleye nasıl
bir katkı verecek, ben anlamıyorum. Sonuç olarak bugün yürürlükteki Kanun
maddesinin açık hükmüne rağmen, Bankalara ve MASAK'a anılan Kanun hükmüne
uymamak için, bir gerekçe verilmiş oluyor. “Ama Danıştay Kararı var”
Görüldüğü gibi, yargı mercilerimiz her zaman sadece hukukla bağlı olarak yorum
yapmıyorlar. Bazen İdare'nin ihtiyaçları ya da adli yargıya gelirsek dava taraflarının
subjektif durumları, hukuk yorumuna etki edebiliyorlar. Elbette bu yorum sadece
yargıçlarımızın bir yorumu değil. Yargıçlarla birlikte, savcılarımızın, avukatlarımızın
ve hatta pratik uygulamada, kalem çalışanlarının yorumları dahi, sonucun niteliğine
etki ediyor.
Peki “ hukuk kuralı” ya da “salt hukukla yorum yapılmasından” ayrılıp, günlük
yaşam, ihtiyaçlar, fonksiyonellik gibi gerekçelerle yorum yapılamaz mı? Elbette
yapılabilir, ancak bunun yapılması için, biz yorumcuların, sadece yargıçlarımızın değil,
avukatların da, eğitimlerinin süreklilik içinde devam etmesi de gerekir.
Bu eğitimin sadece meslek içi eğitim değil, aynı zamanda kişilik özelliklerimizi
157
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
geliştirici, karar alma anındaki psikolojik eğitimler ya da çalıştığımız hukuksal konuyla
ilgili sektörlerde ya da alanlarda pratik uygulamalarla ilgili bilgilendirici eğitimleri,
kısaca meslek-dışı, kendimizle ilgili eğitimleri de almamız, yaşamın farklı yönlerini de
incelememiz ve onun üzerinde çalışmamız lazım. Bugün yargı tüm unsurları ile (başta
değerli yargıçlar olmak üzere) ağır bir iş yükü altındadır; ama bu iş yükünden bağımsız
olarak bu eğitimleri hepimizin kendi içimizde ve sistemli bir mesleki etkinlik olarak
uygulaması da , sağlıklı sonuçlar için bir önemli adım.
Yoksa yaşamımızda hiç inşaat işyeri görmeden bir inşaat davasını ya da inşaatla
ilgili işçilik davasını yorumlarken, hukuk kuralından sapıp, pratik gerçeklere yönelik
bir yorum yapılmasının yanlış sonuçlar doğurması mümkündür.
Yorum konusunda bir diğer değinmek istediğim husus, hukuk kuralının özellikle
“insan hakları” ve “savunma hakkı” ile ilgili ihtilaflarda, hak ve savunma yönünde
yorumlanmasıdır. Bir İngiliz Kralının söylediği ileri sürülen şu söz önemlidir. “Might is
not Right, Might is for Right” “Güç hak değildir, güç hak içindir”
Günümüzün modern ve en örgütlü gücü Devlet. Devlet'in ya da Devlet adına bazı
kamu kurumlarının taraf olduğu davalarda da yapılan yorumlar, yukarıda söznü ettiğim
hukuki gerekçelerle yorumdan uzaklaşıldığını göstermektedir. Bir küçük örnek,
Ticaret Mahkemesi'nde bir dava. Davacı PTT Genel Müdürlüğü, davalılar bir kargo
şirketi ile bu kargo şirketinin bazı müşterileri. Konu, PTT'nin mektup ve imzalı
gönderilerde sahip olduğu tekel hakkının, kargo şirketi vasıtasıyla ihlal edildiği ve buna
dayalı ceza normlarının uygulandığı bir tazminat davası. Dava ticari, ancak uygulanan
norm ceza normu.
Davaya dayanak olan bir arama, Bu aramada davacı PTT memurları ile polis
memurları topladıkları kapalı zarfları ve poşetleri kendi kendilerine açıyorlar, oysa
bunun Sulh Ceza Hakimi gözetiminde açılması bir yasa hükmü. Bu durumda o delilin
hukuka uygun toplanmaması, ceza normlarına dayalı olarak yapılan bir yargılamada , o
delile dayanılarak verilecek hükmü de hukuka aykırı hale getirmez mi?
Bilinen bir içtihat. “Zehirli Ağacın Meyvesi, Zehirli Olur” Bu davada bu
savunmaların bir önemi olmamıştır. Karar duruşması sonrası Sayın Hakimin, “Avukat
Bey, peki Devlet kendisini nasıl koruyacak” sorusu, yapılan yorumun hukuk kuralına
dayalı değil, Devletin ihtiyacı olduğu ileri sürülen bir uygulamaya dayalı olarak
yapılmıştır.
Bugün yargı organlarımızın hukuksal yorumdan ayrılıp, Kurallar Hiyerarşisine
aykırı sonuçlara ulaşması sağlıklı bir uygulama olarak görülebilir mi?
Üstün norm, sonraki norm, özel norm gibi, yorumda öncelik verilecek hukuk kuralı
yerine, soyut ve o anki yargılama taraflarının subjektif kişisel özelliklerine ya da
ihtiyaçlarına göre bir yorum yapmak, hem kuralı yıkmayı, hem de beklenemeyen
karmaşaları yaratmayı birlikte getirebilir.
158
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Yine yorum kavramı dışında, ancak onunla ilintili bir başka kavrama dikkat
çekmek istiyorum.
Hukuk Yaratma. Türk Medeni Kanunu 1.Maddesinin uygulanacak hukuk normu
yoksa, Hakimin kendisini Kanun Koyucu yerine koyabilmesi yetkisini Yargıca
vermesi.
Bu konuda da bir somut örnek vermek istiyorum.
TTK 711/3. Maddesi hükmü, çek elinden rızası dışı çıkan ya da çeki kaybeden çek
sahibinin, çekin ödenmesini yasaklama yetkisini bankaya karşı bir beyanla
kullanmasına olanak sağlıyor idi. Ancak çek kullanıcısı bazı vatandaşlarımızın bu
kuralı ve yasal hakkı kötüye kullanması ve bunun özellikle ekonomik kriz döneminde
“bir ödememe yöntemi” halinde dönüşmesi üzerine, 2009 yılında çıkan bir torba yasa
kapsamında, TTK 711.Madde'nin 3 fıkrası yürürlükten kaldırıldı.
Bu hüküm yürürlükte iken, çek sahiplerinin(keşidecilerinin) açtığı iptal davaları
reddediliyordu. Bunun en önemli gerekçesi, “Çek keşidecisinin zaten 711/3 hükmü
kapsamında ödeme yasağı koyma yetkisi olduğu ve bu davayı açmakta menfaati
olmadığı” idi.
Tabii bu Kanun maddesi iptal edilirken, çekle ilgili diğer TTK maddelerinde ayrıca
bir düzenleme yapılmadığı için, çekini gerçekten kaybeden ya da gerçekten çeki gasp
edilen bir çek sahibinin, elinde hiçbir yasal hakkı kalmamış durumda.
Bu kapsamda anılan yasa hükmü çıkıp, TTK 711/3 hükmü iptal edildikten sonra bir
müvekkilimizin başına bu durum geldi. Çekini kaybetti. Yapılabilecek tek uygulama,
Çekin iptali için bir dava açmaktı. Dava dilekçesinde de bu durumu aynen aktardık.
Hukukta boşluğun kabul edilemeyeceğini, gerekirse bu konuda Medeni Yasa'nın
verdiği yetkilerin kullanılmasını da talep ettik. Sonuç dava reddoldu. Gerekçe,
TTK'nunun keşideciye böyle bir yetki vermediği. Evet vermiyordu; ama o zaman
keşidecinin elinde TTK 711/3 gibi bir yasal olanak vardı. Şimdi yok. Çekini kaybeden
keşideci, çaresiz mi bırakılacak? Hukuk böyle bşir sonucu amaçlayabilir mi?
Temyiz dilekçesini verirken Sayın Hakim, “ben de Yargıtay'ın bu konudaki
içtihadını çok merak ediyorum” dedi. “Keşke o içtihadı siz yaratsaydınız, efendim”
vermek zorunda olduğum bir cevaptı.
Kısaca gerek yorum yöntemleri, gerekse de hukuk yaratma yöntemleri açısından
hukuka, normlar arası ilişkilere ve “hukukun sorun çözme amacına” dikkat
etmememiz gerekiyor. Yukarıda verdiğim olumlu ve olumsuz örneklerin dışında,
elbette ülkemizde pek çok yargısal yorum örneği var. Ancak yorumu yapanların
mesleki bilgileri kadar, kişisel özellikleri, inanışları, davranış özellikleri ve hatta
üzerinde yorum yapılan olayın taraflarının özellikleri de yorumun sonucunu doğrudan
etkiliyor. Bu durumda her zaman ve mutlak olarak “hukuki gerekçelerle, hukuk
dikkate” alınarak yorum yapıldığı savının güçlü olduğunu düşünmüyorum. Bu
159
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
etkenlerle de yorum yapıldığına göre, biz yargı mensuplarının kişisel eğitimlerimize ve
bunu sürekli kılmaya, yaşama bakış açılarımıza ve geniş bakmaya yönelik çabalarımıza
ağırlık vermemiz gitgide daha önemli bir hale geliyor.
Zamanın içinde donan bireylerden oluşan bir yargılamanın sağlıklı yürümesi
mümkün müdür?
Doğan Gözde ÖZGÖDEK
12 Ocak,2010,Ankara
OTURUM BAŞKANI- Çok teşekkür ederiz, son derece renkli bir tebliğ oldu.
Doç. Dr. TUĞRUL KATOĞLU- Bir şey söyleyebilir miyim Hocam? Bir
mahkeme vardı, şimdi özel yetkili ağır ceza mahkemesine dönüştü, DGM, Devlet
Güvenlik Mahkemesi Fransız örneğinden, tam karşılığından geliyor; bir mahkemenin
güvenlik sağlamak gibi bir işlevi var mıdır? Asayişi mahkeme sağlamaz ki.
Av. DOĞAN GÖZDE ÖZGÖDEK- Yok.
OTURUM BAŞKANI- Evet, şimdi sıra ilginç, 9 Eylül Üniversitesi Tıp
Fakültesinden Doçent Doktor Erdem Özkara'da.
Doç. Dr. ERDEM ÖZKARA (9 Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesi)
TIBBİ BİLİRKİŞİ GÖRÜŞLERİNİN YORUMLANMASI VE
BİLİRKİŞİLİKTE BİLİMSEL YÖNTEMLER
“Doğruyla yanlışı ayırmamızı sağlayan bilimdir.”
Ülkemizde 2005 yılında yürürlüğe giren yeni Ceza Yasası ve Ceza Muhakemeleri
Yasası beraberinde yargı sisteminde önemli bazı değişiklikleri de getirmiştir. Bu
değişikliklerden bir tanesi de bilirkişilikle ilgilidir. Yeni uygulamada eskisinden bazı
izler görülmekle birlikte birçok konunun daha netleştirildiğini ve yeni açılımların
getirildiğini görmekteyiz. Uygun bilirkişilerin seçimi, bilirkişinin bilimsel görüşün
dışına çıkmaması ve kanaate dayalı değil gerekçeli görüş sunması da yargılama
sürecini, dolayısıyla da tarafları etkilemektedir. Bilirkişilerin sunduğu görüşlerin
yorumlanması ise ayrı bir öneme sahiptir. Bilirkişi görüşlerinin hukukçular tarafından
anlaşılabilecek açıklıkta olması, modern-bilimsel görüş bildirme yöntemlerine uygun
olması ve kendi sınırlarının dışına çıkmaması gereklidir. Tıbbi bilirkişi görüşlerinin
alınmasında ve değerlendirilmesinde adli tıp uzmanının önemli rolleri vardır. Bu
sunumda tıbbi bilirkişilikle ilgili güncel gelişmeler, tıbbi bilirkişi görüşlerinin doğru
yorumlanması ve tıbbi bilirkişilerden optimal yararlanmak için dikkat edilmesi gereken
konulara değinilecektir.
Adli olayların çözümünde bilgisinden yararlanılan kişilere bilirkişi denir. Adli Tıp
160
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
ise kriminal olayların çözümünde hukuka bilirkişilik yaparak yardımcı olan bir tıp
alanıdır. Bilirkişinin söz konusu olayla ilgili gereken bilgi, donanım ve uzmanlığa sahip
olması ve bu bilgilerini objektif olarak görüşüne yansıtması gereklidir.
ADLİ TIP UZMANINDAN TIBBİ BİLİRKİŞİLERİN SEÇİMİNDE ve
HUKUKÇU-BİLİRKİŞİ İLETİŞİMİNDE DE YARARLANILMALIDIR.
Günümüzde Hukuk, kriminal olayların aydınlatılmasında birçok alandan
bilirkişilik desteği almakta. Bunlar arasında tıbbi bilirkişilik çok önemli bir yer
tutmaktadır. Hekimler sıklıkla bilirkişi olarak mahkemelerin başvurduğu kişilerdir.
Ancak hekimlik mesleğinde bildiğiniz gibi bir çok alt branş söz konusu, bu seçimi
yaparken de ilgili branşın seçilmesi çok önemlidir. Bir hukukçu olarak olayla ilgili
branşı her zaman bilmek mümkün olmayabilir. Örneğin Hepatoloji, İmmunoloji gibi
kavramları bir hukukçunun bilmesi kolay değildir. Böyle durumlarda da bir adli tıp
uzmanına danışarak doğru adresi bulmak zaman kayıplarını azaltacaktır. Yalnızca bu
bile adaletin hızlanmasına önemli katkı sağlayacaktır. Ayrıca Adli Tıp Uzmanı diğer
hekimler ve hukukçuların birbirini anlayabilmesinde de çok etkilidir. Uygulamada
zaman zaman savcı, hakim ve avukatların konuyla ilgili diğer uzman hekimlere sorunu
tam olarak anlatamadıklarına veya sorduklarıyla ilgisi olmayan yanıtlar aldıklarına
tanık olmaktayız. Bu durum da hem zaman hem emek hem de hak kaybına yol açmakta,
adaleti de geciktirmektedir. Aslında tıp ve hukuk gibi iki alanın birbirini anlaması kolay
değil. Bunu şöyle açabiliriz; hukukçuların eğitimi, bakış açısı ve diliyle tıp
mensuplarınınki birbirinden çok farklıdır. Adli Tıp eğitimi bu iki öğretiyi
harmanlayarak ikisi arasında bir iletişim köprüsü kurmaktadır. Tıbbi konularda
doğru bilirkişinin seçimi ve bu bilirkişiyle iyi iletişim için de adli tıp uzmanı çok
yararlı olmaktadır.
Ayrıca adli tıp uzmanı ilgili dal uzmanı birlikteliği mahkemenin sorularına
formal yanıt yani bilirkişi görüşü için de gereklidir. Tersi durumlarda
uygulamada ilgili yasalarla hiç bağlantısı olmayan ve mahkemenin bir yere
oturtamadığı birçok bilirkişi görüşü karşımıza çıkmaktadır.
GÜNÜMÜZDE BİLİRKİŞİ RAPORU VE UZMAN BİLİMSEL
MÜTALAASI KANAATE DAYALI DEĞİL MUTLAKA GEREKÇELİ
OLMALIDIR!
Bilirkişi raporunda olması gereken özellikleri ana hatlarıyla incelersek: CMK
MADDE 67 bu konudaki ana kuralları belirtmektedir. Buna göre; incelemeleri sona
erdiğinde bilirkişi yaptığı işlemleri ve vardığı sonuçları açıklayan bir raporu,
kendisinden istenen incelemeleri yaptığını ayrıca belirterek, imzalayıp ilgili mercie
verir veya gönderir. Mühür altındaki şeyler de ilgili mercie verilir veya gönderilir ve bu
161
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
husus bir tutanağa bağlanır. Bilirkişi yalnızca yanıtını bildiği soruları açıklamalı,
kendi alanı ve bilgisiyle çözülemeyecek durumlarda yorum yapmaktan kaçınmalıdır.
Başka bir deyişle “bilimsel verilerle kanıtlayamayacağı görüşleri” belirtmemelidir.
Kendi alanında halen tartışmalı olan konularda ise konuyu tüm boyutlarıyla ele
aldıktan sonra kendi görüşünü belirtmelidir.
Ayrıca bilirkişi kendi sınırlarını da iyi bilmelidir. Raporunda, yalnızca
kendisine sorulan ve yanıtlayabildiği konularda görüş belirtmeli, hâkim tarafından
yapılması gereken hukukî değerlendirmelere girmemelidir. Bilirkişi görüşünü net,
anlaşılır bir ifade ile hukukçunun anlayabileceği şekilde rapora aktarmalıdır.
Bazen rapordaki ifadenin tekrar bilirkişiden açıklaması istenmekte, bu durum da yine
zaman ve emek kaybına yol açmaktadır.
BİLİRKİŞİ GÖRÜŞÜ NASIL OLMALIDIR?
Peki Bilirkişi görüşü nasıl olmalıdır? Öncelikle bilimsel verilerle desteklenmiş,
kanıta dayalı olmalı. Belirtilen görüş yapılan bilimsel araştırmalara dayanmalı,
kanıtlanabilir olmalıdır. Bilirkişi görüşünde ikinci önemli nokta; bu görüşün
gerekçeli olması ve yararlanılan kaynakların belirtilmesidir. Böylece ortaya
konulan görüşün hangi referanslarla desteklendiği herkesçe anlaşılabilir ve ulaşılan
sonucun doğruluğu başkalarınca da kontrol edilebilir. Bilirkişi görüşünde üçüncü
önemli nokta, görüşün objektif olması, yalnızca doğruluğu kanıtlanabilir görüşlerin
belirtilmesidir. Bilirkişi kendisine başvuran kişiyle karşı taraf arasında eşit
mesafededir ve yalnızca doğru bildiklerini belirtmelidir. Yanlı olduğunda etik ve
vicdani sorumluluğun yanı sıra hem yaptığı işin ruhuna uymamış hem de yasalar
önünde sorumlu duruma düşmüş olur. Bilirkişi görüşünde son bir nokta daha
önemlidir; raporda subjektif ve kanaate dayalı yorumlara olabildiğince yer
verilmemelidir. Bilimsel destekten yoksun, olayın örgüsüne kapılarak yazılmış
raporların çok tehlikeli olacağı açıktır. Bir bilim insanı da bilimsel verilere
dayanmayan, kanıtlanamayan görüşleri savunmakta zorlanacaktır, kendi
deneyimlerine dayansa bile. Çünkü tersi deneyimleri olan meslektaşlarının olabileceği
de düşünülmelidir.
Peki kanaate dayalı yani deneyime dayalı görüşler belirtilemez mi? Bu deneyimler
bilimsel platformlarda tartışılarak karşı görüş ve eleştiriler de alınıp geçerlilik
kazandığında, başka bir deyişle genel kabul gördüğünde elbette kullanılabilir.
BİLİRKİŞİ RAPORLARININ YORUMLANMASI
Mahkeme konuyla ilgili birden fazla bilirkişi görüşüne başvurabilir ancak konunun
bütününe vakıf olması nedeniyle bu sonuçları yorumlamak ve hükmünü verirken buna
uyup uymamak kendi takdirindedir. Çalıştayın ana teması olan “Hermeneutik”
162
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
yaklaşımla açıklamak gerekirse; sıkça görülen bazı bilirkişi görüşleri ve gerçek
anlamları ise şöyledir:
-“Bu konuda değerlendirme yapmak tıbben mümkün değildir” : Bilirkişi kendi
sınırları dışına çıkıyor ise sorulan konuda mahkemenin sorularına yeterli yanıt
veremeyebilir. Konunun ilgili başka alanlardaki bilirkişilere sorulması uygundur. Ya da
soru şu anki bilgilerle aydınlatılabilecek bir soru değildir.
“Belirttiğiniz soruların yalnızca şu bölümü değerlendirildi” : Konunun tüm
boyutunu değerlendirebilmek için eldeki veriler yetersiz. Ya da benim alanımla ilgili
olanları değerlendirdim, diğerleri başka alanları ilgilendiriyor.
-“Bu konuda görüş verilmesi için ek bilgilere ihtiyaç vardır” : Değerlendirme
yapabilmek için dosyada belirtilen bulgular yeterli değildir, ileri incelemelere ihtiyaç
vardır.
Sonuç olarak; bilirkişi yalnızca kendisine sorulanlara yanıt veren bir uzmandır.
Bilirkişi görüşleri bazen mahkemenin çözmeye uğraştığı temel sorunu aydınlatabildiği
gibi bazen de daha önemsiz yan sorunları aydınlatmaya yönelik olabilmektedir. Bu
bağlamda olayın tüm unsurlarını birlikte değerlendirme olanağına sahip olan mahkeme
verilen bilirkişi görüşünün konunun aydınlatılmasındaki ağırlığını göz önüne almak ve
doğru yorumlamak durumundadır. Konunun aydınlatılması için bazen başka
uzmanlardan da görüş alınması gerekebilir. Ancak bunun için de verilen görüşün
gerçekte neyi anlatmaya çalıştığı doğru biçimde yorumlanmalıdır. Son olarak
Hermeneutik yaklaşımla anlatmak gerekirse: Hukuk ile Tıp arasındaki Hermes Adli
Tıptır.
KAYNAKLAR
1-Özkara E, Çoker A, Hancı İH. Türkiye'de genel cerrahın yasal sorumlulukları ve
mediko-legal sorunları. Ulusal Travma Dergisi, 2004, 10(1):3-10.
2-Hancı İ.H. Malpraktis-Tıbbi girişimler nedeniyle hekimin ceza ve tazminat
sorumluluğu. 1.baskı, Ankara: Seçkin Yayıncılık; 2002.
3-Özkara E, Hancı İH. Türkiye'de Nöroşirürjiyenin Yasal Sorumlulukları ve
Medikolegal Sorunları. Türk Nöroşirürji Dergisi, 2003, 13(3):213-220
4-Özkara E, Naderi S, Gündoğmuş ÜN, Arda MN. Türkiye'de spinal cerrahide
malpraktis gerekçesi ile incelenen olguların değerlendirilmesi. Türk Nöroşirürji
Dergisi,2004,14(3):151-158.
5-Çetin G, Yorulmaz C. (Editörler).Yeni Yasalar Çerçevesinde Hekimlerin Hukuki
ve Cezai Sorumluluğu,Tıbbi Malpraktis ve Adli Raporların Düzenlenmesi. (Tıbbi
uygulama hataları ve bilirkişilik-Bölüm Yazarları: Yorulmaz C, Kır Z, Ketenci HÇ). İ.Ü
163
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Sürekli Tıp Eğitimi Etkinlikleri. Sempozyum Dizisi No: 48.
Şubat 2006, s.55-69.
6- Özkara E, Hakeri H, Can İÖ, Ulaş H. “Tıp ve Hukuk Boyutuyla Türk Ceza
Yasasına Göre Algılama Yeteneği Kavramı”, Adli Psikiyatri Dergisi, 4 (4), 1117(2007).
7-Yalvaç G. TCK-CMK-CGTİK ve ilgili mevzuat. Adalet yayınları. Mayıs 2008.
OTURUM BAŞKANI- Çok teşekkür ederiz Sayın Ekrem Özkara.
Evet, tartışma için bilemiyorum, saat 13:05, acaba Baroyu sıkıntıda bırakabilir
miyiz uzatacak olursak? O zaman son veriyorum ben de toplantıya mecburen.
Doç. Dr. TUĞRUL KATOĞLU- … bu oturumdaki konuşmacılarımıza plaket…
OTURUM BAŞKANI- Tabii, memnuniyetle.
164
ANKARA BAROSU
ULUSLARARASI HUKUK KURULTAYI
HUKUK VE DİL - 1
12.01.2010
Oturum Başkanı
Prof. Dr. MEHMET TEVFİK ÖZCAN
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Arkadaşlarımız hâlâ yetişememiş durumda, hatta az önce Ahmet Haluk Bey aradı,
Ertuğrul Beyle birlikte onlar bu sabah Eskişehir'den trenle geleceklerdi, gelmişler,
buradan vasıta da almış, getiriyorlar, ancak trafik sıkışıklığı biraz gecikmelerine yol
açacak.
En azından biz bir ön bölüm başlatalım, diğer katılımcı arkadaşlarımızın
katılacaklarını biliyorum, en azından bir kısmını biliyorum, ama onlar da yetişemediler
gördüğüm kadarıyla.
Öncelikle bu hukuk ve dil konusunda bir oturumun tertip edilmesi hususunda
benden istemde bulunulmuştu. Ben dilbilimci değilim, hukuka ilişkin bilgim de sınırlı
konularla ilgilidir, ancak buna rağmen herhalde geri çevirmem doğru bir şey
olmayacaktı, “hayır” demedim. Eldeki imkânlarla, özellikle hukuk ve dil konusundaki
çalışmaların hayli mütevazı durumda oluşuyla Türkiye'deki koşulların kıyaslandığında
eldeki malzemeyle optimal bir çalıştayın nasıl yapılabileceği, eldeki malzeme diyorum,
özür dilerim, tabirim için beni bağışlayın, eldeki imkânlarla optimal bir çalıştayın nasıl
yapılacağı konusunda biraz fikir yürüttüm. Bir ekseni olmalı diye, imkânlar
çerçevesinde gene, düşündüm. İki grup halinde; birinci grup konuşmacılar hukuksal
iletişimin mahiyeti üzerine bir miktar. Bunun için de önce tabii biraz sonra bir miktar
sabrınıza sığınarak açıklamada bulunacağım. Dil kullanımının yeryüzünde en riskli
olduğu alan hukuk alanıdır, çünkü olağan olarak biz birbirimizle doğru iletişim
kuramazsak bunu bir süre sonra düzeltme şansımız olabilir, ama hukuk alanındaki
165
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
iletişim insanların özgürlüklerini, yaşam olanaklarını ilgilendirdiği için bu son derece
kritik. Bu nedenledir ki hukuk dilini olabildiği ölçüde nesnel, objektif ve formelleşmiş
hale getirmek için çaba gösterilmiştir, hukuk mantığı inşası konusundaki çalışmalar, ki
yüzlerce yıl geriye giden çalışmalardır bunlar, bunun zirvesidir. Bu çalışmaların başarı
düzeyi bir yana, en azından hukukun formelliğinin hukuk güvenliği açısından taşıdığı
değerin anlaşılmasını sağlamıştır. Bu konuda bizim düşünüşümüzü hukuki
muhakememizi nasıl yürüteceğimiz konusunda bir test etme imkânı vermiştir.
Bu problemle başlayarak; yani hukuk mantığının sorunlarından başlayarak
hukuksal iletişimin kendisinin ne olduğu, hukuktaki özellikle objektifleşmiş kuralların
inşasının nasıl bir süreçten geçtiği hususunu değerlendirmeye çalışacağız. İzleyen
şekilde hukuksal iletişimin somut örneklerini olanak ölçüsünde bakacağız. Burada bir
hocamız, Profesör Adnan Güriz, kendisinden talepte bulunmuştum ben, “sağlığım
elverirse gelirim” demişti, ancak dün gelemeyeceğini öğrendim, dün değil, daha
doğrusu son hazırlıklar yapıldığı aşamada, bu anlamda da üç adet elimde halihazır
durumda eksen oluşturacak konuşmacı var.
Benim birinci öncelikli istirhamım bir metinle gelmiş olan bir arkadaşımız var mı?
Ben burada eksen oluşturan konuşmacıların ismini zikredeyim, Yardımcı Doçent
Ahmet Haluk Atalay ve Ertuğrul Uzun, aynı konu, hukuk mantığının sorunları,
Yardımcı Doçent Sevtap Metin, hukuk dili mantıki bir dil midir, hukukun kesinliği
problemi, Ülker Yükselbaba, Habermas, dil, iletişim ve hukuk, Gökçe Çataloluk,
hukuk sisteminin iletişimsel yapısı: kodlar ve programlar. Birinci oturumda bu
başlıklarda ana konuşmalar cereyan edecek. İkinci oturumda Doçent Doktor Meltem
Dikmen Caniklioğlu gündemin sahipleri son Anayasa tartışmalarında hukuk dilinin
popülist kötüye kullanımı; aslında retorik üzerine yapılmış bir çalışma, içeriğinden az
çok tabii haberdar olduğum için. Profesör Işın Bengi Öner Hocamızın Avrupa Birliği
müktesebatının Türkçe'ye yolculuğu: Hukuk çeviri ilişkisini yeniden okumak, nihayet
Senem Öner'in hukuk çevirisi: çeviri bilimden bir bakış.
Elimizdeki planlanmış eksen konuşmalar bunlar. Bunların dışında şayet diğer
katılımcıların bir metne sahip olmaları söz konusuysa, eğer bir metin üzerinden
konuşabilecek durumdaysalar, özellikle bölümdeki oturuma bunları yerleştirebiliriz.
Benim kişisel olarak arkadaşım olduğu için Eray Beyin bir metni olduğunu dün akşam
öğrendim, Eray Beye bir miktar bir zaman ayıracağız. Eray Beyin hemen gelir gelmez
soluk almadan soruyorum. Başlığı söyleyebilir misiniz Eray Bey?
ERAY KARINCA- Hukukta ortak dil.
OTURUM BAŞKANI- Başka bir metni olan var mı efendim? Buyurunuz
efendim.
166
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
KATILIMCI- Efendim, ben 15 dakika bir süre verilirse genel olarak dil ve Türk
hukuk dili, özel olarak da yasa dili konulu bir özet sunarak yasa tasarılarını hazırlama
çalışmaları bağlamında “nasıl bir yasa dili?” sorusunu tartışmaya açmak istiyorum.
OTURUM BAŞKANI- Peki efendim. İkinci oturumda buradaki sıralamayı
değiştirmeksizin zatıalinizi de ekliyorum. Bu durumda, evet, ikinci oturumda zaten bir
konuşmacımız, Adnan Gürüz Hoca eksikti, diğerini de esneterek sizi de dahil edelim,
böyle bir planlamayla sürdürelim.
Şimdi ben bir miktar dille ilgili problem, aslında alanım olmayan bir konuda biraz
sabrınıza, hoşgörünüze sığınarak bir miktar açıklama yapmak istiyorum. Öncelikle
hukuk dili bir üst dil özelliği göstermekte, meta language, bu obje dil, üst dil ayrımı,
dilin gündelik yaşamda kullanımıyla belli teknik amaçlara dönük olarak özel bir dil
konuşma topluluğunun ortaya çıkması, bu ikisi arasında ayrımı dikkatle ortaya
koymak lazım.
Hemen aslında çok sık tekrarladığım bir örneği çok önemli bir içtihat olduğu için,
1806 Marbury versus Madison kararı Amerikan Yüksek Mahkemesinin; bu karar
Anayasaya uygunluk denetiminde örnek karar kabul edilir, kimileri ilk karar kabul
eder. İlk karar değil, kanunların Anayasaya uygunluğunun denetiminde ilk karar 1610
tarihli Doktor Bowen Case İngiliz hukukuna ait. Ama bu Marbury versis Madison'ın en
önemli tarafı şu: Hukukun ne olduğunu yargıçlar söyler; yani biz gerek hukuk
araştırmacıları ya da hukukla ilgili diğer ilgili kişiler her türlü bu konuyu tartışmaya
katılabiliriz, gerek kendi profesyonel çıkarlarımız çerçevesinde, gerekse yurttaş
sıfatıyla; yani belli bir hukuki uyuşmazlığın tarafı olmamız hasebiyle bu tartışmaya
katılırız. Ama nihai olarak hukuka ait olan nedir? Hukuka ait olan aslında yargıcın
söylediğidir. Bunu öncelikle koymak gerekiyor. Özellikle retorik açıdan hukuka ait
sorunların fazlasıyla gündelik tartışma konusu yapılması günümüzde bu ilkeyi birçok
kişiye unutturmuş görünüyor, hatta siyasal iktidar hukukçuları ıslah etmekten filan söz
eder hale geldi. Bu, hukuka ilişkin algı yokluğunun temel göstergesidir. Çok ağır bir
kusur işliyorlar; kapitalist toplumda yönetimi meşru kılmanın bir tek gereci vardır,
hukuktur, o yüzden hukuk devleti kaçınılmazdır. Şayet böyle bakıldığında bu
Anayasada güçler ayrılığına kadar varan meşruluk unsurlarının tamamında hatayla
sonuçlanan bir süreci ortaya koymakta, bu da uzun dönemle siyasal iktidarın hukuk
adına meşruluk iddia edemeyecek bir noktaya gelmesiyle sonuçlanacaktır, ki bu kötü
gidiş hayli uçağın artık pistte durma şansını yitirdiği bir noktada devam etmekte;
umarım bunu fark ederler, uyanırlar. Bu anlamda hukuk dili özel bir üst dil fenomeni
olarak incelenmesi gerekir.
İkinci bir temel sorunsal, hukukun olması gereken özellikli, şart cümlecikli
167
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
yapısının dilbilimsel açıdan incelenmesi. Pragmatiks adı altında çalışan bir dilbilim
akımı, en iyi, en önemli, 1950'li yıllarda Oxford'lu Ostim ve şimdilerde John Cirl
tarafından yapılmış çalışmalar var. Burada bir şart cümleciği hangi koşullarda nasıl
olup da bağlayıcı hale geliyor? Tartışmanın başlangıcındaki sorun öncelikle bir felsefi
problem. David Hume'dan beri gelen, olması gereken tümcelerin, olması gereken
içerikli ifadelerin; yani performatif ifadelerin, pragmatiks alanında çalışan
dilbilimcilerin deyimiyle söylersek, performatif ifadelerin olana ilişkin; yani konstatif
ifadelerden çıkarsanamayacağı; bu nokta Kant'ın ahlak felsefesinin de inşasında temel
hareket noktasını oluşturmuş. Bundan dolayıdır ki olması gereken tümcelerine ya da
ifadelerine, tümce dememek gerekiyor, çünkü olması gerekenin objesi yok, henüz
ortaya çıkmış bir varlık alanında bir şey değil. Bu varlık alanında olmayıştan dolayı
bunlara ifade belki diyebiliriz, statement diyebiliriz; yazarlar İngilizce'yle çalıştığı için
kavramları zihnimize fazlaca takılıyor, beni bağışlayın. Bu anlamda düş söz, etki söz
ve edim söz; bunlar Türkçe'ye doğru aktarılmış çevirmenlerin, locationary,
illocationary, perlocationary, üç tip ifade biçimini incelemişler.Temel konulan ayrım,
aslında hareket noktasının felsefe olduğunu ifade etmiştim, bu bukabil ifadelerin; yani
olması gerekene ilişkin ifadelerin ayrı bir mantığının kurulup kurulamayacağı
sorunsalıyla da ilerlemiştir, ama bu karmaşık bir problem, arkadaşlarımız değinirlerse
kendi takdirlerinde, Von Wright isimli meşhur mantıkçı bu konuda bir başlangıç yaptı,
deontik mantık adı altında. Her ne kadar bu yaklaşım çok başarıyla bugüne taşınmasa
da; yani belli sıkıntılar yaşansa da, olması gereken ifadelerine ilişkin bir mantığın
kurulabilirliği tartışması hâlâ güncelliğini korumakta, bu anlamda ümit ediyorum
uzun dönemde bu çalışmalar tekrar gündeme gelecek, canlanacaktır.
Burada baktığımızda aslında iki tür, varlığa ilişkin dil olgularıyla ve mantığa, tabii
bizim bildiğimiz analitik ve sentetik mantık kategorileriyle olması gerekene ilişkin
ifadeler ve buna ilişkin deontik mantık arasındaki derin çatlak, aslında felsefe kaynaklı
Hume'dan beri gelen çatlak dilin pratiğine yöneldikçe bu çatlağın bu kadar derin
olmadığı da dikkati çekiyor. Wittgenstein'dan beri dilin neyi ifade ettiği konusu
tartışmaya açılmış, özellikle Fregel'in matematiğinden sonra, matematik ifadeler de
ileri bir dilsel ifade analitik özellikli, matematik ifadelerin kendisi de dahil olmak
üzere bunların aslında tasarımın ifadeye kavuşturulması olduğu yönünde gelişme;
yani biz örneğin masadan söz ediyorsak, her ne kadar bir obje dil kullanarak
yaptığımız bir iletişim de olsa bu masanın kendisi töz olarak bulunmaz, masa tasarımı
üzerinden bunu inceleriz. Bunun en temel göstergesi değişik dillerde masa sözcüğüne
bulunmuş karşılıklardır. Eğer objeyi birebir temsilleseydi bu kadar çok farklı karşılık
olmazdı, bunlar zihinsel temsili.
Bu anlamda bugünlerde oldukça, bugünlerde dediğim, moda olduğu için
168
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
söylemiyorum, günümüz dilbiliminde önemli bir yeri olan Noam Chomsky dilin
yüzey yapıyla ilgili olduğunu tartıştı, ki buna iletişimsel dilbilim diyenler de oldu bu
yaklaşıma. Gerçekte derin yapıdaki birtakım zihinsel temsillerin dışa vurma
mekanizması olarak dil algılandı. Bu algılamanın kaynakları aslında Wittgenstein'la
çok bana göre çelişmemekte, ilave olarak hatta bize başka bir imkânı vermekte. Dil bir
konuşma topluluğuna aittir, ki yapısal dilbilimciler bunu oldukça iyi çalıştılar. Dil ve
söz ayrımı Ferdinan de Saussure'ün özellikle biz konuşma biçimlerini sonsuz
çeşitlilikte ortaya koyabiliriz, ama bizim ötekiyle anlaşmamızı temin etmesi bir bizden
bağımsız, bize göre nesnel bir dilin varlığına tabi oluşundan dolayı iletişim imkânına.
Tabii bunun senkronik; yani verili bir zaman diliminde bir sistem arz etmesi, burada
tabii bu sistem arz ettiği ölçüde kısıt da arz etmesi; karşımızdaki karatahta yerine
kullanılan, ekran olarak kullanılan objeye biz muhtelif isimler verebiliriz, verdiğimiz
muhtelif isimlerin psikolojik temsilleri de anlaşılabilir birbirimiz tarafından, ama
bunun nesnellik sağlayan bir iletişim olması gereklidir, ki biz her yer ve zamanda onu
ifade ettiğimizde anlaşılsın neyi kastettiğimiz; yani dil bize göre dışsal bir kısıt,
constraint oluşturur. Dolayısıyla, bu olguyu görmek gerekir. Buna rağmen
Chomsky'nin görüş açısı bireysel dil özelliklerinin olabilirliğine ışık tutmakta. Her ne
kadar dil bir yapı oluştursa da eş süremli olarak, Saussure'ün ifadesiyle, ayrımıyla …
arz süremli şekilde sessel değişiklikler yaşayabilir, sözcüklerin psikolojik
temsillerinde de değişiklikler yaşayabilir. Latince'de “de” ablatif formunda “den hali”
deniliyor galiba bizde Türkçe gramerinde, ama bu “de” nün Fransızca'daki bugünkü
kullanımı genetif; aidiyet özelliği göstermekte. Bunun İngilizce'sindeki “of” eski
metinlerde “of government” mesela Lock'un kısa ismi “üstüne” anlamı taşırken şu an
“ait” anlamında; yani bu zihinsel temsiller de kayma yaşayabilir. Aslında en fazla
objelerin kayma yaşadığı alan dilbilim. Bu kaymanın olanaklılığı aslında
Chomsky'nin dilin bir temsil yapısı olduğuyla ilgili.
Bunun altında yatan Chomsky'ye göre bakarsak insanların psikolojisidir,
yapısalcılara göre bakarsak ikili karşıtlıklar oluşturma konusundaki insan beyninin
temel yatkınlığıdır; biz anlamı ikili karşıtlıkta üretiriz, özellikle yaban düşünce Levis
bunu aydınlatmada ilkellerin ya da yabanılların yaşamını inceleyerek bunu
aydınlatmıştır, dil yetisi demişlerdir yapısal dilbilimciler, ama hepsine baktığımızda
biz bu psikolojik yetileri tabii incelememiz mümkün değil, ama bir şeyin dışa
vurulduğu formdan söz etmekteyiz dil dediğimizde. Eğer böyle olunca performatifle
konstatif arasındaki, Austin'e göre onun kavramları… derin çatlak, Hume'dan beri
gelen çatlak aslında yaşamın pratiğinde çok derin görünmemekte, her ikisi de, birisi
geleceğe dönük muhtemelen, diğeri de hazır varlık alanına ilişkin temsilleri ortaya
koyması.
169
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Birinci oturumda öncelikle, az önce arz ettiğim gibi önce mantığın
problemlerinden, sorunlarından başlayarak iletişim yapısına kadar 15 ila 20 dakikayla
sınırlı … için bağışlamanız dileğiyle. İlk tebliğ birlikte, aynı metni mi sunacaksınız?
KATILIMCI- Ayrı ayrı, devam gibi, ama ayrı ayrı.
OTURUM BAŞKANI- Tamam, o zaman zamanı tasarruflu kullanma konusunda
sizden rica ediyorum, çünkü kaçınılmaz şekilde gecikmeler yaşandı. Buyurunuz.
Yrd. Doç. Dr. A. HALUK ATALAY (Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi)Değerli meslektaşlarım, değerli katılımcılar, hoş geldiniz.
Gecikme için özür dilerim, trafik problemi olduğu için geciktik. Bir de sunumun
yapısı için kusura bakmayın. Böyle biçimsiz, bir başka işletim sisteminde hazırlandığı
için dağılıyor, ama zannediyorum bize yardımcı olabilir.
Aslında benim sunuşum ve değerli meslektaşım Ertuğrul Uzun'un sunuşu
birbirinden ayrı ve karşıt kamplarmış gibi uzun yıllar boyunca tartışılan bir polemiğin
iki tarafı olan anlayışın günümüzde geniş ölçüde aşılmış olarak bakabileceğimiz iki
anlayışın birbirini bütünleyen iki yüzünü ifade etmek üzere kurgulandı. Bu anlamda
içsel ve teknik tartışmalardan çok bu birbirine bakan yüz figürünü ortaya koyabilmeye
yönelik bir çabanın sonucu oldu. Hukuk mantığı terimi, bunun üzerinde durmakla
başlayalım eğer dilerseniz.
Bundan temelde iki ayrı anlam içeriği anlaşıla geldi. Karşıtlık da bu iki anlam
içeriğinin birbirine karşıtlığıymış gibi ortaya konabilir, özellikle 1970'lerdeki adıyla
formel, formalistler ya da anti formalistler gibi, böyle ifade edilirdi konuya ilişkin
literatürde; hukuki düşünceyi bildiğimiz formel, sembolik mantık, yöntemle
yordamlarına uyruk tutup bir kalkül, hukuki düşünme kalkülü inşa etme adına deontik
mantık büyük başlığı altında girişilen çabalar. Bir de geleneksel yorum anlayışını; yani
hukuku bir tür yorum ve karar verme sanatı olarak anlayan, daha çok hermenoitik bir
uğraş olarak anlayan eğilim. Bu ikisi, iki kutup dediğimiz, birbirinin karşıtı mı, yoksa
birbirini tamamlayan mı meselesinde iki anlayış bu.
Dolayısıyla, her zaman hukuk mantığı dendiğinde, özellikle bizim günümüzde
Türkçe'de hukuk dünyasında hukuk mantığı dendiğinde bu ikincisi; yani bir karar
verme sanatı olarak kullanılan içeriği, bir de formel mantığın hukuk kurallarının
mantıksal yapısını çözümleme amaçlı kullanımı.
Bu anlamda Kıta Avrupa'sı geleneğinde hukuk mantığı teriminin ilk kez kullanımı
literatürde bu anlamda o tarihi inceleyenlerin bize aktardığına göre, Schicardus'un
1615 yılında yayımlanan “Logica Juridicas” ındaki kullanım. Burada Schicardus
hukuk mantığı; yani “yasaların yorum ve tüme varım yoluyla gerekçelendirme tarz,
ilke ve kuralları, yasaların gerek metinlerinin ötesine, gerekse yasa koyucu tarafından
170
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
açıkça verilmiş tanımların ötesine geçerek yorumlanmasından ibaret bulunan bir
hukuk dalıdır” diyerek burada demin bahsettiğimiz bir hermenoitik sanat, sanatsal bir
etkinlik, bir retorik etkinlik olarak tanımlayışının bu literatürde hukuk mantığından
bunun anlaşılmasının konuya ilişkin yazındaki ilk tanımsal ifadesi olarak
örneklenişidir diyebiliriz.
İkincisi, Leipnitz'in özellikle 20. Yüzyılda 1970'lerde bu tartışmalar hızlandığında
sonradan fark edilen, önce el yazmalarında, sonra toplu eserlerinde fark edilen deontik
mantıkçıların formel yaklaşımının ilk kez onun tarafından düşünülmüş oluşunu da
gösteren “Elemente Juris Naturalis” inde bugün yapıldığı gibi model mantıktan
deontik mantığı, giderek hukuk mantığını türeten yaklaşım; yani hukuk mantığındaki
dört temel operatörü, yöneticiyi; yani izin, yasak ve seçimliği, bilindiği gibi hukuk
normları bir şeyi ya izinli kılar ya yasaklar ya yükümlü kılar ya da yapma ya da
yapmamaya çift yönlü seçimlik yetki tanır. Bunu genişletebilirsiniz, bu kavramsal
olarak bir icat değil kuşkusuz, Batı geleneğinde Bentam'da vardır başlangıcı, bizim
geleneğimizde İslam hukukunda daha farklı bir yerden bakılır, öznenin eyleminden
bakılır. Orada da günah, haram, mubah gibi gene yönetenler vardır, bunlar yönetir
içtihadi yapıdaki bu düşünceyi. Bunlara Kiplik mantığının olanaklı, olanaksız, zorunlu
ve olumsal kiplerini eşleyerek düşünebiliriz.
Burada problem, değerli Hocam Mehmet Tevfik Özcan'ın da değindiği gibi,
aslında hukuk dilinin ya da genelde normların dilinin, o da bir alt bölge hukuk dili
kuşkusuz, kendine özgü yapısından kaynaklanır. Formel mantıkçılara göre bu sorun
geniş ölçüde normların içlemli, fakat kaplamsız dilsel nesneler olmalarıyla ilgilidir;
yani normdan, eğer saf anlamıyla normdan anlamı anlarsak ya da şöyle söyleyelim sık
kullanılan bir örnekle: Örneğin biz bir şey yaptırmak istiyoruz, hukuk normlarına
kadar gitmeyelim, diyelim ki kapı açık, kapatılmasını istiyoruz, “kapıyı kapat” da
diyebiliriz yahut da hiç buyruk tümcesi kullanmadan pragmatik bir tarzda, niyetimize
bağlı olarak ve iletişim alışkanlıklarımız nedeniyle bir soru tümcesiyle de bu
isteğimizi ifade edebiliriz; “kapı kapanmadı galiba” diyebiliriz, “kapı açık duruyor”
gibi bir haber tümcesiyle de ifade edebiliriz, ki hukuk normları genellikle bilindiği gibi
bu etkiyi yaratabilmek için haber kipinin geniş zamanında ifade edilirler. Aslında bir
betimleme yapmak, bir iddiada bulunmak, betimsel mantık anlamında doğru ya da
yanlış değerlemesine gelir bir önermede bulunmak değildir, ama ifade biçimleri böyle
olabilir, her ne hal ise, ama sorun bu konuda çalışan yazarlardan birinin deyimiyle
prediksiyon sözcüğünü Türkçe'ye çeviren ön kayıtlamalı bir dil kullanır. Hakan Poyraz
yanlış hatırlamıyorsam “Dil ve Ahlak” kitabında bu çeviriyi tercih ediyor. Önemli
değil, beğenmiyorsanız başka bir şey de kullanabilirsiniz tabii; konvansiyon madem
öyle oluşmuş onu bölmeyin diye söyledim. Bu ön kayıtlamalı dilin özelliği; yani
171
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
normların özelliği içlemlerinin olması, kabaca anlamlarının olması, ama yönlettikleri
referans olarak bir dış nesneyi göstermemeleri. Örneğin, “bulunduğumuz yerde tütün
ve tütün mamullerinin içilmesi yasaktır” dediğimizde “tütün mamulü içiliyor” gibi bir
tümceden farklı bir ifade kullanırız. “Yasaktır” ın, “izinlidir” in, “serbesttir” in
göstereceği bir dış nesne, bir duyusal nesne yoktur. Dolayısıyla, önermelerin mantığın
sağlamlığını ve bir işte mantık kullanmayı bize çekici kılan yön Yaya mantığının bu
doğru ya da yanlış biçimindeki sağlamlığını bulamayız ilk bakışta normlarda.
Öyleyse bu kaplamsız dünyada; yani salt işlemsel nesnelerden oluşan bu evrende,
normlar evreninde, bu bütün normlar için geçerli, hukuk normlarını bundan ayırt eden
bazı özellikler var, nasıl bir lojik bir kalkül kurmaya bizi götürecek şekilde bir lojik
inşa edeceğiz? Bunun için birtakım çözümler bulunmamış değil, onlardan bir tanesi,
ben üzerinde durmayacağım, çok değerliliğe başvurmak; yani doğru, yanlış dışında
birtakım başka değerlere başvurmak, Türkçe'deki ilk deontik dizge rahmetli Çüçe'nin
dizgesidir, o mesela 4 değerli bir dizge kullanır bir deontik mantık olarak, gene hukuk
mantığının kurucu isimlerinden bir tanesi, Polonya asıllı bir Fransız mantık kuramcısı
Jersy Kalinowski, o 3 değerli bir dizge kullanır, hatta şimdi çok değerli mantıklarla da,
bu özellikle deontik mantık alanında yapay hukuksal zekâ araştırmalarında, özellikle
yapay zekâcılar, o artık bir felsefi mantık alanı değil, bir teknoloji alanı, onlar bulanık
mantığı falan da kullanıyorlar, birçok şeysi var, ben de onları bilmiyorum üstelik,
sadece betimleyebilirim, çünkü onlar ayrı ilimler, benim boyumu aşıyor. Birinci
yöntem bu.
Burada eğer bu konvansiyonları kabul edersek aşabiliyoruz, aşıp aşmadığımız da
kuşkulu; yani kaplamsız bir dilsel ifadeye bununla kaplam vermiş oluyor muyuz ki
doğru ya da açık, yanlış değerlemesini kurabilelim; bu çok belirgin değil.
Bir başka ve daha sık başvurulan yöntem, olanaklı evrenler semantiğine
başvurmak. Olanaklı evrenler semantiği dediğimiz bir anlayış da birtakım olanaklı
evren modelleri tasarlanır; yani diyelim ki tütün ve tütün mamullerinin içilmesinin
yasak olduğu ve bu yasağın bir olgu olduğu, mümkün dünyalardan en az bir tane vardır
diye varsayılır, değişik doğrulam, modelleme yöntemleri var, matematiksel
yöntemleri var, o yöntemlerle yapılabilir, o da ayrı bir uzmanlık alanı, geniş bir
literatürü var; her ne hal ise, bununla da çözülüyor denilebilir. Ama bu tartışmalar,
özellikle 1990'lı yıllarda ilk deontik dizgeyi, hoş, burada bir parantez açmak gerekir,
ilk deontik dizgenin kime ait olduğu biraz tartışmalıdır, bu konudaki literatür biraz
ulusçu, Anglosakson dünyası bu dille yazıldığı ve konuşulduğu için belki,
Wittgenstein'ın timizlerinden Wright'ı gösterir, evet, yaygın literatür de odur, fakat
Fransızca konuşulan literatürde Fransızca değil, ama demin adını verdiğim bir
Polonya göçmeni olduğu için Lehçe yazıldığı için uluslararası literatürde belki yeteri
172
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
kadar ortaya çıkmamış, Kalinowski'nin çalışmasıdır. Ondan daha eskiye götürürler,
Fransız mantıkçısı Robert Blanche'nin bir çalışmasında böyle bir dizge kurduğundan
bahsedenler olur. Bu tarih meselesi, çok önemli değil, neyse, ilk ben yaptım, ilk sen
yaptın.
Ama daha önemlisi ilklerin ilki olarak tanımlanan Warn Wright'ın 1990'lı yıllarda
bu kurduğu dizgeleri caminin avlusuna bırakması ve 'bu işten ben vazgeçiyorum”
demesi. Bu önemli değil, hâlâ deontik mantıkçılar ya da formalistler 1970'deki
adlarıyla, hâlâ Warn Wright'ın kuramlarından, kitaplarından, onun geliştirdiği
şeylerden yararlanabilirler, bu şeyi devam ettirebilirler; yani hukuk tümcelerini,
hukuksal ifadeleri formelleştirme anlayışı bu anlamda tüketilmiş değildir.
Burada bir tekrar hukuk normlarına dönecek olursak; yani normlardan hukuk
normlarını bu anlamda ayırt etmek gerekirse bunun için eğer soru gelirse açmak üzere
kısaca ifade edeyim; birinci özellik; yani hukuk normlarını diğer normlardan ayırt
etmek de, biliyorsunuz, hukuka giriş kitaplarında birtakım ayrımlar vardır; yaptırım
denilir, yasama denilir, semantik olarak ayırt eder mi, etmez mi, bir işe yarar mı,
yaramaz mı bilmiyorum, ama böyle bir alışkanlık vardır, ne işe yaradığını anlamadım
ben hâlâ, biz de öğrenciyken okurduk. Ama pek çok asli ayrımdan bir tanesi hukuk
normları her şeyden önce bir dizgenin normlarıdır, bir sistemin normlarıdırlar yahut da
eğer apriori olarak bir sistem varsaymazsak hukuk normlarını kendi aralarında
meratibe, sıra düzene sokamayız ve çalışmazlar, düzenekleştirilemezler; yani hukuk
düzeninin mekanik yapısı ancak bir dizge olarak zihnimizse kavrıyorsak olanaklıdır.
Öyleyse, biz bir hukuk normunu bir norm olarak, ama bir hukuk normu olarak ancak
onun bir dizgeye aidiyetiyle ayırt edebiliriz. Bir dizgeye aidiyetini saptamak demek
hukuk normu için, aynı zamanda bu Arjantinli hukuk kuramcısı Alhirom Bugin'in,
onların da yaklaşımına uygun olarak aslında geçerliliğini saptamak demektir; yani bir
hukuk normunun geçerliliğini saptamak, tersi de doğru, onun verili hukuk dizgesine
ait olması anlamına gelir. Bu hukuk dizgesi bir ulusal hukuk dizgesi olabilir, Türk
hukuku, geçerli Türk hukuku olabilir, bir sup sistem olabilir; yani bir Türk ceza hukuku
olabilir, onun altı olabilir, Türk Ceza Kanunu olur yahut da bir böyle ulusal düzeyde
olmayabilir, diyelim ki uluslararası hukuk dizgesi olabilir, hatta bildiğimiz sosyolojik,
devletle ilgili kavramlardan arınmış bir hukuk sisteminden bahsediyorum; tamamen
sanal ortamla da yapabiliriz bunu; mantığı anlamında söylüyorum. Sosyolojik olarak
dokunabileceğimiz tarihsel bir hukuk sistemi olmak zorunda değil bu, biz kafamızdan
da uydurabiliriz. Diyelim ki sanal, hani nasıl şimdi Internet ortamında oyunlar var,
çiftlik yapıyorlar, savaş yapıyorlar, belki birisi de bir gün bir hukuk oyunu yapar, vardır
belki, oradaki dizge de nasıl bir dizgeyse bu anlamda bir hukuk dizgesine aittir.
Eğer bir normun bir hukuk dizgesine aidiyeti gösterilebiliyorsa bu anlayışa göre o
173
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
zaman duyuların önüne bir olay konabiliyor demektir. Duyuların önüne bir olay
konabiliyorsa; yani bir dizgeye ait olma olayı, o zaman bunun yerindeliği söz
konusuysa bu ifademiz doğru, yerindesizliği söz konusuysa bu ifademiz yanlış
olabilir. Ancak biz günlük dili kullanırken örneğin “adam öldürmek yasak” deriz, ama
“geçerli Türk Ceza Kanununa göre adam öldürmek yasak” demeyiz. Adam
öldürmenin yasak olduğunu söylediğimizde aslında bir normu dile getiriyor ve o
normumuzun geçerli bir norm olduğunu da söylüyoruz demektir, örtük olarak bu iddia
da vardır. Ama dilin kullanımıyla bağlı olarak her söyleyişimizde “geçerli Türk hukuk
sistemine göre adam öldürmek yasaktır” demeyişimiz dilin kullanımında Harun
Tepe'nin deyimiyle, bilgi kuramındaki bir kuramın Türkçe'ye çevrilmesiyle,
taşırılıktan kaçınmak içindir. Taşırılık ya da redumdance; yani her defasında örneğin
önümde bir mikrofon duruyor; bu doğru mudur? “İşte mikrofon” derim, “önümde
duranın bir mikrofon olduğunu biliyorum” diye kullanmam, ama epistemik mantık
açısından buraya kadar taşıyabiliriz ve epistemik mantıktaki kalkülümüzü,
doğrulamamızı bu cümle üzerinden kurabiliriz. Bu cümlenin diğer cümlelerle bu
anlamda, analitik anlamda bir farkı yoktur, dolayısıyla, farklı kullanımlarında ayırt
ettiğimizde eğer “önümde duranın mikrofon olduğunu biliyorum” a kadar
götürebiliyorsam ve diğerlerinin de aynı anlamı içerdiğini biliyorsam diğerleri bir
taşırılıktan; yani ayrıca tekrar olmadan, bir yinelemekten, yineleme de diyebiliriz,
kaçınmak içindir.
Dolayısıyla, kendisini taşırılıkla kullandığımız, dizge aidiyet yüklemini taşırılıkta
kullandığımız her norm aslında normatif bir önermedir; yani normlar üzerine bir
önermedir, dolayısıyla doğru ya da yanlış değerlemesine gelebilir. Burada artık
normatif ifadenin, burada ifadenin normatifliği değil söz konusu olan, norm üzerine
olmak anlamında normatif önerme diyoruz, burada artık bu bir doğru ya da yanlış
değerlemesine gelebilen, doğruluğu tabii eğer gerçekten geçerli bir norm iddia
ediliyorsa doğrudur, geçersiz bir norm iddia ediliyorsa yanlıştır, ama yanlış da bir
doğrusal değer, mantıksal değer, o anlamda söyleyebiliriz.
Bir örnekle şimdiye kadar söylediklerimizi, biraz atlaya atlaya gittiklerimizi belki
ifade edebiliriz.
Borçlar Kanununun 57. maddesi, sadece ben değil, bu konuda literatürde
kullanılıyor, uygun bir örnek maddesi. Dil eski malum, buna göre: “Bir kimsenin
hayvanı diğerinin gayrimenkulu üzerinde bir zarar yaptığı takdirde gayrimenkulun
zilyedi o hayvanı zapt ve kendisine ita olunabilecek tazminat mukabilinde teminat
olmak üzere yedinde hapsetmeye hakkı vardır. Eğer hal ve maslahat icap ederse
gayrimenkul zilyedi o hayvanı öldürebilir. Şu kadar ki, gayrimenkulun zilyedi heman
keyfiyetten hayvanların sahibini haberdar etmeye ve eğer onu bilmiyorsa kendisini
174
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
bulmak için lazım gelen tedbirleri ittaaz eylemeye mecburdur.” Kanun dili böyle.
Heman lafı örneğin kanuna ait, o yıllarda öyle kullanılıyormuş.
Buradan bu semantik dörtgenimize ya da Aristo karesine, mantıksal kareye, neyse,
çözümlersek bu ifadeyi taşınmaz zilyedinin hayvanı maddede belirtilen koşullara
uymak kaydıyla alıkoymaya izinli olduğuna, aynı bir normdan, öyle ise, eğer izinli ise
taşınmaz zilyedinin hayvanın maddede belirtilen koşullara uymadan alıkoymasının
yasak olduğuna, öyle ise, taşınmaz zilyedinin hayvanın maddede belirtilen koşullara
uymak kaydıyla alıkoyma konusunda seçimlik yetkisinin olduğuna; yani ister
alıkoyacağına, ister alıkoymayacağına, gene öyleyse taşınmaz zilyedinin hayvanı
alıkoyabilmek için maddede belirtilen koşulları yerine getirmekle yükümlü olduğunu;
yani tek birinden diğer üçünü çıkarabileceğimiz bir karşı olum karesine oturtabiliriz.
İster niceleme mantığında formelleştirelim, sembolik yapalım, tümel evetlemesini,
tikel evetlemesini yapalım, ister tasım olarak tasarlayalım, sembolik lotasyon da
kullanabiliriz, burada bir problem yok, bu bir dizgeye aidiyetini de gösteriyoruz, bu
ifadeler doğru ya da yanlış olabilir. Ama bu gerçi Ertuğrul Uzun'un konusu, bu bizim
problemimizi tamamen çözmüyor.
Bu çözmezliği bir ölçüde ortadan kaldırabilmek için kuramcılar, bizim
literatürümüzde önemli bir isim, Alexandre Pesenik hukuk normlarında, bu durumda
normun kendisine geliyoruz, bir kaplamın olmamasına karşın belki onların bir
kaplamımsıya, quasi extension diyor buna, sahip olduklarını iddia edebileceğini
söylüyor. Tabii birçok öneri var, bu onlardan bir tanesi, ama en namı meşhuru ve en
etkili olanı, literatüre en dönüştürücü çalışmaları yapanları seçmeye çalışıyoruz,
onlardan bir tanesi Alexandre Pesenik, o böyle yaklaşıyor; Bir sorun çözmek için değil
de mantıksal çözümlemeyi anlamlı kılabilmek için. Böyle bir yola başvurabiliriz
diyor; yani bir kaplamları yoksa da biz onlar için bir kaplamımsı inşa edebiliriz, ama
bir kaplamımsıya sahip olmak için; yani ifadenin kendisiyle ilişki kurabileceği bir
normun olması için. Niye kaplamımsı diyor? Diyelim ki “park etmek yasaktır” diye bir
levha gördük veya “park etmek yasaktır” diye bir yazı gördük ya da bizzat beden
diliyle park etmenin yasak olduğunu trafik polisi bize söyledi; yani dil deyince salt şeyi
anlamıyoruz ya da o dilin anlam konvansiyonlarına göre el kol hareketi yapan birisi
var, her ne ise, bir işaretle, bir işaret sistemiyle; yazılı, hareketli, sözlü, ne ise,
mezhebimiz ne kadar genişse o konuda bize o yasağı bildirdi. Fakat dediğimiz gibi
“yasaktır” ı uygulayacağımız dış dünyada bir olgu, olay durumu olmadığı için bir
kaplamdan söz edemiyoruz. Pesenik böyle bir kaplamımsının doyurulabilmesi için
diyelim ki “park etmek yasaktır” gibi bir normda bir park yerinin olması, yasağa
rağmen park etmiş bir aracın olması gibi; yani olayın gerçekleşmesini öngörüyor, ki
biz buna geleneksel söylemde sublumsiyon/atlama dediğimiz olayı anlatıyor. Atlama
175
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
dediğimiz mantıksal işlem; yani bir “dir” li, “dır” lı tümcenin, bir normatif ifadenin,
“meli, malı” tümcenin altına olay tümcesi gelip ondan nasıl çıkarım yapılıyor, ki bütün
bilgi kuramı, Hegel hariç, Kant aklıyla düşünürsek, öyle kategorik birbirine erişilmez
varlık alemleri, düalist dünya görüşü, neyse işte, oralara kadar gider, eğer düşünürsek
olanla olması gereken arasında bir bağdaşmaz uçurum vardır. İşte, bu uçurumu nasıl
böyle aşarız veya aşmış gibi yaparız meselesi bu mantık madrabazlıkları, oradan
kaynaklanıyor. Madrabazlık kötü bir şey değildir, iyi bir şeydir; yani zihnimizi nasıl
sağlam bir kalkül inşa etmeye kurarız? Bütün bunlar bize şunun için gerekli, ona
Ertuğrul kardeşim değinecek, biz güvenemiyoruz; modern hukukun paradigması bu;
güvensiz ve/fakat güven verdiğini iddia ediyor, kimseye de güven verdiği görülmemiş
şimdiye kadar, çünkü sözünde durmuyor. Böyle bir problemi var. Bütün bu
araştırmalar güvenilir, akla dayalı, çünkü aklımız var, her şey bitti, bir akıl kaldı, en
güvenilir şey oydu, modernizmin iddiası o, ama her yerde patlak veriyor malum, ama
patlak vermediği düzeyler var, öyle söyleyelim, aklı aşağılamayalım, akıl demek
hukuk demek zaten, akıl yoksa hukuk da yok. Böyle bir problemi çözmekte kullanılan
gene bir tek kavramsallaştırma, bu kaplamımsı.
Başka terminolojik ifadeler var bu konudaki literatürde, sunum zaten birbirine
girdiği için onlara çok girmiyorum.
Sonuca gelecek olursak gene aynı örnek üzerinden, ben süreyi de çok fazla
kullanmadan Ertuğrul'a yol vereyim, burada dedik ki doğru, yanlış değerlemesine
gelecek ifadeler bile kurabiliriz; yani normu anlam olarak anlarsak, işareti, yasa
metnindeki yazıyı ya da trafik polisinin el hareketini, norm formulation diyor buna
yabancılar, ben norm deyimleme diye; yani normun cismaniyet kazandığı, duyuruluk
kazandığı, anlam dünyasından duyularımıza bir işaretle, sistemle geldiği, ona norm
deyimleme dersek, bunun üzerindeki ifadelere de normatif ifade dersek, normatif
ifadeler evet, doğru, yanlış değerlemesine gelebilir. Yapay yargı programları da
yapabiliriz, yapıyorlar zaten, teknolojiye de uygulayabiliriz, açık-kapalı 01, ya ya
mantığıyla birçok iş yapabiliriz. Ama bütün bu problemi çözsek de kesinlik arayışımız
anlamında zarardan ne anlamamız gerektiği problemini çözebilmemiz o kadar kolay
değil
İşte, burada demonstrasyon problemini, tanıtlama problemini bir düzeyde
çözebiliyoruz, ama bir de argümantasyon, kanıtlama problemimiz var. Biz böyle bir
karşılamayı konvansiyon olarak benimsediğimiz için söylüyorum, kimisi
demonstrasyona kanıtlama diyor, bu literatürde problem olabilir, ama biz daha çok
Türkçe felsefe yazarlarının kullandığı konvansiyona uygun olarak demonstrasyonun
karşılığında tanıtlama ya da belgeleme; yani duyulara gösterme, scienst anlamında
bilimin yaptığı, diğerine de, matematiksel anlamda, ikna anlamında, konvansiyonel
176
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
anlamdı kullanılana da ya da hukuk ilmi anlamında kanıtlama, argümantasyon
diyoruz. Dolayısıyla, formelleştirme bize Türkçe'mizde henüz göremiyoruz, bir
zamanlar Adalet Bakanlığında böyle bir karar destek sistemi için çalışılıyordu
TÜBİTAK'la, bilmiyorum sonucunu, ama bayağı cisimleşmiş bir teknoloji için temel
bilgi alanı olabilecek bir alan sunuyor deontik mantık, özellikle hukukla ilgili kısmı,
çünkü deontik mantık sadece hukukla ilgili değil, ahlak alanında da kullanılıyor, ama
bu işin bir tarafı.
Öyleyse bu 1970'lerdeki kutupluluk hukuki düşüncenin ya da hukuk mantığı
terimini daha diyalektik bir anlayışa zorluyor; birbirisiz olmaz, birbirini gösteren iki
karşıtlığın oluşturduğu bir bütün. O bütünün diğer tarafı; yani formel olmayan tarafı,
dedüktif olmayan tarafı, demonstratif olmayan tarafı o zaman sorun. Hukuk
mantığının sorunlarının ikinci veçhesi, ben formal tarafı üzerinde durmaya çalıştım,
hiç de formel olmadı duruşum, kusura bakmayın, öyleyse problem, öbür tarafını görüp
ikisinin birlikte nasıl çalıştığını ortaya koyabilmek; yani bir mekaniği var, bir de
mekanik olmayan tarafı var.
Efendim, sabrınız için teşekkür ediyorum, sağ olun. (Alkışlar)
Yrd. Doç. Dr. ERTUĞRUL UZUN (Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi)HUKUK MANTIĞININ SORUNLARI:YARGI KARARLARININ
DOĞRULUĞU ÜZERİNE
“Modern toplumlarda insanların güç kullanımı üzerinde gerçek bir etkileri yoktur.
Demokrasi içinde yaşarlar, ama karar verme sürecinde yer almaları için etkin araçlara
sahip değildirler. Buna yabancılaşma diyebiliriz. Paralel bir fenomen ise, bürokratik
mekanizmanın kuvvetlenmesidir. İdarenin büyük bir kısmı uzmanların elindedir. İdari
kurallar ağı çok karmaşıktır ve sıradan insanların idari faaliyetleri denetleyebilmesine
imkan tanımayan bir uzmanlık bilgisini gerektirir. Aynı şey yargı söz konusu
olduğunda da geçerlidir. Eğer idare ve yargı, karar vericilerin formel bakış açısıylaciddi bir otorite sahibi olmaları anlamında kapalı ise, bütün bir sistem kendine yeter
hale gelir… Bu durumda onları denetime açmanın ve denetimi kamusal hale
getirmenin bir yolu kararlar için düzgün gerekçeler talep etmektir. Hükmün
arkasındaki muhakeme kamu incelemesine açılmalıdır. Ancak o zaman kapalı ve
demokratik olmayan bir sistemin karşıtı olarak “açık toplum”dan söz edebiliriz.”
“…mahkemeler, vatandaşların kendi faaliyetlerini rasyonel temelde
planlayabilecekleri şekilde hareket etmelidir. Pek çok durumda hukuki kararlar
geleceğin planlanmasının yegane sebebidir. Rasyonel planlama da, toplumun
devamının zorunlu bir koşuludur. Toplumun bir arada bulunmasının bir koşuludur.
Eğer geleceğin kestirilmesi için hiçbir alan kalmazsa, toplum anarşiyle sonuçlanan bir
çözülmeye maruz kalacaktır…”
Aulis Aarnio
177
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin aşağıya bir bölümünü aldığım 1986 tarihli
1
kararında , ilk derece mahkemesi, kendi rızasıyla cinsiyet değiştiren davacının nüfus
kütüğündeki “erkek” ifadesinin “kadın” olarak değiştirilmesi talebini reddetmiştir.
Davacının temyiz talebini karara bağlayan kararın ilgili bölümü şöyledir:
“Adli Tıp raporlarında belirlenen husus, davacının dış görünüşü itibariyle
tamamen kadın olduğu, vücudunun kadınlara özgü tüm özellikleri taşıdığı ve kendisini
kadın olarak hissettiği davranışlarının da o yolda bulunduğu, geçirdiği ameliyat
sonucu erkeklik organının yok edildiği, kadın olarak cinsel ilişkiyi başardığı ve
bundan zevk duyduğu homoseksüel yaşantısını bir kaç yıldan beri terk ettiği, bugünkü
hali ile kadın olması lazım geldiği merkezindedir.
Raporlarda belirlenen hususlar doğuştan erkek olduğu halde, özgün iradesi ile ve
operasyonla erkeklik organlarını yok ettiren, psikolojik yönlerden kendini kadınlığa
intibak ettiren ve sun'i yolla da olsa vücudunu kadınlara özgü bir görünüme getiren
kişiyi tanımlamaktan ibarettir. Oysa yürürlükte bulunan Hukuk Kuralları iradi şekilde
cinsiyet değişikliğine cevaz vermemektedir. Her şeyden önce böyle bir eylem kişilik
hakkı ( Şahsiyet hakkı ) üzerinde tasarruf niteliği taşımaktadır ki, M.K.'nun 23.
maddesi buna engeldir. Zira bir kimsenin kanunda açıkça yer verilmeyen hallerde
beden tümlüğü ( ki buna cinsi tamamiyet ve onun idamesi de dahildir ) üzerinde
tasarruf etmek hakkı yoktur. O halde serbest irade ile kişi cinsiyetini keyfince
değiştiremez. Aksi kabul edilirse iş, kişilik hakkı üzerinde tasarrufla kalmaz. Kanun'a
karşı hilelere kapı aralamış olur. Söz gelimi eşinden boşanamayan kimse cinsiyetini
değiştirerek ve aynı cinsten kişilerin evli olamayacakları kuralına dayanarak evlilik
bağını çözme imkanı elde edecektir. Yine bir kimse erkeklere özgü olan askerlik, milli
görevden (askerlik yükümlülüğünden) kurtulmaya ya da kadınlar için tanınan daha
erken emeklilik hakkı elde etmeye, benzeri başka haksız yararlar sağlamaya imkan
bulur. Bu örneklere kimsenin olumlu cevap vereceğini sanmıyoruz. Her ne kadar,
yanlışlığın devamına hukuk ilgisiz kalamaz ise de hukukun öngördüğü husus, çift
organlı olarak doğmuş olan (yani hünsa durumunda bulunan) ve zamanla inkişaf eden
cinsiyetine göre ameliyatla durumu açıklığa kavuşanların, işbu gerçek cinsiyetleri ile
nüfus kayıtlarındaki çelişkinin düzeltilmesini sağlamaktadır. Dosyadaki raporlar
olayın gelişimi ve yürürlükteki hukuk karşısında davacı, hangi cinsel duygular içinde
bulunursa bulunsun, ne yolda cinsel tatmine ulaşırsa ulaşsın, psikolojik yapısında ne
gibi değişiklik meydana gelirse gelsin, özgür iradesi ile yok ettiği cinsiyetine
dayanarak karşı cinsten olduğunun tesbitini, yani cinsiyetinin değiştirilmesini
isteyemez.
*
Yard.Doç.Dr., Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi ABD
1
2HD, E. 1986/651, K. 1986/3256, T. 27.3.1986.
178
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Davacının, serbest iradesi ile vaki ameliyat yüzünden, cinsiyetinin (erkekliğinin)
gerektirdiği imkanları yeniden elde edemeyecek duruma gelmiş olması da varmak
istediği sonuca ulaşmasını haklı kılmaz. Yani kanun, kişilik hakkına bizzat saldıran
kimsenin, meydana getirdiği sonuca hukukta yeri olmayan bir çare bulmaya mecbur
değildir. Herkes yanlış eylemlerinin sonuçlarına katlanmak zorundadır. İşe, duygusal
zeminde çözüm aramak doğru olamaz. Çünkü hukuk, hak karşısında ne kadar şefkatli
ise, hata söz konusu olduğu hallerde de o derece müsamahasızdır. Erkekliğini yitirmiş
ve fakat kadın da olamamış bir kimsenin çaresizliğine birlikte acınır. Ama kanun bir
yana itilerek imkan hazırlanamaz.
İbraz edilen hukuki mütalaaya gelince bir rapor sonucu itibari ile olması gereken
hukuk kuralına aykırılık vermektedir. Oysa mahkemeler mevzu ve mer i hukuka göre
karar vermekle yükümlüdür. Meğer ki, M.K.'nun 1. maddesinde vurgulanan kanun
boşluğu mevcut olsun. Oysa olayımızda açık ve kapalı bir kanun boşluğu yoktur. Yani
yürürlükteki hukuk bu konuda hüküm vermeye yeterlidir. Onun için olması gereken
hukuku yürürlükteki hukukun yerine koymak sureti ile karar verilemez. Eğer olması
gereken hukuk iddiası kamu yararına ise, bunu kanun koyucu ele alıp bir düzenleme
yapabilir.
Açıklanan gerekçeler karşısında Mahkemenin (…) davayı esastan reddetmesi
doğrudur.”
Kararın bu kısmına, bir üye muhalefet şerhi yazar. Titiz bir çalışmanın ürünü
olduğu belli olan ve ayrıntılı bir şekilde kaleme alınan muhalefet şerhi, özellikle
konumuzu ilgilendirdiği açıdan, özetle, Medeni Kanunun 23. maddesinin2 cinsiyet
değişikliğini yasakladığı şeklindeki yorumun eskidiğini, tartışma konusu yapılan
olayın mahiyetinin esasında hukuk dışı bir mesele olduğunu söyler.
Kararın ve muhalefet şerhinin değerlendirilmesi, tebliğin amacı ve kapsamı
dışında. Söyleyebileceğim tek şey şu: Bence Yargıtay'ın kararı yanlış, muhalefet
şerhinde dile getirilen görüş ise doğru. Sorun ise tam da bu: Yargıtay'ın kararı neden
yanlış, muhalif üyenin görüşleri neden doğru?
Sorunu ve soruyu tekrar formüle edelim: Bir yargı kararı, hangi ölçütleri yerine
getirdiği takdirde 'doğru' bir karar olarak nitelendirilmeyi hak eder?
Öncelikle, yargı kararı bir yargı cümlesi olmak bakımından, içerisinde üretildiği
dilin sentaktik ve semantik konvansiyonlarına uygun olmalıdır. Bu, esasında doğru
olmaktan da önce, anlamlı olabilmenin bir koşuludur. Bu nokta üzerinde daha fazla
2
743 nolu Türk Kanunu Medenisi Md. 23: Kimse, medeni haklardan ve onları kullanmaktan kısmen olsun
feragat edemez. Kimse, hürriyetini ferağ edemediği gibi kanuna veya âdâbı umumiyeye mugayir surette takyit dahi
edemez.
179
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
durmayacağım.
İkincisi, eğer doğruluktan bahsediyorsak, 'doğruluk' sorununu konu edinen
disiplin ve yaklaşımlara bakmamız gerekiyor. Bunların başında da, elbette, mantık
geliyor.
Mantık, 'doğru düşünme'nin, 'doğru akıl yürütme'nin incelendiği, kısmen
deskriptif kısmen de normatif bir disiplin. Klasik anlamıyla mantık, dedüktif,
Türkçede meşhur olduğu şekliyle, tümdengelimsel akıl yürütmeyi konu edinir. Hatta
konu edinmenin ötesine, pek çok mantıkçı için, bize kesin sonuçlar veren yegane akıl
yürütme tarzı, dedüktif akıl yürütmedir.
Bu yargı, bir yönüyle doğrudur. Akıl yürütmenin formu açısından, öncüllerin
sonucu tam olarak desteklediği, gerekçelendirdiği akıl yürütme formu, gerçekten de
dedüktif akıl yürütmedir. Dedüktif formda formüle edilmiş öncüller ve sonuç
ilişkisinde, bu ilişkinin geçerli bir akıl yürütme olduğu söylenir. Konu edindiğimiz
doğruluk açısından ise, böyle bir forma sahip akıl yürütmede, öncüller doğru ise, sonuç
da zorunlu olarak doğrudur.
Ne var ki dedüktif akıl yürütmenin tıkandığı nokta da burasıdır. Mantık, özellikle
de dedüktif mantık, öncüllerin içeriğiyle değil, formuyla ilgilenir. Başka bir deyişle,
öncüllerin doğruluğu, mantıkçının ilgi alanı değildir. Pek çok klasik eserde, öncüllerin
içeriğinin doğruluğunun, mantığa değil, bilimlere ve felsefeye, özellikle de
epistemolojiye ait olduğu söylenir. Her ne kadar mantık bu sorunu bilimlere ve
felsefeye havale ederek formlarla yaşadığı ilişkiyi mutlu mesut devam ettiriyorsa da,
trajik bir ironiyi de yaratmış olur: Kesin sonuçlar veren yegane akıl yürütme formu
dedüktif akıl yürütme olmakla birlikte, öncüllerin içeriğinin doğruluğunu mantıken
bilme imkanımız ortadan kalkmış olur. Bize düşen, öncüllerinin içeriğinin doğruluğu
mantıken gösterilemeyen belkili öncüllerle yapılacak ama kesin sonuçlar veren akıl
yürütmeler yapmaktır!
Dedüktif mantık, doğruluğu önceden kabul edilmiş veya varsayılmış kapalı
anlamlama sistemlerine ait unsurların birbirleriyle zaten varolan ilişkilerinin
sınanmasına hizmet etmekten öte bir iş yapamaz.
Örnekleyecek olursak:
MK md. 23 iradi cinsiyet değişikliğine cevaz vermez (hukuken tanımaz ve
korumaz).
B, iradesiyle cinsiyetini değiştirtmiştir.
Öyleyse, B'nin durumu hukuken tanınamaz ve korunamaz.
Bu akıl yürütme dedüktif olarak geçerlidir. Dolayısıyla, kararı veren makam,
öncüllerin doğru olduğunu da iddia ettiğine göre, karar doğrudur. Halbuki, şimdiki
180
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
durumda benim MK 23'ün uygulandığı tarihteki içeriği itibariyle, yukarıdaki anlama
sahip olduğu yönünde bir kabulüm ve inancım yok. Yine başka davalarda da,
öncüllerden birincisi veya ikisi birden de tartışma konusu yapılabilir. Bu tartışma,
olgunun nitelenmesi veya hukuk normunun yorumlanması olarak ortaya çıkabilir ki,
esasında her ikisi de hukuk normunun anlamıyla ilgilidir ve literatürde bu sorunlara
genel olarak “yorum sorunu” olarak değinilir.
Bu sorunun bizi götürdüğü iki nokta var: (1) Öncüllerin (yorumun veya
tanımın/nitelemenin) doğruluğunu daima bir hukuk normundan çıkarmamız fiilen
mümkün olmayacaktır. Bu durumda, kararın doğruluğu, hukuki muhakemenin değil,
genel olarak muhakemenin doğruluğuna bağlanmış olur. (2) Dedüktif muhakeme
(kanıtlama), daima bir sonsuz geriye gidişi öngörür. Bu nokta, normlar mantığı yani
deontik mantık içerisinde, normların mutlaka bir normdan kaynaklanması gerektiği
düşüncesi çerçevesinde de dile getirilmiştir. Ancak sonsuz geriye gidiş, sadece deontik
mantığın değil aynı zamanda genel olarak dedüktif mantığın da özelliğidir. Sonsuz
geriye gidişin kesilmesi için pozitif bilimlerde, her ne kadar bunların da kesin bilgiyi
sağlaması tartışılıyor olsa da, sağduyuya ve deneysel kanıtlamaya başvurulabilir.
Nitekim epistemolojideki uygunluk kuramı, tam da böylesi durumlar için işe yarar.
Ancak hukuki muhakemede, sonsuz geriye gidişi ancak bir kabulle kesebiliriz.
Hukuksal muhakemede öncüllerin kanıtlanmasını kabule bağlamış olmak,
muhakemeye sınırsız keyfiliğin takdimi olarak okunmamalıdır. Üzerinde tartışılması
gereken; mutlak, kesin, apaçık doğrulara ulaşılamadığını bildiğimiz bir durumda, akla
en yatkın, en kabul edilebilir kabulün nasıl bulunacağı ve gerekçelendirileceğidir.
Hukuk ve mantık ilişkisinden yargı kararlarının doğruluğu sorununu formel mantık
dışında aramaya kadar her türlü araştırmanın amacı, hükümlerin özsel doğruluğundan
çok, yargı makamlarının ve hatta hukuku uygulayan idarenin kararlarının toplumca
kabul edilebilir kılınmasının araçlarını yaratmaktır. Modern öncesi dönemlerde
devletin ve hukukun otoritesini itaat ve saygıyla devam ettirdiğini biliyoruz. Ne var ki
modern ve sonrasında demokratik devlet, otoritesini toplumun yönetime katılma ve
yönetimi denetleme olanağını sunarak kurmayı tercih etmiş görünmektedir. Aarnio,
insanların artık salt otoriteye güvenmediğini belirttikten sonra şöyle devam eder:
“İnsanoğlu kendisini hem diğer insanlarla hem de doğayla olan ilişkisinde bir kriz
içerisinde bulmuştur. Kişiler arası ilişkiler önemli ölçüde hukuki normlarla
düzenlendiğinden, ne hukuk normlarını inceleyen bilim ne de yargı sadece bir
gözlemci olamaz. Çünkü özellikle Batılı hukuk kültürlerinde otoritelere olan inanç son
birkaç on yılda önemli ölçüde azalmıştır. Bu fenomen hem seküler hem de dini
otoriteler açısından geçerlidir. Tutumlardaki değişiklik için pek çok değişik toplumsal
181
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
sebep vardır. Bilimsel bilgideki büyük artış, eğitim seviyesinin yükselmesi ve
toplumsal gelişmeden kaynaklanan genel sekülarizasyon örnek olarak verilebilir.
İnsanlar hiçbir şeye inanmıyor artık. Konumuz açısından bakarsak, bu gelişmenin
ayrıntıları ve sebepleri ikincil öneme sahip. Asıl önemli olan, otoritelere olan inancın
3
yerine neyin geldiği: görüşlerin gerekçelendirilmesi gereği.”
“Yargıcın sorumluluğu gittikçe kararların gerekçelendirilmesi sorumluluğu haline
gelmiştir. Yargıcın sahip olduğu gücü kullanmasının temeli, sahip olabileceği formel
güç pozisyonu değil, kararlarının gerekçelendirilebilmesindedir. Bu anlamda gerekçe
sunma sorumluluğu özel olarak kararın kamusal denetiminin maksimize edilmesidir.”4
Kararın kamusal denetime açılması, Aarnio'ya göre demokrasi düşüncesiyle
yakından ilgilidir:
“Modern toplumlarda insanların güç kullanımı üzerinde gerçek bir etkileri yoktur.
Demokrasi içinde yaşarlar, ama karar verme sürecinde yer almaları için etkin araçlara
sahip olmaksızın. Buna yabancılaşma diyebiliriz. Paralel bir fenomen ise, bürokratik
mekanizmanın kuvvetlenmesidir. İdarenin büyük bir kısmı uzmanların elindedir. İdari
kurallar ağı çok karmaşıktır ve sıradan insanların idari faaliyetleri denetleyebilmesine
imkan tanımayan bir uzmanlık bilgisini gerektirir. Aynı şey yargı söz konusu
olduğunda da geçerlidir.5 Eğer idare ve yargı, karar vericilerin formel bakış açısıylaciddi bir otorite sahibi olmaları anlamında kapalı ise, bütün bir sistem kendine yeter
hale gelir… Bu durumda onları denetime açmanın ve denetimi kamusal hale
getirmenin bir yolu kararlar için düzgün gerekçeler talep etmektir. Hükmün
arkasındaki muhakeme kamu incelemesine açılmalıdır. Ancak o zaman kapalı ve
6
demokratik olmayan bir sistemin karşıtı olarak “açık toplum”dan söz edebiliriz.”
Hukuki muhakemenin bir başka özelliğine daha değindikten sonra, makuliyetin
veya rasyonalitenin sağlanmasına ilişkin ileri sürülmüş bazı öneri ve tespite
geçebiliriz.
Muhtemel başka anlamların varlığı durumunda, bu anlamlardan sadece birisini
geçerli kabul etmek suretiyle hukuk normunun anlamını belirlemek, deskriptif
(betimsel) bir yargı değil, normatif bir yargıdır. Normatif yargıdır, zira, hukuk
normuna bu şekilde anlam verilmesiyle, bir olması gerekene işaret edilmiş olmaktadır.
Daha açık söylemek gerekirse, olması gerekene ilişkin muhtemel yargılardan biri
3
4
5
6
Aulis Aarnio, The Rational as Reasonable, Dordrecht: D.Rediel Publishing Company, 1986, s. xv.
Aarnio, The Rational as Reasonable, s. 6.
Aarnio, The Rational as Reasonable, s. xv.
Aarnio, The Rational as Reasonable, s. xvi.
182
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
7
seçilmiş olmaktadır. Normatif yargıların gerekçelendirilmesi (temellendirilmesi),
değer yargılarının gerekçelendirilmesi anlamına gelir. Değer yargılarının
gerekçelendirilmesinin bir kabulle sonuçlanmak durumunda olduğunu belirtmiştik.
Sorunumuzu, genel olarak adlandırıldığı şekliyle bir “yorum sorunu” olarak
belirlediğimize göre, yargı kararlarının doğruluğu sorunu, yorumun doğruluğu, bu ise
“değer yargılarının doğruluğu” sorununa dönüşür.
Yorumun doğruluğunu, değer yargılarının doğruluğuna dönüştürürken, “doğru
yorum”a ilişkin klasik anlayışla ilgili birkaç noktaya temas etmek gerekiyor: Hukuk
literatüründe tartışılmaz olarak kendine yer bulan “yorum metotları”, seçenekli
metotlar olarak düşünüldükleri takdirde hiçbir anlam taşımazlar. Yorum metotlarının
her birisi, kendi başına yegane yorum metodu olma iddiasını taşır. Dolayısıyla, “önce
lafzi yorum metoduna başvurulur, çare bulunamazsa tarihsel yorum metodu
değerlendirmeye alınır” gibi bir yaklaşım ve açıklama tutarsızdır. Tutarlılık adına
söylenebilecek olan, mesela, “hukuk normlarının yorumlanmasında norma vücut
veren kelimelerin anlamları ve bu kelimelerin sıralanışının gramatik yapısı dikkate
alınmalıdır” gibi bir iddiadır. Oysa bu metotlardan birisi ne diğerlerini tümüyle
geçersiz kılabilecek şekilde kendisini gerekçelendirebilmiştir ne de literatürde ve
uygulamada öne çıkan tek bir yorum metodu bulunmaktadır. Mevcut yorum metotları
anlayışı, doğru yorum konusunda bir ölçüt sağlamaktan uzaktır. Dolayısıyla, yargı
kararlarının doğruluğu, sözde doğru yorum metodunun bulunması ve uygulanmasıyla
sağlanamaz.
Sorunumuzu her ne kadar değer yargılarının doğruluğu sorununa dönüştürmüş
olsak da, bir değer yargısının doğru olup olmadığını sormak anlamsız olabilir. Zira
değer yargılarının doğru yanlış değeri alamadığını zaten biliyoruz. Öyleyse değer
yargılarının doğruluğundan, dolayısıyla da yargı kararlarının doğruluğundan mı
vazgeçeceğiz, yoksa gündelik dilde rahatlıkla kullandığımız “doğru” sıfatının yerine,
başka bir sıfat mı bulacağız? Yargı kararlarının gündelik dildeki anlamıyla
doğruluğundan vazgeçmeyi tasavvur edebileceğimizi sanmıyorum. Yargı kararları ve
değer yargıları için talep edebileceğimiz muhtemel sıfatların ve bu sıfatların
tartışılmasının tebliğin amaçlarının çok ötesinde olduğu düşüncesiyle, böyle bir
sıfatın, “kabul edilebilirlik” veya “makuliyet” (reasonabless) olduğunu söyleyebiliriz.
Rasyonaliteyi makuliyete dönüştüren bu terminoloji değişikliği, yargıların
7
“Hukukçu, bir hukuk kaynağının alternatif yorumları arasında tercih yaparken değer yargıları ortaya
koymak zorundadır.” Alexander Peczenik, On Law and Reason, Dordrecht/Boston/Londra: Kluwer Academic
Publishers, 1989, s. 21; Robert Alexy, A Theory of Legal Argumentation-The Theory of Rational Discourse as
Theory of Legal Justification, Oxford: Clarendon Press, 1989, s. 6.
183
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
desteklenmesi alanındaki terminolojiyi de etkiler. Mantıkta kesin doğruluğu ima eden
bir ispat faaliyeti varken, makuliyete delillendirmeyi, desteklemeyi, haklılaştırmayı,
8
gerekçelendirmeyi ima eden kanıtlama veya argümantasyonla ulaşılmaktadır. Bu
9
ikincisi, aynı zamanda, daima tartışılabilir olma durumuna da gönderme yapmaktadır .
Ancak sıfatı makuliyet olarak belirlemek de yeterli gelmeyecektir; zira rasyonaliteyi
makuliyet olarak kabul eden yazarlar arasında dahi, kelimenin anlamı konusunda tam
bir ittifak yoktur. Tek yapabileceğimiz, yargı kararlarının gerekçelendirilmesi
konusunda rasyonaliteyi makuliyet olarak belirleyen bazı araştırmacıların önerilerini
kısaca gözden geçirmek olacaktır.
Klasik anlamıyla dedüktif mantığa uyarlanabilirlik olarak kabul edilen
rasyonalitenin, özellikle değer yargıları alanında, dolayısıyla da hukuki yargılar
alanında işlemediğinin görülmesi, dedüktif muhakeme formlarının sağladığı kesinliğe
sahip olmasa bile, akla yatkın, aklen kabul edilebilir yargılar bulunabileceği, bunlar
için de çeşitli koşul ve ölçütler geliştirilebileceği düşüncesini doğurmuştur. Bu
düşüncenin kaynağı doğal olarak etik tartışmalar ise de, bu tartışmalar ya hukuktan
esinlenerek yürütülmüş yahut da çok hızlı bir şekilde hukuki yargılar alanına
uyarlanmıştır. Bir yanlış anlamaya mahal vermemek için şunu da eklemeliyiz:
10
Dedüktif muhakemenin işlemeyişinin görülmesi ve rasyonaliteden makuliyete,
ispattan kanıtlamaya, argümantasyona geçiş; dedüktif muhakemenin ve klasik
rasyonalitenin tümden reddi anlamına gelmez. Bu geçişin gerekçesi, dedüktif
muhakemenin tıkanması yahut yetersiz kalmasıdır. Makuliyeti savunan yazarlar
arasında dedüktif muhakemeye atfedilen önem değişmekle birlikte, en az önem
atfedilen durumda bile, dedüktif muhakeme, kanıtlama yollarından birisi olarak
kendine yer bulacaktır. Aşağıda ele alacağımız düşüncelerde, makuliyet içerisinde
dedüktif muhakemeye yer vermememin nedeni, tebliğin amacının bütüncü ve geniş
bir betimleme olmaktan ziyade, klasik anlayışın geçirdiği dönüşüme dikkat çekmek
olmasıdır.
Hukuk alanında bu yönde geliştirilen önemli bir düşünce, Robert Alexy'nin
tartışma (diskur) teorisidir. Tartışma teorisi, esasen Habermas'a ait olmakla birlikte,
Alexy teorinin, Habermas'ın inancının aksine, hukuki yargılar alanına da
8
Argümantasyon teorisini Alexy ve Perelman temelinde ele alan bir çalışma için bkz. Sevtap Metin,
“Hukuksal Argümantasyon Teorisi ve Hukuk Uygulamasındaki Görünümü”, HFSA 8, Haz. Hayrettin Ökçesiz, ss. 136153. Ayrıca bkz. Altan Heper, “Hukuki Argümantasyon Teorisi”, HFSA 16, Haz.: Hayrettin Ökçesiz, ss. 288-302.
