sempozyum danıştay ve idari yargı günü 140. yıl
advertisement
DANIŞTAY TASNİF VE YAYIN BÜROSU YAYINLARI NO: 77 SEMPOZYUM DANIŞTAY VE İDARİ YARGI GÜNÜ 140. YIL 12 MAYIS 2008 DANIŞTAY MATBAASI - 2009 İÇİNDEKİLER Sayfa Danıştay Başkanı Sumru ÇÖRTOĞLU’nun Sempozyumu Açış Konuşması…………………………………………………………………………...……... 1 BİRİNCİ OTURUM Danıştay Onuncu Daire Başkanı Mehmet Rıza ÜNLÜÇAY’ın Oturumu Açış Konuşması…………………………………………….......................................................... 5 BİLDİRİLER Orhun YET Erkler Ayrımı Türkiye Uygulaması Ve Yargının Konumu……………………………..….... 9 Prof. Dr. Ali ULUSOY Erkler Ayrılığı ve Yürütme-Yargı İlişkileri Bağlamında Kabahatler Kanununun Değerlendirilmesi………………………............................................................................. 21 Doç. Dr. Cüneyt OZANSOY İdare Hukukunun Arka Bahçesi Olarak “İdare Kültürü”…………….… …………..….… 37 Tartışmalar…………………………………………………………………...………..… 43 İKİNCİ OTURUM Danıştay Altıncı Daire Başkanı Bekir AKSOYLU’nun Oturumu Açış Konuşması………………………………………………………........................................ 53 BİLDİRİLER Prof. Dr. Sait GÜRAN İdari Yargı Denetiminin Kapsamı ve Sınırları ………………………………………..... 57 Prof. Dr. Emin MEMİŞ İdari Yargısal Korunma Alanı ve Sınırları Bağlamında Gözlemler ……………………… 63 Doç. Dr. Ender ETHEM ATAY Kuvvetler Ayrılığı İlkesi Uyarınca Yürütme Yargı Ayrılığı ve İdari Yargı Denetiminin Niteliği …………………………………………….…………………………………...... 123 Tartışmalar………………………………………………………………...…………… 151 SEMPOZYUM İZLENCESİ SEMPOZYUM AÇIŞ KONUŞMASI AÇIŞ KONUŞMASI SUMRU ÇÖRTOĞLU ∗ Değerli konuklar, Danıştayın 140’ıncı Kuruluş Yıldönümü ve İdarî Yargı Günü nedeniyle düzenlediğimiz bilimsel toplantıya hoş geldiniz, onur verdiniz. Bilimsel toplantılarımız, yıllardır kuruluş yıldönümü kutlamalarımızın ayrılmaz bir parçası olmuştur. Bu yılki bilimsel toplantımızda ele alınacak olan erkler ayrılığı ve yargı erki, yürütme ve yargı erklerinin ayrımının anayasal çerçevesi ve idarî yargı denetimi kapsam ve sınırları konularının belirlenmesinde Danıştayımızın kurul ve dairelerinden gelen öneriler esas alınmıştır. Bu sayede son günlerde yine çok tartışılmaya başlayan bu konuların bilimsel çerçevede bir kez daha ele alınmasının yararlı olacağını düşünüyoruz. Modern anlamda İngiltere’de uygulanmaya başlayan, ancak kuramsal çerçevesine ilk olarak Montesquieu’nun 1748 yılında basılan “Kanunların Ruhu” adlı kitabıyla kavuşan erkler ayrılığı, bu eserin yayını üzerinden geçen yüzyıllara karşın hâlen güncelliğini korumaktadır. Devletin sahip olduğu siyasal gücün; yasama, yürütme ve yargı olarak ayrılması ve bu erkler arasında denge kurma teşebbüsleri çağdaş demokrasinin temellerini oluşturmuştur. Anayasamız da, başlangıç kısmında, kuvvetler ayrımının devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medenî bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak anayasa ve kanunlarda bulunduğu belirtildikten sonra, Türk Milleti’nin “egemenliğini anayasanın koyduğu esaslara göre yetkili organları eliyle kullanılır” hükmüyle, egemenliğin yasama yürütme ve yargı erklerine ait olduğu, bu erklerin birbirleriyle eşit konumda bulunduğu açıkça vurgulanmıştır. Erkler ayrılığı ilkesini benimseyen çağdaş ülkelerde, yasama, yürütme ve yargı erkleri arasındaki güç dengesinin sağlanması ve iktidarın gücünün dengelenmesi için yargının yasama ve yürütmeden bağımsız yapılanmasına özel önem verilmiştir. İktidarın gücünün dengelenmesi için yasama ve yürütme organlarının eylem ve işlemleri yargı denetimine tâbi tutulmuştur. Böylece, yargıya bir denge unsuru olma işlevi verilmiştir. Yargının yasama ve yürütmeden bağımsız, özgür ve güvenceli olması, hukukun üstünlüğü ve kuvvetler ayrılığı ilkesinin ön koşuludur. Bununla birlikte, erkler arasındaki işbölümünün ve işbirliğinin ne olduğu, özellikle yargı erkinin konumu konusundaki tartışmalar güncelliğini korumaktadır. Bilimsel toplantımızın başkanlığını Danıştay Onuncu Daire Başkanı Sayın Mehmet Rıza ÜNLÜÇAY’ın yaptığı ilk oturumunda, bu konu öncelikle uygulamanın içerisinde yer alan bir meslektaşımız, Danıştay Onüçüncü Daire üyesi Orhun YET tarafından sunulacak olan “Erkler Ayrılığının Türkiye Uygulaması ve Yargının Konumu” başlıklı bildiri ile özellikle uygulamada yargının diğer erkler arasında bulunduğu konum bakımından ele alınacaktır. Daha sonra, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Ali ULUSOY erkler ayrılığının uygulamasına ilişkin sorunları, daha özel bir çerçevede Kabahatler Kanunu açısından ele alacaktır. İlk oturumun son konuşmacısı, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Doç. Dr. Cüneyt OZANSOY’un ise bizlere erkler ayrılığına ilişkin gözlemlerini ∗ Danıştay Başkanı 1 aktararak daha önceki konuşmacılar tarafından detaylandırılan konuya, genel bir bakış açısı getirmesini beklemekteyiz. Erkler ayrılığıyla bağlantılı bir diğer konuyu ise kuşkusuz yargı denetimi oluşturmaktadır. Anayasamız, idarenin her türlü eylem ve işleminin yargı denetimine tâbi olmasını öngörürken, aynı zamanda yargı yetkisinin idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğunu, yürütme görevini kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirmesini kısıtlayacak, idarî eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceğini belirterek, yargı yetkisinin sınırlarını çizmektedir. Yargı yetkisine getirilen sınırlamalar dahilinde idarenin her işlem ve eylemine karşı, yargı organlarına başvurabilme imkânının uygulamada ve kuramda ne anlam taşıdığı Danıştay Altıncı Daire Başkanı Bekir AKSOYLU’nun başkanlık edeceği öğleden sonraki ikinci oturumun konusunu oluşturmaktadır. Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Sait GÜRAN ile Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Emin MEMİŞ bizlere bu çerçevede idarî yargı denetiminin kapsam ve sınırları hakkındaki görüşlerini aktaracaklardır. Sempozyumumuzun son konuşmacısı olan Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Doç. Dr. Ender Ethem ATAY “Kuvvetler Ayrılığı İlkesi Uyarınca YürütmeYargı Ayrılığı ve İdarî Yargı Denetiminin Niteliği” başlıklı bildirisiyle bizlere bilimsel toplantımızın bir nev’î özetini sunacaktır. Bu yılki sempozyumun da önceki yıllarda olduğu gibi Türk İdarî Yargısına ve hukukumuza katkı sağlayacağını umuyorum. Emeklerini bizden esirgemeyerek toplantımıza katılan ve değerli çalışmalarını bizlerle paylaşan tüm konuşmacılara ve siz değerli katılımcılara teşekkür ediyor, başarı dileklerimle sempozyumu açıyorum. Saygılarımla. Evet, Sayın Başkan buyurun. 