9
Mesela Alexy, aşağıda göreceğimiz argümantasyon teorisini gerekçelendirirken şöyle der: “Bu kurallara
[tartışma kurallarına] uyulması, sonuçların nihai kesinliğini garanti etmez, ancak yine de sonuçların rasyonel olarak
nitelendirilmesini olanaklı kılar. Rasyonalite, buna uygun olarak, nihai kesinlikle eş tutulmamıştır.” Alexy, A Theory of
Legal Argumentation, s. 179.
10
Alexy, A Theory of Legal Argumentation, s. 1; Heper, “Hukuki Argümantasyon Teorisi”, s. 301.
184
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
uygulanabileceğini göstermeye çalışır. Nitekim Habermas da Alexy'nin ardından
11
görüşünü değiştirecektir.
Ayrıntılarına girmemiz mümkün değil; ancak özetle tartışma teorisinin, değer
yargılarının oluşturulmasını en az iki tarafın (bu iki taraf kişinin kendi içinde de
olabilir) katıldığı bir tartışmanın sonucu olarak gördüğünü söyleyebiliriz.12 Alexy,
böyle bir tartışmayı belli kurallara bağlamakla, tartışmanın sonucu “nihai kesinliğe”
ulaştırılamasa bile, bu “tartışma kurallarının belirlediği ölçütleri yerine getiren bir
norm[un] veya bireysel direktif[in], 'adil' sayılaca[ğını]”13 söyler. Alexy'nin hukuki
tartışmaların bir üst başlığı olarak genel pratik tartışmalarla ilgili olarak belirlediği
kurallar, konuşmacıların kendileriyle çelişemeyeceği, evrensel iddialarda bulunmaları
gerektiği, samimi olmaları gerektiği, konuşmacıların kısıtlanmaması gerektiği gibi
kurallardan oluşur. Bunun yanında genel pratik tartışmaların özel bir hali olarak kabul
ettiği hukuki tartışma kuralları ise; yargı kararlarının evrenselleştirilebilirliğini
14
güvence altına alan “formel adalet kural ve formları”ndan,
altı tür yorumun
gerekçelendirilmesi formundan, yorum türlerinin öncelik-sonralığıyla ilgili
15
kurallardan, gerekçelendirmede hukuk dogmatiğinin ve içtihatların kullanımına
16
ilişkin kurallardan ve çeşitli kanıtlama yollarının formlarından oluşur.
Yargı kararlarının gerekçelendirilmesi konusunda eser vermiş iki önemli yazar,
Aarnio ve Peczenik, Alexy'nin tartışma teorisi kavramını sürdürür. Bunlardan
Aarnio'yla ilgili değinilmesi gereken husus, Aarnio'nun değer yargılarıyla ilgili olarak
yapılan tartışmanın sonucunun, hukuk cemaatinin değer sistemine uygun olduğu
takdirde kabul edilebilir olduğunu iddia etmesidir. Bu açıdan Alexy evrensel
rasyonalitenin varlığına inanırken, Aarnio, tartışmanın içerisinde yapıldığı hukuk
cemaatinin değerler sistemine uygunluğunu, tartışma rasyonalitesine eklemek
suretiyle, evrensel rasyonaliteyi reddetmiş olur. Aarnio bu düşüncesini,
Wittgenstein'ın “dünyanın resmi” ve “hayat formu” kavramları ile ve Perelman'ın
“dinleyici kitlesi” kavramlarıyla oluşturur.
11
Bkz. Jürgen Habermas, İletişimsel Eylem Kuramı, İstanbul: Kabalcı Yayınevi, 2001, s. 60'ta dn 63.
12
“Pratik tartışmanın en basit modeli, A'nın yapılıp yapılmaması gerektiğini veya A'nın iyi olup olmadığını
tartışan iki kişi arasındaki tartışmadır.” Alexy, A Theory of Legal Argumentation, s. 33.
13
Alexy, A Theory of Legal Argumentation, s. 19.
14
Alexy, A Theory of Legal Argumentation, s. 228
15
Mesela:” (J.7) Hukukun lafzıyla veya tarihî yasakoyucunun iradesiyle bağlantılı ifadeler içeren argümanlar,
diğer argümanlara öncelik tanıyan rasyonel nedenlere atıf yapılmadıkça, diğer argümanlara nisbeten önceliğe sahiptir.”
16
Mesela: “(J.12) Dogmatik argümanlar, mümkün olan her durumda, kullanılmalıdırlar.”, “(J.13) Bir kararın
leh veya aleyhinde bir içtihada, eğer yapılabiliyorsa, atıf yapılmalıdır.” ve “(J.14) İçtihattan ayrılmayı isteyen, argüman
getirme yükünü de üstlenir.”
185
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Aarnio'ya göre, karar veren kişi, resmi konumu ne olursa olsun, hukuka uygun
karar vermek durumundadır. Bu durumun karar verici üzerine uyguladığı çeşitli tipte
baskılar vardır. Bir yandan yargıç mutlaka bir karar vermelidir; karar vermekten imtina
edemez. Aynı zamanda yargıcın konumu ona karar oluşturma gücü de vermektedir.
Aarnio'ya göre, Batı demokrasisine dayanan hukuk ideolojisinde, her türlü hukuki güç
kullanımı kabul edilebilir değildir. Karar vericinin içgüdüyle ve rastgele hareket
etmediği düşünülür. Aarnio, burada önemli gördüğü bir kavramı devreye sokar: Karar
vericinin mümkün olduğunca hukuki belirliliğe (legal certainty) bağlı kalması
beklenir.17
Hukuki belirlilik beklentisi dar anlamda, her bir vatandaşın hukuki koruma
bekleme hakkının olmasıdır, yani mahkemeler veya diğer idari organlar, vatandaşların
hukuki korunma talebinde bulunmaları durumunda cevap vermeye hukuken
yükümlüdürler. Geniş anlamda ise, iki maddi unsur aranır: keyfiliğin olmaması ve
18
kararın 'düzgün' olması. Bu iki durum aynı anda varolmalıdır.
Hukuki belirlilik konusundaki açıklamalarını Otto Brusiin'e dayandıran Aarnio
şöyle devam eder:
“…mahkemeler, vatandaşların kendi faaliyetlerini rasyonel temelde
planlayabilecekleri şekilde hareket etmelidir. Pek çok durumda hukuki kararlar
geleceğin planlanmasının yegane sebebidir. Rasyonel planlama da, toplumun
devamının zorunlu bir koşuludur. Toplumun bir arada bulunmasının bir koşuludur.
Eğer geleceğin kestirilmesi için hiçbir alan kalmazsa, toplum anarşiyle sonuçlanan bir
çözülmeye maruz kalacaktır…”19
Ancak hukuki belirlilik için kararların kestirilebilir olması gerekmez. Bir
diktatörün kararları pekala kestirilebilir nitelikte olabilir, ama aynı zamanda en temel
20
ahlaki gereklilikleri de ihlal ediyor olabilir.
Kararın düzgün olmasının da iki unsuru vardır. İlk olarak, yargı kararları geçerli
hukukla uyumlu (geçerli hukuka uygun) olmalıdır. Bu, asgari önkoşuldur. Hukuk
normları, toplumun diğer normlarına nispeten tümüyle özerk değillerdir. Hakiki
içeriklerini, ahlaki ve diğer toplumsal normlardan alırlar. Örneğin hukuk eşit
muameleyi gerektirir. Ancak eşitliğin ne olduğunun belirlenmesinde hukuki olmayan
normlar dikkate alınmak durumundadır.21 Demek ki, keyfiliğin bulunmamasına
ilaveten, yargı kararları, hukuka uygun olmalı ve ahlakla ve diğer toplumsal normlarla
17
18
19
20
21
Aarnio, The Rational as Reasonable, s. 3
Aarnio, The Rational as Reasonable, s. 3.
Aarnio, The Rational as Reasonable, s. 4
Aarnio, The Rational as Reasonable, s. 4
Aarnio, The Rational as Reasonable, s. 4
186
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
.22
uyumlu olmalıdır
Alexander Peczenik, değer yargılarının gerekçelendirilmesinde “sıçramalar” yani
dönüştürümler olduğu yönündeki tasvirinin yanında, rasyonalitenin sağlanmasında
kendisinin “D-rasyonalite” (destekleyici rasyonalite) adını verdiği tutarlılık
vurgusuyla önem kazanır. Peczenik'e göre, bir yargı kararı, tutarlı argümanlar dizisiyle
desteklendiği takdirde D-rasyoneldir.
“Verili bir teoriye ait ifadeler mükemmel destekleyici yapıya ne kadar yaklaşırsa,
teori de o kadar tutarlı olacaktır… Destekleyici yapı, bahis konusu olan teoriye ait
ifadeler arasındaki destekleyici ilişkiye dayanır… Destekleyici bir yapının
23
mükemmellik derecesi, tutarlılık ölçütlerinin yerine getirilme derecesine dayanır.”
“Bu ölçütler şunlardır: destekleyici ilişkilerin sayısı, destekleyici zincirlerin
uzunluğu, sağlam bir şekilde desteklenen önermelerin miktarı, desteklenen zincirler
arasındaki ilişki miktarı, önermeler arasındaki destek ilişkilerinin miktarı ve
gerekçelendirmede kullanılan argüman ve kavramların genellik derecesi.”24
Peczenik'in de, yargı kararlarının rasyonel olarak kabul edilebilmesi için, belli bir
hukuk cemaatinin temel değer yargılarıyla uyumlu olması gerektiğini söylerken
Wittgenstein ve Aarnio'nun terminolojisini kullandığını belirtmemiz gerekiyor.
Peczenik hukuk cemaatinin değer yargılarını “hukuk ideolojisi” olarak isimlendirir.
Alexy, Aarnio ve Peczenik; -üzerinde durmuş olmasam da- klasik mantığın
dedüktif karakterine önemli bir rol atfeder ve tartışma kurallarını rasyonalitenin
önemli unsuru sayarken, bu üç ismi de bir ölçüde etkilemiş Perelman, değer
yargılarının gerekçelendirilmesi konusunda klasik mantığa ayrıcalıklı bir konum
atfetmez. Dedüktif muhakeme, ancak doğruluklarına bir şekilde inanılan önermelerin
varlığı durumunda işleyecektir. Oysa tam da ihtiyacımız olan, önermelerin
doğruluğunu savunabilmek ve gerekçelendirebilmektir. Bir görüşün
gerekçelendirilmesini ve savunulmasını ikna faaliyeti olarak gören Perelman,
faaliyetin muhataplarının sahip olduğu temel değer yargılarının, görüşün ve
gerekçelendirilmesinin içeriğini oluşturduğunu savunur.
“Retorikte dinleyici kitlesinin oynadığı rol hayati önemi haizdir, zira iknayı
amaçlayan tüm kanıtlama, dinleyici kitlesine uyarlanmalıdır ve bu yüzden de,
tartışmanın geri kalanının güvenli bir şekilde ona dayanacağı gibi bir düşünceyle,
22
Aarnio, The Rational as Reasonable, s. 4-5.
23
Peczenik, On Law and Reason, s. 160.
24
Eveline T. Feteris, Fundamentals of Legal Argumentation, Dordrecht/Boston/Londra: Kluwer Academic
Publishers, 1999, s. 154. Bkz. Peczenik, On Law and Reason, s. 160-179.
187
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
25
dinleyici kitlesinin kabul ettiği inançlar üzerine kurulmalıdır.”
Klasik mantıkta işlenen kanıtlama yolları da, iknayı amaçlayan tekniklerden başka
bir şey değildir.
DEĞERLENDİRME
Yargı kararlarının doğruluğu, klasik mantık çerçevesinde ve pozitif bilimler için
üretilmiş bilgi felsefesi kavramlarıyla tartışılamaz. Zira yargı kararları, zorunlu olarak
değer yargıları içerir. Klasik mantık ve pozitif bilimler için üretilmiş bilgi felsefesi,
değer yargılarını inceleme konusu dışında bırakmıştır. Dolayısıyla yargı kararlarının
doğruluğunu, yani değer yargılarının doğruluğunu tartışabilmek için, yeni bir
paradigmaya ihtiyaç vardır.
Yeni paradigma, yargı kararlarında mutlak doğruluğun bulunmadığını savunur.
Ancak bunu savunmakla, yargı kararlarının keyfi olduğu veya olması gerektiği
söylenmiş olmaz. Amaç, yargı kararlarının mutlak, nihai doğru olmasa bile, akla
yatkın, makul, kabul edilebilir olmasının sağlanmasıdır.
Tebliğde, makuliyetin sağlanması için yürütülen tartışmalarda öne çıkan
görüşlerden birkaçı ele alınmıştır. Bu görüşler çerçevesinde Robert Alexy,
Habermas'ın rasyonel tartışma teorisini hukuk alanına uygulamış ve hukuki yargıların
(öğretide yargılar ile mahkeme kararları da dahil olmak üzere) oluşturulmasını bir
tartışma olarak görmüştür. Bu tartışmanın sonucunun rasyonel yahut makul olarak
kabul edilebilmesi için, teori, bazı tartışma kuralları ihdas etmiştir.
Bir başka yazar Aulis Aarnio, tartışma kurallarının yanında, hukuki yargıların
hitap ettiği kitlenin temel değer yargılarına uygunluğun, makuliyet yahut kabul
edilebilirlik için önemli bir unsur olduğuna işaret eder.
Alexander Peczenik ise, tartışma kuralları ile hukuk ideolojisi yanında, mevcut
hukuki yargılar düzeniyle ve birbirleriyle ilişkili destekleyici argümanların, yargı
kararlarının makuliyetini etkilediğini iddia eder.
Nihayet Chaim Perelman, yargıların savunulmasını ve desteklenmesini bir ikna
faaliyeti olarak görür ve doğruluk veya hakikatin dinleyici kitlesince şekillendirdiğini
belirterek, iknayı amaçlayan kişinin dinleyici kitlesinin temel değer yargılarını dikkate
alması gerektiğini savunur.
Öyle görünüyor ki, yargı kararlarının doğruluğu sorunu, alışageldiğimiz mantıkî
ve felsefi kavram ve yaklaşımlarla çözülemez. Konu hakkında Türkçe literatürün
darlığı da dikkate alındığında, sorunu teorik arkaplanıyla birlikte ve güncel ihtiyaçlar
da dikkate alarak daha yoğun bir şekilde tartışmamız gerekiyor.
25
Chaim Perelman, “The New Rhetoric: A Theory of Practical Reasoning”, The Rhetoric of Western
Thought, Ed.: James L. Golden, Goodwin F. Berquist ve William E. Coleman, Dubuque/Iowa: Kendall/Hart
Publishing, 1989, s. 403.
188
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
KAYNAKÇA
Aarnio, Aulis, The Rational as Reasonable, Dordrecht: D.Rediel Publishing
Company, 1986.
Alexy, Robert, A Theory of Legal Argumentation, The Theory of Rational
Discourse as Theory of Legal Justification, Almancadan İngilizceye Çev.: R. Adler
ve N. MacCormick (Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des
rational Diskurses als Theorie der juristischen Begründung. Frankfurt a.M.:
Suhrkamp, 1978'in çevirisi), Oxford: Clarendon Press, 1989.
Feteris, Eveline T., Fundamentals of Legal Argumentation,
Dordrecht/Boston/Londra: Kluwer Academic Publishers, 1999.
Habermas, Jürgen, İletişimsel Eylem Kuramı, İstanbul: Kabalcı Yayınevi, 2001.
Heper, Altan, “Hukuki Argümantasyon Teorisi”, HFSA 16, Haz.: Hayrettin
Ökçesiz, ss. 288-302.
Metin, Sevtap, “Hukuksal Argümantasyon Teorisi ve Hukuk Uygulamasındaki
Görünümü”, HFSA 8, Haz. Hayrettin Ökçesiz, ss. 136-153.
Peczenik, Alexander, On Law and Reason, Dordrecht/Boston/Londra: Kluwer
Academic Publishers, 1989.
Perelman, Chaim, “The New Rhetoric: A Theory of Practical Reasoning”, The
Rhetoric of Western Thought, Ed.: James L. Golden, Goodwin F. Berquist ve
William E. Coleman, Dubuque/Iowa: Kendall/Hart Publishing, 1989.
OTURUM BAŞKANI- Çok teşekkür ederim Sayın Uzun.
Zaman konumuza da duyarlılık göstererek zamanı çok ekonomik kullanarak
sundunuz, çok teşekkür ediyoruz.
Şimdi Sayın Ülker Yükselbaba yerinizden ya da kürsüye çıkmak suretiyle, nasıl
tercih edersiniz. Mümkün olduğu kadar zamanı iyi kullanın. Çok iyi bildiğiniz bir
konu, çok iyi bilinen konular kısa zamanda anlatılabilir olanak ölçüsünde. Sizden
böyle bir beklentimiz var. (Gülüşmeler) Lütfen buyurun.
Dr. ÜLKER YÜKSELBABA (İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi)*
HABERMAS, DİL, İLETİŞİMSEL EYLEM VE HUKUK
I.
GİRİŞ
Habermas, 1970'lerin başında Knowledge and Human Interests adlı çalışmasında
ileri sürdüğü yarı-transandantal bilgi kuramını terk ederek, daha sonra olgunluk
çalışması olan The Theory of Communicative Action ile iletişimsel eylem kuramını
* Yard. Doç. Dr. Ülker Yükselbaba, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Anabilim
Dalı.
189
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
1
geliştirir. J. L. Austin'in Söz Edimleri Kuramına dayalı dil felsefesinden yola çıkan
2
Habermas formal pragmatik üzerine yazdığı makaleleri ile dil ve öznelerarası iletişim
temelinde sosyal bilimler alanında “yeniden inşa edici bilimlerden biri”ni
(reconstructive sciences) toplumsal sisteminin temeline yerleştirir. Yeniden inşa edici
bilimler ile rasyonalitenin koşulları, zorunlu yerine hipotetik, a priori yerine ampirik,
kesin yerine yanlışlanabilir bilgiye dayandırılır. Bilgi ve rasyonalite, dil ile sağlanan
öznelerarası iletişim ve etkileşim ile kurulmalıdır.
Bu bağlamda bütünsel olarak bakıldığında Habermas, modern toplumların ve
modernitenin getirdiği problemlerin aşılması için iletişimsel rasyonaliteyi kurmayı ve
modern toplumların bütünleşmesini sağlayan mekanizmaları ortaya çıkarmayı
amaçlamaktadır. Habermas bu çerçevede iletişimin kurulduğu dil vasatı ile tüm
konuşma konumlarına uygulanabilecek evrensel pragmatiklere yönelir. Günlük
konuşmalardan hareket eden pragmatik; sesler, kelimeler, cümleler gibi soyut
yapılarla veya belirli bir konuşma içinde genel kural ve hukukun somutlaştırılmasıyla
ilgilenir. Habermas, dilin pragmatik açısından analizinde, anlaşmaya ulaşmaya
3
yönelik dil kullanımını açıklamaya çalışır. Bu çerçevede dil kullanımı esnasında genel
veya evrensel düzeyde geçerli olan ve toplumsal bütünleşmenin kurucu unsuru
4
olabilecek ilkeleri arar. Habermas'a göre evrensel pragmatik ile anlamanın mümkün
5
koşulları tanımlanabilecek ve toplum yeniden yapılandırılabilenecektir.
II. TOPLUMUN YENİDEN YAPILANDIRILMASI; DİL VE İLETİŞİMSEL
EYLEM
Habermas, toplumun rasyonel yeniden yapılandırılması için Popper'ın üç-dünya
kuramından yardım alır, Popper gibi üç dünya tanımlar; 1. dışsal nesneler ve
etkinlikler dünyası, 2. düşüncelerin, duyguların, fikirlerin olduğu içsel dünya, 3.
öznelerarası belirlenen normların ve değerlerin normatif dünyası.6 Konuşmanın
nesnesinin ve yapısının belirlenmesinde ve bu dünyalara ait önermelerin
geçerliliklerinin tartışılmasında bu üç dünyanın ayrıştırılması önem taşır.7
Habermas, günlük konuşmaları geçerlilikleri açısından değerlendirmek için
öncelikli olarak konuşmada kullanılan cümlelerin özelliklerini ve bunların
1
Robert C. Holub, Jürgen Habermas: Critic in the Public Sphere, London, Routledge Press, 1991,
s.10.
2
Jurgen Habermas, Communication and the Evolution of Society, Çev. Thomas McCarthy, Cambridge,
Polity Press, 1995, s.27 vd.
3
Jurgen Habermas, Between Facts and Norms, Çev. William Rehg, Cambridge, Polity Press, 1998,
s.17.
4
Holub, Jürgen Habermas: Critic in the Public Sphere, s.10-11.
5
William Outhwaite, Habermas: A Critical Introduction, Cambridge, Polity Press, 1994, s.40.
6
Jurgen Habermas, İletişimsel Eylem Kuramı; Cilt I, II, Çev. Mustafa Tüzel, İstanbul, Kabalcı Yayınları,
2001, s.128, 552 vd., Habermas, Communication and the Evolution of Society, s.28.
7
Holub, Jürgen Habermas: Critic in the Public Sphere, s.13.
190
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
sınıflandırılmasını J. L. Austin'in Söz Edimleri kuramına göre yapar. Bu kurama göre;
1) bir şey söyleyen, nesnel durumu betimleyen (Locutionary), 2) bir şey söylemek
suretiyle bir şey yapan (illocutionary) ve 3) bir şey söyleyerek muhatabını etkileyen
(Perlocutionary) söz edimleri üç şekilde ortaya çıkmaktadır. Habermas'ın arayışına
yanıt veren söz edimleri, “edimsöz edimi” niteliğindeki (illocutionary) söz
8
edimleridir.
Habermas, Austin'in kuramından yola çıkarak dört temel söz edimi tipi belirler:
Birinci söz edimleri tipi iletişimsel söz edimleridir; açıklamaların anlamının
anlaşılması için bu söz edimleri kullanılır. İnsanların birbirini anlamasında
söylenenlerin anlamı, bazen de yanlış anlamın ne demek olduğu bir ön uzlaşmayı
varsayar; konuşmak, sormak, yanıtlamak, karşılık vermek, karşı çıkmak, onaylamak,
itiraz etmek, hak vermek, anmak, tekrarlamak, aktarmak, iletişimsel söz edimlerine
örnektir. İkinci tip söz edimleri “konstativa” (sabitleştirici) olarak adlandırılır.
“Önerme olarak önermelerin anlamını verirler.” Buna örnek olarak iddia etmek, ifade
etmek, açıklamak vb. verilir. Üçüncü tip söz edimi “reprasentativa”dır (temsil edici),
bir konuşmacının dinleyici önünde kendisini savunmasının anlamını ifade etmeye
yararlar. Bilmek, düşünmek, kastetmek, istemek, sevmek ifade etmek, gizlemek,
susmak, inkar etmek vb. edimler konuşmacının kendini savunurken kullandığı söz
edimleridir. Dördüncü söz edimi tipi “regulativa” (kural koyucu)dır. Emretmek,
yasaklamak, rica etmek, söz vermek, özür dilemek, tavsiye etmek, cesaretlendirmek
9
vb. bunun örnekleridir.
Bu dört tip söz edimleri iletişimde doğruluğa ulaşmada farklılıkları dikkate
almamızı ve bu söz edimlerinin yüklediği yükümlülükleri görmemizi sağlar.
Konstativa (sabitleştirici) söz edimi ile iddiasını ortaya koyan kişi, iddiasını ispatlama
yükümlülüğüyle sorumlu olur. Regulativ (kural koyucu) söz edimini kullanan kişi,
kişilerarası ilişkiyi ortaya koyar ve böyle bir hakkı olduğunu kabul eder. Representativ
(temsil edici) bir söz ediminde bulunan konuşmacı kendisini ifadelerle anlatır ve bunu
yaparken doğru-samimi olduğu iddiasını taşır.10
Başka bir deyişle, birincisi ('Konstativa'nın uygulanması) varlık ile görüntü
farkını, ikincisi ('Representativa') öz ile görünüş farkını, üçüncüsü
('Regulativa'nın kullanılması) ise olan ile olması gereken farkını ortaya koyar.
Bu üç ayrım birlikte ele alındığında ise, bunlar esas olarak 'doğru' ile 'yanlış'
8
Taner Timur, Habermas'ı Okumak, İstanbul, Yordam Kitap, 2008,s.160-161. Bkz. Outhwaite,
Habermas: A Critical Introduction, p.46.
9
Harun Tepe, Doğruluk ya da Hakikat, Ankara, Ark Yayınevi, 1995, s.128-129. Bu konuda bkz. Robert
Alexy, A Theory of Legal Argumentation, Çev. Ruth Adler&Neil McCormick, Oxford, Clarendon Press, 1989,
s.100-137.
10
Tepe, Doğruluk ya da Hakikat, s.129. Bkz. Outhwaite, Habermas: A Critical Introduction, s.44-50.
11
Tepe, Doğruluk ya da Hakikat, s.129..
191
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
görüş birliği ayrımını olanaklı kılarlar. Bu ayrım da iletişimsel söz edimi dile
getirilen, konuşmanın pragmatik anlamına girmektedir; çünkü konuşmanın
anlamını oluşturan şey, en azından iki kişinin, konuşan ve dinleyenin bir şey
üzerinde anlaşmalarıdır.11
Habermas, söz edimleri kuramı ile konuşma edim tiplerini belirler ve bu konuşma
söz edim tiplerini konuyla ilgili geçerlilik savlarını, uzlaşmaya yönelen her
konuşmacının konuşmasına içkin özellikler olarak değerlendirir. Habermas,
iletişimsel eylemde bulunulurken dört ayrı evrensel sav olduğu kanısındadır:
“anlaşılabilirlik, doğruluk, normatif meşruluk ve içtenlik”. Her özne sezgisel de olsa
iddialar konusunda bir anlayışa sahiptir.12 Habermas, iletişimsel eylemde söz
edimlerinin kullanımı ile ortaya çıkan geçerlilik iddialarının rasyonel bir
argümantasyona tabii tutulmasının koşullarını inceler. Çünkü sosyal aktörler sadece
rasyonel argümantasyon koşullarında dil vasatıyla eylemlerini karşılıklı anlaşmaya
yönlendirebilirler.13
Habermas, doğru ya da yanlış değerlendirmesinin önermelerle yapılabileceğini ve
doğru ya da yanlış değerlendirmesinin önermenin içeriği, ya da dile getirdiği şeyle
ilgili olduğunu belirtir. Doğruluk geçerlilik iddiasını söz edimleri ile yaparız ve böyle
bir sav ileri sürüldüğünde bunu tartışabilir, savunabilir, reddedebilir veya kabul ederiz.
Kabul edilen savlar geçerli kılınmış olur.14
İletişim modu
Konuşma eylemi
Konu
tipi
Konuyla ilgili
Geçerlilik Savları
Bilişsel
Konstatif
Önermesel içerik
Doğruluk
Etkileşimsel
Regulatif
Kişilerarası ilişki
Haklılık, uygunluk
Açıklayıcı
Beyanlar (Avowals)
Konuşmacının
Açıksözlülük
eğilimi
(Samimiyet)
Tablo 5: Konuşma Eylemi Tiplerinde Yer Alan Geçerlilik İddiaları 15
12
Habermas, Communication and the Evolution of Society, s.2, Habermas, İletişimsel Eylem Kuramı,
s.127.
13
Mathiue Deflem, “Introduction: Law in Habermas's Theory of Communicative Action,” Habermas,
Modernity and Law, ed. by Mathieu Deflem, London, Sage Publications, 1996, s.1-20.
14
Tepe, Doğruluk ya da Hakikat, s.133.
15
Habermas, Communication and the Evolution of Society, s.58.
192
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Habermas, doğruluğun ancak başkalarıyla girişilen tartışmada, diğerlerin onayıyla
ortaya çıktığını söyler. Yani konuşmacının ileri sürdüğü sav, diğerlerinin onaylayan
yargıları ile doğru kabul edilir. Doğruluk, rasyonel bir konsensüse ulaşmaya söz
16
vermek demektir.
İletişimsel eylem ile karşılıklı anlama ve bir anlaşmaya ulaşma, konuşmacıların
geçerlilik iddiaları öne sürmelerini gerektirir. Bir kişinin, ortaya koyduğu geçerlilik
iddiası, ahlaki, sözel önermeler veya olgusal hakikat alanına yönelik olabilir. Bu
geçerlilik iddiası kişinin “anlaşılabilir bir şeyi dile getirmek; anlamak için bir şeyi
sunmak; dolayısıyla kendisini anlaşılabilir kılmak; ve başka bir kişiyle anlaşmaya
varmak” gibi amaçlarına hizmet eder.17 Uzlaşma ise ancak uygun biçimde ifade
edilmiş, genelleştirilebilir çıkarlar aracılığıyla, iletişimsel olarak paylaşılabilir diye
18
tanımlanan gereksinimler aracılığıyla ortaya çıkabilir”. Bu her zaman zorunlu olarak
görülmese de, her konuşma etkinliği içinde yerleşik olan bir ufuktur. İleri sürülen
geçerlilik savlarının test edilebilir ve eleştirilebilir olması ile rasyonellik garanti altına
19
alınmış olur. Bunlar çerçevesinde geçerlilik iddialarının haklılaştırımı
20
argümantasyon ve rasyonel bir uzlaşımı gerektirir.
Özneler, iletişimsel eyleme geçtiklerinde, karşılıklı olarak konuşma eylemlerinde
birbirlerine ileri sürdükleri iddiaların geçerliliğine ilişkin bir güvenilirlik
yükümlemektedirler.21 Tahrip edilmemiş iletişim, konuşmacıların tüm geçerlilik
iddialarını savunabilecekleri dil kullanımıdır. Bu dil kullanımında, söylenilen şey,
anlaşılır,22 doğru (true), doğrulanmış (justified) ve samimi23 kabul edilir.24
Habermas'a göre iletişimsel eylemde bulunurken bir kimse başka birine bir şey
söylediğinde, şunlar gözlemlenir: 1. Herhangi bir dilsel iletişimin, tüm konuşmacıların
konuşmalarında zımni olarak 'geçerlilik-iddiaları' ihtiva ettiği nosyonudur. 2. Bir 'ideal
konuşma durumu'nun varlığı kabul edilir. İdeal konuşma durumu, katılımcılara eşit
16
Tepe, Doğruluk ya da Hakikat, s.134-136.
17
Ahmet Çiğdem, Bir İmkan Olarak Modernite; Weber ve Habermas, İstanbul, İletişim Yayınevi, 1997,
s.204205.
18
Habermas, Legitimation Crisis, Çev. Thomas McCarthy, Cambridge, Polity Press, 1997, s.108.
19
Holub, Jürgen Habermas: Critic in the Public Sphere, s.14.
20
Outhwaite, Habermas: A Critical Introduction, pp.41-42.
21
White, “Jürgen Habermas,” s.312-313.
22
Habermas, anlaşılırlığı geçerlilik savlarından biri olarak değil de iletişimi oluşturan şeylerden biri olarak
değerlendirir. İletişimin düzgün işlediği durumlarda, anlaşılırlık baştan çözülmüş olur.
23
Habermas, geçerlilik savlarından biri olan samimiyeti diğer savlardan ayırır. Çünkü bu savın doğruluğu
tartışmada değil, kişinin eylemlerinde ortaya çıkar.
24
urgen Habermas, Moral Consciousness and Communicative Action, Çev. Christian Lenhardt, Shierry
Weber Nicholsen, 2.bs., Massachusetts, MIT Press, 1991, s.58, Habermas, Communication and the Evolution of
Society, s.1-6. Ayrıca bkz. Anthony Giddens, “Jürgen Habermas,” Çağdaş Temel Kuramlar, ed. Quentin Skinner, Çev.
Ahmet Demirhan, 2. bs., Ankara, Vadi Yayınları, 1997, s.165-167. Habermas, Moral Consciousness and
Communicative Action çalışmasında sadece üç geçerlilik iddiasını belirtir: doğruluk (claims to truth), haklılık (claims
to rightness) ve içtenlik (claims to truthfulness).
193
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
fırsatın verildiği, tahakkümden bağımsız, uzlaşımın 'daha iyi argüman'a dayandığı bir
25
durumdur . İletişim sürecinde “rasyonel bir fiksiyon” olan ideal konuşma durumunun
bir önkabul olmasının nedeni, bireyler arasında anlaşma ve tartışma zemini
26
sağlamasındandır. Yani “anlaşma eylem koordine edici bir mekanizma olarak ancak,
etkileşim taraflarının sözcelerinin iddia edilen geçerlilikleri üzerinden birleşmeleri”
27
ile mümkündür.
Habermas, iletişimsel eylem kuramı ile örgütlenme, rasyonelleşme, diğer bir
ifadeyle toplumu bütünleştirme ilkesi ortaya koymaktadır. Araçsal rasyonalitenin her
alana yayılmış olması nedeniyle iletişimsel eylemin anlamlı kılınması için “ideal
konuşma durumu” varsayımına başvurur.28 Kısıtlanmamış iletişimin varolduğu
kabulüne dayanan ideal konuşma koşullarında elde ettiğimiz uzlaşma ile geçerlilik
iddialarının değerlendirilmesine yarayacak norm oluşturulur ve bu norm,
kısıtlanmamış iletişim söz konusu olduğunda bizim yargılama ölçütümüz haline gelir.
İdeal konuşma varsayımı geçerlilik iddialarının ölçütünün normunu oluşturmamızı
sağlamakla kalmaz, aynı zamanda üstü örtülü bir toplum modeli de sunar: Bu
“söyleme dayalı olarak oluşan ve uzlaşmaya izin veren bir tür toplumsal örgütlenme”
29
biçimidir.
Karşılıklı anlaşmayı sağlayan eylem koordinasyonunun mekanizması olarak
iletişimsel eylem kavramı, edimsöz edimlerinin (illocutionary acts) eylem
koordinasyonunda etkin olmasıyla, dil, sosyal bütünleşmenin birincil kaynağını
sağlamış olacaktır. Böyle bir eylemde konuşmanın konuşucusu ve dinleyicisi olan
aktörler izledikleri edimsözel amaçlarını sınırlandırılmamış bir şekilde müzakere
etmeye ve kendi planlarını uyumlulaştırmaya çalışacaklardır. Bunun olabilmesi için
konuşmanın katılımcılarının bir gözlemcinin nesnelleştirici tutumundan ve kişisel
başarı amacından uzaklaşarak, uzlaşmaya ulaşmaya yönelik performatif tutum
(performative attitude) almaları gerekir. Ancak bu koşullarda söz edimleri, eylem
30
koordinasyonunda etkili olur. Amaçsal ve stratejik eylemden farklı olarak iletişimsel
eyleme geçen insanlar rasyonel bir inşa sürecine girerler.
III. YAŞAM DÜNYASI VE SİSTEMİN AYRIŞTIRILMASI
25
Habermas, İletişimsel Eylem Kuramı, s.127.
Bkz. Habermas, Moral Consciousness and
Communicative Action, , s.198.
26
Timur, Habermas'ı Okumak, s.161.
27
Habermas, İletişimsel Eylem Kuramı, s.127.
Bkz. Habermas, Moral Consciousness and
Communicative Action, s.198.
28
Gordon Finlayson, “Does Hegel's Critique of Kant's Moral Theory Apply to Discourse Theory?,”
Habermas: A Critical Reader, Ed. Peter Dews, Massachusetts, Blacwell Publishers ltd., 1999, s.31-33, Seyla
Benhabib, Eleştiri, Norm ve Ütopya, Çev. İsmet Tekerek, İstanbul, İletişim Yayınları, 2005, s.360.
29
Jorge Larrain, İdeoloji ve Kültürel Kimlik, Çev. Neşe Nur Domaniç, İstanbul, Sarmal Yayınları, 1995,
s.171,173.
30
Habermas, Between Facts and Norms, s. 17-18.
194
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Toplum kuramını iletişimsel rasyonellik kuramı üzerine kuran Habermas, toplumu
yaşam dünyası ve sistem olarak ikiyi ayrıştırır. “Sistem”, bürokrasinin ve piyasanın
denetimi altında bulunan, devlet ve ekonomi alt-sistemlerini kapsayan, yani yönetim
sistemleri ile buna bağlı olarak güç ve para tarafından belirlenen alanı ifade eder.
“Yaşam dünyası” ise, devletten bağımsız, ailenin, kamuoyunun içinde yer aldığı ve
iletişimsel eylemin alanı şeklinde ortaya çıkar. “Yaşam dünyası” “iletişimsel akla”
dayanır. “Sistem” alanı “stratejik eylemin alanıdır” ve bu alana “araçsal akıl”
hakimdir.31 Modern toplumun tek yanlı araçsal rasyonellikten, iletişimsel rasyonelliğe
taşınması ile kamusal alanı işgal eden araçsal rasyonellikten kurtulmaya ve yerine
kamusal alanı canlandırarak, demokratikleşmenin yolunu açacak iletişimsel
rasyonellik geçirilmeye çalışılır.
Yaşam dünyası kavramı, toplumsal hayatı öznelerarasındalık ilişkisiyle yaşamak
anlamına gelir. Buna göre bir toplumun içinde öznelerarası bir şekilde üretilen bir
gerçeklik ve bu gerçekliğin paylaşımı söz konusudur. Yaşam dünyasına katılmak
demek o toplumda biriktirilmiş, kültürel olarak aktarılan bilgi birikiminin hem
taşıyıcısı, hem de kullanıcısı olarak sahibi olmak ve bu toplum içinde yer alabilmenin
koşulu bulunan geçerli toplumsal ve ahlaki normları tanımak demektir. Yaşam dünyası
bireylerin karşılıklı uzlaştığı ve iletişimsel eylemin gerçekleştiği alanı ifade eder.
32
Yaşam dünyası, iletişimsel eylem kavramıyla bütünleşerek tamamlanır. Şunu da
belirtmek gerekir ki yaşam dünyası konuşma durumlarının ve yorumlamanın ufkunu
biçimlendirirken, kendisini devam eden iletişimsel eylemlerde yeniden üretir.33
Yaşam dünyası da öznelerin kendilerini biçimlendirdiği alan olarak, toplumun,
kültürün ve kişiliğin yerleştiği alandır. Kültür düzeyinde, kültürel yeniden üretim
yaşam dünyasının üyelerince uzlaşımsal olarak paylaşılan yorum şemalarının aktarımı
ile ilgilidir. Toplumsal bütünleşme, öznelerarası paylaşılan normlarca düzenlenmiş
eylemlerle belirlenen kişilerarası ilişkilerin meşru düzenine göndermede bulunur.
Kişilik düzeyinde ise, sosyalleşme süreci etkileşim ile oluşan kişiliği garanti altına
34
almaya çalışır. Yaşam dünyası “kültürel olarak aktarılan ve dilsel olarak örgütlenmiş
bir yorumlayıcı örüntüler demetidir”; “eylem durumlarını, önceden anlaşılmış ama
35
başvurulmayan bir bağlam biçiminde kısıtlar” . Öznelerarası iletişimde uzlaşmaya
varmaya çalıştığımızda dikkate aldığımız arka planı oluşturan “yaşam dünyası”,
31
Habermas, İletişimsel Eylem Kuramı, s.579 vd. Habermas, Legitimation Crisis adlı çalışmasında “sistem
bütünleşmesi” ve “toplumsal bütünleşme” ayrımı yapmaktadır. Bu ayrım “sistem” ile “yaşam dünyası” ayrımının
öncülünü oluşturur. Jürgen Habermas, Legitimation Crisis, Çev. Thomas McCarthy, Cambridge, Polity Press, 1997.
32
Habermas, İletişimsel Eylem Kuramı, s.551, 643.
33
Habermas, Between Facts and Norms, p.22.
34
Deflem, “Introduction: Law in Habermas's Theory of Communicative Action,” s.1-20.
35
Alex Callinicos, Toplum Kuramı: Tarihsel Bir Bakış, Çev. Yasemin Tezgiden, İstanbul, İletişim Yayınları,
2004, s.420.
195
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
farkında olmaksızın başkalarının söz ve eylemlerini yorumlamada kullandığımız üstü
36
örtülü ön-anlayışların önkoşul olarak varlığının kabulüne dayanır. Yaşam dünyasının
rasyonelleşmesi ile normatif olarak atfedilmiş uzlaşmadan, iletişimsel olarak ulaşılmış
37
anlaşmaya geçiş yapılır.
Kapitalist modernleşme bilişsel-araçsal rasyonaliteyi ekonomi ve devletin
sınırları ötesine taşıyarak iletişimsel olarak kurulmuş yaşam dünyasını işgal eder. Bu
“yaşam dünyasının kolonileştirilmesi”dir.38 Yaşam dünyasının kolonileştirilmesi, para
ve iktidar aracılığıyla yaşam dünyasının kuşatılması ve toplumsal eylemlerin bu iki
güç ile biçimlenmesi anlamına gelir. 39
IV. HUKUK VE TOPLUM
Habermas, hukuku yaşam dünyası ile sistem arasında bir ortam veya bir araç
olarak değerlendirir. Hukuk hem ekonomi ve devletle, hem de yaşam dünyasıyla iç
içedir. Habermas para ve iktidarın bağımsız işlemesinin kurumsallaşmasında hukuka
önemli bir rol atfeder. Bu aynı zamanda para ve iktidarın hukuksal düzenlemeler
aracılığıyla yaşam dünyasından ayrışmasını da sağlar. Şunu da belirtmek gerekir ki
sistemin yaşam dünyası içinde işleyebilmesinin normatif referans noktası hukukun
kurumsallaşmasıdır. Habermas, bağımsız olarak işleyen sistemlerin normatif olarak
yasalaştırılmasını, sosyal normlarda pratik söylemlerin kurumsallaşması olarak
değerlendirir.40Sistem, ancak yaşam dünyasına hukuksallaştırılarak bağlandığında
bağımsız şekilde işleyebilir. Ekonomi alanında, değişim ilişkileri mülkiyet ve
sözleşme hukuku çerçevesinde düzenlenmelidir. Politik alanda ise bürokratik
memuriyet mevkilerinin organizasyonu hukuksal olarak kurumsallaştırılmaya ihtiyaç
duyar. Bu nedenle, sistemler (ekonomi ve devlet/politik sistem), hukuk ve ahlak, kamu
ve özel hukuk ayrımı çerçevesinde yaşam dünyasının yeterli bir düzeyde
rasyonelleşmesini gerektirir. Gelenek sonrası dönemde bu başarılarak, ahlak kişisel bir
konu haline gelmiş; hukuk ise dışsal bir güç olarak kurumsallaşarak, bütün toplum için
soyut normatif standartlar oluşturmuştur. Kamu hukuku özel hukuk ayrımı ise
41
ekonomi ve politikanın bağımsız işlemesi ile ilgilidir.
Batı toplumlarında modern hukukun, pozitif, yasal ve formal olduğunu belirten
Habermas, bu bağlamda modern hukukun fonksiyonel ve teknik olarak pozitif hale
getirildiğini ve moral tartışmaları askıya aldığını düşünmektedir. Fakat toplumların
evrim aşamasında gelenek sonrası düzeyinde olması nedeniyle hukuk hala ahlak
36
Habermas, İletişimsel Eylem Kuramı, s.96.
37
Dellaloğlu, “Toplumsal”ın Yeniden Yapılanması: Habermas Üzerine Bir Araştırma, s.210.
38
Jürgen Habermas, The Philosophical Discourse of Modernity, Çev. Frederick Lawrence, Massachusetts,
The MIT Press, 1987, s.355, 364.
39
Çiğdem, Bir İmkan Olarak Modernite, s.187-188.
40
Habermas, İletişimsel Eylem Kuramı, s.612-613 vd.
41
Deflem, “Introduction: Law in Habermas's Theory of Communicative Action,”, s.6.
196
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
42
kurallarına yaslanmaktadır ve bu onu tartışmalara açık hale getirmektedir. Bu
nedenle modern hukuk hala haklılaştırıma ihtiyaç duymaktadır. Hukukun doğasının
anlaşılabilmesi için normatif doğruluk hakkındaki evrensel geçerlilik iddialarının
43
soyut koşullarının ne olduğu ortaya çıkarılmalıdır.
Bu bağlamda Habermas'ın hukuk kuramında önemli nokta hukukun bir araç olarak
işlevselliği ve bir kurum olarak moral haklılaştırama ihtiyaç duyduğu görüşüdür. Bir
kurum olarak hukuk yaşam dünyasının bir parçası ve ahlakla bağlantılıdır. Şunu da
belirtmek gerekir ki, ahlak hukukun üstünde değildir. Diğer yandan bir araç olarak
hukuk, ekonomik ve politik sistemler gibi işlevsel bir varlıktır. Buradaki sorun
hukukun yaşam dünyası ve sistemle bağlantılı olarak keskin bir şekilde iki ayrı işleve
oturtulması ve aslında bu şekilde bir belirsizliğin ortaya çıkmasıdır. Habermas'ın
yukarıdaki ayrımına göre bazı kanunlar normatif doğruluk iddiasında bulunmakta ve
böylece eleştiriye açık hale gelmektedir. Diğer kanunlar ise sistem zorunlulukların bir
parçası olarak görülmektedir. Bu kanunların değerlendirilmesi sistem gereği olarak
üretkenlik ve verimlilik üzerinden yapılmaktadır.
Hukuka yönelik bu iki yaklaşım, iki farklı rasyonalizasyon türünü
gerektirmektedir: Araçsal ve iletişimsel rasyonalite. Bu iki yaklaşımın birlikteliği
farklı tarzda sorunlara farklı çözümler sunma imkanı sağlar. Fakat Habermas'ın
toplum kuramında vurgunun yaşam dünyasında olduğu dikkate alınırsa, sorun çözücü
rasyonalite olarak iletişimsel rasyonalitenin44 öne çıktığı görülür. Şunu belirtmek
gerekir ki devlet ve ekonomi ile yaşam dünyasının bir bütün olarak değerlendirilmesi
gerektiği paranteze alınamaz bir gerçekliktir. Habermas bu nedenle devlet ve ekonomi
alanını, yaşam dünyasında gerçekleştirilen ve yurttaşların aktif katılımına dayalı
yasaları etkin şekilde belirleme sürecinin dolayımına tabi tutar.
Normatif olarak doğruluk iddiası taşıyan hukuksal kurumların (örneğin anayasa,
ceza hukuku gibi) haklılaştırımı için Habermas söylem etiği formulasyonuna
başvurur. Söylem etiğinin temel formulasyonu ifade edersek: “Sadece pratik bir
söylemde katılımcılar olarak kapasiteleri çerçevelerinde bütün etkilenenlerin
45
onaylaması ile karşılaşan normlar geçerlilik iddiasında bulunabilirler” . Habermas'ın
söylem kuramı neyin etik olup olmadığını belirtmez. Bu etik daha çok rasyonel
46
kamusal iletişim ile oluşan eylem normları için öznelerarası bir prosedür öngörür.
42
Habermas, İletişimsel Eylem Kuuramı, I. S.261.
43
Deflem, “Introduction: Law in Habermas's Theory of Communicative Action,” s.7.
44
Deflem, “Introduction: Law in Habermas's Theory of Communicative Action,” s.11.
45
Habermas, Moral Consciousness and Communicative Action, s.66, 107. Habermas, Between Facts and
Norms, s.127 vd.
46
Rebecca J. Meisenbach, “Ethics and Principle of Universalization as a Moral Framework for Organizational
Communication,” Management Communication Quarterly, Vol.20, No.1, August 2006, s.40.
197
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
47
Habermas post-metafizik bir yaklaşımla felsefenin artık rasyonel olarak
haklılaştırılmış, doğru moral norm tartışmasından kaçamayacağını düşünmektedir.
Normlar üzerinde söylem ilkesinin gerçekleşmesi belirli etik yaşam biçimleri sınırları
içinde açımlanabileceğine düşünmesine rağmen Habermas, yukarda belirtilen ilkenin
48
katı bir prosedüre sahip ve bu bağlamda evrensel uygulanabilir olduğunu ifade eder.
Habermas, toplum kuramı bağlamında hukukun toplumsal olarak bütünleştirici
fonksiyonunu göstererek, iletişimsel eylem ve hukuk arasındaki ilişkinin boyutlarını
ortaya serer. Hukuk, anayasal olarak örgütlü bir sistemle birlikte toplumsal
bütünleşme için sistemin eksikliklerini tamamlar. Hukuk bir “transmisyon kayışı”
(transmission belt) gibi yüzyüze etkileşimlerden karşılıklı tanımanın bilinen yapılarını
alarak, “soyut fakat bağlayıcı bir biçimde” bunları yabancılarla etkileşime aktarır.
Dayanışma da dolaylı biçimde hukuktan doğar. Davranışsal beklentileri
biçimlendirip, stabilize ederek karşılıklı tanıma ilişkilerini güvence altına alır. “Hukuk
ile iletişimsel eylem arasındaki bu yapısal benzerlikler, söylemlerin ve böylece
iletişimsel eylemin dönüşümlü formlarının, neden hukuk normlarının üretilmesinde
49
(ve uygulanmasında) kurucu bir rol oynadığını açıklarlar”.
Habermas, ekonomi ve iktidar tarafından yaşam dünyasının kuşatılarak
kolonileştirildiği tezinin bir uzantısı olarak ortaya çıkan sosyal-refah devlet
uygulamalarıyla artan hukukun günlük hayatın sosyal ilişkilerine müdahalesini
eleştirir. Aslında yaşam dünyasından çıkan talepler, bürokrasinin ve paranın
buyrukları haline dönüştürülerek, hukuk aracılığıyla yaşam dünyasına geri aktarılır.
Bu durumda ise ortaya çıkan devlet ve ekonominin buyrukları ile yaşam dünyasının
içsel olarak kolonileştirilmesidir.50 Habermes burada iletişimsel eylemle gerçekleşen
kültür ve kişilik yapılarında ortaya çıkan hukukun oluşumu için prosedüralist hukuk
47
Habermas, aklın araçsallaştırılarak kullanımına karşın 'postmetafizik' bir yaklaşım geliştirmiştir.
Postmetafizik yaklaşım, içinde postmodernizmi barındırmamaktadır. Habermas'ın postmetafizik yaklaşımı aklı felsefe
ile haklı çıkarmaya yöneliktir ve amprik soruşturmayı dışlamaz. Postmetafizik yaklaşım hakikat, normatif doğruluk,
samimiyet ve güvenilirlik gibi geçerlilik düşüncelerine dayanan dil ve sosyal etkileşimde kullanılır. William Rehg,
“Translator's Introduction,” Between Facts and Norms, Jürgen Habermas, Cambridge, Polity Press, 1996, s.xiii.
48
Deflem, “Introduction: Law in Habermas's Theory of Communicative Action,” s.7-11. Habermas'ın söylem
kuramı hukuk bağlamından çok prosedürel yönüyle tartışılmaktadır. Bazı yazarlar, Habermas'ın söylemsel etik
kuramını 'özsel değerler taşımadığı' iddiasıyla eleştirmektedirler. Demokrasi, özerklik ve eşitlik nosyonları sadece ifade
edilmiştir. Bu nosyonların açıklıkla ortaya koyulmaması nedeniyle, bunların toplumda somut hayat pratiklerinde
çarpıtılabileceği konusunda Habermas gereken özene sahip değil gibi görünmektedir. Deflem, “Introduction: Law in
Habermas's Theory of Communicative Action,” p.9. Diğer bir eleştiri ise gerçek bir moral kuram geliştirmediği,
normatif olarak biçimselci yaklaşımının boş olduğu yönündedir. Söylem etiğinin kesin olmayan metodolojisi nedeniyle
özsel moral ilkeleri sağlayamadığı ve ideal toplumun yolunu çizmekte başarısız olduğu diğer bir eleştiridir. Habermas'ın
söylem etiği sadece hukukun meşru şekilde ortaya çıkmasına yöneliktir. Hukuka uyma davranışının gerektirdiği maddi
kaynak sorununa değinmeyen Habermas, bir uzlaşmaya varmanın ekonomik boyutunu da görmezden gelmektedir. Bu
çerçevede ileri sürülen diğer bir eleştiri, hukukta söylem teorisinin, insan türünün temel gereksinimlerinin, hukuki
prosedürlere göre öncelikli olduğunu dikkate almamasıdır. Kenneth L.Avio, “Scarcity, Discourses of Implementation,
and Habermasian Law and Democracy,” Ratio Juris, Vol.13, No.2, June 2000, s.154 vd., Stuart Toddington, “The Moral
Truth about Discourse Theory,” Ratio Juris, Vol.19, No.2, June 2006, s.227.
49
Habermas, Between Facts and Norms, s.84.
50
Deflem, “Introduction: Law in Habermas's Theory of Communicative Action,” s.8.
198
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
51
anlayışını ileri sürer.
“Prosedüralist” hukuk deyince ilk başta, kurumsallaşmış prosedürler anlaşılır.
Fakat Habermas bu kavramı formel kurumlarla, yaşam dünyasının özel merkezlerinde
yerleşik kamusal alandaki iletişimler arasındaki etkileşim süreci anlamında kullanır52.
Böylece sistemin bozuklukları, yaşam dünyası ve politik sistemdeki kurumsallaşmış
karar verme süreçlerindeki bozulmalar, prosedürlere dayanan karar verme süreçleri
yaratılarak yeniden tesis edilecektir.53 Bu anlayışın içinde eşit ve özgür yurttaşların
hukuk altında birliği ve kendi kaderini tayin fikri ve bunlara bağlı olarak demokratik
anayasal devlet içkin olarak mevcuttur.54 Demokratik anayasal devlette yurttaşların
kendi kaderini tayin hakkı, özel ve kamusal özerklik şeklinde belirir. Hukuksal
özerkliğin iki hareket noktası, rasyonel olarak karar veren aktörün tercihi ve etik karar
55
veren kişilerin (persons) varoluşsal seçimleridir. Hukukun özerkliğinin dayattığı
zorunluluklar, Habermas'da hukukun yaşam dünyası ile ekonomi ve devlet arasında
araçsal konumunun işleyebilmesi için iletişimsel eyleme bağlanması ile aşılmaya
çalışılmaktadır. Diğer bir ifadeyle hukukun özerkliğini belirleyen ve
kolonileştirilmesinin önüne geçmesini sağlayan, normların oluşumuna normdan
etkilenen herkesin katılımıdır. Katılımcıların düşünce ve irade oluşumlarının tarafsız
olmasına yönelik yasama ve hukuki karar vermede kurumsallaşmış prosedürlerin
varlığı garanti altına alınmış olmalıdır. Söylem ilkesinin uygulandığı bu durumda
hukuk ve demokrasi birbirine içsel olarak bağlanır. Habermas, gerçekleştirilmiş bir
anayasal demokrasi olmadan özerk hukukun olamayacağını belirtir.56
Hukuktan etkilenen kişilerin görüşlerinin hukuk yapımında ve hukuk
uygulamasında yansıması için zorlamadan bağımsız, çıkarların ve görüşlerin hukuka
iletilmesini kolaylaştırıcı bir iletişim süreci olması gerekir. Hukuk yapma sürecinde,
bir anlaşmaya varmak için en iyi argümanların ve haklılaştırıcı iddiaların ortaya
çıkmasını sağlayacak kurumsal olanakların yaratılmış olması ve herkesin çıkarına
yönelik stratejik pazarlıklar yapılması ile Habermas hukukun sadece onu yapanlarca
57
kabul edilecek bir anlaşma olarak görülmemesini sağlamaya çalışır.
51
Hukuk günlük iletişimle doğrudan ilişkisini korurken, aynı zamanda yaşam dünyasında ortaya çıkan
söylemleri bir biçime sokarak, idarenin ve ekonominin anlayabileceği hale getirir. Bu bağlamda hukukun dili, sistem ve
yaşam dünyası arasındaki iletişimin gerçekleşmesinde çevirici (transformer) işlevini gerçekleştirir. Habermas, Between
Facts and Norms, s.81.
52
Outhwaite, Habermas; A Critical Introduction, s.144.
53
Andrew Fraser “A Marx for the Managerial Revolution: Habermas on Law and Democracy,” Journal of Law
and Society, Vol.28, No.3, September 2001, s.366.
54
Robert Alexy, “Jürgen Habermas's Theory of Legal Discourse,” Cardozo Law Review, Vol.17, 1995-1996,
s.1027.
55
Jurgen Habermas, “Postscript to Between Facts and Norms,” Habermas, Modernity and Law, ed. Mathieu
Deflem, London, Sage Publications, 1996, s.138.
56
Habermas, Between Facts and Norms, s.599.
57
Habermas, Between Facts and Norms, s.180.
199
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Yurttaşların kendi yasalarını kendi koymaları fikri, hukuku kendi ürünleri olarak
algılamalarını getirir. Bunun sağlanabilmesi için gerekli olan, siyasal özerkliğe
dayanan bir hukuk yapma sürecinin varlığıdır. Siyasal özerklik ahlaktan
bağımsızlaşmış olmalı ve genel ve tarafsız bir nitelik taşımalıdır. Habermas'a göre
normdan etkilenen tüm kişilerin rasyonel tartışmanın bir katılımcısı olduğu normlar
geçerlidir ve bu hukuku toplumsal olarak meşru kılmanın yoludur. Buradan şu
değerlendirmeye geçilmelidir; hukuksal yasa yapma pragmatik, etik, moral ve çıkara
dayalı argümanların serbestçe tartışıldığı bir süreçtir. Fakat en sonda sonuç hukuksal
argümanın süzgecinden geçirilir. Bu konulmuş hukuk normlarıyla, özellikle anayasal
normlarla uyum testidir.58
Hukuksal kurumsallaşmaları ve mekanizmaları ile anayasal devlet, yurttaşların
iletişimle sağladığı gücün etkili ve meşru yönetim faaliyetine dönüşmesinde etkilidir.
Habermas'a göre, hukuk, iletişimsel gücü, yönetimsel güce dönüştürme aracıdır. Bu
bağlamda hukuk, yaşam dünyası ile sistem arasında bir aracı olarak işlev görür. Yaşam
59
dünyasının iletişimsel dilini idari devletin ve ekonominin stratejik diline dönüştürür.
Yani yaşam dünyasında kamusal alanda gerçekleşen iletişim, buradan parlamentoya
60
ve mahkemelere doğru akarak, onları yönlendirir. Yaşam dünyasının iletişimsel gücü,
yasal düzenlemeler, mahkeme kararları ile idari güce dönüşür.
Habermas, hukuk sisteminin kurucu unsuru olarak iletişimsel eylemi, yani
normları oluşturma sürecinde herkesin eşit olarak katıldığı müzakereci sürecini görür.
Prosedürel hukuk anlayışını oluşturan bu süreç ile demokrasinin gerekleri de yerine
getirilmiş olur. Prosedürlerin işleyişi ile ve ortak katılım ile demokratik adalet sağlanır.
Habermas, 1990'lardaki gelişmelerle ulus-devlet sınırlarının, artık piyasa ve
hukukun evrensel normları çerçevesinde dar gelmeye başladığını ve sorunların
buradan çıktığı yönünde bir tespitte bulunmuştur. Habermas, iletişimsel eylem
kuramında, “hukuku, toplumun ve bireylerin bir arada barış içinde yaşamalarına
olanak tanıyan, pozitif nitelikleri” ile tanımlar. Bu çerçevede kullandığı “anayasal
yurttaşlık” kavramı, Habermas'ın hukuku prosedüralist paradigma ile tanımlamasıyla
61
bağlantılıdır.
Habermas'ın bakış açısı bütün olarak ele alındığında prosedüralist hukuk
paradigması, hukuk ile korunmaya alınmış, öznelerarası iletişim ve etkileşimin
belirleyici olduğu, bir toplum kuramına ve onunla bağlantılı olarak sistem kuramına
58
Gunther Teubner, “De Collisione Discursuum: Communicative Rationalities in Law, Morality, and Politics,”
Habermas on Law and Democracy: Critical Exchanges, Ed. Michel Rosenfeld, Andrew Arato, Berkeley, Universitiy
of California Pres, 1998, s.183.
59
Habermas, Between Facts and Norms, pp.56, 150, 169.
60
Deborah Cook, “Habermas on Reason and Revolution,” Continental Philosophy Review, Vol.34, No.3,
September 2001, s.327.
61
Habermas, Between Facts and Norms, s.263,414.
200
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
kadar genişler. Bu toplumun belirleyici ilkesi kamusallık olacaktır. Haklar sistemi ve
buna bağlı olarak hukuk devletinin köşetaşını oluşturduğu bu toplumda, bireyler halk
egemenliği ve insan hakları çerçevesinde kendi kaderini tayin edebilecektir.
V. SONUÇ
Sonuç olarak Habermas, iletişimsel eylem kuramı ve bunun bütünleyeni olarak
kamusal alan kuramına dayanarak bazı tespitlerde bulunur. Birincisi modernliğin
getirdiği sorunlar vardır. İkincisi ise Marksizm'in sunduğu ekonomi-politik
değerlendirmeler bu sorunlara çözmekte yetersizdir. Modernlik ile gelen
rasyonelleşme süreci ile araçsal ve stratejik rasyonalite para ve iktidar araçları ile
yaşam dünyasında kurumsallaşmış ve yaşam dünyasını kolonileştirmiştir. Habermas,
62
çözüm olarak iletişimsel rasyonalitenin yaşam dünyasına hakim olmasını sağlamak
gerektiğini ve bunun gerçekleşmesinin vasatı olarak kamusal alan, müzakereci
demokrasi ve bunları bütünleyen hukuku görür. Habermas, müzakere süreçlerinin
liberalizmin krizlerine çözüm üreteceğine dikkat çekmektedir. Bu bağlamda Marx'ın
ekonomik determinizmi ve emeği tüm sorunların çözümünde temel kriter yaparak
araçsal rasyonaliteyi öne çıkarması ile mevcut krizlerin çözümlenmesinde işe
63
yaramamaktadır. Çünkü Habermas'a göre sorun toplumun bütünleşememesindedir.
Habermas, krizin çözümünü kamusal alanda eşit, özgür ve adil katılım olanakları
ile müzakere sürecinde görmektedir. İnsanlar iletişim ile bir uzlaşmaya
yöneleceklerdir. Bu uzlaşma ise toplumda barışı, araçsal rasyonalitenin getirdiği para
ve iktidarın hakimiyetini kıracaktır. Tüm bu tanımlar kuramsal düzeyde
geliştirilmiştir. En önemli sorun bunları kimin yapacağıdır. Habermas'ın kuramında
bunun yanıtı yaşam dünyasının kolonileşmesinden etkilenen herkestir. Herkesin
açılımını yapmamız gerekmektedir. Habermas'a göre insanların müzakere süreçlerine
katılımı ile özgürleşmenin yolu açılmış olacaktır. İnsanlar kendi sorunlarından yola
çıkarak ortak iyiye yöneleceklerdir. Yaşam dünyasının kolonileşmesinden etkilenen
62
Habermas'ın Aydınlanma projesi, modernin getirdiği temelsiz çoğulluğu, Aydınlanma ve Antik Yunan
temelinde tözel rasyonalite ile bu çoğulluktan kurtarmaktır. Habermas'ın yaşam dünyasının rasyonelleşmesi görüşü
Hegelci etiksel tözün rasyonelleşmesidir. Habermas'ın Aydınlanma projesi toplumsal doğanın ve iç doğanın
rasyonelleşmesini içerir. “Hayat alanının böyle bir rasyonelleşmesi, Habermas'a göre modernitenin bize açık bıraktığı
büyük bir fırsattır.” Scott Lash, “Modernite mi, Modernizm mi? Weber ve Günümüz Toplumsal Teorisi,” Modernite
versus Postmodernite, Çev. Mehmet Küçük, 2. bs., Ankara, Vadi Yayınları, 1994, s.58, 60-61. Habermas, modernitenin
ruhundan yola çıkarak, modernitenin tarihsel örneklerini de dışlamayan ideal bir modernite inşasının nasıl olabileceği
araştırması içindedir. Richard Rorty, “Habermas, Lyotard ve Postmodernite,” Der. Mehmet Küçük, Modernite Versus
Postmodernite, 2. bs., Ankara, Vadi Yayınları, Ekim 1994, s.159.
63
Habermas'ın Marx'ı etkileşimi dikkate almadığı doğrultusundaki eleştirisi de eleştirilmiştir. Emek kategorisi
içsel olarak etkileşimi barındırmaktadır. İnsanlar üretim ilişkileri içinde belirli sınıflarda konumlanırlar. Bu işin doğası
gereği sınıfsal etkileşim çok daha tanımlı olarak görülebilecek bir durumdur. Bu konuda bkz. Douglas Kellner,
“ Ha b erm a s , t h e Pu b lic S p h e re, a n d D em o cra c y : A C rit i ca l I n ter v en t i o n ” ( çev ri m içi)
http://www.gseis.ucla.edu/faculty/kellner/papers/habermas.htm 10.05.2007
“Habermas ...,“ ve
Giddens, “Habermas'ın Emek ve Etkileşim Hakkında Düşünceleri,” (çevrimiçi)
http://felsefe.gen.tr/haberemek.asp 15.06.2007.
201
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
herkes birinci olarak aynı şekilde etkilenmekte midir, sorusu aklımıza gelmektedir.
Etkilenim düzeylerinin bir toplum içinde farklı olduğunu kabul ettiğimiz koşullarda,
herkesin aynı şekilde katılımda istekli olamayacağı da öngörülmelidir. Herkes aynı
koşullarda yaşamamaktadır ve bu nedenle onları güdüleyecek ortak bir duygu
geliştirmede de sorun olacaktır. Herkes kavramı, Marksist kuramdaki sınıf
tanımlamasında olduğu gibi, bir özneyi ifade etmemektedir. Çünkü sınıflar düzeyinde
ortak çıkar tanımı açıkken, Habermas'ın kuramında insanları ortaklaştıracak çıkar
tanımı belirsizdir.
Habermas, yaşam dünyasındaki insanları tek boyutlu düşünmektedir. Bu insanlar
ekonomik, siyasi ve toplumsal boyutlarından ayrışmış bir şekilde tanımlanmaktadır.
Yukarda söylediğimiz gibi yaşam dünyasının araçsal rasyonalite ile sömürülmesinden
etkilenme düzeyleri, insanların ekonomik, siyasi ve toplumsal konumlarıyla yakından
ilişkilidir. Bu nedenle katılama yönelik kendilerini konumlandırmaları ancak diğer
sorunların tanımlanması, çözülmesi veya en azından bu süreç sonucunda çözülme
ihtimalinin olması ile bağlantılı görülebilir.
Habermas, bu ihtimalin varlığına bizi ikna etmemektedir. Çünkü para, iktidar ve
yaşam dünyası birbirinden ayrıdır. Yaşam dünyasındaki müzakere süreçleri sonunda
ortaya çıkan ve parlamentolar aracılığıyla yasalara dönüşen normlar, ekonomiyi de,
siyaseti de düzenleyecektir. Yaşam dünyasından bu alanların düzenlenmesi, yaşam
dünyasındaki insanların yaşamının düzenleneceğini anlamına gelmemektedir.
Küreselleşen dünyada yaşam dünyasında konumlanan sorunların çözümü, bu şekilde
yerel düzeyde çözümlenemez. İkincisi Habermas, müzakere sonucu insanların
çıkarına normların çıkacağı beklentisini taşımaktadır. Bu ise bir beklentidir, bir
ütopyadır. Çünkü kapitalist sistemde ve sermayenin küreselleştiği çağda, her
toplumsal sorunun çözümü bir noktada sermayenin iktidarına dayanmaktadır. Yaşam
dünyasındaki herkes yine de kendi sınıfsal konumundan uzak değerlendirme
yapamayacaktır.
Habermas'ın iletişimsel eylem kuramına yöneltilen eleştirilerin başında, bu
kuramın “soyut, ahistorik ” olduğudur. Bu kuram, kusursuz rasyonaliteyi varsayar.
Fakat bu anlayış kuramı, tarihsel pratikten kopartan bir anlayıştır. Dil, kuramın özünü
oluştururken özgür ve adil toplum, dilin içinde kabul edilir. Bu özgürleşme
mücadelesini, tarihten ve bilinçli dönüştürme anlayışından uzaklaştırır ve “belirli
kuramlar ve siyasal programlar hakkında yargıda bulunmak için somut veriler
sunmaktan uzak, çok soyut bir model” ortaya koyar.
Habermas, özgürleşime ulaşma çabası olarak ortaya koyduğu iletişimsel eylem
kuramında maddi çıkarları ve sınıf uzlaşmazlıklarını dikkate almaz. Bunun nedeni
olarak sınıf çelişkilerinin pasifize olduğunu ve bu çelişkilerin refah devletinin kitlesel
202
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
demokrasisi ile görünmez hale geldiğini belirtir. Habermas, toplumlardaki mevcut
sorunu tahrif edilmiş iletişim olarak koymuş ve siyasal bir tercih yapmıştır. Kapitalist
toplumların sorunu ekonomik ve maddi eşitsizlikler değildir artık. Sorun uzlaşmayı
engelleyen iletişimsel tahribatın ortadan kaldırılmasıdır ve hukuk bunu sağlayabilecek
bir vasattır.
OTURUM BAŞKANI- Çok teşekkür ederim.
Dr. ÜLKER YÜKSELBABA- Eleştirileri söyleseydim.
OTURUM BAŞKANI- Esasında ben özür diliyorum bütün katılımcılardan,
rasyonelliği ben deneyimsizliğim, hatam nedeniyle bozdum. Ülker Hanımın
bildirisini ya da konuşmasını az sonra yapılacak olan Gökçe Hanımın konuşmasıyla
birlikte değerlendirmeliyiz. Aslında peş peşe konulmuştu, ama nedense ben bir
telaşımdan hata yaptım, Sevtap Hocamın arada konuşması gerekiyordu. Bu benden
kaynaklanan rasyonelliğe rağmen durumun herhalde bir dengeleneceğini
zannediyorum. Buyurunuz, olabildiğince vakte riayet ederek küçük bir ara verelim.
Ben bu bölümde Gökçe Hanımın da konuşmasını sağlamak istiyordum, ama
zamanımız kalmayacak, siz o yüzden bir özetlemeyle gerekirse deneyiminize
dayanarak, çünkü çok uzun yıllardır çalıştığınız konu.
Yrd. Doç. Dr. SEVTAP METİN (İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi)Estağfurullah, teşekkür ederim.
Peki, o zaman ben o yüzden baş kısımları, özellikle Ahmet Haluk Hocanın ve
Sayın Ertuğrul Uzun'un değindiği hukuk, mantık, dil ilişkileri, ontik, deontik kısımları
atlıyor, bu nedenle aradaki bağlantıyla geçiş yapmaya çalışacaktım, ama direkt ortadan
konuya girmek durumundayım.
Ben hukukun hukuki hüküm verme söz konusu olduğunda; yani yorum olanakları
gündeme geldiğinde ilkelerin kullanımı, hukukun özellikle genel ilkelerinin kullanım
olanakları üzerinden, ortadan biraz giriş olacak, ama meseleye girmek istiyorum.
Pozitivist anlayışta ve pozitivizmin çağdaş temsilcilerinden olan İngiliz Hart
pozitivizmde alışılageldiği üzere hukuk nedir ya da bir hukuk sistemi nedir sorusunun
cevabı, hukuk kurallardan, özellikle yazılı hukuk kurallarından müteşekkil bir
sistemdir. Öyle ki, hatta bir anlamda kapalı bir sistemdir, çünkü Hart'a göre de bütün
dilsel ve mantıksal hukukun bunlarla ilişkilerindeki, dille ve mantıkla ilişkilerindeki
sorunlarına rağmen hukuk normunun belirlenebilir karanlıkta kalmayan bir çekirdek
özü vardır, anlamı vardır. Bu çekirdek; yani her kavramın hukuk normlarında geçen
kavramların da belirli bir özü, çekirdeği vardır ve burada biz bir problemle karşı
karşıya değiliz. Dolayısıyla da bunların anlamlarının tespitinde çok dışarıdan unsurları
hukuka ilave etmeye gerek yok. Ne zaman ki, ama Hart da, pozitivizm de kavramların
203
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
anlamlarının belirsizleştiği o yarı gölgeli alan, ayın karanlıkta kalan yüzünün
bulunduğundan da farkındadır ve burada yargıcın takdir yetkisi; yani normların
yetersiz kaldığı, kavramların yetersiz kaldığı bir yerde yorum ve boşluk olanaklarıyla
yargıca bir serbesti alanı tayin eder.
İşte, doğal hukukçu kanadı temsil ettiğini kabul ettiğimiz ağırlıklı olarak gene
çağdaş doğal hukukçular Dworkin, aynı zamanda Hocası olan Hart'a da bu anlamda bir
meydan okumaktadır, çünkü der ki, “hukuk sisteminin merkezinde sadece kurallar yer
almaz”. Kuralların yanında ilkeler de vardır ve ilkeler, doğal hukukçu olmasına
rağmen ilkeleri kuralların yetersiz kaldığı yerde işleve sokmasının sebebi Dworkin,
pozitivizmde istisnai bir faaliyet olmakla beraber; yani normlar yetersiz kaldığında
devreye giren yorum, boşluk faaliyetleri pozitivizmde istisnai bir durum olarak kabul
edilir. Dworkin bir kere buna karşıdır; yorum, hukukta istisnai bir faaliyet değildir.
Hukuk bir yorum faaliyetidir. Bu yüzden de ama hukukun bir yorum faaliyeti
olduğunu kabul ederken pozitivistlerden farklı olarak pozitivistlerin yargıca istisnai
bir faaliyet olarak gördükleri yorum faaliyetinde fazla serbesti tanıdığını düşünür.
Yargıcı daha bağlı kılmak, pozitif hukukla bağlı kılmak için de ilkeleri devreye sokar
serbesti alanını daraltmak için. Bu nedenle Dworkin'e göre hukuk sadece kurallardan
oluşmaz, kuralların yanında ve hatta ondan daha ötesinde ilkeler de hukuk kuralları
gibi hukukun merkezinde bulunmaktadır.
Ama buna rağmen ilkeler tabii ki yazılı hukuk kurallarından farklıdır. Bu farkları
da tespit eder Dworkin, der ki “yazılı kurallar davaya ya hep ya hiç tarzında egemen
olur”; yani somut olayı çözmek için elverişliyse uygulanır, değilse zaten ortada norm
yoktur yahut da yetersizdir; yani ya hep ya hiç tarzında. Halbuki ilkeler bu tarzda değil;
yani bir hukuki uyuşmazlığın neticesini ilkeler otomatik olarak doğrudan doğruya
belirlemezler. Buna verdiği gene tipik bir örnek vardır Amerikan mahkeme
kararlarından, büyükbabayla torun arasındaki dava. Amerika'da 1800'lerin sonunda
geçen davada zengin olan büyükbaba torununa yüklü bir miras bırakır
vasiyetnameyle, ancak daha sonra genç bir hanımla evlenir. Bunun üzerine tabii ki
torun bir telaşa kapılır; acaba büyükbaba, dede vasiyetnameyi değiştirir de bütün
mirası yeni eşine bırakır mı diye. Bu yüzden de bu korkuyla, endişeyle de
büyükbabasını öldürür.
Konu gündeme geldiğinde, Amerikan mahkemesinin önüne geldiğinde mesele şu:
Torun büyükbabayı öldürmüştür, tabii ki bunun cezasını çekecektir, ama mirasını
alabilir mi? Çünkü Amerikan hukukunda bu konuda bir düzenleme yok miras
hukukunda. Miras bırakanı öldürenin mirası alıp alamayacağı konusunda bir açıklık
yok, hatta lafsi olarak okunduğunda mirası almaması için bir engel de yok, bir sebep de
yok. Ama Amerikan mahkemeleri bir karara varırlar ve torunun büyükbabanın
204
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
mirasını alamayacağına, pozitif hukuka rağmen alamayacağı hükmüne varırlar ve
bunu bir prensibe dayandırırlar. Bu prensipte hiç kimsenin kendi işini hukuka aykırı
davranışından, hileli davranışından bir yarar, çıkar elde edemeyeceği. Ama bu pozitif
hukuk düzenini o anlamda altüst eden bir şey.
OTURUM BAŞKANI- Hiç kimse kendi kusurundan dolayı çıkar edinemez.
Yrd. Doç. Dr. SEVTAP METİN- Hileli davranışından, hukuk aykırı
davranışından, ahlaka aykırı davranışından dolayı bir çıkar, yarar elde edilemez.
Örneğin bu prensibe, kuralların tükendiği yerde, sustuğu yerde prensiplere
başvurmuşlardır, ama dediğim gibi tekrar, bunlar bir uyuşmazlığın sonucunu
doğrudan ve otomatik olarak belirlemezler, çünkü prensipler bir de ağırlık boyutuna,
önem boyutuna sahip; yani bir olayda aynı olaya birbiriyle yarışan, çatışan iki prensip
dahil olabilir. Peki bu çatışmayı nasıl çözeceğiz prensipler çatıştığında? Görece
ağırlığı olan prensibi tercih ederek somut olayda hangisi daha ağır ise, ağır basıyorsa,
önemliyse onu tercih etmek suretiyle bu prensip çatışması meselesini Dworkin'e göre
çözmek gerekiyor. Prensipler bu anlamda çatışabilir. Bu, aslında insanın ahlaki
yaşantısına da benziyor. Bireyler olarak ahlak yaşantısında da böyle değer
çatışmalarıyla karşılaşabiliriz. Sevdiğimiz bir dostumuz, diyelim ki, bir kan davası
belası var başında ve garip birtakım adamlar gelip size en yakın arkadaşınızın yerini
soruyorlar “biliyor musun” diye. Siz aslında biliyorsunuz tabii, ama burada bir değer
çatışması var, acaba her durumda doğruyu söylemeliyim, yalan söylememeliyim
ahlaki değerini mi uygulayacaksınız, yoksa doğruyu söylediğiniz takdirde hayatı
tehlikeye girebilecek olan arkadaşınıza sadakat değerini mi üstün tutacaksınız; işte,
prensipler arasındaki çatışma da buna benziyor.
Ağırlığı dolayısıyla uyguladığınız prensip karşısında geri çekilen prensip gene
geçerlidir, ortadan kalkmaz, gün olur ona da ihtiyaç duyulur; prensip çatışmaları
böyledir. Ama hâlbuki yazılı hukuk kuralları çatıştığında ne yapmamız gerekiyor
prensip olarak? Hukuk mantığı ilkelerinden yararlanarak daima çatışan, genel, özel
normlar hiyerarşisi, öncelik, sonralık kurallarından yararlanarak normlardan birini
diğerine tercih ediyoruz, çünkü üçüncü hal olanaksız kural olarak tabii, bu da
tartışmalı. Ne oluyor? Çatışan normlardan biri geri çekiliyor, hukuk düzeninde ortadan
kalkıyor, artık onu uygulamıyoruz. Halbuki prensipler böyle değil; çatışmasına,
çelişmesine rağmen her ikisi de gene varlığını devam ettirebilir.
Buradan benim Dworkin'in bu prensiplerle ilgili ve bunların hukukta
uygulanmasıyla ilgili alanda başka bir alan arasında bağlantı kurmak ve dolayısıyla,
Dworkin'in bu ilkelerini biraz daha acaba açabilir miyiz, tamamlayabilir miyiz yahut
da ne yönden eleştirilebilir, buna ışık tutmak, değerlendirmek ve geliştirmek için
205
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
hukuk dışında başka bir alandaki ilkelerden bağlantı kurmak, bahsetmek istiyorum, o
da tıp etiği alanındaki ilkeler.
Burada dört ilke var, ayrıntılarına girmeyeceğim; özerklik, hastaya yararlı olma,
zarar vermeme ve adalet ilkeleri. Bunlar tıp etiği alanında kabul edilen orta düzey
ilkeler. Emredici değil, ama primaface; yani daha üstün bir neden gerektirmedikçe
hekimleri bağlıyor. Hekimler, dolayısıyla hem etik kararları vermekte, hem de
muhtemel hukuki problemlerle karşılaşmaları durumunda tutumlarının ne olacağını
belirleme konusunda bu ilkelere müracaat ediyorlar.
Bu ilkeci yaklaşıma, önlerine gelen somut olaylara prensiplerden hareket ederek,
ilkelerden hareket ederek, bu dört ilkeden hareket ederek hekimler bir çözüm bulmaya
çalışıyor. Ancak bu ilkeci yaklaşıma çok temel bir eleştiri var, o da kazuistik alandan
geliyor. Kazuistik temelli akıl yürütme diyor ki “hayır, böyle ne hukukta, ne tıp
etiğinde tepeden ilkelerden hareket ederek olaylara doğru dedüksiyon tarzında bir
uslamlama söz konusu değildir”. Tam tersine klinik tıp etiğinde de, hukukta da biz
somut olaylardan hareket ederek varsa eğer birtakım sonuçlara, yargılara, hükümlere
varıyoruz. Yukarıdan aşağıya değil, aşağıdan yukarıya doğru bir akıl yürütme söz
konusu. Bu nedir? Hekimin yaptığı iş de hukuktaki analojiye benzer. Hukukta analoji
geçmiş mahkeme kararları, ortak özellikleri birbirine benzeyen yeni hayat olaylarına
da uygulanır. Tabii bu yeni durumun, hakkında hüküm bulunmayan, doğrudan bir
pozitif hukuk kuralı bulunmayan bu yeni vakaların özellikleri farklı ise o zaman artık
geçmiş mahkeme kararlarındaki uygulamalardan da farklı yepyeni kararlar ortaya
çıkabilir.
Ama sonuçta da klinik tıp etiği de uygulamalardan doğmaktadır; yani hekim önüne
gelen yeni bir durumda, yeni bir olayda geçmişteki tıbbi vakaları düşünerek, göz önüne
alarak oradan hareket ederek bir sonuca varır, olaydan hareket eder. Nedir bu?
Örneğin, bir aile, bu ailenin çocuğu diyelim ki çok ağır özürlü olarak doğdu, hem down
sendromlu, ama daha da ötesi midesinde de blokaj var; yani kısa, acılı, ıstıraplı bir
hayat sürmeye mahkum bu çocuk, 6 ay, 1 sene en fazla. Aile bu acıyı, ıstırabı taşımak
istemiyor ve çocuğun bir an önce ölümünü arzu ediyor. Acılı, böyle kalitesiz bir hayat
sürmesindense ölmeyi tercih ediyor. Bu bir anlamda tedaviyi ret diyoruz buna,
otonomi hakkı; yani bu dört temel prensipten, tıp etiğindeki dört temel prensipten biri
otonomi. Bu anlamda ebeveynin gerek kendisi, gerek çocuğu için tedavinin geri
çekilmesini istemesi. Bu durumda ne yapacak hekim? Hemen benzer bir durumda
başka bir vakada ne karar verilmiş, hangi sonuca varılmış, hangi ahlaki yargıya
varılmış, işte, bunun bir örneği de diyelim ki ansefalit bebekler; yani beyni olmadan,
özellikle ön beyni olmadan doğmuş bebeklerin durumunda ne karar vermiştik? A, bu
bebekleri ailenin talebi üzerine beslememek ya da sıvı vermemek suretiyle pasif
206
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
ötanazi dediğimiz şekilde ölüme terk etmiştik, o zaman burada da uygulanabilir kıyas
yoluyla, analoji yoluyla. Bir çeşit vakalardan hareket ediyor.
Kısaca kazuistik akıl yürütme temelde olaydır, benzer olaylardan hareket edip
sonuca, ilkelere varırız. Dolayısıyla, karar vermede değil, kararı gerekçelendirmede
biz varsa bu ilkelerden yararlanıyoruz. Dolayısıyla, aslında bir aldatmaca ilkelerden
dedüksiyon yoluyla akıl yürütme yaptığımızı söylememiz.
Peki, üçüncü bir yol yok mu? Hem tek boyutlu ilkeselcilik ya da bunun alternatifi
eleştiren kazuistik anlayış dışında. Üçüncü bir yol ise var, o da diyalektik; yani
diyalektik akıl yürütmede diyor ki olaylarla ilkeler arasında karşılıklı bir ilişki var.
Hem üstten ilkeler olayları belirler, olaylar da ilkeleri yeniden biçimlendirme
yeteneğine sahip. Dolayısıyla, gene ilkeler vakaları çözme konusunda normatif bir
güce, etkiye sahip, ama özellikle yeni durumlarda somut olaylara karşı verdiğimiz
ahlaki tepkilerle de ilkelerin içeriği geliştirilmekte ve ona bir şey ilave edilmekte, yeni
bir şey ilave edilmekte. Buna spesifikleştirme deniliyor ve bu spesifikleştirme yoluyla
da ilkeler ayrımtılandırılıyor ve sınırları da yeniden formüle ediliyor; yani olaylar bir
anlamda ilkeleri de yeniden biçimlendiriyor, içeriğini geliştiriyor ve hatta yeni ilkeler
oluşmasını sağlıyor. Bu bir anlamda Kelze'nin normlar hiyerarşisine de benzetilebilir
belki, çünkü normun kendi kendini doğurması, hukuk sisteminin normlarla kendi içsel
olarak beslemesi gbi, burada da bir ilke, başka bir ilkeye geçerlilik vermekte, onu
belirlemekte; yani ilkelerin de geliştirilebilmesi mümkün. Bu nasıl oluyor? Bu
spesifikleştirme yoluyla oluyor. Spesifikleştirme hem bize ilkeyi geliştirme, yeni bir
ilke edinme, elde etme imkânını veriyor ve bu yeni ortaya çıkan ilke orijinal ilkeyle
birlikte varlığını sürdürebiliyor, bazen de onun yerini alabiliyor. Örneğin, nasıl bir
örnek verebiliriz…
OTURUM BAŞKANI- Özür dilerim, örnek vermeyelim, bence oldukça anlaşılır
durumda.
Yrd. Doç. Dr. SEVTAP METİN- Peki, olur.
OTURUM BAŞKANI- Lütfederseniz bir ara verelim. Son toparlayacak bir cümle
söyleseniz.
Yrd. Doç. Dr. SEVTAP METİN- Örnekle toparlayacaktım.
İlkeler de kendi kendini üretme yeteneğine sahip.
OTURUM BAŞKANI- Tamam.
Şimdi 5 dakika ya da 10 dakika en fazla bir sigara içilebilir bir süre kadar küçük bir
ara.
207
HUKUK VE DİL - 2
Oturum Başkanı
Prof. Dr. MEHMET TEVFİK ÖZCAN
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Sayın katılımcılar, zaman kullanımından kaynaklanan ve benim az önceki kendi
kişisel hatama dayalı bir rasyonelliğin olumsuz etkisini zihninizde gidereceğinizi
bekliyorum, zira Habermas'ın iletişim konusundaki algısıyla hukuk yaratmaya ilişkin
süreci popüler algıya bırakan yaklaşım biçimi, ki ben katılmıyorum buna, daha ziyade
kişisel olarak katıldığım az sonra Gökçe Hanımın sunacağı Niklas Luhmann'ın sistem
kuramı. Hukukun kendi iletişimi nasıl cereyan eder, bu siyasal iletişimin sonuçlarının
başarısı olasılığı bir yana Habermas'ın hayalinin başarılı olduğu bir örnek yok bugüne
kadar, resmi sözcüsü olduğu Avrupa Birliği bir başarısızlık örneği kendi içinde, Lizbon
anlaşması en son örneklerinden biri, tek devlet olmak zorunda olup da olmayı
beceremeyen bir Birlik, demokratik olmak zorunda, ama bürokratik olmak zorunda
kalan bir Birlik. Bu Habermas'ın çırpınıp durduğu konu. Ancak, en önemli bizim
konumuz yönünden, Habermas'ın popüler algıdan hareketle hukukun ve iyi toplumun
inşa edileceği beklentisi aslında hukukta bir karşılığa sahip değil.
Şimdi Gökçe Hanımın hemen vakit kaybetmeden, mümkün olduğu kadar zaman
kısıtımıza da dikkat ederek takdir sizin, ama 15 dakika sınırının içinde olmasına riayet
ederseniz memnun olurum.
Arş. Gör. GÖKÇE ÇATALOLUK (İstanbul Bilgi Üniversitesi Hukuk
Fakültesi)-HUKUK SİSTEMİNİN İLETİŞİMSEL YAPISI: KODLAR VE
PROGRAMLAR
Almanya'nın sosyoloji alanında son büyük kuramı sayılan sistem kuramı,
tarihsel gelişimi içinde iki kez paradigma kırılmasına uğrayarak “Toplumun
208
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Toplumu”[Die Gesellschaft der Gesellschaft] adlı iki ciltlik opus magnumla
nihayet bulduğunda Niklas Luhmann 70 yaşındaydı, bekârdı ve akşamları canı
sıkıldığında camdan dışarı bakıyordu.
Luhmann'da iletişim sorununu odağına alan bu konuşmayı bir insan
bireyi olarak Niklas Luhmann'a özgülememiz ve bu yalnızlıktan Alman
toplumu ve iletişime ilişkin sonuçlar çıkarmamız, eğer Niklas Luhmann Alman
toplumunun bir parçası olsaydı, mümkün olurdu. Ancak, sistem kuramına göre,
1
Niklas Luhmann, Alman toplumunun bir parçası sayılmaz. Zira, Habermas'ta
dilsel olarak üretilen öznelerarasıcılığın ima ettiğinin aksine, sistem
kuramında, toplumlar insan bireylerinden meydana gelmez. En büyük sosyal
sistem olarak toplum, bireylerin ya da eylemlerin değil, iletişimlerin birliğidir.
Ana hatlarıyla “ileti”, “ifade” ve “anlama”nın bütünü olan iletişim, dili
kullandığı gibi, bazı özgül yöntemler de kullanır. Toplum sistemi içinde yer
alan ekonomi,hukuk,din gibi alt sistemler,toplumun bütününden farklılaştıkları oranda2 kendilerine özgü bir iletişim yapısı kurarlar. Bu sistemler
autopoietiktir: Sınırları kendileri tarafından belirlenir ve kendi öğelerinin
işlemleri vasıtasıyla değişir, adapte olur ve hayatlarını sürdürürler. Öğeler, bu
işlemi gerçekleştirirken bir taraftan kendilerini yeniden üretirler. Öz- üretim
3
olarak Türkçeleştirilebilecek autopoiesis durumu, sistemlerin bir oranda
kapalı olmasını gereksinir. İşte bu kapalılık, sadece o sisteme özgü bir “anlam”
üreten özgül iletişimler vasıtasıyla sağlanır.
1. Sosyal Sistemlerin İkili Dili: Kodlar
Her sistem, etrafında kendisinden daha karmaşık bir çevre ile var olur. Bu
karmaşıklık, sistem tarafından ancak “indirgenerek” içeri alınır.4 Alt sistemler,
çevrenin karmaşıklığını “seçilim” yoluyla indirgeyip iletişimi hızlandıracak
kodlar kullanırlar.
Sistem kuramına göre, sosyal sistemlerin iletişimsel yapısı evet/ hayır, 1/0,
açık/ kapalı gibi ikili kodlarla iş görür. Bu, tanımları ayrım yapmaya dayandıran
Spencer- Brown aritmetiğinin doğrudan bir sonucudur.5 Sistemin karşılaştığı
1
Luhmann'ın parça bütün ilişkisinin Avrupa düşüncesindeki yerine ilişkin değerlendirmeleri için V. Die
Gesellschaft der Gesellschaft, Frankfurt, Suhrkamp Verlag, 1998, p. 912 ff.
2
Alt sistemler toplumun evrimiyle birlikte işlevsel olarak farklılaşırlar. Söz gelimi hukuk sistemi davranış
beklentilerini istikrara kavuşturma gibi bir işlev üstlenir ve bu işlevi yerine getirecek başka bir sistem bulunmamaktadır.
Niklas Luhmann, Soziale Systeme, 1987, pp. 624-645.
3
Terim hakkında ayrıntılı bir tanım için V. Humberto R. Mataurana, Francisco J. Varela, “Autopoiesis- The
Organization of Living,” , Autopoiesis and Cognition The Realization of Living , Boston Studies in the Philosophy of
Science, D. Reidel Publishing Company, Holland ,1980 p.73.
4
Nasıl ki insan gözü ışık tayfının ancak bir bölümünü görebiliyorsa, sosyal sistemler de çevrenin
karmaşıklığını kaldırabildikleri bir oranda anlayıp işleyebilirler.
5
G. Spencer- Brown, Laws of Form, Cognizer Co., ABD, 1994
209
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
veriler bu ikili kodlamaya uygun değilse, sistem açısından sadece gürültü
olarak sınıflandırılırlar.6 Bu demektir ki, anlam üretmezler. Sistem, kodu kendi
işlemlerini ayırt etmek ve yapılandırmak için kullanır. Bu iki kodun biri olumlu
biri olumsuzdur. Söz gelimi, bilim, hakikate uygun/ hakikate aykırı, sanat
güzel/çirkin kodlarını kullanır. Bu iki kodun arasındaki farkın birliği, sistemin
birliğidir.
Hukuk sisteminin kullandığı kod ikilisi hukuka uygun/ hukuka aykırıdır.
Hukuka uygun/ hukuka aykırı kodları, içeriği değişebilen, sistem kuramınca
ifade etmek gerekirse olumsal değerlere sahip ama kesin ve üçüncü bir değere
müsaade etmeyen kodlardır.
Bir sosyal sisteme ilişkin iletişimlerin kullanıldığı her yerde o sistem
mevcuttur. Buna bağlı olarak, hukuk iletişimlerinin sınırları aynı zamanda
hukuk sisteminin sınırlarını belirlediğinden, hukuk sisteminin zamanda ve
mekânda sürekli bir devinim halinde olduğunu söylemek gerekir. Zamanda
devinim, hukuk sisteminin tarihsel değişimiyle de paralel olarak yeni olgu
yahut işlemlerin hukuka uygun yahut aykırı olduğuna ilişkin yeni kararlar
alınmasıyla, yeni hukuka uygun ya da aykırı kararlar üretilmesi anlamına gelir.
7
Mekânsal devinim ise sistemin sınırların sürekli değişmesi anlamını taşır. Zira
hukuk iletişimi sadece mahkeme ya da noterlik gibi kurumsal olarak
örgütlenmiş mekânlarda gerçekleşmez. Hukuka uygun/ hukuka aykırı
kodlamasıyla tasnif edilebilecek her türlü iletişim hukukun sınırları içindedir.
Daha doğrusu, sistem ne zaman hukuka uygun/ hukuka aykırı değerleriyle
kodlanabilecek bir işlem görse, sınırlarını onu dâhil edecek şekilde yeniden
çizer. Bu, sistemin mekânsal sabit sınırları olmadığı anlamına gelir.8
Hukukta ikili kodlamanın çeşitli işlevleri vardır. Bunlardan biraz
bahsetmek, konuyu daha açık bir forma sokabilir.
i. Sistem- Çevre İlişkisi: Sistemin çevreyle olan ilişkisini ikili kodlama
9
kurar. Kodlama sayesinde sistem adapte olmak zorunluluğundan kurtulur ve
her türlü çevresel uyaranı “kendi diline tercüme eder”. Evrim terimleriyle bu,
çevrenin karmaşıklığından seçilimin yapılmasıdır. Aynı zamanda kendinden
çok daha karmaşık olan çevreye, kendi öz işlemleriyle karşılık verebilir. Bu da
6
Luhmann, op. cit. , p. 197.
7
Niklas Luhmann,op. cit., p. 67.
8
Buna mukabil hukuk kavramlarının kullanılması ya da öyle bir görünüm doğması hukuk sistemine dâhil olan
bir iletişim gerçekleştiğini göstermez. Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, Frankfurt , Suhrkamp Verlag,
1995, p. 67. Ayrıntılı açıklama için Thomas Huber, Systemtheorie des Rechts- die Rechtstheorie Niklas Luhmanns,
Baden- Baden, Nomos, 2007, p.67.
9
Ibid, p. 342.
210
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
işlemsel olarak kapalı olan sistemi açık tutar.10 Kodlanmış olgular adapte
olmuş demektir11 ve sistem böylelikle autopoietik niteliğini muhafaza edebilir.
Sistem, ancak ikili kodlamanı kesin olarak uygulanması durumunda diğer
12
sistemlerin değerlerini dışlayabilir.
ii.
Uyuşmazlıkların Çözülmesi: Hukuk sisteminde kararın hukuki
uyuşmazlıkları çözmesi ancak ikili kodlamayla mümkün olabilir,
zira hukuka uygun olanla aykırı olan arasında bir bulanık çizgi
olması, karar verme sürecini karmaşıklaştırır. İkili kodlama,
13
“adalet dağıtımının reddi yasağı”yla bağlantılıdır. Yargıç karar
vermekle yükümlüdür ve olguların çizginin o ya da bu tarafında
durduğunu tespit etmesi gerekir; bunu ise ancak ikili kesin bir
kodlama sağlayabilir.
iii.
Tutarlılık Sağlanması: Hukukun temel işlevi olan “normatif
14
beklentilerin istikrarlılaşması”, ikili kodlama aracılığıyla
desteklenir. İkili kodlama, ikili bir istikrar sağlar.15 Sistem, olumsal
değerlendirmeler yapsa da tutarlı olmalıdır zira tutarsızlık, sistemin
sistemik özelliğini kaybetmesine yol açar.
Hukuk sistemi özelinde bu durum karşımıza aynı türden davaların
aynı şekilde sonuçlandırılması ilkesi olarak gelir. Bu ilke hem
adalet değeriyle hem de hukuk güvenliği kavramıyla doğrudan
bağlantılıdır. Çünkü ikili kodlama vasıtasıyla -elde sabit ölçütler
16
bulunduğundan- hatalar denetlenebilecektir. Hukuk sistemi
böylelikle kişilerin hangi durumlarda başlarına ne geleceğini
bildikleri tutarlı bir evren haline gelir.
2. Kodların İçeriğini Belirleyen Ölçütler Olarak Programlar:
Her yeni karşılaşılan duruma göre yeni bir konum alan kodların amaçsallığı
da yoktur. Bu nedenle kodların gidebilecekleri yönü belirlemek için başka
10
Luhmann, op. cit., p. 180.
11
Ibid, p.178.
12
Ibid, p. 18. Ancak diğer sistemlere ilişkin olarak dışlanan değerler ileride ayrıntılı biçimde ele alınacak
“programlar” vasıtasıyla sisteme dahil edilebilirler. “[kodlama]hukukun politikayı belli bir mesafede tutabilmesini
sağlar.” Vaios Karavas, “Law Code: Some Preliminary Thoughts About Law's Transformation Under InformationTechnological Conditions.”, German Law Journal, Vol. 10, No. 4, 1 April 2009, p. 475.
13
Örneğin sivil itaatsizlik eylemleri verili hukuku tanıdığı halde çiğneyen bireyler tarafından daha üstün bir iyi
uğruna gerçekleştirilir. Aslında bu olaylarda pozitif hukuk anlamında bakıldığında yine de bir bulanık çizgi görülmez.
Böyle bir karışıklık durumunda hukuka uygun olanla aykırı olan arasındaki çizgiyi mahkeme çekecektir. Luhmann, op.
cit., p. 179.
14
Niklas Luhmann, Die Funktion des Rechts: Erwartungssicherung oder Verhaltenssteuerung,
Ausdifferenzierung des Rechts- Beiträge zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie, Frankfurt, Suhrkamp Verlag, p. 90,
Niklas Luhmann, Rechts-soziologie, 4. Auflage, Wiesbaden, VS Verlag für Sozialwissenschaften, 2008, p. 105.
15
Luhmann, das Recht der Gesellshaft, p. 178.
16
Ibid, p. 184.
211
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
araçlar kullanmak gerekir. Kodun değerlerinin doğru veya yanlış
konumlandırıldığını yahut nasıl konumlandırıldığını belirleyecek bakış
açılarını programlar oluşturur. Sistem kuramına göre programlar, kodları
17
kullanılabilir kılacak “ek semantik öğeler” dir. Bütün toplum alt sistemleri
ikili kodların yanında programlara sahiptir: söz gelimi, yukarıda hakikate
uygun/ hakikate aykırı olarak kodlandığı belirtilen bilim sisteminin
programları kuram ve yöntemlerdir. Güzel/ çirkin kodunu kullanan sanat
18
sistemi, sanat dogmatiği ve stil ilkelerini program olarak benimser. Bu
açıklama göz önüne alındığında, toplum sistemlerinin iletişimsel yapısının,
ancak kodlar ve programlar bir arada ele alındığında bütünlüklü olarak
anlaşılabileceği görülür.
Hukuk sistemi de kendi tarihselliği içinde işlevsel farklılaşmasıyla beraber
kod-program birlikteliğini geliştirmiştir. Sistem kuramına göre kodların içerik
19
ve yönelimlerini programlarca belirlenir Bu, daha önceleri doğal hukuka
atfedilen bir işlevdi. Hukuk sisteminin programları anayasalar, yasalar,
mahkeme kararları, sözleşmeler: sözün kısası pozitif hukuktur.20
Hangi şartlar altında neyin hukuka uygun, neyin hukuka aykırı olduğuna
ilişkin ayrıntı vermeyen hukuk kodunun bu ihtiyacını programlar tamamlar.
Neyin doğru olarak hukuka uygun neyin doğru olarak hukuka aykırı olduğunu
belirlemeye yarayan bu sistem, içeriksel ihtiyacı karşılar ve antik çağdan beri
gelen kanon, kriterion, regula geleneğinin bir yansımasıdır.21
22
Programlar ya sistemin kendisinden ortaya çıkar ya da çevreden gelir. Söz
gelimi hukuk sisteminin programı olarak yasalar ya usul kurallarında olduğu
gibi hukuk sisteminin kendi hiyerarşik yapısı içinde kuralların düzenlenme
ihtiyacından kaynaklanırlar ya da basitçe siyaset sisteminde ve onun temeli
olan güç ilişkilerinden ortaya çıkarlar.
Dikkat edilmesi gereken bir husus şudur: hukukun kullandığı programlar,
17
Ibid, p. 191. Kodun değerine ilişkin değerlendirmenin kodlama içinden mümkün olmadığı, bunu bir kör
nokta olduğu yukarıda belirtilmişti. Ayrıca bir değerlendirme için V. Frank Becker, Elke Reinhart- Becker,
Systemtheorie. Eine Einführung für Geschichts und Kulturwissenschaften, Frankfurt, Campus-verlag, 2001, p. 61.
18
Toplum sistemlerinin kod ve programlarının bütünlüklü bir listesi için bkz. Detlef Krause, LuhmannLexikon. Eine Einführung in das Gesamtwerk von Niklas Luhmann, Stuttgart, UTB, 2005, p. 50. Ayrıca Thomas Huber,
op. cit., p. 94.
19
Niklas Luhmann, op. cit, p. 192 . Luhmann burada, işlevsel olarak farklılaşmış batı toplumlarında pozitif
hukukun sosyal entegrasyona ilişkin talepleri büyük ölçüde rahatlattığını, meseleleri karar verme süreçlerine bıraktığını
ileri sürer.
20
Niklas Luhmann, “Die Codierung des Rechtssystems”, Rechtstheorie 17, 1986, p. 369.
21
Niklas Luhmann, Ibid, p. 366.
22
Detlef Krause, op. cit., p. 53.
212
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
amaçsalcı değil, şartlı programlardır [konditionalprogramme]. Luhmann'a
göre, Aristoteles geleneğinden beslenen Avrupa düşüncesi, çok seçenekli bir
gelecek fikriyle yüzleştiğinde amaçsalcılığa ilişkin bir dönüşüme uğramak
23
zorundadır. Zira gelecek, geldiğinde, bugünden tasarlanandan çok farklı
olacaktır.
Bu temel ön kabulden yola çıkılacak olursa, hukuk da düzenlemelerini
yaparken geleceği bütünüyle öngörerek planlama şansına sahip değildir.
Dolayısıyla genel bir ifadeyle hukukun amaçsalcı olmasının maddi temeli
yoktur. Ancak geniş siyasi planlama anlamında bir amaçsalcılıktan söz
edilebilir. Siyaset sisteminin hukukla kurduğu “yapısal ortaklık”,24 amaca
yönelik düşünebilir, zira bir anlamda programları programlamaktadır. Ancak
25
bu amaçsallık da siyaset sistemine dâhildir. Anayasalarda zikredilen “refah
devleti”, “sosyal devlet” gibi hedefler böyle değerlendirilmelidir.
Aslında hukuk sisteminde amaçsal gibi görünen programlar vardır. Ancak
bunların varlığı kuramın temellerini sarsmaz. Luhmann, örnek olarak çocuk
mahkemelerinde çocuğun geleceğine ilişkin yapılan değerlendirmeleri verir,
fakat bu tür öngörülerin de tam amaçsalcı programlar sayılmaması gerektiğini
söyler: Gelecek yine de kestirilebilir değildir ve önlemlerin amaçları
gerçekleştirmemesi olasılığı vardır. Amaç gerçekleşmediğinde amaçsalcı
programlar başarısız sayılır.26 Oysa hukukta bu, söz konusu değildir.
Hukuk düzenlemeleri şarta bağlıdır. Hukuk, “P şartı gerçekleşirse, Q sonucu
buna bağlanabilir” basit ifadesiyle örneklenebilecek bir şartlı program şekli
kullanır. Eğer, belli şartlar gerçekleşirse (eğer daha önceden belirtilmiş maddi
olaylar gerçekleşirse) belli bir kararın verilmesi gerekir. Şöyle düşünülebilir:
hayatta belli olguların gerçekleşeceği kesin değildir.(P, P1, P2….n) kadar
olasılık vardır. Beklenen olgu (P) gerçekleşse bile belli bir tür yaptırımın
uygulanıp uygulanmayacağı kesinlik arz etmez (Q, Q1, Q2….n). İşte bu
kesinsizlikler içinde kendine bir yol bulmaya çalışan hukuk, normlar ve şartlı
programlarla kesinsiz durumun etkisini azaltmaya çalışır.27 Başka bir ifadeyle
“eğer…ise” kalıbıyla aşılmak istenen hukukun olumsallığıdır.28
Toparlamak gerekirse, bir olgunun hukuka uygun ya da aykırı olması,
23
Weber'le başlayan ve bugün Habermas'ın sürdürdüğü bir gelenek amaç rasyonalitesini eleştirmekte, yerine
değer rasyonalitesi yahut iletişimsel rasyonalite gibi kavramlar önermektedir. Amaçsalcılığın tarih içerisindeki bu
zemin kaybedişinin kısa bir özeti için V. Niklas Luhmann, die Gesellschaft der Gesellschaft, pp.174-189.
24
Bu konuda V. Ibid, p. 92 ff.
25
Huber, op. cit., p. 96
26
Luhmann, das Recht der Gesellschaft, p. 200. Luhmann, Rechtssoziologie, pp. 231-2.
27
Ibid, p. 229.
28
Loc.cit.
213
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
kendisine ilişkin düzenlemenin hukuka uygun olarak yürürlüğe girip girmediği
de dâhil olmak üzere pek çok şarta bağlıdır. Bu nedenle hukuk sisteminin bütün
işlemleri belli şartlar gerçekleştiğinde hukuka uygun ya da aykırı olur.
Geniş bir perspektiften uygulayıcıya bakıldığında, yargıcın “hukuku
gerçekleştirmeyi” amaçladığı düşünülebilir; ama aslında bu bile, yargıcın
yargıç olması yani hukuk iktidarını temsil etmesine bağlı olduğundan son
tahlilde şarta bağlıdır.
Ancak şu, belirtilmeden geçilmemelidir: Hukukun şarta bağlı programlarla
çalışıyor olması, başka bazı toplum sistemlerinin, hukuku, amaçsalcı olarak
kullanmasına engel olmaz. Söz gelimi eğitim sisteminin amaçsal programları
eğitime ilişkin yasaları kullanacaktır. Bu anlamda hukukun şartlı yapısı toplum
içerisinde çeşitli amaçlara yönelik olarak değerlendirilebilir.
Programlar da aynı kodlar gibi, sistem içerisinde belirli işlevler yerine
getirirler:
i. Değişim imkânı: Sistemin kodlarla sabitlenen yapısının
değişebilmesini sağlarlar.29 Zira beklentileri sabit tutması gereken hukukun
aynı zamanda bir değişme potansiyelinin olması gerekir. İşte sistemin bir
taraftan değişirken bir taraftan iletişimsel yapısını muhafaza etmesi, ancak
kodların programlarla beraber kullanılmasıyla mümkündür.
ii. Hukuk güvenliği: İnsanları, bugün için meşru olan beklentilerin yarın
meşru olup olmayacağını bilmek isterler. Geleceğin olumsallığı
yeterli güvenceyi sağlamaz, bir takım ipuçlarına sahip olmak
30
31
gerekir. Bu da ancak şartlı programlarla mümkün olur. Bu aynı
zamanda meselenin hukuk kodlarıyla çözüleceğine ilişkin bir
güven yaratır ve hukukun kesinliğini teyit eder.32
iii. Sistemin gözlemlenmesinin kolaylaşması: Programlar, ayrıca kodların
sistem kuramcıların deyimiyle kör noktasına ışık tutar, böylece
gözlemi kolaylaştırırlar. Hukuk sisteminde sadece kodlar var
olsaydı gözlemci neyin neye göre hukuka uygun ya da aykırı
olduğunu bilemezdi.
29
Niklas Luhmann, die Gesellschaft der Gesellschaft, p. 377. “Kodlama ve programlama birbirinden
değişkenlik noktasında da ayrılır. Kodlar değiştirilemez. Böyle bir çaba ya iletişimin temeline başka bir sembolik
üretilmiş aracının alınması ya da böyle bir temel olmaması anlamına gelir. Buna karşılık program düzeyinde değişkenlik
örgütlenebilir.”
30
Niklas Luhmann, Rechts-soziologie, p. 229.
31
Ibid, p. 200, Niklas Luhmann, “Die Codierung des Rechtssystems”, p. 368.
32
Ibid, p. 194.
214
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Anlatılanlar özetlenecek olursa, sistem kuramına göre, özel bir iletişim
biçimi olarak hukuk iletişimi, kodlar ve programlar vasıtasıyla kendine
özgü bir dil oluşturur ve hukuk alt sistemi işlevsel başkalaşımını evrimsel
anlamda tamamlar. Hukuka uygun/ hukuka aykırı ikilisi sistemin
kapalılığını sağlarken, hukuk sistemi programlar vasıtasıyla çevresi ile
ilintilenebilir, netice olarak ise bireylerin yaşamdan beklentileri belli bir
istikrara kavuşur. Hukukun topluma sunduğu özgül işlev de tam olarak
budur.
OTURUM BAŞKANI- Sayın Gökçe Çataloluk'a zamana da özellikle riayet ettiği
için, olağanüstü duyarlılığı için çok teşekkür ediyorum.
En önemli sonucu ben niye Niklas Luhmann'ı daha fazla kabul edilebilir
buluyorum? Hukuk tarihinde iki önemli fark edilmiş gerçek bugün unutulmuş
durumda. Birincisi, Roma hukukunda Luks ile Leks'in farklılığı; yani yasa hukuk
değildir, yasa hukuka ait programdır. Bugünkü siyasal iktidarın en büyük hukukla
sorununun başladığı yer burada, bunu kavramayışı. İkincisi, bu Roma'daki prensip hep
hatırlandı mı, ne kadarı hatırlandı bilinmez, ama Manga Carta'dan sonra özellikle II.
Edward, İngiliz Kralı, İngiliz Justinianus'u olarak adlandırılır 14. Yüzyılda, çok sayıda
yasa çıkarmasıyla tanınmış bir Kraldır. Özellikle II. Edward döneminde çıkarılan
yasalar nasıl hukuka ait sayılacak, bunların hangisi hangi koşulla hukuka ait kabul
edilebilir? Eğer böyle bir sorumuz söz konusu değilse, bir, kişi olarak ben liberal
değilim, ama liberal toplumun bir unsuru olarak hukuktan bahsediyoruz, bunun en
önemli unsuru kanunların Anayasaya uygunluğu ya da bu bizde tekstualist bir
mantıkla konuşuluyor, Anayasanın metnine göre konuşuluyor, kanunların hukuka
uygunluğu, judicial review denilen mesela Amerikan, İngiliz hukukunda, buna
baktığımızda kanunların Anayasaya uygunluğu, bizim Anayasa hukukçuları biraz beni
bağışlasın Meltem Hocam, yüzeysel bir şekilde Vaymar Anayasasından beri var filan
diyorlar, 1610, Doktor Bonem Case'i İngiliz Common Place mahkemesinin verdiği bir
şey, çıkarılmış bir yasa, tam adı Royal College of Physicians; yani Kraliyet Tıp
Doktorları Konseyi denilen kuruluşa tıp doktorluğu yapma yetkisini vermeyi bir
kanun öneriyor, oysa mahkemenin iptal nedeni, ki Lord Cock bu mahkemenin başkanı,
aynı zamanda “tıp mesleğini icra eden tıp ruhsatı veremez” diyor. “İnsan kendi
davasını kendi yargılaması gibidir bu, hukuka aykırıdır bu yasa” diyor.
Kod ve program farkına ilişkin bir algımız olursa bu konuyu doğru tartışabiliriz. Bu
algı olmazsa Habermas'ın en büyük hatası popüler algıyla yasayı, yasayla hukuku,
hukukla siyasal kararı birbirinden ayrılmaz şekilde bulanıklaştırması.
Şimdi birinci turdaki temel sorunumuzun bir miktar aydınlandığı inancındayım.
215
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
İletişimin nasıl bir şey olduğu, bunlarda kesin bir yanıt üretecek durumda değiliz,
bunlar ucu açık, hâlâ çalışılacak olan problemler.
İkinci noktamız, dilin toplumsal bir sistem olmasına rağmen muhtelif konuşma
biçimleri içinde sonsuz sayıda anlam üretmeye olanak vermesi. Burada hukuk söz
konusu olduğunda, az önce iki arkadaşım argümantasyonun mantığın kör noktasını
oluşturduğu ve daima dilbilimsel ya da dilsel bir sorun olduğu noktasına getirdiler çok
isabetli bir şekilde. Burada iki temel eğilim, bir, az önce Sevtap Hanımın verdiği
meşhur Dworkin'in case'inde olduğu gibi hakkında herhangi bir hukuki çözüm
bulunmayan ya da hakkında kod bulunmayan, Luhmann'ın deyimiyle,
kodlaştırılmamış olan bir alanda nasıl hukukileşme sağlanır; bu birinci problem, genel
olarak hermenetik çalışmalarıyla günümüzde gün ışığına çıkarılmakta. İkinci
problem, hangi şekilde kararın verilmesi hukuka uygunluk ya da aykırılık sorununa
yanıt vermek. Bu kararın üçüncü kişilere anlatılması, belli bir karar yönünde toplumun
motive edilmesi, yönlendirilmesi, özellikle kamu hukukuna ilişkin sorunlarda belli
çözüm tarzlarının konuşma şekilleri aracılığıyla yayılması bu yönde karar almayı
kolaylaştıracak; yani Aristoteles'ten, hatta Georgias'tan beri bilimlerin kraliçesi, aynı
deyimi kullanamıyorum, ama bu anlamda söylüyor, “en yüksek bilim retoriktir” diyor,
çünkü insanları ikna etme sanatıdır retorik. Georgias bir sofistti, o dönemin sofistleri
açısından çok anlamlı bir görüş açısı, ama aynı tematik Aristoteles'in ilk derli toplu
retorik kitabının yazarı olarak Aristoteles'in de aynı husus dikkatini çekmiş.
Şimdi Sayın Meltem Dikmen Caniklioğlu Hocamın özellikle son Anayasa
tartışmalarında retoriğin hukuk dilini kötüye kullanacak düzeyde kullanımı ve izleyen
şekilde de AB müktesebatının bir hukuk-dil ilişkisi olarak Türkçe'ye çevirisi sorunu,
iki hocam, Işın Hocamla Senem Hocam, ondan sonra Eray Bey ve Tahir Beyin
konuşmaları. Buyurun Hocam. Mümkün olduğu kadar zaman kısıtımızı da dikkate
alırsak memnun olurum.
Doç. Dr. MELTEM DİKMEN CANİKLİOĞLU (Dokuz Eylül Üniversitesi
Hukuk Fakültesi)GÜNDEMİN SAHİPLERİ: SON ANAYASA TARTIŞMALARINDA
HUKUK DİLİNİN POPÜLİST KÖTÜYE KULLANIMI
GİRİŞ
Türkiye, son yıllarda daha yüksek sesle ve daha ısrarlı bir şekilde anayasasını
tartışıyor. Yapılıp yürürlüğe girdiği tarihten bu yana on beş kez ve toplam seksen beş
maddesi değişikliğe uğramış bir anayasanın, hala aynı heyecanla yerden yere
vurulması, en iyi niyetli tahminle anayasanın içeriği ile değil, çağrıştırdıkları ile ilgili
bir problem yaşadığımızı düşündürüyor. Bugüne kadar hiçbir toplumsal kesimden bu
anayasanın aynen muhafazası yönünde bir düşünce açıklaması gelmemiştir. Her
216
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
kesim ilgilendiği alan ağırlıklı olmak üzere 1982 Anayasası'nın taşıdığı eksiklik ve
yanlışlıkları, çıkarlarının şekillendirdiği bakış açıları doğrultusunda gündeme
taşımıştır. 1982 Anayasası beğenilmemiştir.
12 Eylül döneminin şiddetine,
kıyıcılığına ve haksızlıklarına maruz kalan gruplar ve kişiler gözünde 1982
Anayasası hem hatırlattıkları, hem de hatırlananlara paralel düzenlemeleri ile, hak ve
özgürlükler konusunda otoriter, katı, siyasi iktidarın yetki alanını takdiri olarak
genişletmesine imkan veren esnek içeriği ile kabul edilemez bir anayasadır.1 Evet bu
anayasayı konuşuyoruz. Üzerinde yapılan onca düzeltmeye rağmen imajı
düzelememiş, çağdaş batılı örneklerine içeriği itibarıyla çok benzemesine rağmen
demokrasi ve özgürlük kavramları ile bir türlü yan yana okuyamadığımız ve
düşünemediğimiz bir anayasayı. Demokratik bir tartışma ikliminde kotarılıp
toplumun onayından geçmiş, demokratik ruh taşıyan bir anayasa herkesin özlemi. O
zaman nerede anlaşamıyoruz? İki grup var: T.C. Devleti'nin yapısını, uluslar arası
çevrelerde hazırlanıp içeriye servis edilen bazı talep ve beklentiler doğrultusunda
değiştirmek istedikleri halde, Anayasa'nın devletin yaslandığı kurucu felsefeyi
yansıtan içeriği ve bu içeriği, kararlarıyla koruyan yargının tutumu
nedeniyle
amaçlarına ulaşamayan rahatsızlar birinci grubu, onların; toplumsal gündemi hiçbir
mantığa sığmayan ve aralarında hiçbir illiyet rabıtası kurulamayan argümanlar
üzerinden işgal etmek suretiyle çevreye verdikleri zarardan rahatsız olanlar ikinci
grubu oluşturuyor.Birinci grup rahatsızlar; kafalarındaki devlet algısını ve ona uygun
düşen çok kültürlü, çok parçalı toplum projesini giydirecekleri yeni bir anayasa
istiyorlar. İkinci grup rahatsızlar, anayasanın daha demokratik, daha işlevsel bir siyaset
ve toplum modeline uygun içerik kazanması için değiştirilmesini gereğini
onaylıyorlarsa da, Türkiye coğrafyasında yaratılmak istenen çok kültürlü, çok parçalı
bir topluma yaraşır; kimliksiz, hafızasız, tarihsiz, toprağı ve devleti dert etmeyen bir
anayasaya karşı çıkıyorlar. Bir başka deyişle üniter yapısını ve ulus devlet esasını
korumakta kararlı ve bu model içinde kalmak şartıyla demokratik süreçlerden geçerek
hazırlanmış, haklar ve özgürlükler konusunda daha çağdaş, daha şık, bir anayasayı
talep edenlerle, haklar ve özgürlükler koridorundan çok parçalı bir Türkiye'ye
ulaşmak isteyenlerin anayasa özlemleri “yeni anayasa” sloganı içinde harman
olmuştur. Herkesin bu anayasanın değiştirilmesini istiyor olması, anayasa değişikliği
konusunda bir uzlaşma sağlandığını göstermez. Niçin anayasanın değiştirilmesinin
istendiği konusundaki düşüncelerin ve tercihlerin de netleşmesi gerekir. Gerçek bir
toplumsal mutabakatın ölçüsü, 2007 itibarıyla % 47'yi temsil eden bir parlamento
tabanının toplumu temsil gücü ve yeterliliğine ulaştığı iddiası değil, anayasa
değişikliği ile Türkiye'nin nereye götürülmek istendiği konusunda toplumsal tabanda
1
“Bir anayasa sorunumuz vardır. …Bu soruna yol açan 12 Eylül oldu. …Kurduğu faşizmi sürdürmek ve
işlediği cinayetlerin üstünü örtmek için bir kılıfa ihtiyacı vardı. 1982 Anayasası böyle doğdu., ama bir anayasa da
olamadı, bir kışla talimnamesi, bir polis tüzüğü oldu.” Bkz. S. TANİLLİ; “Laik Barışın Dostları ve Düşmanları”,
Cumhuriyet, 19 Kasım 2007.
217
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
sağlanacak tutarlı ve açık bir onay iradesidir. Soru şudur: Değiştirmek istediğiniz
anayasa ile ne yapmak istiyorsunuz? Çünkü biliyoruz ki anayasalar, proje belgeleridir.
Bir anayasaya sahip olması gereken devlettir. Devlet de ne sadece yurttaşlar
topluluğudur ne de sadece siyasi iktidar. Hele yurttaşlar topluluğunun bir kısmına (bu
bir kısım çoğunlukta bile olsa) asla tekabül etmez. Anayasalar, varlık nedenini
oluşturan görevler çerçevesinde gerçekleşecek her türlü faaliyetin, yöneten ve
yönetilen arasında çizilmiş ve koruma altına alınmış içinde demokrasiye uygun
biçimde işlemesini sağlamakla görevli devletin, yol haritalarıdır.
Anayasa reformu hamlesi pek çok yönden itirazla karşılaştı. Bu dahi, iddia
edildiği gibi % 47'nin toplumsal uzlaşmanın göstergesi olamayacağının tek başına
kanıtıdır. En başta, siyasi iktidarın anayasa değişikliği konusunu, kamunun ortak
gündeminden çıkarıp kendi gündemine hapsetmesi, içerik konusundaki değişiklikleri
demokrasi kaygısıyla değil, iktidar pratiğinde karşılaştığı zorlukları aşmak amacıyla
önermesi haklı bir itiraz nedenidir.2 Kafalar o kadar karışık ki, anayasa değişikliği
konusunda kamuoyuna yansıyan tüm tartışmalarda siyasi iktidarın istekleri
doğrultusunda gündem tekeli oluşturan, çoğunluğu anayasa hukukçularından
müteşekkil bir ekibin ne dediğini, niye öyle dediğini, o dediklerinin aslında ne anlama
gediğini ve kendilerinin aslında ne demek istediklerini düşünüp çözmeye çalışıyoruz.
Anayasa hukukunun bildik kavramları ve bildik terminolojisi üzerinden geliştirilen bir
sivil anayasa söylemi, o kavramlar ve o terimleri yeniden masaya yatırıp anlamlarını
ve içeriklerini hatırlamaya, bu anlam ve içerikleri dikkate alarak, gündemin
sahiplerinin oluşturduğu söz tekelini kırmaya adeta bizi zorluyor. Anayasa
reformunun temel amacı gündemin sahiplerince; “demokratikleşme” ve “hukuk
devletini kurmak” olarak sunuldu. Daha iyi bir anayasayı keyfiliğin, gücün,
zorbalığın hüküm sürdüğü bir devlette değil, hukukun ve adaletin egemen olduğu bir
devlette yaşamayı garanti edecek daha demokratik bir hukuk düzeni için istiyoruz. Bir
başka deyişle, bütün kurum ve kurallarıyla anayasal yönden tahkim edilmiş bir hukuk
devletinde yaşamak her yurttaşın özlemi. Fakat, amacı hukuk devleti olarak ortaya
koymakla iş bitmiyor. Nazi Almanyası'nda da siyasi iktidar, bir hukuk devleti olduğu
iddiasından asla vazgeçmemiş, bütün eylem ve işlemlerinin meşruiyet zemininde bu
tezi kullanmıştı.
Nazi Almanyası'nın faşist rejimine hukuki meşruiyet kazandırmaya çalışan C.
Schmitt'e göre de; “halk iradesiyle seçilen parlamento egemendir ve yasama erki
ona aittir. Parlamento yasaları yapar, seçilmemiş memur olan yargıçlar ise bu
yasaları uygulamakla yükümlüdürler. Bunun tersini ileri sürmek
halkın
2
Türkiye'nin ihtiyaç duyduğu anayasal düzenin ancak yeni bir anayasa ile gerçekleşebileceğini belirten İ.
Kaboğlu; 2007-2008 yıllarında Anayasada yapılan üç değişikliğin anayasayı bir amaç olmaktan çıkarıp
“araçsallaştırdığı”na, yani siyasi partilerin çıkarlarına hizmet eden bir araç haline getirdiğine dikkat çekiyor.
www.yasayan anayasa.ankara,edu.tr/?x=entr090513…,13 Mayıs 2009. “2007-2008'de yapılan değişiklikler
anayasayı siyasi partilerin bir tür projesi haline getirmiş, bu araçsallaştırma cumhurbaşkanının halk tarafından
seçilmesi yönünde yapılan değişiklikle açıkça görülmüştür.”
218
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
egemenliğine aykırılık oluşturur.”
Türkiye'de şimdi, mevcut otoriter devlet yapısını demokratik ve özgürlükçü
kılacağını iddia eden bir yönetim, himayesindeki koro eşliğinde bu siyasi ve
akademik tezi dillendiriyor.
Oysa şu gerçeği hukuk diline ve disiplinine, bu disiplin içinde konuşmaya
kendinde hak görecek kadar vakıf
herkes biliyor: Yargıçların
kanunlar
çerçevesinde görev yapması başka şeydir, yargıcın hukuk yapması başka şeydir. Yargı
görevi, yasayla kurulmuş bir mahkemenin yasayla atanmış yargıcının, olaya müteallik
yasalar çerçevesinde yerine getirdiği bir görevdir. Her suç tanımlı olduğu madde
kapsamında yargılanır, her dava somut olaya ilişkin mevzuatın çerçevesi içinde
görülür. Yargıyı bağlayan pozitif hukuk budur ve bu kadardır. Yargıcın karar vermesi
hukuk yapmaktır, yasayı meclis yapar, hukuku yargıç yapar. Anayasamızın 138.
maddesinin “Hakimler anayasaya, yasaya ve hukuka uygun olarak vicdani
kanaatlerine göre hüküm verirler” sözüne yansıyan anlam budur. Bunun içindir ki
hukuk; “devlet olarak örgütlenmiş sistemin ana yapısına ait normların tamamı” olarak
tanımlanmış, ancak bu sistemin sosyal etkinlik değeri ve asgari bir etik meşruluk
yeteneği taşıması gereği de, ayrıca vurgulanmıştır.
Normlara sosyal bakımdan etkili olma imkanı veren etik meşruiyetin kaynağında
ise, yaptığı işin bilgisinde ve bilincinde olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişi, yani
yargıç vardır. Hukuk düzeninin normlar aracılığı ile sağlayacağı adalet, yargıcın
tarafsızlığı ve bağımsızlığı üzerinden kazanılmış bir meşruluk anlayışına dayanır.
Gerçek budur. O zaman (siyasileri anlayabiliriz ama) yargıcı kanuna uymaya
davet eden hukukçuların amacı nedir? Önceliğimiz bu amacı saptamak olmalıdır.
Sağlıklı sonuçlara ulaşmak sağlıklı düşünmekle ve bu da içine sokulduğumuz söz
labirentinden sağ salim çıkabilmemizle mümkündür.
Sözün namusunu korumalıyız. Kavramları akıl tutulması yaratacak biçimde eğip
bükmeden, popüler demokrasi anlayışının tartışma kaldırmayan ve demokrat kimlik
ve tercihler üzerinden kurulan koroya katılmanın önşartı olarak üzerinde uzlaşılan
ilkelerini kalkan yapıp siperine gizlenmeyi reddederek konuşmanın zeminini
yaratmak ve bu zeminde buluşmak zorundayız.
Önce konu başlığımız içindeki kavramlarla ilgili birkaç söz:
I..ANAYASA REFORMU
Gündemde bir anayasa reformu vardır ve Türkiye, anayasası üzerinde kapsamlı bir
değişiklik yapmaya hazırlanmaktadır. Reformun odaklandığı sorunlar şunlardır:
1. Anayasa ihtiyacımızın nedenleri, anayasayı değiştirmek için uygulanacak
yöntem ve bu değişiklikle kurmak istediğimiz daha iyi bir demokrasinin
bileşenlerinin neler olduğu konusunda sağlanması gereken bir uzlaşma zeminini nasıl
yaratacağız?
2. Bu uzlaşma zemini üzerinde, demokrasiye işlerlik kazandıracak kurumları nasıl
219
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
yapılandıracağız?
3. Refah, huzur, güvenlik ve özgürlük ortak paydasında toplumsal kesimleri ve
yurttaşları nasıl buluşturacağız?
Anayasa reformu tartışmalarında rol alan kesimlerin söylemlerine, gayretlerinin
gerçekten bu sorunların çözümüne yönelik olup olmadığı açısından bakıyoruz.
Tartışma, Türkiye'nin siyasal sistemini de kuşatan hukuk düzeninin normatif üst yapısı
olan anayasa ekseninde ve anayasa biliminin kavramları üzerinden yürüdüğüne göre
kullanılan dil, hukuk dili olmalıdır.
II. HUKUK DİLİ
Bilimin kendine özgü bir dili olduğundan bahsedilir. Bilim dili, o bilim disiplinini
oluşturan kavramların, o disipline mensup bilim adamları arasındaki ortak
kullanımına yansıyan anlamlar ve adlandırmalardan oluşur. Her bilim dalının
kendisine özgü işaretler sistemi, kavramları, yasaları, sembolleri, anlatım biçimleri,
kısaltmaları, özel terimleri, isimleri ve yüklemler sözlüğü vardır. Örneğin bir fizik dili,
bir matematik dili, bir hukuk dili vardır. Sözlü hukuktan yazılı hukuka geçildi
inden beri hukukun içerigi de dilsel ifade olarak ortaya çıkmaktadır. Anlam tasıyıcısı
ve iletişim aracı olarak dil, hukuk normunun da taşıyıcısı ve iletişim aracıdır. Genel
olarak dilin dört işlevi vardır:
1.Duyurma
2.iletişim ve anlaþma
3 anlaşmanın temeli olarak algılamak,
4.dil aracılığıyla hesaplama ve düşünmenin yolunu açan uygulama işlevi.3
Biz şimdilerde, Anayasa Hukukuna özgü kavramlar ve hukuk dilinin bu
kavramlara yüklediği tanım ve anlamlar üzerinde yaratılan bir kaosun yol açtığı akıl
tutulmasını yaşıyoruz. Düşünmek akıl yürütmektir. Üzerinde akıl yürüteceğimiz temel
malzeme kavramlardır. Akıl yürütmenin aracı sağlam bir mantık, dili bizim için,
4
düzgün ve doğru bir Türkçedir.
Gerek hukuksal olayın saptanmasına ilişkin çalışmalarda, gerekse hukukun doğru
olarak uygulanmasında zorunlu olarak mantık kuralları içinde kalınmalıdır.
Mantıksal düşünme olmaksızın hukuk kavranamaz ve hukuk konuşulamaz.
Hukukun mantığını kavramak, hukuku anlamak ve yorumlamak için zorunludur.
Türkiye'de son dönemde özellikle anayasa ve anayasacılık konusunda yaşanan
kaosun temel nedeni, konjonktürün emrettiği bir misyon adına, mantık kurallarını
3
Y. IŞIKTAÇ; “Dil Yorumlama ve Hukuk”, Ankara Barosu Dergisi Sayı: 2001/1 Yıl: 58, ss. 23-34.
4
Bkz. Alev ALATLI; Aklın Yolu da Bir Değildir, Destek Yay., Ankara 2009, s. 11, s. 47. “Aklın ölçüsü, mizanül akl, mantık. Akıl yürütmenin olmazsa olmazı, mantık. Düşünmenin olmazsa olmazı tuğlası, demiri, çimentosu düzgün
Türkçe.”, “İnsan beyni bir dile göre kurgulanır. O kurguyu bozarsan …ezberciliğe itersin. Fizikte fizik hocaları olur,
ama fizikçi çıkaramazsın, matematik öğretmeni olur ama matematikçi çıkaramazsın.” , s. 35. Hukuk için bu öncelikli bir
gerçek değil midir?”(y.n.)
220
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
popülist amaçlar uğruna popülist söyleme kurban eden bir kısım akıllı hukukçular ile,
peşlerine taktıkları mantık içinde düşünmek ve konuşmayı pek de önemsemeyen ya da
bunun hukuktaki önemini kavramamış başka bazı hukukçuların toplumsal gündemi
sesleri, sözleri, yazıları ve görüntüleriyle fazlaca meşgul etmeleridir.
Bir normlar sistemi ve toplumsal bir olgu olan hukukun dilini doğru kullanmak,
hukukun kavramlar kataloguna hakim olmayı da gerektirir. İnsan kavramlarla
düşünür. Her şeyi bu yolla tahlil eder, kavrar, tanımlar ve anlar. Eğer kavramların
anlamı değiştirilirse, bu defa her şeyin tanımı ve anlamı da değişir. Böylece insan
doğru düşünemez, kendini bağımsız olarak yönetemez, sahip olduklarını savunamaz
hale gelir.5
Konumuz açısından, yani anayasa hukukunun dili açısından bu cümleyi yeniden
kurduğumuzda şunu söylemeliyiz: Egemenlik, iktidar, devlet, hukuk devleti,
demokrasi, kuvvetler ayrılığı, kurucu iktidar, hak, özgürlük, adalet, çoğulculukçoğunlukçuluk, ulusal birlik, savaş, barış vb. kavramları ve en başta anayasayı yeniden
ve tekrar düşünmek, bu kavramların aslında neyi ifade ettiği ve şimdi ne amaçla
kullanıldığını anlamak zorundayız. Anayasa reformu tartışmalarında gündemin
sahipleri, adını “Kürt Sorunu” olarak koydukları sorunsallaştırılarak Türkiye
gündemine sokulmuş bir konunun hallini, barış ve demokrasinin tesisi için ön şart
6
olarak toplumun önüne sürdüler. Bunun için de savaşın sona ermesi gerekiyormuş ,
savaşın sona ermesi, kültürel farklılıkların tanınması ve himaye görmesi ve
anayasanın resmi ideolojiden arındırılması ile mümkünmüş. Bu tezin altı da; anadilde
eğitim, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü ilkesi ile bunu koruyan ve
bir devlet görevi olarak tanımlayan anayasa hükmünün anayasadan çıkarılması,
yurttaşlığın etnik kimliğe yaptığı vurgunun (iddia budur) kaldırılması ve yurttaşlık
tanımının Türk adından bağımsız kılınması vb. önerilerle dolduruluyor. Ne rastlantıdır
ki;7 Başbakanımızın, RP İl Başkanı iken 1991 yılında, Genel Başkan Erbakan'a verdiği
5
Sadi SOMUNCUOĞLU; “Kavramların Tuzağına Düşmemek İçin”, Yeniçağ, 14.11.2009
6
Sorun çözülmezse PKK siyasete kendisi girermiş (İhsan Aksoy, Taraf, 28.12.2009), Sokak savaşı dağdakine
benzemezmiş (Selahattin Demirtaş, Taraf, 21.12.2009), Ya Açılım ya da katliam cumhuriyeti imiş (Ufuk Uras, Taraf,
8.12.2009), seksenbir ilde meclis kurmuşlarmış (Ufuk Uras, 7.12. 2009, Taraf)
7
B k z . w w w. e g i t i m a i l e f o r u m . c o m / . . . / i s t e - e r d o g a n i n - o - k u r t - r a p o r u - t 1 5 6 5 2 . h t m l
www.tumgazeteler.com/?a=4255760, forum.memurlar.net/topic.aspx?id=546163
BU BİR KÜRT SORUNU
Bugün "Doğu" veya "Güneydoğu Sorunu" olarak adlandırılan sorun, aslında bir "Kürt Sorunu" dur... Sorun gerçekte
ulusal bir sorundur, yani bir Kürt sorunudur... Bugün Doğu ve Güneydoğu olarak adlandırılan bölgeler, tarihin en
eski devirlerinde "Kürdistan" olarak adlandırılan coğrafyanın içinde yer alan bölgelerdir... Kürtler'in konuştuğu dil
olan Kürtçe, Türkçe'yle ilgisi olmayan müstakil bir dildir...
TAM KÜLTÜREL ÇOĞULCULUK
Dış dünyada meydana gelen değişmelerin içerde yol açtığı zorunlu zihinsel değişimler ve en önemlisi de PKK ile
sürdürülen geleneksel zora dayalı yöntemin başarısızlığa mahkûm olduğunun anlaşılması, Kürt sorununa "tam
demokrasi" ve "kültürel çoğulculuk" temelinde yaklaşmayı beraberinde getirmiştir. Cumhurbaşkanı Özal'ın ilk defa
Kürt varlığını tanıdıklarını ilan etmesi ve sonraki günlerde "Federasyon da dahil her konu tartışılmalıdır" türünden
demeçler vermesi, Körfez Krizi esnasında Celal Talabani ve Mesut Barzani'nin temsilcisiyle en üst düzeyde görüşmeler
yapması, Kürt sorununun yeni bir bakış açısı temelinde konuşulmasına rahat bir imkân sağlamıştır.
RAPORDAKİ KÜRT POLİTİKASI ÖNERİLERİ
Raporun "Bizim görüşümüz ve tavrımız ne olmalıdır?" başlıklı bölümünde öneriler 12 maddede toparlanmıştı.
221
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
“Kürt Raporu”nun, “Bizim görüşümüz ve tavrımız ne olmalıdır?” başlıklı bölümünde
yer alan bazı öneriler, bir kısım anayasa hukukçusunun kaleme aldığı 2007 Anayasa
önerisinin tezi ve içeriği ile örtüşmüştür.
Bu önerilerin, Türkiye'nin yeni anayasasını biçimlendirmek iddiasındaki
gruplarca genellikle dolaylı, kısmen de doğrudan biçimde “yeni anayasa ihtiyacının
nedenleri” konusu içinde sık sık dile getirildiği çok açık bir gerçektir. Şimdilerde
Türkiye'de otuz yıl süren bir iç savaşın sona erdirilmesi, barışın tesisi, çok haksızlığa
uğramış ve çok acı çekmiş, haklı nedenlerle başkaldırmış bir halkın haklı taleplerine
uygun bir anayasa yapmak zamanının geldiği vb. iddiaları, gündemin sahiplerinin
ağızlarından çok duyuyoruz.
Bir başka deyişle, her demokratik hukuk devletinin ihtiyacı olan daha iyi, daha
işlevsel, daha demokratik bir anayasayı değil, Türkiye'ye özgü koşullarda,
konjonktürel olarak ön plana çıkmış ve yarattığı terör dehşetiyle siyasi iradeyi kendi
minderine çekmiş bir grubun talepleri doğrultusunda, acilen yapmamız gereken bir
anayasayı konuşuyoruz. Acilen, yargıyı bağımsız ve tarafsız kılmak adına siyasi
iktidarın emrine verelim.
Siyasi parti kapatma ayıbımızdan kurtulmak için acilen anayasadan ya buna izin
1-KÜRT DİYELİM
Yeni dönemde RP olarak gelişmelerin gerisinde kalmak istemiyorsak artık Kürt sözcüğünü rahatlıkla telaffuz
edebilmeli, Türkiye'de Kürt halkının çektiği onca acıya ve sıkıntıya tercüman olabilmeliyiz.
2-RESMİ İDEOLOJİYİ SORGULAYALIM
Türkiye'de 75 yıldan beridir resmi ideolojinin Kürt meselesinde inkârcı, asimilasyoncu, baskıcı davrandığını açık seçik
söylemeli ve resmi ideolojiyi yüksek sesle sorgulayabilmeliyiz.
3-KÜLTÜREL HAKLARI TANIYALIM
Türkiye'de Kürt kimliğinin tanınması ve Kürt kültürünün geliştirilmesi için engelleyici tüm yasaların kaldırılması
gerektiğini, Kürtlerin yaşadığı bölgelerde Kürtçe'nin öğrenilmesi ve öğretilmesi için yasal imkânların hazırlanması
gerektiğini, bütün bu hakların Türkiye'de yaşayan diğer halklara da -Laz, Çerkez, Gürcü, Arap vs.- tanınması
gerektiğini, bu çerçevede Türkiye'nin kültürel bir çoğulculuğa sahip olması gerektiğini savunmak.
4-ANA DİLDE EĞİTİM HAKLARINI VERELİM
Türkiye'de dileyen herkesin kendi anadilinde eğitim-öğretim yapabilmesini savunmak, kitle iletişim araçlarından
yararlanmasını savunmak.
5-İNSAN HAKLARINA DUYARLI OLALIM
İnsan hakları konusunda herkesten çok duyarlı politikalar geliştirmek. Bu politikaları somut bir biçimde davranışlara
dönüştürmek. Ne yazık ki partimiz bu konuda henüz istenen bir seviyede değildir. Konumuz Güneydoğu olduğu için
örnekliği oradan vereyim: Güneydoğu'da kan gövdeyi götürse bile, orada yaşayan halk türlü baskılarla yüz yüze kalsa
bile partimizin bu konuda somut adımlar atmadığını görüyoruz. Kınama düzeyinde bile partimiz diğer partilerden geri
kalmaktadır. Oysa Güneydoğu'da yaşanan her türlü haksızlıkların karşısına dikilen parti RP olmalıdır. Önerim şu:
Bundan sonra bölgede ortaya çıkacak her türlü gelişmeyi yerinde ve zamanında en üst düzeyde heyetler göndererek
değerlendirmek, insan hakları ihlalleri karşısında herkesten önce ve herkesten çok tepki göstermek. Bu tavrı bütün bir
Türkiye'de göstermek gerekir ayrıca.
6-GÖNÜLLÜ KARDEŞLİĞİ SAĞLAYALIM
Türkiye'de resmi ideolojisi ırkçı, asimilasyoncu ve baskıcı olmayan, Türkiye'de yaşayan herkesin eşit siyasal, sosyal ve
kültürel haklar temelinde gönüllü bir birlikteliğini esas alan yeni bir hukuk devleti anlayışını ön plana çıkartmak. Ülke
bütünlüğünü bu gönüllü kardeşlik temelinde savunmak.
7-DEVLET TERÖRÜNÜ KINAYALIM
PKK terörünü kınadığımız kadar devlet terörünü de kınamak. Devlet-PKK çatışmasında devletçi bir safta gözükmemek,
devletin eleştiri üslubunu benimsememek; "Bölücü", "Terörist", "Ayrılıkçı" vs...
8-HER TÜRLÜ IRKÇILIĞA KARŞI ÇIKALIM
Her türlü ırkçılığa karşı çıktığımızı, Türk ırkçılığına da Kürt ırkçılığına da karşı çıktığımızı ilan etmek ve bunu
davranışlarımızla göstermek.
222
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
veren hükmü çıkaralım ya da kapatmayı zorlaştıracak yeni bir düzenleme yapalım.
Acilen dini inancın pratiklerini kamusal yaşamda uygulanabilir kılacak bir
anayasal zemin hazırlayalım.
Farklı etnisitelerin ve kültür gruplarının, farklılıklarını yaşama ve hatta kamusal
düzleme taşıma taleplerini anayasal bir hak olarak tanıyalım ve düzenleyelim.
Yurttaşlık tanımımızdaki etnik vurguyu kaldıralım. Mümkünse anayasadan Türk
adını kazıyacak ne yol ve yöntem varsa bulalım, uygulayalım.
“Bu ülkede YHGK'nun 2005'de Eğitim-Sen Davası ile ilgili olarak vermiş
olduğu kararında içtihat haline getirdiği üzere anadilde eğitim yasağı vardır.
Türkçe dışında bir anadilde eğitim hakkını hayata geçirmeye çalışmak, hatta
bunu talep etmek mümkün değildir. Oysa Kürt sorununun hayati çözüm
noktalarından biri anadil konusudur.
Bu ülkede tek kültürlü devlet yapısının muhafazasına yönelik milliyetçi bir
devlet ideolojisi ve onu tahkim eden yargısal bir yapı vardır. Siyasal sorunların
8
çözümü bu yapının tasfiyesinden geçer. Bunun için de anayasal reform şarttır.”
Tez, son yaptığımız alıntıyla açıkça ortaya konulduğu gibi, anadilde eğitim de
dahil olmak üzere,
sorunsallaştırılmış bir konunun çözümünü konuyu
sorunsallaştıranların talepleri doğrultusunda çözmek üzere yargı ve anayasa
reformunu da kapsayan kapsamlı bir reform yapmak noktasına getirmekte ve burada
düğümlemektedir.
Bu tezde kavramlara yüklenilen anlamlar, kavramların asıl
anlamlarından çok farklıdır.
Örneğin savaş, bir devletler hukuku kavramıdır, bölücü terörist faaliyeti
nitelemez, devlet bölücü terörle savaş halinde olmaz, terörle ve teröristle mücadelenin
adı savaş değildir. Devletlere ait olan bu kavramın, terörist örgütle mücadelede
kullanılması ve hukuk diline yerleştirilmesi terörist faaliyeti legalleştirmek,
meşrulaştırmak anlamına gelir ki, şimdi Türkiye'de bu yapılmaya çalışılmaktadır.
Uluslararası hukukun gayri meşruluğunu tereddütsüz kabul ettiği terörü ve teröristi,
Türkiye Cumhuriyeti Devleti ile savaş halinde gibi göstermek, terör örgütünü bir
devletin silahlı gücü gibi algılamak sonucunu doğurur ki, Türkiye'nin bu tuzağa
düşürülmesinde (ne yazık) hukukçu akademisyen emeği ve katkısı da vardır.
Barış için de benzer şeyler söylenmelidir. Terör odakları ile savaş halinde
olunamayacağı gibi, terör örgütü ile barış da olmaz. Ayrıca bir devlet kendi halkıyla
barış yapmaz, sorunları demokratik esas ve usuller içinde çözmek üzere demokrasinin
kurumlarını harekete geçirir, kendisi de bu kurumların sağlıklı işleyişine uygun
güvenceli bir zemin yaratır. Halkı devletine düşman kabul eden hastalıklı bir
düşünceden, kimlikleri tanıyan bir anayasa yaparak halk ile devleti barıştırmak gibi
8
L. KÖKER; “Demokratik reformların ön şartı yargı örgütünün yeniden yapılanmasıdır” Bkz. Zaman,
30 Temmuz 2009.
223
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
hastalıklı bir öneri üretebilir ancak, bu da bizi çözüme götürmez. Sorunların
saptanmasında sorunu besleyen pek çok nedenden sadece birine odaklanmak
indirgemeci bir safsata, gerçek nedenleri savsaklayıp olmayan bir neden uydurup
ona yoğunlaşmak ta yanıltıcı bir safsata örneğidir.
Kardeşlik: Bir hukuk devletinin eşit yurttaşları arasında başlatılan kardeşlik
pazarlığının muhatabı devlet değildir. Kardeşlik tesisinin yolu da anayasayı kimlikler
ormanının el kitabı yapmak olamaz.
Demokrasi: Ülkemizde demokrasi tartışmaları, farklı etnisitelerin, mezhepsel
ve kültürel kimliklerin varlığının tanınması ve hukuken korunmasına yönelik yasal
zeminin yaratılması ve bu zemine uygun bir anayasanın oluşturulması amacına
kilitlenmiştir. Çoğulculuğun;
(etnisite, mezhep, din, kültür vb. yönleriyle)
demokrasiyi tanımlamada tek belirleyici unsur olarak ele alınması, demokratik
toplumsal düzeni sağlama amacına yönelmiş görünen devlet-birey ilişkileri
konusundaki tartışmaların demokrasi arayışı ile özdeş kılınması ve demokratikleşme
arayışlarının salt bu amaç çevresinde yoğunlaşması sonucunu doğuruyor.
Demokrasinin anlam alanını daraltan ve demokratikleşme hedefini tek bir amaca
özgüleyen bir demokrasi yaklaşımını kabul etmek mümkün değildir. Ayrıca gündemin
sahiplerince demokrasiye çizilmiş bu anlam çerçevesi içinde kalarak sorunları
tartışmak da hatalıdır.
Kürt Sorunu: Siyasi iktidar, kendi ülkesinin anayasal devlet felsefesi ve düzeni
ile kavgalıdır. Kürt sorunu denen şey, tartıştırıldığımız diğer tüm konular gibi, yeni
Türkiye projesinin bir ayağı olarak dışarıda kotarılıp, siyasi iktidarla el ve işbirliği
içinde, projeye uygun olarak çözümü istenen sorunsallaştırılmış bir konudur.
Aslında söylenmek istenen şudur: Türkiye coğrafyasında çok parçalı bir devlet,
çok kimlikli bir toplum modelinin tesisinden geçiyor. Öncelik kimlik temelli
toplumsal yapılanmadır, sonrası için anayasaya tekrar bakarız.
Yukarıda da belirttiğimiz gibi, anayasa tartışmalarında yaşanan akıl tutulmasının
en önemli nedeni, bu süreci yönlendirenlerin gösterdikleri nedenler ile amaçladıkları
sonuçlar arasında bir türlü kuramadıkları illiyet bağı, değişiklik önerilerini haklı ve
kabul edilebilir kılmak amacıyla öne sürdükleri gerekçelerdeki belirsizlik, zorlama ve
çelişkilerdir. Hukuk dilinin popülist amaçlarla kötüye kullanımına ilişkin olarak
sunacağımız örnekler iddiamızın haklılığını kanıtlayacaktır. Ek olarak, biraz önce de
değindiğimiz gibi popülist kötüye kullanımdan daha elim ve daha vahim olmak üzere,
gündemin sahipleri safsata yapmaktadırlar. Bilindiği gibi safsata ilk anda geçerli ve
ikna edici gibi gözüken ancak yakından bakıldığında kendilerini ele veren sahte
argümanlardır.9 Safsata insanın muhakeme yetisinin yanlış yönde kullanımıdır ve
çoğu kez önyargı, eksik bilgi, batıl inançlar, duygusallık, yersiz göndermeler,
9
Bkz. A. ALATLI; Safsata Kılavuzu, Boyut Yayınevi, 2001 (kitabı görmedim, bu tanımın ve yazının
devam eden kısımlarındaki açıklamaların orada da yer aldığını internet üzerinden yaptığım araştırma ile
öğrendim.y.n.) Ayrıca bkz. aynı yazarın; Aklın yolu da Bir Değildir, s. 81, s. 84.
224
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
acelecilik, özensizlik, genelleme, duygu sömürüsü, Türkçe'yi kötü kullanma gibi
sebeplerden kaynaklanır. Bazen da safsata, popülist amaçlarla dün yazdığı ve
söylediğini hatırlamamak biçiminde ortaya çıkmaktadır. Sivil-demokratik ve yepyeni
bir anayasa yapma ve bu anayasa yoluyla Türkiye'yi demokratikleştirme heyecanı ile
işe koyulanların, anayasa paketinin içeriğine toplumu razı etmek için ileri sürdükleri
10
tüm akıl yürütmelerinde safsatanın her çeşidine sıkça rastlamak mümkündür. Bu
denli çok ve açık safsataya başvurulmasının nedenlerini değerlendirmek ayrı bir
konudur, fakat konumuzla bağlantılı olarak ve konunun sınırlarında kalarak şunu
söyleyebiliriz: 1982 Anayasası'nın ruhundan iskeletine, geçmişinden geleceğine her
şeyine saldıran ekibin, 2007'de kamuoyunun bilgisine sunduğu anayasa önerisi
dikkatle incelendiğinde; yeni anayasa olarak sundukları Taslağın, büyük bölümü
itibarıyla 1982 Anayasası'nın hükümlerini aynen koruduğu görülecektir. O zaman
iddialarına gerekçe kıldıkları ve öneri- taslakta içeriğine dokundukları madde
hükümlerinden yola çıkarak, gündemin sahiplerinin neyi değiştirmek istediklerini ve
bu değişiklikle neyi amaçladıklarını ortaya koymak mümkün olmalıdır.
Öneri-taslağın 3. maddesinde “dili Türkçedir” ibaresinin “resmi dil Türkçedir”
şeklinde değiştirilmiş olmasının esasa etkili olmadığı düşüncesindeyiz. Fakat ÖneriTaslak 45/1'de “eğitim ve öğretim dili Türkçedir” dedikten sonra 45/5'e yerleştirilen
“Türkçe'den başka dillerde eğitim ve öğretim yapılması ile ilgili esaslar
demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olarak kanunla düzenlenir.”
hükmü, bizce 1982 Anayasası'nın değiştirilmesi konusunda öne sürülen tüm
nedenlerin siperinde gizlenen gerçek nedendir.
Türkiye'ye yeni anayasa, dışarıda kotarılan yeni Türkiye projesine teknik alt yapı
hazırlamakla memur gündemin sahiplerince sadece ve sadece anadilde eğitim
serbestisi önündeki anayasal engeli aşmak için istenmektedir. Bununla bağlantılı
olarak yurttaşlık tanımından Türklük vurgusu kaldırılacaktır. Farklılıkları tanımaya
ve korumaya dayalı bir anayasa felsefesi başlangıca yerleştirilerek çok kültürlü bir
toplum modeline geçişin önü açılacaktır. Sadece haklara ve özgürlüklere özgülenmiş,
devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü korumaya yönelik bir devlet
görevi algısından soyutlanmış bir anayasa ile Türkiye, siyasi yapılanması konusunda,
çok kimlikli ve çok kültürlü halkının hak ve özgürlükleri cümlesinden sayılacak her
türlü tercih ve talebe açık, belirsiz, şekilsiz ve kaygan bir toprak parçası haline
getirilecektir.
Bunun için de anayasal reform şarttır.
Gündemin sahiplerinin, anayasa tartışmalarına sundukları sözlü ve yazılı katkı
sürecinde sergiledikleri, hukuk dilinin popülist kötüye kullanımına ve mantık dışı
10
Safsatanın anlamı, türleri ve bunlara ilişkin betimleyici açıklamaların tümünü A. Alatlı'dan aldım Bkz .
Aklın Yolu da Bir Değildir, s. 81-132. Anayasa değişikliği tartışmalarında gündem tekeli yaratanların çeşitli
tarihlerde medyaya yansımış yazı ve konuşmalarından seçtiğim cümleleri ait olduğu safsata grubunun içine örnek
olarak yerleştirdim(y.n.).
225
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
argümanlara dair örneklere geçmeden önce, izledikleri popülist tarzın nedenleri
üzerinde de biraz düşünmek gerekiyor:
III.POPÜLİZM: NEDENLERİ- SONUÇLARI
Popülizm, toplumdaki elit bir tabaka tarafından halkın çıkarlarının bastırıldığını
ve engellendiğini varsayan ve devlet organlarının bu elit tabakanın etkisinden çıkarılıp
halkın yararına ve toplum olarak gelişmesi için kullanılması gerektiğini söyleyen
siyasi bir felsefe veya söylem biçimi olarak tanımlanıyor.11 Dolayısıyla popülist bir
kişi, konuşmalarını sokaktaki adamın beklentilerine yönelik olarak hazırlayan kişidir.
Popülizmin karşıtı elitizmdir. Tarihin değişik dönemlerinde pek çok ülkenin modern
siyasetinde rastlanan güçlü bir hareket olarak popülizm, bugün aşağılayıcı
çağrışımlarla anılıyor.Kelimenin menşei, 1891'de Ohio ABD'de kurulan People's
Party/Halkın Partisi.Tarım fiyatları ile endüstri fiyatları arasındaki farkı protesto
eden, eğitimli çiftçilerin başlattığı bir halk hareketi olarak popülizmin, eylemleri ve
talepleri ile Amerika'nın finans ve sanayi seçkinlerini tedirgin ettiği ve yerleşik
partileri bu kesimlerin çıkarlarına hizmet etmekle suçladığı biliniyor. Ciddi bir siyasi
hareket olarak Rusya'da da entellektüellerin örgütlediği bu hareket kelimenin Rusça
karşılığı ile (narodniki) biliniyor. Rus popülistlerinin amaçları, köylünün eşitlikçi ve
imeceye dayanan, aile bağlarının önemli olduğu, kendine özgü yaşam biçimleri olan
bağımsız tarımsal komünlerini (mir) insanı insanlıktan çıkaran bürokratik
hükümetlerden ve pazarlardan korumaktı ve bu amaçla köylülerin desteğini
aramışlardır.12
Popülizm bu şekliyle; amacı, uyguladığı yöntemler ve kullandığı dil ile kendi
içinde bütüncül bir siyasi felsefe olarak nitelenebilir.
Amacı ve yöntemi açısından baktığımızda popülizm genel olarak statükonun
radikal olarak eleştirilmesiyle kendini gösterir. Belli bir ideolojiye yaslanan güçlü bir
politik kimliği yoktur. Her ideolojik eğilimin rengini ve şeklini alabilir. Bu nedenle de
ilericilerin, gericilerin, demokratların, mutlakiyetçilerin, solun ve sağın elinde bir araç
13
olmuştur. P. Taggart'a göre; “popülizmin koşullara uyabilmesinin nedeni yüreğinin
boş oluşudur. Popülizm bir kilit değer kümesine bağlılıktan yoksundur, diğer
ideolojiler eşitlik,özgürlük ve toplumsal adalet gibi bir dizi değere zımnen veya
alenen bağlı iken popülizmin bu tür bir çekirdeği bulunmaz. Bu durum nasıl olup da
bu kadar farklı siyasal konumlanışların popülizmi sahiplenebildiğini açıklar. Aynı
zamanda popülizmin neden başka ideolojilere yamandığını da açıklar. Popülizmin
doğal konumu kendi yüreğindeki boşluğu dolduran başka fikirlere iliştirilen bir sıfat
olmaktır.Popülistler toplumda demokratik ve olumlu bir güç olarak görülmelerine
rağmen siyaset bilim alanındaki bazı önemli çalışmalarda popülist kitlesel
hareketlerin gerçekçi olmadığı ve siyaset sahnesini kararsız bir ortama sürüklediği
11
12
13
Bkz. tr.wikipedia.org/wiki/Popülizm
A. ALATLI; “Demokratik Bir Güç Olarak Popülizm”,www.alevalatli.com/menu.asp?sayfa=detay...219...
Bkz. Paul Taggart; Popülism, Çeviren: Barış Yıldırım , Bilgi Üniversitesi Yay.,İstanbul, GİRİŞ.
226
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
belirtilmektedir. M. Canovan, modern popülizmin siyasal cephesinde çeşitli alt
gruplar belirlemiştir. 14Bunlar;
-Popülist demokrasi, referandum gibi yöntemlerle
siyasal katılımcılığın
artırılmasını savunmak,
- Politikacıların birleşik bir cephe kurmak ve çoğunluğu yakalamak için ideolojik
olmayan halka yönelik söylemlerle yaptığı popülizm
-Gerici popülizm (George Wallace'ın beyazların büyüyen tepkisini kullanması
gibi)
-Popülist diktatörlük (Arjantin'de Juan Peron örneği)
P. Taggart, popülizmin siyasal bir güce dönüşmesinin bazen büyük liderlere bazen
da büyük kitlelere bağlı olduğunu ve temsili siyasetin olduğu her yerde potansiyel bir
hareket olarak ya da hareketlerin başvurabileceği bir fikirler kümesi olarak daima
15
mevcut olduğunu belirtir.
Türkiye'de anayasa reformu konusunda, gündemin sahiplerinin popülist bir dil
kullanmalarının nedenleri üzerinde düşünürken şu ihtimallere yoğunlaşıyoruz:
Gündemin sahipleri, Türkiye demokrasisi, anayasa ve anayasacılık ile anayasa
hukukunun temel kavramları konusunda popülist fikirler taşıdıkları için mi bu dili
kullanmaktadırlar?
Yoksa kendileri dışında oluşturulmuş bir “Yeni Türkiye” projesine akademik ve
teknik katkı sağlamak üzere çıktıkları yolculukta, siparişe uygun olarak hazırlanan bir
metni “anayasa reformu” adıyla, daha geniş kitlelere daha ikna edici bir şekilde
anlatabilmek ve benimsetebilmek, Türkiye'yi anayasa yoluyla dönüştürecek bir
projeye güçlü bir kamuoyu desteği sağlamak için mi popülizmin dilini ve üslubunu
kullanmaktadırlar?16
Siyasi iktidar açısından düşündüğümüzde bu ihtimallerin birincisi akla daha
yakındır. Ancak anayasa taslağını kaleme alan ve taslak konusunda onlarla aynı safta
duran akademisyenler ve aydınların hiç değilse bir kısmı açısından konuya
baktığımızda ikinci ihtimalde kalıyoruz. Anayasa reformunun malûm korosunun,
Cumhuriyetin kuruluşu ve Cumhuriyet anayasalarının içeriğine dair kurduğu iki
cümlenin biri, “elitist kadrolar”a yöneltilmiş bir eleştiri ve öfkeyi yansıtıyor.
Seçkinlere ve entelektüellere karşı derinden gelen bir düşmanlıkla karakterize
popülizmin dilinin ve yönteminin, kendileri de birer seçkin ve entelektüel olan bu
kesimlerce kullanılıyor oluşu düşündürücüdür. Aynı entelektüel kadronun,
kariyerlerinin değişik aşamalarında, elitist bir kurucu iradeye karşı besledikleri öfkeyi
14
Bkz. Margaret CANOVAN; Populism, Harcourt Brace Jovanovich, New York 1981.
15
Bkz. Paul Taggart; Popülism, Çeviren: Barış Yıldırım , Bilgi Üniversitesi Yay.,İstanbul, GİRİŞ.
16
bkz. E. ÖZBUDUN; Sivil Anayasa Forumu-1, Taraf, 4.5.2009. “Türkiye'de şu anda iyimserliğe elverişli
bir durum yok. Çünkü karşılıklı olarak psikolojik blokajlar var. Fakat bu tür kampanyaların faydası, demokratik bir
anayasa ihtiyacının kamuoyunun büyük bir kesimine benimsetilmesi olur. Netice itibariyle konunun doğrudan
muhatabı siyasi partiler de bu durumdan etkilenir. Ama bugün öyle bir karşılıklı algılaşma var ki; oturup rasyonel
bir müzakere yapılabileceğini sanmıyorum. Gene de yapılması gereken budur. Bu ihtiyacı vurgulamak ve bu
değerler üzerinde mümkün olduğu kadar geniş bir oydaşma yaratmak olacaktır.”
227
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
hiç yansıtmaksızın, anayasa ve anayasacılık konusunda hukukun dili ve tekniğine
sadık eserler ürettikleri ve tavır sergiledikleri, hatta üçüncü dünyada, kendilerine çıkış
garantileri alarak demokrasiye geçişin önünü açan güçlere, uygun çıkış garantileri
konusunda akıl verdikleri ve bu konuyu eserlerinde demokratik anayasacılığın içeriği
ve ruhu yönünden hiç tartışmadıkları da göz önünde bulundurulduğunda, anayasa
reformunda nasıl olup da bu kadar vulgarize bir dil kullandıkları, nasıl olup da
kavramları bu kadar çarpıttıklarının bir cevabı olmalıdır.
Burada bir makaleden yapacağım alıntıların çağrışımlarını izleyerek cevabı
17
bulmaya çalışacağım: “Politikanın bir kurum olarak kendini yenileyemediği ve
tıkandığı aşamada popülizm devreye girer. Yaşadığımız dönemin pek konuşulmayan
en önemli postpolitik fenomeni yeni popülizmdir. Konuşulmamasının nedeni, yeni
popülizmin demokratikleşme dönemlerine has bir tür demokrasi bozulmasıyla ilgili
olmasıdır ve haklı olarak demokrasinin içinde değerlendirilmesidir. Demokrasinin
eleştirilemez bir şey olarak ele alınması, yeni popülizmin analizini zorlaştıran bir
etkendir. (ABD ve Rusya'da ilk örneklerini gördüğümüz) klasik anlamdaki popülizm
ideolojik arka plana sahip bir oportünizm türü idi, yeni popülizm ise ideolojiler
arasında ayrım yapmadan onları keyfine göre kullanır. Roza Luxemburg'un da dikkat
çektiği üzere (popülizm) eleştiri kaldırabilecek kadar yapıcı/pozitif bir teori
kurmaktan acizdir. Halkın politikadan umudunu kestiği bir atmosferde, karizmatik bir
lider etrafında, ideolojiler ötesi, karşılıklı çıkar ve bağımlılık ilişkisi temelinde doğan
yeni popülizm, iktidara geldiği ülkenin resmi totaliter-militarist ideolojisini ve
elitlerini reddeden bir tavır sergileyerek dindar/muhafazakar değerleri savunur ama
parlamentolardaki tartışma ortamını da sona erdirerek demokrasiyi bozar.18
Popülistler, demokrasinin çok yönlü karmaşık/detaylı bir siyasi tarz gerektirdiğini
17
Salih SELÇUK; Dünyada Bir Hayalet Kol Geziyor: Popülizmin Hayaleti;
http://www.haber10.com/makale/10180/
18
Öneri-Taslak'ta TBMM İçtüzüğü'nün anayasal denetim esaslarına getirilen yeni düzenleme açısından
konuya baktığımızda: Bilindiği gibi TBMM İçtüzüğü, Meclis çalışmalarına ilişkin ilke ve esasları düzenler.
Anayasamızın 95. maddesi TBMM'nin çalışmalarını kendi yaptığı içtüzük hükümlerine göre yürüteceğini belirtir.
Demokratik bir siyasi işleyişin en temel göstergesi çoğunluğa boğdurulmayan bir muhalefetin, Anayasanın ve yasama
içtüzüğünün sağlayacağı güvence ortamında görevlerini yerine getirebilmesidir. Bu nedenle İçtüzük bir tür sessiz
anayasa olarak ta isimlendirilir ve işlevi nedeniyle şekil ve esas bakımından Anayasa Mahkemesinin yargısal denetimine
tabi kılınmıştır.
Taslağın 72/3. maddesine göre; “ İçtüzük hükümleri öndenetim yoluyla Anayasa mahkemesine götürüldüğü takdirde
Mahkeme kararından sonra R.G.de yayımlanır.”
Taslağın bu maddeye ilişkin gerekçesinde içtüzük denetiminin niçin öndenetim biçimine dönüştürüldüğüne dair bir
açıklamaya yer verilmemiştir.
Taslağın 114. maddesi Anayasa mahkemesinin görev ve yetkilerini sayarken TBMM İçtüzüğünün Anayasaya
uygunluğunun öndenetim yoluyla denetleneceğini hüküm altına almıştır.(m. 114/2) Bu maddenin gerekçesinde
aradığımız açıklamayı buluyoruz. Buna göre, “ Yeni düzenleme ile getirilen en önemli yeniliklerden biri TBMM
İçtüzüğünün sadece öndenetim( a priori) yoluyla denetlenebileceğine dair hükümdür. İhdas edildiği andan itibaren
bastırıcı (a posteriori) denetim yöntemi benimsenen anayasamızda içtüzüğün öndenetimi istisnai bir düzenleme olarak
ortaya çıkmaktadır. Bu düzenlemeye gidilmesinin sebeplerinden biri, kanunlardan farklı olarak Meclis içtüzüğünün
sadece parlamento çalışmalarını düzenleyen kurallar içermesidir. Nitekim Avrupa7da Romanya ve Macaristan gibi
228
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
unutarak, konuları kendilerine göre basitleştirip kısa yollara, sloganlara indirger.
Parlamentoyu ülke siyasetinin tartışıldığı bir platform olarak değil, şeklen ve tasdik
mekanizması olarak kullanmaya eğilim gösterir. Sistemle ilgili kategorik sorunları
doğası gereği konuşamadığı ve zorunlu yüzeyselliği nedeniyle asla ayrıntılı
tartışmalara müsait olmadığı için, bilerek veya bilmeden, halkın yapıcı ve olumlu
anlamda politize olmasını önler.Bu nedenle yeni popülizm, konuya eleştirel bakan
uzmanların görüşüne göre, çözümün değil sorunun bir parçası haline gelmek üzeredir.”
IV. SAFSATA VE HUKUK DİLİNİN POPÜLİST KÖTÜYE KULLANIM
ÖRNEKLERİ
Yukarıda da değinildiği gibi, anayasa reformu tartışmalarında son yıllarda her
yerde her vesileyle gördüğümüz, dinlediğimiz, okuduğumuz kesim, (bilinçli veya
bilinçsiz) hatalı mantık yürütme olarak kısaca tanımlayabileceğimiz safsatanın her
birkaç ülke hariç parlamento içtüzüklerinin anayasallık denetimi yapılmamaktadır. Bu nedenle meclis içtüzüğü gibi son
derece teknik ve özel bir usuli metnin “eylemli ihdas” ya da “eylemli değişiklik” gibi adlandırmalar altında sürekli
denetlenebilir hale getirilmesi demokratik esaslarla bağdaşmamaktadır. Bununla birlikte içtüzük değişikliği
yapıldıktan sonra öndenetim yoluyla Anayasaya aykırılığın ileri sürülebilmesi yasama organına muhtemel eksiklikleri
giderme fırsatı verecektir. Bu denetimden sonra artık herhangi bir gerekçeyle ya da isimle İçtüzüğün Anayasaya
aykırılığı ileri sürülemeyecektir.”
Gerekçe, içtüzüğün Anayasaya aykırılığının ileri sürülmesinden duyulan rahatsızlığın nedenlerini açıkça ortaya
koymaktadır. Yakın geçmişe ait hafızalarımızda henüz çok taze olan toplantı ve karar yetersayılarına ilişkin bazı içtüzük
ve anayasa hükümlerinin birbiriyle çelişmesi ve Anayasa mahkemesinin bazı oylamaları “eylemli içtüzük ihdası “
sayarak iptal etmesi iktidara bu yönde bir anayasa hükmünü ilham etmiş olabilir.
Taslağın 116. maddesi AYM'nde iptal davası açma yetkisini cumhurbaşkanına ve TBMM üye tamsayısının en az onda
biri oranındaki milletvekillerine tanıyor. İptal davası açmaya yetkili olanlar ile meclis başkanının TBMM içtüzüğünün
öndenetimini isteme yetkisine sahip olduğunu belirtiyor. M. 116/2'ye göre bu yetki öndenetime konu olan hükmün
TBMM Genel kurulunda kabul edilmesinden başlayarak on gün sonra düşer.
Buradan çıkardığımız sonuçlar şunlar: TBMM İçtüzüğü mevcut Anayasamızda şekil ve esas bakımından AYM'nde
denetlenmesi mümkün bir işlem tipi iken Taslağın önerisine göre, TBMM Genel kurulunda kabul edilmesinden itibaren
on gün içinde cumhurbaşkanı, TBMM üye tamsayısının onda biri oranındaki milletvekilleri ve Meclis başkanının talebi
üzerine öndenetim amacıyla AYM önüne getirilebilirler. Bu hesaba göre beşyüzelli sandalyeli bir parlamentoda
içtüzüğün öndenetimi için en az ellibeş milletvekilinin toplu talebi gerekecektir.
Kuşatılmış bir siyasi sistem tablosunda cumhurbaşkanı ve meclis başkanının aynı çoğunluğun uzantıları olduğunu
hesaba kattığımızda, tabanındaki oy desteğini milli irade sayan ve toplumu ve kurumları sık sık milli iradeye saygıya
davet eden, gelecek seçimlerde % 80 alacağını deklare eden bir siyasi iktidarın Meclis içtüzüğünü nasıl
şekillendireceği ve bu içtüzükle meclisi nasıl çalıştıracağını düşünmek bile istemiyorum. Türkiye hızla çoğunluk
despotizmine sürüklenmektedir.
Başka bir açıdan; esas açısından denetim, parlamentonun iç işleyişinin demokratik esaslara uygun olarak yürütülmesi
konusunda bazı içtüzük hükümlerinin ne kadar yeterli olduğu veya olmadığı konusunda uygulama ile ortaya çıkan
sonuçları düzeltmek bakımından gereklidir. M. 116/2'nin son cümlesi anlamlıdır, içtüzüğün olası anayasaya aykırı
uygulamalarını Meclis Genel kurulunda kabul edildikten itibaren on gün içinde görüp, harekete geçme imkanı
olmayabilir.
Bu tehlikeli bir hükümdür, sen ben ve bizim oğlanın eline geçirdiği yetkilerle yetkiyi elinde bulundurduğu sürece
istediği gibi yönetmesine imkan sağlamak üzere anayasal planda yapmak istediği temizliğin bir parçasıdır. Anayasalar
siyasetin hukuki zemine çekilmesi ve hukuk içinde kalması için oluşturulmuş bir emniyet frenidir. Hukuka rağmen
siyaset olamayacağı gibi siyasete uygun bir hukuk yaratma girişimleri de beraberinde çok tehlikeli sorunlar üretir.
229
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
türlü örneğini sergileyerek Türkiye kamuoyunun kulağını, gözünü ve beynini
yormaya devam ediyor. Bu bildirinin yazılı metninde gösterdiğim örneklerden çok
daha çeşitli ve ilginç, gündemin sahiplerinden sadır olan safsata örneklerine, Türkiye
sorunlarına duyarlı ve ilgili her yurttaş her yerde rastlayacaktır. Aslında sunduğum
bildiri, anayasa reformu konusundaki tartışmalarda gerilimi biraz düşüreceğini
umduğum bir yeni üslûp bulma ve kullanma denemesi ve bu üslûbu kullanma
konusunda bir davettir. Kızarak değil eğlenerek de Türkiye için bir karşı duruş
sergilemeye dilin ve aklın imkânlarının yeterli olduğunu düşünüyorum.
Genetik Safsata: Bir olayı, veriyi ya da varlığı kaynağı, kökeni veya başlangıcı
açısından değerlendirmek, açıklamak, kabul ya da reddetmekten doğan hata;
kaynaktaki kusuru delil kabul ederek iddianın veya şeyin gözden düşmesine neden
olma, bir genetik safsata örneği:
ÖRNEK: “1982 Anayasası yapımı sürecine hakim olan olağanüstü şartlar
nedeniyle kısmi değişikliklerle ıslahı kabil bir metin değil. Çünkü 12 Eylül
müdahalesinin şertlerinde tamamen otoriter, yasakçı vesayetçi bir yönetim modeli
kurmak için hazırlanmış bir anayasa.. Yapılan değişiklikler çok açık göstermiştir ki,
19
bu anayasa kısmi değişikliklerle demokratik, özgürlükçü bir ruha kavuşamaz.”
Benzer şekilde: “Türkiye'nin anayasa sorunu kısmi bir anayasa değişikliği ile
çözülemez. Çünkü bu anayasanın ne kadar antidemokratik biçimlerde yapıldığı
ve ne derece yasakçı, vesayetçi, devletçi ve otoriter bir felsefeyi yansıttığını
biliyoruz.”20 Sivil anayasa konu başlığı altında yazılan ve söylenen şeylerin pek çoğu
genetik safsatanın tipik örneklerini oluşturmaktadır. 1982 Anayasası'nın mevcut
içeriği değil, yapılışına egemen koşullar ve anayasanın ruhuna sindiği düşünülen
militarist irade, rahatsızlık nedenidir.
Üstelik bu rahatsızlık otuz yıla yakındır bu anayasanın çerçevelediği bir anayasal
düzende okuyan, yazan, düşünen kesimlerde yeni ortaya çıkmıştır. 1982 Anayasası
yürürlüğe girdiğinden beri, bu anayasaya, yapılışına özgü koşullar açısından olumsuz
yaklaşanlar ve anayasanın değiştirilmesi gerektiğini, askeri darbelerin yarattığı
toplumsal travma ortamında demokrasi bilincinin ve kültürünün kök salamayacağını
söyleyenler değil,21 anayasayı hiç tartışmadan anayasacılık yapanların seslerinin
şimdi niçin yükseldiğini anlamak mümkün değildir.
Biçimsel safsata; bir argümanın yapısından kaynaklanan, bir argümanı teknik
19
S. YAZICI; Sivil Anayasa Forumu-1, Taraf, 4.5.2009.
20
E. ÖZBUDUN; Sivil Anayasa Forumu-1, Taraf, 4.5.2009.
21
Bkz. M. CANİKLİOĞLU; Anayasa Arayışları ve Türkiye, BDS Yay., İstanbul 1998, s. 272: “ 1982
Anayasasına ekonomik içerik kazandırmak yolunda gösterilen çabalar temeldeki bir sakatlığı pekiştirmekten başka
bir işe yanamayacaktır. İçeriği bakımından çağdaş demokrasi ilkeleri ve temel haklar anlayışı ile açıkça çelişen,
seçimle oluşmamış bir kurucu meclisçe yapılan ve tek yanlı bir propaganda sonucunda referanduma sunulmuş bulunan
1982 Anayasasını meşrû bir anayasa olarak kabul etmek tümüyle olanak dışıdır. Bu nitelikte bir anayasaya , belli bir
ekonomik ideoloji doğrultusunda ekonomik içerikli hükümler enjekte etmek, meşrûiyet sorununu daha da ağırlaşmış
bir biçimde gündemde tutacaktır.”
230
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
olarak geçersiz kılan hatalardır.Bir argümanın teknik olarak geçersiz olması
sonucunun öncüllerini izlememesi anlamındadır. Biçimsel safsatada mesele sonucun
doğru veya yanlış olması değil, çıkarsamanın doğru öncüllere dayanmamasıdır.
ÖRNEK: Ahmet Altan(sivil Anayasa Forumu-1): “12 Eylül mantığı demokrasinin
mabedi olan parlamentoyu şube müdürlüğüne indirgemiş. Onun ne yapıp ne edeceğini
şekillendirmiş. Onun için de parlamentodaki çoğunluk aynı zamanda temel hak ve
özgürlüklere saygılı kalmak kaydıyla her türlü değişikliği yapabilecek bir güç, bir halk
egemenliğinin ana unsuru olarak da görülmüyor. Normalde Ak Parti 2007
seçimlerinden sonra stratejik olarak büyük bir hata yapmasaydı, herkesin sorularını,
dertlerini özgürlükleri genişleterek çözecek bir anayasa üstünde dursaydı, böyle bir
tartışmaya gerek kalmayacaktı. Başörtüsü üzerinden çok yanlış bir yeresavruldu.
Seçilmiş bir hükümetin yeter çoğunluğu oluşturduğu bir parlamento bal gibi her türlü
anayasa değişikliği yapar. Zaten bunu yapacak başka da bir irade yok.
Peki, neden bu kısmî değişiklikler yetmez? Birincisi, 1982 ile 2009 arasında önemli bir
temel değişim oldu. Bir ulus devlet, bir milli devlet, bir askerî darbe anlayışı etrafında
oluşturulan Türkiye'nin yerini bugün AB ile müzakere eden bir Türkiye almıştır. Biz
ulus-devlet anlayışından ulus ötesi, ulus üstü devlet anlayışına geçmeyi daha önce
kabul etmiştik. Şimdi fiilen bunun sürecini başlatmış bulunuyoruz. Bir yakası beş
darbeci generalin elinde, diğer yakası 12 Eylül'den çok uzaklaşmış AB sürecinde olan
bir devletin zaten kendi içinde bütünlüğünü ve hukuksal algısını netleştirmesine olanak
yoktur. Onun için de AB süreci söz konusu ise ve bunda bir toplumsal siyasi irade var
ise zaten bu anayasanın toptan değişmesi gerektiği ortadadır. Zaten dibacesinin
(başlangıç kısımı) aynı kalması halinde bile bu Anayasa'nın tümünü değiştirseniz gene
de ruhunu değiştiremezsiniz.
Biz hâlâ 12 Eylül hukuku ile yönetiliyoruz. Sadece Anayasa değil 600 yasa var.
Anayasa'ya bağlı olarak dehşet verici bir tek parti zihniyetinin şahlandığı bir dönemi
yaşıyoruz”
Türkçe'yi iyi kullanamamaktan kaynaklanan bir safsata örneği:
ÖRNEK: Mehmet Altan: Bu son derece hayatî bir konudur ve Türkiye'nin en
temel sorunudur. Hukuğu ne yaratır, vatandaşlık kavramını ne yaratır, ne besler, ne
çoğaltır, ne içselleştirir? Gerçekten evrensel anlamda bir hukuksal vatandaşlık
içeriğinden bağımsız bir davranışın karşısına çok ağır bir fatura çıkaracak bir
düzenlemeye ihtiyaç var. '(Sivil Anayasa Forumu-2)
Ne demiş anlayabildik mi (y.n.)?
Bir Genelleştirme Safsatası Örneği: Özel durumlardan, özelliği olan istisnai
haller için geçerli olan kurallardan genel ilkelere ve ifadelere sıçrama yanlışı
ÖRNEK: “Türk toplumunun çoğunluğu 82 Anayasasının temel problemi olan
halk iktidarının seçilmiş olmayan ortaklara aşırı derecede paylaştırıldığının
farkındadır. Bundan mutluluk da duymamaktadır. Bu da yeni anayasanın halk desteği
231
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
22
bulması için kafidir.” (gönderme %47'ye)
Serap Yazıcı: 90. Madde'deki değişiklik hakikaten bir devrimdir. Ancak başta
Anayasa Mahkemesi bu maddeyi dikkate almıyor. Eğer alsaydı siyasi partilerin
kapatılmasında başka türlü bir tavır geliştirirdi. Fakat bundan da önemlisi M. Sancar ve E. Ümit'in TESEV için yaptığı 'Yargıda Algılar' çalışması var. Bu çalışmada 51
hâkime 90. madde sizce olumlu bir yenilik midir? Bunu uyguluyor musunuz?'
şeklinde bir soru soruluyor. Verilen cevaplarda, bu maddenin, Batı'nın Türkiye'de
tahakküm kurma arzusunun bir sonucu olduğunu, Türkiye'nin bağımsızlığının bu
madde hükmü ile teslim edildiğini, dolayısıyla bu maddenin uygulanmasının güç
olduğunu ifade ediyorlar.
Mehmet Altan: Hukuk devleti diyoruz. Yargı bağımsızlığı diyoruz. Bunlarla ilgili
durumu en son ve en güzel anlatan örnekleri de, Ankara Üniversitesi Hukuk
Fakültesi'nden Prof. Dr. Mithat Sancar ve Yrd. Doç. Dr. Eylem Ümit Atılgan'ın birlikte
hazırladığı ve bir kaç gün önce TESEV'in Adalet Biraz Es Geçiliyor başlıklı
araştırması sergiliyordu. Çalışma; hâkim ve savcıların zihniyetine, onların devlet,
adalet, hak kavramlarına, yargı bağımsızlığına, yargının tarafsızlığına bakışının yanı
sıra, demokratikleşme sürecine, Avrupa Birliği'ne ve reformlara nasıl yaklaştıklarına
da ışık tutmaya çalışıyordu. Dört farklı şehirde, 52 hâkim ve savcı ile yapılan 190
sayfalık araştırmayı okuyunca, Türk hukuk sisteminin 'hukuku korumak ve
kurtarmak' gibi bir arzusu olmadığını çok net bir biçimde görüyordunuz.
BİLGİ İÇİN: Türkiye'de 9500 yargıç vardır. 51 yargıç nasıl ve neye göre
seçilip yargıdaki devlet algısına ölçüt olmuştur?
Bir kısır döngü safsatası:
ÖRNEK: Serap Yazıcı(sivil Anayasa Forumu-1) “Anayasalar yarattıkları tüm
kurum ve kuruluşlarla yönetimde bulunması gereken kuralları tespit ederler.
Türkiye'de bu anayasanın doğru olarak uygulanmasının bekçisi olan kurum bizzat
anayasaya uymuyor. Anayasa Mahkemesi çok uzun zamandan beri anayasaya
uymuyor. Dolayısıyla bu anayasanın uygunluk denetimini yapan bir organ bile bu
metne sadık kalmıyorsa, sadık kalmaya özen göstermiyorsa diğer kurum ve
kuruluşlardan ve vatandaşlardan anayasaya uygun davranmalarını beklemeye
hakkımız yok. Nitekim Türkiye açısından en ciddi sorun da hukuk devleti kültürünün
yerleşmemiş olmasıdır. Devlet organları ve makamları bu anayasa uygun
davranmayarak zaten bu belgenin artık uygulanabilir bir belge olmadığı gerçeğini
göstermektedirler.
Şu anda Türkiye'nin uygulanmayan bir anayasası var. Bu Anayasa otoriter
yasakçı, vesayetçi, otoriter. Ancak bu olumsuz metne dahi organlar uymuş olsalardı,
ortaya çıkan yönetim şeması bugünkünden çok daha iyi olabilirdi.”
22
E. ÖZBUDUN; Sivil Anayasa Forumu-1.
232
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Bir Saptırma safsatası: Bir iddiayı, konuyu saptırmak, karşısındakini şaşırtacak
biçimde sunmak suretiyle yapılan hatalı çıkarım
ÖRNEK: M. Altan: “Türkiye'nin demokratik kültürünün ne kadar eksik olduğunu
anlatmak açısından yine değişmez maddelerden üçüncüsüne bakalım. Türkiye devleti
ülkesi ve milletiyle bölünmez bir bütündür.
Bu belki bizim kulağımızı tırmalamıyor ama siz devletle milleti bölünmez bir
bütün olmayı normal algıladığınız vakit o ülkenin demokratik bir rejimle
yönetilmesine imkan kalmıyor. Çünkü devletle bütünleşmiş millet, temel hak ve
özgürlüklerinden yoksun sayılıyor. Devlet bölünmesin ama millet demokratik açıdan
çok farklı görüşlere, çoğulculuğa, yaşam biçimine pekala sahip olarak bölünebilir.
Bu değişmez maddeler halk iradesini kaldırıyor ve yerine bu anayasaları yapan silahli
darbecilerin iradesini koyuyor. Onun için kabul edilemez. Bunu yaparken de ultra
ilerici değil. Çağın her türlü demokratik algısından da anayasa tekniklerinden geri
olarak bunu yapıyorlar.
Saptırma: Bir şeyi savunurken hesaba katılması gereken belirli noktaları bilinçli bir
şekilde atlayarak, yetersiz veya aşırı vurgulayarak , bir sonuca varılması konusunda
önem arz eden sonuçla alakalı delillerin saklanması
ÖRNEK: M. Erdoğan (Siv. AY. For.-1) “Bugün anayasaya değiştirilemez diye
koyacağımız ilkeler, gerçekten evrensel, değişmemesi gereken ilkelerse bizden
sonraki kuşakların da aynı kanaate olacaklarına itimat etmemiz gerekir. Diğer taraftan
onların bu ilkeleri değiştireceğinden endişe ediyorsak demek ki değişmesi gerekiyor.
Yani onun değişip değişmemesi gerektiğini şu anda belirleyemeyiz.”
Bir icazet safsatası: Bu safsataların ortak noktaları, iddialarını kabul ettirmek
için yetki sahibi olduğu düşünülen birilerinden veya kadim geleneklerden, adet vb.
kabullerden icazet almalarıdır.
ÖRNEK: M. ALTAN: “Bir Amerikalı gazetecinin söylediği lafı her zaman
tekrarlarım. Diyor ki: Her devletin bir ordusu vardır. Türkiye'de ise ordunun bir devleti
var.”
Bir Bilen Safsatası: Bir iddianın kabulü için o konuda yetki sahibi olduğu kabul
edilen kişi, örf, adet, kurumlar vb. veya bunlara duyulan saygı, hürmet veya korkuyu
koz olarak kullanmak; kişinin kendi tercih ve sorumluluklarıyla ilgili kararların
denetimini, “kendisinden daha iyi bildiği” inancıyla başka birisinin otoritesine
bırakması durumu.
ÖRNEK: Mehmet Altan: “Biz AB ile müzakere eden bir ülkeyiz. Bu halka
başöğretmenlik yapmak gerekir diyen Kemalist bir mantık. Ankara'daki bürokratik
elitin mantığı böyle. Muasır medeniyete, Batılılaşmaya böyle inanıyorlar. Diğer
unsurlar AB standartlarında bir demokrasi istiyorlarsa, yani cami ile kışla arasında gizli
iktidar kavgası değil de bu toplumun kendi önünü açabileceği, rahatça koşabileceği bir
özgürleşme hedefine sahipse, AB standartları kimsenin üzerinde fazlaca itişmeyeceği
233
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
bir ortak noktadır. Nihayetinde bugün CHP Brüksel'de büro açtı. Cumhurbaşkanı
AB'den yana olduğunu her zaman tekrarlıyor. Hükümet de eskisi kadar reform
yapmasa da lafzi olarak yineliyor. Demek ki ortak nokta AB. AB'nin yaptığı bir
anayasa var. Onun içinde bir temel haklar şartı var. Biz çok dağılmadan, işi kavgaya
dönüştürmeden AB üstünden gidersek bunu istismar etmeye çalışan statükocuların
daha fazla güç kaybedeceğini düşünüyorum. Hem de daha çok mesafe alacağımızı
düşünüyorum.”