2 BİRİNCİ OTURUM AÇIŞ KONUŞMASI 3 4 OTURUM BAŞKANI : Mehmet Rıza ÜNLÜÇAY ∗ Sayın konuklar, değerli meslektaşlarım, sempozyumun ilk oturumunda konuşmacı olan Sayın Danıştay Üyesi Orhun YET, Sayın Prof. Dr. Ali ULUSOY, Sayın Doç. Dr. Cüneyt OZANSOY’u davet ediyorum. Sempozyumun ilk oturumunda, hukuk güvenliği düşüncesine dayalı kuvvetler ayrılığı ilkesi vurgulanarak, yargının konumu, yürütmenin yetkileri, yürütme ve idare alanındaki hukukun üstünlüğünün nasıl sağlanacağı konusunu irdeleyip tartışacağız. Egemenlik, erk, kamu kudreti, iktidar kavramları hukuk dışı çağrışımlara neden olmaları nedeniyle problemli kavramlar. Dolayısıyla bu kavramların hukukla tanımlanması, hukukla sınırlandırılması da hukuk devletinin bir gereği. Şüphesiz her üç erkin üzerinde de hukuk ve hukukun genel prensipleri olduğunu daha işin başında vurgulamakta yarar olduğu kanısındayım. Esasen erk yahut da kamu kudreti kavramları yerine belki üç organın, üç devlet organının işlevleri gözetilerek, görev ve yetki kavramlarını kullanmak suretiyle, hukuksal olarak tanımlanması, hukuk devleti düzeni açısından daha uygun olacaktır. Yürütme erki, yürütme organı, içinden çıktığı yasama alanına da hâkim olup, yasama yetkisini yönlendirebilmesi nedeniyle, esasen günümüzde parlâmenter sistemin yaratmış olduğu bu sorun değişik zamanlarda yaşanabilmekte, denilebilir ki “acaba üç erk mi var iki erk mi?”, yani yürütme erki sonuçta yasama yetkisini de etkileyebilmekte, kullanabilmekte. Tabiî yine bu egemenlik, erk, iktidar yahut da millî irade gibi soyut kavramların, geçen yüzyılın başına ilişkin tanımlarından hareketle çok farklı algılanabildiğini de görüyoruz. Yani yürütme, egemenlik yetkisini tek başına kullanma istek ve arzusunu zaman zaman ortaya koyabilmektedir. Dolayısıyla yasama alanına da hâkim olan yürütmenin yargıyı şekillendirme ve yargıyı yürütmeye biraz daha bağlı kılma istek ve arzularını, en son gazetelere yansıyan, Avrupa Birliği Komisyonuna intikal ettirilen, arkadaşımız Orhun YET internet sitesinde bulmuş onu da aktaracaktır size, o projeyi de o vesileyle öğrenmiş oluyoruz. Yani Türkiye’de hukuk devleti mücadelesinin esasında epeyce ortalarına geldiğimizi sanırken biraz daha geriye düştüğümüzü görüyoruz. Fakat bu umutsuzluğu gerektiren bir olay değil. Şüphesiz Türkiye’de hukuk devleti için gerekli birikimin sağlandığını ve giderek de hukuk kamuoyunun da oluşabileceğini ümit ediyorum, öyle olacağını düşünüyorum. O itibarla, her ne kadar olumsuz birtakım çabalar içerisine girilmiş olsa bile, sonuçta hukukun hâkim olacağı, hukuk üstünlüğünün sağlanması yolunda toplum olarak yaşamaya devam edebileceğimiz umudunu dile getirmek istiyorum. Şimdi öncelikle ilk sözü “Erkler Ayrılığının Türkiye Uygulaması ve Yargının Konumu” tebliği için Sayın Danıştay Üyesi Orhun YET’e veriyorum. Buyurun Sayın YET. ∗ Danıştay Onuncu Daire Başkanı 5 6 BİRİNCİ OTURUM BİLDİRİLER 7 8 ERKLER AYRIMI TÜRKİYE UYGULAMASI VE YARGININ KONUMU ORHUN YET ∗ Montesquieu’nun ortaya koyduğu Erkler Ayrılığı kuramı, devlet içinde yasama, yürütme ve yargı olmak üzere üç temel erk bulunduğunu, toplumu despotizm içinde yaşamaktan kurtarmak için bu üç erkin aynı elde toplanmaması, ayrı ayrı organların elinde olması ve birbirlerini durdurmaları gerektiğini, ancak bu takdirde, üç erkin dengeli biçimde yürümesinin sağlanabileceği temel fikrine dayanmaktadır. Erkler Ayrılığı, bireyi, merkez alan bir dünya görüşünün siyasal ve anayasal düzeye yansımasıdır. Temel amacı, birey güvenliğinin ve haklarının korunmasında Yasaların üstünlüğü ve herkesi bağlayıcılığını oluşturmaktır. Siyasal İktidarın kontrol altına alınması bu amaca yönelik bir teknik olarak ortaya çıkar. Montesquieu'nun kuramında yargı yasaların uygulanmasına münhasır bir organ olarak ele alındığı ve belirgin bir öneme sahip olmadığı görülmektedir. Zaman içinde kamu gücünün pozitif hukuk kuralları ile bağlı olmasının hukuk üstünlüğünü sağlamada yeterli olmadığı, bu kuralları koyan ve açıklayan erkin, sınırlanmasının denetimi olmadığında, denetlenemeyen iradenin her zaman devleti hukuka bağlı kılan, tüm pozitif düzenlemeleri yürürlükten kaldırılabilme olanağına sahip olduğunun görülmesi, birey güvenliğinin ve hakların korunmasında hukuk devleti kavramına yönelimi sağlamıştır. Hukuk devletinin önemli unsurlarından biri, devlet gücünün hukuken denetlenebilen ve sorumluğu olan organlar tarafından kullanılması, hukuk kurallarının yalnızca idare edilenlerin değil kural koyanın ve uygulayanlarında uyması, uyulmaması halinde hukukî bir zorlanmayla karşılaşılmasıdır. Bu anlamda bir Hukukun üstünlüğünün sağlanabilmesinin en önemli araçlarından biri, devletin sahip olduğu gücün tek bir elde toplanmaması yasama, yürütme ve yargı organları arasında dağıtılmasını gerektirdiğinden, erkler ayırımı hukuk devleti unsurları içerisinde yer almıştır. Bu üç erk içinde de düzenleme ve kamu gücü kullanma yetkileri nedeniyle birey güvenliği ve haklarına yönelik doğrudan etki yaratma olanağına sahip olan, yasama ve yürütmenin hukuk kurallarına uymalarının sağlanması önem arz eder. Bu da etkin bir denetim gereksinimini ortaya çıkarmaktadır. Parlamenter sistemlerde, parlamento çoğunluğu ile siyasal bağı bulunması nedeniyle yürütme organı üzerinde etkin ve tarafsız bir yasama denetimi olamaması, Yürütme organının kendi içinden çıktığı yasamayı denetlemesinin ise parlamenter demokrasi sistemine uygun düşmemesi karşısında, bu organlarının denetiminin, adalet dağıtma görevi nedeniyle tarafsızlık niteliğini bünyesinde bulunduran yargı organı tarafından sağlanması öngörülmüştür. Bu nedenle çağımızda erkler ayrımı buna bağlı hukuk devleti uygulamasında yargı Montesquieu'nun kuramında yer aldığından çok farklı ve önemli bir konumda bulunmaktadır. YARGI ERKİNİN NİTELİĞİ VE KONTROLÜ Hukuk devleti içerisinde böylesine önemli, herkesin hukuka uymasını sağlama görevi olan yargının işlevini etkin olarak yerine getirebilmesi, konumunun her türlü müdahaleden uzak ve bağımsız olmasını gerekli kılar. Bağımsız ve tarafsız bir yargı yeri tarafından, yargılanma hakkı 1948 tarihli Evrensel İnsan Hakları Bildirgesi ile 1966 tarihli Siyâsî ve Medenî Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nde, evrensel bir insan ∗ Danıştay Onüçüncü Daire Üyesi 9 hakkı olarak ortaya konmuş, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/1 Maddesi ile de, güvence altına almıştır. Yargı bağımsızlığının asgari standartlarını ayrıntıları ile belirleyen ilk uluslararası belge olan, BM Genel Kurulunun, 13.12.1985 tarih ve 40/146 sayılı kararıyla onaylanan Yargı Bağımsızlığının Temel Prensipleri ile, hükümetler “ulusal hukuk mevzuatları uygulamaları çerçevesinde bu prensipleri dikkate almaya ve onlara saygı göstermeye davet edilerek “Yargı bağımsızlığı, ülkenin anayasası veya kanunlarında yer verilmek sureti ile Devlet tarafından teminat altına alınacaktır.” Esası getirilmiştir. Avrupa Konseyinin 13.10.1994 tarihli Bakanlar Komitesi’nin R (94) 12 Sayılı “Hâkimlerin Bağımsızlığı, Etkinliği ve İşlevi konusundaki Kararı ile de, tüm üye devletler, hâkimlerin etkinliklerini ve bağımsızlıklarını kuvvetlendirmeye, işlevlerini ilerletmeye yönelik olabilecek gerekli bütün tedbirleri kabul etmeye ve bu tedbirleri güçlendirmeye davet edilmiştir. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonu’nun 23.4.2003 tarihli oturumunda Kabul edilen Bangalor Yargı Etiği İlkeleri “Yargı bağımsızlığı, hukuk devletinin ön koşulu ve âdil yargılanmanın temel garantisidir. Bundan dolayı hâkim, hem bireysel hem de kurumsal yönleriyle yargı bağımsızlığını temsil ve muhâfaza etmelidir.” Esasına yer verildikten sonra bağımsızlığın hakimin genelde toplumdan, özelde ise karar vermek zorunda olduğu uyuşmazlığın taraflarından bağımsızlık anlamına geldiğini ortaya konmuştur. Bağımsızlığı bu derece vazgeçilmez unsur olarak kabul gören Yargının, diğer iki erki denetlemesi durumunda, bu üç erk arasında birbirlerini karşılıklı kontrole ayalı olan dengeyi bozacağı, yasama ve yürütmenin üstünde konuma getireceği, yargıçlar oligarşisi yaratacağı eleştirilerinin yapılmasına neden olmakta ise de- hukuk devletinde hukukun üstünde bir güç olmayacağından, yargının bunun dışında kalmayacağı, denetim mekanizmalarından yoksun bir organ olmayacağı aşikardır. Ancak hukuk devletinin özellikleri, yargının daha doğrusu yargıcın denetiminin, yasama ve yürütme organlarına bırakılmamasını, bağımsızlık niteliğini sarsmayacak bir hassasiyette olmasını gerekli kılar. Yasama ve yürütme organının denetimi altında olmak bu organlara bağımlı bir yargı anlamına gelir. Siyasal erkin etkisinde kalan yargı objektifliğini ve insan hakları ve temel özgürlükleri etkin bir şekilde koruyabilme kapasitesini kaybeder. Bangalor Yargı Etiği İlkelerinin yargı bağımsızlığı bölümünde yer verilen (1/3) “Hâkim, yasama ve yürütme organlarının etkisi ve bu organlarla uygun olmayan ilişkilerden fiîlen uzak olmakla kalmayıp, aynı zamanda öyle görünmelidir” prensibiyle, bu organlarla olan ilişkilerin bile, bağımsızlığı zedeleyebilecek nitelikte olduğu vurgulanmıştır. Bu itibarla yargının denetimin, kendi içinden olması en az sakıncalı yöntem olmakla beraber, denetleme yetkisine sahip her unsurun hakimi etkileme imkanına sahip olacağı gerçeği karşısında, en uygun çözüm, hakimin kendi öz denetimini sağlamaktır. Özdenetimin ise, gereken meslek ahlakı standardına sahip olmakla mümkün olabileceği aşikardır. Bangalor Yargı Etiği İlkelerinde, Modern ve demokratik bir toplamda, yargının iç tutarlılığı ve manevi gücü ile yargı sistemine olan kamusal güvenin son derece önemli olduğu, ve kamusal bir güvence olarak bu güveni sürdürmede, hâkimlerin, hâkimlik makamına saygı göstermeleri ve onur duymalarının esas olduğu, Yargı etiği ile ilgili yüksek standartları muhâfaza etmeye ve ilerletmeye yönelik temel sorumluluğun, her ülkede yine yargının üzerinde olduğu temel prensip olarak belirlenmiştir. 10 ERKLER AYRIMI TÜRKİYE UYGULAMASI Cumhuriyetin kurulmasıyla birlikte Türkiye'de yasama, yürütme ve yargı fonksiyonlarının yürütülmesinde erkler ayrımının uygulaması 1924, 1961 ve 1982 Anayasalarında belirgin farklılıklar göstermiştir. Yabancı devletlerin işgaline karşı yürütülen ulusal mücadele sırasında saltanat idaresi dışında oluşan yeni bir halk yönetiminin çerçevesini belirleyen ve 23 maddeden oluşan 1921 Anayasasında, Meclisin egemen tek erk olarak yer aldığını görmekteyiz. Yürütme organı olan hükümet Büyük Millet Meclisi hükümeti adını taşımakta, ayrıca bir devlet başkanlığı bulunmamakta, yargıya ilişkin olarak herhangi bir düzenleme yer almamaktadır. Cumhuriyet döneminin ilk anayasası olan 1924 Anayasasında, Yürütme gücü ile yasama yetkisinin, milletin tek ve gerçek temsilcisi olarak egemenlik hakkının millet adına kullanan (4.Md.) Türkiye Büyük Millet Meclisinde ortaya çıktığını ve toplandığı (5.Md.) düzenlenmek suretiyle yasama organının diğer erklere üstünlüğü vurgulanmıştır. Ancak bu gücü kendi seçtiği Cumhurbaşkanı ve onun tayin edeceği Bakanlar Kurulu eliyle yapabileceğini düzenlemek suretiyle Meclisin bu yetkiyi yürütme organından alarak kendisinin üstlenmesine olanak tanınmamıştır. Türkiye Büyük Millet Meclisi hükümeti her zaman denetleyip düşürme (7.Md) yetkisine sahip olduğu halde yürütme organı Meclisi feshetme yetkisine sahip bulunmamaktadır. Yürütme organlarının yasama görevini etkileme olanakları. Cumhurbaşkanının gerektiğinde Meclise başkanlık etmesi (32.Md), kanunları 10 gün içinde yeniden görüşülmek üzere meclise iade etmesiyle (35.Md) sınırlı kalmaktadır. Bireysel temel hakların, 105 madde içerisinde 20 madde ile düzenlendiği 1924 Anayasasında, iktidarı sınırlamak kaygısı yerine bütüncül bir egemenlik anlayışıyla yasama organının öne çıkarıldığı, fonksiyonlar ayrılığının gerçekleştirilmesine rağmen, yasama ve yürütmenin denetimine ilişkin yeterli düzenlemelerin yer almadığı görülmektedir. Tek parti döneminde devletle partinin bütünleştiği şartlarda hazırlanan bu anayasa, çok partili döneme geçildiğinde, İktidar çoğunluğunun kendisini ulusal iradeyle bütünleştirmesi ve denetimsizliğin getirdiği rahatlıkla her şeyi yapmaya muktedir görmesi sonucu, birey temel haklarını zedeleyici hukuka aykırı düzenlemeler yapmasına engel olamamıştır. 1961 Anayasası erkler ayrımı yönünden çok önemli değişimler getirmiştir. 1924 Anayasasının “meclis hükümeti “sisteminden yargı denetimine tabi yasama ve yürütme organları arasında denge ve eşitlik ilkesine dayanan “parlamenter rejime” geçilmiştir. Milletin, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organlar eliyle kullanılacağı ilkesiyle erkler arasında denge sağlanmıştır (4.Md.) 1924 anayasası yürütme gücünün asli sahibinin Türkiye Büyük Millet Meclisi olarak göstermiş olmasına karşın 1961 anayasasında yürütme böyle bir bağlam dışında bırakılmıştır. Buna karşılık Yasama ve yargı yetki olarak belirtilirken, yürütme görev olarak tanımlanmıştır. Yasama yetkisinin Millet Meclisi ve Senatodan oluşan ikili bir sistem içinde kullanılması öngörülmüştür. Bireysel temel haklara ilişkin hükümler anayasanın 1/3 nü teşkil etmektedir. Türkiye Büyük Millet Meclisinin Bakanlar Kurulunu denetim yolları, gensoruya bağlı güven oylaması (89.Md) ve meclis araştırmasına bağlı yüce divana sevk (90.Md) olarak belirlenmiştir. Bakanlar Kuruluna meclis dışından atama yapma imkanı getirilmiştir. (102.Md) Meclisin güvenoyu ile göreve başlayan Bakanlar Kurulunun, görevi sürerken başbakana güvenoyu isteme yetkisi verilmiştir. (104.Md.) Kanunların cumhurbaşkanınca yayınlanmak üzere gönderildiğinde prosedür 1924 Anayasası ile aynıdır. Bir hükümet 3 kere güvensizlik oyu almışsa Başbakanın isteği üzerine cumhurbaşkanı seçimlerin yenilenmesine karar verebilme imkanıyla yürütme organına Millet Meclisi 11 seçimlerini yineleme yetkisi sınırlı bir biçimde tanınmıştır. 1971 anayasa değişiklikleri ile Meclisin verdiği yetki çerçevesinde Bakanlar Kuruluna Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisi verilmiş, böylece belirlenen konularda yasama yetkisinin yürütme organına devri mümkün kılınmıştır. 1982 Anayasasının Başlangıç kısmında Erkler ayrımı ilkesine yer verilerek, bunun Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu yolundaki tanımlamayla yasamanın üstünlüğü ortaya konulmuştur. Zira, hukukun üstünlüğü yerine anayasa ve kanunların üstünlüğü kavramının kullanılması, bunları yapma yetkisini sahip yasama organının üstündeliğini beraberinde getirir. Güçlü bir devlet yaratma ana fikriyle hazırlanan 1982 Anayasasında, bireysel haklarının sınırlandırılması ve yürütmenin etkinliğinin arttırılması düzenlemelerin hareket noktasını teşkil etmektedir. 