SONUÇ YERİNE
Safsatalar çoktur. M. Altan “bilmeyen cesareti” sergilediği için safsataları daha
eğlendiricidir. Arayıp bulalım ve eğlenelim. Ciddi ciddi düşünüp tavır almamız
gereken konularda, biraz da eğlenerek, Türkiye'nin anayasa ihtiyacını Türkiye için,
Cumhuriyet'in Türkiye'ye bağlı yurttaşları olarak çözüme kavuşturalım.
Çünkü görmekteyiz ki Türkiye'ye yeni anayasa, demokrasiyi güçlendirmek,
devletin kurumsal yapısını daha işlevsel kılmak, hak ve özgürlükler alanını çağa
uygun olarak genişletmek amacıyla değil, yeni bir rejim, yeni bir devlet zihniyetinin
içinde inşa edilebileceği bir hukuksal üst yapı oluşturmak için istenmektedir. İleri
sürülen argümanların taşıdığı mantıksal yanlışlıklar, gerekçeler arasındaki çelişkiler
ve kavramların kuramsal zemininde bilinçli olarak bırakılan boşluklar, sorunun yeni
bir anayasayı isteyip istememekten başka bir alanda tartışılması gerektiği konusunda
bizi uyarıyor. Daha demokratik bir anayasadan önce, devlet ve rejim konusunda
düşülen ideoloji ve tercih farklılıkları
yelpazesinde nerede durduğumuzu
konuşmalıyız.
Çok kültürlülüğün tanınması ve korunması maskesi gerisinde, etnik gruplar
bazında kamusal alanı düzenleyen ve bu yolla devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez
bütünlüğünü delen bir hukukun anayasaya taşınmasına karşıyız. Demokrasi için
değil, dış çevrelerin talep ve beklentilerine cevap vermek üzere bir anayasa
yapılmasına karşıyız. Özgürlük, demokrasi, barış, ulusal egemenlik, hukuk devleti,
anayasanın üstünlüğü vb. ilkelerin, araçsallaştırılmış bir anayasanın vitrinine
konulmasına karşıyız. Bulunduğumuz coğrafyada, emperyal güç odaklarının hiçbir
ahlâki ve hukûki yönü olmayan planlarına uygun bir Türkiye zemini yaratmak üzere,
anayasa ile eli güçlendirilmek istenen siyasi iktidarın meşruiyet iddialarına, sahte
demokrasi tartışmaları içinde katkı sağlayarak, gündemin sahiplerinin söz ambarına
düşmeye karşıyız. Türkiye bir üçüncü dünya ülkesi değildir, üçüncü dünyaya
dayatılan anayasa modellerini prova etmeyecek, üçüncü dünya ülkesine uygun olarak
dikilmiş bir anayasa gömleğini giymeyecektir.
OTURUM BAŞKANI- Meltem Hocam, çok teşekkür ediyoruz.
Zaten aslında tarihe not düşen şekli bunların yayınlanması çok başarılı şekilde
234
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
yapılıyor Ankara Barosu tarafından. Bence bütün ayrıntıyı da orada yayınlanan
metinde bulundurursak sizden istirhamım, çok yararlı olacağız ve tarih boyunca
bunlar okunacak. Çok teşekkür ediyoruz.
Işın Bengi Öner Hocamın şimdi “AB müktesebatının Türkçe'ye yolculuğu”
başlıklı sunumu var. Hocam, Powerpoint kullanmak ister misiniz? Eğer kullanmak
isterseniz ilgili arkadaşlar hemen yardımcı olurlar Hocam.
Prof. Dr. IŞIN BENGİ ÖNER (Boğaziçi Üniversitesi, Emekli Öğretim
Üyesi)- Bundan 40 yıl önce çeviri dünyasıyla tanıştığımda bir daktilo, müsvedde
olarak kullanılacak saman kâğıtlar, daktiloya uygun A4 beyaz kâğıt, bir silgi ve
sözlükler çeviri yapmak için yeterliydi. Biraz da araştırmacı bir ruh taşıdığımızda
çevirmen olarak bizden iyisi yoktu. Çevirmen olarak çalışmaya başladığım o yıllar
yabancı dil bilen bir lise mezunuydum. Türkiye'de üniversitelerde doğrudan çeviri
eğitimi veren bir bölüm yoktu, dünyada da bu konuda örnek sayıca sınırlıydı. Ben o
yaşlarda neden çeviriye ilgi duymuştum bilmiyorum. Çeviri her yönüyle zor bir
eylemdi. Öyle olduğu halde her çeviri projesini çözülmesi gereken bir problem olarak
görüyor ve her proje bittiğinde ben o projenin katkılarını sonuç raporu çıkartarak
belgeliyordum. Böylelikle kendime bir öğrenim yolu açıyordum. Kısa zamanda adeta
göbek bağıyla bağlandığım bu alan bana sürekli meydan okuyor ve aşılması gereken
sorunlar sunuyordu. Bu sorunların başında çevremdeki kişilerin bana yönelttikleri bir
soru geliyordu. İlk anda basit gibi duran, ama beni bir ömür boyu peşinden koşturan
bir soru; “çeviriyi nasıl yapıyorsun bana öğretir misin?” Bu sorunun yanıtını ararken
1983 yılında kendimi üniversitede ülkemizde ilk olarak kurulan çeviri bölümünün
öğretim kadrosu içinde buldum. Yaklaşık 20 yıl yoğun olarak uygulamanın içinde
olan bir kişi olarak, bu kez üniversitede kuramsal konularla ilgilenmeye başladım.
Çeviriyi nasıl yaptığımın, daha doğrusu çevirinin nasıl yapıldığının yanıtını
kuramlarda aramaya başladım. Gerçekten de kuramlar çok yol gösterici oldu;
örneğin, belirlenen amacın çeviriyi yönlendirdiğini kuramlardan öğrendim. Bir film
altyazı çevirisi yaparken uyguladığım stratejilerle, örneğin, bir sözleşme metni
çevirisi yaparken neden farklı stratejiler uyguladığımı kuram metinleriyle
gerekçelendirebildim. Belli alanlarda, örneğin hukuk alanında tarihsel kesitte
yapılacak betimleyici araştırmalarda elde edilen dökümlerin çevirmenlere nasıl çok
yönlü yarar sağladığını gördüm, çevirmenlerin kendi süreçlerini betimlemelerinin
neden önemli olduğunu anladım, çevirinin bir bilim dalı olarak üniversitelerde ele
alınmasının neden çok önemli olduğunu gördüm. Sektörün içindeyken çeviri
sürecinde belirlediğim stratejilerin ne kadar yoğun olduğunu anlayıp sevindim.
Çeviri sürecini yönlendiren politik, dilsel, kültürel ve benzeri kısıtları bu kez
kuramcıların kaleminden okudum. Bütün kısıtlara, yönlendiricilere rağmen çeviride
neyin hata olup neyin hata olmadığını kuram bilgisi ışığında değerlendirebildim.
Kendi çeviri sürecimi daha güvenle betimleyebildim ve başkalarının çeviri
235
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
süreçlerini de. Daha farklı bir güvenle eleştirel, hatta üst eleştirel konulara yaklaştım.
Bu kez akademide 20'den fazla yıl bana yöneltilen o ilk “çeviriyi nasıl yapıyorsun, bana
öğretir misin?” sorusunun yanıtını arayarak geçirdim. “Yanıtı buldum” dediğim her
aşamada çeviri bana meydan okumaya devam etti.
Genel olarak hukuk çevirisini, özel alan olarak AB müktesebatına değinerek
çevirinin nasıl çevirmeni sürekli bir arayış ve öğrenme durumunda bıraktığını sizlerle
paylaşmak istiyorum.
AB müktesebatı dediğimizde kendimizi bir uluslararası hukuk konusuyla karşı
karşıya buluyoruz; AB kurulum antlaşmaları, üye ülkelerin katılım antlaşmaları,
konsey, komisyon, Avrupa Toplulukları Adalet Divanı gibi topluluk organlarının
çıkarttıkları tüm mevzuatı kaplıyor müktesebat. Durum böyle olduğundan çok yönlü,
sadece hukuk bilgisi değil, aynı zamanda çeşitli konularda özel alan bilgisi gerektiriyor.
Müktesebat; yani AB hukuk sistemi metinleri 120 000 sayfadan oluşuyor devamlı artan
kapasitede ve 35 başlık altında toplanıyor. Bu başlıklara göz gezdirdiğimizde konuların
nasıl çeşitlilik gösterdiğini anlıyoruz; malların serbest dolaşımı, işçilerin serbest
dolaşımı, burada büyük bir liste var. Şöyle bir göz attığımızda ne kadar çeşitli olduğunu
görüyoruz. Bunlar içerisinde mesela bir tanenin alt başlıklarına, diyelim malların
serbest dolaşımının alt başlığına baktığımızda yine aynı şekilde İthalat Rejimi
tebliğleri, uygunluk değerlendirme kuruluşları faaliyet alanları, sivil amaçlı
patlayıcılar, gübreler, motorlu araçlar, vesaire, yine kendi içinde ne kadar büyük
çeşitlilik olduğunu görüyoruz. Doğal olarak çeviri sürecine farklı bir bakış açısı
getirmemiz gerektiğini de anlıyoruz; yani hukuk çevirisi, AB müktesebat çevirisi
dediğimiz vakit alanların çeşitliliği aslında pek çok başka yaklaşımları da birlikte
getiriyor.
1990 yılında o günkü adıyla Avrupa Ekonomik Topluluğu Çeviri Dairesine davetli
çeviri eğitmeni olarak gittiğimde zihnimdeki çeviri resmini tamamen değiştiren bir
tabloyla karşılaştım. O tarihte üye olan ülkelerin 1 200 kadar çevirmeni, terim
yöneticisi, proje yöneticisi, teknisyenler, mühendisler, araştırmacılar büyük bir bina
içerisinde kendi küçük kabinlerinde sabahtan akşama kadar çeviri işlerini
gerçekleştirmek üzere çalışıyorlardı. Bu tablo alışılagelen çeviri tablosundan çok
farklıydı. Birkaç yüz sayfadan oluşan çeviri projelerini hacimli olarak değerlendirirken
şimdi tükenmeyecek yüz binlerce sayfa söz konusuydu. Bu, doğal olarak çeviriye
yaklaşımı kökten değiştiriyordu. “Metin bütünlüğü için bir metni bir çevirmen
yapmalı” derken şimdi bir metnin çevirisi için ekiplerin kurulması gerekiyordu ve bu
ekipler yine de aynen bir kişinin elinden çıkmış gibi bütünlüklü metinler oluşturmak
zorundaydı. Çevirmen sadece kelime işlem yazılımları kullandığında teknolojiye
hâkim olduğunu düşünürken şimdi teknolojiyi sınırsız kapasitede kullanması
gerekiyordu. Çevirmen artık bir zincirin halkası olduğu bilincinde çalışmak
durumundaydı. Araştırma kanallarına teknolojinin sağladığı tüm imkânları
236
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
eklemeliydi, veri bankalarını yetkin bir biçimde kullanmalıydı. Tabii bütün bu
becerileri bir çevirmende zaten olması gereken araştırma yetisi, çeviri yetisi, metin
yetisi; yani metin yazarlığı, metin optimizasyonu; yani hukuk metni yazarlığı örneğin,
kültür ve dil yetisi gibi ve alan bilgisine ilaveten geliştirmeliydi.
Konumuz uluslararası hukuk çevirisi; bunun nasıl bir yaklaşım gerektirdiğini basit
bir örnekle açıklamak isterim. “Parka araçla girilmesi yasaktır” dendiğinde araç
sözcüğünün ne anlamda kullanıldığını anlar mıyız? Ülkeden ülkeye, kültürden
kültüre, dilden dile araç sözcüğünün göndermesi farklılık gösterir mi? Gösteriyorsa
uluslararası yasa çevirisinde ne yapılması gerekir? Avrupa Adalet Divanı bu konuda
bir Danimarka şirketinin yaptığı başvuru sonunda tüm AB dillerinde araç sözcüğü
geçen ilgili yasayı incelemiş ve yasa metninin farklı dillerde tutarlı kullanılmadığını,
daha doğrusu farklı dillerde sözcüğün göndermesinin farklılık gösterdiğini tespit
etmiştir. Fransızca, İngilizce, İtalyanca, İspanyolca, Portekizce, Almanca ve Fince
dillerinde araç sözcüğü hava ve deniz taşıtları dâhil tüm taşıtları kapsarken
Danimarkaca, İsveççe, Hollandaca ve Yunanca dilleri aynı sözcüğü sadece kara
taşıtları için, hatta Danimarkaca tekerleği olan kara taşıtı anlamında daha da sınırlı
olarak kullanmaktaydı. Bu saptama sonunda Avrupa Adalet Divanı söz konusu
sözcüğün, deniz ve hava taşıtları dahil tüm taşıtları kapsayacak biçimde
yorumlanmasına karar vermişti.
Yasalar içinde kullanılan terimlerin, sözcüklerin, ifadelerin çok dilli ortamlarda
çevrilmesi araç sözcüğünde gördüğümüz gibi üzerinde önemle durulmasını
gerektirirken uluslararası yasaların kaynağını oluşturan antlaşmalar, anlaşmalar,
konvansiyonlar, şartlar, protokoller, deklarasyonlar, mutabakat muhtıraları, geçici
antlaşmalar, nota teatileri, protokoller, akitler; akitlerin kullanımı da farklı diller söz
konusu olduğunda dikkatlice üzerinde durmayı gerektiriyor. Burada konumuz çeviri
olduğu için hukuk çevirisi yapan bir çevirmenin, örneğin treaty ya da memorandum of
understanding metinlerini Türkçe'ye çevirmeden önce bu metinlerle ilgili olarak
Viyana konvansiyonlarını, Birleşmiş Milletlerin çıkarttığı Treaty Refference Guide'ı
okuması, AB çevirisi yapıyor olduğuna göre örneğin kuruluş metinlerinde treaty
sözcüğünün ikincil metinlerde memorandum of understanding sözcüğünün daha önce
Türkçe'ye nasıl girdiğini belirlemesi, incelemesi beklenir. Gerçekten de böyle bir ön
çalışma hukukçu gözüyle değil de çevirmen açısından konuya yaklaştığımızda
önemli. Alanı iyi tanıyan hukukçu için çeviri yetisinin kazanılması önemli
olabilecekken çeviri yetisi gelişmiş, ama alanı yeterince tanımayan bir çevirmen
öncelikle bu metinlerin nasıl oluşturulduğunu, bu metinlerin yapısını ve tabii
metinlerin amaca uygun oluşturulması için kullanılan oluşturucu dilsel öğeleri bilmesi
bir önkoşul. Başka bir deyişle, çevirmenin bir metin yazarı, bir hukuk metni yazarı gibi
hareket etmesi beklenir.
Buradaki örnekte de gördüğümüz gibi, mesela memorandum of understanding
237
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
metnini kullanırken will yardımcı fiilini kullanabilecekken treaty'de shall tercih
edilmeli ve bunlar Türkçe'ye çevrilirken de üzerinde durulmalı ya da mesela mutually
arrange, mutually decide, mutually concent, jointly determine gibi ifadeler
memorandum of understanding için uygunken agree, agreement, agreed, treaty için
Türkçe'lerini de düşündüğümüzde agree, agreement, agreed belki memorandum of
understanding'in içinde çevirmenin kullanmamaya dikkat etmesi ya da mesela bir
sorunun çözümünde, çözümüne bağlamında treaty the formal arbitration
kullanılabilecekken memorandum of understanding'de belki resolution sözcüğü tercih
edilebiliyor, treaty'de alt başlıklarda articles, memorandum of understanding'de
paragraphs. Bunlar tabii uzayıp gidiyor ve tabii her metin için zaten ayrı ele alınması
gereken konular.
Kısaca çeviri yoluyla sağlıklı iletişim kurulabilmesi için metin oluşturma
ölçütlerinin bilinmesi önemli. AB hukuk metinlerinin çeviri süreci önce Avrupa
Komisyonunun yasa önerisiyle başlıyor, uzmanlardan oluşan teknik komite İngilizce
ya da Fransızca yasa taslağını hazırlıyor, görüş almak üzere diğer komisyon
departmanlarına gönderiyor. Komisyon hukuk servisine danışıyor, metin bu ikinci
aşamada hem hukuk, hem dil konusunda uzman düzeltmenler tarafından düzenleniyor,
üçüncü aşamada ise yasa tasarısı tüm AB üye ülkelerinin dillerine Genel Çeviri
Müdürlüğünce çevirtiliyor. Bu aşamada hukuk uzmanlarının metni tekrar gözden
geçirme şansı var. Terim tutarlılığı, hukuki çerçevelerin her dilde aynı olmasının
sağlanması ve içeriğin koşutluğu sağlanmaya çalışılıyor. Yasa kabul edildikten sonra
tüm üye ülke dillerindeki metin eşit biçimde geçerli sayılıyor. Her ne kadar özgün ve
çeviri metni oluşturma süreci böyle anlatıldığında basit bir süreç gibi duruyorsa da
aslında sürecin hiç de sanıldığı kadar sade olmadığını biliyoruz. Mesela birkaç
istatistiksel bilgiye göz atacak olursak AB'nin resmi dil sayısı 23, AB kurumlarında
çalışan çevirmen sayısı 6 000. Çeviri Genel Müdürlüğünde, departmanında çalışan
çevirmen sayısı 1 750, bu işlerin yapılabilmesi için çalışan yönetici sayısı 600, bir
günde yapılan çeviri 8 000 sayfa, 2008 yılında yapılan çeviri 1,8 milyon sayfa, ki bu
sayfaların her biri 1 500 karakterden oluşuyor; yani ayrıca yarı oranında da artırmak
gerekiyor.
Biraz bunların hızla üzerinden geçip tamamlamak isterim. Tabii çeviriyi yaparken
çeviriye yardımcı araçlar kullanılıyor. Tabii bu gibi sayılarda hacimde çevirinin sadece
kaynak olarak insanla yapılması mümkün değil, onun için sözgelimi terminolojiler
konusunda intractive terminology for Europe dedikleri, ITE dedikleri bir yazılım,
çeviri bellekleri, Euramis Central translation memory dedikleri çeviri bellekleri
kullanılıyor. Makine çevirisini yaygın olarak kullanıyorlar ayrıca; yani makine çevirisi
bugün çok tartışılan bir konu olmakla birlikte çevirmenlere hatta öncelikle çeviri için
verdikleri metni makineye bir çevirtmesini istiyorlar bile süreci hızlandırmak için.
Europian Commission Machine Translation, kısaltma. Ses ve dil tanıma sistemlerini
238
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
kullanıyorlar, yine süreci hızlandırmak için belge veri tabanları kullanılıyor. Bunları
mesela demin saydıklarıma örnek olarak veriyorum, bunlar hep 23 dilde olarak
hazırlanıyor, çevirmenlerin hepsi kullanımında. Bu tabii şöyle bir rahatlık sağlıyor:
Çevirmenler günümüzde şöyle bir bakalım, buralarda neler var, mesela 23 dilde 8
milyon terim, 560 000 kısaltma bu yazılımın içinde var. Mesela, herhangi bir metnin
hangi dilde olduğunu o an acele olarak anlamaları gerekiyorsa yine yazılımlar
kullanılıyor, çeviri yaparken sözgelimi demin dediğimiz treaty sözcüğü acaba daha
önceki çevirilerde nasıl geçiyordu, bir yandan çevirmenlerin hukuk, hukukçuların
belki çeviri yetisiyle donanmaları için çalışmalar yapılırken bir yandan da gerçekten bu
yazılımların etkin bir biçimde kullanılmasıyla ancak bu çapta çevirilerin yapılması
mümkün olabiliyor.
AB çevirisi söz konusu olduğunda, her ne kadar burada biz çok değişik, çeşitli
konulara değindiysek de, AB içinden kendileri de ne kadar farklı bir durumun içinde
olduğunun farkındalar. Bünyesinde 1 750 çevirmen ve çeviri işlerinin yürütülmesi için
600 yönetici çalıştıran ve dairesinde bir yılda 1,8 milyon sayfa çeviri yapılan ve
teknolojinin sınırlarını zorlayarak kullanan AB Komisyonu Çeviri Dairesi Genel
Müdürü bir konuşmasında daha önce kendi araçlarını yaratmak zorunda olduklarına
değindikten sonra çeviri mesleğinin inanılması zor boyutlarda değiştiğini söylüyor ve
geçmişte bireysel bir etkinlik olan çeviri eyleminin artık bir network olmadan
düşünülemeyeceğine değiniyor. Gerçekten de çeviri etkinliği 1960'larda her ne kadar
bireysel idiyse de çevirmene meydan okuyordu, tüm ilerlemelere rağmen durum
1980'lerde de aynıydı, 2000'lerde de. Günümüzde teknolojinin bizlere sağladığı
imkânlar heyecanlı çözüm aramamızı gerektiren yepyeni biçimlerde bize meydan
okumaya devam ediyor. Özellikle uluslar ötesi kurumların çok dilli çeviri gereksinimi
çeviri ilişkisinin yeniden kurgulanmasını gerekli kılıyor. AB müktesebatının Türkçe'ye
yolculuğunda da durum aynı. Hukukçular ve çeviri bilimciler olarak bir ortak kesişim
alanında, başka deyişle dallar arası bir alanda bildiklerimizi yeniden okuyarak bu
yolculukta yola devam etmemiz gerekiyor. Teşekkür ederim. (Alkışlar)
OTURUM BAŞKANI- Hocama çok teşekkür ediyorum.
Bizim gerçekten dile ve mantığa ilişkin tanışık olduğumuz sorunlar olsa da her
zaman kullandığımız, ben siz konuşurken arkadaşıma fısıldadım, İngilizce'yi bizim
gibi fanilerin öğrenmesi imkânsız. Bağışlayın, çok teşekkür ediyorum bu yargım için.
“İngilizceyi bizim gibi fanilerin öğrenmesi çok zor” dedim, sizin özellikle ilişkili
kavramları ortaya koyarken, çünkü benzer bir mektup taslağı yazdım Çin Halk
Cumhuriyetine, Dekanlığa verdim, daha gönderecek filan, o sıkıntının hepsini
yaşadım. Bir Memorandum of Agreement üzerine yapılan bir yazışmaydı. Hakikaten
çeviri bilimcilere değer vermeden bu işlerin hiçbirisi yapılamaz Zaten müfettişe
inanmıyorum, hayır, ama Avrupa Birliği büyük bir olay, bir dünya politikası olayı, biz
bunu bilmeliyiz, en azından dost olmasak da düşman olarak ihtiyacımız var bilmeye;
239
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
çok kaba hatlarıyla söyleyelim, ama hakikaten bilmiyoruz ve bilinmesi de mümkün
değil. Tanrı'nın verdiği emirlere göre mükellef addeden insanların sivil toplum
kurması gibi bir şey bizimki, Türkiye'nin sivil toplumu gibi bir şey AB'yi anlama
biçimimiz. Buyurduğunuz hususlar gerçekten önemli ip uçlarını taşıyor. Çok teşekkür
ediyorum.
Prof. Dr. IŞIN BENGİ ÖNER- Ben teşekkür ederim. (Alkışlar)
OTURUM BAŞKANI- Şimdi Sayın Senem Öner. 1858 Osmanlı Ceza
Kanununun Fransızca'dan tercümesi ekseninde yürüyen ceza yasalarının öteki dillere
çevrilebilirliği problemini incelemekte. Mayns Üniversitesi Doktora öğrencisi aynı
zamanda. Işın Hocamın eski asistanı, hâlâ iyi dostu. Soy isim akrabalıktan
kaynaklanmıyor, sadece bir tesadüf ve Boğaziçi Üniversitesi'nde birlikte çalıştılar.
Şimdi kendisi, Senem Hanım şu an Beykent Üniversitesinde gene öğretim görevlisi
olarak çalışmakta. Buyurunuz.
SENEM ÖNER (Beykent Üniversitesi)- Çok teşekkürler.
OTURUM BAŞKANI- Takdiriniz, isterseniz yerinizden, isterseniz kürsüden,
nasıl takdir ederseniz.
SENEM ÖNER- Hukukun “Çevirisi”: Çeviribilimden Bir Bakış
Bu bildirinin amaçlarından ilki hukuk çevirisi ile hukukun çevirisinin birbirinden
farklı olduğuna dikkat çekmek, ikincisi ise hukukun çevirisi konusunu çeviribilim
çerçevesi içerisine dâhil etmenin önemini tartışmak. Hukuk ve çeviri kelimeleri yan
yana geldiğinde ilk düşünülen hep hukuk metinlerinin çevirisi olur, yani akla ilk gelen,
örneğin sözleşmelerin, yönetmeliklerin, vekâletnamelerin ya da dava dilekçelerinin
bir dilden başka bir dile çevrilmesidir. Yani bir uzmanlık alanı olarak hukuk alanında
yapılan teknik çeviriler düşünülür.
Ancak hukuk metni ile hukuk ayrı şeylerse, hukuk metni çevirisi ile hukukun
çevirisi de birbirinden farklı olmalıdır. Daha özelleştirerek söylemek gerekirse, hukuk
metinlerinin çevirisi ile çeviri yoluyla kod ya da kanun yapmanın iki farklı araştırma
konusu olması gerekir. Bu tür bir ayrıma işaret etmemin nedeni hukuk-çeviri
ilişkisinin genellikle hukuk metinlerinin çevirisi bağlamında ve çeviri uygulaması
açısından ele alınmış ancak çeviri faaliyetinin dünyadaki hukuk sistemlerinin
oluşmasında, değişmesinde ve diller ve kültürler arası yolculuğunda oynadığı tarihsel
role, çeviriyi merkeze alarak yaklaşılmamış olması.
Sözünü ettiğim bu ayrımla, hukuk metinleri çevirisinin soru ve sorunlardan azade,
araştırılmayı daha az hak eden bir alan olduğunu ima etmiyorum. Sadece hukukun
çevirisi ya da çeviri yoluyla kod yapmanın farklı sorgulamaları da beraberinde getiren
ve bugüne kadar özellikle çeviribilimde gerektiği ölçüde incelenmemiş bir alan
olduğunu savunuyorum. Ancak 1970'li yıllarda bağımsızlığa kavuşmuş genç bir
disiplin olmasına rağmen çeviribilim artık hukukun çevirisi ile de ilgilenmeye yetecek
240
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
kuramsal ve yöntemsel altyapıya sahip.
Çeviribilimin kapsamını, bir dilden başka bir dile, aynı dilin içinde ya da
göstergeler arasında gerçekleşen aktarımları (Jakobson 2000: 114) ve bu aktarımların
diller, kültürler, medeniyetler ve toplumlar üzerindeki etkilerini betimlemek,
karşılaştırmalı olarak ve tarihsel bağlam içinde incelemek ve yorumlamak olarak
kabaca tanımlayabiliriz. Geliştirdiği Betimleyici Çeviri Araştırmaları ile çeviribilimin
kurucuları arasında yer alan Gideon Toury'nin çeviribilim araştırmalarına en büyük
yöntemsel katkısı çeviri olarak sunulan her metnin çeviribilimin meşru araştırma
nesnesi olduğunu savunmuş olmasıdır (Toury 1995: 32). Hatta Gideon Toury aslında
çeviri olan ama çok çeşitli olabilecek nedenlerden dolayı çeviri olarak sunulmayan
metinlerin de çeviribilim çerçevesinde inceleneceğini iddia etmiş ve bu tür metinleri
“sözde-çeviri” olarak adlandırmıştır (1995: 40). Özetle çeviribilim, “çeviri nedir” ya
da “çeviri nasıl yapılır” sorularını araştırmanın çok ötesindedir. Adına çeviri denen,
çeviri olarak sunulan bütün çeviri metinler, özgün olduğu halde çeviri olarak sunulan
metinler ve çeviri olduğu halde özgün olarak sunulan metinler ile bu metinlerin dilsel,
sosyo-kültürel, toplumsal ve tarihsel etkileri ve bağlamları çeviribilimin araştırma
alanı içerisindedir.
Çeviribilim, 1970'li yıllara kadar alt alanı olduğu ve bugün bile sosyal bilimler
dünyasında maalesef sıklıkla karıştırıldığı dilbilim ve karşılaştırmalı edebiyattan
farklıdır ve farklı sorunsallara sahiptir. Örneğin yakın zamana kadar çeviribilimcilerin
en çok çalıştığı alan olan edebiyat çevirisi ya da edebiyat-çeviri ilişkisi çeviribilimin
alt araştırma alanlarından sadece birisidir. Hukuk metinlerinin çevirisi de öyle. Ben de
hukuk metinlerinin çevirisinin yanında hukukun çevirisinin, başka bir deyişle çeviri
yoluyla kod ya da kanun oluşturmanın da çeviribilimin alt araştırma alanlarından biri
olarak tanımlanabileceğine ve bu konuda yapılacak araştırmaların hem çeviribilim
hem de hukuk araştırmalarına yeni bakış açıları kazandırabileceğine inanıyorum.
Başka sosyal bilimler disiplinlerindeki araştırmacılar tarafından ya salt uygulama
alanına indirgenerek ele alınan ya da araştırmacıların, bahsetmenin kaçınılmaz olduğu
noktada şöyle bir değinip geçme eğiliminde olduğu çeviri eylemi dünyada iki dil
olduğundan beri vardır ve dillerin ve toplumların birbiriyle iletişim kurabilmesinin tek
yoludur. Ancak en yaygın insan faaliyetlerinden biri olmasına karşın çeviri her zaman
görünür değildir, görülmez, bazı durumlarda da görülmek istenmez. Bu durumun,
çeviribilimin isim babası James Holmes'un belirttiği gibi, çeviri üzerine yüzyıllardır
dağınık biçimde üretilmekte olan düşüncelerin ancak 1970'lerde bağımsız bir bilim
dalına dönüşebilmesinde rolü olduğuna inanıyorum (Holmes 2000: 173). 1970'lerde
çeviribilime bugünkü çehresini kazandıran ve sonrasında çeviribilimin başka
disiplinlerle daha sağlam temellerde iletişime geçebilmesini sağlayan erek-odaklı,
betimleyici yaklaşımı önceleyen yaklaşık 2000 yıllık çeviri üzerine düşünme geleneği
Işın Bengi-Öner'in sözleriyle kaynak-odaklı ve kuralcıdır (Bengi-Öner 1999: 117).
241
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Yani, denilebilir ki, iki bin yıl boyunca çeviri faaliyeti üzerine yazılan ve söylenenler
çevirinin sıklıkla bir kontrol arzusunu, çeviri faaliyetini ve çevirmeni kurallara
bağlama isteğini uyandırdığını ve özgün metni çeviri metnin üstünde tutma eğiliminin
hâkim eğilim olduğunu gösterir. Çeviribilimi gerçek bir bilim dalı yapan Betimleyici
ve Erek-odaklı yaklaşımı savunan çeviribilimciler ise çeviri faaliyetini kurallara
bağlamaya çalışmanın bir bilim dalı olmaya yetmeyeceğini, görgül bir bilim dalı tesis
edebilmek için mevcut çeviri ürünlerinin erek-odaklı bir yaklaşımla betimlenmesi
gerektiğini savunmuş, Bengi-Öner'in deyimiyle odağı olması gerekenden olana
kaydırmış, çeviriyi bağlamı içinde ele almanın kritik önemini vurgulamış ve dikkatleri
“neden” sorusuna çekmiştir (Bengi-Öner: 118-119).
Hukukun çevirisi konusuna da bu kuramsal ve yöntemsel çerçeve içerisinde ve
“neden” sorusunu merkez alarak yaklaşmanın yararlı olacağını düşünüyorum. Başta
bahsettiğim ayrımı örnekleyecek olursam, “hukuk metinlerinin çevirisi nasıl daha 'iyi'
yapılır”, “daha 'iyi' hukuk metni çevirisi yapmak için çevirmenin nasıl bir donanıma
sahip olması gerekir” başka bir soru, “kanun koyucular neden bir başka ülkenin
kanunlarını çevirmek suretiyle kendi kanunlarını oluştururlar, yani hukuk çeviri
kanalıyla nasıl diller, kültürler ve ülkeler arasında yolculuk eder” başka nitelikte
sorulardır. Ben çeviribilimin içine hukuku bu ikinci şekilde dâhil etmekten
bahsediyorum
Çeviri kavramı ve edimini konu alan kuramsal yaklaşımlar, çevirinin iki yanlı, yani
iki dilli, iki kültürlü, iki toplumlu bir eylem olmasının da etkisiyle hep ikili karşıtlıklar
üzerinden işlemiştir. “Kelimesi kelimesine çeviri - anlamın çevirisi” “sadık çeviri serbest çeviri”, “kabul edilebilir çeviri - yeterli çeviri” gibi. En büyük karşıtlık ise
“çevirmen - yazar” ve “çeviri metin - özgün metin” karşıtlığıdır. Kimi tarihsel bağlam
ve durumlarda geçerli olan, kimilerinde ise çeviri olgularını açıklamada yeterli
olamayan bu karşıtlıklar çeviri yoluyla kanun yapma olgusunda nasıl tezahür eder?
Çeviri yoluyla kanun yapılırken örneğin, sadık çeviri stratejisi mi esas alınır, serbest
mi? Yine böyle bir çeviri durumunda, Toury tarafından erek dil ve kültürün normları
uyarınca yapılan çeviri olarak tanımlanan kabul edilebilir bir çeviri üretmek mi esastır,
yoksa kaynak dil ve kültürün normlarına göre yapılacak yeterli çeviri mi? Ya da her
ikisi mi?
İlginç bir başka soru da şu olabilir: Çeviri metnin üreticisi çevirmen, özgün metnin
üreticisi yazar ise, başka bir ülkenin kanunlarını bir başka ülkede kullanılması için
çevirenlere çevirmen mi denir? Bununla bağlantılı bir başka soru ise şöyle formüle
edilebilir: Kod düzeyinde yapılan çeviriler, kanun çevirileri ne kadar çeviridir? Ne
ölçüde çeviri olarak sunulur, çeviri olduğu gerçeği ne ölçüde vurgulanır? Örneğin
İsviçre Medeni Kanunu'nun çevirisi olan 1926 tarihli Türk Medeni Kanunu, Türk
Medeni Kanunu olarak, yani neredeyse özgün bir metin gibi sunulur ve muamele görür.
Yani, sözünü ettiğim karşıtlıklar hukukun çevirisi olgusunda nasıl işler?
242
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Bu ve benzeri sorulara hukuk sistemlerinin çeviri yoluyla oluşturulduğu vakaların
çeviribilim çerçevesi içinde incelenmesiyle ortaya çıkacak sonuçların çeviri
araştırmaları kadar hukuk araştırmalarına da katkı sunacağına inanıyorum.
Çeviri yoluyla kod yapma olgusu hukukçular, tarihçiler tarafından ele alınmış ve
alınmakta elbette, ancak özellikle bu olgunun adıyla ilgili, çeviribilim penceresinden
bakıldığında dikkat çeken bir nokta var. Bu nokta, başka bir ülkeden bir yasa, yasa
maddeleri ya da kanun alınması için çevirinin bir araç olarak kullanıldığı durumlardan
söz edilirken çeviri eylemine her zaman çeviri denmemesi. En sık kullanılan
adlanlandırma resepsiyon. Onun yanında benimseme, iktibas, alma, transplantasyon,
adaptasyon da kullanılan kelimeler arasında. Başka disiplinlerden bakıldığında bir
sorunsala işaret etmeyebilecek bu durum, çeviribilimin içinden bakınca ciddi bir
sorunsala işaret ediyor.
Söz konusu eylem için çeviri terimi kullanılmıyorsa neden kullanılmadığı, ya da
neden az önce saydığım terimlerden biri kullanıldığı çoğu zaman açık değil. Yani başka
terimleri kullananlar genelde çeviri terimini neden kullanmadığını, daha doğrusu
çeviriden ne anladığını açıkça belirtmiyor. Örneğin ilginç bir örnek Ruth Miller'in Türk
Medeni Kanunu üzerine yazdığı makale. “The Ottoman and Islamic Substratum of
Turkey's Civil Code” adlı makalede Miller, İsviçre Medeni Kanunu'nun Türk
toplumunda benimsenmesinde Türk Medeni Kanunu'nun sadece bir çeviri ya da basit
bir çeviri olmamasının, esnek bir uyarlama olmasının rol oynadığını ileri sürüyor.
(Miller 2000: 336). Esnek uyarlama ve esnek olmayan uyarlama arasındaki farkın ne
olduğunu bir kenara bırakırsak burada asıl ilginç olan Miller'in basit çeviri ile esnek
uyarlama arasında çizdiği kesin çizgi. Basit çeviriden ne kastettiğini net olarak
tanımlamasa da, yazara Türk Medeni Kanunu'nun İsviçre Medeni Kanunu'nun basit bir
çevirisi olmadığını söyleten, muhtemelen çeviride kaynak metinde yer alan tanım ve
kavramların içinin erek kültüre göre doldurulmuş olması. 1926 tarihli Medeni Kanun
üzerine yazan Mehmet Tevfik Özcan'ın sözleriyle, İsviçre Medeni Kanunu'nun
Türkiye'nin toplumsal hayatına mümkün olduğu kadar uyarlanmış olmasıdır (Özcan
2004: 473).
Çeviribilimcilere göre ise bu basit bir çeviri değil, çevirinin ta kendisi. Basit bir
çeviriden kasıt, bir dildeki sözcüklerin yerine başka bir dildeki sözcüklerin koyulması
ise, bu zaten hiçbir şekilde çeviri değil. Çünkü çeviri salt dilsel bir aktarım değil. Ünlü
çeviribilimci Hans Vermeer'in geliştirdiği skopos kuramına göre her çevirinin bir
amacı, skoposu vardır ve çeviri olguları da skoposları açısından incelenmeli ve
değerlendirilmelidir. Yani basit çeviri yok, farklı skoposlara göre, farklı çeviri
stratejileri kullanılarak yapılmış çeviriler var. Örneğin aynı metnin, yani 1926 Medeni
Kanun'un nesebi sahih çocuklar ile ilgili maddelerinin çevirisini kaynak kanunla
karşılaştırdığımda benim gördüğüm son derece sadık bir çeviri stratejisinin izlendiği,
babayı meşruiyetin tek kaynağı olarak tesis eden İsviçre Medeni Kanunu maddelerinin,
243
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
esnek bir uyarlama ile değil aynen, neredeyse kelimesi kelimesine çevrildiği idi. Ama
buna bile basit bir çeviri, sadece bir çeviri demek mümkün değil. Burada önemli olan ise
çeviri maddenin bize, çevirinin amaçladığı etkiye, alınan çeviri kararlarına dair ne
söylediği. Basit çeviri ya da sadece çeviri olan çeviri yok; bağlama, görev tanımına,
skoposa, hedef kitleye ve çevirmene göre değişen farklı çeviri stratejileri ve kararları
var. Tarihsel, sosyo-kültürel koşullar çeviriyi etkiler, çeviri de bu koşulları. Böylesine
çok faktörlü ve değişkenli bir faaliyet olan çeviriyi salt bir dilsel aktarım olarak görmek,
çevirinin doğasına içkin karmaşayı ıskalamak, tek ve dar bir çeviri tanımına bağlı
kalmaktır.
Bir kanunun bir dilden ve kültürden bir diğer dil ve kültüre aktarıldığı durumlarda
yapılan çevirinin basitçe bir çeviri olması ise sanırım hiçbir zaman beklenemez. Böyle
bir beklentinin olması, bir kavram ve eylem olarak çevirinin kendisinin basit bir
biçimde algılanmakta olduğuna ve/veya çeviri konusunda bir kafa karışıklığına işaret
eder. İnsanlık tarihine, Türkiye örneğinde görüldüğü gibi kimi zaman bütün bir hukuk
sistemine şekil veren, en temel dilsel ve kültürel faaliyetlerden biri olan çeviri
konusundaki bu algı sorununu ve kafa karışıklığını ortadan kaldırmaya çalışmak da
Çeviribilimcilerin görevidir.
Bildirinin başında amaçlarımdan birinin hukukun çevirisi konusunu çeviribilim
çerçevesi içerisine dâhil etmenin önemini tartışmak olduğunu söylemiştim. Hukukun
çevirisi konusunu çeviribilim çerçevesi içerisine dâhil etmek işte bu görev yüzünden
önemli ve gereklidir. Kanunların, kodların ülkeler arasında çeviri kanalıyla yaptığı
yolculuğa, çeviriyi bir yan tema gibi görerek değil, merkeze oturtarak ve çeviribilim
çerçevesinde geliştirilmiş kuramsal yaklaşımlar ve sorgulamalarla bakmanın, hukuk
araştırmalarına yeni bakış açıları getireceğine, çeviribilim araştırmalarının sınırlarını
genişleteceğine ve hepimizi çevirinin insanlık tarihindeki merkezi rolünü kavramaya
bir adım daha yaklaştıracağına inanıyorum.
Kaynakça:
Bengi-Öner, Işın (1999) “Çeviri Eleştirisi Bağlamında Eleştirel Bilincin Oluşması
ve Eleştiri, Üst-Eleştiri, Çeviribilim İlişkileri”. Çeviri Bir Süreçtir… Ya Çeviribilim?
İstanbul: Sel.
Holmes, James S. (2000) “The Name and Nature of Translation Studies”. Lawrence
Venuti (ed) The Translation Studies Reader, London and New York: Routledge.
Jakobson, Roman (2000) “On Linguistic Aspects of Translation”. Lawrence Venuti
(ed) The Translation Studies Reader, London and New York: Routledge.
Miller, Ruth (2000) “The Ottoman and Islamic Substratum of Turkey's Swiss Civil
Code”. Journal of Islamic Studies, Oxford Centre for Islamic Studies, Oxford: Oxford
University.
Özcan, Mehmet Tevfik (2004) “Modernleşme ve Medeni Hukuk: Türk Medeni
Kanunu'nun Resepsiyonu ve Bu Olayın Politik Cephesi”. Öget Öktem Tanör (ed)
Bülent Tanör Armağanı, İstanbul: Legal.
Toury, Gideon (1995) Descriptive Translation Studies and Beyond,
244
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Amsterdam/Philadelphia: John Benjamins.
OTURUM BAŞKANI- Çok teşekkür ediyoruz Senem Öner Hocamıza. Hukukla
çeviri bilimin uzun dönemli evliliğinin ilk adımını tarif etti kendileri. İnşallah bu
evlilik gerçekleşir. Kendileri Işın Hocamla birlikte uzun dönemli hukuk çevirisine
ilişkin özel, yeni programlar yapıyorlar, ama kurumların ilgili olması gerekiyor buna,
en önemlisi de devlet üniversitelerinin, ama devlet üniversiteleri zaten ilgisizliği tercih
etti. Bahsetmemde sakınca var mı Hocam? Hocamın çok genç ve çok enerjik bir yaşta
erken emekli olmasıyla Boğaziçi Üniversitesinden zaten devlet üniversiteleri
tutumunu almış durumda, tabii Senem Hanım da birlikte o da istifa ettiler. Bunun
kurumlar bazında karşılık görmesi gerekiyor önce, tabii üniversiteler dahil buna, ilk
başta üniversiteler ilgi göstermeli. Ama gerek Avrupa Birliği müktesebatı, gerekse
hukuku doğru anlamak, özellikle kültürler arası doğru anlamak açısından çeviri
bilimle hukuk arasındaki ilişkinin geliştirilmesi gerekiyor.
Şimdi zaman konusunda kısıtlarımızı dikkate almaları ricasıyla ilk Eray Beyden
rica edelim. Eray Karınca benim kadim dostum, Ankara Aile Mahkemesi Hakimi.
Mümkün olursa özetleme yapabilirseniz Eray Bey, az önce de uyarıldık, lütfederseniz
teşekkür ederim.
Efendim basılacak olan da esas metinlerimizi kullanacağız zaten kuşkusuz. Ne
genişlikteyse o genişlikte kullanacağız. Bence asıl olan onu kabul etmeliyiz.
Buyurunuz, özür dilerim.
ERAY KARINCA (Ankara 8. Aile Mahkemesi Hakimi)- Ben böyle seçkin bir
toplulukla hukuk ve dil konusunu konuşmuş olmaktan mutluyum, bunu öncelikle
belirtmek istiyorum.
Bu kadar çeviriden söz ettikten sonra Onat Kutlar'ın “Bahar İsyancıdır” adlı
kitabında bir çevirmen öyküsü var, onu çok kısa size anımsatayım. Çevirmen
öyküsünde insanların konuşmalarını Türkçe'ye çeviren bir genci anlatır. Aslında
herkes Türkçe konuşmaktadır, ama gencin yaptığı onların gerçekten ne demek
istediklerini anlayıp karşısındakine bunu söyleme yeteneğine sahip olmasıdır; yani
sözlerin arkasındaki gizli niyetleri bulup çıkarmasıdır. Bu tabii teknik anlamda çeviri
değil, ancak Onat Kutlar'ın öyküsünde sözünü ettiği türden çeviriyi yargıçlar
duruşmalarda hep yapar. Taraflardan birisine sorarsın, “eşini niye dövdün?” diye, “sen
olsan dövmez misin hakim bey?” diye bir yanıt alırsın, şöyle bir abandone olursun ya
da tanığa sorarsın “bunu gördün mü?” “görmem mi hiç” şeklinde bir yanıt alırsın.
Başka bir örnek, birçoğunuzun bilgisi dâhilindedir: Duruşma bitmiş, yargıç kararını
vermiştir. Adam avukatına sorar “davayı kazandık mı?”, yanıt “temyiz hakkını
kazandık”.
Bunları niye söylüyorum? Hukukun bir yargıcın yaptığı çevirinin ötesinde bir de
yorum boyutu var. Bu yorum boyutunun dil aracılığıyla yapıldığı ortada, ama acaba
Türkiye'de, ülkemizde insanlarla, sıradan ortalama insanlarla hukukçular aynı dili mi
245
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
konuşuyor? Maalesef değil. İşte, bu verdiğimiz çok yalın, çok basit örneklerden de
bunu anlayabiliyoruz. O kadar çok vurgu yapabileceğimiz şeyler var ki, bunlardan biri
Tevfik Bey az önce dedi ki “yasalar Anayasaya uygun olmalı”. Bunu hepimiz
biliyoruz. Peki, bizde Anayasanın adı temel kanun, ana kanun falan değil, Anayasa,
ama yasalar kanun adıyla çıkıyor. Neden? Çünkü bir genelge var. Genelde diyor ki
“sen yasa olarak yazamazsın, adını kanun olarak yazacaksın”. Kim üstün arkadaşlar?
Genelge mi üstte, yoksa Anayasa mı üstte? Burada gördüğümüz kadarıyla genelge bizi
bağlıyor, kısıtlıyor. Burada bir çelişki, bir mantık hatası var mı bilemiyorum.
Bir de, madem metinle bağlı kalmayacağım, dikkatimi çeken bir şey var; az önce
Sayın Ertuğrul Uzun'un bir sunumunda bir Yargıtay kararını gördük ya da herhangi bir
dava dilekçesini alalım, o kadar çok “bulunmak” sözcüğü var ki. Bizim dikkatimiz hep
Arapça, Farsça, İngilizce sözcüklere takılmış durumda. Bütün dava dilekçelerinde,
mesela ben Aile Mahkemesi Hakimi olduğum için, “şu tarihte evlendikleri, iki tane
çocuklarının bulunduğu”, mahkeme kararına geçiyoruz, dava dilekçesini özetlerken
“iki çocuklarının bulunduğu”, benim kâtipler yazıp getiriyor, “çok mu aramışlar
bulmak için” diyorum, şöyle bir şaşırıyor. Arkadaşlar, bu olmak, var, bu tip fiilleri bir
yana attık; yani bu öyle korkunç bir fiil ki, ayrık otu gibi her yere saldırmış durumda,
hatta o Yargıtay kararında şöyle bir şey vardı, “davalının da o yolda bulunduğu gibi”
bir ifade vardı. “Kadın bulunmaktadır” diye bir ifade vardı. Bunları şu anda orada
gözüme çarptığı için not aldım. Bir başka örnek, “park yapmak” diye trafik polislerinin
çok çok kullandığı bir sözcük var; park inşa mı ediliyor yoksa biz arabayı oraya
koymakla park mı inşa ediyoruz, bizim “etmek” fiilimize ne oldu; bunun gibi. Başka
bir şey daha vardı; “bekleme yapmayınız”. Ne demek bekleme yapmak? Ben her
duyduğumda, sizlerde de aynı şey oluyor mu, tüylerim ürperiyor. (Gülüşmeler)
Hukukçular bir ölçüde çevirmendirler dedik, yorum yaparlar dedik, fakat bunun
bir iktidar aracına dönüşmesi tehlikesi var. Burada ben onu da işaret etmek gereğini
duyuyorum. Buradaki bu çevirmenlik ya da yorum yapma yeteneği diğer insanlar
üzerinde bir üstünlük olduğu, bir farklılık olduğu kabul. Hocam İngilizce diline
yeterince vakıf ve o çeviriyi yaptığı için ben “bu doğrudur” diyorum. Hukukçunun
yaptığı yorumların da aynı şekilde vatandaşlar tarafından böyle bir saygıyla
karşılanması beklenir. Ancak bunun bir noktadan sonra Türkiye'de bir kötüye kullanım
aracı olduğunu da görmeye başladık. Alalım bir vekâletnameyi, ne yazar mesela; ahzı
kabz; vatandaş bunun davanın konusunu alma yetkisini içerdiğini bilse acaba bu
yetkiyi verir mi feragate, kabule, sulha? Ne olduğunu biliyor mu? Çevremizdekilere
soralım, böyle bir bilgi var mı? Yok. Buna rağmen takır takır vekâletnameler veriliyor.
Bakın, kötüye kullanım bir süre sonra kötüye kullananları da rahatsız edebiliyor, bunu
da işaret edeceğim. Sanıyorum sizin deneyiminiz çok daha fazladır, çünkü bir ara bir
kurulan Disiplin Kurulu üyesiydi Erkan Bey. Avukatların en çok başını belaya sokan
şeylerden biri sanıyorum bu yetkilerin “nasıl olsa müvekkilim bunu anlamaz” diyerek
246
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
kötüye kullanılması.
Bunun dışında sizlerle paylaşmak istediğim bir de yorumla ilgili bir, iki şey var;
yani hep Amerikan mahkemelerinden falan söz edildi yorumla ilgili, kısa bir, iki örnek
anlatayım, onlarla da sunumu tamamlayayım.
Daha yakınlarda gördüğüm bir davada, baktığım bir davada aile 17 yaşındaki kız
çocuğunu evlendirmek istiyor, yasal süreyi doldurmamış henüz, fakat dilekçede geçerli
bir neden yazmamışlar. Duruşmada bunu anlamaya çalışıyorum. Bana söylemiyorlar,
nişanlıymış. “Nişanlı olsun, daha iyi, bir yıl da nişanlı yaşasın. Neden evlendirmek
istiyorsun?” diyorum ben. Yasa metnini okumama gerek var mı? “Çok zorunlu
hallerde” falan der Yasa, bunun mücbir sebeple verilmesi gerektiğini söyler. “Bir yıl
daha ne güzel nişanlılıklarını yaşasınlar, birbirlerini tanısınlar, bir sene sonra hâlâ
bunlar evlenmeyi istiyorsa evlendirin” diyorum, çünkü şunu biliyorum: Bana net bir
neden, somut bir neden söylenmiyor, ama evlendirecekler, o da belli. Ben ikilem
içerisinde kaldım. Benim verdiğim karar, diyelim ki ben bu davayı reddettim, nitekim
de reddettim, çünkü kanıtlanamamış bir dava, fakat bu da bir gerçek ki akşama ya da
birkaç gün sonra bunlar bu evliliği gerçekleştirecekler, belki gerçekleştirdiler bile, o
bile kuşkulu, ama gerçekleştirmemişler. Ben “davanın reddine” dedim, şöyle bir tepki
oldu adamda, dedi ki, “ben çobanım, altı tane boğaz var”. Tamam, gerçek neden
çıkmaya başladı. Komik bir neden var aslında, bir boğazdan daha kurtulmak istiyor bu
adam. Orada şöyle bir yorum mudur bu, artık onu sizler değerlendirin, şöyle bir şey
yaptım ben, dedim ki “Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğüne, ailenin ekonomik ve sosyal
anlamda desteklenmesi”. Hemen karara o anda arkasına geçtim. Dedim ki “Sağlık
Müdürlüğüne, erken yaşta evliliğin sakıncaları konusunda bilgilendirilmesi ailenin”.
Belediyeye, ekonomik veya sosyal yardımlaşma vakfına, ikisinden birine “ekonomik
anlamda ailenin desteklenmesi” diye de kararıma bunları ekledim.
Konuyu biraz taşırmış olacağım, ama ilgilendiğinizi görüyorum, 4787 sayılı Aile
Mahkemeleri Kanununda 6. maddesinde yargıca çeşitli olanaklar tanınmış, fakat bu
olanaklar direkt olarak tanınmamış aslında. “Oradan esinlenerek bunları
yapabiliyorsam, oradaki olanakları yapabiliyorsam bunları da yapabilirim” diyerek
ben böyle bir karar verdim.
Bir kararı daha izninizle anlatıp ondan sunumumu keseceğim, çünkü zamanın
darlığının farkındayım. İki mi olsun, neyse bir tanesi olsun.
Evlat edinmeyle ilgili bir dava var önümde. Daha önce evlatlık ilişkisinin
kaldırılması isteniyor. Daha önceki Yasamızda bu birtakım şeylerle olanaklıyken ancak
belli şekil şartlarına uyulmaması halinde artık olanaklı. Somut olayda evlat edinilen
çocuk doğuştan özürlü, birtakım sıkıntıları var, sürekli tedavi gerektiriyor. Aile tabii
bununla uğraşmaktan yorulmuş. Amca ve yenge Viyana'da yaşıyorlar, diyorlar ki
“oranın olanakları daha fazladır, biz bunu evlat edinelim”. Gerekli şekil şartları tam
olarak yerine getirilerek evlat ediniyorlar ve çocuğu Viyana'ya götürüyorlar. 1,5 yıl
247
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
sonra getirip çocuğu Türkiye'ye, gerçek anne-babaya teslim ediyorlar, diyorlar ki
“orada da değişen bir şey yok”. Aile daha önce birtakım sosyal güvenceleri vardı, o gitti,
çocuğu alıp tekrar tedaviyi sürdüremiyorlar. Bunun üzerine hala dava açıyor, bir başka
mahkemeye düşüyor, mahkeme bakıyor ki biçimsel anlamda koşullar tamam, “artık
evlatlık ilişkisinin kaldırılması olanaklı değildir” diye davayı reddediyor ve karar
Yargıtaydan onanıp geliyor, ama ortada sorun çözülmüş değil, sorun devam ediyor. Bu
sefer gerçek anne-baba bir avukat aracılığıyla yeniden talepte bulunuyor, gene istek
aynı, değişen bir şey yok. Bu dava da bana düşmüş. Ben de reddedeceğim ve benim
kararım da onanıp gelecek, bir dosyadan ben kurtulacağım, ama sorun çözülmeyecek.
Bunu kendimce dert edindim ve şöyle bir yöntem buldum: Medeni Kanununun 348.
maddesi uyarınca velayetin kaldırılması olanağı var; evlat edinenlerden, çünkü artık
evlat edinmeyle gerçek anne-babanın tüm hakları onlara geçtiğine göre velayet de
onlarda, velayet hakkını onlardan alıp Sulh Hukuk Mahkemesine gerçek anne-babanın
vasi olarak atanması için bu kez istekte bulundum. Tabii önce anlamadılar, ama avukat
anlatınca da aile çok mutlu oldu, sorun da böylece çözüldü. Dinlediğiniz için teşekkür
ediyorum. (Alkışlar)
OTURUM BAŞKANI- Çok teşekkürler.
Eray Bey tabii hemen arkadaşımın söylediği Dworkin'in Hercules dediği hakim tipi
ya da Hamide Topçuoğlu HocanınH Manyo örneği çözüm bulan adalete ilişkin, çok
mükemmel. Aslında hukuk yaratmanın diyalektiğini ortaya koydunuz burada
gerçekten.
ERAY KARINCA- Hukukçu çare bulandır görüşündeyim.
OTURUM BAŞKANI- Kesinlikle.
Efendim, son konuşmacı Sayın Büyüktanır. Önce kendinizi kısaca bir tanıtırsanız.
Av. TAHİR BÜYÜKTANIR (Ankara Barosu)- Ben Ankara Barosu
avukatlarından Tahir Büyüktanır.
OTURUM BAŞKANI- Bir özetleme yaparsak efendim iyi olur. Tam metni zaten
yayında yayınlayacağız. Metninizi tanıtan temel görüşlerinizi özetleyen bir yaklaşım
gösterirseniz seviniriz. Teşekkür ederim.
Av. TAHİR BÜYÜKTANIRHUKUK ve DİL
(NASIL BİR YASA DİLİ?)
Genel olarak dil ve Türk hukuk dili, özel olarak da yasa dili konulu bir özet sunarak,
yasa tasarılarını hazırlama çalışmaları bağlamında, “nasıl bir yasa dili” sorusunu
tartışmaya açmak istiyorum
Hemen belirtmeliyim ki, ben dil uzmanı değilim. Ancak, dil, hukuk dili, yasa dili ve
bunların sorunlarına ilgi duymak için dil bilimci olmak gerekmiyor.
Bu bağlamda, dil ve Türk hukuk dilinin gelişimi konusunda özet olarak şunlar
söylenebilir:
248
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
DİL ve HUKUK
Bir insanın tek başına bir adada yaşaması, ancak romanlarda ele alınan bir serüven
konusudur
Genel olarak İnsanlar hep, toplum içinde yaşarlar. Bunun sonucu olarak da, diğer
doğal gereksinmeler yanında iki şeye gereksinme duyarlar: Bunlardan biri, hem kendi
aralarında ve hem kuşaktan kuşağa iletişimi sağlayan DİL, diğeri de toplumsal düzeni
sağlayan, aralarındaki ilişkiyi kurallara bağlayan, HUKUK;
Her ikisi de, birey ve toplumla birlikte yaşayan, birlikte değişen, birlikte gelişen iki
varlıktır.
Her ikisi de insan akıl ve zekâsının bir ürünüdür.
Her ikisi de o toplumun kültürünün birer parçasıdır ve kültürle sıkı bağlılıkları
vardır.
Bu bağlılık, dilde kendini iki şekilde gösterir:
Biri, toplumun dilindeki gelişmişlikle kültür ve bilimdeki gelişme düzeyi
arasındaki ilişkidir.
İkincisi de, başka kültürlerin etkisi altına giren bir toplumun, en çok da dili bundan
etkilenir. Bu etkileşim sonucunda dile birçok yabancı sözcükler girer. Dilciler buna
“ödünçleme” ya da “ödünç sözler” adı altında belli ölçülerde her ülke için, her toplum
için, kaçınılmaz bir olgu olarak bakmaktadırlar.1 Ancak Türk yazı dilindeki tarihsel
gelişime göre yabancı unsurların eğemenliği, ödünçleme boyutlarının çok üstündedir.
Türk Ulusunun tarihine baktığımızda, hiç bir zaman yabancı boyunduruğu altına
girmemiş köklü bir geçmişe sahip olduğunu görürüz.
Ancak, Yaşadığı büyük göçler nedeniyle çeşitli toplumların farklı kültürlerinden
aşırı ölçüde etkilenmiştir.
Tarihsel süreçte, özellikle Selçuklular döneminde Türklerin İran kültürüne karşı
hayranlığının ileri ölçüde olduğunu, o dönemde Devletin resmi dilinin Farsça
olduğunu, hemen bütün okuryazarların eserlerini Türkçe değil Farsça kaleme
aldıklarını biliyoruz.
Karşılaşılan daha önemli bir dalga, Arap-İslam kültürün yayılmasıdır. Türkler,
İslam dinini seçip benimsemekle, Arap-İslam kültürünün derin etkisi altına girerek,
İslâmiyeti hem yaşamış hem de yaşatmıştır
Osmanlı döneminde Türk yazı dili, Yüzde doksanlara varan oranda yabancı
sözcüğü içinde barındıran ve Türkçe olmaktan çıkmış karma bir dil haline gelmiştir.
Anadolu halkı Öztürkçe'yi kullanıp dilini özenle korurken, Osmanlı döneminin
Türk aydınları Türkçe'yi küçümsemişler, onu yaşatıp geliştirmek için en ufak bir çaba
göstermeksizin, Arapça, Farsça ve Türkçe karışımı, ağdalı bir karma dili kullanmayı
beceri saymışlardır.
Tanzimat'la birlikte başlayan batıya yönelme olgusu dilde de sadeleştirme
1
ÖZYILDIRIM, Işıl İnce;Türk Yasa Dili, Hacettepe Ü. Ed.F.Der.cilt.16 sayı:1,üsh.86-114
249
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
çabalarını başlatmış; bu çabalar, Cumhuriyetle asıl mecrasına kavuşmuştur.
Cumhuriyetin kurucu önderi Atatürk'ün başlattığı devrimler arasında dil devrimi
önemli bir yer tutmaktadır.
Atatürk'ün işaret ettiği hedef açıktır: “Ülkesini, yüksek istiklâlini korumasını
bilen Türk Milleti, dilini de yabancı boyunduruğundan kurtarmalıdır.”
Günümüzde Türkçemiz, başka bir tehlike ile, bu kez de batı dillerinden gelen bir
yayılma ile karşı karşıyadır.
Ömer Asım Aksoy'un 1970 yılında yayımlanan bir yapıtında şu tablo yer
almakta:
1901 de yayımlanan Kamusu Türki' de TÜRKÇE sözcük oranı
% 38
Arapça sözcük oranı
% 45
Farsça sözcük oranı
% 13
Batı dilleri sözcük oranı
%4
1969 de yayımlanan Türkçe Sözlükte TÜRKÇE sözcük oranı
% 63
Arapça sözcük oranı
% 19
Farsça sözcük oranı
% 3,5
Batı dilleri sözcük oranı % 14,5
Bu tablo Dil devriminin bir yönden başarısını gösterirken diğer yönden batı
dillerinin yayılması olgusunu vurgulamaktadır.
HUKUK DİLİMİZE gelince, elbette dil devriminin getirdiği özleşmeye, hukuk
dili de ilgisiz kalmamıştır.
Kimi hukukçu aydınlarımızın, günümüzde de Türkçe'yi hafife almalarına ve
yabancı sözcük kullanma özentisini bırakmamalarına karşın, Cumhuriyetin yetiştirdiği
aydın hukukçularımızın büyük bir çoğunluğu Öz Türkçe kullanımına giderek daha
fazla özen göstermektedirler.
Örnek olarak 1927 yılında kaleme alınmış bir YARGITAY Tevhidi İçtihat Umumi
Heyeti kararından bir tümce:
“Vazı-ı Kanun vicahen tetkikatı yalnız tarik-i temyize hasretmiş ve vicahen
verilen kararlara karşı tashihi karar iddiası mesmu olmayıp yalnız gıyabında karar
verilen tarafın, ancak tashihi karar talebinde bulunabileceğini kabul eylemiş
olmasına göre, tashihi karar tarikinde murafaa gayrı caiz olduğu, altı rey-i muhalife
mukabil yirmi dört reyle ve mevcudun üçte ikisinin ittifakiyle 30 Haziran 1927
2
tarihinde karargir oldu.”
c)2005 yılında YARGITAY HGK tarafından verilmiş bir karardan bir bölüm:
“Özetle; anılan beraat kararı, eldeki alacak davası yönünden hukuk
mahkemesini bağlayıcı nitelikte maddî olgu saptaması içermemektedir. Dolayısıyla,
eldeki davayı gören hukuk mahkemesi delilleri değerlendirerek tarafların
sorumluluk hukuku yönünden karşılıklı konumlarını belirlerken beraat kararı ile
2
Yargıtay Tevhidi İçtihat Umumi Heyeti E:4, K:1927/6, Karar ta:30.6.1927
250
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
hiç bir şekilde bağlı olmaksızın, bu yönden tam bir serbesti içerisinde hareket
3
etmelidir.”
Aynı gelişme hukuk uygulamasının bütün alanlarında ve öğretide de kendini
göstermiştir.
Ne var ki, YASA DİLİ statiktir (duruktur).
Öz Türkçe akımının yasalara yansıması kolay değildir.
1928
yılında kabul edilmiş ve halen yürürlükte olan bir yasanın adı;“Tababet
ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun”
Yıl 2010, Yasa aynı adını korumaktadır. Bu konuda çok sayıda örnek verilebilir.
Bu nedenle, Cumhuriyetin ilk yıllarından başlayarak yürürlüğe konulmuş olan,
başta hukuk devriminin kazanımı olan temel yasalarımız olmak üzere yasalarımızın
çoğunun dili 70-80 yıl öncesinin eskimiş dilini korumaktadır.
İşte, 1990 lı yıllardan başlayıp hâlen devam eden, Temel kanunları yeniden ele
alarak çağdaşlaştırmaya yönelik düzenleme çalışmaları, bu yasaların dilinin de
Türkçeleştirilmeleri için fırsat yaratmıştır.
Gerçekten, temel yasalar üzerinde yapılan yenileştirme çalışmalarının amaçlarının
başında eskimiş olan dilinin arılaştırılması gelmektedir.
Bu da nasıl bir dil, nasıl bir Türkçe tartışmasını gündeme getirmiştir.
Oldukça azınlıkta olan kimi hukukçu aydınlar, hukukun kendine özgü terminolojisi
olduğunu savunarak, hukuksal kavramların günlük konuşma dili ile ifade edilmesini
içine sindirememekte ve yeni Türkçe terimlere karşı çıkmaktadırlar. Bunların bir
bölümü de, dilin arılaştırılmasından yana olmakla birlikte, “alıştıkları” terimleri
bırakamamaktadırlar.
Hukukun kendine özgü kavramlarının bulunduğu bir gerçektir. Ancak, bu
kavramların, hukukçu olmayanların da anlayabileceği bir dille, Öz Türkçe ile ifade
edilmesine bir engel yoktur. “Yasayı bilmemek özür sayılmaz” kuralı ancak o zaman bir
anlam ve haklılık kazanır.
Bu konuda hukukçu aydınların büyük çoğunluğunun olabildiğince hukuk ve yasa
dilinin arılaştırılması ve Öz Türkçe kullanılmasından yana olduğunu söyleyebiliriz.
Ancak, bunun ölçütü konusunda, farklı yaklaşımlar bulunmaktadır.
Bu nedenle, yasalar ve diğer yasal düzenlemelere ilişkin tasarı ve tekliflerin dilinin
nasıl olması gerektiği konusunda zaman zaman yönetmelik düzeyinde düzenlemeler
yapılmıştır.
*Bunlardan biri, 8 Eylül 1992 günlü ve 21339 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
“Kanun, Kanun Hükmünde Kararname, Tüzük ve Yönetmelik Tasarılarının
Hazırlanmasına İlişkin Esaslar”, başlıklı düzenleme, “Yasaların her düzeydeki
vatandaşlarımız tarafından kolaylıkla anlaşılabilmesi için, tasarıların
hazırlanmasında, yaşayan ve toplumumuzca benimsenen sözcüklerin
3
Ankara Barosu Dergisi, 2005/4sh.298
251
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
kullanılmasına özen gösterilir”(md.24) hükmü yer alıyordu.
TMK ve TBK tasarılarının hazırlandığı dönemlerde yürürlükte olan bu düzenleme
çalışmalarda dikkate alınmıştır. Gerçekten “kullanılacak dil, her düzeyde vatandaş
tarafından kolaylıkla anlaşılabilmeli, bunun için de yaşayan ve toplumumuzca
benimsenen sözcükler kullanılmalı”
*Daha sonra, Başbakanlığın kuruluş yasasının verdiği yetkiye dayanılarak
Bakanlar kurulunca kabul edilen “Mevzuat Hazırlama Usul ve Esasları Hakkında
Yönetmelik” 17.02.2006 tarihli Resmi Gazetede yayımlanmıştır.
Adı geçen yönetmeliğin “Taslakların Dili” kenar başlıklı 23 üncü maddesi
“Taslaklarda, YAŞAYAN TÜRKÇE kullanılır.” Kuralını içermektedir.
Bu durumda, Yönetmeliğin ölçüt olarak öngördüğü “ yaşayan Türkçe” nin ne
olduğu ve ne olmadığının yanıtını aramak gerekmektedir:
Bu çalıştayda şu iki konunun tartışılmasını önermekteyim:
*Önce, hukuksal düzenlemelerde nasıl bir Türkçe ve buna bağlı olarak, yasa
koyucunun önerdiği “yaşayan Türkçe” den ne anlıyorsunuz?
*İkincisi de, yasal düzenlemelerin, hem kendi içlerinde hem aralarında terim
birliğinin nasıl sağlanacağı, bunun taslak hazırlanması ya da yasalaşma sürecinde nasıl
denetlenebileceğidir?
SONUÇ
Bir toplumun dili, onun ulusal kimliğidir ve ulusun bağımsızlığının
göstergelerinden en önemlisidir. Diline gerekli özeni göstermeyen toplumlar ulusal
kimliğini korumada da yetersiz kalabilirler.
Hukuk/yasa dili bağlamında konu daha da yaşamsal önemdedir. Kurallar, uyulmak
için vardır. Uyulması, onların “anlaşılabilir” olmasına bağlıdır.
Bu sunumumuzda anlaşılabilir hukuk için ölçüt olarak önerilen “Yaşayan Türkçe”
ölçütünden ne anlamak gerekir sorusunun doğru yanıtını aramaya çalıştık.
Yaşayan Türkçe, elbette, değişmeden kalıplar halinde kalan bir Türkçe değildir.
Toplumun dili, sürekli değişip geliştiğine, özleşip sadeleştiğine göre, “yaşayan
Türkçe” de sürekli değişime açıktır.
Yaşayan Türkçe, herkes tarafından anlaşılabilir Türkçedir
Sayın Baro Başkanının Kurultayı açış konuşmasında belirttiği gibi, “Hukuk
normunun konulmasında, ona uyulmasında, onun bir yargı organı tarafından hüküm
yoluyla uygulanmasında karşılaşılan en önemli sorun 'anlaşılabilir' olmasıdır”.
“Anlaşılabilir hukuk” ancak anlaşılabilir bir dil ile olanaklıdır. Yasa dilinin,
anlaşılabilir olması ise, öncelikle Türkçemizin bir zamanlar içine düştüğü yazı
dili/konuşma dili arasındaki yapay ayrılıktan kurtulmasına bağlıdır.
Son söz olarak; genelde Türk dili ve özelde Türk hukuk dilinin, yabancı unsurların
yayılmasından kurtarılarak bağımsızlığına kavuşturulması, Büyük Önder Atatürk'ün
252
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
çağdaş Türk aydınına, Çağdaş Türk hukukçusuna vasiyetidir.
Hukuk/yasa dilinin sadeleşmesi, başta aydınlar, eğitimciler, yazarlar, hukuk ve
bilim adamları olmak üzere, herkesin gösterecekleri bilinçli çabalara ve herkesin
Öztürkçe kullanmaya özen göstermesine bağlıdır.
OTURUM BAŞKANI- Yazılı halde okuyalım. Çünkü çok zaman alacak.
Av. TAHİR BÜYÜKTANIR- Hay hay. Eğer yeniden söz verme durumu olursa
düşüncelerimi de söylerim.
OTURUM BAŞKANI- Bu çalıştayımız bitti, bir sonraki planlanan çalıştayda
bence bu eksende bir çalıştay planlanması çok yararlı olacaktır.
Birebir kişisel fikrimi arz etme imkânım olursa birebir aynı düşünmüyorum, bu
çözülemez bir sorun gibi geliyor, hukuk dilinin bir probleme dönüştürülmesi, tercüme
edilmesi, o da sorunu çözmeyecektir, böyle bir sıkıntı da çıkabilir, ama makul bir
Türkçe kullanımı bence yaşayan Türkçe makulü belli bir tanım eğer kullanılırsa bu
makulü temsil edebilir, her ne kadar son dönemde çıkarılmış mevzuata da sıcak
bakmıyorsam da genelde başa…
Av. TAHİR BÜYÜKTANIR- Hayır, yaşayan Türkçe'nin imparatorluk Türkçe'si
olduğunu savunan yazarlar da var da, ben onun için konuyu getirdim.
OTURUM BAŞKANI- Karamanoğlu Mehmet Beyin kendi devri için … vesaire
… makul olabilir…
KATILIMCI- Bunun bir örneği var aslında; köy kanunudur.
Av. TAHİR BÜYÜKTANIR- 1927'lerde evet gerçekten. O senelerde de arı
Türkçe'yle yasa yapılabileceğini gösteriyor. Hatırlattığınız için teşekkür ederim.
OTURUM BAŞKANI- Efendim, çok teşekkür ederim.
Av. TAHİR BÜYÜKTANIR- Ben teşekkür ederim dinlediğiniz için.
OTURUM BAŞKANI- Zor bir çalıştay. Sonuna kadar gelebildik. Efendim
sizlere comment için aslında söz vermem gerekirdi. Çok isterseniz, lütfederseniz…
Doç. Dr. ERHAN TEMEL (Augsburg U. Hukuk Fakültesi, Almanya)- Evet,
birkaç cümleyle fikirlerimi beyan edebilirsem iyi olur.
Yaşayan Türkçe mevzu konusu geçti. Ben Alman Üniversitesinde çalışıyorum.
Alman Medeni Kanunun dilini inceledim çeşitli çalışmalarımda. Aynı sorun
Almanya'da da var; yani yasalar halk için yapılıyor, Alman hukuk sistemi de
pandektist hukuk sistemidir, hukukçular tarafından hukukçulara hitaben yapılan bir
düzenlemedir yasa. Burada dikkat edilmesi gereken yaşayan dil, en önemli kural da
yasa dilinin anlaşılabilir olması. Kimin için anlaşılır olması gerekiyor? Yasa kim için
çıkıyorsa, yasanın muhatabı için. Örneğin, eğer medeni usul hukukuna ilişkin bir
düzenleme getirilecekse bunun dağdaki çobanın, sokaktaki insanın anlamasına bence
gerek yok, bu hakimleri, avukatları ilgilendiriyor, dolayısıyla, teknik terimler
çoğunlukla kullanılabilir diye düşünüyorum. Pragmatik olarak düşündüğümde bunu
253
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
bir çözüm önerisi olarak getirebiliriz. Teşekkür ederim.
OTURUM BAŞKANI- Bunu ben hukuk uygulamanın dışında, akademik
tartışmada, kabiliyeti olmayan tartışmada aslında bir karşılığı uzun dönemde
bulunamayacak…
Başka bir konuda katkı, efendim, sizi hiç konuşturamadık, bağışlayacaksınız bizi.
KATILIMCI- Efendim, ne yapalım, bu sefer böyle olsun. Yazılı veririz.
KATILIMCI- Ama Medeni Kanunla ilgili bir şey söyleyecektiniz, en azından onu
söyleyin bence.
KATILIMCI- Hangisini efendim?
KATILIMCI- Medeni Kanun dili burada dile getirilmedi, belki herkesin bilgisi
dahilinde, ama dile getirilmedi.
KATILIMCI- Türk Medeni Kanununun son dilini de hoş karşılamıyor musunuz?
Ben Hıfzı Veldet Velidedeoğlu, Aytekin Ataay, İsmet Sungur Beyin öğrencisi olarak
yetiştiğim için onların da eğilimini bilirsiniz. O yönde düşünüyorum ben, hatta…
OTURUM BAŞKANI- Ben doğrusu böyle bir amaçla yeni Yasayı incelemedim
şahsım adına.
KATILIMCI- Diyelim ki mezhep yerine soy bağı denmiş, değil mi efendim, alt
soy, üst soy, usul füru sorunu gelmiş. Bunlar tabii çok basit örnekler.
OTURUM BAŞKANI- Avrupa Konseyinde bunlara bir organı tanım, resmi bir
tanım yapması lazımdır bunların bir karşılığı gibi. Düşünün, atıyorum o 1901
meselesinde çıkmış bir içtihadı birleştirme Genel Kurulu kararıyla o kararı nasıl
okuyacağız böyle bir terminolojinin içinde, böyle bir sorun yaratmak tabii ki. Bunları en
azından bir otorite belki, yargı makamları bunu yapabilir. Tabii otoriteden söz
ettiğimizde hukuk fakültesinde öğretim üyelerini kastetmiyorum, hükümeti de
kastetmiyorum, yargının içinde o otorite kurulmalı. Bu durumda yenilenmesi söz
konusu olabilir.
KATILIMCI- Soy bağı eski bir kanun…
KATILIMCI- Hayır, yenilendi. Mezhep karşılığı soy bağı.
Efendim, Anayasa Mahkemesi başta olmak üzere Danıştay ve Yargıtayın
kararlarında güzel Türkçe kullanılıyor, konuşuluyor, değil mi efendim? Yargıtay
kararları dergisi yaygın da, hukukçularda epey olumlu etki yaratıyor gayet tabii.
OTURUM BAŞKANI- Yargıtay kararlarındaki bulunan kullanılan Türkçeleştirme
eğiliminin hukukun resmi tutumu olarak söz konusu olabilir.
KATILIMCI- Edilebilir, evet, yönlendirme bakımından otoriter bir şey
olmamakla birlikte.
OTURUM BAŞKANI- Yaratmayacak bir ölçütle, bir dikkatle yapması gerekir.
KATILIMCI- Zaten öyle yapıyor efendim.
OTURUM BAŞKANI- Pozitif hukukçu değilim, sık sık yargı kararlarıyla işim
254
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
olmuyor, ama şüpheye kapılıyorum bazılarını okurken. Bu kadar Türkçeleştirmeyi de
böyle abartılı bir metne dönüşmüş gibi bir hisse kapılıyorum.
KATILIMCI- Bu sefer de biz sözlük kullanmak zorunda kalacağız.
OTURUM BAŞKANI- Bu olmamalı bence, özür dilerim.
KATILIMCI- Medeni Kanun Komisyonunun üç üyesi burada; Sayın Büyüktanık,
ben ve Aydın Hocam. Sevgili Eray Karınca stajyer… ödedi, bu konuda bir cevabı ben
Sayın Aydın Hocam, Medeni Kanundaki bazı terimlerin eski şeklini taşımasının,
yenilememesinin nedenlerini en iyi izah eden sözü hocamıza verirseniz çok kısa bu
konuyu anlatır. Ben de yalnız Yargıtay dili konusunda çok güzel bir şey söyleyeceğim.
Buyurun.
AYDIN - Medeni Kanun Ön Tasarısını Hazırlama Komisyonu üyeliğini onurla ve
büyük keyifle yaptım, çünkü birlikte çalıştığımız arkadaşlarla, hukukçu
meslektaşlarımızla aramızda gerçekten hiç bozulmayan, sonuna dek süren bir uyum
vardı, bir anlayış birliği vardı. Biz Medeni Kanunun dilini nasıl düzenleyelim sorunuyla
başladık işe. Denildi ki, İsviçre Medeni Kanunuyla Alman Medeni Kanunu
karşılaştırıldığı zaman denir ki İsviçre Medeni Kanunu sıradan bir İsviçre yurttaşının
anlayabileceği sadeliktedir ve herkes, bir çoban, dağdaki bir çiftçi, ama Alman Medeni
Kanunu öyle değildir, meslektaşım bahsetti. Pandektist görüşle kaleme alınmış ve bazı
hükümlerini sıradan bir yurttaşın anlaması mümkün değil. O halde biz Türk Medeni
Kanununun ön tasarısını hazırlarken öyle bir dil seçelim ki sıradan bir yurttaş da
anlayabilsin, bir kargaşa olmasın ve hukukçular da zaten bu dile hakimdir, onlar da
kolaylıkla yasayı uygulama olanağı bulsun dedik. Bu arada halk arasında yerleşmiş,
halkın zaten benimsemiş olduğu deyimleri öne çıkardık. Örnek vereyim, halk arasında
konuşurken “kayınpederim, kayınçom, kayınvalidem” der, biz sıh… çıkardık o halkın
benimsediği dili koyduk, onu halk da anlayacak. Öyle çok aşırıya gitmiş bir değildi.
Erginlik dedik, ayıtıl gücü dedik, alt soy dedik ve bunlar anlaşılamaz, çok aşırıya giden
arılaştırma değil, ama öyle sözcükler vardı ki bunları arılaştırmaya kalksaydık anlamdan
sapmış olacaktık. Örnek vereyim, çok var örnek, ama bir tanesi, “dayanışmalı
sorumluluk, zincirleme sorumluluk” deniliyordu öğretide, ama hiçbir zaman müteselsil
sorumlu” karşılığı değildi, ifade etmiyordu; biz yasada onu koruduk. Mesela müteselsil
sorumluluk, onu koruduk; yani hiçbir zaman aşırıya gidilmedi, ama o halkın anlamadığı
ağır dil de ortadan kaldırıldı.
OTURUM BAŞKANI- Ben o amaçlı inceledim, Medeni Kanunu çalıştım.
Katılıyorum, makul bir ölçüde…
AYDIN- Ben size cevap olarak değil de bilgi vermek için söz aldım. Eğer diğer
yasalaştırmalar da bu anlayışla ele alınırsa sanıyorum sizin endişeleriniz giderilmiş
olacaktır. Teşekkür ederim.
OTURUM BAŞKANI- Efendim, çok kısa lütfederseniz.
KATILIMCI- Mesela zilliyetliği değiştirmedik. Niye değiştirmedik? En güzel
255
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
şeyi: “hakim bey, bu benim zilliyetliğimde” der; yani benimsenen, halkın benimsediği
sözcüktür. Yargıtay dili konusundaki eleştiriye de şunu söyleyeyim: Meslektaşlarımız
olanaklar ölçüsünde o kararı okuyan sade vatandaşın da anlayacağı şekilde yazmaya
gayret ederler, ama Sayın Aydın Hocamın da dediği gibi, bazı konular vardır ki bunları
açıklamak için hukuki deyimleri, eski terimleri korumak zorundaydık. Gene bir nokta
daha vardı, ne kadar Türkçeleştirirseniz Türkçeleştirin o yönetmeliklere göre Bakanlık
size müdahale ediyor; şunları kullanamazsınız, bunları kullanamazsınız diye, ama bu
konularda Türk hukukçuları da, uygulamacıları da bu konuda gerçekten büyük emek
vermişlerdir. Teşekkür ediyorum.
OTURUM BAŞKANI- Son konumumu kötüye kullanarak son bir şey ifade
edeyim, hocam… Ama en önemlisi Alman Medeni Kanunu 1896'da yapıldı,
1.1.1900'den şey yapıldı. Hâlâ Alman Medeni Kanununun bestseller kitabı olarak rekor
kırılamadı her anlamda.
OTURUM BAŞKANI- Çok teşekkür ediyorum. Toplantı bitmiştir.
KATILIMCI- Arkadaşlar, Ankara Barosunun önceki başkanlarından biri olarak
bugün bana verilen görevin bir bölümü de size plaketlerinizi sunmaktır. Tabii insanlar
anlamadığı, kavramadığı şeyleri kolay kolay benimseyemezler. Çoğunuz bilmediği için
söyleyeyim, ben eski bir Türkçe öğretmeniyim. Bugün dekan, komutan, vali, Danıştay
üyesi, Yargıtay daire başkanı, ortaokulda okuttuğum birçok öğrenci var. O bakımdan
Türk diline gerçekten önem veriyorum, ama başka görevim gereği başka bir çalıştayda
bulundum, aranıza katılamadım. Hepinize hukuk diline yaptığınız katkılardan dolayı bu
anlamlı çalışmanız nedeniyle Ankara Barosu adına teşekkür ediyor, kutluyorum.
(Alkışlar)
PLAKET DAĞITIMI
256
ANKARA BAROSU
ULUSLARARASI HUKUK KURULTAYI
12.01.2010
SİBER SUÇ - 1
------&------
Merhabalar, ben Avukat Mehmet Ali Köksal, Türkiye Bilişim Derneği Hukuk
Çalışma Grubu Başkanı. Hepiniz hoş geldiniz.
2008'da Abant'ta Siber Suç Sözleşmesi semineri adı altında ilk çalışma yapmıştık
ve orada şunu gördük: Türkiye Cumhuriyeti devletinin Siber Suçlar Sözleşmesini
imzalamaması için hiçbir neden yok ve buna aslen karşı çıkan bir kurum da bugün
toplantıya katılanlar arasında yoktu, ama bugün aradan geçen 1,5 yıllık süreçte hâlâ
sözleşmenin imzalanması noktasında ciddi bir ilerleme kaydedemedik. Bugün bu
toplantıyı düzenlerken hukuk uygulamasında Siber Suç Sözleşmesinin imzalanmamış
olmasının önümüze çıkardığı sorunların tartışılması. İmzalanmasının ya da
imzalanmamasının ülkemize getirdiği ve götürdüklerinin tartışılması, tüm ilgili
kurumların görüşünün alınarak bir sonuca varmaya çalışmak için bu toplantıyı
düzenledik. 24 tane kurum davet ettik ve görebildiğim kadarıyla kurumların tamamı
katılım sağladı. Konuyla ilgili olarak daha önceki çalışmaları takip eden Radyo
Televizyon Üst Kurumundan bugünlerde bu tür çalışmaları takip eden BTK'ya kadar
tüm kurumlar burada, Adalet Bakanlığının ilgili beş dairesi burada, yabancı
konuklarımız var, hepinize tekrar katıldığınız için teşekkür ediyorum.
Geçen sene yaptığımız toplantıyla ilgili kısa notları birazdan Gökhan arkadaşımız
257
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
aktaracak, ama ondan önce bu toplantının yapılmasına katkıları olan Microsoft'un
Türkiye Genel Müdür Yardımcısı Cemal Beyi kürsüye davet ediyorum. Buyurun.
CEMAL AKYEL (Microsoft Türkiye Genel Müdür Yardımcısı)- Teşekkürler.
Biz Bilişim Derneğine ve sizin özelinizde Mehmet Ali Bey böyle bir toplantıyı
organize ettiği ve süre getirdiği için geçen Abant Çalıştayından bu yana çok teşekkür
ediyoruz. Burada kendisinin katkıları çok fazladır bu toplantıların organize edilmesi
ve doğru içeriklerin belirlenmesi, toplantılara dâhil edilmesi anlamında. Bugün de
aramızda hem bu konuyla ilgili bizim Microsoft tarafından bir güvenli bilişim
anlamında sorumlu olan bir arkadaşımız bulunuyor, hem de Avrupa Konseyinden ve
Bahçeşehir Üniversitesi'nden uzmanlarımız bulunuyor, onlara da katıldıkları için çok
teşekkür ediyoruz.
Bizim için üretici olarak önemli bir konu siber. Bizim ürettiğimiz platformda
yaygın kullanılıyor, bunlar kurumsal ortamlarda veya daha genel anlamda insanların
evlerinde, vesaire bu ortamlar üzerinde esasen bu siber suç gerçekleşiyor. Dolayısıyla,
biz de üretici olarak burada bir sorumluluk hissiyatı içersindeyiz, bu anlamda da
burada her türlü bilgilendirmenin, farkındalık yaratmanın destekçisi olduk ve olmaya
devam edeceğiz. Toplantıları bu anlamda çok önemli görüyoruz.
Bizim için bir güvenlik raporumuz yayınlandı bizim bu yıl başında, bu yılın,
2009'un ilk yarısıyla ilgili, ikinci yarısıyla ilgili de yayınlanacak. Bu rapora
baktığımızda aslında dünyadaki Mallware adını verdiğimiz, bir tür virüs diyebiliriz,
aktif virüslerin varlığına bakıldığında dünya genelinde bunlarda Türkiye'nin 4. sırada
olduğu gözüküyor. Birinci sırada Sırbistan, ikinci sırada, yanlış hatırlamıyorsam,
Brezilya'nın olduğu, dördüncü sırasında da Türkiye'nin bulunduğu bir faaliyet var;
yani burada da bir alan var ve bu alanda teknik olarak birtakım çözümler burada
bulmak oldukça mümkün, burada oluşacak suçları engellemeye veya önüne geçmeye
veya takip etmeye yönelik teknik çözümler bulmak mümkün, ama bunların çok farklı
boyutları da var; yasal mevzuat boyutu olduğu gibi bunun daha politika seviyesi ve
organizasyonel düzenlemeler seviyeleri de olduğunu düşünüyoruz. Bu farklı
boyutlardan meseleye katkıda bulunmayı biz arzu ediyoruz.
Tekrar katıldığınız için çok teşekkür ediyoruz, umarım faydalı sonuç üreten bir
çalıştay olur. Teşekkürler.
GÖKHAN GÖKÇE (İstanbul Barosu)- Ben de herkesi saygıyla selamlıyorum.
İsmim Gökhan Gökçe, İstanbul Barosuna mensup bir avukatım.
Biz biraz hafif gecikmeyle başladığımız için çok fazla sözü uzatmayacağız, değerli
iki katılımcımız var aramızda, birisi Henry Karpersen, kendisi bu Siber Suç
Sözleşmesinin hazırlanması sürecinde de rol almış bir uzman. John Christoph Leto
258
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
kendileri Microsoft'ta yine kıdemli avukat olarak görev alıyor, o da özellikle bu
Internet güvenliği konularında oldukça yetkin bir biçimde çalışıyor dünya genelinde.
Geçenlerde mesela yakın bir dönemde Afrika ülkelerine dahi bu piyango, vesaire, son
dönemde gündemde olan Internet suçlarının önlenmesiyle ilgili çalışmalar yaptığını
konuşmuştuk.
Biz 2008'de Mehmet Ali Beyin bahsettiği gibi Abant'ta iyi bir çalışma yaptık. Bu
çalışma aslında hakim ve savcılara yönelik bir meslek içi eğitim niteliğindeydi. İki gün
süren bir çalışma oldu ve gerçekten interaktif bir niteliği ortaya çıktı. Çok farklı
kurumlardan gelen uzmanlar kendi pratik alanlarına ilişkin olarak bu Siber Suç
Sözleşmesi ve bilişim suçlarına ilişkin bakış açılarını ortaya koydular. Bu arada o
Abant seminerinin önemli bir destekçisi de içerik anlamında Yeditepe
Üniversitesi'ydi. Yine Ünver Hocamız ve Doçent Doktor Ali Kemal Yıldız Bey bize
Siber Suç Sözleşmesinin Türk ceza hukukuna aslında izdüşümü, Türk Ceza
Kanununda ve ilgili sair mevzuatta bilişim suçlarına ilişkin düzenlemelerin ne olduğu
ve bu Siber Suç Sözleşmesine taraf olunduğu takdirde ne gibi ekler yapılabileceği ya
da değişiklikler yapılabileceği yönünde bir perspektif vermişlerdi. Bugün de yine sağ
olsun Ali Kemal Bey, bu defa Bahçeşehir Üniversitesi mensubu olarak aramızda, bize
bu anlamda bir bilgilendirme yapacak, hukuki görüşlerini paylaşacak.
Benim buradaki hazırladığım sunum çok az, bir 4-5 slayttan oluşuyor, fazla sıkıcı
olmamasını umuyorum. Biz o iki günlük çalışmanın sonucunda iki aşamadan oluşan
bir adeta durum tespitlerinde bulunduk; ilki durum tespitiydi, ikincisi de sonraki
adımlardı. Yapılan birçok sunumdan sonra özellikle bu siber suçlar konusunda ve
bilişim suçlarıyla mücadele konularına ilişkin olarak çok sayıda hukukçunun, ceza
hukukçusu, bilişim hukukçusu, fikri mülkiyet hakları alanında çalışan uzmanlar,
vesaire ilgililerin önemli düzeyde çalışmalarının olduğunu gördük. Dolayısıyla, şu
anda birçok çalışma var, ama bunların belli bir mecrada konsolide edilmeleri ve bir
amacı elde edecek yönde bir düzenlenmelerine belki ihtiyaç var. İkincisi, bilişim
suçları, biliyorsunuz bu artık klişe bir laf, her gün bilişim suçları çok önemli, bilişim
suçlarıyla mücadele çok fazla mağduru var deniliyor, ama şu da bir gerçek ki,
ülkemizde maalesef bu suçlar ve bu suçlardan mağdur olan insanlara ilişkin kayıtlar
çok fazla tutulamıyor. Örnek olarak yine John Christoph'un bahsedeceğini bildiğim
Avrupa Birliği ülkelerinin kimi, bazılarında, örneğin Fransa'da bu suçların
mağdurlarının raporlanmasına, kayıtlarının tutulmasına ilişkin birtakım modeller
geliştirilmiş, bizde ise şu anda bilişim suçu denildiğinde öncelikle, ben hep katıldığım
seminerlerde onu gözlemliyorum, ağırlıklı olarak kredi kartı suçları anlaşılıyor, kredi
kartının şifrelenmesi, şifresinin çalınması, vesaire, ama hepimiz biliyoruz ki
259
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
neredeyse hemen hemen tüm suçlar Internet platformunda işlenebilir hale geldi.
Dolayısıyla, bilişim suçlarıyla mücadele konusunda hem yasal mevzuat oluşturan
ilgili taraflar nezdinde, hem de bu suçlarla mücadeleden kolluk kuvvetleri bakışında
çok önemli bir farkındalık söz konusu, her gün medyada da zaten buna ilişkin birçok
haber görüyoruz. Bizim yasal mevzuatımız biliyorsunuz zaten bir 3-5 yıl önce değişti
Türk Ceza Kanunu, burada önemli yeni düzenlemeler yapıldı. O Abant'ta ulaşılan
sonuçlardan biri hâlihazırdaki mevzuatımızın bu Sözleşmede ortaya konulan esasların
gereklerinin birçoğunu karşıladığı yönündeydi. Kaldı ki bizim ülkemizin Sözleşmeye
taraf olmak için tüm maddelerini kayıtsız ve çekincesiz kabul etmek gibi bir
yükümlülüğü de yok, belli konularda, kendi için uygun gördüğü ve doğru bulduğu
hususlara ilişkin rezervler koyma imkânı var, bu yeniden belirtildi. Dolayısıyla, ceza
mevzuatında belirli değişiklikler yapmak suretiyle aslında bu uyumun sağlanabileceği
belirtildi.
Ben dün akşam gene Internet'te baktım, Nisan 2009 itibarıyla 44-45 civarında ülke
de buna taraf olmuş. Gelişmiş ülkelerin yanı sıra Azerbaycan'dan Filipinlere, dünyanın
çeşitli coğrafyalarındaki birçok ülkenin Sözleşmeye taraf olduğunu ve buna önem
verdiğini görüyoruz. Esasen Türkiye'de de “buna taraf olmayalım” netliğinde bir tavır
ben bugüne kadar herhangi bir özel ya da resmi kamu merciinde görmedim. Buna
mukabil, dediğim gibi, bu konunun biraz daha sahiplenilmesi, belki biraz daha bu işin
sorumluluğu ve takip eden tarafların ortaya çıkartılıp bunun üzerinde durulması
gerekecek.
Durum tespitinin bir boyutu da, yine bugün öğleden sonra bahsedilecek olan,
sadece kamu mercilerinin değil bu konuda, özel sektöre de çok önemli düzeyde iş
düştüğüydü. Biz avukat olarak yaptığımız uygulamalardan çok iyi biliyoruz, herhangi
bir bilişim suçunun soruşturulması, hatta yargılama aşamasında takibi oldukça güç.
Bir kere bu suçu işleyen kişilerin kimliklerine ve bilgilerine ulaşmak son derece zor
oluyor, Internet servis sağlayıcılarına savcılık kanalıyla yazılar gönderseniz dahi
sonuç elde edemiyorsunuz, birçok farklı, teknik yöntemlerle bu önlenebiliyor.
Dolayısıyla, önemli bir işbirliği ihtiyacı var bu hizmet sağlayıcılarla kolluk kuvvetleri
ve adli otoriteler arasında. Buna ilişkin olarak da bu Avrupa Konseyinin 2008 yılındaki
konferansında her sene aynı konuları tekrarladığı Octopus ismi verilen konferansında
bir metin, bir kılavuz nihai hale getirilmiş ve yayınlanmıştı. Bu da yine ilgili web
sitesinde bulunabilir.
Her alanda olduğu gibi, biliyorsunuz bunlar artık hep duyduğumuz temenniler,
orada da gene aynı sonuca ulaştık, hem adli otoritelerde, hem bu işi takip eden baro
mensuplarında, avukatlarda, hem de bu suçla mücadele eden kolluk kuvvetlerinin
260
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
teknik eğitime çok ihtiyacı var. Konuştuğumuz birçok kavramı çok hızla gelişen bu
alanda takip etmek çok güç, dolayısıyla, eğitime, devam eden, sürekli niteliği arz eden
eğitime ihtiyacımız var. Sözleşmenin imzalanmasını ve sonrasında onaylanmasını,
fikstüre dâhil edilmesine ilişkin sürecin bir an evvel başlaması gerekiyor. Ayrıca acil
durumlarda kolluk kuvvetlerinin, polisin uluslararası düzeyde işbirliğini
sağlayabilmesi için sürekli olarak ulaşılabilen bir irtibat tesis etmesi gerekiyor, ki şu
anda görüyorum burada ilgili kurumlardan mensuplar var, onlar da bu konuda
söylemek istedikleri hususlar olursa tabii hepimizi aydınlatması açısından önem
kazanacaktır.
Biraz evvel belirttiğim kılavuz.
Ben şimdi sözü program gereğince Doçent Doktor Ali Kemal Beye bırakıyorum.
Kendisinden bu biraz evvel belirttiğim gibi Siber Suç Sözleşmesi hükümleri ışığında
aslında Türk Ceza Kanunundaki bilişim suçlarına ilişkin düzenlemeler hakkında bilgi
alacağız. Çok teşekkürler, saygılar.
Doç. Dr. ALİ KEMAL- Ben de hepinizi saygıyla selamlıyorum.
Bilgisayar hazırlanırken ben ufak ufak konuşmaya başlayayım.
Öncelikle tanıtımda da duyduğunuz gibi daha önceki seminerde ben Yeditepe
Üniversitesi mensubuydum, şu anda Bahçeşehir Üniversitesi'ne inkisaf ettim.
Akademik gelişimde hepinizin malum olduğu şeyler bunlar. Dolayısıyla, görev yerim
şu anda orası.
Süremle ilgili bir şey var mı?
OTURUM BAŞKANI- Yarım saat.
Doç. Dr. ALİ KEMAL- Tamam, yarım saat içerisinde size bir sunum
gerçekleştireceğim, ama onun öncesinde izin verirseniz küçük bir anekdot anlatmak
istiyorum. Ben 1999 yılında doktora çalışmalarımı bitirip Almanya'dan Türkiye'ye
döndüm. Türkiye'de o dönemde Internet'le ilgili çalışmalar, daha doğrusu Internet
kullanımı çok azdı şimdiye göre, buna karşı Avrupa'da inanılmaz yoğundu, yoğun
olduğu için de hukuksal düzenlemeler de inanılmaz bir şekilde yapılıyordu. Türkiye'ye
geldiğimde oradaki düzenlemeleri gördükten sonra şöyle bir şeyle karşılaştım: Çok iyi
ceza hukukçuları da dahil herkes “Internet'te bir düzenleme olmamalı, Internet serbest
olmalı, ne yapacaksınız, insanların beyinlerini mi kısıtlayacaksınız, orada
istediklerini söylesinler” gibi şeyler anlatılmaya başlandı. Ben tabii buna çok şaşırdım
ve ısrarla şunu söyledim o dönemden beri: Konuya sadece belirli hususlarda görüş
aktarıp insanların birbirleriyle belirli konuları konuşması açısından bakarsanız
söylediğiniz belki doğru olabilir, ama Internet o dönemde dahi Avrupa'da çok farklı
alanlarda kullanılmaya başlandı, ki bugün görüyoruz, Internet bankacılığını
261
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
kullanıyorsunuz, inanılmaz rahat, ben yıllardır kuyruklara girip fatura ödemiyorum,
ama bir gün bankacılık sistemiyle Internet sisteminize girdiğinizde hesabınızın
boşaldığını görmüş olabiliyorsunuz veyahut da bir yerden mal alıyorsunuz,
ısmarladığınız şeyin özelliklerine hiç uymayan başka şeyler gelebiliyor; hep bunu
söyledim. Konuya sadece dar bir açıdan bakıp cezalandırmak olarak görmemek
gerekir. Burada önemli olan düzenleme ihtiyacıdır. Ama o dönemde ısrarla bunlar
savunuldu, bugün geldiğimiz aşamada artık gerçekten de Internet'in ve bilişim
alanının, siber alanın bir düzenlemeye, ciddi anlamda düzenlemelere ihtiyacı olduğu
görülmektedir. Bu, Türkiye'de de kabul edildi, ama hâlâ daha şu tartışma ister istemez
kabul ediliyor: Internet bildiğiniz gibi kısıtlanması, elde tutulması zor bir alan.
Dolayısıyla, burada özgürlüklerin konulmasıyla bu özgürlüklerin kısıtlanması
bakımından çok ciddi problemlerle karşı karşıyayız. Biz yıllar içerisinde diğer
alanlarda klasik kısıt koruma tedbirlerini, cezalandırmalara baktığımızda belli bir
gelişme, hâlâ tartıştığımız bununla birlikte belli bir gelişmeyi görebiliyoruz, bununla
birlikte yeni gelişen bir alanda bu düzenlemeleri yapmak elbette kolay değil. Bütün
dünyada böyle, sadece bize mahsus değil; bütün dünyada mahkeme kararlarında da,
kanun yapımında da, uygulamada da bu tartışılıyor, bizde de bu tartışılıyor.
Bu genel bir girişten sonra şu hususu da belirtmek isterim: Toplantıya gelirken
bana bu konu söylendiğinde konuşacağım şeyleri düşündüğümde biraz çekindim,
çünkü biz Abant'ta aslında bu sunumu yapmıştık ve şu endişeyi taşıdım; Eğer
katılımcılar hep aynı olursa aynı şeyi ikinci defa duymuş olacaklar, ama bakıyorum ki
katılımcıların büyük çoğunluğu aynı değil, tanıdığım birkaç kişiyi görebiliyorum aynı
şeye katılmış. Dolayısıyla, yeni bir tartışma ortamı doğurabileceğiz.
Bu konuyla ilgili ikinci söyleyeceğim şey, biz bu sunumu yaptık, ama o günden
bugüne baktığımızda sanırım çok fazla bir şey ülkemiz mevzuat düzenlemeleri
açısından, kanunları açısından değişmedi; yani o gün söylediğimiz şeyler bugün de
geçerliliğini koruyor. Dolayısıyla, biraz önce sunumda dinlediğiniz gibi esas itibarıyla
gerek Siber Suç Sözleşmesinin, gerekse bu alanda yapılacak düzenlemelerin bizim
açımızdan da hiçbir engeli yok, hiçbir sıkıntısı yok mevzuat düzenlememiz, sadece
oturup mevzuatımızı bu anlamda tarayıp düzeltmemiz gerekiyor veyahut da yeni bazı
düzeltmeler yapmamız gerekiyor. Bunu yapabilir miyiz? Çok kolay yaparız, çünkü biz
geçtiğimiz 3-4 yıl içerisinde ceza hukuku alanında, iyidir, kötüdür, tartışıyoruz, ayrı bir
şey, ama çok büyük bir kod değişikliğini yaptık, bütün ceza mevzuatını neredeyse
değiştirdik. Dolayısıyla, burada eksik olan hususları da tamamlamak çok zor olmasa
gerekli.
Dediğim gibi yarım saat içerisinde ben size Siber Suç Sözleşmesinin Türk hukuku
262
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
bakımından gereklilikleriyle ilgili bir perspektif çizmeye çalışacağım.
Şimdi genel bir giriş yapacak olursak, Siber Suç Sözleşmesiyle ilgili genel bilgiler,
bunlar hepinizin malumu, çok fazla üzerinde durmaya gerek yok. Akşam ben de
Internet'ten baktım, biz “30'un üzerinde ülke imzalamış” diyorduk, hakikaten o 40'ı
geçmiş bir durumda, dolayısıyla onları şöyle yavaşça geçelim.
Sözleşmede bazı ana amaçlar öngörülüyor. Bu ana amaçlara baktığınızda dikkat
ederseniz biraz sonra da söyleneceği üzere esas itibarıyla iki şeyi söyleyebiliriz ya da
üç şeyi söyleyebiliriz aslında; bir, “kanuni düzenlemeler yapılmalıdır” deniliyor.
Bunları tek tek burada söylememe sanırım gerek yok, şöyle bir bakarsanız. İki,
uluslararası işbirliğinin çok önemli olduğu vurgulanıyor. Üçüncüsü de ama, hakların
korunması gerekliliği, biraz sonra gelecek slaytlar, hakların korunması gerekliliği
vurgulanıyor. Demek ki burada “sadece bir düzenleme yapalım da cezalandırma
gerçekleştirelim” denilmiyor. Düzenleme gerekiyor, ama bu düzenleme yapılırken de
hakları korumak gerekiyor. Dikkat edin, düzenleme yapmamak hakların korunması
açısından da sürekli problem yaratıyor. Sözgelimi bugün çocuk pornografisi bütün
dünyanın ciddi bir problemi, ama orayla ilgili yeterli, doğru düzenlemeleri
yapamadığınızda biz hâlâ daha müstehcenlik kavramının ne olduğunu tartışıyoruz
Türkiye'de, bunu oturtamadık. Dolayısıyla, hakların korunması açısından da sıkıntılar
ortaya çıkıyor.
Devam edecek olursak, dikkat edin, gene burada hakların korunması dediğim
anlamda hususlar vurgulanıyor. Yine burada aynı şey devam ediyor. Bunların hepsi
Sözleşmede öngörülmüş düzenlemeler.
Peki, bizim sistemimiz açısından bir karşılaştırmaya başlayacak olursak, neler
gelmiş, neler gitmiş, onlara bir bakabiliriz.
Bir defa haksız erişimle, yasadışı erişim diyoruz biz, bir düzenleme yapılması
gerektiği bilgisayarlardaki verilerin ele geçirilmesiyle ilgili düzenlemeler yapılması
gerekliliği. Burada anlattığım şeyler Sözleşmede esas itibarıyla Sözleşmeyi imzalayan
ülkelerin yerine getirilmesi gereken yükümlülükler olarak öngörülmekte. Biz ne
yapmışız? Sağ taraf da onları gösteriyor. 243. madde, ben Abant'ta bu sunumu
yapmıştım esas itibarıyla. Bizde yasadışı erişimle ilgili bir düzenleme var, ama o
erişimde benim sürekli eleştirdiğim bir husus var; bizim düzenlememizde yasadışı
erişim eylemin suç olarak kabulü açısından yeterli kabul edilmiyor, onun için sisteme
girip sistem içerisinde belirli bir süre kalmak gerektiği düzenlenmiş. Bunun bir
eksiklik, yanlışlık olduğu kanısındayım, öğretide de bu görüşü savunan başka kişiler
var. Bunun mutlaka değişmesi gerektiği kanısındayım.
Gene “bilgisayar verilerinin iletimi sırasında bir bilgisayar sistemi veya verilerin
263
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
bulunduğu bir bilgisayar sistemi üzerinden geri iletimin haksız biçimde dahil olmak
eylemleri suç olarak düzenlenmelidir” deniliyor Sözleşmede. Burada esas itibarıyla
sahtecilik suçlarıyla ilgili düzenleme, daha doğrusu bilgisayar ortamında veriler
üzerinde gerçekleştirilecek sahtecilik eylemleri düzenlenmelidir açılımını yapabiliriz.
Bizim düzenlemelerimizde 243 ve 244. maddede bazı hususlar düzenlenmiş olmakla
birlikte tam olarak sahtecilik eylemlerini karşılayan düzenlemeler söz konusu değil;
yani orada bazı hükümleri uygulayabilmekle birlikte bazı eylemler açısından, tam
olarak buna uygun, Sözleşmedeki düzenlemeye uygun ya da Sözleşmenin gereğine
uygun bir düzenleme yapılması gerekmektedir. Tabii baştan belki şunu söylemem
gerekirdi, ben o konuda hata yaptım, gerçi Gökhan Bey söyledi: Türkiye hâlâ
Sözleşmeyi imzalamadı ve onaylamadı. Dolayısıyla, bu anlattıklarımız aslında şunu
ifade etmeye çalışıyor: Eğer Sözleşmeyi imzalarsak, onaylarsak neler yapacağız, neler
gelecek, neler gidecek ya da neler yapılabilir, bunu açıklamaya çalışıyoruz esas
itibarıyla.
Gene verilerin haksız olarak tahrip edilmesi, silinmesi, bozulmasıyla ilgili
düzenlemeler yapılmasını öngörüyor Sözleşme. Bizim Kanunumuzda 244. maddede
bunlar düzenlenmiş, ancak silme eylemleri düzenlenmemiş, orada bozmadan
hareketle silmeyi de bu kapsamda ele alabiliriz denilmekle birlikte, biliyorsunuz ceza
hukukunda bizim her zaman söylediğimiz ve dilimizden düşmeyen bir ilkemiz vardır;
suçta ve cezada kanunilik ilkesi, bu ilkenin sonuçları olarak da kıyas yasağı dediğimiz
bir yasak vardır. Dolayısıyla, eğer bu tür bir düzenleme söz konusuysa bu her zaman bu
tartışmayı gündeme getirebilecektir, o yüzden de orada bu amaca uygun bir düzenleme
yapmak daha yerinde olacaktır. Ama dikkat ederseniz şunu, söyleyeceğim birçok
şeyde de bunlar çok küçük değişiklikler. Zaten bizde kanun koyucu burada belirli
şeyleri yapmış. Oraya küçük bazı eklemeler yapmak, bazı şeyleri değiştirmek çok
fazla sorun olmayacaktır.
Gene burada “bilgisayar sisteminin işleyişini ciddi ölçüde haksız biçimde
engelleme suç haline getirilmelidir” diyor Sözleşme. Gene bizde 244. maddede bu
husus oldukça ayrıntılı bir biçimde düzenlenmiş, esas itibarıyla biraz önce söylediğim
eleştiriler dışında onlar o hususu karşılamaktadır.
Gene Sözleşmenin 2 ve 5. maddesinde fiillere yönelik olarak, bu önemli, cihaz,
şifre, kod ve diğer verilerin üretimiyle ilgili bir düzenleme yapılmalıdır; yani dikkat
edin burada tamamıyla şu hususların üretilmesiyle ilgili suç düzenlemesi yapmanız
gerekir diyor Sözleşme. Bizim Kanunumuzda bu tür düzenlemeler yok, bunları
koymamız gerekiyor daha yerli yerinde olabilmesi için.
Gene 'verilere yeni veri eklemek hususu düzenlenmelidir” diyor Sözleşme, ama
264
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
bizim Kanunumuzdaki 244. maddede sisteme veri yerleştirmeyle ilgili bir düzenleme
var, ama biraz önce de söylediğim gibi burada sahtecilik suçlarıyla bir ilişki
kurulmadığı için ne sahtecilik suçlarında, ne de 244. maddede bu konu çok iyi
düzenlenmediği için uygulamada bunlar her zaman problem yaratabilecek niteliktedir
benim kanaatime göre.
Gene haksız maddi menfaat sağlamak amacıyla belirli eylemlerin yapılması;
verilere yeni veriler ekleme, değiştirme veya bir bilgisayar sistemin işleyişine
herhangi bir şekilde müdahale etmek eylemleri burada suç olarak düzenlenmelidir
Sözleşme açısından. Bizim Kanunumuzda esas itibarıyla buradaki tehlike suçuyla
ilgili 245. maddede bazı düzenlemeler var, ama biraz önce söylediğim eleştiriler
çerçevesinde biraz daha değişiklikler yapılması gerekiyor; yani orada Sözleşmeyle
Kanun hükümlerinin, bir de amaca uygun düzenlemenin yapılması daha doğru
olacaktır, hatta buradaki eleştirimiz Sözleşmede biraz daha sınırlı bir düzenleme, daha
doğrusu cezalandırmayı daha zor sağlayacak bir düzenleme söz konusu. Belki orada,
biraz önce de söylediğim gibi, maddi menfaat elde etme amacıyla hareketi
cezalandıracak bir düzenlemeyi yapmak daha doğru olabilir düşüncesindeyim.
Gene burada belirli eylemlerin kasten gerçekleştirilmesi; neler bunlar? Bir
bilgisayar sistemi üzerinden, bilgisayar sistemi çocuk pornografisi ve de çocuk
pornografisine ilişkin belirli eylemlerin cezalandırılması gerekiyor. Burada dikkat
ederseniz bizim düzenlemelerimiz açısından CD, flash disk veya diskten bu hususların
kopyalanması, bunların kullanılmasının cezalandırılmasıyla ilgili bazı sıkıntılar
olabilecektir. Bunlar bizim Kanunumuzda çok ayrıntılı ve esaslı bir biçimde
düzenlenmemiş, bunları düzenlemek gerekiyor. Gene müstehcenlik suçu biliyorsunuz
bizim 226. maddemizde düzenlenmiş, ama tabii bu müstehcenlik ifadesi her zaman
problem yaratıyor. Burada artık Avrupa'da kullanılan ifade ve de kavram, terim
pornografi. Dolayısıyla, orada pornografinin bir tanımını yapıp bir biçimde ya da onu
daha doğru biçimde kullanmak gerektiği kanısındayım. Burada dediğim gibi
özgürlükle oradaki hakların korunması açısından doğru bir düzenleme yapmak
gerekiyor.
Gene burada müstehcenlikle ilgili tanımlar yapılmış Sözleşmede hangi anlamlara
gelebileceğini. Bizde çocuk pornografisiyle ilgili çok ciddi sıkıntı şurada: Çocukların
pornografik eylemlerde kullanılması cezalandırılıyor. Bununla birlikte bugün
Avrupa'daki kanunlarda da bu düzenlemelere yer veriliyor, çocuk görüntüsünde olan
kişiler, çocuk olmamakla birlikte çocuk görünen kişiler; 18 yaşını bitirmiş, 20 yaşında,
onu çocuk pornografisinde kullanıyor. Sorduğunuz zaman, bizde eğer çocukları
kullanmak derseniz bizim Ceza Kanunumuzda çocuk 18 yaşını doldurmamış olan kişi.
265
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Nüfus cüzdanına baktığımızda kişi çocuk değil. Dolayısıyla, şu denilebilecektir:
“Çocuğu kullanmadık, ama çocuk görüntüsündeki kişiyi kullandık”. Ben bu konuda
çok tereddütler ettim, çocuk pornografisiyle ilgili bu kadar ciddi cezalandırmalar, hatta
Almanya'da olduğum dönemde bu konuyla ilgili çalışan profesörlerin de fikirlerini
almak bakımından bazı görüşmeler filan da yaptım. Şu söyleniyor: Çocuk pornografisi
o kadar ciddi bir suçtur ve bunun engellenmesi konusunda o kadar ciddi bir mücadele
edilmelidir ki bu tür durumlarda bazen çok daha önceki eylemleri bile cezalandıran
düzenleme yapmak haklı görülebilir. Dediğim gibi bunlar tartışılabilir, ama en azından
şu genel düzenlemeleri bizim düzenlememiz açısından, Sözleşmeyi kabul edip
etmemizle bağlantısız olarak bunların yapılması gerektiği kanısındayım.
Gene aynı hususlar burada, reşit olmayan kişi, vesaire açısından bunları söyledik.
Burada herhalde bizim düzenlememizde gene tartışılan, eksiklikler olan hususlar,
ama en amaca uygun düzenlemeler fikir ve sanat eserleriyle ilgili alandaki
düzenlemeler. O yüzden de onlar üzerinde çok fazla durmadık; yani onlarda çok fazla
sıkıntı veyahut da ihtiyaca uygun düzenlemeler daha sık yapılıyor.
Gene burada Sözleşmede “yardım, yataklık eylemleri, teşebbüs eylemleri, vesaire
düzenlenmelidir” deniliyor. Bunlarda çok fazla problem yok esas itibarıyla. Bizim
Kanunumuzdaki teşebbüse, iştirake ilişkin düzenlemeler burada uygulanabilir. Sadece
şu husus önemli: Tüzel kişilerle ilgili neler yapılacak? Kısacık o konuda bilgi vereyim
yabancı misafirlerimiz açısından da. Tüzel kişiler biliyorsunuz bizde çok tartışmalı bir
konu; cezalandırılsın mı, cezalandırılmasın mı? Çok fazla dogmatik tartışmaya
girmeyeceğim, şunu söyleyebiliriz: Bizim Kanunumuz nihayetinde 2005 yılında şu
karara vardı: Diyor ki, “tüzel kişilere ceza yaptırımı uygulamayacağız, bunlar
hakkında güvenlik tedbiri uygulayacağız”. Neymiş bu güvenlik tedbirleri? Bunların
eğer bir izne tabii olarak faaliyet gösteriyorlarsa ve özel hukuk tüzel kişisiyse bu iznin
iptali mümkün ve de müsadere yaptırımı uygulanabiliyor. Esas itibarıyla ben de tüzel
kişilerin ceza yaptırımına tabi olmasına karşı olan bir kişiyim. Bununla birlikte Avrupa
Birliği hukukunda ve Avrupa'daki pek çok düzenlemede tüzel kişilere de ceza
yaptırımı uygulanabilmektedir özellikle bu tür durumlarda. Bizim sistemimiz
açısından iki şey yapılabileceği kanısındayım; eğer hakikaten tüzel kişilere ceza
yaptırımı uygulanmayacaksa şu andaki düzenlemeyi de kaldırıp; yani ceza hukuku
alanından tamamen çıkarıp idare hukuku alanına atmak gerekir; yani güvenlik tedbiri
dahi uygulanamaz düşüncesindeyim, zira eğer Ceza Kanununda düzenlenen güvenlik
tedbirini uyguluyorsanız esas itibarıyla bir ceza hukuku yaptırımı uygulamış
oluyorsunuz yahut da çok fazla işi dolandırmadan Avrupa ülkelerinin büyük
çoğunluğunda veya Avrupa Birliği hukukunda olduğu gibi “tüzel kişilere uygun ceza
266
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
yaptırımı uygularım” deyip ceza, para cezası anlamında yaptırımları da koymak
gerektiği düşüncesindeyim. Burada esas olarak kabul edilecek sistemle ilgili bir
düzenleme yapmak gerektiği kanısındayım.
Gene burada tabii ki ceza muhakemesi açısından ciddi düzenlemeler yapılması
gerekiyor. Özel kişilerin ellerinde bulunan verilerin onlardan alınması, onlara el
koyulması, vesairesiyle ilgili düzenlemeler. Burada dikkat edin, kişilerin bunları ne
kadar süreyle saklayacağına, vesaireye ilişkin “düzenlemeler yapmanız gerekir” diyor
Sözleşme; yani özel kişiler bu Internet ortamındaki verileri ne kadar süreyle
saklayacak?
Bizde biliyorsunuz bir 5651 sayılı Kanun çıktı Internet ortamındaki yayınların
düzenlenmesiyle ilgili, ama o çok lokal bir düzenleme ve de çok daha idari
yaptırımların öngörüldüğü bir düzenleme, dolayısıyla, çok amacı karşılayacak
nitelikte değil. Bununla ilgili kesinlikle bizde düzenlemelerin yapılması lazım. Kişisel
verilerin korunması Kanununu bir türlü çıkaramadık, onların düzenlenmesi gerekiyor.
Bu çok ciddi bir açık olarak karşımızda.
Hemen bir parantez siber suçun biraz dışında. Mesela bugün çok ciddi Avrupa'da
da tartışılan MOBESE kameraları var. Bunların olup olmamasından ziyade esas
itibarıyla ceza hukuku ve ceza muhakemesi açısından oturtulması gereken husus şu:
Bunların bir kanuni dayanağı, kim alabilecek bu kayıtları, ne kadar süre saklaması
gerekiyor ve asıl önemlisi kime verecek? Bunların çok ciddi bir biçimde düzenlenmesi
gerekiyor, bizde onların eksik olduğunu görüyoruz.
Gene aynı şekilde bu trafik verilerinin korunmasıyla ilgili o 5651 sayılı Kanunda
bazı düzenlemeler olmakla birlikte daha genel düzenlemeler yapmamız gerekiyor.
Burada yine yetkili merciler diyor, bu konularda belirli emirleri vermeye; yani özel
kişilere veya ulusal sınır içindeki kontrolündeki bilgisayar sistemine veri saklama
başka cihazlara vermesi yönünde yahut da abone bilgilerinin verilmesi yönünde. Gene
aynı Kanunda belirli düzenlemeler var, dediğim gibi, bunları daha genel bir şekilde
düzenlemek gerekiyor. Burada belki şu bilgiyi de vermek lazım: Internet ortamında
işlenen suçlarla ilgili, o konuda çalışan arkadaşımız da burada, belki daha sonra bilgi
verir, çok ayrıntılı, çalışılmış bir kanun tasarısı hazırlanmakla birlikte o kanun
yürürlüğe giremedi bizde. Öyle olunca da sadece böyle yayınlarla ilgili bir düzenleme
getirildi. Dolayısıyla, aslında o tasarı veyahut da o tasarı üzerinde çalışarak daha
amaca uygun geniş kapsamlı bir düzenlemenin yapılması yerinde olacaktır.
Gene burada Internet ortamında belirli verilerle ve de kopyalamalarla, daha
doğrusu bütün burada anlatılan hususlar koruma tedbirleriyle; yani o verilere kim,
nasıl ulaşacak, el koyacak veyahut da muhafaza altına alacak gibi hususların
267
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
düzenlenmesi gerekir.
Bizde biliyorsunuz Ceza Kanunumuzda 134, 135.maddede bilgisayar ortamındaki
belirli verilere ulaşmak bakımından onunla kütüklerde arama, el koymayla ilgili
düzenlemeler yapıldı, ama bunların biraz daha derlenip toparlanması gerektiği
kanısındayım, orada eksikliklerin düzenlenmesi, özellikle Internet açısından
düzenleme yapılması. Bizdeki düzenleme esas itibarıyla bilgisayar açısından
düzenlemeleri yapıyor, ama o verilerin aktarımı, vesaire açısından çok fazla
düzenleme yok.
Gene bu taraf devlet eşzamanlı olarak teknik imkânlarla o verileri toplayıp
kaydetmesiyle ilgili gene koruma tedbirleriyle ilgili düzenlemeleri yapın diyor, ama
bizim kanunumuzda bunları biraz daha düzgün bir biçimde yapmamız gerekiyor; yani
sadece o 134, 135. maddeler, yahut da genel arama düzenlemeleri bu hususları her
zaman karşılamayabiliyor. Şunu da belki belirtmek doğru olacaktır ceza hukukçusu
olmayan uzmanlarımız açısından da, ceza muhakemesi hukukunda koruma tedbirleri
kanunilik ilkesine bağlıdır, olmayan bir şeyi uygulamanız suç oluşturur; yani mutlaka
kanuni dayanağını oluşturmamız gerekiyor. Kanuni dayanağı yoksa benzeterek dahi;
yani kıyasen dahi uygulamamız o açıdan mümkün değildir.
Gene aynı şeyler burada da belirtiliyor. Taraf devletlerle ilgili, müdahaleyle ilgili,
koruma tedbirleriyle ilgili, bunların da yine düzenlenmesi gerekiyor.
Yargı yetkisiyle ilgili düzenlemeler ciddi bir problem oluşturabilecek şekilde.
Burada gene bizim Kanunumuzda bu konuyla ilgili düzenlemeler yapılması gerekiyor,
Abant'ta da en azından belirli suç tipleri tartışılırken ciddi bir biçimde o yargı yetkisi
tartışmalarını yaptık. Bunların da Kanunumuzda Internet ortamında işlenen suçlarla
ilgili, biraz sonra daha başka da gelecek, bunların düzenlenmesi gerekiyor.
Bunları biraz hızlıca geçelim.
Uluslararası işbirliği açısından, bunlarla ilgili genel prensibi söyleyeyim: Dikkat
ederseniz Sözleşme çok ısrarlı bir biçimde bu alandaki uluslararası işbirliğinin
önemini ve bu konuyla ilgili neler yapılması gerektiğini vurguluyor. Tabii bizde
biliyorsunuz suçluların iadesi veyahut da başka ülkelerde işlenmiş olan suçlar, bizim
ülkemizde işlenmiş olan suçluların başka ülkelere gitmesiyle ilgili düzenlemeler var,
ama bu Internet ortamındaki suçlularla ilgili eylemleri çok kapsayacak nitelikte değil.
Sanırım bu toplantılarda en çok tartışılan husus o; adamların merkezi, örnek olarak
söylüyorum, Azerbaycan'da kendileri Türkiye'de yaşıyor, işledikleri suçlar
Avustralya'da gibi örnekler var. Dolayısıyla işbirliği açısından bunları hem ceza
muhakemesinin o yargı yetkisi açısından da, hem de o kişilerin takibi açısından da
ciddi bir işbirliğine gerek oluyor, onlarla ilgili bizde düzenlemeler yapılması
268
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
gerekiyor, özellikle mali suçlar açısından bu düzenlemelerin yapılması çok önem
kazanmaktadır.
Gene bu konuda hangi merciler ne tür işlemleri yapacak ve de kimler ne tür
kararları alacak şeklinde düzenlemelerin mevzuatımızda yapılması gerekiyor; bunlar
önemli eksiklikler. Ama bir şeyi tekrar vurgulamak istiyorum; bunlar siber suç
sözleşmesiyle ilgili değil, esas itibarıyla zaten bunlar bizim ihtiyacımız, içimizde
savcılarımız var, önümüze geliyor bu dava, bir biçimde adam karşınızda. Ne
yapacaksınız? Eğer bunların kanuni dayanaklarını oluşturup gerekli takibatları
yapamazsak eylemlerle ilgili, yapabileceğimiz çok fazla bir şey olmuyor; yani
Sözleşmeyi kabul etsek de, etmesek de bu düzenlemeleri yapmamız gerekiyor.
Sürem azalıyor, o yüzden biraz hızlıca gideyim.
Özel hükümler dediğimiz ceza hukuku bakımından özel düzenlemelerin yapılması
gerekiyor suç tipleri açısından bunlarla ilgili biraz hızlıca geçeyim izin verirseniz,
çünkü sonuç kısmına geleceğiz.
Gene burada çeşitli suçlarla ilgili düzenlemelerin yapılması gerektiğiyle ilgili
açıklamalar var Sözleşmede, bizde bunların çok ayrıntılı bir biçimde düzenlenmesi
gerekiyor.
Gene bu hem özel hükümler bakımından, hem de ama işbirliği bakımından 7 gün
24 saat deniliyor buna, “sürekli iletişimin sağlanacağı ve işbirliğinin yapılacağı bir
sistem oluşturulmalıdır” deniliyor; yani yazalım, bir baksınlar, nedir durum, haber
gelsin, bizim klasik suçların iadesiyle ilgili sistem burada işlemez deniliyor. Düşünün,
şimdi biz çocuk pornografisiyle ilgili uyguluyoruz da zaman zaman, oradan haber
geliyor, “şurada şu eylem gerçekleştiriliyor”, oraya gidip gerekli tedbirlerin alınması
veya müdahalenin yapılması gerekiyor, o yüzden bunlar çok önemli.
Bizde Elektronik İmza Kanunu yapıldı, bunu yerinde bir düzenleme olarak kabul
ediyoruz.
Şimdi gelelim sonuçlara. Sanırım bir 5 dakikalık sürem kaldı, orada sonuçlar
bakımından hemen görüşlerimi söyleyeyim.
Genel olarak söylemek gerekirse iki şeyi söylemek gerekiyor; bir, Sözleşme bir
defa imzalanmalı ve onaylanmalı. Neden imzalanmalı ve onaylanmalı? Biz bir defa
Avrupa Konseyinin üye ülkelerinden biriyiz ve imzalamadık, onaylamadık. Peki,
onaylamamamızın sonucu ne? Sonucu şu: Son zamanlarda Avrupa düzleminde
yapılan bütün sözleşmelerde sürekli olarak diğer sözleşmelere atıf yapılıyor.
Dolayısıyla, birini kabul edip etmemeniz aslında çok bir şeyi değiştirmiyor. Bir
biçimde kabul ettiğiniz bir sözleşmeden dolayı bu sözleşmeye gitmek zorundasınız.
Dolayısıyla, “ben bunu kabul etmedim, onu uygulamayacağım, ama şunu
269
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
uygulayacağım”. Giriş kısmında biraz önce biraz hızlıca geçtik, elinizde sözleşmeler
varsa onlara da bakın daha sonra lütfen, sürekli başka sözleşmelere, başka kazanımlara
atıf yapılıyor, o yüzden de bu açıdan dahi bu Sözleşmenin imzalanması çok önemli
Türkiye açısından ve mevzuatının buna uydurulması önemli.
Burada bir de tabii ki önemli bir eksiklik olarak düşündüğüm bir hususu
vurgulamak isterim; Türkiye'nin yapmış olduğu bir hata şu bana göre: Sözleşmeyi
kabul ediyor ve onaylıyor, tamam ve şunu düşünüyor genellikle uygulayıcılarımız: O
zaman üzerimize düşen görevi yerine getirdik, hadi sözleşmeyi uygulayalım. Ama
dikkat edin, biraz önce size sunduğum gibi Sözleşmenin pek çok hükmü uygulama
hükmü değil, devletlere yükümlülükler yüklüyor, “mevzuatını şu şekilde düzenle”
diyor. Türkiye'nin sadece onaylamakla; yani imzaladıktan sonra onaylamakla
kalmayıp, dediğim gibi, ya özel bir kanunla ya da genel kanunlar içerisinde
düzenleyerek Sözleşmeyi iç hukuka monte etmesi gerekiyor, ama son dönemde
yaptığımız gibi imzaladık, onayladık iş bitti, hakimler, mahkemeler baksın ona. Nasıl
baksınlar? Uygulama hükmü değil ki. Diyor ki “şu konuda düzenleme yapacaksın”.
Dolayısıyla, o hususun çok önemli olduğu kanısındayım.
Internet süjeleriyle ilgili bizde 5651 sayılı Kanunda bazı düzenlemeler yapıldı,
ama hâlâ kafalar karışık, onların çok daha ayrıntılı düzenlenmesi gerektiği
kanısındayım.
Gene biraz önce söylediğim ceza hukuku normları çok ayrıntılı düzenlenmeli.
Tekrar söylüyorum, bunun iki sebebi var, amacımız hakları kısıtlamaktan ziyade diğer
tarafından hakları korumak, ama daha da önemlisi suçta ve cezada kanunilik ilkesi
gereğince eğer biz bir hususu düzenlememişsek kanunda o hususlara ilişkin hiç kimse
hakkında kısıtlayıcı bir tedbir almamız dahi mümkün değil cezalandıramayacağımız
gibi dolayısıyla bunların mutlaka düzenlenmesi gerekiyor.
Suçların işlendiği yerle ilgili çok ciddi problemler, yetki kuralları, bunların
ayrıntılı olarak düzenlenmesi gerekiyor. Çocuk pornografisi, artık çok tekrar
etmeyeyim, çok ciddi problem, onları çok ayrıntılı bir biçimde düzenlememiz
gerekiyor. Ceza muhakemesi açısından şu andaki düzenlemeler çok yeterli değil, bu
düzenlemeleri Internet'e uydurmamız gerekiyor.
Bir husus var, slaytlardan birinde gelecek gene, şu en sonda söylediğimiz hususu
Alman; yani online aramalar denilen bir husus var; yani herhangi bir bilgisayara
Internet üzerinden; yani online olarak ulaşıp içindeki bilgileri elde edebilme imkânını
sunuyor. Daha önce Almanya'da uygulamada bazen buna yol açıldı, ama daha sonra
bununla ilgili bir kanun yapıldı, o kanun hak ve özgürlükleri kısıtlaması nedeniyle
Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildi, ama bu gene tartışılıyor öğretide; yani
270
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
“online aramalar bir biçimde düzenlenmelidir” deniliyor, ama bunu hak ve
özgürlükleri kısıtlamayacak şekilde çok iyi bir biçimde düzenlemek gerektiği
kanısındayım ben de. Ama tekrar söylüyorum, çok dikkat etmek gerekiyor, aksi halde
burada herkesin bilgisayarına sürekli bir biçimde ulaşma imkânı yaratmak gibi bir
tehlikeyle karşı karşıyayız.
Elektronik veri bankasının kurulması gerekli, kişisel verilerin korunması gerekli.
Bu kişisel verilerin korunmasıyla ilgili kanun bir türlü çıkmıyor. Hâlâ şunu
tartışıyoruz: Kişisel bazı yerlerde belirli bilgiler var, ama kişisel veri nedir
dediğimizde şu şu şudur diye çok açık bir tanım söz konusu değil; bunların mutlaka
düzenlenmesi gerekiyor.
Şu husus önemli: Elektronik ortamdaki yayınlar. Bununla ilgili bir düzenleme
yapıldı, ama dikkat edin, o yayınlarda daha ziyade idari tedbirlere yer verildi, bunların
yaptırım bakımından da daha doğru düzenlenmesi lazım. Bizde şimdi yapılan şey esas
itibarıyla Türk Ceza Kanunu hükümlerinin onlara uygulanması şeklinde. Bunlar çok
fazla problem yaratmıyor, ama zaman içerisinde gelişmeler bunları daha sıkıntılı hale
getirebilir, o yüzden Internet'i kapsayacak düzenlemelere yer vermek gerektiği
kanısındayım.
Bu husus üzerinde durduk daha önce, iletişim, daha doğrusu bilişim sistemine
girmeyle veyahut da oradan belirli menfaatlerin elde edilmesiyle ilgili düzenlemelerde
sıkıntılar var, onların düzenlenmesi gerekiyor. Bazen, belki sizin için çok ayrıntı bilgi,
ama niye konulduğu çok anlaşılmayan şeyler var. O banka ve kredi kurumuna ait
bilişim sisteminin ayrıcalıklı korunmasıyla ilgili 244. madde, eğer onların verileriyle
ilgili bir şey elde edilirse ceza daha ağır olarak düzenleniyor. Bu, esas itibarıyla ceza
hukuku dogmatiği açısından çok doğru değil. Bunu genel bir düzenleme
yapılabiliyorsa yapılması, aksi takdirde bu tür düzenlemelerin de kaldırılması
gerekiyor. Bazen çok aşırı korumacı, bazen de tamamıyla boş bırakmak yoluna
gidebiliyoruz.
Internet kafelerle ilgili ciddi problemler var. Dediğim gibi 5651 sayılı Kanunda
gene bu konuyla ilgili idari bazı şeyler gelmiş olmakla birlikte ve polis vazife ve
salahiyet Kanununun 8. maddesinden dolayı bazı idari tedbirler uygulanabilmekle
birlikte onlarla ilgili çok daha ayrıntılı düzenlemelere ihtiyaç var.
Spam mesajlarla ilgili hâlâ bir düzenlememiz söz konusu değil. Tabii, buradaki
sıkıntı bunların ispatıyla ilgili veyahut da eylemin yargılanması bakımından
gönderildiği yer, vesaire, ama bir biçimde bunu en uygulanabilir şekilde düzenlemek
gerektiği kanısındayım.
Sonuç itibarıyla bu düzenlemeler yapılırken Avrupa Konseyinin Sınır Ötesi yayın
271
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Sözleşmesiyle ilgili hükümler de dikkate alınarak bir düzenleme yapmamız gerekiyor.
Türkiye'de gene en büyük sıkıntımız şu: Sadece belirli düzenlemeleri ya da belirli
sözleşmeleri dikkate alıp düzenleme yapmaya çalıştığımızda başka şeyleri
kaçırıyoruz. Bunları toplu olarak düzenlemek gerekiyor.
Sahtecilik suçlarıyla ve ispat, vesaire, bunları biraz önce söyledim, bunları
düzenlemek gerekiyor. Ceza Muhakemesi Kanunundaki düzenlemeleri gene
söyledim. Çok sabrınızı taşırmak istemiyorum. Terör eylemleriyle ilgili
düzenlemelerde çok ciddi eksiklikler var. 5651 sayılı Kanunda bu erişimin
engellenmesiyle ilgili düzenlemelerde terör eylemleri düzenlenmemiş. Tabii ki o
düzenlemeyi kendi içerisinde ben çok eleştiriyorum, tamamıyla idari bir kararla
engellemeleri, vesair, ama en azından düzenlerken de daha iyi bir düzenleme yapmak
lazım. Daha basit suçları koyuyorlar, daha ağır suçlar orada yer almamış.
Sabrınız için hepinize teşekkür ederim, beni sabırla dinlediniz. (Alkışlar)
272
SİBER SUÇ - 2
HENRY KARPERSEN- İNGİLİZCE KONUŞMA
OTURUM BAŞKANI- Hocam, sizin katkı anlamında da.
SALONDAN- Belki şu söylenebilir: Ben biraz Internet'ten filan da bakarken gerçi
böyle çok temelli değil, ama Siber Suç Sözleşmesiyle ilgili eleştirilerin de bulunduğu
şeklinde birtakım açıklamalar okuyoruz. Tabii belki ülkelerin, belirtilen zorluklar
dışında bu Sözleşmeyi imzalamak ve yürürlüğe koymak bakımından, özellikle
Türkiye açısından da, acaba böyle korkular da etkili olabilir mi? Bu konularda
Hocamızın belki bize aktarabileceği görüşleri olabilir. Hep genel şeyi inceliyoruz;
dayanışma, işbirliği, bunlar mutlaka çok önemli, ama buradaki riskleri de belki ortaya
koyup tartışsak kafamızda çok daha netleşir gibi geliyor.
HENRY KARPERSEN- İNGİLİZCE KONUŞMA
MURAT …- … Bakanlığı, Kanunlar Genel Müdürlüğü.
Ben de yine Hocama katkı yapmak amacıyla Sözleşmeyle ilgili bir eleştiriyi belki
dile getirmekte fayda var. Kendileri de, hocam da tüzel kişilerin sorumluluğundan
bahsetti. Sözleşmenin 13. maddesinin 2. fıkrasında tüzel kişilere de parasal cezaları da
içeren cezai nitelikli yaptırımlar öngörülüyor. Bu tip hükümler aslında başka
sözleşmelerde de var. Benim aklıma gelen Birleşmiş Milletler Finansman Sözleşmesi
veya Kara paranın aklanması için çeşitli uluslararası belgeler, yine rüşvetle
mücadeleyle ilgili uluslararası sözleşmelerde benzer hükümler var ve bundan dolayı
da taraf ülkelere mevzuatlarında değişiklikler yapılması hususunda o inceleme
prosedürleri çerçevesinde belli oranda talepler de geliyor. Tabii burada benzer hüküm
bu Sözleşmede de karşımıza çıkıyor, ancak bu tip hükümler, özellikle bizim gibi
anayasal olarak ceza sorumluluğunu şahsi tutan ve Ceza Kanununda da bu şekilde;
yani tüzel kişiler hakkında bir cezai yaptırım uygulanamayacağı için … (51.53)
hükümleri bulunan ülkeler bakımından ciddi sıkıntılara neden oluyor. Bu tip
273
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
hükümleri karşılamak için çok istisnai düzenlemeler yapmak zorunda kalıyor ilgili
ülkeler. Biz bunu yaşadık, başka ülkeler de yaşıyor takip ettiğimiz kadarıyla. Hocam
da örnekler verdi, Avrupa'da bazı ülkelerde tüzel kişiler hakkında da cezai yaptırımlar
uygulanabiliyor, ancak bizde veya başka birkaç ülkede daha bu çok ciddi sorunlara
neden oluyor. Bu anlamda Sözleşmenin tabii ki çok zor, ancak ciddi sayıda ülkenin de
bu sıkıntıyı yaşadığı dikkate alındığında tekrar gözden geçirmesi mümkün olur mu,
yeniden değerlendirmesi mümkün olur mu?
HENRY KARPERSEN- İNGİLİZCE KONUŞMA
BİLAL ŞEN- Emniyet Genel Müdürlüğü.
Biz kolluk olarak biliyoruz ki günümüzde asıl acı veren ülkeleri riske eden suçlar
bireysel değil, organize, gruplar halinde işlenen ve bunların çoğu zaman sınır dışları
işbirliğiyle yapılan; yani çok ülkeyle işbirliğiyle yapılan, gerçekleştirilen suçlar. Diğer
taraftan şu da bir gerçek: Suçlular devletlerden, kolluk kuvvetlerinden, adli
makamlardan çok daha iyi işbirliği yapıyorlar. O açıdan siber suç konvansiyonu ve
getirdiği çözümler gerçekten çok umut verici.
Benim sormak istediğim, şu an hâlihazırda, eğer ki biliyorsanız bilemiyorum, siz
işin bu tarafında tecrübe sahibi misiniz, imzalamış ve onamış; yani onama sürecini
gerçekleştirmiş ülkeler arasındaki, şu an mevcutla işbirliğinde eminim ki güzel başarı
ve başarısızlık hikâyeleri vardır. Hem başarı, hem başarısızlık hikâyesi olarak
tecrübenizi bizimle paylaşırsanız sevinirim.
OTURUM BAŞKANI- Buyurun Hocam.
SALONDAN- Burada organize suçluluktan bahsedildiği için belki şunu
açıklamamız yararlı olacaktır: Bu Sözleşme genellikle Avrupa ülkeleri tarafından
onaylandı, ama Avrupa Birliği ülkelerinde, özellikle terör ve organize suçluluk ve
diğer suçlulara müdahale açısından istihbarı bilgilerin paylaşılmasıyla ilgili
düzenlemeler de var. Dolayısıyla, belki oradaki suçlulukla mücadele başarısı bu
sebeple çok daha yüksek olabilir. Tabii Siber Suç Sözleşmesindeki gelişmeler biraz
daha farklı olabilecektir; yani Siber Suç Sözleşmesi dışında da orada bilgi ve işbirliği
söz konusu, o yüzden başarı oranının illaki yüksek olması beklenecektir.
HENRY KARPERSEN- İNGİLİZCE KONUŞMA
DİLEK YÜKSEL CİVELEK- Merhaba.
Öncelikle teşekkürler böyle bir platformun oluşması ve siber suç konusunda
tartışmaların sürdürülmesi çok önemli Türkiye için.
Tanıtayım kendimi, Dilek Yüksel Civelek, Devlet Planlama Teşkilatı, Bilgi
Toplama Dairesinden katılıyorum.
Küçük bir katkıda bulunmak istiyorum aslında; ulusal bir politika anlamında
274
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Türkiye'de bu yıl siber suçlarla ilgili bir açılım, bir yenilik olduğunu bildirmek
istiyorum. Burada bazılarımız bunu biliyor olabilirler. Ancak, 9. Kalkınma Planı
çerçevesinde 2010 yılı programına Türkiye'nin Siber Suç Sözleşmesine taraf olması
yönünde bir tedbir ilave edildi ve bu tedbir Bakanlar Kurulu kararıyla da kabul edilmiş
oldu. Dolayısıyla, özellikle 2010 yılı içersinde Türkiye'nin siber suçla ilgili
çalışmalarının artarak devam edeceğini tahmin ediyorum, belki bu bir başlangıç
olacak bugün. Ancak benim çok fazla içerik konusunda çok fazla bilgi ve katkımın
dışında şunu gündeme getirmek istiyorum: Sayın Hocamızın da belirttiği gibi belki
Siber Suç Sözleşmesinin imzalanması ve taraf olunmasıyla Türkiye'nin
dezavantajlarının neler olacağının gündeme getirilmesinde fayda olabilir, çünkü Siber
Suç Sözleşmesinin uluslararası düzlemde işbirliğine yaptığı katkı çok aşikâr, ancak
Türkiye'nin Avrupa Konseyine üye olmakla birlikte Avrupa Birliğine üye olmamasının
bu Sözleşmenin imzalanmasında yaratacağı çekinceler Türkiye açısından neler
olabilir, bunların çok ciddi şekilde ele alınmasında fayda görüyorum. Teşekkürler.
HENRY KARPERSEN- İNGİLİZCE KONUŞMA
OTURUM BAŞKANI- Öncelikle ben Dilek Hanıma plana alınması konusundaki
açıklaması ve bize müjdesi için teşekkür ediyorum. Bu konuda bir beklentimiz ve
duyumumuz vardı, ama kesinleştirememiştik, o anlamda çok iyi oldu.
Başka bir soru var mı o taraftan, yoksa buradan Gökhan Bey bir soru soracak.
GÖKHAN GÖKÇE- Ben de şunu sormak istiyorum: Daha önce haricen
gündeme gelmişti, haricen duyduğumuz bir husus vardı, Türkiye'nin Sözleşmeye
katılımıyla alakalı olarak birtakım çekinceleri bulunduğu, özellikle bu terör suçlarına
ilişkin düzenlemeler anlamında, vesaire, belki bu konuyu biraz daha anlayabilmek
açısından bilhassa başta Avrupa Birliği ülkeleri olmak üzere Sözleşmeye ilişkin olarak
ileri sürülmüş çekinceler var mı, onlardan örnekler verebilir misiniz uygulamayı
anlamamız açısından?
HENRY KARPERSEN- İNGİLİZCE KONUŞMA
Dr. DOĞAN KILIÇ- Öncelikle Sayın Hocamıza çok teşekkür ediyoruz.
Doktor Doğan Kılıç, Bilgi Teknoloji İletişim Bölümü.
Gökhan Beyin sorusuna ilave olarak özellikle bildiğim kadarıyla Siber Suç
Sözleşmesinde çekince konulabilecek maddeler sınırlı. Ben şunu merak ediyorum
uygulama açısından: En çok hangi maddelere devletler çekince koyma eğilimindedir?
Teşekkür ederim.
275
SİBER SUÇ 3
Av. MEHMET ALİ KÖKSAL (Oturum Başkanı)- Diğer bazı oturuma giden
katılımcılar oldu, biz kalan sağlarla burada görüşeceğiz. Öncelikle, sabah tanıtmıştım
zaten Microsoft'tan … bize … isimli bu bilişim suçlarıyla mücadelede oluşturulan bir
işbirliği modeli hakkında bilgi verecek, ondan sonra da Emniyet Genel
Müdürlüğünden Bilal Şen Bey yine suç soruşturmalarında değil mi…
BİLAL ŞEN- Siber Suç Sözleşmesine … proje…
Av. MEHMET ALİ KÖKSAL- Evet, bu projeden bahsedecek, sonrasında da
aslında karşılıklı tartışma yapıp çok da geç olmayan bir saatte, uygun bir saatte
bitirmeyi hedefliyoruz. Dolayısıyla, özellikle interaktif geçmesini umuyoruz. Burada
lütfen siz de her konuda sorularınızı iletin, belki kendi kurumlarınızın görüşleri varsa
onları da artık uygun görürseniz, ifade etmek isterseniz lütfen onları da belirtiniz. Aynı
şekilde sabahki konuşmacılara da yine başkaca sorular yöneltilebilir, hem Ali Kemal
Hocamıza, hem Bay Kaspersen'e. Başlayabilirsiniz.
JOHN CHRISTOPH- İNGİLİZCE KONUŞMA (1.34 - 4.25)
SALONDAN- Proje gerçekten çok önemli, çok da büyük geçmişi var. Yıllarca
birçok Avrupa Birliği projelerine başvuran çeşitli polis teşkilatlarının oluşturduğu
eğitim materyallerini sadece kolluk hizmetinden çıkartıp Second Center çerçevesinde
daha geliştirmek, artırmak ve daha çok kişiyle paylaşmak amacını güdüyor. Çok fazla
katılımcısı var, Microsoft da bu projeye destek veren en önemli faktörlerden biri.
İllegal sunumumu burada kesiyorum.
JOHN CHRISTOPH- İNGİLİZCE KONUŞMA (5.12-33.40)
Av. MEHMET ALİ KÖKSAL- Teşekkürler.
Konuyla ilgili soru sormak isteyen var mı acaba? Buyurun …
276
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
CENGİZ TANRIKULU- Başbakanlık ve Devlet Danışma Grubu Üyesi, Adalet
Bakanlığı Bilgiişlem Hakimi.
Benim sorum, bu son işbirliğinden bahsettiniz, Avrupa Konseyi de galiba o
işbirliği üzerinde çok fazla duruyor, özellikle akademi, üniversite, kolluk, artı, servis
sağlayıcılar. Bu konuyu biraz açabilir misiniz? Amacınız neydi, ne aşamaya geldiniz,
somut olaylara nasıl müdahale ediyor ya da nasıl bir çözüm üretiyor bu üçlü?
JOHN CHRISTOPH- İNGİLİZCE KONUŞMA (34.35-41.29)
Av. MEHMET ALİ KÖKSAL- Sadık Bey, siz katkıda bulunmak ister misiniz?
Fiili, pratik hayatta böyle bir model nasıl işler? Biraz daha yere indirelim konuyu.
SADIK …- Ben burada yetkilendirmelerin ve aktivasyonların nasıl olacağını
aslında düşünüyorum. Burada erişimlerin nasıl yetkilendirileceğini veya kişilerin nasıl
tanımlanacaklarını o projede, onu… Bilgiye erişim konusunda bir sınıflandırma
olacak mı? Onu merak ediyorum.
JOHN CHRISTOPH- İNGİLİZCE KONUŞMA (42.18-47.18)
CENGİZ TANRIKULU- Ben şunu sormak istiyorum: Acaba bu merkezler
özellikle Sözleşmenin 35. maddesinde belirtilen 7 gün 24 saat kontak noktalarıyla
nasıl çalışıyor, onların personeli mi eğitiyor, onlarla beraber çalışmayı, birlikte bir
şeyler yapmayı nasıl beceriyor, bu konuda bir çalışma var mı? Teşekkürler.
JOHN CHRISTOPH- İNGİLİZCE KONUŞMA (47.50-51.44)
Av. MEHMET ALİ KÖKSAL- Ben bu noktada müsaadenizle bir soru sormak
istiyorum Ali Kemal Hocama.
Bu projede bir üniversitenin işbirliğinden bahsedildi, bildiğim kadarıyla siz de
barolarda CMK uygulamasına ilişkin olarak yıllardır bu tip eğitimlere katıldınız; ilişki
kurdum ben benzerlik anlamında. Acaba bu kolluk kuvveti ve diğer bilimlerle işbirliği
anlamında sizin bakışınız ne, üniversitelerde bu tip programlar uygulanıyor mu, bu tip
modeller uygulanıyor mu, üniversiteler bunun nasıl bir parçası haline gelebilir, orada
bir görüşünüz var mı?
ALİ KEMAL- Bu aslında bize de çok iyi bir açılım yaptı. Mutlaka bizim bir
işbirliğimiz mümkün olabilir, çünkü biz hâlâ daha, tabii bu çalışmalar biliyorsunuz
2005'ten sonra ağırlık kazanarak bizde büyük bir kod değişikliğinden sonra başladı,
özellikle İstanbul Barosunda CMK'da avukatlık yapacak kişiler açısından sürekli bir
eğitim programı yapılıyor bunların eğitilmesi konusunda, ama bu belli bir süre sonra
bütün Türkiye'ye yayıldı. Türkiye'ye yayılırken de şöyle bir görünüm ortaya çıktı:
Sadece avukatlar açısından değil, aslında kolluk kuvvetleri açısından, jandarma ve
polis açısından da sürekli eğitim programları yapılıyor. Bu programlar şu ana kadar
daha ziyade iç hukuk açısından yapılıyordu; o kanunların şu anda neler getirdiği,
277
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
uygulamanın nasıl yapılacağı gibi. Son dönemde Bahçeşehir'de biraz oradaki Profesör
Feridun Yeniseğin de kolluk hukukuyla ilgili çok yoğun çalışmalarından dolayı
Avrupa Birliği hukukuna da kaymaya başladı ve oradan da gelen hukukçularla birlikte,
biraz önceki konuşmada da söylediğim gibi, o işbirliğinin nasıl yapıldığı veyahut da
nasıl yapılabileceği konusunda çalışmalar, oradaki gelişmeler aktarılıyor. Belki bir
ayağı olarak da bu gelişmeler buna eklenip böyle bütünsel çalışmalar yapılabilirse
sanırım uzun vadede uygulama açısından çok rahatlatıcı bir çalışma şekli olacaktır. Bu
anlamda üniversiteler ya da bizler mutlaka çok aktif görev almak isteriz
yapabileceğimiz şeylerde.
Av. MEHMET ALİ KÖKSAL- Buyurun Hakan Bey.
HAKAN …- Bir sorum da şöyle: Aslında yine bu bilirkişilerle ilgili Türkiye'de
çok yoğun tartışılıyor bilirkişilerin özellikleri ne olmalı diye, hatta Amerika'da da
tartışıldığını biliyoruz. Bilirkişiler, özellikle bu alandaki bilirkişilerin benim bildiğim
Casey'nin kitabında vardı, bir teknik alt düzeyde önce bir suç oluştuğunda hemen
oraya gidip önlemleri almaya dönük bir tekniker bazında en alt seviyede bir eleman
yetiştirmeye ya da bilirkişiye ihtiyacımız var. İkincisi, daha üst seviyede toplanan
verilerin incelenmesi, araştırılması, rapor edilmesi diğer o aşamalarla ilgili daha üst
seviyeye, bu işlerle uğraşan savcı, hakimlerin asgari seviyede bilmesi gereken
konuların sertifikalandırılması ve bunların göreve getirilmesi gibi. Acaba siz bu
yaptığınız çalışmalarda bilirkişilerin bu derecelendirilmesi konusunda, hangi seviyede
hangi bilirkişiler ya da bu konuda uzmanlar nelerle ilgilenmeli gibi bir çalışmanız var
mı?
JOHN CHRISTOPH- İNGİLİZCE KONUŞMA (55.38-61.04)
SALONDAN- Ben ülkemiz açısından bu konuyla ilgili görüşümü paylaşmak
isterim.
Ben şuna karşıyım: Mahkemenin bilirkişisi sürekli belirli konularda karar verecek
insanlar şeklinde bir gelişim bence tehlikeli olur; bunu ceza hukuku açısından
söylüyorum. Dolayısıyla, “belirli insanları yetiştirelim, bunlar bu konuda bilirkişilik
yapsın” demek biraz tehlikeli olabilir, ama şunu belki yapmamız doğru olur:
Biliyorsunuz kararı verecek merci mahkeme, dolayısıyla, bu tür ihtisası gerektiren
alanlarda bu alanla uğraşacak savcı, hâkim, tabii ki kolluk bu konuda biraz daha iyi
yetiştiriyorlar kendilerini, onları yetiştirmek gerekiyor teknik alanda. Bu iki bakımdan
önemli; hem gördükleri davaları anlayabilmeleri açsından, bu konuda zaman zaman
belli merkezlerde sorun yok belki, Ankara'da, İstanbul'da sıkıntı olmayabilir, ama
Anadolu'ya gittiğinizde hakikaten kendisi şimdi biraz daha iyi, ama beş sene öncesine
gittiğinizde bilgisayarı çok kullanmayan bir insanı düşünün, bilgisayarla ilgili çok
278
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
teknik bir konuda karar vermesi gerekiyor filan, tabii bunlar problem oluşturabiliyor.
Dolayısıyla, karar mercilerini ve de savcılık anlamında uygulamacıları yetiştirmek
daha makul gibi geliyor. Onun dışında sürekli bilirkişilik yapıp o ne söylerse onu
uygulamak şeklindeki şeyler tehlikeli olur gibi geliyor bana.
SALONDAN- Aslında ben de Hocama katılıyorum, ondan çok farklı bir şey
düşünmüyorum da, fakat sıkıntı şurada: Uygulamada çoğu zaman görüyoruz ki hakim
ya da savcı herhangi bir olayda, özellikle de küçük yerlerde bu çok daha gündeme
geliyor ya da duyuyoruz, Ankara'da mesela ben avukat arkadaş burada olmadığı için
bir daha söyleyeyim, aslında biraz alınıyordu, ama güzel bir örnek olduğu için vermem
gerekiyor. Kim olduğunu da bilmiyorum şu anda, onun için rahat söylüyorum. Bir
olayda bilişimle ilgili bir bilgisayarın içine bakılması gerekiyor ve bilgisayarı tutuyor
avukat beyin eline veriyor, bu, birkaç sene önceki bir olay, şimdi belki biraz daha bilinç
gelişmiştir mutlaka, fakat o da onu alıyor, sonra bunu araştırmaya götürüyor; yani
uygulamada sıkıntılar var. Bu sadece bizim meselemiz de değil, onu da söyleyeyim.
Biz Amerika'daki o uygulamalarla ilgili okuduğum kitapta da, konuşmacının da
belirttiği gibi, daha henüz oturmuş bir şey yok, ama bir yerlerden de başlamak
gerekiyor. Mutlaka hakimin bilirkişi seçme hakkına saygı duyarak ve buna imkân
vererek olabildiğince fazla kişiye belli seviyelerde, mesela şu şu şu olaylarda ya da şu
seviyede bir bilirkişilik yapmak için şu şu şu sertifikaların olması gerekir anlamında,
yoksa biliyoruz ki daha Türkiye'de henüz müfredatlar bile oturmadı bu konuda, çok
yeniyiz, çok daha baştayız. Ama böyle bir standart belirleyip bu standartları en azından
isteyen kişilere eğitim vermek suretiyle piyasayı biraz daha canlandırıp biraz daha
seçenekleri artırmak herhalde daha adil kararlar verilmesi için gerekli diye
düşünüyorum.
Dr. HAKAN KIZILASLAN- Ankara Savcısı.
Ben aslında katkı yapmak için söz aldım.
Burada bu aslında bizim şu anki bilişim suçlarını takiple ilgili zannediyorum bizde
olduğu gibi tüm dünyada da en can alıcı noktalardan bir tanesi. Burada iki tane sorun
var; bunlardan biri hem işinizi yapmak zorundasınız, bir şekilde becermek
zorundasınız, soruşturmayı tamamlamak zorundasınız, ama bunu yaparken de
mutlaka işinizi iyi yapmak zorundasınız ve hızlı yapmak zorundasınız. İşinizi iyi
yapmakla hızlı yapmak arasındaki fark o belki çok küçük ayrıntı gibi gözüküyor, ama
esas sorunları oluşturan ayrıntılardan bir tanesi.
Bizde olay şöyle gelişiyor: Vatandaş bir şikâyet dilekçesi veriyor. Elinde o sırada
bir bilişim materyali bulunabilir, bu normal masaüstü bilgisayar üzerinde olabilir veya
bir hard disk üzerinde olabilir veya küçük bir flash bellek üzerinde olabilir. Biz burada
279
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
yüzde 90 itibarıyla, yüzde 95 itibarıyla bizim uygulamamızda bilişim alanı üzerindeki
deliller savcılığa müracaat ettiği anda toplanmak durumunda, aynı zamanda bizim
işlerimizin hemen hemen tamamen yüzde 100'ü de mutlaka emniyet aşamasında.
Özellikle emniyet diyorum, çünkü şu an göründüğü kadarıyla jandarma teşkilatını bu
alanda yüzdesel sayılara ulaşmadı. Mutlaka kolluk ve tabii büyük ölçüde emniyet
alanında bu deliller elde ediliyor. Burada da en önemli sorunlardan biri çıkıyor; biz
eğer emniyetin birtakım ufak alanlardaki birtakım sorunlu dosyalarından dolayı bu
dediğim yüzde 95'lik veya yüzde 98'lik işi yapamaz hale mi geleceğiz; yani bütün
dosyaları emniyete değil de başka bilirkişilere mi yönlendireceğiz, yoksa belli bir
şekilde emniyet, daha doğrusu kolluktaki bilişim çalışmalarını daha rantabl hale mi
getireceğiz. Bu tercihi yapması lazım bir devlet anlayışının. Biz gördük ki şu an çok
gelişmiş bir, belki çok gelişmiş sözü abartı oldu, ama şu an belli soruşturmalar için
yeterli bir altyapı var bizim kolluk mekanizmamızda. Ancak sorun, oradan çıktıktan
sonra daha büyük bir alana yayılıyor. Mahkemelerdeki bilirkişilik sorununu biz
çözemiyoruz. Bu son Ceza Muhakemesi Yasamızda getirilen bir düzenleme var
biliyorsunuz, bu her sene o yargı alanı içersinde bilirkişilik yapmayı düşünen kişiler
adalet komisyonlarına müracaat ediyorlar gerekli sertifikaları ve belgeleriyle birlikte,
yeterliliklerine ilişkin belgeleriyle birlikte ve o kişiler arasından komisyon bir
değerlendirme yaparak o alan içersinde bilirkişilik yapabilecek kişileri belirliyor. Bu
noktada Ankara, İstanbul, İzmir gibi büyük yerlerde daha az gibi görünse, küçük
yerlerde daha zor gibi görünse de çok büyük sorunlar gündeme geliyor. Bir kere bu
komisyonların bilirkişilik yapacak kişileri neye göre seçtiğini veya o bilirkişi olarak
görev yapacak kişilerin yeterliliğini denetleyebilecek kişileri tanıyıp tanımadığı çok
önemli oluyor, bir de yapılan işlemlerde bu bilirkişilerin yapmış oldukları, vermiş
oldukları raporların denetlenmesi veya bu raporların doğruluğunun belirlenmesi çok
önemli oluyor.
Burada da bilişim alanındaki delillerin biliyorsunuz ilk anda elde edilmesi
durumunda çok büyük önemi olduğu, daha sonraki aşamalarda bu delillerin hemen
hemen yüzde 90'ına yakın kaybolduğunu düşündüğünüzde o bilirkişinin ulaşmış
olduğu, o bilişim bilirkişisi olarak kendisini lanse eden kişinin ulaşmış olduğu
delillerin gerçekten o deliller mi olduğunu daha sonra belirleme imkânınız da yok.
Öyle kişiler geliyor ki bilirkişi olarak, kendisini bize akredite ediyor ki, kişi sadece
normal PC kullanıcısı bazında, bir Windows çalıştırmayı biliyor, belki Office
dosyalarını açmayı biliyor, belki çok az bir, network yapılanmayla ilgili veya bu
protokollerle, trafik bilgileriyle ilgili bilgisi oluyor, ama bunlar yeterli değil diye
düşünüyoruz biz. Burada da pek çok deliller kayboluyor.
280
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Benim önerim, çok uzatmayacağım, burada özellikle Anglosakson hukukunda var,
bu Amerika'da kurulan DNA, Sertifikasyon, DNA bilirkişilerinin ve DNA
laboratuarlarının kalsifikasyonuyla ve sertifikasyonla ilgili birtakım ülkesel kurumlar
var, otoriteler var, ulusal otoriteler var. Ülkemizde de bu özellikle bilişim alanında ve
adli bilimler alanında birtakım kişilerin yeterliliğini belirleyecek olan otoriteler
kurulması gerekir diye düşünüyorum ve bunu mutlaka bilişim uzmanlarının içinde
olduğu bir yapı halinde düzenlememizde fayda var diye düşünüyorum. Hukukçular
ancak bilişim alanlarında asgari farkındalık düzeyinde bu işe girmeliler, ancak diğer
bilirkişilik alanında, bakın, kolluk için de belki bu böyle, kolluk da kendi içinde sadece
bilişimci olan ve tek işi olan birtakım unsurları yerleştirmek durumunda; yani polislik
yönünün daha üstünde bilişimci altyapısıyla yetişmiş kişileri bulundurmak zorunda.
Hakim-savcılar da bu sistem kurulduğu takdirde fazlaca bilişim sistemlerinin sonuna
kadar neyin ne olduğunu çok iyi bilmesi gerekmeden, ama asgari farkındalık olarak bu
sistemi yönetmeliler diye düşünüyorum. Sağ olun.
SALONADN- Teşekkürler.
Av. MEHMET ALİ KÖKSAL- Zaten Hocamızdan sonra bir ara verelim.
JOHN CHRISTOPH- İNGİLİZCE KONUŞMA (71.07-73.06)
SALONDAN- Bende son olarak bir katkı vermek istiyorum.
Türkiye'deki bu uygulamadaki sorunları gördükten sonra Türkiye Bilişim Derneği
olarak Hacettepe Üniversitesi'ne bir ricada bulunarak orada adli bir Bilişim, Araştırma
ve Uygulama Merkezi kurulmasını sağladık. Merkez kuruldu, Resmi Gazete'de de
yayınlandı. Doğrudan bugün burada tartıştığımız konularla ilgili Üniversite'nin görev
alması ve adli bilişimle ilgili sorunları tartışmaya açması ve uzman yetiştirmesi, daha
da önemlisi Ankara Barosu gibi bilişim hukuku sertifikası dağıtan, aslında yanlış
yapılıyor, dağıtan yerlerin sertifikalarını gerçekten teknik açıdan yeterli olup
olmadığını da belirleyecek bir otorite haline gelmesi amaçlanıyor. Dilerim
önümüzdeki sene bu konuda daha somut bir noktaya gelinmiş olacak.
Aynı şekilde üniversitede Bilişim Hukuku Yüksek Lisans Programı da başlatıldı.
Bu katkıdan sonra izninizle tartışmaya aradan sonra devam etmek üzere bir 15
dakikalık ara veriyoruz. Çok teşekkür ederiz.
Av. MEHMET ALİ KÖKSAL- Çay ve kahve servisi yapılacak.
281
SİBER SUÇ - 4
BİLAL ŞEN- Merhabalar, hepiniz hoş geldiniz tekrar. Son konuşmacı olmak her
zaman zordur, sabırlar zorlanmıştır artık bitirseler de nerede gitsek diye. Elimden
geldiği kadar kısa tutmaya çalışacağım.
Benim hazırladığım Siber Suç Sözleşmesiyle ilgiliydi. Dilek Hanım burada mı?
Dilek Hanım herhalde ayrılmış. Siber Suçlar Sözleşmesini bu çalışmada en azından
imzalanması konusunu çözelim, bir karara bağlayalım, daha sonra resmi prosedürü
takip ederiz. Bunun için de çeşitli faktörleri arz edecektim ben, ama az önceki
tartışmada tabii konu daha farklı bir yere geldi. O yüzden ekstra bir slayt ekledim bu
arada tartışmalar esnasında.
İçişleri Bakanlığı Strateji Merkezinde, Siber Suç Sözleşmesiyle ilgili ilginç bir
anekdot paylaşayım, 2001-2002 yılları arasında çalışmıştım, orada Bilişim Suçları
Araştırma Projesi, “bilişim suçlarıyla Türkiye nasıl mücadele etmelidir?” diye bir
proje yürütülmüştü. İçişleri Bakanlığının farklı kurumlarından gelen katılımcılar
vardı. Biz böyle bir projeye başladık, aslında var mı duyan böyle bir şeyi? İçişleri
Bakanlığı Strateji Merkezini duyan var mı? O da herhalde yoktur. Ancak, çok ilginçtir,
Consule of Europe'tan, Avrupa Konseyinden Alexander Seger bizi ziyarete geldi:
'Siber Suç Sözleşmesi var, bunu imzalar mısınız, imzalama konusundaki görüşleriniz”
deyip bizi Sözleşmeyi imzalamaya davet etmişti. 2001-2002 yılından bugüne gelene
kadar birçok yerde onlarca kez konuşuldu. 2004'lü yıllarda biz bakanlıklar arası
yazışmalara eriştik, bazıları bize ulaşmadığı için daha sonradan edindik bunları.
Birçok kurumla yazışmalar yapılmış, kurumlar bu Siber Suç Sözleşmesinin
imzalanması gerektiğine yönelik birçok olumlu görüşler bildirmiş. Evet, kısmi
çekinceler var, ancak biz bu yazışmaları, bugüne kadar olan tartışmaları
gördüğümüzde imzalama ve onama süreçlerinin birbirinden ayrımının çok net olarak
282
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
anlaşılmadığını görmüştük. Sabahki konuşmacı Sayın Karpersen Beyin de ifade ettiği
gibi imzalama ve onama birbirinden tamamen farklı. İmzalama, benim anlayabildiğim
kadarıyla, daha çok siyasi bir irade, “bu iyidir, güzeldir, biz bunun arkasındayız, biz
bunu destekliyoruz”. Yükümlülük denilen çalışma tarafı onamanın akabinde oluyor ve
onama bir metni tamamen tüm maddeleriyle, tüm hükümleriyle onanması diye bir şey
yok, çeşitli madde ve bentlere şerh düşülebilmesi mümkün, dolayısıyla, eğer ki
“hepimiz aynı şeyi düşünüyorsak niye yapmıyoruz?” sorusunun cevabını burada
netleştirelim demiştik. Zaten yazılı metin olarak 2010 eylem planına da alındığı için bu
konuda herhalde çok bir sorun olmadı diye düşünüyoruz. Ama tabii onama tarafı ciddi
bir iş yükü olarak bizi bekliyor. Bununla ilgili de biz neler yaptık, onları da
aktaracağım.
Bilişim suçları bizim ülkemizde yeni diye birçok yerde ben çeşitli cümleler
duyuyorum. Bakın, şurada 1991 ibaresi var. Onun ne olduğunu söyleyeyim,
hukukçularımız benden daha iyi bilir ben bir hukukçu olmadığım için. Bizim
mevzuatımızda bilişim suçlarıyla ilgili ilk hüküm 1991 yılında yer almış. Internet
Türkiye'ye kaçta geldi? 1993'te. Internet'ten önce, dünyadaki birçok ülkeden aslında
çok daha önce. Dolayısıyla, biz hukuk sistemimiz olarak bilişim suçuyla çok önceden
tanışmışız. 1998 yılı ise Emniyette bilişim suçlarıyla ilgili ilk birimin kurulması.
Dolayısıyla, 1998'den bugüne 12 senelik Emniyetin bu konuda ciddi bir tecrübesi var.
1998'den önce hiçbir şey yok denilemez, elbette ki çeşitli çalışmalar varmış, ama en
azından adı konulan, sorumluları belli, eğitimler almaya başlayan veya kendini
yetiştiren insanların olduğu kurumsal bir yapıdan bahsediyoruz.
Az önceki tartışmaya katkı olsun diye bizim tarafımızda, Emniyet tarafında hem
bilişim suçu soruşturmasında hem de adli bilişim çalışmalarında dijital delil
incelemeleri tarafında neler yapıyoruz onu anlatayım. Bunları aktardıktan sonra Siber
Suç tarafına geleceğim.
81 ilimiz var malum, 81 ilimizde bilişim suçlarıyla mücadele birimi halihazırda
kurulmuş durumdadır. Her ilde ilin büyüklüğüne göre bu suçla mücadele edecek,
eğitim almış, bu eğitim almış hem bizim kendi Emniyet içerisinden eğitim almış,
çeşitli şirketlerden eğitim almış Microsoft gibi, Europol'den çeşitli birebir twinning
projelerinden, birçok biz twinning projesi yaptık, birazdan da size başka bir twinning
projesinden bahsedeceğim, çeşitli şirketlerden, üniversitelerden, diğer taraftan
suçlulardan, en iyi hocalarımız aslında bir tarafta onlar, kısacası, öğrenebileceğimiz
her kim varsa, kim bize bu konuda işimizi daha kolaylaştırmamızı sağlayabilirse
onlardan öğrenerek, personeli yetiştirerek şu an yapılanmamız aslında oldukça iyi
durumdadır. Her ilimizde, istisnasız her ilimizde bilişim suçlarını soruşturabilecek
teknik seviyede, kapasitede uzman kişilerimiz var. Sayıları yeterli mi? Hayır, yeterli
283
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
değil. Tabii iline göre değişiyor; bazı küçük illerimizde iki veya üç kişiyle sınırlı
kalabilirken mesela İstanbul'daki birimimizde şu an 99 kişi çalışıyor gibi.
Diğer taraftan 15 ilde ve merkezde bir tane, toplam 16 tane adli bilişim
laboratuarları var. Adli bilişim laboratuarları malum çok tartışılan CMK 134 bizim
mevzuatımızdır, birincisi, tüm çalışma bizim hukuk sistemimizin gerektirdiklerinin
hepsine uyularak, diğer taraftan bizim hukuk sistemimizin gerektirdiğinden fazlası
olan, şu anki mevcuttan konuşuyorum, dünya standartlarında adli bilişim eğitimleri
alınıyor, uygulamaları yapılıyor, az önce John Christoph Beyin ifade ettiği second
center'daki ifade edilen eğitimleri birleştirme konusunda bunun hemen kısaca özetini
de aktarayım: İrlanda'nın öncülüğünde daha çok Avrupa, Europol'e üye ülke polisleri
bir araya geliyorlar, bütçe için Avrupa Birliği projelerine başvuruyorlar, zaman zaman
bütçe sorunları olduğu için Microsoft gibi çeşitli özel sektör şirketlerine de başvurarak
finans alıyorlar, diğer taraftan sadece finans değil, know how anlamında bilgi aktarımı
da oluyor ve modül modül eğitim modülleri hazırlanıyor. Bu eğitim modüllerinden biz
bazılarına katkı verdik. Sadece gidip eğitim almak değil, hazırlanmasına da destek
verdik.
Herhalde bu ayın sonunda Paris'te bu çalışmaların bir tane de toplantısı var. Gene
daha önce hazırlanan eğitim modüllerinin güncellenmesi ve proje nereye gidiyor,
bunun tartışılması için. Burada eğitim almak yok; eğitim materyallerini nasıl
hazırlarız, eğitimleri nasıl veririz? Diğer taraftan şu an iki tane arkadaşımız, az önce
John Christoph Beyin de ifade ettiği gibi University of TUVA ve University of
Dublin'in koordinesinde, diğer taraftan çoğunluğu Europol üye ülkeleri, ama biz de
varız içerisinde aday ülke olduğumuz için, ortak Avrupa Birliği fonlarına başvurduk
tekrar gene İrlanda polisinin öncülüğünde. Şu an iki arkadaşımız sadece kolluğa özel
dünyadaki tek uluslararası akredite, yüksek lisans eğitimi alıyorlar. Yanılmıyorsam
üçüncü eğitimi aldılar. Toplam 12 farklı eğitim, testler var ve arkadaşlarımız çok
zorlanıyorlar. Ben söylediklerini söylüyorum, akşamları sosyal faaliyet
düzenliyorlarmış, birçoğu gitmeyip oturup çalışıyorlar, çünkü testlerden
geçemedikleri için; oldukça teknik. Dünyadaki gerçekten en teknik insanlar şey
yapıyorlar. Bazı eğitimlerin eğitimcisi Microsoft uzmanları, çünkü çok derin, çok
dipte eğitimler şu an halihazırda alınıyor.
Diğer taraftan bizim ne tür uzmanlarımız var? IT tarafıyla karıştırılmasın,
bilgiişlem tarafıyla karıştırılmasın lütfen, çünkü bu her yerde olabilen, tamamen farklı
bir konu. Ben bilişim suçları ve adli bilişim konusunda konuşuyorum. Bizim şu an
halihazırda üç tip uzman profilimiz var; bir tanesi BSS, bilişim suçları soruşturmacısı.
Bilişim suçları soruşturmacısı 81 ilimizde var ve merkez teşkilatında da dahil. Bunlar,
tabiri yerindeyse bir IP'nin peşine düşüp “olay ne, fail kim ve nerede” sorularına cevap
284
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
aramaya çalışan oldukça teknik kişiler. Az önce bahsettiğim proje gibi, Interpol gibi,
twinning gibi projelerden de destek alıyoruz, üniversitelerle de işbirliği yapıyoruz.
Mesela, IT, İzmir Yüksek Teknoloji Üniversitesi'yle hem çalıştay yaptık, hem biz
katkıda bulunduk, hem diğer taraftan eğitim aldık gibi gibi birçok örnek olabilir.
ABU dediğimiz adli bilişim uzmanı; bu her ilimizde yok. Neden yok onu da hemen
ifade edeyim. Sadece 15 il ve merkez teşkilatımızda var, çünkü adli bilişim laboratuarı
burayı birincisi uzmanı yetiştirmek, malzemeleri güncel tutmak; güncel tutmak çok
pahalı bir yatırım alanı. Çok tartışıldı her ile kurmak, ama biz bunu bölgesel olarak
kurguladık genelde coğrafi yakınlıkları da göz önüne alarak. Bu, diyelim ki, Ankara
Emniyetinin içerisinde, Ankara Emniyette böyle bir şey var, ama Kırıkkale'de böyle
bir laboratuarımız yok. Kırıkkale'de adli bilişim inceleme ihtiyacı olduğunda, diğer
taraftan bu adli bilişim incelemeleri sadece bilişim suçları kapsamında da olmayabilir,
bir yolsuzluk soruşturması da olabilir, ilgili kararını alarak Adli Bilişim Merkezine
gönderir. Buradaki temel amaç, biz niceliği korumak istedik. Gerçekten geçen bir
hesaplama yaptık Adli Bilişim Laboratuarında çalışan arkadaşlarımız ne kadar
çalışıyorlar, ne kadar eğitim alıyorlar diye. Mesailerinin 3'te 1'i eğitime gidiyor; yani
diyelim ki toplamda 200 gün çalışıyorlarsa bunun 60 küsur günü sadece eğitim
alıyorlar, çünkü bu öyle bir alan, sürekli her gün yatırım yapılması, dün bildiğiniz şey
bugün geçersiz olabiliyor veya yeni bir sorunla karşılaşabiliyorsunuz. Gerçekten
eğitime çok fazla yatırım yapılıyor. Bizde eğitim veren arkadaşlar, sürekli o grup
geliyor, bir başka grup geliyor, yeni bir sorun çıkıyor, onun araştırması, çözümü,
dünyada diğer polis teşkilatlarıyla, sadece polis teşkilatlarıyla değil, özel sektörle,
üniversitelerle işbirliği ve onun çözümü, nasıl çözülebileceğini veya en azından
çözülemediğinin bilinmesi bile bir sonuçtur, dolayısıyla, bu şekilde çalışmalar
yapılıyor. Ama bizim ülkemizde, az önce Savcım da ifade etti, adli bilişim
uzmanlarının yıllarca uluslararası kurumlardan, kuruluşlardan, teşkilatlardan eğitim
alarak edindiği uzmanlık sayesinde gerçekleştirdiği incelemeyi bilgisayarla bir
şekilde tanışmış bir tane bilirkişi o dosyaya bilirkişi olarak bakabiliyor; yani bu, tabiri
yerindeyse sağlık memurlarını çağırıp “beyin cerrahı iyi bir beyin cerrahı mıdır, doğru
mu yapmıştır” deyip test ettirmeye benziyor; maalesef ki ülkemizde durum böyle.
Amerika'da mesela savcılık ofisinde küçük bir laboratuar var ve birkaç tane uzman
var. Şüphe olması, mesela bizim Yargıtayın temel sorunlarından da hepsi budur,
aslında “üst mahkeme ciddi bir hukuk sorunsalı olduğunda başvurulur” teorisiyle
kurulmuştur, ama şu an “acep bir başka göz baktığında oradan ben davamı olumlu
sonuçlandırabilir miyim” diye, geçen bir istatistik söylüyorlardı, mevcut
mahkemelerin sonuçlarda davaların çok büyük bir yüzdesi Yargıtaya da gidiyor.
Dolayısıyla, bu aslında bir istisna olması gereken bir şey gibi olmuş. Aynı şekilde
285
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Amerika'da da “sizde nasıl oluyor” diye, “eğer bir şüphe varsa bizim bu savcılık
ofisindeki büromuz, uzmanlarımız bu konuyu tekrar ele alarak inceler” diyorlar.
Dolayısıyla, bilirkişilik konusu buradaki bazen biz bilirkişilik yapacak kişiye ilk önce
elimizdeki “bakın, şudur” deyip onun ne olduğunu anlatmaya çalışıyoruz, ondan sonra
bilirkişilik yapmasını bekliyoruz, gerçekten çok perişan ve acınacak durumdayız.
Bilişim suçları gerçekten küresel, tek bir ülkenin çabasıyla olabilecek bir şey değil.
Benim görev yaptığım birim KOM, Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele,
narkotik suçları, mali suçlar, birçoğu sınırı aşan suçlar, ama diğer suçlarda en önemli
ülkeler nereleridir? Daha çok sınırımız olan ve ikili bağlarımız olan, bizim
Almanya'yla olduğu gibi, ülkelerdir. Ama Internet'e çıktığımızda herkesle komşuyuz.
Hangi ülke önemlidir diye bir şey söyleyemiyoruz. Güney Afrika'nın en altındaki
ülkeyle hemen yanımızdaki Bulgaristan bize aynı yakınlıkta. Dolayısıyla, sadece
kendi ülkemizin sınırları arasında bir soruşturmayla failleri tespit etmek çok mümkün
olmuyor. Birincisi, suçu önleme çalışmaları konusunda çok ciddi yapılması gerekenler
var. Suçu önleme çalışmalarının bir tanesi de, hem cezalandırma anlamında, hem de
failleri tespit anlamında, İstanbul Bilişim Suçları ve Sistemleri Şubenin yaptığı bir
çalışma vardı, bizce çok büyük bir spam gönderen ve fishing yapan bir gruptu, onların
yakalanmasından sonra biz birçok yerde Türkiye'den spam sorununda azalmalar
görüldüğünü görüyoruz. Demek ki o büyük gürültünün büyük bölümünü bu yakalanan
grup oluşturuyordu. Dolayısıyla, biz yapılan çalışmaların sadece faili tespit ve
cezalandırılması aşaması değil, bu taraf olduğunu da görüyoruz. Biz Emniyet olarak
çok ciddi çalışıyoruz, çok ciddi yatırım yapıyoruz. Biz herkesle, her kimi bulabilirsek,
karşılıklı olarak birbirimizden istifade edebileceğimiz her kurum ve kuruluşla işbirliği
yapmaya çalışıyoruz. Eskisine göre birçok, özellikle büyük illerimizde bilişim suçu
savcılıkları oluşturuldu. Her ne kadar bunlar uzman savcılık müessesesi henüz olmasa
da, en azından bütün mesaisini sadece bilişim suçlarına harcayan savcılar olduğu için
hem konunun önemini fark ediyorlar, ilk önemli şey budur, diğer taraftan bir süre sonra
aynı dilde konuşmaya ve o vakit kayıplarını, suçu daha iyi soruşturmaya
başlayabiliyoruz. Bu da sevindirici, ama kesinlikle yetersiz olduğunu düşündüğüm bir
konu.
Suçla ilgili stratejik manada sadece Ali'nin, Veli'nin mağduriyetini gidermek değil,
ülke olarak çeşitli yaptığımız diğer alanlarda düşündüğümüz şeylerin bilişim suçunu
nasıl etkilediğini şu örnekle anlayabiliriz: 2006 rakamlarını biliyorum aklımda sadece.
İthalat ve ihracat arasındaki açık 50 milyar dolar, 50 milyar TL de olabilir, emin
değilim. Peki, biz bu açığı nereden kapatmayı hedefliyoruz? Bacasız sanayi dediğimiz
turizmden. Ne yapıyoruz? Bütün kıyılarımızı telef ediyoruz; 10 yıldızlı, 15 yıldızlı
binalar yapıyoruz, oteller açıyoruz, bir sürü reklamlar yapıyoruz, Turizm Bakanlığı bu
286
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
konuda ciddi kaynak ayırıyor, teşvikler yapıyoruz, “çeşitli vergileri almayacağız”
diyoruz. Neden? Çünkü oradan aradaki açığı kapatmayı umuyoruz. Peki, turizm nasıl
bir şey? Bir bomba patladığı zaman turizmde birçok iptaller oluyor. Bomba tarafı ayrı
konu, belki burada konuşulacak bir çalışma değil. Ancak, hepimiz kendimizi bireysel
olarak düşünelim; siz kendinizi güvenli hissetmediğiniz bir ülkede, kredi kartı
dolandırıcılığı olan bir ülkede kredi kartı harcaması yapar mısınız, kullanabilir
misiniz? Eğer ki kredi kartı kullanmayacaksanız üzerinizde ne kadar para taşırsınız?
Dolayısıyla, bakın, sadece bilişim suçlarıyla mücadelede yeterince aktif olmamanın,
yeterince etkin olmamanın ekonomiye getireceği fayda ve zararı buradan görebiliriz.
Dolayısıyla, bizim ithalat ve ihracat arasındaki kaybımız demek daha çok paramız
gidecek, daha azı gelecek ve turizmden de o kadar yatırım yaptık, ama gelmiyor.
Neden? Çünkü insanı davet ediyorsunuz, nesneleri değil. Sosyal ve ekonomik birçok
sebep var o insanların kendini güvende hissedip, buraya gelip beklenen geliri
bırakmaları için.
Şimdi siber suç tarafına geçebilirim diye düşünüyorum. Eğer bu tarafta bir
sorununuz varsa lütfen buyurun.
Az önce ifade etmiştim bizde bu işler yeni midir, değil midir diye. Ferhat Bey çok
güzel bir çalışma bulmuş, her gördüğüme anlatıyorum böyle keyifle; Macanal
International isimli bir şirket 2000 yılında 50'den fazla ülkenin mevzuatını incelemiş
ve 10 tane kritere göre bunları sınıflandırmış. Hangi kriterler bunlar, birlikte okuyalım;
veri iletişiminin takibi, verilerin değiştirilmesi, veri hırsızlığı, ağa erişimi engelleme,
ağa yönelik sabotaj, yetkisiz erişim, virüs dağıtımı, bilişim suçlarına yardım ve
yataklık, bilgisayar aracılığıyla sahtecilik ve dolandırıcılık. 10 kritere göre 50'den
fazla ülkeyi değerlendirmiş, ondan sonra bir liste yapmış. Listeye göre de demiş ki “A,
B, C ülkeleri tamamen veya büyük ölçüde uyumludur, bazıları kısmen uyumludur,
büyük bir bölümünde de hiçbir düzenleme yoktur” diye. Bakın, bu şirketin yaptığına
göre söylüyorum, 2000 yılında yüzde 55'inde hiçbir düzenleme yokmuş bu az önce
saydığım 10 kritere göre. Ülkeler de Arnavutluk, Bulgaristan, Fransa, Güney Afrika,
İtalya, Macaristan, Malta, Moldova, Norveç, Romanya, Yugoslavya. Bunlarda
yanlışlık veya eksiklik olabilir, ama ben sadece araştırmayı paylaşıyorum. Kısmen
uyumlu olanlar ise Birleşik Krallık, Çek Cumhuriyeti, Danimarka, İspanya ve
Polonya'ymış. Tamamen veya büyük ölçüde uyumlu olanlar; Amerika Birleşik
Devletleri, Estonya, Japonya ve Türkiye. 2000 yılındaki durumdan bahsediyorum.
Dolayısıyla, az önce saydığımız 10 kritere göre büyük ölçüde uyumlu olarak tespit
edilmişiz. Ancak, şu tablo çok acı bir tablo. Bakın, şurası, hani yüzde 55 vardı ya az
önceki ülkelerin, yüzde 55'in; yani hiç düzenleme olmayan ve yürürlüğe koyan
ülkelerin mavi olanları Siber Suç Sözleşmesini imzalamış ve onamış şu an. 2000
287
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
yılında hiçbir şeyleri yoktu az önceki standartlara göre, 10 tanesi bunların hepsini
onamış. 2 tanesi imzalamış, ama henüz onama aşamasına gelmemiş. Kısmen
uyumlular vardı. Kısmen uyumluların 1 tanesi bunu onamış, 4 tanesi imzalamış, ama
henüz onamamış. Tamamen ve büyük ölçüde uyumlu olanlar vardı; bunların 2 tanesi
imzalamış ve onamış Sözleşmeyi, 1 tanesi sadece imzalamış, 1 tanesi de hiçbir şey
yapmamış.
Türkiye. Bakmak isterseniz, biraz daha içiniz acısın istiyorsanız buyurun.
Bu rakamları hemen geçiyorum, daha etkileyici bir harita koymak istiyorum.
Sabahleyin Karpersen Bey ifade ettiği için; bunlar, malumunuz, Avrupa Konseyinin 47
üyesi var, biz de üyeyiz. Şuradakini çıkartırsak diğerleri üye olanlar, kırmızı
gördükleriniz imzalamayan ve onamayan, daha doğrusu hiçbir harekette, action'da
bulunmayanlar.
5 tane demiştik; bakın, şurada Rusya'yı görüyoruz, burada da Türkiye'yi.
Diğerlerini görebiliyor musunuz? Hemen ben göstereyim; Pandora, Monako, San
Marino. Bunlar tabii nüfus olarak oldukça küçük ülkeler. Bu üç ülke, diğer tarafta
Rusya ve Türkiye. Avrupa Konseyinin üyelerinden beş ülke var ve harita oldukça net
ve aşikâr diye düşünüyorum.
Bunları geçiyorum sabahleyin Karpersen Bey ifade ettiği için.