1961 anayasasında sadece bir “görev” olarak nitelendirilen yürütme bir yetki ve görev olarak belirlenmiş ve yürütme organın görevi sürdürmesinin aksamasına bağlı olarak yasama organın da görevi sona ermesine ilişkin esaslar getirilmiştir. Cumhurbaşkanı 4 oylama sonucu seçilemediği takdirde Türkiye Büyük Millet Meclisi seçimlerinin yenilenmesi, Bakanlar Kurulunun, 110 uncu maddede belirtilen güvenoyunu alamaması ve 99 uncu veya 111 inci maddeler uyarınca güvensizlik oyuyla düşürülmesinden sonra kırkbeş gün içinde yeni Bakanlar Kurulu kurulamaması veya kurulduğu halde güvenoyu alamaması, Başbakanın güvensizlik oyu ile düşürülmeden istifa etmesi, yeni seçilen Türkiye Büyük Millet Meclisinde Başkanlık Divanı seçiminden sonra yine kırkbeş gün içinde Bakanlar Kurulunun kurulamaması hallerinde Cumhurbaşkanına, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanına danışarak, seçimlerin yenilenmesine karar verme yetkisi (116.Md.) verilmiştir. Öte yandan Önceki anayasada 1971 yılında getirilen meclisin kanunla verdiği yetkiye bağlı KHK çıkarma yetkisi yanında, Olağanüstü ve sıkıyönetim hal süresince, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kuruluna, olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda doğrudan kanun hükmünde kararnameler çıkarabilme yetkisi (121,122.Md), silahlı kuvvet kullanılmasına derhal karar verilmesinin kaçınılmaz olması halinde Cumhurbaşkanına, Türk Silahlı Kuvvetlerinin kullanılmasına karar verebilme yetkisi tanınmak suretiyle yasama alanına giren bu konularda yürütme organına yetki verilmiştir. (92.Md.) (94.Md.) (102.Md.) Cumhuriyetin kurulmasıyla yüzyıllarca sürmüş olan monarşik bir yapıya, son verilmesi sonucu, 1924 Anayasası'nda, monokratik otoriteyi ortadan kaldırmak, otoriteyi erkler arasında yaygınlaştırarak, demokratik bir katılım sureci içine girilmesi öngörülmüş, 1961 Anayasasında, birey özgürlüklerinin genişletilmesi buna bağlı devlet erklerinin sınırlandırılması belirginleşmiş, demokratik katılım yaygınlaştırılmış, 1982 Anayasasında ise, yukarıda belirtildiği üzere birey özgürlükleri konusunda sınırlandırmalarla beraber erkler ayrımının korunduğu ve demokratik katılımın sürdürüldüğü gözlenmektedir. Bu düzenlemelerle, tek şahıs otoritesinin kırılması ve otoritenin belli organlar arasında paylaştırılmasının hukuki yapısı oluşturulmakla beraber, uygulamada bunun tam anlamıyla gerçekleştirilemediğini görmekteyiz. Yüz yıllarca süren, kuvveti elinde bulunduran kişiye sorgulamaksızın bağlanma ve buyruk alma geleneği ve alışkanlığı ortadan kalkmamıştır. Değişik yasal düzenlemelere rağmen tüm siyasi parti liderlerinin kendi partilerinde, tüm çoğunluk iktidarı başbakanlarının Meclis üzerindeki kişisel 12 otoritesi, etkinliğini korumuştur. Buna paralel kamu yönetiminde de, kamu görevlilerinin, görevi yerine getirmek için tanınan yetkileri kişilikleriyle özdeşleştirmeleri sonucu astların ve hizmetten yararlananların kayıtsız buyruklarına uymaları bir kurumsal disiplin ve saygının gereği olarak görülmektedir. Bunun sonucu görevler kurallar ve kendi realitesine uygun sürdürülmek yerine, hiyerarşinin üstünde yer alan kişinin subjektivitesine bağlı yerine getirilmektedir. Böyle demokratik motiflerden uzak bir sosyal kültür içinde yasama ve yürütme üzerinde denetim olanaklarının sınırlandırılmasının hukuk devleti gereklerini sağlamada sakıncalar doğuracağı aşikardır. YARGININ KONUMU Erkler Ayrımının Türkiye uygulamasında yargının konumu yukarıda açıklanan değişimlere paralel değişiklik göstermiştir. 1924 Anayasası Yasama ve Yürütmeyi görev olarak, Yargıyı Yargı Kuvveti (4.Fasıl) olarak nitelendirmiştir. Hakimlerin tüm yargılamalarda ve kararlarında bağımsız ve her türlü müdahaleden korundukları ancak kanuna bağlı oldukları, mahkeme kararlarını TBMM ve bakanlar Kurulunun hiçbir şekilde değiştiremeyeceği, kaldıramayacağı veya erteleyemeyeceği (54.Md.), hakimlerin kanunla belirlenen usul ve şartlar dışında azlonulamayacakları, (55.Md.) yolunda yargı bağımsızlığını sağlamaya ilişkin düzenlenmeler getirilmiş, Ancak bunun güvencesinin ne şekilde oluşturulacağına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Yasaların anayasaya uygunluğu denetimi öngörülmemiş, idari dava ve uyuşmazlıkları görmekle görevli, başkan ve üyelerinin önemli görevde bulunmuş ilim, ihtisas ve tecrübeleri ile temayüz etmiş kişiler arasından TBMM tarafından seçilecek Şuray-ı Devlete, yürütme bölümünde yer verilmiş (51.Md.) Buna karşılık Yargıtay’a yönelik bir düzenleme getirilmemiştir. 1961 anayasası yargı organının bağımsızlığı konusunda 1924 anayasasından güvenceli bir sistem kurmuştur. Önemli olan hususlardan biri de yargı yetkisinin millet adına kullanıldığı ilkesi olmuştur. (7.Md.) İdarenin her türlü eylem ve işlemlerinin yargı denetimine tabi olduğu ilkesi benimsenmiş (114.Md.) Yasama organının yetkisindeki kanunların denetimi Anayasa Mahkemesine verilmiştir. (148.Md.) İdari davalara bakmakla görevli Danıştay yargı bölümüne alınmış, Yasama, yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduklarını bunların yerine getirilmesini geciktiremeyecekleri düzenlenmiş, (132.Md.) Tüm yüksek mahkemelerin kuruluş biçimleri belirlenmiştir. Adli yargı hakimlerinin özlük işleri, denetim ve soruşturmaları, mahkemelerin kaldırılma ve yargı çevresinin değiştirilmesi Yargıtay üyelerinden oluşan Yüksek Hakimler Kuruluna, Savcılar özlük işleri, disiplin cezası ile meslekten çıkarılmaları Adalet Bakanı, müsteşarı, personel genel müdürü, cumhuriyet başsavcısı ve 3 Yargıtay üyesinden oluşan Savcılar Kuruluna verilmiştir. Yargıtay Üyelerinin seçimi Yüksek Hakimler Kuruluna, Danıştay Üyelerinin seçimi Anayasa Mahkemeleri asil ve yedek üyelerinden oluşan kurula, (1971 yılında yapılan değişiklikle Danıştay Genel Kurulu ve Bakanlar Kurulu tarafından boş yer sayısınca gösterilen adaylar arasından olmak üzere), askeri Yargıtay Üyelerin seçimi Genel Kurulun boş yer için gösterdiği 3 aday arasından Cumhurbaşkanınca verilmiştir. Yüksek Hakimler Kuruluna altısı Yargıtay genel kurulunca, altısı birinci sınıfa ayrılmış hâkimlerce ve kendi aralarından gizli oyla seçimle, Millet Meclisi ve Cumhuriyet Senatosunca, yüksek mahkemelerde hâkimlik etmiş veya bunlara üye olma şartlarını kazanmış kimseler arasından atanan 3 er üye olmak üzere 18 kişiden oluşacağı düzenlenmişken 1971 de yapılan değişiklikle 11 kişiden oluşan kurulun Üyelerinin, Yargıtay Genel Kurulunca, kendi üyeleri arasından seçilmesi kuralı getirilmiştir. Hukuki denetimden yoksun bir iktidarın yarattığı sakıncaları gidermeye yönelik bir 13 tepki anayasası olan 1961 Anayasasının önceliğinin siyasal iktidarın kısıtlanması olması ve bu nedenle yargının öne çıkarılması tabiidir. 1924 Anayasasında yer alan prensiplerin bunu sağlayacak mekanizmalar yaratılmadığında boş bir biçim olarak kaldığının anlaşılmasının bir sonucudur. Ancak bu yalnızca bir tepkinin sonucu değil yukarıda bahsettiğimiz üzere evrensel bir gelişimin etkili olarak sağlanmasıdır. 