Diğer taraftan bu Avrupa Siber Suç Sözleşmesini Google'a yazdığımızda akıl
almaz hit geliyor, çünkü birçok yerlerde onlarca kez konuşulmuş, ama sadece
konuşulmuş, hiç kimse elini taşın altına koyup “şunu yapıyoruz” dememiş veya o
kadar çok kişiyle karşılaştım ki “biz bunu niye imzalamıyoruz, arkasında şeyimiz mi
var” diyen, imzalamakla onamak arasındaki farkı bilmeyen, ben de sonradan
öğrendim bunu itiraf ediyorum, yaklaşık 1,5 sene falan oldu. Ondan önce ben de
imzaladığımız zaman tamam, bütün yükümlülüklerle karşılaşacağız diye
düşünüyordum. Ancak ilerleme raporlarında 2008'de, “Siber Suçlar Sözleşmesi gibi
önemli uluslararası sözleşmeler henüz Türkiye tarafından imzalanmamıştır” diyor.
Bir başkası “Europol'le işbirliği yapılabilmesi için elektronik verilerin güvenliği
konusunda bir mevzuata ihtiyaç var” diyor, çünkü Europol'le bizim stratejik
ortaklığımız var, ama operasyonel ortaklığımız yok; bunun da temel sebebi kişisel
verilerin güvenliği konusunda.
2009 raporunda farklı bir şeyden bahsediyor, diyor ki, tek tek okuyayım, “bilgi
toplumu servisleri göz önünde bulundurulduğunda Türkiye'nin mevzuatı ağ güvenliği,
yükümlülükleri ve siber suçlar konusundaki müktesebata iyi derecede uyumludur”.
Elbette ki yapılacak şeyler var, elbette ki eksiklerimiz var. Sabahleyin Hocam ifade
etti, Hocam, bu arada çok derinlere de indiniz diye ben acizane düşündüm. Birçoğuna
288
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
kesinlikle katılıyorum, sizin kadar Avrupa ülkelerinde mevzuatın detaylarında
düzenlemeler olduğunu, tam bilerek söylemiyorum, ama çok düşünmüyorum. Ancak
çok büyük açıklarımız yok diye acizane düşünüyorum, ama ben hukukçu olmadığımı
hemen tekrar ifade edeyim.
Bunu da geçiyorum, bir başka ilerleme raporunda gene bu konuya atıf.
Peki, ne yapmamız lazım, ne yapılır? 2008 Ekim ayında Avrupa Birliği katılım
öncesi mali yardım projelerine başvurduk Emniyet Genel Müdürlüğü, Adalet
Bakanlığı ve TİB ortaklığıyla. Bu projenin toplam süresi 18 ay. Somut bir şeyler
yapalım dedik ya somut olarak bu konuda özellikle bir bilinç düzeyinin, bilgi
seviyesinin, teknik kapasitenin yükseltilmesi, diğer taraftan mevzuat taraması, bir
diğer taraftan kolluk-özel sektör işbirliği ve son olarak da 7-24 acil çağrılara müdahale
edebilecek bir merkezin oluşturulması konusunda. Şu an projemiz onaylandı, teknik
Terimini bilmiyorum Ferhat Bey, lütfen beni düzelt, dolaşımda. Dolaşımda demek
bilmeyenler için şudur: Bu, Avrupa Birliği üye ülkelerine gönderildi, üye ülkeler
ekiplerini toplayarak projeye öncülük etmek için başvurularda bulunacaklar, daha
sonra buradaki heyet değerlendirecek ve en uygun ülkeyle eşleştirme, bir twinning
projesine başlayacağız. Şubat 2010'da bu teklif verme süresi doluyor, Mayıs 2010'da
da hangi ülkeyle birlikte çalışacağımız belli olacak. Bilemiyorum, çok mümkün
olabilir mi, bunu Avrupa Birliği Genel Sekreterliği yetkililerine henüz danışmadık, bir
konsorsiyum belki olabilir; Avrupa Konseyiyle birlikte, teknik tarafını Avrupa Birliği
fonlarının oldukça esnek olmayan kuralları buna müsaade eder mi.
Bu projeden kimler yararlanacak? Projeyi yöneten, sekreteryasını takip eden ve
ana yararlanıcı olarak Emniyet Genel Müdürlüğü, Jandarma Genel Komutanlığı,
Adalet Bakanlığı ve Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı. Telekomünikasyon
İletişim Başkanlığının buradaki rolü de “Internet servis sağlayıcılarını biz getiririz”
demişlerdi, diğer taraftan bu projenin ilk tabiri yerindeyse kıvılcımı Alexander Seger
Bey TİB'de yapılan bir toplantıda bu projeyi bize öneri olarak “böyle bir şeye
başvursanız” demişti, biz de bunu uygun gördük ve böyle bir projeye başladık. Proje
lideri bizim KOM daire başkanımız Ahmet Pek, henüz ortak üyemiz belli değil, 1
milyon 400 bin Euro'luk bir proje, 70 bin Euro ülkemizden karşılanacak, kalanı Avrupa
Birliği fonları karşılayacak. Projenin temel hedefi Avrupa Birliği politikalarına ve
stratejilerine uygun olarak kolluk kuvvetlerinin ve adli makamların bilişim suçlarına
karşı kapasitesinin artırılması. Amacımız soruşturma ve adli makamların yargılama
kapasitesine katkıda bulunmak, ulusal, uluslararası kamu kuruluşları ve özel sektör
arasında bilgi değişimi ve işbirliği seviyesini geliştirmek, organize suçlarla mücadele
eylem planına katkıda bulunmak, bilişim suçlarıyla organize suçlar çoğunluğu ve asıl
289
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
acı veren tarafı organize suçlarla mücadeledir ve bununla ilgili; yani narkotik olsun,
finansal suçlar olsun, mafya suçları olsun, bunların içersinde yer aldığı için buradaki
eylem planımızla katkı vermek ve orada bir aktivitede bulunmak. Proje aracılığıyla
neler olacak? Bir mevzuat taraması olacak, bizde neler var, neler karşılanıyor, neler
yapılmalı diye. Avrupalı meslektaşlarımız, uzmanlar da destek verecek hem kolluk
tarafından, hem adli makamlardan, hakim ve savcılardan. Bilişim suçları soruşturma
yöntemleri konusunda eğitimler olacak, diğer taraftan, az önce de ifade ettim, işbirliği
kanalları nasıl daha iyi geliştirilebilir diyeceğiz.
Kısaca bu kadar. Az önce birkaç kere ifade ettim projenin temel çıktılarından. Dört
tane temel çıktısı var; bir tanesi eğitim, ikincisi mevzuat taraması, üçüncüsü özellikle
özel sektör ve kolluk arasındaki bu ani, hızlı işbirliği kanallarını kurmak ve
geliştirmek, dördüncüsü ise 7-24 acil durumlarda cevap verebilecek bir merkezi
hukuki altyapısıyla birlikte oluşturmak.
Buradan sonra benim bu projeyle ilgili bahsedeceklerim bu kadar. Çok teknik
detayları var, eminim ki hiçbirinizin ilgisini çekmeyecektir.
Bir başka husustan bahsetmek istiyorum. John Christoph Bey az önceki
sunumundan ben çok keyif aldım, kendisine de teşekkür ediyorum, Center of
Excellence/Mükemmeliyet Merkezinden bahsetti, siz de bolca sorular sormuştunuz bu
konuda. Bizim yaklaşık iki yıldır bu konuda ciddi bir projemiz var. Özellikle dile
getirmedik çok uzun zamandır. Birçok kişiyle aslında görüştük, burada da olup da
görüşlerine başvurduğumuz kişiler var. Özellikle projenin adını dile getirmedik. Dile
getirmememizin temel sebebi projemiz tam hazır olsun, öyle paylaşalım ve tartışmaya
açalım diyeydi. Şu anda da tüm detayları henüz hazır olmadı, çünkü gerçekten oldukça
zor ve uzun bir metin, bunları oluşturuyoruz ve çalışıyoruz. Üniversite, özel sektör,
kolluk, birincisi ilk temel amaç suçun önlenmesi, ikincisi, suçun daha iyi
soruşturulabilmesi.
Suçun daha iyi soruşturulabilmesiyle ilgili ben şöyle bir örnek vereyim: MSN
hırsızlığını hepimiz onlarca kez duymuşuzdur. Bu arada John Christoph Beye tekrar
teşekkür edeceğim, nedenini de birazdan ifade edeceğim. ülkemizde binlerce, on
binleri aşan olduğunu düşündüğümüz MSN hırsızlıkları oldu. Bu MSN'i çalınan
kişiler gittiler, savcılıklara şikâyette bulundular. Diyelim ki X kişisinin MSN'i çalındı,
bunun elde edebileceği, bir suçu soruşturarak elde edebileceğiniz veri faile ulaşmak
için çok sınırlıdır. Birçok evrak üretildi, elbette ki resmi bir başvuru var, cevap
verilmesi lazım, savcılıklar polise talimat verdi, polis gitti, yazışmalar yaptı,
Microsoft'a bir sürü talepler şey yapıldı. Ondan sonra bu taleplerin birçoğunun Internet
cafeler olduğu anlaşıldı, ama bu yazışmalar dönüp geldiğinde yaklaşık 1,5 ay kadar
sürmüştü, dolayısıyla elimizde fail yoktu. Bir sürü insan sürekli elinde onlarca evrak
290
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
çeviriyor, ama elimizde ne var? Elimizde hiçbir şey yok. Daha sonra biz Microsoft'a bu
sorunun çözümü için birkaç öneriyle gittik “şu şekilde olabilir mi?” diye. Detaylarını
burada sizinle paylaşmayacağım. Herhangi bir gizlilik yok, çok teknik detayları
olduğu için paylaşmıyorum. Bu Microsoft'a maddi olarak külfet ve diğer taraftan
hukuki mevzuat açısından çaba gerektiren bir şeydi ve John Christoph ve ekibi bu
konunun olabileceğini bize ifade ettiler. Dolayısıyla, “biz varız eğer suçu önlemede bu
faydalı olacaksa” dediler. Biz de gerçekten çok sevindik ve mutlu olduk. Daha sonra
bu bizim düşündüğümüz yöntem olabilir mi diye birkaç test yaptık, ama biz suçu
anlayıp nasıl çözebileceğimizi öngörüp Microsoft'la görüşüp, savcılarımızla görüşüp
tüm şeyi oluşturana kadar suçlular suç işleme yöntemlerini değiştirdiler. Dolayısıyla,
projeyi hayata geçiremedik, ama biz en azından bir girişimde bulunmuştuk, çok
başarılı olabilirdi, en azından aldık cebimize, Microsoft bize bu konuda destek oldu,
çünkü gerçekten “biz varız” dediler. Ondan sonra Türkiye'deki çeşitli ISP'lerle
konuştuk, onlar da “destek oluruz” dediler. Sınırlı bir zamanda yürütülecek bir
projeydi. Savcılarımız önümüze düştü, “biz de varız, bize ne düşüyorsa yaparız”
dediler. Harika bir projeydi, ama suçlular sürekli değiştiği için, suçun nasıl işlendiği
tespit edildiğinde yeni bir yönteme geçtikleri için biz yeterince hit göremediğimiz için
bu emeği sarf etmeyelim diye düşündük.
Bu az önce verdiğim örnekteki gibi çeşitli suç önleme ve suçu daha iyi soruşturma
yöntemleri de var, bunların çoğu gönüllülük esasına göre olacak. Dediğim gibi
projenin detaylarını yakın zamanda zaten paylaşacağız, şu an hâlâ taslak aşamasında,
çok uzun zamandır çalışıyoruz, çok ortaklı bir proje. Suçun önlenmesinin dahi
soruşturulması gibi birçok ayrıntı var, sadece Türkiye'yle sınırlı değil, yurtdışında
gerçekten bize destek veren, bizimle çalışmak isteyen birçok partnerimiz var.
Çok vaktinizi aldım, sabrınız içi teşekkür ediyorum. Bir sorunuz varsa lütfen
buyurun. (Alkışlar)
CENGİZ TANRIKULU- Bir şey soracaktım.
BİLAL ŞEN- Projeyi anlatmıyoruz Cengiz Bey.
Dr. DOĞAN KILIÇ- Bilgi Teknoloji iletişim kurumu.
Bilal Beye öncelikle bu güzel hoş sunumu için teşekkür ediyorum.
Benim sorum şu: Siber Suç Sözleşmesi imzalandığı ve onaylandığı takdirde somut
olarak ne gibi beklentileriniz var? Genel olarak değil de somut olarak bilgi alışverişi ve
benzeri konularda ne tür beklentiniz var onu bir öğrenmek istiyorum.
BİLAL ŞEN- Aslında bu sizin sorduğunuz sabahleyin ben Karpersen Beye de
başarı ve başarısızlık örnekleri ne diye sormuştum, ama Karpersen Bey belki pratiğin
direkt içerisinde olmadığı için bu konuyu biz de gerçekten birçok kişiye sorduk.
291
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Birincisi, hukuki olarak, gerçekten bir ülkenin aklı değil, çok ülkenin aklıyla
oluşturulmuş bir hukuki metin var elimizde. Bizim öngöremediğimiz, yarın, bir gün
belki karşılaşacağımız, çünkü biz bunu gerçekten görüyoruz. Özellikle genelde suçlar
Amerika'da çıkıyor, çünkü bilgisayarın merkezi orası, biz ilk suçu duyduğumuzda ilk
önce şey yapıyoruz. Mesela 2005 yılında Tayvan'da oyun nedeniyle cinayet işlendiğini
duymuştum, “siz uçmuşsunuz” diye düşünmüştüm. Oradaki Tayvanlı bir polis
anlatmıştı bana, oyun için cinayet olur mu, oyundaki puanları satıyorlar diye. Alın,
bakın şu an günümüzde bu çok ciddi önemli bir duruma geldi.
Birincisi, mevzuatımıza uyumlu hale getirme açısından böyle bir faydasının
olduğunu düşünüyorum. Karpersen Bey de Sözleşmeyi imzalayıp imzalamamak ayrı
bir konu, ama en azından elde bir rehber olup, best practice anlamında, en iyi
uygulama, ortak aklın oluşturduğu bir metin haline getirmek var.
Diğer taraftan 7-24 birimlerinin ben bir toplantısına katılmıştım. Elbette ki elde
sorunlar var, ama en azından şu an nasıl işlediğini söyleyeyim. En başında herhalde
vardı, özür dilerim, hemen bakacağım. Maalesef hâlâ ezberleyemedim kendi büromu.
Uluslararası Bilişim Suçları İrtibat Büro Amiriyim ben; böyle bir büromuz var.
Oldukça uzun. Bizde hep böyle oluyor maalesef. Şu an nasıl oluyor? Ferhat Beyle biz
uluslararası işbirliği gerektiren durumlarda dünyanın birçok yerinde birlikte
çalıştığımız, daha önceden tanıştığımız, ortak çalışmalar yaptığımız, güven sorununu
birçok yere kadar aştığımız kişiler var. Onlarla yüz yüze daha önceden tanışmış
olmanın getirdiği rahatlıkla yardımlarını talep ediyoruz çeşitli suçları soruşturma
konusunda. Bu, bazen çeşitli legal, yasal sebeplerden dolayı her zaman
gerçekleşemeyebiliyor. Ancak Siber Suç Sözleşmesi onandıktan sonra birincisi, hangi
ülkeden, onayan ülkelerden neler isteyebileceğinizi biliyorsunuz. Bir başka ülke de
fiziki olarak olmasa bile soruşturma yapma imkânına sahip olacak ve Sözleşmenin
hangi ülkelerde ne kadar veri saklanabileceği ve hangi verilerin saklanabileceğini
bildiğimiz için ve çeşitli zorunluluklar, Sözleşmenin getirdiği yükümlülükler de
olduğu için bizim taleplerimiz, karşıdaki bizim irtibatımızın kendi kişisel iyi niyet,
çaba ve gayretleriyle değil, tamamen uluslararası bir metnin gereklerine göre yerine
getirilecek. Diğer taraftan bazen çok acil, çok hassas çeşitli konular olabiliyor. Bu şu
an halihazırda da yapılıyor; yani şu an yapılmıyor demek değil. Nasıl olabiliyor?
Bizim cep telefonumuz geceleyin çalıp “şöyle bir konu var” falan denilebiliyor. Biz
bazen doğrudan servis sağlayıcıyı arıyoruz, oradan ilgilisini bulmaya çalışıyoruz,
bazen bulabiliyoruz, bazen bulamıyoruz, bazen çözebiliyoruz.
Mesela şöyle, G8'in 7-24 merkezleri arasında olan bir şey, Norveç diye
hatırlıyorum, John Christoph Bey eğer siz biliyorsanız lütfen beni düzeltin, Norveç'te
292
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
bir tane polis öldürülüyor ve fail kaçıyor. Tabii Avrupa'da Şengen içerisinde olduğu
için herhangi bir sınır kontrolü yok. Daha sonra 7-24 sistemi içerisinde İspanya'da bir
tane Internet cafede bir tane MSN gibi bir konuşma programı kullanırken 24 saat
içerisinde yakalanıyor fail. Nedir? Aynı anda, çünkü oluşan tehlike, risk çok büyük,
dolayısıyla karşıdaki irtibat noktalarındaki kişilerin oluşturduğu cevap daha hızlı,
etkin. Bir diğer tarafta biz mesela çeşitli polis teşkilatlarıyla veri değişmek istiyoruz.
Polis işbirliğiyle yapılabilen şeylerin limiti var, adli istinabeyle yapılabilen hususlar
var. Dolayısıyla, verilerin değişimi için uluslararası, tabiri yerindeyse, alt zemin
oluşturulması da bizim için çok önemli ve çok hayati.
Şu an aklıma gelebilenler bunlar. Diğer taraftan sabahleyin Hocamın da ifade ettiği
gibi, birçok başka metinlerde yer alıp buraya atıflar yapıyor, biz burayı
imzalamamışız, ama diğer metinleri imzalamışız gibi sorunları da çözmek istiyoruz.
Buyurun.
SALONDAN- Kişisel … olmaması sizin için dezavantaj teşkil ediyor mu?
BİLAL ŞEN- Kesinlikle dezavantaj teşkil ediyor. Hemen şöyle söyleyeyim:
Biliyorsunuz uluslararası işbirliği mütekabil etti karşılıklılık ilkesine göre. Biz
özellikle Europol'le o kadar çok oldu ki, oturup karşılıklı ağlayasımız geldi. Gerçekten
söylüyorum kaç kere, ben de aynı şeyi istiyorum, karşımdaki de aynı istiyor, ama
gerçekleştiremiyoruz, birbirine kavuşamayan iki sevgili gibiyiz diyebilirim.
Europol'le bizim şu an stratejik işbirliğimiz var. Stratejik işbirliğimiz şu demek:
Eğitim işbirliğinde bulunabiliriz, stratejik değerlendirmeleri karşılıklı olarak
paylaşabiliriz, stratejik verilerin oluşmasında katkıda bulunabiliriz, ama bir
operasyonel işbirliği yapamayız, kişilere ait bilgi değişimi yapamayız. Ama bizim
suçumuz, bizim üzerinde çalıştığımız suç uluslararası bir suç. Diğer suçlarda iki ayda
bir, altı ayda bir bir başka ülkenin, narkotik diyelim ki, işbirliğine ihtiyaç varsa, bu
suçta her gün ihtiyaç var, bizim Microsoft'a her gün ihtiyacımız var, bir Amerikan
şirketi olan Microsoft'a her gün ihtiyacımız var veya Amerikalı bir suç
soruşturmacısının her gün bizim desteğimize ihtiyacı var. Dolayısıyla herkesin
herkese ihtiyacı var.
Kısaca benim bu konuda söyleyebileceklerim bunlar.
Bu arada şöyle de bir şey söyleyeyim: Bizden defalarca çeşitli konularda Europol
yetkilileri çeşitli soruşturmalarla bilgi istediler. Biz Europol'e, daha doğrusu Europol
farklı kaynaklardan gelen delilleri, verileri kabul edebiliyor, ancak operasyonel
işbirliği olmayanlarla paylaşamıyor; yani biz sadece sağlayıcı olabiliriz, ama
alamayız. Bu şekilde de bir işbirliğinin süregitmesi kesinlikle ve kesinlikle mümkün
değil. Dolayısıyla, biz bu konuda işbirliğini yürütemiyoruz. Bizim işbirliği
293
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
yürütemememiz de şu demek: Vatandaşımız mağdur oluyor, biz mağdur oluyoruz,
mağduriyet devam ediyor demek.
SALONDAN- Öncelikle bu kişisel verilerin korunmasıyla ilgili yasanın eksikliği
bence Siber Suçlar Sözleşmesinden daha büyük bir eksiklik. Bize gelen uluslararası
yazışmalarda ret cevaplarının temel nedeni ülkemizde kişisel verilerin korunması
yasası olmaması. Diğer Siber Suçlar Sözleşmesiyle getirilen birtakım imkânları biz
birtakım ülkelerle aramızdaki karşılıklı adli yardımlaşma sözleşmelerini
çözebiliyoruz. Onlar o sözleşmeye dayanak olarak alabiliyorlar, ama özellikle
Amerika Birleşik Devletlerindeki birtakım yazışmalarımızda, biliyorsunuz, bu
normalde servis sağlayıcıların büyük bölümünün bulunduğu bir ülke, orada bizim
yasal olarak, kişisel verilerin korunması yasası olmamasını şey gösteriyorlar. Onun
dışında Europol'le ilgili çalışmalarda bizim bundan 2-3 sene önce bir fikir ayrılığı çıktı
aramızda. Bunu sizler de bilirsiniz belki, daha önce konuştuk, Europol nezdinde
birtakım stratejik işbirliği anlamında bir Türkiye Emniyetinden, Türkiye'deki bir
kolluk mekanizmasından bir cevap istediği zaman bizim yasal mevzuatımızla bu
çatışma haline giriyor. Orada diyor ki “bizim ülkemizde şu suçla ilgili bir soruşturma
yürütüyoruz ve bunun erişim bilgileri sizin ülkenizdeki şu kişinin yaptığı veya şu IP'nin
yaptığını gösteriyor, bize bununla ilgili bilgi verin”. Bizim Ceza Muhakemesi
Kanunumuza göre eğer bir suçun varlığından bahsediyorsanız, eğer bir ortada
başkasına karşı işlenmiş ulusal veya uluslararası bir suçun varlığından
bahsediyorsanız o zaman direkt olarak savcılık kurumu bunu soruşturma defterine
kaydetmeli ve ona göre bir soruşturma başlatmak zorunda. Biz soruşturma defterine
kaydetmeden kendi birtakım bizim kullanmamız gereken yetkileri paylaştıramayız ve
bize bu geldikten sonra artık bu bizim soruşturmamız olarak devam ediyor, ancak
Europol'ün işleyiş şekli bununla çelişkili. Bu da belki de yasal olarak düzenlenmesi
gereken bir konu diye düşünüyorum. Şu an eğer buna ilişkin kararlar veriliyorsa veya
birtakım bilgiler bu anlamda alınıyorsa bunlar da hukuka aykırı bilgi anlamında.
Zannediyorum o sorun daha sonra belki de biz aramızda çözdük Emniyetle bunu, ama
gene aynı sorunlar çıkabilir diye düşünüyorum. Teşekkür ediyorum.
SALONDAN- Mikrofonu daha önceki el kaldırma sırasına göre Cengiz Beye,
sonra Hocam size vereceğim.
CENGİZ TANRIKULU- Kısa iki soru yönelteceğim, biri konuşmacıya, biri de
Bay Karpersen'di değil mi yanlış değilse.
Birincisi, o henüz açıklamadığınız proje bir Avrupa Birliği projesi mi? Sayın
Kaspersen'e sormak istediğim konu da şu aslında biraz da Doğan Beyin sorusundan
yola çıkarak: Örneğin son olarak Almanya da koalisyon sözleşmesine girdi, özellikle
294
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
bizim bu Youtube yasağından dolayı 5651 sayılı bir Kanunumuz var, Internet'e
erişimin engellenmesini biraz genelde eleştirel olarak fazlaca öngören bir yasa olarak
ortaya çıkıyor, fakat görüyoruz ki bir taraftan da özellikle Almanya'daki gelişme bize
şunu gösteriyor: Dediler ki “bu çocuk pornografisiyle ilgili erişimin engellenmesini
yapalım, ancak bu yeni hükümetle beraber bunun uygulamasını bir yıl erteleyelim”.
Sebep de şuydu: Erişimin engellenmesi aslında biraz da halının altına bazı
süprüntülerin saklanması gibi, konuyu tam çözmüyor. Asıl önemli olan çocuk
pornografisi içeriği varsa bunun kendisinin bulunup, gerekirse de uluslararası
işbirliğinin artırılarak bunun sağlanması yönünde bir eğilim var, Almanya'da
zannediyorum bir yıl sonra tekrar konuyu değerlendirecekler.
Tam bu noktada da aslında Siber Suç Sözleşmesindeki o imkânlar ortaya çıkıyor.
Siz de böyle bir trend görüyor musunuz, yoksa sadece bu Almanya'yla sınırlı bir trend
mi Avrupa'da, yoksa bu özellikle Siber Suç Sözleşmesine daha fazla, daha etkili bir
işbirliği süreci yavaş yavaş yaklaşıyor mu, bu konudaki siyasetçilerin ya da karar veren
mercilerin biraz daha gündemine bu konu giriyor mu?
BİLAL ŞEN- İlk önce ben cevap vereyim, sorunun cevabı çok kısa. Hayır, bu
şekilde değil. Birçok proje bunun içerisinde diyebilirim. Avrupa Birliği fonlarına
başvurularak yürütülen bir proje değil eğer soru buysa.
HENRY KARPERSEN- İNGİLİZCE KONUŞMA (50.14-54.50)
Doç. Dr. ALİ KEMAL- Öncelikle sunumunuz için ben de çok teşekkür ederim,
ama sadece bir şeyi anlamadım, neden bu kadar alındınız söylediğim bazı şeylerden.
Ben tabii ki eleştirilerimi getiriyorum, eksiklikleri belirtiyorum, ama ben de bunlar
ülkemiz açısından iyi şeyler olsun diye söylüyorum. Kaldı ki, en az yüzde 80'ini siz de
söylediniz; eğer her şey yolunda gitse Siber Suç Sözleşmesini imzalamamızı
gerektirecek bir şey yok.
Şimdi hemen birkaç bilgiyi sunmak isterim; imzayla onay arasındaki fark şu:
Çekinceyi onayda değil imzada koyabiliriz, imzalarken şunları şey yapabiliriz, ama
oradaki eleştirilerden biri zaten o, Siber Suç Sözleşmesinde, dediğim gibi ben
imzalanması taraftarıyım zaten de, bazı şeylere çekince konulamayacağını söylüyor.
Aldıktan sonra bizim sistemimizi söyleyeyim: Onaylamak bir kanunla oluyor Türkiye
Büyük Millet Meclisinde, onayladığınızda bu Sözleşme iç hukuk normu haline
geliyor, Anayasaya aykırılığı ileri sürülemiyor ve hatta insan haklarıyla ilgili
konularda iç hukuk mevzuatı bununla çelişirse sözleşmeyi uygulamak zorundayız;
yani ciddi bir adım, ona çok dikkat etmemiz gerekiyor. Artı, ben hatta şu görüşteyim
dediğim gibi: Bunu mutlaka sadece Sözleşme olarak bırakmayıp iç hukuka
aktarmamız gerekiyor.
295
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Bakın, dediğiniz doğru, tabii güzel şeyler var, ama biz hukukçuyuz, biz ince
ayrıntıyla uğraşırız. Şuna ben bir şey demiyorum, kesinlikle haklısınız, ben de
söyledim: Polis kendisini geliştiriyor, ama polis kendisini teknik yönden geliştiriyor.
Hukuka siz bir şey yapabilir misiniz? Mesela dediniz ki “İstanbul'da spam'le ilgili bir
şey yakaladık”. Ne yaptınız, sonrasını merak ederim, çünkü spami düzenleyen norm
yok bizde daha. Bizde suçta, cezada kanunilik ilkesi dediğimiz çok ciddi bir problem
var; polis yakalıyor, mahkeme salıyorun sebebi bu. Bunun sizin ya da bizimle bir ilgisi
yok. Biz burada şunu yapmaya çalışıyoruz: İhtiyacı gidermeye çalışıyoruz. Siz
yakalarsınız. Neye göre yakalarsınız? Spam'le ilgili bir şikâyet geliyor, siz yakalayıp
götürüyorsunuz. Adam da diyor ki “kanunda suç değil, buyurun gidin”. Kasten
öldürmeyi kanundan çıkartırsanız mahkemenin gene yapacağı bir şey yok.
Bir de, eskilik, yenilik konusunu biz şöyle değerlendirdik: Kasten öldürme suçu
tarihten gelen bir suç; yani yeni derken bunları söylüyoruz, ama söylediğiniz araştırma
da çok doğru değil. Neden biliyor musunuz? Şimdi kanunu çıkardım, 765 sayılı
Kanunda üç tane hüküm var; 525 A, B, C, bunlar bilgisayar suçlarını düzenliyor. Orada
ağa saldırılar, vesaireler yazıyordu, Internet'i düzenleyen hükümler değil onlar. Tekrar
söylüyorum: Siz diyebilirsiniz ki “bunu buna benzetirim”, o zaman kıyas olur.
Türkiye'de şifreli yayınlar hakkında Yargıtay hırsızlık suçunun hükümlerini uyguladı,
kıyametler koptu “hırsızlık değil” diye. Bunlarda açık düzenlemeler yapılması
gerekiyor. Ben tekrar söylüyorum, eğer düzenlemezsek suçlu cezasız kalıyor, sizin
onu yakalamanız bir şey ifade etmiyor. Çocuk pornografisi mesela, çok ciddi bir
problem. Sözleşme diyor ki, sabah da söyledim, bakın, ince ayrıntı diyorsunuz, ama
bu: diyor ki, çocuk olmasına gerek yok, çocuk 18 yaşından küçük kişi, 20 yaşında, ama
çocuk görünüyor, 15 yaşında görünüyor, onu çocuk pornografisinde oynatıyorlar,
mahkemenin önüne çıkardığınızda, kanunda düzenlenmemiş bu, ne yapacaksınız.
Sözleşme diyor ki “bunu da kanuna koyacaksınız”. Tekrar söylüyorum, şu tartışmayı
yapabiliriz düşünce özgürlüğü açısından olsun, olmasın ayrı bir tartışma, ama
Sözleşme “bunu koy” diyor, koymadığınızda bizim kanunumuzda yok,
yapabileceğiniz bir şey yok; bunları söylemeye çalışıyorum.
Bir husus, şu bilirkişilik de, sanırım birbirimizi yanlış anladık, bakın, adli bilişim
laboratuarları hiç şüphe yok, ama sizin asıl işiniz, kolluk olarak söylüyorum, suçları
araştırmak. Bugün Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlar veriyor veyahut da trend
şu: Bilirkişiyle suçu araştıran makamlar aynı olamaz ki, kaldı ki kanunda bazı
düzenlemelerde var bu. Dolayısıyla, siz tabii ki mükemmel olacaksınız, o ayrı bir
konu, ama iş öbür tarafa, mahkeme önüne geldiğinde orada ihtiyacı giderecek şeylere
ihtiyaç var. Hakan Beyin de ısrarla söylediği, akredite laboratuarlar, vesaire, bunlar
296
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
tabii önemli şeyler, bunları halletmemiz gerekiyor.
Çok uzatmayayım, karşılıklı aslında aynı şeyleri söylüyoruz.
Son olarak şunu söyleyeyim: Eğer bunlarda bir sıkıntımız olmasa Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesinde sürekli mahkûm olmayız. Dikkat edin, eğer biz bunlara
uymadığımız takdirde, o ince ayrıntılara dikkat etmediğimizde sürekli mahkûm
oluruz. Mesela son bir örnek mevzuattan; bilgisayarlarda aramayla ilgili düzenleme
var. Diyor ki, gittiniz, bilgisayardan “deriyi kopyalayacaksın, vereceksin”. Sizin
arkadaşlarınız geliyor bize diyor ki, “onu 15 günde kopyalayamam ben”. Hadi, ondan
sonra alıyor, götürüyor, arkasından ne yapıyor, şikâyet ediyor sizin arkadaşınızı; yani
kolluğu; yani şahısla ilgili bir şey değil. Biz çözmek zorundayız işte bunu.
Problemimiz bu. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine de gittiğinde diyor ki “sen yanlış
uyguluyorsun. Tamam, ben senin iç hukuk mevzuatına karışmayayım, ama açıkça
yazıyorsun, ona uymuyorsun”. Dolayısıyla, bizim o mevzuat açısından çok ciddi
sıkıntılarımız var bunu halledemezsek. Hâlâ şunu çözemedik biz: İletişimin tespitiyle
ilgili düzenlemelerimiz var. İletişimin tespiti ne demek, sinyal bilgisinin saptanması ne
demek, vesaire, vesaire? Bunları hâlâ çözemedik; mahkeme kararıyla mı yapacağız,
mahkeme kararsız mı yapacağız? Yargıtay bazı kararlarla halletmeye çalışıyor, ama
çok ciddi sıkıntılar, yönetmelik yapıyor. Birçok şey, mesela kişisel verilerin
korunması; bakın siz de aynısını söylediniz, sabah ben de aynısını söyledim,
yönetmelikle yürütülmeye çalışılıyor, ama yönetmelikle suç koyamazsınız,
cezalandıramazsınız. Spam'le ilgili şeyleri yönetmelikle yürütmeye çalışıyoruz; böyle
şey olabilir mi? Dolayısıyla, bizim mevzuatımızdaki şeyler çok eski değil. Hâlâ
Internet süjelerine ilişkin cezai yaptırımları düzenleyen özel bir kanunumuz yok,
sadece yayınlarla ilgili şeyler var, dikkat edin. Oradaki yaptırımlar da idari; yani o
erişimi kesiyorsunuz, vesaire. Kaldı ki erişimi keserken de bir sürü yanlışlıklar var,
sabah da söyledim. Bir, orada idari işlemlerle yapmanız da ilerde hep başımızı
ağrıtacak. Her yeri kesiyorsunuz.
Tekrar söylüyorum, doğrudur, yanlıştır, ayrı bir şey. Mesela siteyi kapatıyorsunuz,
mahkeme denetimine sunamıyorsunuz bunları; bunlar çok ciddi problemler. Tekrar
söylüyorum, ben bunları söylerken bizim ülkemiz kötü anlamında filan algılamayın
eğer öyle algılandıysa. Ben benim insanımın ve benim en iyi şeylere layık olduğunu
düşünerek bunları söylüyorum, hepimizin çabası bu, yoksa bu tartışmanın anlamı ne?
Tekrar teşekkür ederim.
BİLAL ŞEN- Çok teşekkür ederim Hocam.
İlk önce spam'le ilgili söyleyeyim: İstanbul'daki konuda, nereden yargılanıyorlar,
ne aşamadalar onun tabii ben şu an detayına hakim değilim, suç fishing, fishing'in
297
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
gerçekleştirilmesi için spam olarak gönderilmesi lazım, dolayısıyla konu buydu. Ben
birincisi sizin burada izah ettiğiniz hukuki metinlere yorum yapabilecek durumda da
değilim yaptığım meslek ve görev itibarıyla. Ancak, ben birçok Avrupalı devletlerin
mevzuatlarının kıyaslarını birçok yerde gördüm, diğer taraftan birçok hukukçudan da
dinledim, birçoğunun birincisi, olması gerektiği konusunda hiçbir şeyim yok, ama
“Sözleşme bunları gerektiriyor” deyince ben ilk defa duyduğum için elbette ki “bu
kadar çok mu?” diye bireysel olarak…
Doç. Dr. ALİ KEMAL- Sözleşme yapıyor, gerektiğinde sözleşme kullanılır.
Sözleşme diyor ki “şunu yapacaksınız” ve gerekçe gösteriyor.
BİLAL ŞEN- Ben dediğim gibi hukuki konuda bu konuda herhangi bir yorum
yapabilecek durumda değilim, ama kişisel olarak tepkimi böyle gösteriyorum size. İlk
defa bu kadar çok ev ödevinin olduğunu görüyorum ve tabiri yerindeyse, gözüm de
korkuyor.
Doç. Dr. ALİ KEMAL- Onun için bu kadar düşünüyor insanlar, bu basit bir şey
değil. Sözleşme diyor ki “bunları yapacaksın”. Uzmanları da burada, onlar da bu
konuda görüşlerini açıklasınlar, Türkiye Sözleşmeyi onayladığında çekinceler dışında
bunu yerine getirmek zorunda. Bize neden Türkiye'yi zamanında Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesinde iç hukuk yollarını bile tüketmeden sürekli yargılayıp mahkum ettiler?
Diyor ki, “sen Sözleşmeyi imzalıyorsun, ama uymuyorsun”. “Sen beni kandırmaya
çalışıyorsun” diyor. Tabii ki yapmak zorundasınız. Sözleşme söylüyor, ben
söylemedik ki onları.
BİLAL ŞEN- Tabii Hocam, bu konuda ben hukuki bir yorum yapabilecek
durumda değilim, ama sadece bireysel olarak gözümü korkuttunuz. O zaman şöyle bir
şey söyleyebilirim ben: Bugüne kadar bu konuda izahat getiren hukukçular bu kadar
derinine inmediği için çok daha toz pembe göstermiş diyebilirim.
SALONDAN- Çok iyi düşünmek lazım. Hocamın dediklerinin altına imza
atıyorum. Bunun yükümlülüklerini ve bize getireceği şeyleri mutlaka çok iyi
değerlendirmek lazım. Tabii bu bir Sözleşme imzalanması aşamasında birtakım
şeyleri koyabilirsiniz, ama çekince koymanıza izin veriyor mu, vermiyor mu onları da
hesaplamak lazım.
BİLAL ŞEN- Projenin bu süreci zaten tarama süreci olacak ve burada Avrupa'dan
katılımla bizim mevzuatımız neler kapsıyor, ne gibi değişiklikler yapılması çalışması
olacak, bu orada hukukçular tarafından çalışılacak bir alan.
SALONDAN- Ama başlamak da lazım.
BİLAL ŞEN- Adalet Bakanlığından da Uluslararası Hukuk Genel Müdürlüğü ve
Bilgiişlem Dairesi ortak uzmanlarını buraya katacak.
298
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
SALONDAN- Bunu siyasi irade tartışacak, onların da bir hareketi yok.
Olmayınca olmuyor.
ŞÜKRÜ ÇELİKLER (Milli Savunma Bakanlığı)- Ben detayda farklı bir soru
sormak istiyorum; bu, adli bilişim uzmanının niteliği yetişmesi anlamında Microsoft
tabanlı sistemler dışında suç işlemeye elverişli olabilecek UNIX, LINUX tabanlı
sistemlerin incelenmesi konusunda bir eğitim planlamanız, bir kabiliyet kazanma
planlamanız var mı, nedir?
BİLAL ŞEN- Doğrudur, var. Bu konuda yetkili arkadaşlarımız var, uzmanlarımız
var, birincisi. Diğer taraftan şu an bir Avrupa ülkesiyle twinning projesi yapıyoruz.
2011'de Linux incelemeleri konusunda bir eğitim planladık. Diğer taraftan bu John
Christoph Beyin de ifade ettiği ve bizim iki arkadaşımızın yüksek lisans yaptığı
konulardan, başlıklardan bir tanesi Linux, hatta Mac incelemeleri gibi nadiren
karşılaşılan veya Microsoft ürünlerine göre nadiren karşılaşılan ürünlerin incelemeleri
de var.
Peki, herhalde başka soru yok. Ben ilginize teşekkür ederim. Çok sağ olun.
(Alkışlar)
Av. MEHMET ALİ KÖKSAL- Buyurun Hakan Bey.
HAKAN …- Çok uzatmayacağım da, iyi bir noktadan kötü bir noktaya da
gitmemesi adına söz aldım biraz. Sabahki Sayın Hocamın sunumunda çok görmedim
orada neler eksik, neler değil. Aslında mevzuatla ben 2003'ten beri bilişim hukuku
mevzuatıyla ilgileniyorum, çok iyi olmadığımızı ben de kişisel bir hukukçu olarak
görüyorum, çünkü daha henüz, özellikle Siber Suç Sözleşmesi konusunda bir anlaşma
iradesi bile ortaya çıkmayınca mevzuatta bir şeyler yapılması konusu sanki biraz daha
şeyde kalıyor gündeme gelmeyince. Mesela arama konusunda ben Alman hukukunu
biraz inceledim, mesela o konuda da bizim CMK biraz daha ilerde gibi gözüküyor.
Sonuç olarak 134'e baktığınızda bir sürü uygulamada sıkıntılara sebep olabilecek
şeyler var; yani yapmışız, ama hep o problem var bizde, 5651'deki sıkıntı da o. Biraz
hızlı ve çok tartışılmadan bir yasa yapılıyor, dolayısıyla, CMK 134'te de aynı hastalık
ya da kusur var. Dolayısıyla, çok enine boyuna tartışılmadan çok uzmanlar bu konuda
görüşmeden, çok fazla doktriner tartışmaya tabi tutulmadan yasalaşıyor ve
yasalaştıktan sonra da uygulama bunun, Hocamın da dediği gibi, bir sürü sıkıntısını
hem kolluk çekiyor, hem yargı çekiyor. Aslında bu açıdan Siber Suç Sözleşmesi biraz
daha şey var. Mesela 5651 sayılı Kanunun görüşülmesi sırasında pek uluslararası
örneklere gerektiği kadar bakılamadı. Biz de eğer bundan sonra bilişimle ilgili bir
şeyler yapacaksak, mesela Ceza Kanununun Bilişim Derneğiyle beraber biz bir
Haymana'da toplantı yapıp o hazırlanan taslak konusunda mesela nispeten daha iyi
299
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
olduğu söyleniyordu. Mesela biz bile, oradaki grubun çoğunluğu o taslağın bile çok
sıkıntılı bir taslak olduğu konusunda bir görüş birliğine varmıştık, hâlâ TBD'nin
sayfasında da var o görüş. Aslında sıkıntı, belki Emniyetin başını çektiği ve Adalet
Bakanlığının da katılacağı proje o konuda biraz daha detaya inme, biraz daha nelere
ihtiyacımız varı görme adına ve biraz daha eğer doktriner tartışma uygulamayla
beraber sağlanabilirse Siber Suç Sözleşmesinin asıl faydasının oralarda olacağını ben
düşünüyorum. O açıdan da özellikle Avrupa Birliğinde bu konuda Kaspersen Hocam
gibi diğer hocalarımızın katkısı elbette kaçınılmaz olarak gündeme gelmesi gerekiyor
diye düşünüyorum. Teşekkürler.
SALONDAN- Şeytanın avukatlığını yapmadan bir soru sorabilir miyim? Daha
doğrusu sormayayım da, Hocam özellikle burada Siber Suçlar Sözleşmesindeki
tasnifin, bilişim suçları olarak yapılan tasnifin şu an ne kadar bilimsel olduğunu hiç
tartıştık mı? Çocuk pornosu bir bilişim suçu mudur? Ama Siber Suçlar Sözleşmesinde
bilişim suçu olarak dayatılıyor bize. Bunları da tartışmamız lazım. Tamam, bir
Sözleşmeyi imzalayacağız, bunun yükümlülüklerini ne kadar veya … ama mesela bir
Paris konferansındaki sınıflandırma bence 1983'te olmuş, ama bence çok daha bilime
uygun. Bu aşamadan sonra pişmiş aşa su katamayız biz. Dediğiniz gibi pek çok kişi
imzalamış, biz kalmışız, ama belki Siber Suçlar Sözleşmesindeki bilişim suçları
tanımlarının, bilişim suçları tasniflerinin hem güncellenmesi, hem de yeni bilim
adamlarının yeni oluşan düşüncelerin uyumlu hale getirilmesi de gerekiyor. Ben bu
anlamda Siber Suçlar Sözleşmesini çok da bilimsel temellere dayanan şey olduğunu
düşünmüyorum, tam bir bilişim suçu tanımlaması verdiğini düşünmüyorum, bir eksik
olduğunu da düşünmüyorum. Bunları da nasıl tartışacağız ama değil mi, mesele
burada.
Doç. Dr. ALİ KEMAL- Ne olur yanlış anlamayın, ben çok üzülürüm, böyle
kötüye gitti falan, bu bir tartışma platformu, görüşlerimizi paylaşacağız, ama şu yanlış:
Sözleşmeyi ben size aktardım. Tekrar söylüyorum ısrarla: Ben bu Sözleşmenin
imzalanması ve Türkiye'nin bu Sözleşmenin gereğini yerine getirmesi gerektiği
düşüncesindeyim. Sürekli bunu savunuyorum, sürekli bunu söylüyorum, ama
söylediğim şeylere de dayanak… Tekrar söylüyorum: Siz teknik olarak çok iyi
olursunuz ve bu benim teorimdir, sadece bilişimle ilgili değil, öncesinde de öyle. Polis
teknik olarak iyi, ama kanuni altyapısını hukuka aykırı delillerle ilgili niye biz o kadar
sıkıntı çektik. Bakın, aynı şeyler. Siz “ben yapıyorum zaten” diyemezsiniz. Size
soruyorlar “neye dayanarak yapıyor” diye. Yapıyorsunuz anlamında değil de, siz
benim e-mailimi de kontrol ediyorsunuz, bilgisayarımın içine de girip bakıyorsunuz,
ben çok büyük bir terör hazırlığındayım, eylem hazırlığındayım, onu da yakaladınız,
300
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
ama o zaman mahkemenin önüne çıkardığınızda ben iki cümle söylüyorum: “Hukuka
aykırı delil”, demin Hakan Bey de söyledi, bitti. Ondan sonra “Buyurun Ali Kemal
Bey” diyorlar, gidiyorum. Siz ondan sonra dizlerinizi dövün. Anlatmaya çalıştığımız
şey o. Bakın, orada yetkili makamlar, vesaire, vesaire, bir sürü şey gösterdim size.
Onlar niye? Kolluk bunları yapabilsin diye. Diyor ki, “kimlerden veriyi nasıl
toplayacaksın, nasıl alacaksın?” Dünyada hiç kimseye artık şöyle bir şeye izin
verilmiyor, “biz yapıyoruz, bu böyle bizde” filan, yok böyle bir şey.
Tabii işte. O açıdan ne olur yanlış anlamayın, kişisel bir şey yok, ben sadece
karşılıklı bilimsel görüş belirtiyorum, kötüye falan gittiği de yok, karşılıklı bilimsel
görüşüyoruz.
SALONDAN- Çok özür dilerim, mikrofonu kullanmadan konuşmazsak hem
yabancı konuklarımıza tercüme edilmesi açısından, hem de kayda geçmesi açısından.
SALONDAN- Sizin söyledikleriniz şu an sadece yapılacak iş konusunda
gözümün korktuğunu söyleyebilirim.
BİLAL ŞEN- Bu konuda ekstra olarak bu söylediğiniz sorunları biz bizzat
yaşıyoruz. Hatta özellikle Amerika'da çok sık gördüğüm, Avrupa'da da zaman zaman
gördüğüm polis daha önce kendisinin başladığı, soruşturduğu davaları mahkeme
safahatını bizim ülkemizde her nedense takip etmez. Bu da daha sonra mesela ceza
almadan veya beklediği, umduğu kadar ceza almadan salıverilmesi veya düşük ceza
alması da elbette ki harcanan enerji, sonuçta bu devletin ve hepimizin enerjisidir, enerji
karşısında elde edilen amaç hasıl olmaz ve biz mesela bu konuyu oldukça çok
konuşuyoruz, eksikleri tespit edelim, bizde mi ciddi, soruşturma konusunda bizim
eksikliğimiz mi var, mevzuatta mı bir eksikliğimiz var, eğer ki bizde eksikse
kendimize yatırım yapalım, mevzuat eksikliğiyse en azından bunu dillendirelim
konusunda çok ciddi tartışmalar var. Dolayısıyla, bu konuda kesinlikle ve kesinlikle en
ufak bir tereddüt yok. Sadece ev ödevini çok büyük gösterince gözümü korkuttunuz,
bunu açık söylüyorum.
SALONDAN- Vaktin ilerlediğini de gözeterek son bir, iki katkıyı aldıktan sonra
bugünkü oturumu kapatacağım. Eğer katkı vermek isteyen arkadaşımız varsa,
özellikle konuşmayanlardan buyursunlar.
Evet, Sayın Kaspersken ve Sayın John Chirstoph, sizlerin son olarak belirteceğiniz
bir şey varsa alalım.
HENRY KASPERSKEN- İNGİLİZCE KONUŞMA (75.23-78.00)
JOHN CHRISTOPH- İNGİLİZCE KONUŞMA (78.01-79.30)
Av. MEHMET ALİ KÖKSAL- Ben de tüm katılımcılara bugünü bize ayırdıkları
için teşekkür ediyorum. Önemli bir çalışma oldu. Sonuç itibarıyla bu konu tabii ki
301
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
sadece kamu otoritelerini temsil eden bürokratların konusu değil, her şeyden evvel
özel sektörün konusu. Özel sektörde de sadece Microsoft temsil etmiyor, onun gibi
başka birçok servis sağlayıcıları, örneğin bankalar gibi, bilişim suçlarıyla ilgili olan
birçok müessesenin de ve bu müesseselerin oluşturduğu birliklerin de bu konuya sahip
çıkması ve takipçisi olması gerekiyor; birinci husus bunu hatırlatmak istiyorum.
İkinci olarak da, tabii ki bu konuda kanun yapıcı konumunda olan Parlamentoya,
Millet Meclisine bu hususun bir şekilde taşınması lazım, çünkü nihayetinde bu konuda
kararı onlar verecek. O tarafta da konunun takip edilmesi gerekiyor. Ama ben kişisel
olarak şöyle düşünüyorum açıkçası: Hayatta karar alanlar, aksiyon alanlar kazanıyor.
Sürekli olarak “bir bakalım, edelim” zihniyetiyle yaşadığımız zaman ilerleyemiyoruz,
yol alamıyoruz. Dolayısıyla, gerçekten önemli, iyi bir pratik haline gelmiş ve dünyada
bugün itibarıyla aşağı yukarı 50 tane ülkenin kabul ettiği bir anlaşmayı birçok günlük
yaşantımızdaki karşılaştığımız soruna da çözüm bulması umuduyla ve tabii ki alıp bir
köşeye koymak için değil, kendi mevzuatımıza da yansıtma niyeti ve motivasyonuyla
iç mevzuatımıza aktarırsak, belki birtakım olumsuzluklar olabilir dediğiniz gibi, ama
genel olarak çok büyük çoğunlukta yarar arz edeceğini düşünüyorum. Çok teşekkürler.
SALONDAN- Evet, zorlu bir günün ardından ben de bu çalışmaya katıldığınız
için öncelikle hepinize teşekkür ediyorum.
Türkiye Bilişim Derneği olarak son yıllarda kişisel verilerin korunmasına ilişkin
yasal düzenleme eksikliği ve Siber Suç Sözleşmesinin imzalanması ve onaylanmasına
ilişkin eksikliği sürekli dile getirerek siyasilerin bu konuda belli bazı kararları almasını
bir sivil toplum kuruluşu olarak bu sorumlulukla sağlamaya çalıştık. Bugün Devlet
Planlama Teşkilatından katılan arkadaşlarımızın verdiği bilgiyle bu konuda bir adım
atıldığını, ön adım atıldığını, bir politika belirlendiğini öğrenmiş olmaktan açıkçası
mutlu olduk. Dileğim, bu sene içerisinde yapacağımız ek etkinliklerle Sözleşmenin
Türk mevzuatına etkilerini daha detaylı kendi aramızda tartışarak neler yapmamız
gerektiğinin bir yol haritasını çıkartabileceğimizi düşünüyorum. Bilişim Derneği
olarak biz bunun ev sahipliğini yapmaya yine hazırız. Yarın da öğleden önce bir
oturumumuz olacak, hepinizi o oturuma da bekleyerek hepinize teşekkür ediyor, iyi
akşamlar diliyorum. Sağ olun. (Alkışlar)
302
ANKARA BAROSU
ULUSLARARASI HUKUK KURULTAYI
21. YÜZYIL BAŞINDA DÜNYADA VE TÜRKİYE'DE HUKUK
REFORMU HAREKETLERİ - 1
12.01.2010
------&-----SUNUCU- Değerli konuklarımız, Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı
2010'a hoş geldiniz.
Sizlerle beraber olmanın mutluluğu içinde yapılan açılış konuşmalarıyla başlayan
Kongrede 12, 13, 14 Ocak tarihlerinde Kurultay salonlarımızda “Adalet ve Hukuk
Reformu, Enerji Hukuku, İletişim Hukuku ve Arabuluculuk” temalı oturumlar
düzenlenecektir.
“Adalet ve Hukuk Reformu” başlıklı ilk oturumun Oturum Başkanı Anayasa
Mahkemesi önceki Başkanı Sayın Yekta Güngör Özden'i sahneye davet ediyorum.
(Alkışlar) Konuşmacılarımız Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı Sayın
Profesör Doktor Mustafa Akkaya'yı sahneye davet ediyorum. (Alkışlar) Milliyet
Gazetesi yazarı ve hukukçu Taha Akyol'u sahneye davet ediyorum. (Alkışlar)
Edinburgh Üniversitesi'nden Sayın Profesör Doktor Zenon Bankowski'yi sahneye
davet ediyorum. (Alkışlar) Avrupa Baroları ve Hukuk Kuruluşları Konseyi Başkanı
Sayın Jose Maria Davo Fernandez'i sahneye davet ediyorum. (Alkışlar) Gazi
Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Öğretim Üyesi Sayın Profesör Doktor
Şükrü Kızılot'u sahneye davet ediyorum. (Alkışlar) Maltepe Üniversitesi Fen Edebiyat
Fakültesi Öğretim Üyesi Sayın Profesör Doktor Ioanna Kuçuradi'yi sahneye davet
ediyorum. (Alkışlar) Japonya Nagoya Üniversitesi'nden Hukuk Felsefesi ve Sosyal
Felsefe Derneği Başkanı Sayın Profesör Yasutoma Morigiwa'yı sahneye kürsüye davet
ediyorum. (Alkışlar) Topkapı Sarayı Müzesi Başkanı Sayın Profesör Doktor İlber
Ortaylı'yı sahneye davet ediyorum. (Alkışlar) İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi
303
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
ve İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesinden Profesör Doktor Ergun
Özsunay'ı kürsüye davet ediyorum. (Alkışlar) Bağımsız Cumhuriyet Partisi Genel
Başkanı ve Yazar Sayın Profesör Doktor Mümtaz Soysal'ı kürsüye davet ediyorum.
(Alkışlar)
YEKTA GÜNGÖR ÖZDEN (Anayasa Mahkemesi Önceki Başkanı ve
Oturum Başkanı)- Saygıdeğer başkanlar, sayın izleyenler ve dinleyenler, öyle
söyleyeyim ve kimse dışında kalmasın; Ankara Barosunun düzenlediği Hukuk
Kurultayına hoş geldiniz. Kurultayımızın özgün etkinliklerinden biri daha sizlerin
oluruyla ve katkınızla verdiğinize inanıyorum. Aramızda konuşma sırası kendilerine
geldiğinde özgeçmişlerini tanıtmaya çalışacağım çok seçkin bilim adamları, yazarlar
ve hukuka emek vermiş insanlar var. Öncelikle yabancı konuklarımıza da Baromuz ve
sizler adına hoş geldiniz diyorum, daha sonra da toplantımızın yöntemleri için bir
açıklama yapmak istiyorum.
Bize verilen süre 4 saat, çok uzun bir süre, ama konuşmacıların sayısı da bu sürenin
çok olduğuna ilişkin endişeyi ortadan kaldırıyor. Hiç merak etmeyin, yarısını aştığımız
zaman bir 15 dakikalık ara vereceğim. İnşallah aradan sonra gene düzenli olarak
yerlerimizi alırız. Her konuşmacı 15 dakikalık konuşma süresini kullanacak.
Konuşmaların sonunda hangi konuşmacıya ne soracağınızı belirten bir açıklıkla ancak
birer soru yöneltebileceksiniz, 20 dakikayı da buna kullanacağız. Ben konuşmak
istemiyorum, zaten yöneticilerin konuşma alışkanlığına karşı olduğum için
tanıtmalarla ve uyarılarla zamanımı dolduracağım, kendime de hepsi için olmak üzere
10 dakika ayırdım. Bağışlamanızı ve hoş görmenizi isterim.
Şimdi, etkinliğin adını hepiniz biliyorsunuz, Ankara Barosunu öncelikle kendi
amacı doğrultusunda yasal yükümlülüklerini özenle yerine getiren bir kuruluş olarak
bu tür konuları yaşama geçirme çabası nedeniyle yürekten kutluyorum. Ben bundan 38
yıl önce Ankara Barosunun başkanlığını yapmış bir arkadaşınız olarak Baromuzun
giderek artan gücünden dolayı duyduğum kıvancı ve mutluluğu da açıklıyor, genç
arkadaşlarıma bizi örnek alarak bizi aşmaları dileğimi de yineliyorum.
Değerli dinleyenler, biliyorsunuz adalet reformu konusunda söylenecek çok söz
var. Öncelikle insan haklarından türetilen ve yasalarla üretilen hukukun yaşama
geçirmeye çalıştığı en büyük değer bana göre adalettir. Haklarımızı ve
özgürlüklerimizi, ki bunları biz onur ve erdem sayıyoruz, yegane güvencesidir, o
bakımdan bir anlamda da yaşam güneşidir. Adalet konusundaki her özen ona özen
gösterenlerin onurunu artıracak, kişiliğini ve niteliğini dokuyup yükseltecek ve
yüceltecek bir çabadır. Bu nedenle değerli konuşmacıları da şimdiden kutluyorum,
kendilerine hukuka katkılarından dolayı da Baromuz adına teşekkür ediyorum.
Sizlerin de sorularınızla bu konuya açıklık getireceğinizi umuyorum. Ama hiç
304
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
unutmayalım, reform dediğimiz yenileme, yeniden atılım, yeniden oluşum, yeniden
yapım anlamını zamanına ve gününe göre ve koşullarına, ortamına göre
değerlendireceğimiz olgu bizim hukukumuzda yeni değildir. 1808 Sened-i
İttifakından 1839 Tanzimat Fermanı, 1856 Islahat Fermanı, 1875 Fermanı Adalet,
1876 Anayasası, 1921 Anayasası, 1923 değişikliği, 1924, 1961 ve 1982 anayasalarıyla
bugüne kadar geldik. Sabahleyin bir etkinlikte arkadaşımız haklı olarak “60 yıldır
uğraşıyoruz” diyor. Bana sorarsanız biz 134 yıl Anayasa değişikliğiyle ve hukukun
yenilenmesi ve kurumsal yapısının güçlenmesiyle uğraşıyoruz. Bunda herkesin,
kurumun ve kişinin ulusal olarak toplumsal varlığımızın da nedenleri, suçları,
kusurları var. İşte, bunları tabii 15'er dakika bir kişi için yeterli bir süre değil, ama
olabildiğince değerli konuşmacılardan rica ediyorum, özetle vurgulama yaparak öz
noktaları gündeme getirsinler. Verecekleri metinler sorularla yanıtlarla birlikte ilerde
yayınlanacağından bugün burada eksik kaldığını zannettiğiniz boşlukları da
tamamlamış olacağız.
Şimdi, bana verilen listeye göre konuşmacılara söz hakkı vereceğim, ama
öncelikle kusura bakmazsanız Sayın Akyol mesleki görevleri nedeniyle aramızdan
erken ayrılmak zorunda, ben bu nedenle ilk sözü Milliyet Gazetesi Yazarı, Ankara
Barosunun bir zamanlar benim başkanlığımdan sonraydı ilk başladığı, hatırladığım
kadarıyla 7-8 yıl avukatı olarak da çalışmış olan Sayın Taha Akyol'a veriyorum.
Buyurun efendim.
TAHA AKYOL (Hukukçu, Yazar, Milliyet Gazetesi)- Sayın Yekta Güngör
Özden, çok teşekkür ediyorum. Ben Ankara Barosuna Yozgat'tan nakil yaptığım
zaman kendileri Baronun Başkanıydı, ama bir süre sonra ayrıldı. Ben o sırada bir 7-8
yıl çalıştım, hatta çok iyi hatırlıyorum, bazı davalara da karşılıklı olarak girmiştik.
Böyle seçkin bir hukukçu topluluğuna hitap etmekten bir gazeteci olarak büyük bir
onur duyuyorum. Her ne kadar hukuk okudum ve 12-13 yıla avukatlık yaptımsa da
uzun süre gazetecilikle meşgul olduğum için elbette böyle güzide bir hukukçular
topluluğuna hitap etmek benim için bir mazhariyettir.
Yapılacak konuşmaların ayrıntılarını elbette bilmiyorum, ayrıca benim üzerinde
durmak istediğim konu da zaten bu toplantının başlığıyla ilgili olarak hukuk ve adalet
reformunda nelere dikkat edilmesi, böyle bir reformun önceliğinin neler olması
gerektiğiydi.
Lozan'dan sonra biliyorsunuz Lozan Anlaşmasına uygun olarak Türkiye ve
Yunanistan arasında büyük bir mübadele yapıldı. Ben bu mübadelenin son derece
isabetli olduğu kanaatindeyim, hele sonradan Kıbrıs meselesi konusunda yaşanan
facialar bu mübadelenin ne kadar haklı ve ileri görüşlü olduğunu gösteriyor. Ama
bugün iki devlet birbirleriyle anlaşarak böyle bir mübadele yapabilirler mi? O vakit
305
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
çok ciddi sorunlar çıkar, çünkü mübadil haline getirilecek kişilerin mülkiyet hakkı,
seyahat hakkı, yerleşme hakkı, ikamet hakkı gibi birçok bireysel özgürlükler bugün
dünkünden çok daha önemli hale gelmiştir. Evrensel hukuktaki ve Türk hukukundaki
genel değişimin daha çok bireysel hak ve özgürlükleri, liberal değerleri ön plana
geçirmekte olduğu kanaatindeyim. Bilhassa üç özgürlük; fikir hürriyeti; fikir hürriyeti
dediğimiz de Türkiye'de eski 312'nin yargı tarafından nasıl uygulandığı problemi
karşımıza çıkıyor, yeni 301. maddenin yargı tarafından nasıl uygulandığı ve siyasi
irade tarafından kaç defa bu maddelerin değiştirildiği meselesi karşımıza çıkıyor.
Teşebbüs hürriyeti çağımızda ön plana geçmektedir; teşebbüs hürriyeti dediğimiz de
özelleştirme, özelleştirmeye yargının değişik kararlarındaki bakış açıları, tahkim,
yabancılara mülk satışı gibi konular karşımıza çıkıyor, inanç hürriyeti dediğimizde
hem din-devlet ilişkileri açısından laikliğin yorumlanması, hem de farklı inanç
gruplarının toplum içerisinde sahip olacakları haklar meselesi karşımıza çıkıyor.
Bunların hepsinin yeni bakış açısı, yeni yaklaşımlar gerektirdiği açık.
Türkiye'de hukuk bir taraftan yargı, bir taraftan bu konuda büyük bir değişim
dinamizmi gösteriyor; mesela, nikâhsız yaşayan eşlerin bir aile gibi korumaya sahip
olup olmayacağı konusunda bizim Yargıtay Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin
içtihatlarını esas almak suretiyle “aralarında resmi nikâh olmasa bile bunlar bir aile
gibi koruma hakkına sahiptir” diyerek uygulama yapmıştır, bunu takdirle
karşılıyorum. Ama parti kapatma kararlarına baktığımızda eski 312'nin, yeni 301'in
uygulamalarına baktığımızda bu konudaki Yargıtay kararlarının ya da Anayasa
Mahkemesi kararlarının, tabiri yerindeyse, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinden
dönmekte olduğu kanaatindeyim. Burada bir değişim sürecinin bir tür alacakaranlığını
yargı olarak da yaşıyoruz. Bir taraftan alışılmış yorumlar, alışılmış değerler, bir
taraftan değişim süreci; bunun çatışmasının da maalesef hem toplumsal planda, hem
hukuk kültürümüzde yaşandığını düşünüyorum.
Türkiye'de daha çok yargı devletçi bakış açısının etkisi altında kalmıştır, bu şekilde
gelenek teessüs etmiştir ve yargının tarafsızlığı kavramı son zamanlarda
vurgulanmaya başlanan bir kavram olarak gündeme gelmektedir, bu da değişim bunu
ortaya çıkarıyor. Yargının bağımsızlığı ta eskiden beri vurgulanmakla beraber, ta
eskiden beri savunulmakla beraber acaba yargının tarafsızlığı kavramı ne zamandan
beri önem kazanmaya başladı ve “yargıdaki değişim sürecinde bunun yeri nedir” diye
merak ettiğimde Milliyet Gazetesi'nin arşivinden bir ricada bulundum; Bir, 1997-1999
arasındaki üç yılda yargının bağımsızlığı, yargı bağımsızlığı gibi kavramlar Milliyet
Gazetesi'ndeki haber ve yazılarda ne kadar yer almış, tarafsızlık konusundaki
kavramlar ne kadar yer almış? Şöyle: Yargının bağımsızlığına ilişkin kavramlar
belirtilen yıllar arasında Milliyet Gazetesi'ndeki haber ve yazılarda 333 defa yer almış,
306
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
yargının tarafsızlığına ilişkin kavramlar ise sadece 20 defa yer almış; yüzde 6 oranda.
Sonra, yine üç yıllık periyot olmak üzere 10 yıllık bir değişim sürecini yansıtmak üzere
2007-2009 arasında Milliyet Gazetesi'nin arşiv servisinden rica ettiğimde şu tablo
karşıma çıktı: Milliyet Gazetesi'nin bu dönemdeki haber ve yazılarında yargının
bağımsızlığı, yargı bağımsızlığı gibi kavramlar 133 defa, ama yargı tarafsızlığı,
yargının tarafsızlığı gibi kavramlar bu defa yarı yarıya neredeyse, 68 defa yer aldığını,
böylece yargının tarafsızlığı kavramının giderek toplumda bir talep yahut bir yeni
standart olarak karşımıza çıktığı görülüyor. Bunu görünce Yargıtay başkanlarının
Internet sitesindeki konuşmalarına girdim; onlar yargı bağımsızlığına ve yargının
tarafsızlığına ne kadar baskıda bulunmuşlar? 1971 yılına kadar yapılan Yargıtay
başkanlarının konuşmasında yargı tarafsızlığı, yargının tarafsızlığı kavramı geçmiyor,
sadece bilirkişilerin tarafsız seçilmesi, tarafsız bilim adamlarından mütalaa sorulması
gibi yargıyla ilgili olmayan bir kavram olarak zikrediliyor.
Sayın Ferrih Adalı'dan, Sayın Osman Aslan'ın 2005-2006 konuşmasına kadar,
sonraki yok, çünkü sonrakiler Internet'e scanner sistemiyle konulduğu için içerik
analizine imkân vermiyor. Bu arada 15 tane başkanın yaptığı konuşmada tam 426 defa
yargının bağımsızlığı, yargı bağımsızlığı gibi bağımsızlığa ilişkin kavramlar
vurgulanmış, buna karşılık yargının tarafsızlığı, yargı tarafsızlığı, tarafsız olması
gerektiği gibi kavramlar 132. Fakat bu 132'nin de hazin bir tarafı var, sadece çok geride
kalmış bir rakam değil, hazin bir tarafı da var, o da şu: Sayın Sami Selçuk üç
konuşmasında 83 defa yargının yansızlığı deyimini kullanmış. Biz Sayın Sami
Selçuk'un üç konuşmasındaki 83 rakamını çıkardığımızda, onu ayrı bir durum
saydığımızda yargının tarafsızlığından bahseden Yargıtay başkanı konuşmalarındaki
vurgu sayısı 49'a düşmektedir. Bağımsızlık vurgusu 426, tarafsızlık vurgusu 49.
Bunun yargının bağımsızlığı konusundaki hassasiyeti, ama tarafsızlığı konusundaki
vurgu ve duyarlık eksikliği gibi yorumluyorum; bu benim yorumum.
Bu niye bu kadar önemli? Çünkü yargı belli bir dünya görüşüyle, mesela Rıza
Türmen, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Üyesi, çok seçkin yargıç, şimdi Milliyet
Gazetesi'ndeki köşe yazılarıyla hakikaten benim çok istifade ettiğim hukuki boyutlar
getiriyor, onun bir açıklaması var, köşesinde de birkaç defa yazdı bunu: “Türkiye'de
yargının genel tavrı devlet güçleri karşısında, devlete karşı bireyi korumak değil,
bireyin eylemlerine karşı devlet çıkarlarını korumak yönündedir” diye eleştiri yapıyor,
bunu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde bozulan, bozulan demeyelim, tazminatla
sonuçlanan kararlarda da görüyoruz. Bu durum, yargıdaki bu refleks çok defa yargıyı
idari bakımdan yerindelik denetimine, cezai bakımından fikir hürriyeti konusundaki
fazla muhafazakâr tutuma, Anayasa Mahkemesi bakımındansa özelleştirme gibi, parti
kapatma gibi konularda daha muhafazakâr bir tavra sevk ediyor. Zaman zaman da bu
307
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
tavır jüristokrasi endişesini doğuruyor. Bana göre, önümüzdeki bir yargı reformu
konuşulurken iki madde, birisi diğerinden daha az önemli, daha çok önemli
denilmeksizin eşdeğerde ele alınmalıdır. Birisi bana göre varolan yargı
bağımsızlığındaki eksikliklerin giderilmesi; mesela adalet müfettişlerinin Adalet
Bakanlığından alınıp Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna bağlanması,
sekreteryanın keza Adalet Bakanlığından alınıp Hakimler ve Savcılar Yüksek
Kuruluna bağlanması, ayrı bütçesinin olması, ayrı mekânının, binasının olması
gerekir. Bu, zaten Adalet Bakanlığıyla yargı temsilcilerinin hazırladığı mutabakat
metninde de gördüğümüz öneriler. Ama yargının tarafsızlığının sağlanması
konusunda da aynı titizliğin gösterilmesi gerekir. Bunun başında da Hakimler ve
Savcılar Yüksek Kuruluna üye seçimi meselesi geliyor. Gündemdeki en elektrikli
konunun bu olduğunu biliyoruz, bu konuda teoride, doktrinde önemli tartışmalar var
ve bilhassa kooptasyon adı verilen; yani seçenlerin gelecek devrede seçilen olması,
karşılıklı olarak birbirlerini seçmesi sistemi, bunun bir yargı oligarşisiz, kapalı bir
yargı kast sistemi oluşturması şeklinde eleştiriliyor.
Ben bugünkü Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu yapısında biraz önce
belirttiğim yargı bağımsızlığı bakımından sakıncalı durumlar olduğu gibi kooptasyon
sisteminin doğurduğu sakıncalar; yani Yargıtay çoğunluğuyla Danıştay
çoğunluğunun, Cumhurbaşkanı devreye girmekle beraber, Hakimler ve Savcılar
Yüksek Kurulu üyelerini seçmeleri, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu üyelerinin
de 5 kişi, artı bakanla müsteşar, 7 kişinin, onların da birinci sınıf hakimler arasından
Yargıtaya, Danıştaya seçilecek üyeleri tespit etmeleri bu kooptasyon yahut kast sistemi
yahut oligarşi denilen sakıncaları doğurduğu kanaatindeyim.
Televizyonda yaptığım bir konuşmada Danıştay eski Onursal Başkanı Sayın Nuri
Alan çok güzel bir ifadede bulundu, dedi ki “bu tür kurullarda üye sayısı ne kadar az
olursa ve seçilen kaynak ne kadar dar olursa sübjektiflik eğilimi o kadar artar, bu
sübjektiflik siyasi taraftarlık (19.09) olabilir, hukuki içtihadı aynı yönde benimseme
olabilir, tanıdık niteliğinde olabilir, sübjektiflik artar, üye sayısı çok ve kaynak
çeşitliliği arttığı oranda da objektiflik eğilimi artar”. Bir adalet reformu tartışmasında
Türkiye'de yargıda görülen jüristokrasi eğilimleri yerindelik denetimleri, değişim
yahut bireyin haklarını, liberal değerleri kollayan bir tavır yerine devleti kollayan bir
tavır eğilimleri karşısında değişimi hızlandırmak ve özgürlüklerin derinliğini artırmak
için bu tarafsızlık meselesinin ve bunun örgütlenmesinin ciddiyetle ele alınması
gerektiği kanaatindeyim.
Sevindirici bir gelişmedir ki, 8-10 Haziran tarihlerinde Kızılcahamam'da Adalet
Bakanlığı temsilcileriyle yüksek yargı temsilcilerinin ve Barolar Birliğinin katılımıyla
gerçekleştirilen çalışmanın sonundaki mutabakatta bu ilkeler ilke düzeyinde kabul
308
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
edilmiş, ancak içi doldurulmamıştır. İçinin doldurulması aşamasındaysa ihtilaflar
ortaya çıkmaktadır. Ben prensiplerin doğruluğunu ve Türkiye'de yargı bağımsızlığı
kadar çok önemli bir yargının tarafsızlığı probleminin olduğu vurgusuyla sözlerime
son veriyorum, saygılar sunarım. (Alkışlar)
OTURUM BAŞKANI- Teşekkür ederiz.
Efendim, Taha Bey süresine uydu, onun için teşekkür ediyorum. Tabii bu tür
etkinliklerin en yararlı tarafı görüşlerin karşı görüşlerle karşılanması, yanıtlanması ve
irdelenmesidir. Taha Beyin değindiği konularda söylenecek çok söz var, ama hemen
yapacağım bir özet şudur: Biz hukukçular, yargının bağımsızlığıyla yansızlığını hiç
birbirinden ayırmayız; birisi olmazsa öbürü de olmaz, ikisi birbirini tamamlar,
tümleştirir ve öylece anlamlar değer kazanır. O bakımdan yargının yansızlığına
verdiğiniz önemi sizin de kabul etmenizi rica ederek teşekkürümü yineliyorum.
Şimdi, yine aynı özür nedeniyle aramızdan çabuk ayrılacak olan Sayın Profesör
Doktor İlber Ortaylı'ya söz veriyorum. Buyurun Hocam.
Prof. Dr. İLBER ORTAYLI (Topkapı Sarayı Müzesi Başkanı)- Çok teşekkür
ediyorum.
Çok değerli Başkanımız, çok değerli meslektaşlarım, hukuk camiasının üyeleri,
Ankara Barosunun bendenizi davet etmeleri herhalde biraz evvel anons edildiği gibi,
ilan edildiği gibi Müze Başkanlığımla ilgili olmasa gerekir. Malum, Galatasaray
Üniversitesi Hukuk Fakültesinin Hukuk Tarihi Anabilim Dalı Başkanıyım. İşim
budur; hukuk ve idare tarihi.
Hiç şüphesiz ki Türk hukuk sistemi dünyada en ilginç değişimlerden birini
geçirmiştir. Burada yanı başımızda bulunan bir Japon meslektaşımız da belki kendileri
için aynı şeyi düşünecektir. Onlar malumunuz 1894 tarihli bir Kanunu Medeni
kabulüyle ki Mehaz Alman Kanunu Medenisidir. Ayak değiştirmişler; yani kendi
sistemlerinden Romanist hukuk dünyasının içine atlamışlardır.
Burada küçümseme için söylemiyorum, ama güçlükler üzerinde duruyorum. Çok
yakında bir Japonistimizin … ettiği gibi … bu değişimde aslında çok büyük bir devrim
yatar, ama büyük bir mücadele yatar mı bizimki gibi bilmiyorum, çünkü netice
itibarıyla laik yapılı, din dışı bir hukuk anlayışından bir başka kompartımana
kayıyorlar; modernleşen ve sistemi endüstriyel topluma uyan bir ülkede Avrupa'nın
belki de anlaşılması en güç, en rafine medeni hukuk metnine ve sistemine geçiyorlar.
Lakin, unutmayalım, Japonlar kapalı oldukları devirden beri; yani 16. Asırdan beri
içeriye belki Almanya'dan ve Fransa'dan kumaş sokmuyorlar, alet sokmuyorlar, ama
devamlı kitap giriyor ve tercüme ediliyor; yani Kant'ı, Leibniz'i, efendime söyleyeyim,
ünlü Fransız hukukçularını, Alman hukukçularını, Kanunu Medeniyi, pandekta
sistemini tercümeler yoluyla tanıyorlar. Burada bir güçlük yoktur. Türkiye'de ise
309
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
hukuki kompartımanın değişimi muhtevadan çok daha ismiyle bile münakaşa
yaratacak kurumdadır. Hayatımızın güçlükleri dolayısıyla, Avrupa karşısındaki en
büyük yenilgimizde bütün bir Avrupa'yla yaptığımız muahede; yani 1699 Karlofça
muahedesi ilk defadır ki laik, romanist hukuk sistemiyle; yani Hugo Grotius'un
getirdiği prinkipyalar, romanist prinkipyalar ve institüsyonlar etrafında şekillenen ve
sfalya barış ilkelerine 1648'e göre şekillenmektedir. İlk defadır ki Müslüman bir dünya
ile Hıristiyan dünya bir metnin etrafında ortak diplomatik kurallar ve hukuk
prensipleri etrafında anlaşmaktadırlar. Türkiye istese de, istemese de romanist
dünyaya adım atmıştır, ama bilmediği bir dünya değildir, çünkü yaşadığı dünya
Avrupa'nın içidir ve görülmüştür ki Osmanlı diplomatları karşı tarafla müzakereleri
yaparken aynı telden çalıyorlar, aynı dili konuşuyorlar, birbirlerinin ne dediğini
anlıyorlar. Devir gelişmiştir, 1718 Pasarofça, 1774 Küçük Kaynarca, konulan
sistemler aynıdır. Ve nihayet Osmanlı İmparatorluğu yeni bir dünyaya Ceza
Kanunuyla adım atmaktadır. Ceza Kanunu İslam'da içtihada cevaz vermeyen okubat
ilkeleri son derece sert kurallı ve monis yargılamaya, tek yargıçla yargılamaya
dayanan savcı ve müdafi gibi hukuk adaleti gerçekleştirecek taraflara fırsat vermeyen
bir bütündü. Buna rağmen bir alternatif olarak girmiştir. İmparatorluğun geçirdiği
reformlar Fransız idare hukukçularının getirdiği prensipler etrafında şekillenmiştir ve
Türkiye bazı iç problemleri çözmek için daha 1860'ların başında geleceğin parlak
sadrazamı Mehmet Emin Ali Paşanın girişimiyle Fransız Medeni Kanununu kabul
etmek ihtiyacından söz etmiştir. Tabii bunun alternatifi Cevdet Paşanın Mecelle
Cemiyetidir, ama şunun da üzerinde duralım: İlk defadır ki içtihatlar külliyesi kodifiye
edilmekte ve İslam hukukunda içtihat içtihadı naksetmez. “par contradiction” ilkesi
ihlal edilmekte, içtihatların tevhidi yoluna gidilmektedir ve gelişmeler oraya gelmiştir
ki, bir yerde tıkanmıştır; Kanunu Medeni. Türkiye bunu da 1926'da çok radikal bir
devrimle kararlılıkla kabul etmiştir ve Türkiye hukuk devrimini değiştirmiştir.
Zannediyor muyuz ki hukuk mektebi II. Mahmut'un kurdurduğu okul, ardından
mülkiye, evet, laik eğitim, öbür taraf kendinde ısrar etmiştir, hayır, bakmışlardır ki
durum hiç öyle değil, Osmanlı fukuha sınıfı kadı Medresesini, Mekteb-i Nüvvab'ı
kurmuştur ve programına baktığınız zaman hukuk mektebinden daha fazla romanist
bir hukuk eğitimi söz konusudur. Batı hukuku da, hatta Roma hukuku da öğretilmekte
ve hukuk eğitiminde … Fakültesiyle Mülkiyenin kabul ettiği ders programı, hatta ders
saatleri, ders araları tatbik edilmektedir; bunu hepiniz hatırlayacaksınız.
Türkiye kanunu değiştirirken yeni hukuk fakültesini de kurmuştur; Ankara Hukuk
mektebini. Nihayet Avrupa'daki bir facia hukuk eğitimimizin gelişmesine yardım
etmiştir; Almanya'nın en ünlü hukukşinasları bu memlekete gelmiştir. Bütün bunlara
rağmen 3 asrı geçkin romanist hukuk sistemine adım atmak, 150 yılı geçkin insan
310
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
hukuku; yani insan hakları sistemine geçebilmek ve Tanzimat'ın büyük adamlarından
Sadık Rıfat Paşanın ifadesiyle şeriat-ı gara yerine hukuk-u tabiyeden söz etmek
başladığı halde bu konuda bir tekleme içine düşmüşüzdür. Hukuk eğitimi maalesef
bizim bugünkü sorunlarımızın başında gelmektedir. Bütün bu gelişmelerde çok
önemli bir netice vardır; bilgisiziz. Suçla veya suçsuz, tasvip edelim veya etmeyelim,
… yılı aşkın bazı insanlar hapishanede tutulmakta, haklarında herhangi bir
soruşturma, bir iddianame hazırlanmadan bu yapılabilmektedir. 1683 İngiliz Habeas
Corpus'unun çok daha gerisinde bir sistem. Bu olay olduğuna göre o zaman 1648
sonrası İngiltere'ye değil, 8. Henry dönemine dönmek zorundayız, hatta dışarılara
bakmayalım, kendi hukuk sistemimizde bile bir kimsenin kadı ve divan önüne
çıkartılmadan bir sene içerde tutulduğuna Osmanlı tarihinde rastlamıyoruz, böyle bir
vaka söz konusu değildir. Hukukta ve yargılamada ve iddianamede her zaman hata ve
her zaman tarafsızlık olabilir. Mahkemenin tarafsızlığı istiklal olmaması, mahkeme
istiklalinin olmaması gibi bir ilkeyle gölgelenebilir. Mahkemenin istiklali esastır.
Bunun olmadığı yerde zaten adliye sisteminden bahsedilemez. Bu, bazılarının
zannettiği gibi modern dünyanın bir müessesesi değildir, devletin olduğu beşer
tarihinin en temel müesseselerinden biridir. Niçin bilgisiziz?
Bir başka netice, hiçbir zaman milletler arası davaları taşıyıp götürecek,
üstlenecek sayıda hukukçumuz yok. Türkiye bugün milletlerarası platformda en ağır
ve en yoğun suçlamalara, davalara, haklı veya haksız, uğrayan bir antitedir, bin antite
nasyonal, bir milli bütünlüktür, ama maalesef bizi savunacak sayıda hukukçumuz
yoktur. Açıkçası, yaptığımız müthiş hukuk inkılâbı müthiş bir hukuk eğitimiyle
tamamlanamamıştır.
Bir başka netice, adliye teşkilatımız yetersizdir, hukuka hizmet verememektedir,
dosyalama ve bilgi birikimi ve bilgi aktarımında tarafsız ve adalete hizmet eder bir
mekanizmayı geliştirememiştir. Suçlusu da ön planda gene eğitim meselesidir.
Tonlarla insan okutuyoruz, tonlarla insanlar memur olmak için ortaya çıkıyor, ama
adliye teşkilatının istediği zabıt kâtibi, kalem erbabı ve hatta infaz personeli bile ortada
yoktur.
Bir başka netice, yeni ve kalıcı bir idari sisteme ihtiyacımız var. Bu idari sistemin
adaletin gerçekleştirilmesinde büyük önemi var.
Demin bahsettiğimiz şeyde Avrupa Birliğinin yetkilileri dediler ki “bazı sorunları
mutlaka halletmeniz lazım”, ismini vermek istemiyorum. Burada Habeas Corpus
ilkesinin bile ihlal edildiğini adamlara anlattığında da anlamıyor. Eğer Avrupa bu ise
Avrupa Birliğine girmememiz lazım, çünkü mevcut adliye ananemizin devam
ettirilmek şöyle olsun, kırılıp ihlal edileceği bir dünyanın içine giremeyiz; yani “sizin
bazı yapısal sorunlarınız var, bunu mutlaka halletmelisiniz” deyip içerde sorgusu
311
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
tamamlanmayan adamları görmezlikten gelmek bize mekteplerde öğretilen
Avrupalılıkla pek alakadar bir şey değildir. O zaman demek ki ya biz yanlış tanımışız
veya orada bazı yanlış gelişmeler var, uzak durmamız lazım, çok önemli bu. (Alkışlar)
Bunun üzerinde bazı şeyleri tekrarla mükerrer olarak belirtmemiz lazım, çünkü
herhalde zaten bir camianın üyesi olacak bir grubun tenkit hakkını da en sert ve en ciddi
bir şekilde kullanması gerekiyor.
Başka neticeler de var. Vakıf problemleri halledilmiyor, sadece gayrimüslim
cemaatler açısından değil. Burası özel mülkiyete dayanan bir cemiyet sistemidir.
İnsanlar kendi mülklerinden vakıf kurarlar veya derneklere miras bırakırlar, o
dokunulmaz, bunu devlet adına alamazsınız, gasp edemezsiniz. Bu ister Rum
Ortodoks Kilisesi olur, ister Ermeni Patrikhanesi olabilir, isterse, dikkatle üzerinde
duralım, büyük kurucumuz Mustafa Kemal Atatürk'ün mirası olur; yani 12 Eylülden
sonra Türk Tarih Kurumunun ve Türk Dil Kurumunun her şeyden evvel
Cumhuriyetimizin kurucusu ve Atamızın değil, bir muhterem vatandaşımızın mirası
olduğu ve onun medeni hukuk ilkeleri çerçevesinde belirlenmiş bir hakkı olduğunu
anlamamız lazım. “Babamızın malıdır” diye devletleştiremeyiz, bu uygar bir davranış
değildir. Mülkiyet hakkına, şahsi mülkiyetin prensiplerine aykırıdır. Bunun yapıldığı
bir yerde öbür tarafta yapılır. Türkiye'deki vakıf sorunu bazılarının zannettiği gibi hava
milliyetçi bir davranış değildir, adamsendeci bir yaklaşımdır ancak, bu gibi hataların
telafisi gerekir. Hiç şüphesiz ki çok fazla uğraşılacak şeyler vardır, ama bir tarafıyla da
bazı konumun üzerinde de durulması gerekir; Türkiye hukuk bakımından hem ananesi
kuvvetli bir memlekettir, hem de bu ananeye sahiptir. Bu memlekette hukuk vardır
bazılarının düşüncesinin aksine, adliye teşkilatı vardır, hukuk anlayışı vardır, vardır.
Bu memlekette insanların mülkiyeti ve bazı hakları kolayca ihlal edilmez, ama bazı
şeylerin de hakikaten insanı isyan ettirecek bir laubalilik içinde yürürlükte yahut
yürürsüzlükte olduğu bir gerçektir.
Zannediyorum burada bir tartışma yapmamız, sık sık bilançoyu menfi ve müspet
tarafıyla ortaya koymamız gerekmektedir. Her şeyden evvel yaratılan mirasa, o mirası
yüklenen değerli insanlara ve kadrolara saygımız olmalıdır. Yaptığımız hukuk
reformuna, metinlerimize, içtihadımıza sahip çıkmalıyız, çünkü çok sıradan …
(39.06) değildir, ama kuşkusuz ki en başta bu külliyatla çatışan taraflar da vardır,
onların da üzerinde durmalıyız. Saygılarımla. (Alkışlar)
OTURUM BAŞKANI- Sayın Ortaylı'ya da çok teşekkür ediyoruz.
Tanımayanlar için söyleyeyim, Hocamız Türkçe ve Osmanlıca'dan başka 14
yabancı dil üstadı.
Prof. Dr. İLBER ORTAYLI- Estağfurullah. (Alkışlar)
312
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
OTURUM BAŞKANI- Ben, gençler önceki dönemlerde çalışmanın ve onun
sonucunun ne olduğunu bilsinler diye bu açıklamayı yapıyorum.
Şimdi konuşma sırası Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı Sayın Mustafa
Akkaya'da.
Sayın Akkaya Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden mezun olmuş, yine
Ankara Üniversitesinde yüksek lisans eğitiminin ardından doktorasını Almanya'da
yapmıştır. 1999 yılında Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Vergi Hukuku Anabilim
Dalına Yardımcı Doçent, 2002 yılında Doçent olarak atanan Akkaya halen Ankara
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Vergi Hukuku Anabilim Dalında Öğretim Üyesi olarak
bulunmaktadır. “Vergi Hukukunda Ekonomik Yaklaşım”, “Sorular ve Yanıtlarıyla
Uygulamalı Vergi Hukuku” adlı ortak bir kitabı arkadaşlarıyla, eserlerinden bazılarıdır.
Şimdi, kendisinin açıklamalarını dinlemek üzere sözü ona bırakıyorum.
Prof. Dr. MUSTAFA AKKAYA (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Dekanı)- Sayın Başkan, değerli konuklar, aslında ben bu oturumun başlığıyla
sözlerime başlamak istiyorum; Adalet ve Hukuk Reformu.
Reform kelimesinin günlük yaşamımızdaki algılanış biçimi daha çok köklü
değişiklikler. Bunlar ya sosyal ya iktisadi değişikliklere bağlı olarak sistemin yeniden
organize edilmesi olarak algılıyoruz; galatı meşhur, lügati sahih, ama sözlük
anlamında baktığımızda da daha iyi duruma getirmek için yapılan iyileştirmeler. Bunu
vurgulama ihtiyacı içindeyim, çünkü Türkiye'de hukuk reformu denildiğinde işin
gerçeği bir kavram birliğinden söz etmek çok mümkün değil. Yargı reformu bir hukuk
reformu olarak algılanıyor, hukuk reformu bir hukuk reformu olarak algılanıyor,
hukuk eğitiminde reform olarak algılanıyor. Galiba konuşmanın başında şunun altını
çizmek gerekiyor: Yaptığımız işlerin önemsenmesini çok isteriz. Bu galiba yapılan
işlerin önemsenmesiyle paralel olarak kullanılan bir kavram. Ben özellikle altını
çizerek vurgulamak istiyorum ki, evet, Türkiye bir hukuk reformu yapmıştır, bu hukuk
reformu da, demin Sayın Ortaylı'nın belirttiği gibi, hukuk devrimidir, Cumhuriyetin
kurulmasından itibaren, 1926'dan itibaren yapılmış köklü değişikliklerdir, işte,
Cumhuriyetin müeyyidesi olarak kurulmuş Ankara Hukuk Mektebiyle başlar ve
sistemsel anlamda tercihlerini koymuştur. Bu demek değildir ki, hukukta, demin işaret
ettiğim anlamıyla, mevcut kuralların iyileştirilmesi, eksikliklerin tamamlanması ve bu
çerçevede görülen problemler çözülmeyecek ya da iyileştirilmeyecek demek değildir.
Ama bu anlamda bu hukukta reform veya yargı reformu biçimindeki terminolojik
tercihlere bir miktar mesafeli durduğumu belirterek sözlerime başlamak istiyorum.
Aslında ben burada bir anlamda hukuk reformuyla ilgili olarak biraz daha günlük
şeylerden bahsetmeyi doğru buluyorum. Aslında ilginç bir dönem yaşıyoruz 1980'li
313
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
yıllardan itibaren başlayan ve bugün itibarıyla hukukun meşruiyetinin tartışıldığı bir
süreci yaşıyoruz; bu çok önemli bir olgu. Ama bu hukukun meşruiyetinin tartışılması,
toplumsal kabul görmesi veya o meşhur her gün arkamızda ya da karşımızda duran
“adalet mülkün temelidir” deyişi aslında nedir? Hepimiz biliyoruz ki, devletin
dayanacağı tek temelin adalet olması gereğine ilişkin tarihin süzgecinden geçmiş bir
vecizedir o ve burada biz şunu biliriz ki hukukçular olarak: hukukun tecelli etmesi
adaletin tecelli etmesidir.
Buradan şuna bağlamak istiyorum: Aslında biz hukuk uygulamasından
bahsettiğimizde şöyle bir tabloyu izninizle çizmek istiyorum: Bir tarafta bir hukuk
kuralı deyin, norm deyin, ne derseniz deyin, bunun bir oluşum süreci var, ardından da
normun uygulanması süreci, ki bunun içinde, hepimiz bunun içindeyiz, hukuk
uygulamacıları var; yargıç var, savcı var, avukat var, hakkı etkilenen var, uygulamak
durumunda olan idare var. İki kısmı birbirinden ayırarak bir sorunları tartışmak
gerektiğini düşünüyorum.
Demin çizdiğim tabloda bir eksik kalan husus var, o da nedir? Hukuktan
etkilenenler veya hukukun dışa yansımasından etkilenenler, bu doğrudan etkilenme
olmaz, aslında bununla başlamak gerekiyor, demin meşruiyet tartışmalarından
bahsettim. Hukukun dışa yansıması toplumca algılanışı; yani hukuku uygulayanların
bir başka ifadeyle hukuk uygulamacılarının aracılığıyla olmakta; yani sokaktaki adam
hukuk kuralının ne olduğunu, ne olmadığını, hukuk sisteminin başarılı olup
olmadığını, normlaştırma sürecinin iyi olup olmadığını hiçbir şekilde bizlerin gözüyle
değerlendirmiyor. Toplumdaki hukuka güven ya da güvensizliğe ilişkin belirleyici
faktör hukuk uygulaması ve doğal olarak da bunun arkasında hukuk uygulayıcısıdır.
Burada da hemen belirtmeden geçemeyeceğim; hukuk uygulamasının dışarıda
güven görmesi, o hukukun temel işlevi olan toplumsal barış ve adaletin sağlanması
işlevinin gerçekleştiğinden söz edebilmek için bir kere hukuku uygulayanların
hukukun temel ilkelerini özümsemiş, benimsemiş ve hukuk kültürüne, nosyonuna
sahip kişiler olması gerekiyor.
Bu noktada ben şöyle bir tabloyu çizmek istiyorum, demin de ifade ettim: Bizim şu
anda hukuk reformu bağlamındaki tartışmalarımızı üç başlık altında
değerlendirebiliyorum topladığımda. Türk hukuk sisteminin sistemine ve işleyişine
ilişkin sorunlarımız var. İkincisi, Türkiye'de hukukçu profiline ilişkin sorunlarımız
var, üçüncüsü de bu demin hukuk uygulaması bağlamında, belki onun kaynağını teşkil
ettiği için de hukuk eğitimine ilişkin problemlerimiz var.
Bu çerçevede bir tablo çizmeye kalktığımda, bu hukuk bilim midir, disiplin midir,
bu tartışmaları bırakıyorum, ama hepimizin ortak uzlaştığı, tartışmasız olan bir şey var
314
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
ki hukukun işlevi adaleti ve toplumsal barışı sağlamak. Fakat bir akademisyen olarak
şunun tekrar altını çizmek istiyorum: Hukuka ve hukukçuya atfedilen bu toplumsal
barışı ve adaleti sağlamak işlevi 1980'li yıllardan bu yana çok ciddi şekilde ihtiyatla
karşılanıyor ve maalesef bu ihtiyatla karşılamayı haklı kılan onlarca neden var.
Bunların ivedilikle kaldırılması gerekiyor, ama ben burada herhangi bir demin
çizdiğim tablo içerisinde hukuk uygulamacılarından birini veya birkaçını bunun
müsebbibi olarak belirtmek istemiyorum, bunda hepimizin kusuru var.
Bir kere, demin de ifade ettiğim gibi, ilk sorun yasalaştırma sürecinde başlıyor;
yani normlaştırma tekniğine uygun olmayan yasaların veya normların olduğunu
herhalde bu salondaki en deneyimlimizden en gencimize kadar hepimiz biliyoruz.
Özellikle 1980'li yıllardan bu yana yasalaştırma sürecini hızlandırmak. Bilemiyorum,
benim öğrenciliğimde bana hukuk öğretilirken başlık, madde, kendi içinde bütünlük
anlatılırken bugün neredeyse 27 bentten oluşan yaklaşık üç sayfalık yasalar sadece
bugüne özgü değil, 1980'lerden sonra, bunun niye yapıldığını biliyoruz, yasalaştırma
sürecinde hızlanmayı sağlamak; her madde için önerge verilmesin, vesaire. Birincisi,
bizim uğraştığımız veya bizim asıl malzememizi teşkil eden normlarla ilgili ciddi
sorunlarımız var. Yine artık çok sık dile getirildiği için çok üzerinde durmak
istemiyorum, bazı kanun ve kanun hükmünde kararnamelerde değişiklik yapılması
hakkındaki Kanun, meşhur torba kanunlar. İçinde ne olduğunu izlemek için bayağı bir
çaba sarf etmeniz gerekiyor. Daha da önemlisi, çıkartılan yasalaşma sürecinde
toplumsal uzlaşı arayışları yok. Tabii ki yasama organı belli konulardaki tercihlerini o
andaki siyasal yapıya bağlı olarak, vesaire, değiştirecektir; yani siyasal tercihleri
kastetmiyorum, ama bir uzlaşı arayışı olmadan, yine sanıyorum 1980'li yıllardan sonra
literatürümüze girmiştir, geceyarısı kanunlarından bahsediyoruz; yani bir uzlaşı süreci
denenmeden veya bu süreç yaşanmadan çıkartılan her türlü normun uygulanmasının
sağlıklı olmasını hiç kimse beklemesin.
Ünlü bir Alman hukukçusu şunu söyler: “Cerrahlar iyi bisturiyle çalışmak ister,
duvarcı ustaları ellerinde çekiçle çalışmak ister, hukukçular da doğal olarak iyi
normla çalışmak ister”; yani elinizdeki malzeme kötüyse bununla iyi bir şey
çıkarmanız mümkün değil.
Bu süreci, çok uzatmaksızın söyleyeyim, normlaştırma sürecinde ciddi
problemlerimiz var, bir hukuk reformu değil, hukuk iyileştirmesi süreci yaşanmak
isteniyorsa yasalaşma sürecine ilişkin olarak, bununla sadece yasa koyucuyu
kastetmiyorum, ikincil mevzuat olarak da adlandıracağımız idari sürece ilişkin
hususlar.
Burada bir başka şeyin daha altını çizmek gerekiyor; belki hukukçu kimliğinde
315
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
tekrar değinme ihtiyacı. Yine 1980'li yıllardan sonra, daha geriye gidemiyorum, belki
yaşım nedeniyle gidemiyorum, ama çok net olan bir şey var ki, hukukun bir amaç mı,
araç mı olduğu noktasında çok ciddi sorunlarımız var. Mesela son yıllarda yine hukuku
cinlik, hukuku kurnazlık, mantık oyunu zanneden cahilce yaklaşımları maalesef etkili
ağızlardan duyuyoruz ve işin kötüsü hukukçuluğun bu olduğu yönünde de birtakım
algılamalar var. Oysaki demin de ifade ettim, hukuk hiçbir zaman bir şeylerin aracı
olarak kullanılmamalı, kullanıldığında da zaten o zaman hukuk olmayacaktır.
Çıkartılan yasal düzenlemeleri yerindelik açısından tartışmıyorum, ama hukuk
tekniği açısından tartışmalar son derece normlaştırma tekniğine ilişkin olarak, bir de
son yıllarda yine demin bahsettiğim o yaklaşım biçimiyle ilgili olarak Anayasaya
aykırı kanun çıkarma eğilimleri öyle çok da yadsınmıyor. Kendi uzmanlık alanımla
ilgili olarak söyleyeyim, Anayasanın çok açık hükmü var, “bütçeye bütçe dışı hüküm
konulamaz”. Maliye Bakanlığının da, çok yararlı bir çalışmadır, vergi kanunları ilk
çıktığı tarihten bu yana bir yasal düzenleme, mevzuatı topladığı çalışması vardır, bir
tanesi de bütçe kanunlarına ilişkindir. Çok ilginç, Anayasa Mahkemesinin, 2005
öncesinin rakamlarını söylüyorum, 37 tane iptal kararı var; iyi de bütçeleşme sürecine
ilişkin olarak yasayı yapan bu sürecin asıl aktörü kimdir? Maliye Bakanlığı. 38 kere
koymuş, 37 kere iptal edilmiş. Buradan gelmek istediğim nokta şu: Hukuku uygulama
konusundaki irade toplumun tüm katmanlarında; yasaması, yürütmesi, hukuk
uygulamacısında eğer yok ise o zaman biz hukuku dolanmaya çalışıyoruz, ki son
derece sıkıntılı bir tablo.
Yavaş işleyen yargılama süreci; yoğun iş yükü, ekonomik ve yapısal sorunlar; çok
büyük hedefler koymalıyız, ama bir taraftan da mütevazı, günlük problemleri çözerek
o çok büyük hedeflere ulaşmalıyız diye düşünüyorum. Yargıç açığından sürekli
bahsedilir, birtakım istinaf yapılanmalarından söz edilir, ama diğer taraftan da mevcut
yapı içerisinde hizmet içi eğitimler, sistemin iyileştirilmesi; yani yargının üzerindeki
yükü hafifletebilecek veya bu yükü günlük çözümler veya kısa vadeli çözümlerle
geliştirilebilecek, ortadan kaldırılabilecek hususlara çok dikkat edildiğini
sanmıyorum.
Gelelim kendi alanımıza, hukuk eğitimiyle ilgili ki bütün bu üst üste koyduğumuz
sorunların özünde galiba hukukçu kimliği ve hukuk eğitimi var. Son sayı muhtemelen
ilgili olan meslektaşlarımızın tümü biliyor, bu son sayı her an değişebildiği için, ben
benim bildiğim son sayıyı söylüyorum, şu anda 57 tane hukuk fakültesi var Türkiye'de.
Öğretim üyesi sayısını söyleyeyim: 641 hukuk alanında öğretim üyesi var. Bu tablo
içerisinde 57 hukuk fakültesini eğer açar iseniz bir kısmında öğretim üyeniz yoktur.
Neyi beraberinde getiriyor? Bugün hukuk fakültelerinin ders programlarına bakın;
316
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
muhtemelen sizlerin eğitim aldığı dönemdeki programlardan çok farklı programlar.
Bunların bir kısmı zenginliktir, ama bir kısmının temel nedeni öğretim üyesi
bulamamaktan kaynaklanan birtakım dersleri göreceksiniz. Bu anlamda hukuk
fakültelerine ilişkin de çok ciddi sorunlarla karşı karşıyayız.
Hemen bitiriyorum Başkanım.
Hukuk reformu diye tartışıyoruz, ben bunu iyileştirme olarak görüyorum; mesela,
acaba devletin, idarenin hukukun uygulanması noktasında gerçekten çok ciddi adımlar
atılmıştır, yapılanlara da saygı göstermek gerekir, mesela idari usul yasası hâlâ
çıkamamıştır. İdare önünde birey haklarını derslerde anlatırız, ama idari usul yasamız
her defasında kadük olur. Başbakanlığın sayfasında bu yıl var mı bilmiyorum, her yıl
bir çıkartılır, üzerinde bir çalışılır, sonra gene önemsenmez; çok önemli bir yasadır.
Verilerin korunmasına ilişkin yasal düzenlemeler Türkiye'de hâlâ yapılmamıştır. Özel
yaşamın gizliliği, kişisel verilerin korunması noktasındaki tercihlerinizi henüz yasa
bazında göstermemişseniz o zaman başka problemleri beraberinde getirir. İktisadi
anlamda bir liberal tercihte bulunduğumuz söylenir, öyle midir, değil midir, onları
tartışmıyorum, ama anti kartel, anti tröst yasalarınız yoktur, ama rekabet eşitliğine
ilişkin düzenlemeleri hararetle savunuruz. Bilemiyorum, kendi içinde de yapılması
gereken çok şeyler vardır.
Son olarak Başkanım izninizle tamamlamak istiyorum.
Sorun şudur: Hukuk fakültelerinde hukuk ekollerine ilişkin, bunlardan tabii ki biz
kendi fakültemiz anlamında da bunu tartışıyoruz gereğini, hukukçu olarak hukuk
uygulamasında yargıcın veya hukuk uygulamacısının rolü konusunda maalesef çok
net tercihlerimiz yoktur. Lütfen kendinize bir sorun, siz acaba pozitif hukukçu
musunuz, menfaatler içtihadı metodunu mu uygularsınız? Hukuk sonuçta o
sembollerinden hareket ederseniz gözü kapalıdır; yani bu duygularından bağımsız
hareket etmeyi, bir normu uygulamayı içerir. Oysa ki, hukuk kurallarını günlük
yaşamda öngörülen ihtiyaçlar doğrultusunda çekiştirmeye son derece uygun bir
yaklaşım sergiliyoruz.
Öz itibarıyla son olarak şunu söylemek istiyorum: Sistemin kendi içinde sorunları
vardır, ama bunu bir reformla çözme, benim anladığım veya ilk anlamıyla, reformla
çözme çok iddialı bir yaklaşımdır, her şeyin sıfırdan başlanması gibi bir tercihi
beraberinde getirir, buna kesinlikle karşıyım. Türkiye hukuk devrimini 1925 itibarıyla
ve devamında yapmıştır ve iyileştirmeleri yapmaya devam etmektedir. Ama onun
dışında gerek yargıç, gerek savcı, ben bunların tümünü hukuk uygulamacısı olarak
söylüyorum, kendi üstümüze düşenleri de gerçekten bir hukukçu kimliğiyle yerine
getirmek durumundayız. Aslında hukukçu, hukukun üstünlüğünden taviz vermeyen
317
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
ve vicdan muhasebesinde bilançosu her zaman denk çıkan bir adamdır. Çok teşekkür
ediyorum: (Alkışlar)
OTURUM BAŞKANI- Hukuk devrimi 1921 Anayasasıyla, daha geniş alırsak
Cumhuriyeti kurmasıyla yapmıştır.
Efendim, şimdi erken ayrılacaklarını söylediğim iki değerli arkadaşımıza
Baromuzun çağrısına uyarak katkıda bulundukları için teşekkür belgesi verilecek. Bu
nedenle Sayın Baro Başkanımızı buraya davet ediyorum. (Alkışlar) İlber Beyle, Taha
Beye belgelerini vereceğiz.
PLAKET SUNUMU
OTURUM BAŞKANI- Şimdi söz sırası Sayın Profesör Doktor Zenon
Bankowski'de. Kendisi Edinburgh Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Teorisi
Bölümünde görev yapıyor. Cardiff Üniversitesinde akademik çalışma yürütmüştür,
ardından şimdi görev yapmakta olduğu Edinburgh Üniversitesi'ndeki çalışmalarını
sürdürmektedir. Hukuk felsefesi, hukuk teorisi, hukuki akıl yürütme ve hukuk sistemi
gibi alanlarda ders vermekte olan Sayın konuğumuzun yayınlanmış birçok kitabı ve
makaleleri vardır. Buyursunlar efendim.
Prof. Dr. ZENON BANKOWSKI (Edinburgh Üniversitesi - İngiltere)- Thank
you very much. It may seem odd that I will be talking a bit about following the lawyers
follow the law, follow books too much and about how one should live a life of law and
look to books and the texts. One of the reasons this is the case is because in a country
like Turkey and in many other countries broadly similar, where there are strong
religious groups and religious movements, then one can also see a similarity of course
between law and those; because law at one level descends straightforwardly from the
Abrahamic faiths, it is historically connected, stems through those areas, and of course
it also sometimes responsible for the faults of those groups. We know to our cost in
some areas and in some instances from fundamentalists and the others that the Book
and the texts become extremely important. It becomes something which defines, rather
than helps. And law practice in this way of course becomes justice problematic.
Now what I want to do, in the context of law reform, is to ask ourselves what it
means for someone to judge, to be a judge, to live the life of a judge, to live such an
ethical sort of life. And I want to make a distinction with morality about how to judge
correctly. What are the norms of judging? How to reason judicially? What sort of life is
the life of a lawyer or of a judge? And here is an example; that is I will give an analogy
that might help. Imagine your son says to you he wants to join the army. And you might
ask that person two sets of questions. You might first of all ask him if he knows the
Geneva Convention, if he knows when it is right to disobey orders and who are
318
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
unarmed civilians etc. And what you are doing there is questioning whether your son
can behave morally and correctly in the army institution, but you are agnostic that you
are not making a judgment about the institution itself. He might be good man, behave
well, but the institution is somewhat different. You might however ask another
question which is this: What sort of life is the life of a soldier or a military man? And
there, you are not asking a question about you son's moral activities; you are asking
about what sort of life he has chosen to live and how that can be good and helpful to the
people, himself and the society's well-being? You are asking a question about the value
of the institution, not about the value, not about the morality of the particular person.
And in that case, that person your son or someone can be a bad or a good man, but the
institution will still be good or bad according to different criteria. In other words, you
are making a judgment about the institution, not how to behave in it. You could be a bad
soldier in a good institution.
Here I want to ask another question. What is it like if your son says that he want to
be a lawyer, he wants to make judgments, he wants to judge. And we have then one
more analogy. Say my son says “I always wanted to be in the military life, but I do not
want to be hold in an aggressive army. I want to be in the United Nations Peacekeeping
Force, because I want to help people, I want to keep the peace”. Now that is a different
view of the life of a soldier than someone who wants to join for example the Soviet
Army or an aggressive army. And in the same way, law might have different sorts of
views about it, but what we have to dwell on is what sort of way of law is it that enables
us to live in a way that is useful to people.
Now, we will look to what it is that is important about judging is by asking a
question about why is it that the judge might be anxious? And then ask how in calming
that anxiety we start understanding what it is that is important about being a judge and
about how to learn how to be a judge. And Will McCormick, my old teacher, talked
about a case where the question was where two Siamese twins were to be separated and
if they separated one would certainly die. When they were not separated, one would
probably die and then both would die. The parents did not want the surgeons to perform
the operation, because they did not want any of them to be killed. They wanted “God's
will to be done”. The judges had to make a decision. And they were exceedingly
anxious about that and they decided in the end to go ahead with the operation which in
fact saved one of the girls. But the point is the judges had anxiety. They might have had
anxiety in all sorts of ways.
Think of this story. I am a judge, and I have just passed the exams to be a judge. And
than six months and a year later I come across a case and I see that there is exactly the
319
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
same problem I got in my exams. Do I then think this case is easy, it is good to start with
an easy case like that and I will make the judgment easily? No, I will probably still find
it troublesome, because there is more to it than just knowing what the rules are. It
worries me sometimes. And even if I think maybe I have forgotten the rules, maybe I
have forgotten the answer and I rush back and find that I got the law right afterwards. I
will still probably be uneasy.
Why? Because Klaus Günther makes the distinction between the application and
the justification. In terms of law, that is when one justifies a law, one uses a particular
set of criteria. But when one applies the law to any particular case, you sometimes have
to use differing criteria, as to whether or not it applies to this particular person. Because
the act of applying the law to a particular case means that you cannot merely say this is
what the rule is, therefore it applies. You have to ask individual specific questions about
it. It is that act that suddenly the judges find themselves in a position where they have to
worry, where they have to think “How do I now apply this law?”. Judges have anxieties
here, because suddenly they are responsible. They make the judgment.
How did they escape that responsibility sometimes. Well, they try in all sorts of
ways. The normal way and the important way is saying “I do not make that decision,
the rules do it, I merely apply the law”. That is right and that is good. But as you do that,
what you do is forget about the particular individual person in front of you on over
whom you are judging. That might be a good idea but in certain instances that actually
also leads to huge injustice and problematic.
Think of this case: William Calley, the Lieutenant in the American Army who
carried out the massacres of My Lai in Vietnam, said “I did not do that. It was the
American State. I was not that person who did all that killings. The State did it for me.”
Just as the Executioner says “I did not kill that person. The State did it.”
The point here then is that in some ways, what we have to do is to look and pay
attention to the particular cases and then decide whether or not to apply the law or how
to apply the law. In that way we have to both respect the individual person and also
produce a differing form of law.
Think of arguments that are sometimes raised against zoos. The argument against
zoos is sometimes not because you treat animals badly; it is in making the animal in the
cage as an example of an animal. What happens is of course that it does not become that
animal. You all see the beautiful tiger in the zoo. But it is no longer that wonderful tiger
out in the wilds. It just goes around in its cage and it is unhappy. And if you think of it
that way, then of course we should let the tiger a bit looser because we must respect the
tiger. But of course we cannot respect it too much, because if we did it would kill us. So
320
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
these cages should be as large as possible. So a big national park might be better than a
small cage. But think of it like law. Law is important but it must not close down so
much that it does not respect the individual person. That individual person must be
respected but we must still have the ability to control it and be helpful in a particular
way. The lawful lawyer should listen to the person, pay attention and help him.
Now in my paper which will be published, I give examples of how that can become
institutionalized in concrete terms. Thank you..
Çok teşekkür ederim. Hukukçuların çok fazla hukuka ve hukuk kitaplarına uygun
hareket etmeleri, hukuk ile iç içe bir hayatın nasıl yaşanması gerektiği ve hukuk
kitapları ve içindeki metinlerin nasıl ele alınması gerektiği konusunda bir konuşma
yapacak olmam belki tuhaf gelebilir. Bunu yapmamı gerektiren nedenlerden biri güçlü
dini grupların ve dini hareketlerin bulunduğu Türkiye gibi bir ülkede ve buna benzer
birçok başka ülkede, hukuk ve dini olgular arasında benzerlikler görülebilmektedir.
Hukuk bir düzeyde doğrudan İbrahimi inançların bir uzantısıdır. Tarihsel anlamda bir
bağlantı söz konusudur. Kökeni oradan gelmektir ve bu nedenle de bahse konu
grupların yanlışları da bazen orada aranmalıdır. Bazı alanlarda kendi aleyhimizde
yaşadıklarımızdan ve bazı durumlarda ise köktendincilerden ve diğerlerinden
gördüklerimizden, Kutsal Kitap ve içindeki metinlerin son derece önemli hale
geldiğini biliyoruz. Yardımcı olmaktan ziyade tanımlayıcı olmaktadır. Bu şekilde
hukukun icra edilmesi ise adalet açısından sıkıntılı hale gelmektedir.
Hukuk reformu bağlamında benim yapmak istediği şey ise, bir kişi için
yargılamanın, yargıç olmanın, bir yargıcın hayatını yaşamanın, ya da yargıda
bulunmanın etik anlamda nasıl bir hayat olduğunu sorgulamak. Vicdanen doğru
yargılamayı da ayrı tutmak istiyorum. Yargılamanın normları nelerdir? Nasıl adil bir
şekilde mantık yürütebiliriz? Bir avukatın yada bir yargıcın hayatı nasıl bir hayattır?
Bir örnek vermek istiyorum; daha doğrusu bir benzetime başvuracağım. Oğlunuzun
size orduya katılmak istediğini söylediğini hayal edin. Oğlunuza iki farklı soru grubu
sorabilirsiniz. Ona öncelikle Geneva Sözleşmesini bilip bilmediğini, hangi durumda
emirlere itaatsizlik etmenin doğru olduğunu bilip bilmediğini ve kimlere “silahsız
sivil” denildiğini vs. sorabilirisiniz. Burada yaptığınız şey, oğlunuzun ordu kurumu
içersinde ahlaki ve doğru davranıp davranamayacağını sorgulamaktır, fakat kurumun
bizzat kendisi hakkında bir yargıda bulunmadığınızdan emin olamazsınız. Oğlunuz
iyi bir insan olabilir, doğru davranıyor olabilir, ancak kurum farklı bir yerdir. Oğlunuza
şu soruyu da sorabilirsiniz: Bir askerin ya da ordu mensubunun yaşadığı hayat ne tarz
bir hayattır? Burada, oğlunuza ahlaki eylemleri hakkında bir soru sormazsınız; burada
321
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
ne tür bir hayat yaşamayı seçtiğini ve bu seçimin insanlara, kendisine ve toplumun
refahına için nasıl iyi ve faydalı olacağını sormuş olursunuz. Kişinin ahlaki değerleri
hakkında değil, kurumun değeri hakkında bir soru sormuş olursunuz. Bu durumda
oğlunuz veya bir başkası kötü veya iyi bir kişi olabilir, ancak kurum farklı kriterlere
göre yine de iyi veya kötü bir kurum olabilir. Başka bir ifade ile yargılamanız kurum
hakkındadır, kurumda nasıl davranılacağı hakkında değildir. İyi bir kurumda kötü bir
asker olabilirsiniz.
Bu noktada bir başka soru sormak istiyorum. Oğlunuz, avukat olmak istediğini,
yargılamalarda bulunmak istediğini, yargıç olmak istediğini söylerse ne olacak?
Burada bir benzetim daha sunacağım. Varsayalım ki oğlum bana şunları söyledi: “Her
zaman bir asker hayatı yaşamak istedim, ancak saldırgan bir orduda olmak
istemiyorum. Birleşmiş Milletler Barış Gücü'nde yer almak istiyorum, çünkü
insanlara yardım etmek ve barışı korumak istiyorum.” Asker hayatına ilişkin bu bakış
açısı, Sovyet ordusu veya saldırgan bir orduya katılmak isteyen bir kişinin bakış
açısından oldukça farklıdır. Aynı şekilde, hukuk bakımından da farklı bakış açıları
olabilir, fakat burada üzerinde durmamız gereken husus hangi hukuk tarzının insanlara
fayda sağlayan bir hayat sunduğudur.
Şimdi yargılamada neyin önemli olduğuna bakacağız ve bunun için yargıcın neden
huzursuz olabileceği sorusunu soracağız. Sonra, bu huzursuzluğu giderirken, yargıç
olmaktaki hangi vasfın önemli olduğunu nasıl anlamaya başladığımızı ve nasıl yargıç
olunabileceğini soracağız. Hocam olan Will McCormick bana bir davadan
bahsetmişti. Bu davada, bir Siamez ikisi ameliyatla birbirinden ayrılacaklardı. Ancak
bu ayırma ameliyatında ikizlerden biri mutlaka hayatını kaybedecekti. Ameliyatın
yapılmaması durumunda ikizlerden birinin ölme ihtimali bulunmaktaydı ve sonra
diğeri de ölecekti. İkizlerin anne ve babası ameliyatın yapılmasını istemiyordu, çünkü
çocuklarından birinin öldürülmesini istemiyorlardı. Durumu, “Tanrının isteğini
bırakmak” istiyorlardı. Yargıçlar bir karar vermek durumundaydı. Son derece
huzursuzlardı ve sonunda ameliyatın yapılmasına karar vererek, kızlardan birinin
hayatını kurtardılar. Burada önemli olan yargıçların huzursuz olmalarıdır. Her yönden
huzursuzluk içersinde olmuş olmalıdırlar.
Şimdi şu hikâyeyi dinleyin. Ben bir yargıcım ve yargıç olabilmek için sınavlarımı
yeni tamamladım. Bir buçuk yıl sonra önüme bir dava geliyor ve sınavlarda karşı
karşıya kaldığım aynı sorunla karşılaşıyorum. O halde şöyle mi düşündüm: Bu kolay
bir dava, böyle kolay bir dava ile başlamak iyi olur ve kararımı da kolayca veririm.
Elbette hayır! Bu hala sıkıntılı bir dava olabilir çünkü sadece hukuk kaidelerinin ne
olduğunu bilmekten daha fazlası gereklidir. Bu beni bazen endişelendir. Acaba hukuk
322
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
kaidelerini yanlış hatırlıyor olabilir miyim yada sorunun cevabını yanlış hatırlıyor
olabilir miyim diye aklıma takılır. Bir hışımla hukuk kitaplarıma dallarım ve hukuk
kaidelerini doğru anlamış olduğumu sonradan öğrenirim. Yine de muhtemelen
huzursuz olurum.
Peki neden? Çünkü Klaus Günther, uygulama ile gerekçelendirme arasında ayrım
gözetmektedir. Hukuk bağlamında bunun anlamı şudur: bir kanunu
gerekçelendirdiğimiz zaman bir takım kriterleri kullanırız. Ancak kanunu belirli bir
davaya uyguladığımız zaman bazen farklı kriterler kullanmamız gereklidir, bu kanunu
bahse konu kişi için uygulayıp uygulamayacağınıza bakmamız gerekir. Zira, kanunu
belirli bir davaya uygularken, hukuk kaidesi budur ve bu nedenle uygulanmalıdır
deyip geçemezsiniz. Spesifik, bireysel sorular sormanız gerekir. İşte bu noktada
yargıçlar, kendilerini endişe ederken ve “Bu kanunu nasıl uygulamalıyım?” diye
düşünürken bulurlar. Yargıçlar bu noktada huzursuz olur, çünkü bir anda sorumluluk
altına girerler. Kararı verecek onlardır.
Zaman zaman bu sorumluluktan nasıl kaçabilmişlerdir? Aslında her türlü yolu
denerler. Bunu yapmanın normal ve aynı zamanda önemli yolu, “Bu kararı ben
vermiyorum, hukuk kaideleri veriyor. Ben sadece kanunları uyguluyorum!” demekten
geçer. Bu doğrudur ve iyi bir şeydir. Ancak bunu yaptığınızda, yargılamada
bulunduğunuz o kişiyi bir birey olarak göz ardı edersiniz. Bu iyi bir fikir olarak
görünebilir, ancak bazı durumlarda bu muazzam adaletsizliğe ve sorunlara da yol
açmaktadır.
Bir de şu davayı ele alalım: Amerikan Ordusunda görevli ve My Lai/Vietnam'daki
mezalimden sorumlu olan Deniz Yüzbaşı William Calley şöyle demiştir: “Bunu ben
yapmadım. Amerikan Devleti yapmıştır. O insanları öldüren ben değildim. Benim
adıma devlet yapmıştır.” Tıpkı İnfaz Memurunun, “O kişiyi ben öldürmedim. Devlet
öldürdü.” demesi gibidir..
Burada önemli olan şudur: bazı davalara daha dikkatli bakmamız gerekir ve sonra
da kanunun uygulanıp uygulanmayacağına veya nasıl uygulanacağına karar vermemiz
gerekir. Bu şekilde hem bireye saygı duymamız hem de kanunun farklı bir şeklini
geliştirmemiz gerekir.
Zaman zaman hayvanat bahçelerine karşı ortaya atılan argümanları bir düşünelim.
Hayvanat bahçelerine karşı olan argümanlar bazen hayvanlara kötü muamele edildiği
için değil, hayvanların cinsinin bir örneği olarak kafese konulması nedeniyle ortaya
atılır. Ama kafesteki hayvan zamanla gerçek bir örnek teşkil eder mi? Hayvanat
bahçesindeki o güzel kaplanı hepimiz görmüşüzdür. Ancak o hayvan, yabandaki
muhteşem kaplan değildir artık. Kafesinde dolaşıp duru ve mutsuzdur. Bu şekilde
323
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
düşündüğümüzde kaplanı biraz daha özgür bırakmalıyız, çünkü kaplana saygı
göstermeliyiz. Fakat çok da fazla saygı gösteremeyiz, aksi takdirde bizi öldürür. O
halde kafesler mümkün olduğunca geniş olmalıdır. Dolayısıyla büyük bir milli park,
küçük bir kafesten daha iyi olacaktır. Bunu hukuk bağlamında düşünelim. Hukuk
önemlidir, fakat bireye saygı duymamızı engelleyecek kadar daralmamalıdır. Bireye
saygı gösterilmelidir ancak bir şekilde kontrolü de elimizde bulundurup faydalı
olabilmeliyiz. Yasalara uygun hareket eden hukukçu, kişiyi dinlemeli, ona dikkatini
vermeli ve yardım etmelidir.
Yayınlanacak olan makalemde bunun somut olarak nasıl kurumsal
laştırılabileceğine dair örnekler yer alacaktır. Teşekkür ederim.
OTURUM BAŞKANI- Sayın konuğumuza da sizler adına çok teşekkür
ediyorum. Anlattıklarının bizim hukukumuz üzerinden de gözetilecek incelikler
taşıdığının da hepimiz bilincindeyiz. Kendilerine teşekkürümüzü yineliyorum.
Şimdi, 1997 yılında İspanya delegesi olarak katıldığı Avrupa Baroları ve Hukuk
Kuruluşları Konseyi başkanlığını yürüten değerli konuğumuz Jose Maria Davo
Fernandez'e söz veriyorum.
İngilizce ve Fransızca bilmektedir, kendisi yaklaşık 1 milyon üyesi bulunan demin
adını verdiğim kuruluşun bugün de çalışan Başkanıdır. Buyursunlar efendim.
(Alkışlar)
JOSE MARIA DAVO FERNANDEZ (CCBE Başkanı)LAW REFORMS IN EUROPE
The topic which has been chosen in this occasion (“Legal Reforms in Europe”)
seems to be like a coincidence with current developments in this field in the European
Union. But I am sure this is not the case; because at the stage when you were preparing
this Seminar, the draft Stockholm programme was already known and open to the
public. When your seminar is now taking pace, we know that it is the most relevant
event in the legal field to have taken place in the European Union in the last twenty
years at least. We are now facing a real opportunity to examine not only the present but,
mainly, the immediate future.
TREATY OF LISBON.As you will imagine, I am referring to the entry into force of the Treaty of Lisbon
st
on the 1 December last year, only one month ago, when most of the European citizens
where sceptical about the possibility of achieving the approval of this legal text by all
the 27 Member States. Even now, I am sure that most of us have not a proper idea about
what approval of the Treaty of Lisbon means.
As far as I can see, the real importance that the Treaty implies is the recognition of
324
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
legal personality for the European Union; that is to say, from now on the European
Union is allowed to act by itself, and not necessarily through either some or all
Members States, as has been the rule up to now. Because of that, the Spanish
Presidency, in its capacity as Chair of the Council of Ministers, has announced that
during the first six months of 2010 an application will be presented, on behalf of the
European Union, to the Council of Europe to become member of this Council and,
accordingly, for the EU to be submitted to the European Convention of Human Rights.
I am sure that this will represent not only a symbolic step at the very beginning for the
European Union, but also a pragmatic issue; having in mind that from the moment the
EU is accepted as member of the Council of Europe, all decisions adopted will be
submitted at the end to the European Court of Human Rights in Strasbourg.
Another important consequence also emerges from the application of the Treaty of
Lisbon: the Charter of Fundamental Rights of the European Union also entered in force
on the 1st December last year. Only three member States have not signed it: United
Kingdom, Poland and the Czech Republic.
As stated in art 51 of this Charter, approved in Nice in 2000, “The provisions of this
Charter are addressed to the institutions and bodies of the Union with due regard for
the principle of subsidiarity and to the Member States only when they are
implementing Union law. They shall therefore respect the rights, observe the principles
and promote the application thereof in accordance with their respective powers.”
That is to say: the Charter is applied to Member States only when they are
implementing EU law, with the consequence that from now on Member States are not
absolutely free to implement European legislation in the way they feel most suitable,
but only in full respect to the Charter of Fundamental Rights. There will exist then a
standard of quality, referring to Human Rights, in national legislation in all the 27
Member States, giving the possibility to make a claim to the Court if its principles
are not observed.
Bearing in mind that this Charter of Fundamental Rights of the European Union of
2000 includes the protection of rights different to those stated in the European
Convention on Human Rights approved in 1950, as if it were an updated version of the
latter, we can conclude that 24 out of 27 Member States of the European Union now
have a double protection system in Human Rights.
The main consequence is that the EU Institutions and the Member States will be
obliged to ensure that legal initiatives are, and remain, consistent with fundamental
rights throughout the legislative process, through a process of systematic and rigorous
monitoring of compliance with the Convention and the rights set out in the Charter of
Fundamental Rights.
The following has been written in the Stockholm Programme, which I shall
analyse next:
325
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
The European Union is based on common values and respect for fundamental
rights. After the entry into force of the Lisbon Treaty, the rapid accession of
the EU to the European Convention on Human Rights is of key importance.
This will reinforce the obligation of the Union, including its institutions, to
ensure that in all its areas of activity, fundamental rights are actively
promoted. The case law of the Court of Justice of the European Union and the
European Court of Human Rights will be able to continue to develop in step,
reinforcing the creation of a uniform European fundamental and human
rights system based on the European Convention and those set out in the
Charter of Fundamental Rights.
THE STOCKHOLM PROGRAMME.nd
Coming now to the more specific field of Justice, on the 2 December 2009, the
Council of Ministers under the Swedish Presidency approved, for the period 20102014, the so-called Stockholm Programme with this logo: “An open and secure
Europe serving and protecting the citizen” .
In this document, the European Council reaffirms the priority it attaches to the
development of an area of freedom, security and justice, responding, as it says, to a
central concern of the peoples of the Member States brought together in the Union.
The Programme is based on the achievements of the previous Tampere and Hague
Programmes. And even with the recognition of the significant progress that has been
achieved to date, mainly in the field of migration and other important achievements in
the area of freedom, security and justice, Europe still faces challenges. These
challenges must be addressed in a comprehensive manner.
The Programme defines strategic guidelines for legislative and operational
planning within the area of freedom, security and justice in accordance with Article 68
the Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU), developed through
around 170 initiatives.
It is considered that a priority for the coming years will be to focus on the interests
and needs of citizens. The challenge will be to ensure respect for fundamental
freedoms and integrity while guaranteeing security in Europe. It will be of paramount
importance to have law enforcement measures to safeguard individual rights and the
rule of law; because as it states - “international protection rules go hand in hand in the
same direction and are mutually reinforced”. According to the Programme, all actions
taken in the future should be centred on the citizen and other persons for whom the EU
has a responsibility.
The EU should in the years to come work towards the following six main priorities
(classified as internal and external ones):
1.- Promoting citizenship and fundamental rights: European citizenship must
326
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
become a tangible reality. The enlargement of the Schengen area must continue.
Respect for the human person and human dignity and for the other rights set out in the
Charter of Fundamental Rights and the European Convention on Human Rights are
core values. The exercise of these freedoms and citizens' privacy should be preserved
beyond national borders, especially by protecting personal data. Allowance must be
made for the special needs of vulnerable people, and European citizens and others must
be able to exercise their specific rights to the full within the European Union, even,
where relevant, outside the Union.1
2.- A Europe of law and justice: The achievement of a European area of justice must
be consolidated so as to move beyond its current fragmentation. Priority should be
given to mechanisms that facilitate access to justice, so that people can enforce their
rights throughout the Union. Cooperation between public professionals and their
training should also be improved, and resources should be mobilised to eliminate
barriers to the recognition of legal acts in other Member States.
3.- A Europe that protects: An internal security strategy should be developed in order
to further improve security in the Union and thus protect the lives and safety of
European citizens and tackle organised crime, terrorism and other threats. The
European Union needs to base its work on solidarity between Member States and make
2
full use of Article 222 TFEU.
With a different scope, i.e. from the external point of view, we can now look at three
other groups of proposed measures:
1
In accordance with the MANIFESTO approved by the CCBE and delivered in 2009 to all new Members of
the European Parliament, the Programme says the following:
2.3 Living together in an area that respects diversity and protects the most vulnerable.
Since diversity enriches the Union, the EU and its Member States must provide a safe environment where differences are
respected and the most vulnerable protected. Measures to tackle discrimination, racism, anti-semitism, xenophobia and
homophobia must be vigorously pursued.
2.4 Rights of the individual in criminal proceedings
The protection of the rights of suspected and accused persons in criminal proceedings is a fundamental value of the
Union, which is essential in order to maintain mutual trust between the Member States and public confidence in the
European Union. The European Council therefore welcomes the adoption by the Council of the Roadmap for
strengthening procedural rights of suspected and accused persons in criminal proceedings, which will strengthen the
rights of the individual in criminal proceedings when fully implemented. That Roadmap will henceforth form part of the
Stockholm Programme.
2
Article 222
1. The Union and its Member States shall act jointly in a spirit of solidarity if a Member State is the object of a
terrorist attack or the victim of a natural or man-made disaster. The Union shall mobilise all the instruments at its
disposal, including the military resources made available by the Member States, to:
(a) prevent the terrorist threat in the territory of the Member States;
protect democratic institutions and the civilian population from any terrorist attack;
assist a Member State in its territory, at the request of its political authorities, in the event of a terrorist attack;
(b) assist a Member State in its territory, at the request of its political authorities, in the event of a natural or manmade disaster.
2. Should a Member State be the object of a terrorist attack or the victim of a natural or man-made disaster, the
other Member States shall assist it at the request of its political authorities. To that end, the Member States shall
coordinate between themselves in the Council.
327
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
4.- Access to Europe in a globalised world: Access to Europe for businessmen,
tourists, students, scientists, workers, persons in need of international protection and
others having a legitimate interest to access EU territory has to be made more effective
and efficient. At the same time, the Union and its Member States have to guarantee
security for its citizens. Integrated border management and visa policies should be
construed to serve these goals.
5.- A Europe of responsibility, solidarity and partnership in migration and asylum
matters: The development of a forward-looking and comprehensive European
migration policy, based on solidarity and responsibility, remains a key policy objective
for the European Union. Europe needs a flexible policy which is responsive to the
priorities and needs of Member States and enables migrants to take full advantage of
their potential. People in need of protection must be ensured access to legally safe and
efficient asylum procedures. Moreover, in order to maintain credible and sustainable
immigration and asylum systems in the EU, it is necessary to prevent, control and
combat illegal migration as the EU faces an increasing pressure from illegal migration
flows and particularly the Member States at its external borders.
6.- The role of Europe in a globalised world the external dimension: The
importance of the external dimension of the EU's policy in the area of freedom, security
and justice underlines the need for increased integration of these policies into the
general policies of the European Union. The external dimension is essential to address
the key challenges Europe is facing, and provides greater opportunities for EU citizens
to work and do business with countries across the world.
In order to achieve these goals, the Stockholm Programme establishes several tools.
I shall refer only to those that the CCBE considers the more relevant because they are
related to the lawyers' profession:
1.2.6 Training
In order to foster a genuine European judicial and law enforcement culture, it is
essential to step up training on EU-related issues and make it systematically
accessible for all professions involved in the implementation of the Area of
freedom security and justice. The ambition for the Union and its Member States
should be that a substantive number of professionals by 2015 will have
participated in a European Training Scheme or an exchange with another
3. The arrangements for the implementation by the Union of the solidarity clause shall be defined by a decision
adopted by the Council acting on a joint proposal by the Commission and the High Representative of the Union for
Foreign Affairs and Security Policy. The Council shall act in accordance with Article 31(1) of the Treaty on
European Union where this decision has defence implications. The European Parliament shall be informed. For the
purposes of this paragraph and without prejudice to Article 240, the Council shall be assisted by the Political and
Security Committee with the support of the structures developed in the context of the common security and defence
policy and by the Committee referred to in Article 71; the two committees shall, if necessary, submit joint opinions.
4. The European Council shall regularly assess the threats facing the Union in order to enable the Union and its
Member States to take effective action.
328
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Member State, which might be part of training schemes that are already in place.
For this purpose existing training institutions should in particular be used.
For training of judges, prosecutors and judicial staff it is important to safeguard
judicial independence while at the same time the emphasis should be placed on the
European dimension for professionals that use European instruments frequently.
Solutions at European level could be sought, with a view to strengthening European
Training Schemes. E-learning programmes and common training materials must also
be developed to train professionals in the European mechanisms.
1.2.7 Communication
The achievements in the area of freedom, security and justice are generally of great
importance to citizens, businesses and professionals. The European Council therefore
calls on all Institutions, in particular the Commission to devise a strategy on how best to
explain to citizens how they can benefit from the new tools and legal frameworks,
for instance through the use of E-Justice and the E-Justice Portal.
1.2.8 Dialogue with civil society
The European Council encourages the Union's Institutions, within the framework
of their competences, to hold an open, transparent and regular dialogue with
representative associations and civil society. The Commission should put in place
specific mechanisms, such as the European Forum for Justice, to step up dialogue in
areas where such mechanisms are appropriate.
1.2.10 Action Plan
In light of the Stockholm Programme, the European Council invites the
Commission to present promptly an Action Plan in the first 6 months of 2010 to be
adopted by the Council. This Action Plan will translate the aims and priorities of the
Stockholm Programme into concrete actions with a clear timetable for adoption and
implementation. It should include a proposal for a timetable for the transformation of
instruments with a new legal basis.
****
As you can imagine, for the CCBE this represents a big task for the immediate
future, apart from the usual work in which we are involved. In fact, we have already
started to deal with these issues, in line with the CCBE policy of being proactive
rather than reactive. I hope that you can become involved in the near future in this
task (as nowadays your representative in the CCBE Derya Yesiladali does so well)
not as an observer but as a full member.
Thank you.
OTURUM BAŞKANI- Maliye Bakanlığında uzun yıllar çalıştıktan sonra Adana
329
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
İdari Bilimler Fakültesinde, daha sonra da Ankara İktisadi Ticari Bilimler Akademisi
Maliye bölümünde çalışan, şu anda da Gazi Üniversitesi'nde Öğretim üyeliği ve
Hürriyet Gazetesi'nde fıkralı yazarlık yapan arkadaşımız Şükrü Kızılot'u takdim
ediyorum. Söz sizde Şükrü Bey buyurun. (Alkışlar)
Prof. Dr. ŞÜKRÜ KIZILOT (Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler
Fakültesi Öğretim Üyesi)- Teşekkür ederim Sayın Başkan.
Değerli konuklar, ben de bu bölümde hukuk sistemindeki yeni gelişmeleri mali
hukuk yönünden ele alıp bazı somut örneklerle analiz etmek istiyorum. Öncelikle de
hukuk devleti ve hukuk güvenliği ilkesinden kısaca söz ederek konuya bir geçiş
yapmak düşüncesindeyim.
Hepinizin de yakından bildiği gibi hukuk devleti hukukun egemen olduğu ve
vatandaşların hukuki güvenliğe sahip olduğu devlettir. Hukuk güvenliği ilkesi herkesin
bağlı olduğu hukuk kuralını önceden bilmesi anlamına gelir. Hukuk güvenliği ilkesinin
en önemli koşullarından biri de kanunların geriye yürümezliği ilkesidir. Mükelleflerin
yürürlükteki yasalara göre faaliyetlerini planladıktan sonra çıkan yasalarla geçmiş
dönemler için vergi yükünün artırılmamsı, devlete ve hukuk düzenine olan güveni
sarsar.
Bu bağlamda vereceğim örneklerden bir kısmı Anayasa Mahkemesinin bir süre
önce iptal ettiği, Resmi Gazete'de yayımlanan bazı konularla ilgili ve bunların başında
da yatırım indirimi uygulaması geliyor. Burada yapılan düzenleme sadece Türkiye'deki
hukuk sistemine değil, uluslararası hukuka da aykırı bazı düzenlemeleri bünyesinde
topluyor idi maalesef.
Kısaca özetlemek gerekirse, Anayasamızın temel hükümlerinden olan hukuk
devleti olma özelliği kişilerin daha önceki dönemlerde hukuken kazandıkları hakların
daha sonra yapılan bir mevzuat değişikliğiyle korunmasını; yani bir mevzuat
değişikliği daha sonra yapılsa bile o kazanılan hakkın korunmasını ifade etmektedir.
Bu konuda süreler de dâhil olmak üzere bu hakların kullanılmasına engel olucu
düzenlemelerin yapılması mümkün değildir.
Bu durum birçok uluslararası yargı kararında belirlendiği gibi doktrinde ve
uluslararası hukuk sistemlerinde de mutlak surette kabul edilmekte ve
uygulanmaktadır. Özellikle vergiler bakımından geriye yürümezlik ilkesi hukuk
güvenliğinin temel koşullarından biridir. Bu konuda gerek Anayasa Mahkemesi,
gerekse Danıştayın içtihatları, birleştirme kararları da geriye yürümeyi kabul
etmemektedir bildiğiniz gibi. Kazanılmış haklar bakımından yeni bir düzenleme
çıkarıldığında eğer bu düzenleme kazanılmış hakları olumsuz yönde etkiliyorsa bu
düzenleme geriye yürüyor anlamına gelmektedir. Bu durum hukuk devletinde kabul
330
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
edilmez.
Yatırım indirimiyle ilgili olarak getirilen düzenleme ve kazanılmış olan bazı
hakların geriye dönük olarak elden alınmasına yönelikti ve bu sadece Anayasaya aykırı
değil, uluslararası hukuka da aykırıydı. Nitekim o dönemlerde ben de çeşitli
makalelerimde bu düzenlemenin Anayasaya aykırı olduğunu, kazanılmış hakların gasp
edildiğini vurgulamıştım. Anayasa Mahkemesi belirttiğim gerekçelere de değinerek
yatırım indirimi yönünden geriye dönük yapılan bu düzenlemeyi iptal etti. Özellikle
yabancı yatırımcılar Türkiye'ye geldiklerinde ülkemizin yasalarına bakıyorlar ve
yürürlükte olan yasalara göre hareket ediyorlar ve olayın vukuu döneminde yürürlükte
olmayan yasa ile önceki dönemde bir vergi yükünün ağırlaştırılması kuşkusuz yerli ve
yabancı herkesi rahatsız edebiliyor ve ülkenin hukuk sisteminin güvenilirliğini de
zedeleyebiliyor. Anayasa Mahkemesi bunu iptal etmekle doğru bir düzenleme yaptı.
Bir diğeri de ücretlileri yakından ilgilendiren bir düzenlemeydi. Hemen belirteyim,
yatırım indirimiyle ilgili düzenleme 30 Mart tarihinde yapıldı, Nisan ayında Resmi
Gazete'de yayınlandı, fakat geriye dönük olarak 1 Ocak itibarıyla yürürlüğe girdi, o da
olayın bir başka boyutu. Benzer durum ücretlerle ilgili; belki hatırlarsınız, ücretlerle
ücretliler dışındaki vergi mükelleflerinin vergilendirilmesi bakımından iki ayrı tarife
vardı. Ücretlilerin gelirleri 5 puan daha düşük vergilendiriliyordu, biz üniversitede
ayırma kuramı adı altında emek gelirlerinin sermaye gelirlerine kıyasla korunması
gerektiğini, çünkü emek gelirlerinin vergi kaçırma imkânının olmadığını, şu ya da bu
nedenle işlerinden ayrıldıklarında gelir elde etme imkânlarının bulunmadığını, ama
sermaye geliri elde edenlerin durumunun farklı olduğunu, hiç çalışmasalar bile
gelirlerinin devam edeceğini vurgularız. Ayrıca, ücret geliri elde edenlerin araçlarının
masraflarını gider yazması, çocuklarının eğitim giderlerini gelirlerinden düşmesi, bazı
bağışlarını, yardımlarını düşmesi gibi olanakları söz konusu değil beyannameli
mükelleflere göre, fakat yapılan bir yasal düzenlemeyle geriye dönük olarak, 30 Martta
yapılan düzenlemeyle 1 Ocaktan itibaren ücretlerin vergi tarifesi değiştirildi. Bu
değişiklik de geriye dönük olarak ücretlerin aleyhine yapıldı. Örneğin, o tarihte 78 000
lirayı aşan gelirler yüzde 35 oranında vergilendirilirken geriye çekildi ve 40 000 liraya
indirildi bu olay, özellikle de 1.1.2006'dan itibaren ücretlerin vergi yükü geriye dönük
olarak ağırlaştırılmış oldu.
Bir başka çarpıcı durum, 4 Nisan 2007 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan bir
yasayla hepinizin yakından bildiği ücretlilere vergi iadesinin geriye dönük olarak
1.1.2007'den itibaren yürürlükten kaldırılması şeklinde oldu; yani Ocak ayında biz fiş
topluyorduk, fatura topluyorduk, çünkü vergi iadesi almakla ilgili Yasa Ocak ayında
yürürlükteydi. Nitekim Maliye Bakanlığı da 20 Aralık 2006 tarihinde yayınlanan 259
331
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
seri no'lu Gelir Vergisi tebliğiyle 2007 yılında ücretlere vergi iadesinin uygulama
esaslarını ve buna ilişkin tarifeyi yayınlamıştı. Şubat ayında da vergi iadesiyle ilgili
Yasa yürürlükteydi, yine milyonlarca ücretli fiş, fatura topladılar, Mart ayında da yine
yürürlükteydi. O da ne? Bir yasa çıkartıldı 4 Nisan tarihinde ve geriye dönük olarak
ücretlilere vergi iadesi 1 Ocak itibarıyla kaldırıldı. Bir anlamda kazanılmış haklar elden
alındı.
Burada çarpıcı bir kıyaslama yapmak istiyorum bana göre çok önemli; ücretlileri
emek gelirlerini elde eden, onların haklarını geriye dönük ortadan kaldıran Vergi
Yasası, daha sonra 21 Haziran 2006'da bir başka yasa daha çıktı şirketlerle ilgili. 21
Haziran 2006'da çıkan Yasa ile Kurumlar Vergisi mükelleflerinin geriye dönük olarak 1
Ocak itibarıyla Kurumlar Vergisi oranı yüzde 30'dan 20'ye indirildi. Bu rastlanan bir
olay değildir. Ben o tarihte gazetedeki köşemde yazdım; yayınlandığı tarihte yürürlüğe
girerse devletin 2 milyar lira kaybı olmayacak, yılsonundan itibaren yürürlüğe girerse 4
milyar lira kaybı olmayacak. Bu uygulamadan sadece Telekom'a 250 milyon lira ilave
avantaj sağlanmış oldu; yani vergi iadesi yapıldı bir anlamda. Yürürlükteki kanunlara
göre vergisini ödeyene denildi ki “senin ödediğin verginin oranını geriye dönük olarak
azalttık, al bu da senin alacağın 250 milyon lira”. Aynı şekilde özellikle bankalar
ağırlıklı bir kesimin de 200 milyon lira, 150 milyon lira gibi ödedikleri vergiler geriye
dönük azaltıldı.
Bakar mısınız? Bir tarafta emekçi kesim, Yasa yürürlükte, vergi iadesi fişi
toplamışlar, geriye dönük ellerinden alınıyor, öbür tarafta sermaye şirketleri vergilerini
ödemişler, sonraki tarihli bir yasayla geriye dönük vergi oranı indiriliyor ve “buyurun”
diye iade ediliyor; çok çarpıcı bir örnek. İlginçtir, vergi iadesinin geriye dönük
kaldırılması, Anayasa Mahkemesine itiraz edildi. Bugün itibarıyla yaklaşık 3 yıl
geçmiş durumda, Anayasa Mahkemesinden henüz bu konuda bir karar çıkmış değil, ne
zaman çıkacağı da belli değil. Ola ki çıktı, vergi iadesi alınmaya hak kazanıldı. Kimin
elinde 3 sene öncesinin fişleri var, faturası var, soruyorum bunu. Bu yönüyle de
baktığımızda “geç gelen adalet, adalet değildir” sözü çarpıcı bir şekilde ortaya çıkıyor.
Birkaç örnek daha vererek konuşmamı tamamlamak istiyorum. Bunlardan bir
tanesi, “yerliye dayak, yabancıya kıyak' diye adlandırılan bir uygulamayla ilgiliydi.
Yabancılar 2006 yılı Mayıs ayında ayağa kalktılar ve dediler ki “biz Türkiye'deki
tasarruflarımızı iyi değerlendiriyoruz”, evet, doğru, yüzde 50 civarında getiri
sağlıyorlar dolar cinsinden, doğru, “biz vergi ödemek istemiyoruz”. Özel bir
kapitülasyon talep ettiler. O dönemde ben dâhil, çok kişi “olmaz böyle şey, bu kanunlar
yürürlükteyken geldiler, bu paralarını Türkiye'ye getirdiler, şimdi diyorlar ki sıfırlayın
bunu bize özgü. Bunun adı yerliye dayak, yabancıya kıyaktır” benzetmesini yapmıştım.
332
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Fakat o da ne? 2006 yılı Temmuz ayında bir kanun çıktı ve yabancıların vergileri, elde
ettiği yüksek kazançların vergileri sıfırlandı, yerliler gene ödemeye devam ettiler. İşte,
Anayasa Mahkemesi bunu Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı bularak, ödeme gücü
ilkesine aykırı bularak Anayasanın 10. ve 73. maddeleri yönünden özellikle irdeleyerek
iptal etti. Şimdi gerek ücretlilerle ilgili iptal edilen yasa doğrultusunda, gerekse biraz
önce sözünü ettiğim Hazine bonosu, devlet tahvillerindeki vergi sistemiyle ilgili olarak
bir düzenleme yapılması bekleniyor. Bunlar yasalarla çiğnenen hukuk, yasalarla altüst
edilen uygulamalarla ilgili.
Bir de somut başka iki örnek verip tamamlamak istiyorum konuşmamı süreyi de
aşmadan.
Bunlardan bir tanesi kod uygulaması, belki gazetelerde okumuşsunuzdur, yasada
hiç yer almamasına rağmen bir düzenleme yapıldı ve denildi ki “ben işletmeleri koda
alıyorum, o koda alınan işletmeden alışveriş yapanı da koda alıyorum, onunla alışveriş
yapan olursa onu da koda alıyorum” diye böyle zincirleme yayıldı ve neredeyse
Türkiye'deki bütün işletmeler koda alınma durumuyla karşı karşıya kaldılar. Bu,
görülmüş bir uygulama değildi. Bütün amaç Varlık Barışı Yasasını başarılı kılabilmek
için tehditle gelir toplama amacına yönelikti. Çünkü sadece bu değil, hukuka aykırı
açıklamalar yapıldı. Örneğin, hatırlayacaksınız, İsviçre ile anlaşma yaptık, “çember
daralıyor, oradaki paralar öğreneceğiz” şeklinde ülkenin en yetkili ismi açıklama yaptı.
Oysa bu doğru değildi. Ben İsviçre'deki anlaşmanın metnini buldum, böyle bir anlaşma
imzalanmış değil, sadece paraf edilmiş, hiçbir bağlayıcılığı yok, daha ötesi Anayasanın
90. maddesine göre her iki ülkenin parlamentosunca kabul edilmesi gerektiği için
Türkiye Cumhuriyeti Parlamentosundan bu konuda kanun çıkması gerekiyor, yok
ortada böyle bir kanun. Ama denildi ki, “biz anlaşma yaptık”. Bu ve benzeri çarpıcı
örneklere baktığımızda hukuk sisteminin ötesinde sözlü açıklamalarla ciddi sorunlar
yaratılıyor.
Gelirken çok yakın tarihli bir özelgeyi beraberimde getirdim. Bugün gazeteye de
bakarsanız Sayın Maliye Bakanının dün özelgeler konusunda yaptığı açıklamaları
göreceksiniz. Bir 2 dakika da buna değinip noktalamak istiyorum.
Özergelerle hukuk sistemini, yasaları çiğneyen ne tür açıklamalar yapılıyor?
Bunların içinde en son örnek elimde 30 Aralık 2009 tarihli. Bir tıp profesörü yıllarca
çalışmış, çabalamış, ülkemizi yurtiçinde, yurtdışında çeşitli toplantılarda temsil etmiş,
ödüller almış bir tıp profesörü. Bir arsa almış yıllar önce tasarruf olsun diye, daha sonra
emekliye ayrılmış, yıllar geçtikten sonra şunu düşünmüş, bunu olanakları elveren
herkes düşünebilir: “Bu arsanın üzerine bir bina yaptırayım, öyle ahım şahım değil, iki
daire, bir dükkân oluyor, arsanın büyüklüğü buna elveriyor. Alttaki dükkânla iki daireyi
333
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
kiraya veririm, ek bir gelir olur ilerleyen yıllarımda” diyor. Daha sonra aldığı devlet
terbiyesinden de hareketle Maliye Bakanlığına bir dilekçeyle başvuruyor, diyor ki “ben
şu alanda çalışmış bir tıp profesörüyüm, yaş haddinden emekliye ayrıldım, hayatımda
hiç ticaretle uğraşmadım, inşaat olayından hiç anlamam, çivi çaksam belki de çekici
elime vururum, o kadar olaydan uzağım. Buraya kendi arsama sadece kiraya vermek
amacıyla bir bina yapmak istiyorum ve bunu da kiraya vereceğim, gelirimi beyan
edeceğim, benim durumum nedir” diye ve kendisine bir cevap veriliyor 30 Aralıkta,
deniliyor ki, “siz o evin altına işyeri; yani dükkân yaptığınız için bu olay ticari bir
organizasyondur ve elde ettiğiniz faaliyet ticari kazançtır, defter tutmanız lazım, her ay
KDV beyannamesi vermeniz lazım, üç ayda bir geçici beyanname vermeniz lazım,
defter tasdik ettirmeniz, muhasebeci tutmanız, Gelir Vergisi beyannamesi vermeniz,
aldığınız kiraya fatura kesmeniz”, uzayıp gidiyor. Oysa, ilgili Yasa maddesi, Gelir
Vergisi Kanununun 37. maddesinin 4 no'lu bendi diyor ki, “gayrimenkul alım, satım ve
inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların geliri”, devamlı, altını çiziyorum, “ticari
kazançtır” diyor, bir defalık bir olay ticari kazanç değildir ve dilekçeyi veren ne
yapacağını şaşırıyor, çünkü bir anda arka arkaya bir dizi cezayla karşı karşıya kaldı;
defter tasdik ettirmedi, ceza, aylık beyannamelerini vermedi, ceza, muhasebeciyle
anlaşmadı, bir sürü ceza. “Ben ne yapacağım” diye kıvranıyor.
Hukuk bir gün herkese lazım olur, bunu en iyi bu salondakiler biliyorlar, biraz önce
anlattığım Anayasa Mahkemesinin iptal ettikleri gerek Anayasaya aykırılık yönüyle,
gerekse uluslararası hukuka aykırılık yönüyle, gerekse verdiğim sadece iki örnekle
hukuk sisteminin çiğnenmesi gerçekten son derece ciddi olaylar ve maalesef bunların
tartışılamayışı da olayın bir başka boyutu.
Hepinize sabırla dinlediğiniz için teşekkür ediyor, saygılar sunuyorum. (Alkışlar)
OTURUM BAŞKANI- Değerli izleyiciler, toplantıya 15 dakika ara veriyorum,
bir, isteyen arkadaşlarım dışarıdan edinebilirler, yabancı dilden çeviri aygıtları kendi
isteklerine hazır duruyor, bilginiz olsun. Buyurun.
334
21. YÜZYIL BAŞINDA DÜNYADA VE
TÜRKİYE'DE HUKUK REFORMU
HAREKETLER - 2
Av. Yekta Güngör ÖZDEN
OTURUM BAŞKANI- Sanırım 20 dakikalık bir süre sizin dinlenmenize yetmiştir,
ancak mesleki ve sağlık özürleri nedeniyle üç arkadaşımız toplantının çizelgesinde yer
almalarına karşın aramızda bulunamayacaklar, onlar adına özür diliyorum, kendilerine
de geçmiş olsun diyorum. Bu nedenle dört arkadaşımız var konuşacak. Bu yüzden de
soru-yanıt bölümünü biraz geniş tutacağız, ama hiçbirinizi sıkmadan zamanında salonu
sahiplerine geri vermek üzere toplantıyı kapatacağım.
Şimdi söz sırası Sayın Ioanna Kuçuradi'de. Ioanna Hanım 1954 yılında girdiği
İstanbul Üniversitesi Felsefe Bölümünden 1959 yılında mezun oldu. 1965'te
hazırladığı çalışmayla doktorasını tamamladı, 1965-1968 yıllarında Atatürk
Üniversitesi Edebiyat Fakültesinde Felsefe ve Latince dersleri verdi, 1968'de
Hacettepe Üniversitesi Sosyal ve İdari Bilimler Fakültesi Eğitim Bölümüne geçti, 1969
yılında bu Üniversitede yeni kurulan Felsefe Bölüm Başkanlığına getirildi. Buradan
emekli oldu, uzun süre Hacettepe Üniversitesi İnsan Hakları Merkezi Müdürlüğünde
çalıştı, halen Maltepe Üniversitesi Felsefe Bölümünde çalışmaya devam etmektedir.
Benim de yıllarca üyeliğini yaptığım Türkiye Felsefe Kurumunun Onursal
Başkanıdır…
335
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Prof. Dr. İOANNA KUÇURADİ (Maltepe Üniversitesi Fen-Edebiyat
Fakültesi Öğretim Üyesi)- Başkanıyım.
OTURUM BAŞKANI- Aynı zamanda Dünya Felsefe Konseyinin de Onursal
Başkanıdır. Kendisini sizlere tanıtarak konuşmasına başlamasını rica ediyorum.
Buyurun Sayın Kuçuradi.
Prof. Dr. İOANNA KUÇURADİ - Teşekkür ederim Sayın Başkan. (Alkışlar)
Değerli konuklar, bu kurultayın merkezindeki konu hukuk reformudur bildiğiniz
gibi. Hukukta köklü değişiklikler yapmak Türkiye'de de, dünyanın birçok ülkesinde de
duyulan bir ihtiyaç. Ancak, bu reformun ne anlama geldiği, yapılacak norm
değişikliklerinde eğer amaç adaletin daha çok gerçekleşmesiyse neyin, nelerin temel
alınması gerektiği üzerinde yeterince durulmuyor. Böylece aynı yasa sık sık
değiştiriliyor; yazboz tahtası.
Ben bu temel üzerinde birkaç söz söylemek istiyorum. Bu söyleyeceğim konuları
ele almak ise hukuk felsefesinin işi olduğu için hukuk felsefesinin problem alanını
yeniden düşünmek gerektiğini ve hukuk felsefesi eğitiminde reform yapmak,
dolayısıyla, genel olarak hukuk eğitiminde reform yapmak gerekliliğine de işaret etmiş
olacağım.
Bir hukuk sisteminde reform yapmak için yapanların kafasında açıklığa kavuşmuş
olması gereken teorik konular arasında mevcut ya da önerilen normların nasıl doğru
değerlendirilebileceği, normların nasıl türetilebileceği, biraz önce de denildi, burada
Sayın Dekan hukuk oluşturmayla bölümler okumuştu ve bu normların nasıl
temellendirilebileceği soruları yer alıyor. Normların epistemolojisinin sağladığı
bilgilere dayanarak bunları yapmak da hukuk felsefesinden beklenir. Bu bilgilere
dayanmadan yapılan reformlar rastlantılar dışında amaca ulaştırmaz veya reformlar
başka ülkelerin hukukunu kopya ibaret etmekten olur.
Normlar çoğu zaman nasıl değerlendiriliyor ve başka türlü nasıl
değerlendirilebilir? İlk önce belirtmem gereken iki nokta var; bunlardan biri, norm
önermelerinin bilgi önermeleri olmadığı. İkincisi de, bütün normların aynı türden
olmadığı. Epistemolojik bakımdan bilgi ile ilgilerinde farklılıklar gösterdiğidir. Norm
önermeleri bilgi değildir derken de kastettiğim norm önermelerinin kendilerinden
bağımsız bir nesnesi olmadığıdır. Dolayısıyla, doğrulanıp yanlışlanması söz konusu
değildir; normlar ne doğrudur, ne yanlıştır. Değerlendirmeleri farklı bilgisel etkinlikler
gerektirir. Normlar çıkarımlardır, hem de türüne göre farklı epistemolojik nitelikte olan
öncüllerden ve farklı türden akıl yürütmelerle yapılan çıkarımlardır. Hukuk
sistemlerinde her türlü normların yer aldığını görüyoruz; yani hukuktaki normların da
durumu aynı değildir. Dolayısıyla, hukukta da bütün normlara aynı muamele
336
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
yapılamaz, değişiklikleri sırasında da.
Bir normu doğru değerlendirebilmek için bu noktaları göz önünde bulundurmak
gerekiyor. Günlük yaşamda, kamu yaşamında ve politikada sık sık diğer alanlarda
olduğu gibi yasalara, normlara, benim değer atfetmeler dediğim ve değer biçmelerle
karşılaşıyoruz. Bu da şu demektir: Yasalar ya onları değerlendiren için yarattığı
sonuçlara bakılarak değerlendiriliyor; yani değerlendirenin kendisiyle ilgisi açısından
değerlendiriyor. Değerlendiren için yarattığı sonuçlar istenir sonuçlar ise o yasa iyi bir
yasa. Kendi çıkarlarına zarar veren bir yasa ise kötü bir yasadır. Ya da yasalar onları
değerlendirenin dünya görüşü veya bu gibi görüşleri bakımından, kültürel, dinsel
anlayışları açısından değerlendiriliyor ve uygun görülüyor ya da görülmüyor. Karma
eğitime ilişkin norma karşı takınılan bazı tavırları örnek olarak düşünebilirsiniz ya da
laikliğe karşı takınılan olumlu ya da olumsuz tavırları da düşünebilirsiniz, çünkü
olumlu tavırlar da bazen problematik oluyor, ezbere olabiliyor.
Bir normu doğru değerlendirebilmek için ilkin türetildiği yeri, türetildiği öncülleri
bulmak gerekir. Bir hukuk normu ise de, o normun gerekçesine bakmak gerekir. Ne
yazık ki son yıllarda gerekçeler de pek yazılmaz gibi oldu, maddelerin tekrar oluyor,
çünkü normlar, ilkeler, kurallar daha önce belirttiğim gibi çıkarımlardır, bazı
öncüllerden türetilir ve bu öncüllerin bilgisel özelliği ve türetimde izlenen akıl yürütme
yolları normlar arasındaki tür farklılıklarını oluşturur.
Bir normu doğru değerlendirmek ise şöyle bir yol izlemeyi gerektirir; bunu,
normlarla uğraşanlar yapmayı bir denesinler; yani deneyin bir normu
değerlendirmede; kolay değildir, ama mümkündür: O normun neyi, niçin talep ettiğini
ortaya koymak, bir, neyi, niçin; yani amaç ne getirilirken demektir bu. Aynı konudaki
başka normlara göre özelliğini belirlemek; aynı konuda farklı normlar da olabiliyor,
çatışan normlar oluyor, birçok kavga bundan çıkıyor zaten, diğer normlara göre
özelliği nedir? Bu normu belirli gerçeklik koşullarında uyguladığımız zaman,
uygulandığı yerde kişilerin insan hakları için yaratabileceği önceden görülebilir
sonuçlara bakmak, çünkü bütün yaratacağı sonuçları bilemeyiz yaptığımız bir
değişikliğin, getirdiğimiz bir normun, ama eğer insan hakları bilgimiz varsa diyorum,
ki bu insan haklarıyla ilgili son nokta ve koşulları biliyorsak; ülkenin koşulları ya da
yapıldığı yerin koşullarını biliyorsak bazı yaratacağı sonuçları önceden görebiliriz.
Birinci adımı gerçekleştirmek; yani neyi, niçin talep ettiğini ortaya koymak
tamamen bilgisel bir iştir. Bu da söz konusu normun ilki, talep ettiği ya da yapılmasına
izin verdiği şeyin kavramsal içeriğini açıklığa kavuşturmaktır. Çok basit bir örnek:
İşkence nedir? Bir şey yapabilmek için işkencenin tanımı gerekli. Ya da organizmaların
genetiğinin değiştirilmesi ne demek? Son günlerde tartışma konusu olan bir yasa var.
337
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Birkaç ay önce ya da geçen yıl bir tartışma, evlilik yılını kızlarda 14 yaşına indirmek gibi
bir şey. O zaman bir kızın 14 yaşında olması ne demek? Bir şeyler demektir, tek başına
bir yaş meselesi değildir; bu bir.
İkincisi de, o talebin neden yerine getirilmesi gerektiğini; yani normun gerekliliğini
veya dile getirdiği şeyin neden yapılabilir olduğunu, başka bir deyişle normun getiriliş
amacını ortaya koymaktır. Bu aynı zamanda o normun gerekliliğini ya da
yapılabilirliğini temellendirmek demektir. Bu neden, niçin hesaba katılmadıkça,
örneğin ifade özgürlüğü denilen özgürlük kolayca hakaret etme serbestliğine
dönüşebiliyor. Bu ilk adım, bir normu değerlendirmede yapılacak ilk iş, bu tamamen
bilgisel bir iştir, bilgiyle yapılabilecek bir iştir. İkinci adım, o normu aynı konudaki
başka normlarla karşılaştırmak ve her birinin kişilerin hayatı için ne gibi sonuçlar
yarattığını ortaya koymak. Üçüncü adım ise bu sonuçların insan haklarının
korunmasında neleri sağladığını ya da nasıl zarar verdiğini göstermektir. Yasa
tasarılarını değerlendirip geçerli hale getiren yasama organlarının mensupları
olduğunda milletvekillerinin böyle bir doğru değerlendirmeyi yapabilecek durumda
olmaları beklenir. Hukukçular kadar, hukukçulardan beklenir, ama milletvekillerinden
de beklenir. Var mı burada milletvekili bilmiyorum.
Değerli konuklar, normların temellendirilmesi sorunu da hukuk felsefesinde ve
genel olarak felsefede bitmez, tükenmez bir tartışma konusudur. Bu tartışmalar ise
yaygın ifadesiyle normların rasyonel temellendirilmesi üzerinde yoğunlaşıyor. Bir
normu temellendirmek o normun dile getirdiği gerekliliği veya bir şeyin yapılmasına
izin vermesinin, vermemesinin nedenini ortaya koymak demektir; yani o normun
gerekçesini ortaya koymaktır. Ne var ki, norm türetmenin epistemolojik sorunları göz
önünde bulundurulmadıkça, örneğin türetildiği öncüllere gidilmedikçe her norm birkaç
şekilde temellendirilebilir, hem de rasyonel bir şekilde temellendirilebilir. Böylece aynı
normun bu farklı temellendirmelerini yapanlar arasındaki tartışma veya kavga sürüp
gider. Buradaki sorun, bir normun doğru temellendirilmesinin nasıl yapılabileceğidir.
Böyle bir temellendirme bir normun neden, niçin oluşturulduğunu; yani hangi
öncüllerden türetildiğini bulmakla yapılabilir.
Doğru temellendirme bir normun türetildiği yere, öncüllerine ya da gerekçesine geri
gitmekle yapılabilir. Ne var ki, o normun türetildiği öncülleri kabul eden için bu normun
temellendirilmiş olması, hem de doğru temellendirilmiş olması yetmez. Asıl sorun bu
öncüllerdedir, bu öncüllerin bilgisel ve değersel özelliğinde bulunur.
Bu söylediklerime bir örnek vereyim, hep kullanırım bu örneği, belki benden bir
daha dinlemişsinizdir. Epey yıl geçti bu arada, güney illerimizin birinde görevli bir
yargıç yargıladığı bir olay vesilesiyle bir fahişeye tecavüz edene daha az ceza vermeyi
338
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
mümkün kılan bir yasa maddesinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmuştu. O
sıralarda bu konu basında çok tartışılmış, ilgili normu savunanlar da, karşı çıkanlar da
rasyonel temellendirmeler yapmıştı. Kimileri bu normu pragmatik gerekçelerle
savunmuş, kimileri de ceza teorilerinden hareket ederek savunmuş veya karşı çıkmıştı.
Bu norm belli ki koyanlar için geçerli bir ahlak normuna dayanarak oluşturulmuştu;
kültürel norma. Ne var ki bu norm ya da kural insan haklarına aykırıydı, ayrımcılığı
yasaklanan norma ters düşüyordu. Bu normu o sırada Anayasa Mahkemesi oy
çokluğuyla iptal etmemişti Sayın Başkan, daha sonra Türkiye Büyük Millet Meclisi
iptal etti; hatırlar mısınız? İşte, hukuku bilinçli bir şekilde insan haklarından türetmek
zorundayız. Benim getirmek istediğim nokta burası.
Yeni bir norm nasıl türetiliyor, nasıl ortaya çıkarılıyor, nasıl oluşturuluyor? Bu
konudaki hukuk teorilerini bir yana bırakırsak, mevcut normlara bu konu, kaynakları
bakımından baktığımızda, normlar arasında türetildiği öncüller bakımından ve
türetilme yolları bakımından farklar görüyoruz demiştim. Benim görebildiğim
kadarıyla normların bir türü dedüktif çıkarımlardır, tümevarımsal çıkarımlardır.
Tek tek davranışların etkilerinin değerlendirilmesinden bu etkilerin böyle
davranmış olanlar için, değerlendirene göre tabii, çok defa sağladıkları yarar ve çok
defa verdikleri zarar bakımından değerlendirilmesinden yapılan çıkarımlardır.
Normların başka bir türü belirli koşullarda insanın değerinin bilgisinden yapılan
çıkarımlardır. Buna da örnek olarak şu anda insan hakları denilenin hepsini değil de açık
kavranılmış insan haklarını düşünebilirsiniz. Başka bir türü de meta normlardır, üst
normlardır; yani normlara ilişkin normlar. İndüktif çıkarımlar olan normlar istatistiksel
olarak temellendirilebilir. İnsanın değerinin bilgisine dayanarak türetilen normlar ise
absürde indirgemekle temellendirilebilir; yani bu ne demek? Bu haklar korunmadığı
zaman insanlar neleri yapamaz duruma gelir.
OTURUM BAŞKANI- 3 dakikanız var.
Prof. Dr. İOANNA KUÇURADİ- Bitiriyorum, çok fazla bir şey kalmadı efendim.
Pozitif hukuk bugün bilinçli bir şekilde insan hakları temel alınarak
oluşturulmalıdır. Bunun zeminini hazırlamak da hukuk felsefesinin işi olsa gerek. Bu da
özetle şu anlama geliyor: Pozitif hukuk, hukuk teorilerine dayanarak değil, açık
kavranılmış insan hakları öncül alınarak türetilmeli, içinde bulunulan gerçeklik
koşullarında, ülkenin koşullarında ve dünya koşullarında insan haklarını doğrudan ya
da dolaylı olarak koruyacak hukuk oluşturulmalıdır. Bunu yapabilmenin tek değilse de
nesnel temel koşulu içinde bulunulan duruma insan hakları bilgisiyle bakabilmek, neyi
talep ettiklerinin bilgisiyle bakabilmek ve o durumu insan haklarını hesaba katarak
değerlendirmektir. Bu bakımdan bu şekilde yapılan bir insan hakları eğitimi herkese ve
339
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
başta hukukçular da dâhil olmak üzere son derece önemlidir.
Bu söylediklerim, en başta anayasalar için de söz konusudur. İnsan haklarına adları
yer aldığı, ama birçok maddenin oluşturulmasında başka etmenlerin rol oynadığı
anayasalarda ancak zikzaklar çizilir. İnsan haklarıyla ilgili olarak felsefe tarafından
ortaya konulmuş kavramsal bilgiye dayanmadan oluşturulan, dolayısıyla, bir devlette
devletin teşkilatlanması insan haklarının çağın koşullarında belli başlı gerektirdikleri
hesaba katılmadan oluşturulan bir anayasanın kendi içinde çelişkiler, tutarsızlıklar
taşıması; yani insan haklarının gerektirdikleri bazı normların yanında aynı zamanda
kültürel normların ve çıkarların etkili olması kaçınılmaz görünüyor. Bir anayasa
kompromilerle değil, mevcut koşullarda yurttaşların temel haklarını koruyabilecek
şekilde oluşturmalıdır. Tartışma, ancak insan haklarının mevcut koşullarda yapılması
gerektirdiklerini en isabetli şekilde bulabilmek için yapılması uygun görünüyor.
Hukuku, adaleti gerçekleştirmek istiyorsak hukuk açık kavranılmış insan haklarına
dayanarak türetilmeli ve uygulanmalı. İnsan haklarının da her şeyden önce etik ilkeler
olduğunu unutmamalı. Adaleti daha çok gerçekleştirme peşinde olan köklü ve başarılı
bir hukuk reformu yasaları ve zincirleme olarak diğer mevzuatı ülkelerimizin ve
dünyamızın koşullarında insan haklarından türetmek olacağını düşünüyorum, tekrar
tekrar bunu söylemeye çalıştım. Teşekkür ederim. (Alkışlar)
OTURUM BAŞKANI- Efendim, Sayın Kuçuradi'ye teşekkür ediyoruz.
İnsan hakları odaklı, ağırlıklı, özellikle Anayasa değişikliklerinde gözetilecek
özellikleri dile getirdi. Tabii bu toplantı daha geniş kapsamlı, adalet ve hukuk reformu
olduğu için Anayasa konusu özel bir toplantıyı değil, birçok toplantıyı gerektirecek
değerde bir anlam taşıyor. İnşallah bu ayrıntılı biçimde yayınlanacak görüşlerini
gözetirler, ama şimdilerde hukuku ayak bağı sayanlar kendilerinden başka hiçbir şeyi
dinlemiyorlar, pek dikkate alacaklarını sanmıyorum, o umudu taşımıyorum. Bir yandan
Anayasa Mahkemesinin kötü eylemlerle tanınan kadınlara verilen cezaların, onlara
saldırıda bulunanların cezalarında indirimlere ilişkin kuralı iptal etmediğini söyledi.
Sanıyorum benim oyum tersine idi, ama başkanlık yaptığım dönemde bile bazen tek
oyda kaldığım oluyordu, fakat burada Anayasa Mahkemesinin ben varlığını
savunacağım. Yaptıklarının içinde hukukumuza çok değerli katkıları, kazanımları olan
kararları da var. Elbette hepsi insan, yanlış kararları da var, katılmadıklarım da var,
özellikle din konusunda gibi, uzun yıllar çabaladıktan sonra kaldırdığımız gibi, özellikle
ve çok özellikle aramızda eski Anayasaya üye hocalarımız da var, yürürlüğün
durdurulması kararında olduğu gibi kararların geriye yürümezliğinin ortaya getirdiği
sakıncaları o yolla biz önleyebildik. Özellikle gene söylüyorum, bugünkü iktidar gibi
hukuku değil de kendi kafalarındaki düzeni özleyenlerin hiçbir şeyi tanımadığı bir
340
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
dönemde yürürlüğü durdurma kararının ne kadar etkin ve yararlı olduğu ortaya çıktı.
Bundan sonra da daha iyi kararlarla hukuku gündeme getirirler.
Ama bir şeyi söylüyorum, ben tabii Sayın Kuçuradi'yle 40 yıllık dostum,
kendisinden etkilendin, yararlandım. Örneğin, sabahki açış konuşmamda, çünkü ben
kâğıt kalemle konuşursam kekelerim, ne söyleyeceğimi de hazırlık yapmadan geldim,
hemen demiştim ki “hukuk insan haklarından türetilir” diye, aynı şeyi söyledi. Bu,
benim ondan aldığım derslerin bir sonucudur ve yasalar da bu hukuklardan üretilir. O
bakımdan bağlantıyı insan hakları kaynağına indirgemek gerekiyor. İnsan haklarının
olmadığı yerde, değerli dinleyenler, insan yoktur. Bizim insan haklarını gündeme
getirerek insan değeri üzerinde birleştiğimiz zaman hukuksal sorunların çözümü daha
kolaylaşır, etkisi daha genişler ve egemenliği daha gerçek olur. İşte, bu toplantıları da
bunlar için düzenliyoruz. Kendisine tekrar teşekkür ediyorum.
Şimdi konuşma sırası Japon konuğumuz Sayın Profesör Doktor Yasutoma
Morigiwa'da. Uluslararası Hukuk Felsefesi ve Sosyal Felsefe Topluluğunun
başkanlığını yürüten Morigiwa Tokyo Üniversitesi'ndeki hukuk eğitiminin ardından
hukuk ve dil teorileri üzerinde çalışmak üzere Oxford Üniversitesi'nde bulunmuştur. Şu
anda Japonya Nagoya Üniversitesi'nde görev yapmaktadır. Hukuk felsefesi, hukuk ve
meslek etiği, yorum, ortak iyi olarak hukuki değerler ilgilendiği kimi çalışma konuları
arasındadır. Kendisine hoş geldiniz diyerek ve peşin teşekkür ederek mikrofonu ona
bırakıyorum. (Alkışlar)
Prof. Dr. YASUTOMA MORIGIWA (IVR Başkanı, Nagoya U. Japonya)- It is a
great honor and pleasure for me to address an audience whom I believe is trying to
protect and enhance the freedom of the people of Turkey in spite of both international
and domestic difficulties. As a President of the Association for Philosophy of Law and
Social Philosophy, I am very happy to see that today the practicing lawyers of Turkey
are very much interested in the basic issues of law, that there has been reflection on the
goals of law itself and even a discussion on the very concept of the law. Today, I do not
intent to speak to you about legal theory persé but rather to make a report of the situation
of legal reform in Japan. I hope to allow the facts to speak for themselves.
The title of my talk is the Third Wave of Legal Reform in Japan. First I would like to
give you a brief view of the three pillars that comprise the judicial reform. Now, as you
can see, these are not spectacular reform pillars. In fact they are quite moderate and I
was a bit apprehensive whether the judicial reform that is now going on in Japan since
1999, would be of sufficient information and inspiration to you, but then listening to my
Turkish colleagues this afternoon, there has been emphasis on the importance of legal
education of increasing the number of those involved in the legal profession and also an
341
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
emphasis on a sustainable administrative system for the improvement of the judiciary.
For two of these, that is for improvement of education and administration, perhaps the
Japanese example can be of information to you both for inspiration and also for learning
from mistakes from those others and yourselves.
Now, as you can see the three pillars, one has to do with the legislation and regulation
for a more efficient judiciary. The whole objective of these series of regulations and new
legislation was to make legislation quicker and cheaper and more transparent. I am not
going to bore you with details at this time.
The second pillar has to do with better legal access. As I will speak to you later, the
number of lawyers in the legal profession in Japan is not big. So making that base bigger
and of high quality, was the mandate here at the second pillar.
The third pillar has to do with popular participation, that is again as I will explain
later the judiciary in Japan was sort of apart from the public life of the ordinary Japanese
citizen so the idea was to make the judiciary closer and friendlier to the ordinary citizen.
In order to understand the significance of these three pillars, I need to explain the
status quo when the reform began in Japan - that is we are going back ten years.
The legal profession in Japan is an elite profession. To be qualified to become a
lawyer, you must pass the unified state qualification exam and - as you can see on the
power point the passing rate of the exam was 2 %, never 3 % until 1999 and even up to
2005. Those who actually took the exam, these were people who thought themselves
able enough to become a good lawyer and only two out of a hundred would pass this
exam. And when we talk about the judges, the judges are really crème de la crème of this
group. Only the top of the 2% who passed would be asked to become judges. And how
many judges are there in Japan? 2000 in a population of 120 million.
The judge is protected by the constitution, legislation and a rather good pay.
Compared to the European norms, that is if we compare it with Germany and France, the
judge in Japan is much more strongly protected by law. So, the judge in Japan is both
competent and well-protected by the law. As an example of how powerful the judge can
be in Japan: the ordinary judges that is those judges at the district court level and above
have the power of traditional review. They can say that a piece of legislation or an
administrative act is unconstitutional. You do not have to be a member of the
Constitutional Court to say this. You can be an ordinary judge and still judge if
something is unconstitutional.
There is a resistance to specialization among the judges. As I said, these judges are
very special and qualified people, therefore they feel that they are able to handle any
field of law and in many cases they do. You would be surprised how much of an expert
342
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
they become in the case at hand when giving sufficient time to deal with the matter.
What happens sociologically? There is furious competition among the judges to
become better, to climb up the social ladder within the judicial system. As I said, there
is no problem about money or security, because they are constitutionally protected. So
the basic goal of competition among the judges becomes to be recognized as an
excellent judge. So although, like the European judges, the Japanese judge does have
the power to say “no” to a transfer call; very few judges ever do that. This is because the
transfer system, which happen every three years, means going one step up in the social
ladder in the judicial system. So there is so much in stake and so much competition,
there is no corruption, no sabotage, no labor unions amongst the judges in Japan.
There were only 20.000 lawyers amongst a population of 120 million. The
attorneys who passed the 2% test were very hard working. I forgot to mention that for
the judges too. The judges usually work 11 hours a day and they also work on Saturdays
and Sundays and although they do have three weeks of summer vacation, these are
usually been reserved for dealing with large and hard cases. So, they do not know how
to stop working. More or less the same can be said of the lawyer. They have this
responsibility. The sense of responsibility to raise their younger generation to become
good lawyers as well, so they take time out to make sure that their younger colleagues
would become good judges on the job training.
The Japanese legal system rewards the lawyer by giving this association of lawyers
complete independence that is there is no supervising authority. In America, it is
usually the Supreme Court of the State that administers and is responsible for the
lawyers of the State. In Europe, it is sometimes the Ministry of Justice. If you think in
terms of independence of the judiciary, this is something incredible. You also know that
the so-called Superior Council of the Magistrates is not as empowered as it should be.
But in the case of Japan, the judges chose the judges and the lawyers are free from
supervision of all ministries and even the courts. Its up to them to self-govern.
It seems as if we have a very good system of very good lawyers in Japan and so why
do we need a judicial reform? There has been an increase in cases. As you can see from
the year 1950 when there were 430.000 cases, in 2008 there were more than 2 million
cases in just the civil and administrative field. In the criminal field, there were 619.000
only in 1950, where it is now more than 120 million. But this not just the cases that are
in court. This has to do with mediation and others altogether. If you just take the civil
law cases then it was about 60.000 in 1950 and about 200.000 in 2008. As you can see
there is a great increase of cases in Japan. But nevertheless the number of the judges has
not have a dramatic increase. Take the years from 1998 to 2007, this is after the so-
343
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
called judicial reform. We had an increase of 500 judges, from big over 2100 to 2600. In
the case of attorneys, there was a big increase. From 16.000 to 23.000. You might not
think that is big, but as we shall she, it is considered a very big number.
This was the status quo just before the turn of the century. What is the situation now
and what is the nature of the legal reform in Japan. There are three features about the
legal reform that has always happened in Japan. I can speak of the three major reforms.
The title of my talk today is the Third Wave, so I am going to tell you what the first and
second waves were.
The first wave came in 1868 with the Meiji Restoration. The Japanese Government
was forced to conclude treaties with powerful Western countries which allowed these
countries to have extraterritorial rights within Japan and the right to levy imports was
taken away from Japan. It took half a century to amend these treaties to a more
egalitarian one. In order to do so, the mandate was to come up with a better legal system.
The justification for the extraterritorial rights by the Western powers was that the
present communal law system of Japan was unfair and cruel and did not respect the
rights of the defendant. After many long years, a criminal system respecting the rights of
the defendant was quickly legislated and run by moralist competent judges.
The second wave was post-war from 1945 to 1948. The basic character of this
second wave was to make the legal system turn more from an European based one into
an amalgam of an American and European systems. There was more emphasis on
liberty, the basic rights and the privacy of the citizen. The Japanese law system has in the
post-war years been more or less successful in implementing such a system.
We are now in the third stage where the judiciary has to adapt to global economy.
Japan as you know has been successful in building the second biggest economic power
of the world. This success and the mechanism that made this possible became obsolete
in the end of the 1970's. In the 1980's, for two decades, structural reform of Japan began
with the so-called big bang of the financial sector and the judicial sector and it is now in
its final stage in this judicial reform.
This judicial reform is based on the idea that the Japanese worker must be more
innovative rather than just be hard workers. In order to make this possible, there has to
be a strong system of conflict resolution, when innovations and free enterprise run into
each other. And therefore there was a call for a stronger judiciary and steps have been
made to make this happen and the most important stage had to do with the increase of
the number of the legal profession. As I emphasized, for a population of 120 million,
2.000 judges and 20.000 lawyers is just too small. So there was a big increase of 10.000.
We now have an American type of law schools which should allow 3.000 new people to
344
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
join the legal profession each year rather than just 1.000 before the system began.
This system at the moment is working. So much so that the legal profession
especially the lawyers are saying that there are too many lawyers now and not enough
jobs to go around. Why has this happened? There was not enough public consciousness
about the reform. People who had rights that needed to be addressed to be rescued in the
courts do not realize that they do have these rights. So the mandate now is public
education of the public. Legal education about what the rights people have to the
public. As well as more emphasis on wider access of the citizens to the legal profession.
Because this serious judicial reform has been more or less successful, the whole
legal profession is now in the stage where there self-understanding of what is going on
is going through a drastic change and the lawyers, instead of thinking themselves as a
guild, are now beginning to realize that they are part of the market system where they
must compete with each other to become better lawyers than to cooperate with each
other to become better lawyers.
Thank you for your attention.
Uluslararası ve ulusal sıkıntılara rağmen Türk halkının özgürlüğünü korumaya ve
geliştirmeye çalıştığına inandığım böyle bir dinleyici topluluğuna hitap etmek benim
için büyük bir onur ve zevktir. Hukuk Felsefesi ve Sosyal Felsefe Derneğinin Başkanı
olarak bugün burada Türkiye'de faaliyet gösteren hukukçuların, hukukun temel
hususları konusuna çok ilgi gösterdiklerini görmekten çok mutluyum. Bugün ele
alınan konular arasında hukukun kendi içindeki amacına ilişkin yansımalar ve hukuk
kavramının tam olarak ne ifade ettiği hususunda tartışmalar olmuştur. Bugün sizlere
hukuk teorilerinden bahsetmeyeceğim bunun yerine Japonya'daki hukuk reformunu
son durumuna ilişkin bir rapor sunacağım. Sunacağım bilgilerin size durumu çok açık
bir şekilde ifade etmesini umuyorum.
Konuşmamın başlığı: “Japonya'daki Hukuk Reformu'nun Üçüncü Dalgası”. Önce
bu hukuk reformunun üç ana başlığından bahsetmek istiyorum. Bunlar öyle şaşılacak
bilgiler değildir. Aslında 1999 yılından bu yana Japonya'da devam etmekte olan hukuk
reformu ile ilgili olarak hazırladığım bilgilerin yeterince anlaşılır olup olmadığı
konusunda biraz tereddütlüydüm ancak bugün Türk meslektaşlarımı dinlerken hukuk
eğitiminin önemi, hukuk ile iştigal olanların sayısının artırılması ve yargının
geliştirilebilmesi için sürdürülebilir bir idari sistemin önemi vurgulanmıştır. Bunlardan
ikisi için, yani eğitim ve idarenin geliştirilmesinin önemi konularında, Japonya örneği
size bazı konularda ilham verebileceği gibi gerek kendinizin gerek ise başkalarının
yaptığı hatalardan ders çıkarmanıza da yardımcı olabilir.
345
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Gördüğünüz üzere bu ana başlıklardan biri daha etkin bir yargı için mevzuat ve
düzenlemeler ile ilgilidir. Mevzuat ve düzenlemeler ile ilgili olarak yapılan reformun
amacı yargılamayı daha kolay, hızlı ve şeffaf hale getirmekti. BU konuda daha fazla
ayrıntıya girmeyeceğim.
İkinci ana başlığın konusu, yargının daha ulaşılabilir olmasıyla ilgilidir. Daha sonra
izah edeceğim üzere, Japonya'da hukuk mesleğinde avukatlık yapanların sayısı fazla
değildir. Dolayısıyla ikinci ana başlığın direktifi, bunların nicelik ve nitelik bakımından
geliştirilmesiydi.
Üçüncü ana başlığın konusu ise halk katılımı ile ilgilidir. Bunu da daha sonra izah
edeceğim ama özetle anlatmak gerekirse Japonya'daki yargı sıradan Japon vatandaşın
uzağındaydı ve bu nedenle mahkemeleri sıradan vatandaşa yakınlaştırmak ve daha
sempatik hale getirmek gerekiyordu.
Bu üç ana başlığın önemini anlayabilmek için on yıl öncesini yani Japonya'da
reformun başladığı zaman mevcut durumu izah etmem gerekir.
Japonya'da avukatlık çok saygın bir meslektir. Avukat olabilmek için devlet
tarafından yapılan avukatlık sınavında başarılı olmanız gerekiyor. Sunumda da
gördüğünüz üzere, 1999 yılına kadar hatta 2005 yılına kadar - sınavdaki başarı oranı %2
olmuştur, bu oran asla %3'ü bulmamıştır. Bu sınava katılanlar iyi bir avukat
olabileceğine inanan kişilerdi, ancak her 100 kişiden ancak ikisi bu sınavı
geçebiliyordu. Hakimlerden bahsedecek olursak, onlar bu grubun en kaymak tabakasını
temsil ediyorlardı. Sınavda başarılı olan %2'lik listenin sadece en başında yer alanlara
hakimlik teklif edilirdi.. Peki, Japonya'da kaç hakim var? 120 milyon nüfusa karşılık
2000 hakim var.
Hakim; anayasa, mevzuat ve oldukça iyi bir maaş ile koruma altına alınmıştır.
Avrupa normları ile karşılaştırıldığında Japonya'daki hakimin Almanya ve Fransa'daki
hakimlere göre kanunla çok daha iyi korunduğunu söyleyebiliriz.
O halde
Japonya'daki hakim hem daha yetkili hem de kanun tarafından daha iyi korunmuştur.
Japonya'daki hakimin ne kadar güçlü olabileceğine bir örnek olarak şunu söyleyebiliriz:
Sıradan bir hakim, yani bölge mahkemesi seviyesinde ve üstünde hakimlik yapan biri,
geleneksel denetim yetkisine sahiptir. Mevzuatta yer alan bir bölümün veya idari bir
uygulamanın anayasaya aykırı olduğunu söyleyebilir. Bunu söyleyebilmek için
Anayasa Mahkemesinin bir üyesi olması gerekmiyor. Sıradan bir hakim olabilirsiniz
ama yine de bir hususun anayasaya aykırı olduğuna karar verebilirisiniz.