1980 yılına kadar sosyal, ekonomik alandaki dalgalanmalar ve bunlara siyasal çözüm bulunamaması sonucu ortaya çıkan toplumsal karmaşa ve buna bağlı demokratik rejimin sekteye uğramasını, bazı çevreler 1961 Anayasasının yürütme ve yasama organını güçsüzleştirdiği nedenine bağlamışlardır. Bu eğilimin etkisi altında 1982 Anayasasının temel esprisi olan güçlü devlet yaratma düşüncesinin diğer adımı yasama ve yürütme tasarruflarına yönelik yargısal denetiminin daraltılması olmuştur 1982 Anayasasında, İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karsı yargı yolu açık olma ilkesi kabul edilmekle beraber Bazı İşlemlere karşı yargı yolu kapatılmış, yürütmenin durdurulması kararı verilme prosedürü güçleştirilmiş, bazı ( olağanüstü hallerde, sıkıyönetim, seferberlik ve savaş halinde ayrıca milli güvenlik, kamu düzeni, genel sağlık nedenleri ile ) kanunla yürütmenin durdurulması kararı verilmesinin sınırlanabileceği ilkesi getirilmiş, Anayasa Mahkemesine Cumhurbaşkanı dışındaki diğer başvuru yolları daraltılmış (125.Md) Anayasa değişikliklerinin sadece sekil bakımından denetleneceği, olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelere karşı Anayasa Mahkemesinde dava açılamayacağı belirlenmesi suretiyle, anayasa yargısı ile idari yargının etkinliği azaltılmıştır. Yargı bağımsızlığı konusunda ise organik olarak yargının, yürütme organı ile daha fazla ilişkilendirildiği görülmektedir. Hakimler adli ve idari yargı hakimleri olarak belirlenerek idari yönden Adalet Bakanlığına bağlı oldukları, (140.Md.) denetim, inceleme ve soruşturmaları Adalet Bakanı iznine bağlı olarak Adalet Bakanlığı bünyesinde Adalet Müfettişleri tarafından yapılacağı düzenlenmiştir. (144.Md.) Anayasa Mahkemesi üyelerinin, iki asıl ve iki yedek üyeyi Yargıtay, iki asıl ve bir yedek üyeyi Danıştay, birer asıl üyeyi Askeri Yargıtay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve Sayıştay genel kurullarınca kendi Başkan ve üyeleri arasında üye tamsayılarının salt çoğunluğu ile her bos yer için gösterecekleri üçer aday içinden- bir asıl üyeyi ise Yükseköğretim Kurulunun kendi üyesi olmayan Yükseköğretim kurumları öğretim üyeleri içinden göstereceği üç aday arasından üç asıl ve bir yedek üyeyi üst kademe yöneticileri ile avukatlar arasından Cumhurbaşkanına, (146.Md) Yargıtay Üyelerinin tamamı, Danıştay Üyelerinin ¾ nün seçimi Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna, ¼ seçimi Cumhurbaşkanına bırakılmıştır. Kurumsal Bağımsızlık yönünden, Anayasanın 138. Maddesinde yer alan “Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez genelge gönderemez tavsiye ve telkinde bulunamaz.” Hükmüne yer verildikten sonra Hakim ve savcıların mesleğe kabul, nakil, kadro, disiplin cezası ve meslekten çıkarma yetkisi Adalet bakanı, müsteşar, Cumhurbaşkanınca atanan 3 Yargıtay, 2 Danıştay üyesinden oluşan Hakimler ve savcılar Yüksek Kuruluna verilmiş ve kurul kararlarına karşı yargı yolu kapatılmıştır. BİREYSEL BAĞIMSIZLIK Bu düzenlemelerle, yürütme ile doğrudan organik bir bağımlılık kurulmayarak Yargı bağımsızlığının kurumsal olarak sağlandığını görmekteyiz. Ancak, yargı bağımsızlığını belirlemede önemli olan husus bireysel bağımsızlıktır. Bireysel bağımlılık hakimin tarafsızlığının belli bir etkene bağlı olarak kendisi tarafından ortadan 14 kaldırıldığı hallerde ortaya çıkar, kendine karşı bağımsızlığını ifade der. Bireysel bağımsızlık, hakimin görevini yerine getirirken başkalarından subjektif beklentilerini, çekinmelerini ortadan kaldıran teminatlara sahip olmasıyla sağlanır. Hakimin sadece görevini layikiyle yapmasının, beklentilerini karşılamak ve endişelerini gidermek için yeterli olmadığına inanılan bir sistemde, bunlar üzerinde etken olabilme gücüne sahip olanlar yargıyı da etkileme gücüne de sahiptirler. Hakimin, meslek etiği ve sorumluluk bilincine, işin gerektirdiği bilgi ve birikimin yarattığı güven duygusu olmaksızın, kişisel, ailevi, mesleki, sosyal rahatlığa ulaşmaksızın etkileşimden uzak kalması zordur. Bunların noksanlığı hallerinde, biçimsel teminatlar gerçek bir yargı bağımsızlığını sağlamaya yeterli olamaz. Bireysel bağımsızlık konusunda hakimin statüsü en önemli unsurlardan birini teşkil ettiğinden, bu konuda işlem tesisine yetkili Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun oluşum ve işleyişi çok önemlidir. HAKİMLER VE SAVCILAR YÜKSEK KURULU 7 Kişiden oluşan Kurulda adalet bakanının ve müsteşarın yer alması, Yüksek yargı üyelerinin çoğunluğu teşkil ettiği göz önüne alındığında doğrudan bakanlığın etkili olması sonucunu doğurmamaktadır. Ancak 2461 Sayılı Hakimler ve Savcılar Kurulu Kanununun 10. Maddesi uyarınca Kurulun, Bakanın daveti üzerine, toplanabilmesi ve de Kurulun işlerinin Adalet Bakanlığınca yürütülmesi, Kurulun işlerliğini Bakanlığa bağlı kılmaktadır. Yürütme organı içinde bulunan ve siyasi kimliği olan bakanın karar merci içerisinde yer alması, Hakimlerin kendilerine yönelik tasarruflar için bakana ulaşmak üzere genellikle siyasi parti üyeleriyle ilişkilerine zemin hazırlaması ve bu ilişkilerinde en azından hakimlerin tarafsızlık görünümlerinin zedelenmesine yol açması yönünden olumsuz bir etkendir. Ancak Kurula ilişkin bireysel yargı bağımsızlığını sağlamaya yönelik esas sorunlar, Bakan ve müsteşarın kurulda bulunmasından ziyade kurulun işleyişinden doğmaktadır. Anayasanın 159. Maddesi uyarınca yargı mercilerine başvuru yolu kapatılan, kurul kararlarına karşı hak arama yolu olarak Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunun 12. Maddesi ile İtirazları İnceleme kurulu oluşturulmakla beraber, bu İtiraz yolunu etkin ve tarafsız bir başvuru yolu olarak kabule olanak bulunmamaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bir kararında “Eğer bir kişi iddia makamında bulunduktan sonra aynı davada yargıç olarak oturuyorsa, halk, tarafsızlık güvencesini yeteri kadar sağlayamayacağından korkmakta haklıdır”. Görüşüne yer vermiş, Lüksemburg Devlet Konseyinde görev yapan bir üyenin idari inceleme aşamasında yer almasına rağmen, aynı olaya ilişkin yargı kararına da katılmasının yargının tarafsızlığını ihlal ettiği gerekçesiyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. Maddesine aykırı olduğuna karar vermiştir. AİHM, 25.9.1995, Procola-Lüksemburg, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 26.05.2005 tarih ve YD itiraz No. 2005.278 sayılı, Danıştay 13.Dairesinin 03.10.2005 gün ve E.2005/5681 K.2005/4819 sayılı kararlarında, soruşturmayı yürüten rekabet Kurulu üyesinin, soruşturma raporunun ve bu rapora karşı verilen savunmayla ilgili olarak hazırlanan ek yazılı görüşün oluşturulması aşamasında bulunmak, raporu ve ek görüşü imzalamak suretiyle görüşünü önceden oluşturduğu ve açıkladığı dikkate alındığında, aynı üyenin soruşturma raporunun ve savunmanın objektif bir şekilde tartışılıp değerlendirilmesinin gerekli olduğu nihaî kararın verileceği toplantıya katılıp oy kullanmasının tarafsızlık ilkesine aykırı olduğundan 15 soruşturmayı yürüten Kurul üyesinin, nihaî karar toplantısına katılarak oy kullandığı dava konusu Rekabet Kurulu Kararı hukuka aykırı bulunmuş, Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu, İdari İşler Kuruluna intikal eden bir işe ilişkin verilen kararda bulunmuş olan bir üyenin, Danıştay Dava dairesinde bu işleme karşı açılan dava da karara katılmasını hukuka aykırı görmüş, (İDDDGK 3.11.1995 gün ve E.1994/1032 K.1995/766 sayılı kararı) disiplin soruşturması yapan ve kendi kanaatini belirten şekilde rapor hazırlayan soruşturmacının disiplin kurulu toplantısına katılmış olmasının kararı sakatlayacağı kabul edilmiştir. Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun itiraza konu kararı alan 7 asil üyesi ile birlikte 5 yedek üyeden oluşan İtirazları İnceleme kurulunda ise yasanın 12. maddesi uyarınca da Başkan hariç en az sekiz üyenin katılması ve kararın, katılanların çoğunluğu ile alınması yeterli bulunmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Danıştay’ın yukarıda belirtilen kararları uyarınca görüşülen iş hakkında önceden bir görüşe sahip olan bir üyenin bile karar verecek kurul içinde bulunmasının kararı hukuken sakatladığının belirlenmesine karşın, itirazları inceleme kurulunda ise bundan öteye, itiraza konu işlemi tesis edenler 12 kişilik kurulda çoğunluğu oluşturmaktadırlar. Kurul Kararlarına karşı yargı yolunun kapatılmasının gerekçesi olarak, Kurulun çoğunluğunun yüksek hakimlerden oluşması ve de kararlarına karşı yine yüksek hakimlerden oluşan bir kurulda kararın denetlenmesi olanağının mevcut olması öne sürülmektedir. Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu, Hakimlere özgü hak aranan bir yargı yeri olmayıp hakimlerin özlük haklarına ilişkin işlem tesis eden bir idari merciidir. Tesis ettiği tüm işlemlerde yargısal olmayıp idari nitelikte işlemlerdir. Kurulda yüksek yargı organı üyelerinin bulunması idari organ niteliğini değiştirmez. Bu nedenle yargı yolunu engelleyen anayasal düzenleme olmasaydı, Anayasanın 125. maddesi gereğince bu işlemlerin dava konusu edilmesi tabii olacaktı. Bu düzenlemeler sonucunda kurulun aldığı kararların yapısal olarak değişmez niteliğe sahip olduğu görülmektedir. Hakimlerin statüsü üzerinde mutlak ve değişmez karar verme gücüne sahip olan ve kararlarına karşı etkili bir hak arama yolu mevcut olmayan Hakimler ve Savcılar Kurulu karşısında hakimlerin bireysel bağımsızlığa sahip olamayacakları açıktır. Bu yönlerden baktığımızda ülkemizde bireysel yargı bağımsızlığının sağlandığını söylemek mümkün değildir. Bu konuda ilerleme sağlayabilmek için Hakimlerin kendi üzerlerindeki tasarruflara karşı etkin hak arayabilme olanaklarını sağlamak, maddi imkanlarının iyileştirilmesini diğer kamu görevlileriyle kıyaslanmasına bağlı bir personel politikası olmaktan çıkarmak, yetkililerin subjektif değerlendirmelerinin değil liyakatın meslekte tek belirleyici unsur olduğu inancını yerleştirmek, görev sorumluluğuna sahip ehliyetli hakimler yetiştirilmesine önem vermek gerekmektedir. AVRUPA BİRLİĞİ İSTİŞARİ ZİYARET RAPORLARINDA YARGININ DEĞERLENDİRİLMESİ Türkiye’de Yargının, bağımsızlığı konusu Avrupa Birliği Komisyonu tarafından hazırlanan Türkiye Cumhuriyetinde Yargı Sisteminin İşleyişi adlı ve 28.9.2003-10.10.2003 tarihleri arasındaki İstişari Ziyaret Raporunda detaylı bir şekilde işlenmiştir. Bu raporda. 1- Yargının Bağımsızlığı Konusunda Türk Anayasasının 140. Maddesinin 6. Maddesindeki, hâkimler ve savcılar idari 16 görevleri yönünden Adalet Bakanlığına bağlıdırlar hükmünün, yargıçların idari işlemlerini devletin yürütme erkine açıkça bağlamak suretiyle yargıç bağımsızlığına önemli derecede halel getirmesi nedeniyle Anayasa metninden çıkartılarak bunun yerine yargının yönetimsel işlemlerinde yegane sorumluluğun yine bizatihi yargının kendisine bırakıldığı bir düzenlemenin yapılmasını, 2- Mesleğe Giriş Yargı bağımsızlığından söz edilmek isteniyorsa, hangi seçim yöntemi uygulanırsa uygulansın, fakülte mezunlarının seçilmeleri hususunda, uygun olmayan saiklerle (örneğin siyasi eğilimleri dikkate alınarak) seçilmeye karşı tedbirler alınması gerektiğini, Yargı Bağımsızlığı Hakkındaki BM Temel Prensiplerinin 10. Prensibi.“Herhangi bir yargısal seçim yöntemi, doğru olmayan saiklerle yapılan yargısal atamalar karşısında kendisini koruyabilmelidir. Hâkimlerin seçiminde, hâkim adayının o ülkenin vatandaşı olması gerekliliği dışında, ırk, renk, cinsiyet, din, siyasal yada başka bir görüş, tabiiyet veya sosyal orijin, mülkiyet, doğum veya medeni hal sebebiyle her hangi bir ayırımcılık yapılmamalıdır.” Yargı Bağımsızlığı hakkında Avrupa Komisyonunun 1 (2) (c) Prensibi. “Hâkimlerin meslekî kariyerlerine ilişkin tüm kararlar objektif kriterlere dayanmalı, hâkimlerin seçimi ve kariyerleri- eğitimsel özelliklerini, dürüstlük, yetenek ve etkinliklerini de gözeten liyakat esasına göre olmalıdır. Hâkimlerin seçimi ve kariyerleri konusunda karar veren merci hükümet ve idareden bağımsız olmalıdır. Bu merciin bağımsızlığını teminat altına almak için getirilecek kurallarla merciin üyeleri yargı tarafından seçilmeli ve bu merci kendi usul kurallarını kendisi vaz’ etmelidir.” hükmüne göre, Halihazırda Türkiye’de yürürlükte bulunan yargı mesleği ile ilgili sistemin temel prensiplere uygun olmadığını, Bu sistemin, kimin hâkim aday olacağı, kimin olamayacağı hususunda verilecek karar üzerinde, siyasal bir birim olan Adalet Bakanlığına önemli derecede etkin olma imkanı sağladığını, hâkim adaylarının seçiminin en azından kısmen de olsa siyasal bir birime bırakılmasının, mesleğe kabulle ilgili kararlarda politik sebeplere dayalı tarafgirlik ve peşin hükümlülüğe götürücü potansiyel bir tehlike meydana getirdiğini, hâkim adayı olmak için müracaat edenlerin Adalet Bakanlığı personeli ile mülakata girmelerinin, hâkim adayları üzerinde girmek üzere oldukları mesleğin içinden çıkılmaz bir şekilde Adalet Bakanlığına bağlı olduğu izlenimini verecek bir potansiyel oluşturduğunu, hâkim adaylarının seçimi sürecine Adalet Bakanlığının etkisinin kaldırılmasını, seçimine yönelik hususların ya Adalet Akademisine yada Hâkim ve Savcılar Yüksek Kuruluna aktarılmasını, 3- Hâkim Adaylarının Eğitimi Bizatihi yargı, yada bağımsız hâkimler birliği, mesleki eğitim ve / veya hâkimlerin eğitilmesinden sorumlu olmalarını, bu prensibin, Eğitim Dairesi Başkanlığınca organize edilen hizmet içi eğitimi açısından da geçerli olmasını, Adalet Akademisinin Kuruluşuna Dair Yasada Akademi Genel Kurulunun, 11’i yürütme erkine bağlı 27 üyeden müteşekkil bir organ olması nedeniyle yürütme erkinden gelen üyelerin Genel Kurulda nispi çoğunluğa haiz olmaları karşısında, bu yapılanmaya göre, Adalet Akademisinin kaçınılmaz bir şekilde yürütme erkine bağlı olacağı, Akademinin bağımsızlığına ve işlevselliğine halel getireceğini, 4- Hâkimlerin Atanması ve Terfisi Yüksek Kurulun üye yapılanmasının, siyasal etkiden bağımsız olduğunu 17 söylemenin mümkün olmadığını, Adalet Bakanının Yüksek Kurulun Başkanı olması ile Bakanlık Müsteşarının Yüksek Kurulun tabii üyesi olmasının, en azından, Türkiye’deki tüm hâkimlerin meslekî gelecekleriyle ilgili alınacak kararlar üzerinde yürütmenin potansiyel bir etkiye sahip olacağını, i- Yüksek Kurul Üyelerinin Atanması Hususunda Cumhurbaşkanlığı Yetkisi Yüksek Kurul üyelerini atama yetkisine sahip Cumhurbaşkanı kasten yada bilmeyerek siyasal görüşlerini atamalarına yansıtabileceğini, üye hâkimleri atama yetkisi bizatihi yine hâkimlerin kendisine verilmesini, ii- Adalet Bakanlığının Yönetimsel Desteği Yüksek Kurula ait, kendi idarî işlerini yaptırabileceği bir sekreteryası olmaması, Hâkimler hakkında tutulan hem gizli hem açık sicillerin Yüksek Kurul’da değil Adalet Bakanlığında muhafaza edilmesi nedeniyle, Bakanlığın istediği herhangi bir zamanda hâkimlerin performansını kontrol edebileceğini, Yüksek Kurul üyelerinin kararlarını Bakanlık tarafından kendilerine verilen bilgilerle bağlı olarak alacaklarını, Yüksek Kurulun kendine ait fonu, sekreteryası ve binaları olması gerektiğini, iii- Adalet Bakanlığı Adalet Müfettişleri Adalet müfettişleri, bakanlık bünyesinde çalışıyor olmalarının, yargı bağımsızlığı ilkesiyle uyum göstermeyecek derecede, hâkimlerin bireysel ilişkilerinde birçok etkiye sahip olduğunu, bir yargı üyesine karşı yapılan şikayeti soruşturmakla görevli makamın idareden bağımsız olmadığı yerlerde uygun veya âdil bir prosedürün varlığından söz edilemeyeceğini, Adalet müfettişlerinin, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun doğrudan denetimi altında çalışmak üzere atanmalarını, iv- Adalet Bakanlığı Malî Kaynaklarına Güven Yüksek Kurulun kendine ait bağımsız bir bütçesi yoktur. v- Yargı Yolunun Mevcut Olmayışı Türk Anayasasına