Hakimler arasında uzmanlaşmaya karşı bir direnç mevcuttur. Söylediğim gibi, bu
hakimler çok özel ve yetkin kişilerdir, bu nedenle hukukun her alanına vakıf olduklarını
346
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
düşünürler ve çoğu zaman da bu doğrudur. Bir dava üzerinde çalışmak için kendilerine
yeterince zaman verildiğinde o dava konusunda ne kadar uzmanlaştıklarına
şaşırırdınız.
Sosyolojik bağlamda neler oluyor? Daha iyi bir hakim olabilmek ve yargı
sisteminde yükselebilmek için hakimler arasında korkunç bir rekabet vardır. Dediğim
gibi, maddi anlamda veya güvence bakımından bir sorun mevcut değildir, çünkü
anayasa hakimleri korumaktadır. Aralarındaki rekabetin başlıca amacı mükemmel bir
hakim olarak tanınmaktır. Avrupa'daki hakimler gibi Japonya'daki hakim da başka bir
yere tayinle atandığında buna “Hayır” deme hakkı vardır ancak bunu yapan pek fazla
hakim yoktur. Bunun nedeni, her üç yılda bir yapılan tayin atamalarıyla hakimin yargı
sisteminde bir basamak yükselmesidir. Yani bir hakimin elde edebileceği çok şey var
ve çok da fazla rekabet var ancak Japonya'daki hakimler arasında yolsuzluk ve sabotaj
yoktur. Hakimlerin sendikası da yoktur.
Nüfusu 120 milyon olan Japonya'da sadece 20.000 avukat vardır. %2'lik barajı
geçen avukatlar çok çalışıyorlardı. Söylemeyi unuttum ama bu durum hakimler için de
geçerliydi. Hakimler genelde günde 11 saat çalışır ve buna cumartesi ve Pazar da
dahildi. Yılda üç hafta yaz tatili yapma imkanı bulunmasına karşın bu süreyi genelde
uzun ve zor davalar üzerinde çalışmak için kullanırlar. Yani, çalışmaya ara vermek
nedir bilmiyorlar. Avukatlar için de aynı şey söylenebilir. Bu sorumluluk duygusu
onların özünde var. Onların bir diğer sorumluluk duygusu da, daha genç neslin iyi birer
hukukçu olması için yetiştirmektir. Bunun için zaman ayırarak genç meslektaşlarını
görev başında yetiştirerek iyi birer hâkim olmalarını sağlıyorlar.
Japon hukuk sistemi, avukatı ödüllendirmek için avukatlar birliğine tam bir
bağımsızlık tanımaktadır yani denetleyici bir otorite mevcut değildir. Amerika'da,
devlet avukatlarından sorumlu makam Yüksek Mahkemedir. Avrupa'da ise bazen
Adalet Bakanlığıdır. Yargının bağımsızlığı bağlamında düşündüğünüzde bu inanılır
gibi değildir. Yüksek Hâkimler Konseyi'nin de gerektiği gibi yetkilere sahip olmadığı
bilinmektedir. Ancak Japonya'da, hâkimler yine hâkimler tarafından seçilir ve
avukatlar da hiçbir bakanlığın veya mahkemenin denetimi altında değildir. Kendi
kendilerini yönetirler.
Bu anlatılanlardan Japonya'da çok iyi hukukçulardan oluşan çok iyi bir sistem
olduğu izlenimi doğmaktadır; o halde hukuk reformuna neden ihtiyacımız vardı? Dava
sayıları artmıştır. 1950 yılına baktığımızda 430.000 dava olduğunu görüyoruz. Bu
rakam 2008 yılında sadece medeni hukuk ve idari davalarda 2 milyonun üzerine
çıkmıştır. Kriminal suçlardaki dava sayısı 1950'de 619.000 iken bu sayı şimdi 120
milyon'un üzerine çıkmıştır, ancak bu rakam sadece mahkemelere intikal etmiş
347
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
davaları değil uzlaşma ve diğer davaları da kapsamaktadır. Sadece medeni hukuk
davalarına baktığınızda bu rakam 1950'de 60.000 iken 2008'de 200.000'e yükselmiştir.
Görüldüğü üzere Japonya'daki dava sayısı muazzam artmıştır.
Ancak hâkim sayısında önemli bir artış olmamıştır. Sözde hukuk reformu
sonrasındaki 1998-2007 dönemine bir göz atalım. Hâkim sayısı yaklaşık 500 artarak
2100 iken 2600 olmuştur. Avukatların sayısı da artarak, 16.000'den 23.000'e
yükselmiştir. Bu artışın çok fazla olmadığını düşünebilirsiniz ama çok büyük bir artış
olduğunu anlayacaksınız.
2000 yılından önceki mevcut durum bundan ibaretti. Şimdiki durum nedir ve
Japonya'daki hukuk reformunun mahiyeti nedir? Japonya'da yapılmış olan hukuk
reformunun üç özelliği vardır. Üç ana reformdan bahsedebiliriz. Bugünkü konuşmamın
başlığı Üçüncü Dalga; o halde birinci ve ikinci dalga ne olduğunu anlatayım.
İlk dalga 1868'de Meiji Restorasyonu sırasında meydana gelmiştir. Japon
Hükümeti, bazı güçlü Batılı ülkelerle anlaşmalar yapmak zorunda kalmış ve bunun
neticesinde bahse konu ülkeler Japonya'da bazı sınır ötesi haklara sahip olmuşlar ve
Japonya'nın ülkeye sokulan mallar üzerinden gümrük vergisi alma hakkı da
kaldırılmıştı. Bu anlaşmaları daha eşitlikçi hale getirmek yaklaşık 50 yıl sürmüştür.
Bunu yapabilmek için manda daha iyi bir hukuk sistemi sunmak durumundaydı. Batılı
güçlerin sınır ötesi haklar için gösterdikleri gerekçe, Japonya'daki mevcut hukuk
sisteminin adaletsiz ve acımasız olması ve sanığın haklarına saygı göstermemesiydi.
Çok uzun yıllar sonra sanığın haklarını da gözeten bir kriminal sistem oluşturulmuş ve
ahlaki değerleri yüksek hakimler tarafında yargıda uygulanmaya başlanmıştır.
İkinci dalga savaş sonrası 1945-1948 yıllarıdır. Bu ikinci dalganın temel özelliği,
Avrupa esasına dayalı mevcut hukuk sisteminin, Amerikan-Avrupa hukuk
sistemlerinin bir karması haline getirmekti. Özgürlük, temel haklar ve vatandaşın özel
hayatına saygı konularına daha fazla ağırlık verilmiştir. Japon hukuk sistemi savaş
sonrası yıllarda böyle bir sistemi uygulamakta başarılı olmuş gibidir.
Şimdi ise üçüncü aşamadayız ve bu aşamada yargı global sisteme uyum sağlamak
durumundadır. Bilindiği üzere, Japonya dünyanın en büyük ikinci ekonomik gücünü
inşa etmeyi başarmıştır. Bu başarı ve bunu mümkün kılan mekanizma 1970'lı yılların
sonunda artık hükmünü kaybetmeye başlamıştı. 1980'li yıllarda Japonya'nın finans ve
hukuk sektöründe sözde Büyük Patlama meydana gelmiştir ve 20 yıl devam eden
yapısal reformlar başlamıştır. Yargı reformu da artık son aşamaya gelmiştir.
Bu yargı reformunun temelinde yatan fikir, Japon işçisinin çok çalışan bir işçiden
ziyade daha yenilikçi olması gerektiğidir. Bunu mümkün kılabilmek için yenilikçiliğin
ile serbest girişimciliğin birbirine ters düştüğü zaman çatışmaların çözümü için güçlü
348
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
bir sistemin bulunması gerekir. Bunun için de yargının daha da güçlendirilmesi için
çağrıda bulunulmuştur. Gereken adımlar atılmış ve bu çerçevedeki en önemli adım
hukukçuların sayısını artırmak olmuştur. Daha önce vurgulamış olduğum gibi 120
milyon olan bir toplum için 2.000 hakim ve 20.000 avukat çok düşük bir sayıdır. Bu
nedenle bu sayıda 10.000 gibi büyük bir artış olmuştur. Şimdi Amerikan tarzı hukuk
fakültelerimiz vardır ve buradan her yıl 3.000 hukukçunun mezun olması bekleniyor.
Yeni sistemden önce bu sayı yılda 1.000 hukukçu idi.
Yeni sistem şu anda işlemektedir. Hatta hukukçular özellikle de avukatlar ortalıkta
çok fazla avukat olduğunu ama yeterince iş bulunmadığından şikayet etmeye başladılar.
Bu neden oldu? Halk yapılan reform konusunda çok fazla bilinçlendirilmemiştir.
Mahkemeye başvurarak belli hakları elde edebilecek insanlar bu haklara sahip
olduklarından bile haberdar değildi. Bugün artık halkın eğitimine önem verilmektedir.
Halk hangi konularda hangi haklara sahip oldukları konusunda hukuki anlamda
aydınlatılıyor. Aynı zamanda halkın hukukçulara daha kolay gitmesi sağlanacaktır.
Gayet ciddi bir şekilde ele alınan bu hukuk reformu, başarılı sayılabildiği için şimdi
de hukukçular öyle bir aşamaya geldiler ki ne olup bittiğini kendi kendilerine
kavramaya çalışmaktadırlar ve artık kendilerinin bir lonca altında korunmuş
olmadıklarını aksine pazar sisteminin içinde yer aldıklarını ve daha iyi bir avukat
olabilmek için birbirleriyle işbirliği yapmak yerine birbirleriyle rekabet etmeleri
gerektiğinde idrak etmeye başladılar.
Dinlediğiniz için teşekkür ederim.
OTURUM BAŞKANI- Değerli konuğumuza teşekkür ediyoruz.
Bize Japonya örneğini verdi. Avukat ve yargıç sayılarıyla, halka reformun anlatılma
sürecindeki çekilen zorlukları, şimdi oturmakta olan kendi yargısal düzenlerini anlattı,
bunların da tabii karşılaştırmalı hukuk örnek alınarak yürütülen çalışmalar daha da
yararlı olacağı için bize katkılarından dolayı kendisine teşekkür ediyorum.
Şimdi söz sırası Sayın Profesör Doktor Ergün Özsunay'da. Tabii bana özgeçmiş
özeti verildi, oradan okuyorum; Vefa Lisesini bitirdikten sonra İstanbul Hukuk
Fakültesinde okuyan Özsunay, yüksek lisans çalışmasını Harward Hukuk Fakültesinde
tamamlamıştır. Strasbourg'da Uluslararası Karşılaştırmalı Hukuk Eğitimi
Fakültesinden Karşılaştırmalı Hukuk Yüksek Lisans diploması almıştır, İstanbul Hukuk
Fakültesinde doktorasını verip Almanya'da çeşitli üniversitelerde akademik çalışmalar
yürütmüştür. 1978-1985 yılları arasında İstanbul Üniversitesi Mukayeseli Hukuk
Araştırma Uygulama Merkezi Müdürü olarak görev yapmıştır, 2002 yılında İstanbul
Üniversitesi Hukuk Fakültesinden emekli olmuştur. “Medeni Hukukumuzda Tüzel
Kişiler, Gerçek Kişilerin Hukuki Durumu, Medeni Hukuka Giriş, Mukayeseli Hukuka
349
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Giriş, Kartel Hukuku” gibi adları taşıyan birçok eseri bulunan Sayın Özsunay şu anda
İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesinde görev yapmaktadır. Sözü kendilerine
bırakıyorum. Buyursunlar. (Alkışlar)
Prof. Dr. ERGUN ÖZSUNAY (İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi (Em.)
İstanbul Kültür Üni.)
“KARA AVRUPASI HUKUK ÇEVRESİ”NDE
18 YÜZYILDA BAŞLAYIP 21. YÜZYILDA DEVAM EDEN “HUKUK
REFORMU HAREKETLERİ”
TÜRK “HUKUK DEVRİMİ” İLE TÜRKİYE'DE GÜNÜMÜZDEKİ
“HUKUK REFORMU” ÜZERİNE GÖZLEMLER
Bildirinin Ayrıntılı Ana Çizgileri
A. “HUKUK ÇEVRELERİ/SİSTEMLERİ”
“Hukuk sistemleri”, “hukuk çevreleri” veya “hukuk aileleri” kavramlarına ilişkin
ayrıntı için bkz. Ergun Özsunay, Mukayeseli Hukuka Giriş, İstanbul, 1976.
I. Kara Avrupası Hukuku çevresi/sistemi
1. Romanist hukuklar grubu: Fransa, Belçika, İtalya, Lüksemburg, İspanya, Latin
Amerika, Quebéc, Lousiana vb.;
2. Alman hukuku grubu: Almanya, Avusturya, İsviçre, Yunanistan, Japonya,
Türkiye vb.
3. İskandinav hukuk grubu (Nordik hukuklar): İsveç, Norveç, Danimarka,
Finlandiya, İzlanda.
II Common Law
İngiliz ve ABD hukuk düzenleri, İngiliz Uluslar Topluluğu, Hindistan, Pakistan vb.
Bkz. Glendon/Carozza/Picker,Comparative Legal Traditions, 3. Edition,
Thomson/West, 2008, s. 153 vd.
III. Marxist hukuk çevresi/sistemi
1. Eski SSCB; eski Yugoslavya; eski Orta ve Doğu Avrupa Ülkeleri; eski Doğu
Almanya (DDR)
2. Çin Halk Cumhuriyeti
3. Kuzey Kore
Bu çevre, bazı hukukçular tarafından “sosyalist hukuklar” (droit socialiste) çevresi
olarak adlandırılmaktadır.
IV. Dinsel hukuklar çevresi/sistemi
1. İslam hukuku: Suudi Arabistan; Körfez ülkeleri
2. Kanonik hukuk: Kilise hukuku
350
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Kanonik hukuk için bkz. P. Erdo, Die Quellen des Kirchenrechts, Eine
geschichtliche Einführung, Frankfurt/M, 2002; J. Gaudemet, Eglise et cité, Histoire du
droit canonique, Genève-Paris, 1994; J.A. Brundage, Medieval Canon Law, LondonNew York, 1995.
B. KARA AVRUPASI HUKUKLARINDA ÖNEMLİ “HUKUK
HAREKETLERİ”: KODİFİKASYONLAR
I. 18. YÜZYILDAKİ ÖNEMLİ KODİFİKASYONLAR
(KANUNLAŞTIRMALAR): HUKUK DAĞINIKLIĞININ GİDERİLMESİ
1794: Prusya Devletleri Genel Land Kanunu (Allgemeines Landrecht für die
Preussichen Staaten, ALR)
- Hukukun birleştirilmesi çabaları: ALR, Büyük Friedrich II'nin talimatı üzerine
5.2.1794 tarihinde yayınlanmış ve 1.7.1794 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
- ALR üzerinde Fransız Devriminin etkisi
- Kazüistik yöntem
Bkz. Gabor Hamza, Wege der Entwicklung des Privatrechts in Europa, Schenk
Verlag, , Passau, 2007, s. 81.
II. 19. YÜZYILDAKİ ÖNEMLİ KODİFİKASYONLAR
(KANUNLAŞTIRMALAR): HUKUK DAĞINIKLIĞININ GİDERİLMESİ
1. 1804: Fransız Medeni Kanunu (Code civil)
- Napoléon döneminde, Fransız MK'nun çeşitli ülkelere benimsetilmesi: Belçika,
Hollanda, Polonya ve İtalya.
- Fransız MK'nun Fransız Yargıtay'ı tarafından “amaca uygun yorumu”
- Fransız MK'nda 20 yy'da yapılan yenilemeler
2. 1811: Avusturya Medeni Kanunu (Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch,
ABGB)
- ABGB'nin sistematiği: Giriş; 1. Kısım: Kişiler hukuku (evlenme ve aile
hukukuna ilişkin sorunlar); 2. Kısım: Eşya hukuku: 1. Bölüm: Nesnel haklar; 2.
Bölüm: Kişiye bağlı nesnel haklar; 3. Kısım: Kişiler hukuku ve eşya hukukuna ilişkin
ortak hükümler.
- ABGB'de 20 yy'da yapılan değişiklikler ve yenilemeler (çağdaş sorunlar; yeni
düzenlemelerde AB Hukuku'nun etkisi)
Avusturya hukuku ve ABGB için bkz. H. Koziol/R.Welser, Grundriss des
bürgerlichen Rechts, Band I: Allgemeiner Teil, Sachenrecht, Familienrecht, Wien,
1992.
3. 1863: Saksonya Krallığı Medeni Kanunu (Bürgerliches Gesetzbuch für das
351
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Königreich Sachsen) (Yürürlüğe girişi: 1.3.1865)
Ayrıntı için bkz. Hamza, s. 85
III. 20 YÜZYILDA GERÇEKLEŞTİRİLEN ÖNEMLİ
KODİFİKASYONLAR VE 21. YÜZYILDA SÜRDÜRÜLEN “HUKUK
HAREKETLERİ”
20. yy'da gerçekleştirilen kodifikasyonlar aşağıdaki amaçlara yöneliktir: Hukuk
dağınıklığının giderilmesi, hukukun modernize edilmesi, rejim değişikliği nedeniyle
hukukun yeni rejime uyarlanması; bir “Avrupa Medeni Kanunu”nun yaratılması ve
çeşitli alanlarda “tekbiçim hukuk”un oluşturulması. Söz konusu “hukuk
hareketler”inin bir bölümü 21. yy'da sürdürülmektedir.
20. yy'ın kodifikasyonları ve “hukuk reformları” ile 20. yy'da başlayan ve 2000'li
yıllardan sonra da (21. yy) sürdürülen “hukuk hareketleri”ni aşağıdaki başlıklar altında
inceleyebilmek mümkündür:
1. Hukuk dağınıklığının giderilmesine yönelik kodifikasyonlar
a). 1900: Alman Medeni Kanunu (Bürgerliches Gesetzbuch, BGB)
- “Tarihi hukuk okulu“nun (Friedrich Carl von Savigny) direnmesine karşın
Alman devletleri arasında hukukun birleştirilmesi çabalarının bir sonucu olarak BGB
(1896);
- BGB'nin sistematiği (pandektist düzenleme): 1. Kitap: Genel Bölüm; 2. Kitap:
Borçlar Hukuku; 3.Kitap: Eşya Hukuku; 4. Kitap: Aile Hukuku; 5. Kitap: Miras
Hukuku;
- Nasyonal Sosyalist rejim döneminde BGB: kavramların (örneğin “dürüsütlük
kuralı” [Treu-und Glauben] BGB § 242]) Nazi ideolojisine göre yorumu;
- 2. Dünya Savaşı sonunda Almanya'nın bölünmesi: Demokratik Alman
Cumhuriyeti (DDR) ve Marxist hukuk düzeni: 1966 tarihli Aile Kanunu; 1976 tarihli
Medeni Kanun (Zivilgesetzbuch); 1982 tarihli Sözleşmeler Kanunu;
- 1990 yılında iki Almanya'nın birleşmesinden sonra BGB'nin yeni Eyaletlere
(Laender) teşmili,
- 2002 yılında BGB'nin Borçlar Hukuku Kitabında yapılan köklü değişiklikler ve
yenilemeler (Schuldrechtsmoderniesierung); modernizasyonda AB hukukunun etkisi:
örneğin tüketici kredileri, ürün sorumluluğu vb.
Alman Medeni Kanunu için bkz. S. Buchholz, Rechtsvereinheitlichung in
Deutschland in der zweiten Haelfte des 19. Jahrhunderts, RabelsZ 50 (1986),
s. 77-110; M. John, Politics and Law in Late Nineteenth-Century Germany,
The Origins of the Civil Code, Oxford, 1989; J. Rückert, Das Bürgerliche
Gesetzbuch - Ein Gesetzbuch ohne Chance ?, JZ 58 (2003), s. 749-760;
Hamza, s. 71 vd. Borçlar Hukukunun modernizasyonuyla ilgili olarak bkz.
352
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
J.M. Smits, The German Schuldrechtsmodernisierung and the New Dutch Civil
Code: A survey in Paralel, “Schuldrechtsrechtsmodernisierung und
Vertragsrecht” (Ed. Oliver Remien), Tübingen, Mohr Siebeck, 2008, s. 117131.
b) 1912: İsviçre Medeni Kanunu (Ziivilgestezbuch, Code civil) ve Borçlar
Kanunu (Obligationenrecjht, Code des obligations)
- İsviçre MK ve BK'nun hazırlanması;
- İsviçre MK'nun (Ziivilgesetzbuch) sistematiği: Başlangıç ve 1. Kitap: Kişiler
Hukuku; 2. Kitap: Aile Hukuku; 3.Kitap: Miras Hukuku; 4. Kitap: Eşya Hukuku;
- İsviçre BK'nun (Obligationenrecht) sistematiği;
- İsviçre MK ve BK'nun yabancı ülkeler tarafından “toptan benimsenmesi” (global
reception) (Türkiye örneği) ve yabancı hukukları önemli ölçüde etkilemesi (özellikle
komünist dönemden sonraki yeni rejimde Orta ve Doğu Avrupa ülkelerindeki MK
çalışmaları üzerindeki etkiler);
- 20. yy'da İsviçre MK ve BK'nda yapılan yenilemeler.
c) 1942: İtalyan Medeni Kanunu (Codice civile)
- 20.yy'daki en önemli kodifikasyonlardan biri olan 16.3.1942 tarihli İtalyan MK
(Codice civile);
- İtalyan MK'nun sistematiği: Genel Hükümler, 1. Kitap: Kişiler ve aile hukuku; 2.
Kitap: Miras hukuku; 3. Kitap: Mülkiyet hukuku; 4. Kitap: Borçlar hukuku; 5. Kitap: İş
hukuku; 6. Kitap: Hakların Korunması;
- İtalyan MK'nun, Orta ve Doğu Avrupa'daki yeni MK düzenlemelerinde bir
başvuru kaynağı olarak etkileri.
2. Hukukun modernizasyonuna yönelik kodifikasyonlar: Tipik örnek 1992
tarihli yeni Hollanda Medeni Kanunu (Bürgerlijk Wetboek)
- Hollanda'ya 1838 yılında Fransız MK'nun (Code civil) benimsetilmesi:“yabancı
hukukun benimsetilmesi” (imposed reception) olgusu;
- Code civil'in Hollanda'daki gelişimi;
- 1992: Yeni Hollanda Medeni Kanunu: Bu kanunun hazırlanmasında özellikle
BGB'nin etkileri;
- Hollanda MK'nun sitematiği: 1. Kitap: Bireyin Hakları ve Aile Hukuku; 2. Kitap:
Tüzel Kişiler; 3. Kitap: Eşya Hukuku; 4. Kitap: Miras Hukuku; 5. Kitap: Borçlar
Hukuku; 6. ve 7. Kitaplar: Özel Borç İlişkileri; 8. Kitap: Taşıma Hukuk; 9. Kitap: Fikri
Haklar; 10. Kitap: Uluslararası Özel Hukuk.
- Yeni Hollanda MK'nun Orta ve Doğu Avrupa'daki yeni düzenlemeler üzerindeki
etkisi
Bkz. J.M. Smits, The German Schuldrechtsmodernisierung and the New Dutch
Civil Code: A survey in Paralel, “Schuldrechtsrechtsmodernisierung und
353
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Vertragsrecht” (Ed. Oliver Remien), Tübingen, Mohr Siebeck, 2008, s. 117131.
3. Rejim değişikliğinden kaynaklanan düzenlemeler
a) “Kara Avrupası Hukuk Sistemi”nden “Marxist Hukuk Sistemi”ne geçiş:
SSCB'nde ve “Doğu Bloku”nda hukuk hareketleri
aa- (Dağılan) SSCB'de Rusya Federatif Sovyet Sosyalist Cumhuriyeti Medeni
Kanunu: Model Kanun
- 1917 Büyük Ekim Devriminden sonraki komünist dönemde Marxist ideolojiye
dayalı ilk Rusya SFSC MK' (1922).
1917 Devriminden sonra SSCB'nin hukuk düzeni için bkz. Andrei Y. Vishinsky, The
Law of the Soviet State, Greenwood Press Publishers, 1948.
- Yine komünist dönemde, 1964 tarihli Rusya SFSC MK'nun(Civil Code of the
Russian Soviet Federative Socialist Republic) çıkarılmıası. Bu kanun, diğer Sovyet
Cumhuriyetleri tarafından da örnek alınmıştır.
Ayrıntı için bkz. W. Meder, Das Sowjetrecht, Grundzüge der Entwicklung 19171970, Frankfurt am Main/Berlin, 1971; O.S.Ioffe, Soviet Civil Law,
Dordrecht/Boston/Lancester, 1988; W.E. Butler, The Soviet Legal System,
Oceana Publications, 1978; W.E. Butler, Soviet Law, London, 1988; E. Völkl,
Die Rechtsentwicklung in Russland und der Sowjetunion, “Entstehung und
Wandel rechtlicher Traditionen” (Hrsg. W. Fikentscher vb),
Freiburg/München, 1980, s. 729-754.
bb- Diğer Sovyet Cumhuriyetlerinin Marxist modele dayalı Medeni Kanunları:
Ukrayna, Belarus, Türkmenistan, Kırgızistan, Azerbaycan Sovyet Cumhuriyetlerinin
Medeni Kanunları vb.
SSCB döneminde, Sovyet Cumhuriyetlerinin MK'ları Rusya SFSC MK'nu örnek
almışlardır. Tüm Sovyet Cumhuriyetlerinin MK'ları “Marxist ideoloji”yi
yansıtmaktadır.
cc- II. Dünya Savaşından sonra SSCB etki alanında kalan Orta ve Doğu Avrupa
ülkelerinin Medeni Kanunları: Polonya, Macaristan, Çekoslovakya, Bulgaristan; (
dağılan) Yugoslavya vb.
SSCB'nin etki alanında bulunan Orta ve Doğu Avrupa ülkelerinin MK'ları da, ilke
olarak, Marxist ideolojiyi yansıtır. Ancak, tarihsel ve hukuk kültürüne ilişkin
nedenlerle, komünist dönem öncesi Alman ve Avusturya hukukun temel kavramları,
Marxist ideolojiye uygun bir yorumla varlıklarını sürdürmüşlerdir.
b) “Marxist Hukuk Sistemi”nden “Kara Avrupası Hukuk Sistemi”ne dönüş: 1989
yılında SSCB'nin dağılması üzerine “Bağımsız Devletler Topluluğu”nda ve Orta ve
Doğu Avrupa ülkelerinde Marxist hukuk düzeninden “Kara Avrupası Hukuk Sistemi”ne
dönüş
354
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
aa- “Bağımsız Devletler Topluluğu”: Model Kanun: Rusya Federasyonu MK
- “Bağımsız Devletler Topluluğu (BDT) Parlamentolar Arası Konseyi'nin 1994
yılında BDT için “model bir MK” hazırlanmasına ilişkin kararı;
- Yeni Rusya Federasyonu Medeni Kanunu (1996). Bu kanunun hazırlık
aşamalarında, Hollanda MK'ndan, Alman MK'ndan (BGB), Ole Lando Komisyonu
tarafından oluşturulan “Avrupa Sözleşmeler Hukukunun İlkeleri”nden,
UNIDROIT'nın “Uluslararası Ticaret Sözleşmeleri İlkeleri”nden ve 1980 tarihli
“Viyana Mal Satışı Antlaşması”ndan (CISG) önemli ölçüde yararlanılmıştır.
- Rusya Federasyonu MK'nun sistematiği: KISIM BİR: Kesim I. Genel hükümler:
Alt Kesim 1. Temel hükümler; Alt Kesim 2. Kişiler (hukuku); Alt Kesim 3. Medeni
hakların konuları; Alt Kesim 4. Hukuki işlem ve temsil; Alt Kesim 5. Süreler ve
zamanaşımı; Kesim II. Mülkiyet hakkı ve diğer malvarlıksal haklar; Kesim III. Borçlar
Hukukunun Genel Bölümü: Alt Kesim 1. Borçların genel hükümleri; Alt Kesim 2.
Sözleşmenin genel hükümleri; KISIM İKİ: Kesim IV. Borçların Özel Çeşitleri (Özel
Borç İlişkileri); KISIM ÜÇ: Kesim V. Miras hukuku; Kesim VI. Uluslararası Özel
Hukuk.
- Rusya Federasyonu MK'nun, bölümler halinde ve değişik tarihlerde yürürlüğe
girmesi. Bu Kanunda, 2003 yılında bazı değişiklikler yapılmıştır.
1991 yılından sonra Rusya Federasyonundaki “hukuk hareketleri” için bkz. W.E.
Butler, Russian Law, 3.Edition, Oxford University Pres, 2009, 9.12 vd.;
E.A.Sukhanov, Russia's New Civil Code, Parker School Journal of EastEuropean Law 2 (1995), s. 619-636; T.J. Brendel, Die allgemeinen
Grundsaetze im neuen Zivilgesetzbuch der Russischen Föderation, Jahrbuch
für Ostrecht 36 (1995), s. 205-213; M.I. Braginskii, The General Part of Civil
Codification in Russia, “The Revival of Private Law in Central and Eastern
Europe, Essays in Honor of F.J.M. Feldbrugge”, (Eds. G. Ginsburg vb.), The
Hague/London/Boston, 1996, s. 99-115; S. Solotych, Das Zivilgesetzbuch der
Russischen Föderation, Erster Teil, Baden-Baden, 1996. Ayrıca bkz. Hamza, s.
206 vd.
bb- Eski Sovyet Cumhuriyetlerinin yeni Medeni Kanunları
Burada sadece bazı tipik örnekler ele alınacaktır:
(i) Türkmenistan
SSCB döneminde 29.12.1963 tarihli Türkmenistan Sovyet Sosyalist Cumhuriyeti
Medeni Kanunu (Civil Code of the Turkmenistan Soviet Socialist Republic) eski Rusya
Sovyet Sosyalist Cumhuriyeti MK ile diğer Sovyet Cumhuriyetleri MK'larına
benzemekteydi. Türkmenistan'ın bağımsızlığından sonra hazırlanan 17.7.1998 tarihli
Saparmurat Türkmenbaşı Medeni Kanunu ise yeni rejimin ideolojisini yansıtmaktadır.
Bu Kanunla ilgili olarak bkz. Turkmenistan Civil Code of Saparmurat
355
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Turkmenbashi, The Vinogradoff Institute, University College London, Edited
and Translated by William E. Butler, Kluwer Law International, 1999.
(Ii) Azerbaycan
- SSCB döneminde 1965 tarihli Azerbaycan MK'nu Marxist ideolojiye dayalı
olup;. Rusya SFSC MK'nu modeline göre hazırlanmıştır.
-1999 yılında gerçekleşen bağımsızlıktan sonra (Üçüncü Cumhuriyet) 1999 tarihli
yeni MK 1.6.2000 tarihinde yürürlüğe girmiştir: Bu kanun hazırlanırken, Alman
MK'ndan (BGB), Hollanda MK'ndan, İsviçre MK ve BK'ndan ve BDT'nun Model
Kanunu'ndan yararlanılmıştır.
Bkz. Hamza, s.211-212.
cc- Orta ve Doğu Avrupa'da yeni düzenlemeler: Polonya, Macaristan, Çek
Cumhuriyeti, Slovak Cumhuriyeti vb'da .yeni Medeni Kanunları
Orta ve Doğu Avrupa ülkelerinde komünist dönem öncesinde, komünist
dönemde ve 1989 “Dönüşüm”ünden (Wende) sonraki “hukuk hareketleri”
için aşağıdaki iki eserden yararlanılabilir: R.Welser (Hrsg),
Privatrechtsentwicklung in Zentral-und Osteuropa, Veröffentlichungen der
Forschungsstelle für Europaeische Rechtsentwicklung und
Privatrechtsreform an der Rechtswissenschaftlichen Fakultaet der
Universitaet Wien, Band I, Manz, Wien, 2008 ve Gabor Hamza, Wege der
Entwicklung des Privatrechts in Europa, Schenk Verlag, , Passau, 2007.
Burada sadece bazı örnekler ele alınacaktır:
(i) Macaristan
- Komünist dönemde 1959 tarihli Macaristan Halk Cumhuriyeti Medeni Kanunu:
Marxist dünya görüşüne uygun bir düzenleme;
- Macaristan'ın komünist bloktan kurtulması ve AB üyesi olmasından sonra, yeni
bir Macar MK'nun hazırlanmasına ilişkin çalışmalar: Macar MK'nun 2010 yılında
tamamlanacağı belirtilmektedir. Macaristan'da, 21. yy'da sürdürülen “hukuk
reformu”, Macar hukukunun büyük ölçüde “Avrupalılaştırılma”sına (europeanisation,
Europaeisierung) yöneliktir. Ayrıca, yeni düzenlemelerle, Macar hukukunun AB
mevzuatıyla uyumlaştırılması amacı izlenmektedir (örneğin, ürün sorumluluğu,
tüketici sözleşmeleri, turistik gezi sözleşmeleri, devre mülk [timesharing] vb. hukuk
alanlarındaki AB yönergeleri).
SSCB etki alanından kurtulan ve AB üyesi olan Macaristanda yeni hukuk
düzeni için bkz. Hamza, s. 113 vd., özellikle 143 vd.; Lajos Vekas, Nationale
Kodifikation im Schatten der Europaeisierung des privatrechts, (Welser) s.41
vd; Levente Tattay, Europaeisches Vertragsrecht, Europaeisches
Zivilgesetzbuch und das ungarische Privatrecht, (Welser), s. 53 vd.; Zoltan
Nemessanyi, Die Umsetzung der Zivilrechtlichen Richtlinienen in das
356
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
ungarische Recht, (Welser), s. 61 vd.
(ii) Polonya
- Komünist dönemde Marxist ideolojiye dayalı 23.4.1964 tarihli Polonya MK :
- Polonya MK'nun sistematiği: 1. Kitap: Genel Bölüm; 2. Kitap: Eşya hukuku; 3.
Kitap: Borçlar hukuku; 4. Kitap: Miras hukuku. Aile hukuku ve vesayet hukuku ayrı
bir kanunla düzenlenmişti.
1964 tarihli MK'la ilgili olarak bkz. E. Gralla, Das polnische Zivilgesetzbuch,
Osteuropa-Recht, Jahrgang12, Heft 2, 1966, s. 81-119.
- 1989 tarihli “rejim değişikliği”nden (“Dönüşüm”) sonra, Polonya MK'nda
reform çalışmalarına başlanması. Polonya özel hukukunda 20. yy'ın sonlarında ve
2000'li yıllarda gerçekleştirilen hukuk reformu genel olarak AB hukukuyla uyum
sağlamak amacına yöneliktir. Yeni düzenlemelerle çeşitli konularda (örneğin, ürün
sorumluluğu, tüketici hukuku, tüketici kredileri, turistik gezi sözleşmeleri vb.) AB
yönergeleri benimsenmiştir.
SSCB etki alanından kurtulan ve AB üyesi olan yeni Polonya hukuku için bkz.
Hamza, 147 vd.; Andrzej Maczynski, Die Entwicklung und die Reform Plaene
des polnische Privatrechts, (Welser), s. 115 vd.; Jerzy Poczobut,
Geschichtlicher Hintergrund, heutiger Stand und Perspektiven des
polnischen Privatrechts, (Welser), s. 125 vd.
(iii) Çek Cumhuriyeti
- 1918 yılında kurulan Çekoslovak Cumhuriyetinin MK'nu, 1811 tarihli Avusturya
MK (ABGB) idi.
- Komünist dönemde ise, Marxist ideolojiye dayalı 1950 tarihli Çekoslovak MK
çıkarıldı (Nr.14/1950). Bu Kanun, 1964 yılında yenilenmiştir (Nr. 40/1964).
- Çek Cumhuriyeti bağımsızlığını kazandıktan sonra da bu kanun yürürlüktedir.
Ancak, AB'ye üyelikten sonra Çek hukukunun, Çeşitli alanlarda (tüketici
sözleşmeleri, gezi sözleşmeleri, tüketici kredileri vb.) AB hukukuyla
uyumlaştırılmasına çalışılmaktadır.
- Yeni bir MK hazırlanmasına yönelik çalışmalar sürdürülmektedir. Yeni MK'nun
sistematiği: Genel Hükümler, Aile Hukuku, Eşya Hukuku (miras hukuku dahil)
(mutlak malvarlığı hukuku); Zararın tazmini ve sebepsiz zenginleşme (göreceli
malvarlığı hukuku); Geçiş Hükümleri.
Çek hukuku için bkz. Jan Hurdik, Das Konzept des Entwurfes zu einem neuen
tschechischen ZGB, (Welser), s. 15 vd.; Lubos Tichy, Stand und Entwicklung
des Privatrechts in der Tschehischen Republik, (Welser), s. 25 vd.
(iv) Slovak Cumhuriyeti
- 1989 yılındaki rejim değişikliğinden sonra ilk reform hareketi 1990-1992
yıllarında başlamış; 1.1.1993 tarihinde bağımsız Slovak Cumhuriyetinin
357
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
kurulmasından sonra yeni düzenlemelere girişilmiştir.
- 1.1.1995 tarihinde gerçekleşen AB üyeliğinden sonra yapılan yeni
düzenlemelerde AB hukukunun etkisi (örneğin tüketici hukuku, rekabet hukuku vb.)
görülmektedir.
- 2002 yılından bu yana yeni bir MK hazırlanmasına ilişkin çalışmalar
sürdürülmektedir. Yeni MK'nun sistematiği: Genel Hükümler, Aile Hukuku, Eşya
Hukuku, Miras Hukuku, Borçlar Hukuku (Genel Bölüm; Özel Bölüm).
Slovak hukuku için bkz.: Jan Lazar, Über die Reform des slowakischen
Privatrechts, (Welser), s. 31 vd.; Hamza, s. 152 vd.; 157-158
(v) Baltık Devletleri:Örnek Estonya
- Estonya, 1918 yılında Rusya'dan ayrılarak bağımsızlığını kazanmıştır. İlk MK
tasarısı, pandekt geleneğinin etkisi altında hazırlanmıştır (1935-1936).
- SSCB döneminde, 1961 tarihli MK çıkarılmıştır. Marxist ideolojiyi yansıtan bu
kanun, sovyet cumhuriyetlerinin MK'ları modeline göre hazırlanmıştır, ancak
pandektist geleneğe bağlıdır.
- 1991 yılında bağımsızlığın kazanılmasından sonra, bölümler halinde yeni bir
MK hazırlanmıştır. Estonya MK'nun sistematiği: Genel Bölüm; Eşya Hukuku (1993);
Aile Kanunu (1994); Miras Hukuku (1996); Borçlar Hukuku (1999). Bu kanunların
hazırlanmasında, Alman MK'ndan (BGB); İsviçre MK'ndan, Quebec MK'ndan
yararlanılmıştır. Estonya'da yeni düzenlemeler, AB hukukuyla uyumlu olarak
sürdürülmektedir.
Estonya hukuku için bkz. Hamza, s. 219 vd.
4. AET'den AB'ye ulaşan süreçle ilgili antlaşmalar
AET'yi kuran 1957 tarihli Roma Antlaşmasından sonra, 1993 Maastricht, 1997
Amsterdam ve 2003 Nice Antlaşmalarıyla Avrupa Topluluğunun (AT) hukuksal yapısı
oluşturulmuştur.
Bkz. P.J.G. Kapteyn/VerLoren van Themaat, Introduction to the Law of the
European Communities, From Maastricht to Amsterdam, Third Edition,
Kluwer Law International, 1998, s. 1 vd.; Hans-Wolfgang Arndt,
Europarecht, 3. neubearbeitete Auflage, C.F. Müller Verlag, Heidelberg,
1998, s. 6 vd.; Andreas Haratsch/Christian Koenig/Matthias Pechstein,
Europarecht, 5. völlig neu bearbeitete Auflage, Mohr Siebeck, 2006, s. 4
vd.; Paul Craig/Gráinne de Búrca, EU Law, Text, Cases and Materials, 4.
Edition, Oxford University Pres,2008, s. 12 vd.; Tekinalp/Tekinalp, Avrupa
Birliği Hukuku, 2. Bası, İstanbul, 2000, s. 5 vd.
Avrupa Birliğinin bugünkü yapısını oluşturan Lisbon Antlaşması (Treaty of
Lisbon) ise 13 Aralık 2007 tarihinde imzalanmıştır. Antlaşma, 27 Üye Devlet
parlamentolarını onaylamasından sonra
358
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
1 Aralık 2009 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Lisbon Antlaşması, iki Antlaşmadan oluşmaktadır: Bunlardan birincisi, Avrupa
Birliğini Kuran Antlaşma (Treaty on European Union); diğeri ise, Avrupa Birliğinin
İşleyişi Hakkında Antlaşma'dır (Treaty on the Functioning of the European Union).
Lisbon Antlaşması hakkında bkz. Stefan Griler/Jacques Ziller (Eds.), The Lisbon
Treaty, EU Constitutionalism without a Constitution Treaty ?, European Community
Studies Association of Austria (ECSA Austria) Publication Series, Volume II,
SpringerWienNewYork, 2009
Böylece, 1957 yılında oluşturulan Avrupa Ekonomik Topluluğu (AET), önce
Avrupa Topluluğu'na (AT); daha sonra da Avrupa Birliğine (AB) dönüştürülmüştür.
20. yy'ın ikinci yarısında vücuda getirilen ve oluşumunu 21 yy'da da sürdürmekte
olan AB, 20. ve 21.yy'ların en önemli hukuksal kuruluşlarından biridir.
5. Bir “Avrupa Medeni Kanunu”nun oluşturulmasına yönelik çalışmalar
- Bir “Avrupa Medeni Kanunu” (European Civil Code, ECC) oluşturulmasına
yönelik çalışmalar çeşitli bölümler halinde sürdürülmektedir:
- Ole Lando Çalışma Grubu (Kopenhag): “Avrupa Sözleşme Hukukunun İlkeleri”
(Principles of European Contract Law), 1982. (1. Kısım: 1995; 2. Kısım: 1999; 3.
Kısım: 2003 yıllarında yayınlanmıştır. Bu ilkelerin, gelecekteki Avrupa Medeni
Kanunu'nun bir parçası olacağı düşünülmektedir).
Ole Lando, Principles of European Contract Law, RabelsZ 56 (1992), s. 261
vd.; Ole Lando, Salient Features of the Principles of European Contract Law,
“The International Sale of Goods Revisited” (Edited by P. Sarcevic and Paul
Volken), Kluwer Law International, 2001, s. 157-202.
- Christian von Bar (Osnabrück) “Avrupa Medeni Kanunu Çalışma Grubu” (Study
Group on a European Civil Code), 1997;
- Helmut Koziol (Viyana) ve “Haksız Fiiller ve Sigorta Hukuku Avrupa Merkezi”
(European Center of Tort and Insurance Law) Çalışma Grubu: Haksız fiillerle ilgili
çalışmalar: “Avrupa Haksız Fiiller Hukukunun İlkeleri” (The Principles of European
Tort Law);
- Ortak Referans Çerçevesi (Common Frame of Reference, CFR), 2003;
- “Avrupa Medeni Kanunu” çalışmalarında, ulusal özellikler ve gelenekler
nedeniyle Aile ve Miras Hukuklarına ilişkin sorunların ulusal hukuklara bırakılmasının
amaca daha uygun olacağı düşünülmektedir. Bununla beraber, Utrecht'te Avrupa Aile
Hukuku'na ilişkin çalışmalar yapılmaktadır.
6. Bir “Avrupa Şirketi”nin (Societas Europaea, SE) oluşturumasına yönelik
çalışmalar
20.yy'daki uzun çalışmalardan ve tartışmalardan sonra, bir “Avrupa
Şirketi”nin (Societas Europaea, SE) kurulmasına ilişkin Konsey Tüzüğü (EC)No.
359
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
2157/2001 (Council Regulation on the European Company), ve Avrupa Ortaklığının
Statüsüne ilişkin Yönerge (Council Directive 2001/86/EC) 8.10.2001 tarihinde kabul
edilmiştir. Böylece “çalışanların yönetime katılmaları”nı (employee participation)
öngören bir “Avrupa Şirketi”(Avrupa tipi şirket) modeli oluşturulmuş bulunulmaktadır.
Bir “Avrupa Kooperatifi” (European Cooperative Society) ve bir “Avrupa Özel
Şirketi” (Avrupa Tipi Özel Şirket, European Private Company) oluşturulmasına ilişkin
çalışmalar ise devam etmektedir.
Bkz. V. Edwards, EC Company Law, Oxford Clarendon Pres, 1999, s. 399-404;
M. Andenas/F. Wooldridge, European Comparative Company Law, Cambridge
University Pres, 2009, s. 391 vd.;412-416.
7. Fikri haklarla ilgili düzenlemeler
Fikri haklarla (intellectual property: eser sahibinin hakları [copyright] ve sınai
mülkiyet hakları) ilgili düzenlemelerin, hem uluslararası arenada; hem AB'de; hem de
çeşitli ülkelerde 20. yy'dan bu yana büyük bir ivme kazandığı görülmektedir.
Uluslararası arenada, Bern Antlaşmasından (Berne Convention for the Protection of
Literary and Artistic Works) ile 1961 tarihli “İcracı Sanatçıların, Fonogram
Yapımcılarının ve Yayın Kuruluşlarının Korunmasına ilişkin Roma Antlaşması”ndan
(The Rome Convention for the Protection of Performers, Producers of Phonograms and
Broadcasting Organizations) bu yana, bu alanda gerçekleştirilen en önemli
düzenlemeler, 1996 tarihli “Eser Sahibinin Haklarına ilişkin WIPO Antlaşması” (WIPO
Copyright Treaty); “İcralara ve Fonogramlara ilişkin WIPO Antlaşması” (WIPO
Performances and Phonograms Treaty) ve “Fikri Hakların Ticaretle İlişkili
Görünümleri Hakkında DTÖ Antlaşması”dır (WTO Agreement on Trade-Related
Aspects of Intellectual Property, TRIPS Antlaşması). AB mevzuatında da, fikri
mülkiyet haklarıyla (ticaret markaları, tasarımlar, bitki türleri, coğrafi işaretler,
bilgisayar programları, uydu ve kablolu yayınlar, faydalı modeller vb.) ilgili olarak bir
çok “tüzük” (regulation) ve “yönerge” (directive) çıkarılmıştır. Bunların bir bölümünün
2000'li yıllara ait olduğu belirtilmelidir.
Bkz. M.van Eechoud/P.B.Hugenholtz/S.van Gompel/L. Guibault/N. Helberger,
Harmonizing European Copyright Law, The Challenges of Better Lawmaking,
Wolters Kluwer, 2009, s. 15 vd; 355-363.
8. Tahkim hukuku alanındaki gelişmeler
Tahkim hukuku alanında 20. yy'da başlayan gelişim, 2000'li yıllarda da yoğun bir
şekilde devam etmektedir.
20. yy'da tahkim hukukunda göz çarpan en önemli gelişme, Yabancı Hakem
Kararlarının Tanınması ve İcrasına ilişkin 1958 tarihli New York (BM) Antlaşması (UN
Convention on Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards), 1965 tarihli
“Devletler ile Diğer Devletlerin Uyrukları arasında Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü
360
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Hakkında Washington Antlaşması (Convention on Settlement of Investment Disputes
between States and Nationals of Other States); “ad hoc” tahkim”e ilişkin 1976 tarihli
UNCITRAL Tahkim Kuralları (Arbitration Rules); 1985 tarihli “Uluslararası Ticari
Tahkim Hakkında UNCITRAL Model Kanunu”(UNCITRAL Model Law on
International Commercial Arbitration). (2006 yılı eklemeleri) ile Dünya Fikri
Mülkiyet Örgütü Tahkim Merkezinin (WIPO Arbitration Center) 1.10.1994 tarihli
Arabuluculuk Kuralları (Mediation Rules) ve Tahkim Kurallarıdır (Arbitration
Rules).
20. yy'da, UNCITRAL Model Kanunu esas alınarak bir çok ülkede tahkim
kuralları yeniden düzenlenmiştir. Örneğin, Almanya'da 22.12.1997 tarihli Tahkim
Kanunu (Alman Hukuk Yargılama Kanunu'nun [ZPO] 10. Kitabı); İsveç'te 1999 tarihli
Tahkim Kanunu; Finlandiya'da 23.10.1992 tarihli Tahkim Kanunu vb gibi) bu
yaklaşımın tipik örnekleridir.
Bkz.H. Smit/V.Pechota, Arbitration Rules-International Institutions, Second
Revised Edition, Cahpters 1-6; H.Smit/V.Pechota, World Arbitration
Reporter, Vol.3.
UNCITRAL Model Kanunu örnek alınarak tahkim hukukuna ilişkin reform
hareketi 2000'li yıllardan sonra da devam etmektedir: Türkiye'de 2001 tarihli ve 4686
sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu; Norveç'te 2004 tarihli Tahkim Kanunu;
Danimarka'da 2005 tarihli Tahkim Kanunu; İtalya'da, 1.1.1994 tarihli Kanunla
yenilenen Hukuk Yargılaması Kanununda 2.2.2006 tarihli Kararname ile yapılan
yenilemeler ve Avusturya'da Hukuk Yargılaması Kanunu'nda tahkimle ilgili olarak
2006 yılında gerçekleştirilen yenilikler bu gelişimin yeni örnekleridir.
Ayrıntı için bkz. Jean-François Poudret/Sébastien Besson, Comparative Law
of International Arbitration, 2. Edition, Thomson/Sweet & Maxwell, 2007, s.
37 vd.
“Ad hoc tahkim” ve “kurumsal tahkim” alanlarında, 20. yy'da başlayan gelişim 21.
yy'da da süregelmektedir. “Ad hoc tahkim”in tipik örneği olan 1976 tarihli
UNCITRAL Tahkim Kuralları'nın modernizasyonu için 2000'li yıllarda başlayan
çalışmalar UNCITRAL Çalışma Grubu II tarafından son aşamasına getirilmiştir.
“Kurumsal tahkim”de de, MTO Tahkim Kurallarının modernizasyonundan (1998)
sonra; çeşitli tahkim merkezleri çağdaş tahkim kuralları oluşturmuşlardır.
20.yy'ın son on yıllarında başlayan bu gelişim 2000'li yıllarda da devam
etmektedir. Bu gelişimle ilgili birkaç örnek vermek gerekirse, 2001 tarihli Hollanda
Tahkim Enstitüsü'nün Tahkim Kuralları; 2004 tarihli İsviçre Uluslararası Tahkim
Kuralları (İsviçre Kuralları); 2005 tarihli Belçika Arabuluculuk ve Tahkim Merkezinin
Kuralları belirtilebilir.
UNCITRAL Tahkim Kuralları için bkz. Caron/Caplan/Pellenpää, The
361
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
UNCITRAL Arbitration Rules, A Commentary, Oxford University Pres, 2006.
Ayrıca bkz. Christopher Liebscher, The Healthy Award, Challenge in
International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 2003, s. 5
vd.
9. Rekabet hukuku alanındaki hukuk hareketleri
20 yy'da Kara Avrupası hukuklarında rekabet hukuku (competition law, cartel law)
alanında gözlemlenen en ilginç gelişme AET/AT/AB rekabet hukuku kurallarının Üye
Devletler yanında; çeşitli ülkeler tarafından da benimsenmiş olmasıdır. Topluluğun,
“kartel yasağı ilkesi” ile “hakim durumun kötüye kullanılması yasağı ilkesi”ne dayalı
rekabet hukuku kuralları (1957 tarihli Roma Antlaşması, m. 85 ve 86; 1997 tarihli
Amsterdam Antlaşması, m. 81 ve 82; 2007 tarihli AB'nin İşleyişine ilişkin Lisbon
Antlaşması, m. 101 ve 102) ve Topluluğun rekabet hukukuna ilişkin ikincil hukuku
(1/2003 sayılı Tüzük başta olmak üzere diğer tüzükler ve yönergeler) AB üyesi
olmayan çeşitli devletlerin rekabet hukuklarını etkilemektedir. Bu yaklaşımın tipik
örneklerinden biri, Topluluk rekabet hukukunun ilkeleri ve çözümlerini benimsemiş
bulunan 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanundur. Bu Kanun
hazırlanırken Roma Antlaşmasının 85 ve 86. maddeleri ile AT'nun ikincil mevzuatı (17
sayılı Tüzük) büyük ölçüde Türk hukukuna aktarılmıştır.
Türkiye-AB ilişkilerinde, AB rekabet hukukundaki yeni gelişmelerin ve
çözümlerin izlenmesi ve benimsenmesine ilişkin yaklaşım varlığını 2000'li yıllarda da
sürdürmektedir.
10. Biyoloji ve tıbbın uygulanmasında insan haklarının korunması
“Biyoloji ve Tıbbın Uygulanmasında İnsan Haklarının ve İnsan Onurunun
Korunması Hakkında Antlaşma: İnsan Hakları ve Biyotıp Antlaşması” (Convention for
Protection of Human Rights and Dignity of the Human Being with regard to the
Application of Biology and Medicine: Convention on Human Rights and Biomedicine)
(Oviedo Antlaşması) 1997 yılında kabul edilmiştir. Bu antlaşma, biyotıp konusunda
dünyada tek uluslararası antlaşmadır. Antlaşmanın ayrılmaz bir parçası ve birer Avrupa
Antlaşması olan ek protokoller de, 20.yy'lın sonları ile 21. yy'ın başlarında
oluşturulmuşlardır: İnsanlarda Kloningin Yasaklanması Hakkında Ek Protokol (1998);
İnsan Kökenli Organ ve Doku Nakli Hakkında Ek Protokol (2002); Biyomedikal
Araştırmalar Hakkında Ek Protokol (2005) ve Sağlık Amacıyla Yapılan Genetik Testler
Hakkında Ek Protokol (2008).
11. “Tekbiçim hukuk”ların oluşturulmasına ilişkin gelişmeler
19. yy'da başlayan ve çeşitli alanlarda “tekbiçim” (yeknesak) hukuklar”ın
(uniform law) oluşturulmasını amaçlayan çalışmalar 20. yy'da yoğun bir şekilde
sürdürülmüştür. Bu çalışmalara 2000'li yıllarda da devam edilmektedir.
Bir bölümü 20 yy'da gerçekleştirilen; bir bölümü de 21. yy'da sürdürülen “tekbiçim
362
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
hukuklar”ın oluşturulması yönelik çalışmalarla ilgili olarak aşağıdaki örnekler
verilebilir:
- Uluslararası Mal Satışlarına ilişkin BM Antlaşması (Convention on International
Sale of Goods, CISG, Viyana Antlaşması,1980);
Bkz. John O. Honnold, Uniform Law for International Sales under 1980 United
Nations Convention, Kluwer Law International, 1999
- Uluslararası Mal Satışlarında Temsile ilişkin Cenevre Antlaşması (Convention
on Agency in the International Sale of Goods, 1983); Peter Schlechtriem,
Internationales UN-Kaufrecht, 2. Auflage, Mohr Siebeck, 2003; Peter
Schlechtriem (Hrsg.), Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, Das
Übereinkommen der Vereinten Nationen über Vertraege über den intern.
Warenkauf-CISG Kommentar, 3. Auflage, C.H.Beck,1999; Peter Schlechtriem
(Ed.), Commentary on the UN Convention of the International Sale of Goods,
(Oxford University Press), 1998.
- Uluslararası Mal Satışı Sözleşmelerine Uygulanancak Hukuka ilişkin La Haye
Antlaşması (Convention on the Law Applicable to Contracts in the International
Sale of Goods,1986);
- Uluslararası Factoring ve Uluslararası Finansal Kiralamalara ilişkin
UNIDROIT Antlaşmaları (Convention on International Factoring and International
Financial Leasing, Ottowa, 1988);
- Dünya Ticaret Örgütü Anlaşması (The Agreement Establishing the WTO, 1995);
- Uluslararası Ticari Sözleşmeler hakkında UNIDROIT İlkeleri (UNIDROIT
Principles of International Commercial Contracts, 2004)
- Uluslararası Sözleşmelerde Elektronik İletilerin Kullanılması hakkında BM
Antlaşması (UN Convention on the Use of Electronic Communications in
International Contracts, 2005)
The United Nations Convention on the Use of Electronic Communications in
International Contracts, An In-Depth Guide and Sourcebook, (Edited by
A.Boss/W.Killian), Kluwer Law International, 2008.
- UNCITRAL'in, çeşitli alanlarda tekbiçim düzenlemelerin sağlanması amacıyla
kılavuzlar oluşturulmasına yönelik çalışmaları (tahkim, arabuluculuk, güvenceli
işlemler, taşıma hukuku vb.).
C. TÜRKİYE'DEKİ HUKUK HAREKETLERİ
Tanzimat ve Cumhuriyet dönemlerinde “yabancı hukukun benimsenmesi”
olgusuna ilişkin ayrıntı için bkz. Ergun Özsunay, Legal Science During the Last
Century in Turkey, Inchieste di diritto comparato, “La Science du droit au cours du
dernier siècle”, Padova, 1976, s. 695 vd.; Ergun Özsunay, The Total Adoption of
363
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Foreign Codes in Turkey and Ist Effect, in “Le Nuove Frontiere del Diritto e Il
Problema Dell'Unificazione”, Università degli Studie di Bari, Milano, 1979, Vol. II, s.
803 vd.; Ergun Özsunay, Some Remarks on the Amendments Proposed by the
Preliminary Draft of the Turkish Civil Code, “Liber Memorialis François Laurent
1810-1887”, (Eds.: J. Erauw/B. Bouckkaert/H. Bocken/H. Gaus/M. Storme), E. StoryScientia, Bruxelles, 1989, s. 605 vd.; Ergun Özsunay, Religious Fundamentalism:
Turkish Experience, Universidade da Coruna, Nacionalismo en Europa-Nacionalismo
en Galicia, La religion como elemento impulsar de la ideologia nacionalista, Simposio
internacional celebrado en: Pazo de Marinan A Coruna, 4-6 Septiembre 1997, NINO
Centro de Impresion Digital, 1997, s.116 vd.; Ergun Özsunay, Karşılaştırmalı Hukuka
Giriş, Istanbul, 1978,s. 269 vd.; Ergun Özsunay, Türkiye'de Yabancı Hukukun
Benimsenmesi Hareketi İçinde Türk Medeni Kanunu'nun Anlamı ve Önemi, Istanbul
Üniversitesi, Mukayeseli Hukuk Enstitüsü, TMK'nun 50. Yıl Sempozyumu, İstanbul,
1976, s. 399 vd.
I.Osmanlı İmparatorluğunun hukuk düzeni: Genel olarak “İslam Hukuku Sistemi”
II. Tanzimat Dönemi Hukuku: Hukuk Düalizmi
Kanunlaştırma çabalarında iki yaklaşım: Fransız MK'nun benimsenmesi ve
Fransız hukukuna dayalı düzenlemeler yapılması yaklaşımı (Ali Paşa); buna karşı
İslam hukukunun modernize edilmesi yaklaşımı (Ahmet Cevdet Paşa).
1. Laik Batı Hukuku: Fransız hukukuna dayalı benimsemeler
Ticaret hukuku, ceza hukuku, ceza usul hukuku vb hukuk alanlarında Fransız
kanunları model alınarak gerçekleştirilen “kanunlaştırma hareketleri”.
2. Modernize edilmiş İslam Hukuku
- Mecelle-i Ahkam-ı Adliyye (Mecelle'nin oluşturulmasına ilişkin çalışmalar 1868
yılında tamamlanmış; Mecelle, 17.9.1876'da yayınlanmış; 1877 yılından itibaren
uygulanmış; 1926 yılında yürülükten kaldırılmıştır);
- Arazi Kanunnamesi (1858);
- Hukuk-ı Aile Kararnamesi (1917): Modernize edilmiş İslam Hukuku.
III. Cumhuriyet Dönemi: “Hukuk Devrimi”
1. “Yabancı hukukun toptan benimsenmesi” yoluyla “hukuk çevresi/sistemi”nin
değiştirilmesi: “Türk hukuk devrimi”
- İsviçre MK ve BK'nun toptan benimsenmesi”: Bir “gönüllü benimseme “
(voluntary reception) örneği” (1926);
- Diğer önemli İsviçre kanunlarının benimsenmesi: İİK (İsviçre Federal İİK'nun
benimsenmesi); HUMK (Neuchatel) vb.
“Yabancı hukukun benimsenmesi” ve “benimsetilmesi” olgularına ilişkin
ayrıntıu için bkz. Ergun Özsunay, Karşılaştırmalı Hukuka Giriş, Istanbul,
1978, s. 271 vd.; Ergun Özsunay, Türkiye'de Yabancı Hukukun
364
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Benimsenmesi Hareketi İçinde Türk Medeni Kanunu'nun Anlamı ve Önemi,
Istanbul Üniversitesi, Mukayeseli Hukuk Enstitüsü, TMK'nun 50. Yıl
Sempozyumu, Istanbul, 1976, s. 399 vd.
2. “Hukuk Reformu”: 2000'li yıllarda Medeni Kanun ve Borçlar Kanunun
yenilenmesi ve yeni TTK Tasarısı
- Genel olarak İsviçre hukukundaki yenilemelerin izlenmesi
* Yeni Türk Medeni Kanunu (2001)
* TBK'nu Tasarısı
- İsviçre hukuku ile AB hukukunun ortak etkisi: Yeni TTK Tasarısı.
3. Çeşitli hukuk alanlarındaki “hukuk reformu”nda AB hukukunun etkisi: AB
Tüzükleri ve Yönergeleri
Bazı alanlardaki yeni düzenlemeler, kısmen AB üyeliği için AB “müktesebat”ı ile
AB hukukundaki yeni gelişmelere uyum amacına (Kopenhag Ölçütleri); kısmen de
uluslararası gelişimlere uyum düşüncesine dayanmaktadır.
Aşağıdaki düzenlemelerde AB hukuk düzeninin izleri açıkça görülebilir:
- Rekabet hukuku: 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun;
- Fikri haklar: patentler için KHK/551; markalar için KHK/556; endüstriyel
tasarımlar için KHK/554;
- Tüketici hukuku : 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun;
- E-sözleşmeler: 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu vb.
4. Türk hukuk reformunu biçimlendirilmesi bakımından model
21. yy'da, özel hukuk alanındaki “hukuk reformu”nun büyük ölçüde, 2009 tarihli
Lisbon Antlaşması (Lisbon Treaty) başta olmak üzere, Topluluk “müktesebat”ı (acquis
communautaire) ve AB hukuk düzeniyle (tüzükler ve yönergeler) uyum sağlanacak
şekilde sürdürüleceği anlaşılmaktadır. Buna karşı, özel hukukumuzda önemli etkileri
olan İsviçre hukukundan giderek daha az yararlanılacağı söylenebilir.
Kamu hukuku alanındaki “hukuk reformu”nun ise, “insan hakları”na ilişkin
uluslararası belgelere dayanacağı ve yeni düzenlemelerde insan haklarına ilişkin
evrensel normlarının benimseneceği belirtilmelidir.
Kısaltmalar
Bkz.bkz.: Bakınız; BDT: Bağımsız Devletler Topluluğu (CIS); CIS:
Commonwealth of Independent States (Bağımsız Devletler Topluluğu); ECC:
European Civil Code (Avrupa Medeni Kanunu); Ed.,Eds.: Editor, Editors
(yayıma hazırlayan/lar); Hrsg.: Herausgeber (yayına hazırlayan); JZ: JuristenZeitung; RabelsZ: Rabels-Zeitschrift; s.: sayfa; vb.: ve başkaları
NOTA BENE: Bu bildiriyle ilgili araştırma, 2009 yılı Eylül ayının bir bölümünde
ve 2009 yılı Aralık ayının sonu ile 2010 yılı Ocak ayının ilk haftalarında New
York City'deki Fordham Law School'da yapılmıştır. Hukuk Kurultayına
sunulan bildiri, araştırmacının halen üzerinde çalıştığı araştırmanın ilk
365
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
taslağının ana çizgilerinden ibarettir.
Prof. Dr. MÜMTAZ SOYSAL (Yazar - Bağımsız Cumhuriyet Partisi Genel
Başkanı)- Teşekkür ederim Sayın Başkan.
Ben benden önce konuşmuş olanların düşüncelerini dikkatle izledim ve mümkün
olduğu kadar onları tekrar etmeden bazı konularda, özellikle kavramlarda durmak
istiyorum. Tabii bu bakımdan da belki de kılavuz olarak alacağım şeyin bu toplantının
başlığı olması gerekiyor; yani “Adalet ve Hukuk Reformu”, dolayısıyla kavramlar
üzerinde ve özellikle de reform kavramı üzerinde durmak gerekiyor. Yalnız, tabii biz
hukuk dediğimiz zaman genellikle öğrencilere bunun ve özellikle hukuk devleti
kavramının sadece kanunlar devleti olmadığını ve kanunların ötesinde ya da hukuk diye
bildiğimiz kuralların ötesinde bir asıl yüce kavram olarak hukuk kavramının
bulunduğunu söyleriz. O bakımdan dilimiz belki de yardımcı oluyor ve o bakımdan da
hukuk biliminin Türkiye'de İngilizce öğretilmesi belki yanıltıcı oluyor, çünkü “law”
dedikleri zaman hem kanun anlamına geliyor, hem hukuk anlamına geliyor. Oysa biz
böyle bir kesin ayrım yapıyoruz ve bu doğru bir ayrım. Ondan kalkarak gitmek
istiyorum. Tabii hukuk dediğimiz zaman ister istemez fakültelerin hukuka giriş
derslerinde bile dönüp dolaşıp geldiğimiz kavram hak kavramı oluyor ve bütün
kavramlar gibi o da genel, her yerde geçerli olması gereken soyutluk. Bu soyutluğun
gerisinde ne yatıyor, sorun budur ve yapılacak olan hukuk reformunun da bu hak
kavramını çiğnemeden yapılması gerekiyor. O bakımdan da Sayın Kuçuradi'nin
söylediklerini de tekrarlayacak değilim. Belki o açıdan bütün bu işlemin denetimini
sağlayacak olan temel değerler insan hakları kavramının getirdiği değerler olmalıdır
diyorum, ama maalesef ve maalesef yaşamım boyunca yavaş yavaş ben o bakımdan,
insan hakları hukuku o anlamda belki uluslararası hukuk, uluslararası hukuka güvenimi
kaybettim, kaybetmekteyim. Maalesef böyle ulusların üstünde, evrensel denilebilecek,
o sıfatın gerektiği tarzda, yalnız bu dünyada değil, bu evrende başka dünyalar varsa
oralarda bile geçerli olabilecek bir hak kavramına ulaşmak gerekiyor. Böylesine bir
büyük sorunla karşı karşıyayız. Aynı zamanda Sayın Özsunay da onu kendisine
ayrılmış olan zaman darlığı içinde belirtmeye çalıştı, bizim yaşadığımız belki de hukuk
reformundan da öteye müthiş bir hukuk ihtilalidir. Bütün ihtilaller gibi aslında özünde
bir anlamda şiddet yatmaktadır; yani savaş yatmaktadır, bir istiklal harbi yatmaktadır.
Baktığınız zaman o harp sonuçları bakımından aslında bir hukuk istiklali harbidir. Biraz
tuhaf oldu, tekrarlamış oldum; bir hukuk istiklalidir ve hukuk istiklali için yapılmış olan
bir savaştır, çünkü hemen arkasından Cumhuriyetin kurucusunun dediği gibi “zihinleri
hurafelerden ve safsatalardan kurtarmak için hukuk alanına el atılmıştır” ve orada
erişilmek istenilen bir evrensellik vardır. Bu ne kadar İsviçre'den Neuchatel
kantonunun medeni kanununu almakla yetinebilirdi? Yetinemiyor. İster istemez onun
366
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
dışında başka yasaları da almak gerekti ve şimdi zannediyorum bütün bunları
aşarcasına yaptığımız ya da ulusça yapılmış olan İstiklal Harbinin anlamına uygun bir
biçimde bizim kendi müstakil; yani özgür hukukumuzu yaratmak gerekiyor.
Önümüzdeki sorun böylesine büyük, dev bir sorundur ve heyecan verici bir sorundur. O
açıdan baktığımızda tabii ister istemez işin özüne inmek gerekiyor. Özüne inmek de
zannediyorum hepimizin kişiler olarak, bireyler olarak hissettiğimiz bir iniş,
yaşadığımız bir iniş. Benim yaşamımda en azından çeşitli biçimlerde hukukla önce
tanışmak, sonra tanımak biçiminde bir özleşme oluyor ve o ister istemez size hak
kavramı nedir, adalet kavramı nedir, o konuda hem beyinden, hem kalpten gelen bir
bilinç oluşturuyor.
OTURUM BAŞKANI- Hukuksuzlukla tanışıyoruz.
Prof. Dr. MÜMTAZ SOYSAL- Onunla daha sık tanışıyoruz, ama seçebildiğimiz
kadar hukukla tanışmayı seçmeye çalışıyoruz, ama o da genellikle yaptığımız bir seçim
olmuyor. Ben önce bir tanıklık, çoğumuzun başına bütün yaşam boyunca ister istemez
tanıklık etmek gerekiyor. Ben birçok kere sanık olarak tanıştım. İlk tanışmam Ankara 3.
Ağır Cezada bir TRT davası dolayısıyla oldu. Anayasayı tanıtmak üzere yaptığımız
televizyonun ilk geldiği günlerde bir Anayasayı tanıtma programı vardı, orada
çekimcilerden biri işçileri çekmiş, o işçiler de bir grev dolayısıyla mı ya da bir eylem
dolayısıyla “biz haklarımızı kavgayla kazanırız” gibi bir laf etmiş, ondan dolayı öyle bir
dava vardı. Aslında o dava pek sonuçlanmadı, çünkü sıkıyönetim askeri mahkemesi
önünde dahi “bundan tutuklama olmaz” dendi. Onun üzerine ben uzun süren
tutukluğumun son günlerinde bazı arkadaşlarımla birlikte yine bir sıkıyönetim askeri
mahkemesinin önüne bu defa çıktım, Ali Elverdi Mahkemesi 1. Sıkıyönetim
Mahkemesinde, onda tutuklandım. Tutuklandığım konu da huzur ve reform konusunda
bir yazıydı bir haftalık dergide. “Güzel Huzursuzluk” başlığı olan bir yazıydı. Ondan
dolayı da 142'den tutuklandım. Nereden bağlantı oldu onu pek kestiremedim, ama
yazının özünde şu yatıyordu: “Toplumda, evet, huzursuzluk var, olaylar oluyor falan,
ama bu, birtakım reformlar yapılmadığı için oluyor, bazı temel konuların değişmesi
gerekiyor. Onun için bu güzel bir huzursuzluktur, bundan iyi ders almak gerekir, o
reformları da yapmak gerekir” falan demişim. Bu sosyal düzeni değiştirme falan filan
biçiminde böyle bir şey. Aynı şekilde ben çeşitli yargı sistemleriyle de karşılaştım.
Sıkıyönetim Mahkemesi beni o yazı ve ondan sonra da ders kitabı dolayısıyla 142'den
mahkûm etti, bir askeri mahkemeydi, ama aynı şekilde askeri Yargıtay o mahkemenin
verdiği kararı dört kere bozdu ve derhal tahliyesi kararıyla bozdu. Sonuçta da af
dolayısıyla, o da tazminatı da alamadan; yani hukuk sisteminde böyle yaşanmışlar
dolayısıyla insanın vardığı ve bazı durumlarda sanık olarak, bazı durumlarda tanık
olarak, bazı durumlarda tutuklu olarak karşılaştığı bir hukuk ve hak kavramı var. Onlar
zannediyorum hukukla uğraşanların ve en başta da tabii yargıçların ve ondan sonra da
367
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
savunucu olan avukatların yaşadıkları olaylar oluyor. Onun için ben bu hukuk reformu
denilen konuyu ikiye ayırıyorum ve onda da hukuk hayatının düzenlenişi bakımından
kurumlara bakıyorum; bir, mahkemeler var, bunların üstünde yüksek mahkemeler var;
Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, hatta bir ölçüde bazı konularda Sayıştay var,
Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu var, birtakım kurumlar var ve bir de camia var,
savunucular var, hukukçular var ve bir de hukuku öğreten hocalar var. Hocalar olarak,
öğreticiler olarak bilmiyorum, herhalde başka öğreticiler de aynı şeyi söylüyorlardır,
ben hukuk fakültesini seçmiş ve kazanıp oraya gelen ve birinci yılın derslerine girmiş
olan öğrencilere, ki liseden gelenler, biraz da tabii bu sözü söyleyebilmek için önce
haşa, ondan sonra dualar, onlardan bildiğim ne varsa onları söyleyerek giriyorum, “siz
bu seçimle aslında yarı ilah olmayı seçtiniz”, haşa huzurdan falan gibi o lafları da
söyledikten sonra “çünkü yaratılış hakça değil, adil değil, çok çeşitli yaratılıyoruz, çok
haksız yaratılıyoruz; akıllı var, aptal var, güzel var, çirkin var, zenginde doğan var,
yoksulda doğan var, yaşadığımız dünya haksızlıklar dünyası. Siz şimdi o dünyaya,
kendi yurdunuzda onun parçasına hak kavramını, eşitlik kavramını getireceksiniz.
Müthiş bir mesleği seçtiniz onun farkında mısınız?” diyorum. Tabii birdenbire
korkmaya başlıyorlar, bunun öğretiminin de nasıl bir şey olabileceğini düşündükleri
zaman korkuyorlar, doğru da, çünkü 4 yıl yetmiyor. Aslında Sayın Kuçuradi'nin de
söylediği gibi müthiş bir felsefe eğitimine gereksinim var, Türkiye'nin koşullarını,
sosyal, ekonomik koşulları falan da bilmek gerekiyor, onun için sürekli öğrenilen bir
meslek hepimizin seçtiği meslek. O bakımdan da çok iyi bir meslek. Hem öğretmeye
çalışıyoruz, sonucunun dev bir sonuç olması gereken bir savaşa girmişiz ve bunu
yaparken ister istemez biz hukukçular oluyoruz; gerçek hukukçular olmak diye bir şey
var galiba. Ben ona kavram olarak belki bütün bu reform konularında falan sık sık
kullandığımız bir yargı bağımsızlığı var ya, onu biraz daha genişleterek hukukçu
bağımsızlığı demek istiyorum.Nasıl Cumhuriyet zihinlerde bağımsızlık yaratmak
istiyorsa hukukçuların da gerçekten böyle bir bağımsızlık kazanmaları gerekiyor ve
sorun bunu sağlayabilmektir.
O bakımdan hukuk reformu denildiği zaman bunun hemen böyle Türkiye Büyük
Millet Meclisinin ya da Adalet Bakanlığının işi olduğunu düşünemiyorum. Önce,
başlangıcında ön tasarının önü, en ön tasarı olarak böyle bir camia, hukuk
bağımsızlığına erişmişler ya da kendilerini o düzeyde hissedenler ya da ülkede az çok
öyle bilinenler ya da öyle duruma gelmiş olanlar tarafından hazırlanması gerektiğine
inanıyorum; yani bir hükümet işi, bir Meclis çoğunluğu işi değildir, en azından
başlangıcı olarak öyle olmamalıdır. Baktığımız zaman buna benzer, belki benzetmek
yanlış olabilir, ama en azından zihinler berraklaşsın diye söylüyorum, bir Silahlı
Kuvvetler var, bir de Milli Savunma Bakanlığı var. Silahlı Kuvvetler günü geldiğinde
bunun mücadelesini verecek olan, hatta yaşamını işin içine sokacak olan kuvvetler,
368
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
öbür tarafta Milli Savunma Bakanlığı bunun altyapısını oluşturmak, bir anlamda
lojistiğini sağlamakla yükümlü bir kuruluş. Aynı şekilde de devletin adalet
mekanizması, yüksek mahkemeleriyle aslında bir adalet hizmeti vermek zorunda; o
ayrı bir konu ve o bakımdan Bakanlığın görevleri saymakla bitmez ve hakikaten de
kolay görevler değildir, ama o görevlerin lojistiğini oluşturduğu çerçeve içinde, bunu
çok geniş anlamda söylüyorum, savaşacak olanlar da hukukçulardır, demin söylediğim
anlamda o hukuk bilincine varmış olanlardır. Onlardan zannediyorum bu reform
başlamalıdır. Bu belki organize edilebilir; yani Yüksek Mahkeme yargıçlarıyla,
Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay ve belki bazı bakımlardan Sayıştayın bazı
üyeleri, bütün Sayıştaycılar değil, hukuk fakülteleri ya da YARSAV gibi, şimdi başka
ülkelerde olan ve Türkiye'de de başlamış olan bir eğilimin sonucu olan dernekler de
olabilir, onların bir araya gelmesiyle onları temsil edebilecek bir camiada bu olmalıdır.
Bunun ön hazırlıkları çeşitli barolar, vesaire dolayısıyla da zaten yapılmıştır, elde
birtakım metinler vardır, bunlardan bir reform tasarısı ya da ön tasarısı çıkmalı ki, bu
diyalektiği görelim; yani adalet görevini yerine getirmek isteyenlerle ve onun için
yapılmış yasalarla bu hukuk bağımsızlığına, isterseniz özgürlüğüne erişmiş olan
kişilerin görüşleri arasındaki diyalektiği görmemiz lazım. Bir toplumda bunun iki
yanının olduğunu ve ister istemez bu yanlardan birinin birinci yanın etkisi altında
çalışması gerektiğini; yani oradan çıkan bilinci göz önünde bulundurarak kendisinin de
yaratacağı çerçeve içinde o hukuk özgürlüğünün, hukuk bağımsızlığının işleyebileceği
bir çerçeve, temel organlarıyla, yapısıyla öyle bir çerçeve yaratmak zorunda
olduklarını onlara bir mesaj olarak vermek gerekiyor. Bu süreci eğer tutturabilirsek
Türkiye'de yapılacak olan hukuk reformundan gerçekten doğru sonuçlar çıkabilir.
Bunu biraz şimdiye kadar çok dağınık biçimde yaptık; bazı yerlerden raporlar çıktı,
fakültelerden geldi, barolardan geldi, ama bunu örgütlemek gerekir, rasyonel bir
biçimde örgütlemek, temsilcileriyle, vesaire, seçimden gelen ve kendi camiaları içinde
bu bilince, bu bağımsızlığa, bu özgürlüğe erişmiş oldukları bilinen insanların
hazırladıkları bir ön tasarı olması gerekir, toplumun önüne onun konması gerekir ve
ondan sonra bunu yapacak olan Meclise girenlerin hukuk reformu diye ne
yapacaklarını vatandaşlara bu zeminde anlatmaları gerekir. Böyle bir süreçten geçmek
gerekiyor. Bu süreç yoksa yapılacak olan reformdan fazla hayır gelmez diye
düşünüyorum. Böyle bir düşünceyi eğer yayabilirsek bundan yararlanacak olan hatta
bugünkü iktidar da olabilir. Hatta bugünkü iktidar, demin söylediğim o büyük amaç
bakımından; yani kendimize özgü, ama aynı zamanda da belirli bir evrensellik
taşıyabilecek olan bir hukuk yaratmak bakımından onların da işine gelebilir. Onların
görevi bu Türkiye'de o büyük ihtilali, hukuk ihtilalini geriye çekmek midir, yoksa daha
da evrenselleştirmek midir? Acaba kültürümüzden, ben inançlarımızdan demiyorum,
çünkü inançlar o kültürün ancak bir parçası, kendi kültürümüzden çıkarabileceğimiz
bir hak kavramı yok mudur, insanlarımız o kadar canavar ve haksız ve terbiyesiz falan
369
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
mı doğuyorlar? Hayır, bakarsanız özde değerli bir insan malzememiz var ve iyi
örgütlendiği, iyi çalıştırıldığı, iyi öğretildiği zaman oradan çok değerli insanlar da
çıkabiliyor. Bunu ortaya çıkarabilecek bir hukuk devrimine doğru yönelen bir hukuk
reformuna ihtiyaç var.
Bilmiyorum Sayın Başkan, beni bırakırsanız sonsuza kadar bu konuda
konuşabilirim, ama zannediyorum bununla sınırlı tutarak ben sözümü kısa kesmek
istiyorum, yeter ki birkaç dakikamız, eğer kaçınılmaz sorular varsa onlara da vakit
kalsın. Teşekkür ederim. (Alkışlar)
OTURUM BAŞKANI- Biz teşekkür ederiz.
Tabii reformun ereği ve niteliği konusunda Sayın Soysal'ın açıklamaları çok yararlı
oldu. Şimdi arkadaşlar, zamanımız azaldı, ancak yeni bir tebliğ anlamında olmamak
koşuluyla ve tek bir soru olmak koşuluyla arkadaşlarımıza bir 10 dakikalık bir soruyanıt bölümü vereceğim. Bir de sorusu olanlar varsa yazılı olarak hazırlasınlar, onları
ben sonra konuşmacılara konuşma metinlerini verdikleri sırada yanıtlayıp
konuşmalarına da yer vermek amacıyla dağıtacağım. Yine de arkadaşlarımızın soruları
o biçimde, o yöntemle karşılanmış olacak başka çaremiz yok. Şimdi, soru sormak
isteyen arkadaş varsa kime, ne soracağını söylesin, buyursun. Çok kısa sorun lütfen.
AYDIN AYDIN- Saygılar sunarım.
Soru değil, eklemedir. Sayın Mümtaz Hocama hürmetlerimle, müsaadeleriyle
yöneltmek istiyorum.
Hukuk reformu diyoruz, ben de diyorum ki özne odak, özne olarak insanı, insan
haklarını asıl aldığımıza göre insanda bir Rönesans olayı, gerçeği olmalı. Bu, toplum
olarak hepimizi ilgilendiren bir olay. Ayrıca hukukçu kimliği olan kişiler için de bu
Rönesans ayağını önemsiyorum; yani insanın içinin aydınlanması. Teşekkür ederim.
OTURUM BAŞKANI- Sayın Soysal, buyurun efendim.
Prof. Dr. MÜMTAZ SOYSAL- Bundan zannediyorum sorun çıkarmak gerekiyor.
Sayın izleyicimiz konuyu çok daha geniş bir çerçeveye oturttu, tabii ki o çerçeve doğru
bir çerçeve ve bizim büyük devrimin amacı da oydu tabii; aydınlanma, vesaireydi. Ama
onun için de zannediyorum bu konuda biraz kendimizi sınırlamak zorundayız. Belki bu
alanda yapılacak olanlar başka alanlarda yapılacak olanlara da ışık tutabilir. Ama
benim asıl konuşmamda vurgulamak istediğim nokta şu ve bu da gene bir deneyimden
geliyor; Anayasadan sonraydı, 1962 ve 1963'te, belki idari hukukuyla meşgul olmuş
olanlar bilirler, bir büyük idari reform projesi uygulandı; baş harfleriyle MEHTAP
projesi denilen bir proje uygulandı. Orada reform konusunda önerilen reforme etmek
istediğiniz yerin, camianın kendisi o reformu yapmaktır, çünkü bir şeyi yeniden
şekillendirmek için o şeyi iyi bilmeniz gerekir, içinde olmanız gerekir, tanımanız
gerekir ki aksaklıkları bilesiniz, hangi yöne doğru gideceğini hissetmişsinizdir, o yönü
belirlersiniz ve bunu kendi içinizde yapmanız gerekir. O projede ya da o araştırmada, ki
çok değerli insanlar vardır, bu arada Sayın Demirel de o sırada askerliğini
370
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
yapmaktaydı, gecikmiş olduğu için “askerliğini Planlamada yapsın” demişler, o
vesileyle katılıyordu, onun da görüşü zannediyorum aynı noktada toplandı, Türkiye'de
böyle bir reform yapabilirsek; yani hukukçular camiasından kaynaklanan ve o düzeye,
o bilince erişmiş olanlardan kaynaklanan bir başlangıç noktası gerekiyor. Bunu
doğrudan doğruya siyasilere bırakmak yanlış olur. Onlar o süreçte son sözü
söyleyeceklerdir elbet, ama söyleyecekleri sözün yine de yine bir hukukçu
süzgecinden geçeceğini bilmelidirler, çünkü Anayasa Mahkemesi bu çeşit insanlardan
oluşması gereken bir mahkemedir ve şimdiye kadar da bu niteliğiyle, verilen örnekler
de gösterdi, yararlı bir işlev görmüştür. Dolayısıyla, bu onlara da ışık tutabilir,
yapacakları reformun Anayasa Mahkemesine, daha doğrusu Türkiye Cumhuriyetinin
Anayasasına, ama öyle bir hukuk istiklali savaşı vermiş olan bir Cumhuriyetin temel
yasasına da uygun olması gerektiğini bilerek yapmalıdırlar. Ben onu vurgulamak
istedim. Bu kadar. Teşekkür ederim.
OTURUM BAŞKANI- Buyurun efendim. Adınızı, soyadınızı söyleyerek.
MURAT ÖZSU- Teşekkür ederim.
Çok kısa sormaya çalışacağım. Herhalde Sayın Kuçuradi ve belki Sayın Soysal bir
şey söylemek isteyebilirler.
Aptalca soracağım sorumu net olsun diye; denildi ki “hukuk insan haklarına
dayansın, insan hakları da etiğe dayanır”. Şimdi, bu insan haklarını hukuktan
bağımsız bir şey gibi görebilmeyi ben realist görmüyorum kendi açımdan. İnsan hakkı
dediğiniz şey de neticede bir metne dönüşür, Anayasanın bir bölümünde yazar, Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesinde yazar, pozitif hukuktur ve toplumun belli bir
dönemindeki değer yargıları ve çıkar ilişkileri, vesairenin bir bütünüyle oluşmuş,
müeyyideye bağlanmış, yaptırıma bağlanmış kurallardır. İnsan hakları hukuku ile
hukuku birbirinden ayırmanın çok rasyonel olduğunu düşünmüyorum. Etik tabii ki
bundan ayrı bir şeydir, ama etik de gene insani değerlere dayanıyor, o bakımdan insan
hakları dediğimiz şey nasıl somut bir kriter olabilir? “İyi çok çocuk ol” denir, ama iyi
çocuğun kriteri nedir? Bu konuda etik deyince Kant etiği mi, Kant'a göre etik mi, kime
göre etik? Bunların hepsi bana mazur görülsün, iyi niyetli, fakat çok faydalı olmayan,
fazla soyut kriterler gibi geliyor.
Sayın Soysal'a da şunu soracağım: Bağımsızlıktan birkaç kez bahsetti, tabii çeşitli
kontekstlerde bahsetti; bir, anladığım kadarıyla, cahilane soruyorum, Türk hukukun
bağımsızlaşması ne demek? Daha önce bağımlıydı ne yapıyordu? Yabancılar kendi
tebaalarına ayrı bir hukuk uygulatabiliyorlardı, şimdi herkese aynı hukuk uygulanıyor
Türkiye Cumhuriyeti içersinde. Bunun dışında hukukun bağımsızlaşması bir X
ülkesinin hukukunun diğer ülkelerin hukukundan bağımsız olması; yani onlar ne
yaparsa yapsınlar bizim hukukumuz budur, Kapıkule'de biter bu hukuk, onu demek
istemiyor muhakkak, ama hukukun çok bağımsız olması da iyi bir şey mi acaba? “Biz
kendi aramızda bağımsız bir ülkeyiz, biz kendi hukukumuzda böyle yapıyoruz” demek
371
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
ne derece vatandaşa hak sağlar?
Bir de o hakka geleceğim çok kısa. Hak nedir? Hukuk fakültesi birinci sınıftan
aklımda kaldığı kadarıyla, hak devlet gücüne; yani müeyyideye bağlanmış birtakım
menfaatlerdir, her menfaat hak değildir. Bağlıyorum, bu hakkın tanımında da bağımsız
mı olacağız; yani Türk vatandaşlarının hakları X veya Y ülkesinin vatandaşlarının
haklarından bağımsız olmamız dolayısıyla daha mı farklı olacak, bunun kriteri nedir?
Çok naif sorular olduğunun farkındayım, ama belki biraz taşlar yerine oturur diye
düşünüyorum. Teşekkür ederim.
OTURUM BAŞKANI- Ben bir soru demiştim, siz üç soru sordunuz. Bayan
Kuçuradi'ye ilk soru, son iki soruyu da Sayın Soysal yanıtlarını vereceklerdir, ondan
sonra da toplantıyı kapatacağız, kimse kusura bakmasın. Buyurun efendim.
İOANNA KUÇURADİ- Teşekkür ederim.
Ben “insan hakları etik ilkelerdir” dedim her şeyden önce. Bu ne demektir?
Kant'ın, Kont'un etiğiyle ilgisi yok. Buradaki bu kavram şu demek: İnsan hakları sizin,
benim iş başında yaptıklarımızı belirlemesi gereken normlardır demek istedim; etik bu
anlamdadır.
Kişi açısından baktığımızda insan hakları etik normlardır bu anlamda. Bazen
sınıfta çocuklar bana sorar “Hoca, nerede insan hakları, görmüyoruz”. Senin yaptığını
belirlerse oradadır, o kadar. Ama devlet açısından baktığımızda, etik ilkeler oldukları
için bu nitelikte evrensel ilkeler oldukları için, evrensellikten de ben şunu anlıyorum:
İnsan olan herkes için muamele talepleri getiriyor. Böyle bir muamele talepleri
getirdiği için her yerde geçerli olması gerekiyor; yani devletler bunu hukuk
oluştururken temel almalı, uluslararası hukuk da buna dayanmalı.
Şimdi, size havada bir şey, iyi niyetli ezbere şeylerdir, ben size bir örnek vereyim.
Bugünlerde şu tartışma yapılıyor: Bağlantıyı göremediğimiz zaman bağlantıyı
görmek zorundayız. Göremediğimiz zaman o yok demek değildir, havada şeyler
değildir.
Bugünlerde değiştirilmiş organizmalar üzerinde bir tartışma var, bir yasa çıktı ya
da bir yönetmelik çıktı. Bu aslında daha çok ticaretle ilgili bir noktalar getiriyor değil
mi? Bu öyle bir yasa, ama sağlık hakkı bakımından bakılıyor mu bu yasaya? İlkin
böyle değiştirilmiş organizmalarla ilgili önce sağlık hakkı bakımından bakmak
gerekiyor, ondan sonra tarım için getirdiği olumsuz sonuçlar, vesaire, sağlık hakkı için
ne gibi sorunlar yaratıyor ya da neyi sağlıyor, neyi güme gönderiyor? İşte, bağlantıyı,
bunu kurmayı öğrenmemiz gerekiyor. Öğrenmediğimiz takdirde havada kalan şeyler
diye görüyoruz Bunu yapabildiğimiz takdirdeyse her gün her yaptığımızın, kişi olarak
her yaptığımızın, özellikle kamu görevi yaparken belirlemesi gereken ilkelerdir. Siz
polisseniz yaptığınızı belirleyecektir, kaymakamsanız sizin yaptığınızı belirleyecektir.
372
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010
11 Ocak - 15 Ocak
Ama bu belirleyecek ne demek? Aynı zamanda o hakkın içinde bulunduğunuz
koşullarda ne yapmanız gerektiğini bulmanızı gerektiriyor ve bunun reçetesi yok, siz
bulacaksınız. Öyle eğitileceksiniz ki, insanlar öyle eğitilecek, özellikle başta kamu
görevi yapanlar öyle eğitilecek ki bunu yapabilsin. Reçeteyle olmuyor bu.
Acaba ilgiyi gösterebildim mi, havada bir şey olmadığını gösterebildim mi
bilmiyorum, örnekleri çoğaltabiliriz.
Bir şey daha eklemek istiyorum her ne kadar o soru o tarafa sorulduysa da, şu
menfaat, hak menfaattir; kesinlikle çok büyük dikkatle ayırmamız gereken
kavramlardır; menfaat, hak ve yarar, hepsi ayrı ayrı kavramlardır. Soruyorum siz
hukukçulara, bu menfaat, hak bilmem nedir, öğrencilerden öğreniyorum ben, bir türlü
de ezberleyemedim, ne zaman vazgeçeceksiniz bu hak tanımından? Size soruyorum.
OTURUM BAŞKANI- Buyurun Sayın Soysal.
Siz hukukçu olduğunuza göre Sayın Kuçuradi'nin sorusunun yanıtını vermek
sorumluluğu da biraz size düşüyor.
Prof. Dr. MÜMTAZ SOYSAL- Tabii, ben ona benzer bir söz söyledim zaten;
bizim hukuk savaşımızın ikinci muharebesi laikliktir. Laikliğe adım atmadan
evrenselliğe kolay gidilmeyecekti. O adımı attıktan sonra belki dinin de katkılarını
aynı şekilde düşünmek gerekir, onun da katkısı olabilir, ama o açıdan o birinci
muharebeyi verdikten sonra o katkıyı başka türlü düşünürsünüz, vermemişseniz,
henüz müstakil; yani bağımsız değilsiniz. Onu söylemek istedim. O bakımdan bizimki
gerçek bir hukuk ihtilalidir. Belki de Sovyetlerin yaptıklarından da öteye giden ya da
şimdi Avrupa Birliğinin yapmaya çalıştığı ve belki de belirli devletlerin hukukunu bazı
devletlere kabul ettirmek diye sonuçlanabilecek olan bir hareket ihtilal değildir, o,
belki bir zorbalığa da varabilir sonuçta, büyük sermayenin zorbalığına da varabilir.
Bütün bunlarda dikkatli olabilmek için hepimizin yaşamımız içinde süzülerek elde
ettiğimiz o bilinci, o hukuk, duygu diyelim isterseniz, o hukuk duygusunu, çok tuhaf
bir kavram bu, ya da hak duygusunu kullanmamız gerekiyor.
Evet, ben daha uzatmayayım.
OTURUM BAŞKANI- Efendim, şimdi Sayın Baro Başkanı katılımcı arkadaşlara
teşekkür belgelerini verecek. Sizlerin huzurunuzda bunu gerçekleştireceğiz, onun için
Sayın Ahsen Coşar'ı buraya çağırıyorum ve hepinize de sabrınızdan, zahmetinizden
ötürü teşekkür ediyorum. (Alkışlar)
SUNUCU- Katılımcılarımıza teşekkür ediyoruz ve plaketlerini vermek üzere
Sayın Ahsen Coşar'ın yanına davet ediyoruz; öncelikle Yekta Güngör Özden
(Alkışlar), Mustafa Akkaya (Alkışlar), Sayın Şükrü Kızılot (Alkışlar), Ioanna
Kuçuradi (Alkışlar), Ergun Özsunay (Alkışlar), Sayın Mümtaz Soysal (Alkışlar),
Zenon Bankowski (Alkışlar), Yasutoma Morigiwa (Alkışlar), Jose Maria Davo
Fernandez (Alkışlar)
373