göre, Yüksek Kurulun kararlarına karşı müracaat edilebilecek herhangi bir üst yargı mercii olmadığını, Bu şekilde, bağımsız bir yargısal kontrol mekanizmasının yokluğu, hâkimlerin karar verirken kendi bağımsız kararlarından ziyade resmi görüşü takip etme eğilimine başvurma olasılığını yarattığını, mevcut Yüksek Kurulu oluşturan hâkim sayısından daha fazla hâkimi içerecek şekilde ve tamamen yeni bir temyiz merciinin kurulması gerektiği yolunda değerlendirmeler yapılarak Türk yargısının kabul edilemeyecek oranda Adalet Bakanlığının siyasal iradesinin potansiyel etkisine maruz kalmaya devam ettiği belirtilmiş ve yargı bağımsızlığına ilişkin çeşitli iç hukuk teminatlarına rağmen, BM Yargı Bağımsızlığı Temel İlkeleri ve Hakimlerin Bağımsızlığı Hakkında Avrupa Konseyi Tavsiyesi’nin temel standartlarıyla karşılaştırıldığında, gerçek anlamda kurumsal ve işlevsel bağımsızlığın Türk Yargı Sisteminin henüz bir özelliği olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu raporun düzenlendiği 2003 yılından bu yana belirtilen konularda 2004 yılından itibaren Adalet Akademisinin kurulmasını ayrık tutarsak tavsiyelere uygun herhangi önemli bir gelişmenin olmadığını görmekteyiz. Nitekim 11.7.2004-19.7.2004 tarihleri arasındaki İstişari Ziyaret Raporu ile 13.6.2005-22.6.2005 tarihleri arasındaki İstişari Ziyaret Raporlarında “Yaptığımız gözlemler, yargının bağımsızlığına ilişkin Ekim 2003 tarihli değerlendirmelerle, aynı olduğunu göstermektedir”. Belirlemesi yapılmıştır. 18 SONUÇ Belirtilen bu hususlar dışında, Yargı bağımsızlığının sağlanmasında en önemli güvence toplumun kendisine duyduğu güven ve buna bağlı saygıdır. Bu kamusal güveni de, hakimin tarafsızlığı, doğruluğu, tutarlılığı, dürüstlüğü, ehliyet ve liyakatı sağlar. Bu güvenin zedelenmemesinde en büyük görev hakime düşmektedir. Bangalor Yargı Etiği İlkelerinde. 1.6 “Hâkim, yargı bağımsızlığını sürdürmede esas olan yargıya yönelik kamusal güveni güçlendirmek amacıyla, yargı etiği ile ilgili yüksek standartlar sergilemeli ve bunları ilerletmelidir.” Olarak ortaya konmuştur. Kendi dışından gelecek her türlü olumsuzluklara karşı güçlü ve güven duyulan bir yargı yaratmak kişiden kişiye değişmeyen sağlam bir yargı etiğini yerleşmesinden geçer. Bangalor Yargı Etiği İlkelerinin yürürlük kısmında “Yargıçlık makamının niteliği sebebiyle, bu prensipleri yürürlüğe koyacak mekanizmalar şayet hâlihazırda hukuklarında mevcut değilse, ulusal adalet teşkilatı, bu prensipleri yürürlüğe koymayı temin edecek etkili tedbirleri almalıdır” hükmüne yer verilmiştir. Dünyada yalnızca gelişmiş ülkelerde değil birçok ülkede yargı etiği kuralları özel yasalarla düzenlenmiştir. Ülkemizde, Hakimler ve Savcılar kanunun da yer alan disiplin cezasını gerektiren eylemler, Ceza ve Hukuk Muhakemeleri Kanunlarında yer alan hakimin bir davadan reddini ve çekinmesini gerektiren halleri belirleyen düzenlemeler dışında yargı mesleğinin etik standartlarını ayrıntılı belirleyen bir yasal düzenlemenin bulunmamaktadır. Yalnızca Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun 27.6.2006 gün ve 315 Sayılı kararıyla Bangolar Yargı Etiği İlkelerinin tanımlar kısmı çıkartılarak benimsenmesine karar verilmiştir. Ne yazık ki ülkemizde son yıllarda yapılan bazı kamu oyu araştırmalarında yargının, güvenilir kurumlar arasında sıralamada, gerilerde yer aldığı görülmektedir. Yargıya güvenin ortadan kalkması dolaylı olarak hukuk devletinin yıpratılması sonucu yaratacağından yargının içinde ve dışında olanların bu konuda hassas olmaları rejimi korumanın gereğidir. Bu güvenin korunmasında herkese görev düşmektedir. Yargıya düşen görev. davaların tarafsızlık görünümüne halel getirmeksizin, makul süreler içerisinde, istikrarlı ve doyurucu gerekçeyi haiz kararlarla sonuçlanmasına özen göstermektir. Yargı dışı alınması gereken tedbirler ise yargının hızlı çalışmasına yönelik gerekli yasal düzenlemelerin yapılması, kaliteli bir yargılama için gereken maddi koşulların sağlanması, yargıya yönelik hukuki eleştiri sınırları dışında etkileme amacına matuf yapılan söylemlerin yaratacağı yıpratmalara neden olunmamasıdır. Cumhuriyet tarihindeki belirtilen bu süreç içinde hukuk devletini sağlayacak nitelikte erkler ayrılığına anayasada yer verilmesine karşın siyasal iktidarlar tarafından özellikle bağımsız bir yargının özümsendiğini söylemek mümkün değildir. Hukuk devleti kavramıyla hiç bir şekilde uygun düşmeyecek (Meclisin üstünde Anayasa Mahkemesi, hükümetin üstünde Danıştay olmaz) gibi deyişlerin zamanın Başbakanı tarafından yapıldığı bir ülkede, her dönem sık ortaya çıkan siyasal eğilimin anayasal ve idari yargının etkinliğini azaltmak yönünde olmasını şaşırtıcı bulmamak gerekir. Bu karşı çıkışın temelinde, Halktan aldığı yetkiyle kendi programını uygulamak üzere seçimle gelen yasama ve yürütme organlarının, atamayla gelen organlar tarafından denetlenmesinin demokrasilerin özü olan halk iradesinin üstünlüğüne aykırı olacağı fikri bulunmaktadır. Sadece demokrasi ilkelerinin mutlak uygulanması yönünden bakıldığında bu sonuca varılabilir. Ancak Demokrasi ile Hukuk Devleti özdeş değildir. Gelişmiş toplumlarda, demokrasi Hukuk Devleti amacına ulaşma araçlarından biridir. Halkın yönetimi belirme biçimi olan Demokrasilerin tek başına bireylere güven veren adaletli bir devlet düzeni kuramaması hukuk devletiyle sınırlamanın doğmasına yol 19 açmıştır. Siyasal Tarih, demokratik yöntemlerle iktidara gelen totaliter rejimlerin birey hakları ve demokrasiyi ortadan kaldırmalarının örnekleriyle doludur. Dengeli ve ölçülü bir yönetim düzeni için, hukuk devleti anlayışı ile demokratik rejimi beraberce uygulamak gerekmektedir Nitekim Avrupa Birliği 22.6.2003 tarihli Kopenhag zirvesinde Avrupa Birliği’ne girmeye aday ülkenin İstikrarlı ve kurumsallaşmış bir demokrasinin var olması, hukuk devleti ve hukukun üstünlüğü, insan haklarına saygı ve azınlıkların korunması konularındaki dört ana kriterden değerlendirmeye tabi tutulması kararlaştırılmıştır. Sonuç olarak, Erkler ayrımı ve hukuk devleti ilkelerinin, birey özgürlüklerinin ortadan kaldırılması tehlikesini önlemek amacıyla mutlak bir iktidar yetkisinin sınırlandırılması olduğu, bunun için, yasama ve yürütme organlarının yargısal denetimi gerektiği bilincine ulaşıldığında, hukuku belirleme dışında bir görevi olmayan yargının, yasama ve yürütme erklerinin karşıtı veya yerini alan bir unsur olarak görülmeyeceği ve müdahale ihtiyacı duyulmayacağı aşikardır. ABD Anayasası’nın Yapımcılarından olan Alexander Hamilton'un deyişiyle. “yargı gücü, yasama ve yürütmeden ayrılmadıkça, özgürlük olamaz. (…) Özgürlüğün yargıdan korkacak bir tarafı yoktur, ama diğer ikisiyle birleştiği anda korkulacak çok şey var demektir.” Mehmet Rıza ÜNLÜÇAY- Sayın YET, teşekkür ediyorum. Sayın YET haklı olarak yargının konumunu anlatırken pek çok olumsuzluğu da ortaya koyma durumunda kaldı. Ama olması gerekenleri de söyledi. Fakat asıl sorunumuz belki de olması gerekenin topluma nasıl anlatılacağı. Yani hukuk devleti ve kuvvetler ayrılığının şehir efsaneleri olmadığını, güncel deyişle ortalama Türk’e nasıl aktaracağımız konusu var. Bu konuyu da tartışma bölümünde sizin görüşlerinizle tartışacağız. Şimdi, belki bir başka kargaşayla ilgili tebliği var Sayın Ali ULUSOY. Kabahatler Kanunu ve onun doğurduğu bir takım hukukî kargaşaları bize Sayın Prof. Dr. Ali ULUSOY tebliğiyle ortaya koyup sunacaklar. Buyurun Sayın Ali ULUSOY. 20 ERKLER AYRILIĞI VE YÜRÜTME-YARGI İLİŞKİLERİ BAĞLAMINDA KABAHATLER KANUNUNUN DEĞERLENDİRİLMESİ 1 Prof. Dr. Ali ULUSOY* I. İDARİ CEZALAR, YÜRÜTME ERKİNİN YARGI ERKİ ALANINA MÜDAHALESİ NİTELİĞİNDE OLMASI NEDENİYLE, ERKLER AYRILIĞI İLKESİNE AYKIRI MIDIR? Demokratik bir hukuk devletinde bireylere bir ceza verilecekse bunun ancak ve ancak bağımsız bir mahkeme tarafından ve dolayısıyla Yargı Erki yoluyla yapılabileceği; aksi bir durumun, örneğin Yürütme Erki tarafından bireylere ceza verilmesinin, bireylere hukuk devleti ilkesinin öngördüğü yeterli hukuksal güvenceleri sağlayamayacağı için, demokratik meşruluğunun bulunmayacağı ileri sürülebilir mi? Modern anlamda Yargı Erkinin, maddi açıdan düşünüldüğünde iki farklı fonksiyonu bulunduğu söylenebilir 2: 1- Uyuşmazlık çözmek: Hakemlik fonksiyonu olarak da nitelenebilecek bu fonksiyona göre, ortada aralarında ihtilaf çıkan iki taraf bulunur ve yargıç/mahkeme, hakemlikten ibaret bir görev icra ederek, ihtilafta hangi tarafın haklı olduğunu belirler. Devlet nosyonunun doğumundan itibaren Yargı Erkinin en temel fonksiyonu budur. 2- Devlet (Egemen Kamusal İrade) adına ceza vermek: Aslında devlet nosyonunun orijininde bu fonksiyon Yargı Erkine ait tipik bir fonksiyon olarak ortaya çıkmamıştır. Bu fonksiyon (cezalandırma fonksiyonu) aslında hükümdar ve yöneticiler tarafından bizzat kullanılan bir yetki iken, daha adil olması için hükümdar ve idareciler bu yetkilerini daha sonraları bağımsız mahkemelere devretmişlerdir. Modern yaşamın karmaşıklaşması ile de bu yetki (hafif suç ve cezalar bakımından ve ayrıca özellikle ekonomik düzenin daha etkin korunabilmesi için) tekrar idareye devrediyor. Bir anlamda günümüzde kısmen de olsa orijine tekrar bir dönüş söz konusu. Aslında doğası gereği Yargıç, resen, yani doğrudan inisiyatif alıp karar vermez. Yargıç/mahkeme, kural olarak aktif değil pasiftir. Yargılama (muhakeme) işinin doğası bunu gerektirir. Bu nedenledir ki davaya ilişkin tüm hazırlık mahkemece değil taraflarca (savcılık ve savunma veya dava taraflarınca) yapılır. Diğer yandan pasif konumda olan yargıcın sağlıklı ve adil bir karar verebilmesi, kararının herkes için tatminkar olabilmesi ve kararın adil olduğu konusunda taraflarda ve kamuoyunda herhangi bir kuşkunun bulunmaması için, yargı sürecinin “kılı kırk yaran” bir titizlikle yürümesi zorunludur. Bu derece titiz bir yargılama ise ancak çok iyi belirlenmiş ve detayları en ince noktasına kadar düşünülmüş ve uygulamaya geçirilmiş bir yargılama prosedürü (usulü) ile olanaklıdır. Modern yaşamda bireylerarası ilişkiler artmaya ve karmaşıklaşmaya başlayınca, bireylere ceza verilmesi gereken her durumda yukarıdaki prosedürün uygulanması çok zaman alıcı olmaya başlıyor ve pratik bulunmuyor. Bunun için pasif değil, daha aktif bir ∗ Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi (ulusoy@law.ankara.edu.tr) 12 Mayıs 2008 tarihli “Danıştay ve İdari Yargı Günü 140. Yıl Sempozyumu” için hazırlanmıştır. 2 Ali Ulusoy, “İdari Ceza Hukukunun İşlevi ve Hukuk Düzeni İçindeki Yeri”, 20-21 Eylül 2007, İstanbul Kültür Üniversitesi İdari Ceza Hukuku Uluslararası Sempozyumu’nda sunulan Bildiri. 1 21 karar verici tarafından daha pratik bir prosedür ile ceza verilmesi toplum düzenini korumak için zorunlu olmaya başlıyor 3. Bu nedenle, bir yandan toplumsal düzeni derinden sarsmayan hafif suçlar ve diğer yandan, toplumsal düzenin korunabilmesi (özellikle ekonomik düzen) açısından çabuk ve pratik şekilde verilmesi gereken cezalar Yargı Erki’nden İdareye transfer ediliyor. Ancak bu tepkisel durumu dengelemek ve hukukun üstünlüğünü daha iyi sağlayabilmek adına, artık bir mahkemece değil idarece verilen bu tür cezalarda birey haklarını daha iyi koruyabilmek için, ceza hukukunda öteden beri kabul görmüş birtakım temel hukuksal güvencelerin İdari Usul kuralları olarak ceza veren idarelerce uygulanması zorunluluğu öngörülüyor. Böylece, idari usul kuralları ile cezaların daha adil olması sağlanmaya çalışılıyor ve cezanın bağımsız bir yargıç/mahkeme tarafından verilmemesi sorunu telafi edilmeye ve bu sayede bir denge kurulmaya çalışılıyor. O halde günümüzde modern hukuk düzenlerinde bireylere kamu adına ceza vermek “işi” kural olarak Yargı Erki’ne rezerve edilmiş bir “iş” olmakla birlikte, Yargı Erkini “hafif” bazı işlerle meşgul etmemek adına toplumsal düzeni derinden sarsmayacak hafif nitelikteki suçların (kabahatler) ve ayrıca, etkinlik ve pratiklik adına ekonomik düzeni ve kamu düzenini sarsacak birtakım suçların cezalandırılmasının idareye, yani Yürütme Erkine bırakılması demokratik meşruluktan yoksun olarak görülmemektedir. İdarenin bu tür cezalar vermesinde daha adil olmasını sağlamak için bir yandan, ceza yargılaması prosedürüne benzer idari usul kurallarının geliştirilmekte ve diğer yandan, ceza hukukuna ilişkin evrensel temel ilkelerin idari cezalara da uygulanmakta ve böylece, cezaların mahkemece değil de idarece verilmesine ilişkin hukuk devleti ilkesi açısından doğabilecek sakıncalar giderilmeye ve telafi edilmeye çalışılmaktadır. Öte yandan, zamanla maddi ölçütün değil organik veya şekli ölçütün hakim olmasıyla, Devletin üç erkinin temel fonksiyonlarının maddi yönden bazen iç içe geçebildiğine ve bunun pratik nedenlerle olağan karşılandığına da tanık olunmaktadır. Nitekim maddi ölçüte göre, herkesi bağlayıcı genel kural (norm) koymak aslında sadece Yasama Erkine rezerve bir konu iken, Yürütme Erkinin de tüzük, yönetmelik vb. adlarla maddi anlamda “kanun” yapması olağan karşılanmaktadır. O halde, maddi anlamda Yargı Fonksiyonu alanına giren bir faaliyet olmakla birlikte, birtakım cezaların Yürütme Erkince verilmesi de günümüzde doğal karşılanmaktadır. Bu noktada hukuk düzeninin asıl sorunsalı, ilke olarak bir Devler Erkine rezerve edilmiş bir kamusal faaliyetin bir bölümünün pratik nedenlerle diğer bir Erk tarafından üstlenilmesi durumunda bunun hukuksal sınırlarını belirleyebilmek ve bu bağlamda Modern Demokratik Devlet Sisteminin temel taşlarından biri olan Erkler Ayrılığı İlkesinin “özünün” yara almasını önleyebilmektir. İdari cezaların eskiden olağan bir uygulama olmamasına karşın, günümüzde “moda” haline geldiği hakkında bir tespit için Bkz. René Chapus, Droit Administratif Général, T.I, Montchrestien, Paris 1997, s.1055. 3 22 II. İDARİ CEZALARIN TÜRLERİ İLE DİĞER CEZA VE İŞLEMLERDEN AYIRMA ÖLÇÜTLERİ 1) İdari Cezaların Türleri Genel bir kavram olarak idari yaptırımlar (müeyyideler), idari cezalar, kolluk tedbirleri ve idari cebri icra’dan oluşur. Kolluk tedbirleri, idarenin kolluk faaliyetini gerçekleştirirken, yani kamu düzenini korumaya çalışırken, kamu düzeninin bozulmasını engellemek adına yaptığı önleyici nitelikteki işlem ve genellikle de eylemlerdir. Örneğin, polisin alkollü sürücülerin tespiti amacıyla belli bir yere kontrol noktası oluşturması ve geçen tüm arabaları durdurması kolluk tedbiridir. Bir evde yangın çıkması nedeniyle evin bulunduğu sokağın trafiğe kapatılması ve yaya geçişinin de yasaklanması kolluk tedbiridir. İdari cebri icra, bir kamu alacağının, icra mahkemelerine gitmeye gerek kalmadan, idare tarafından ilgilisinden (borçludan) zorla tahsil edilmesidir. İdari cezalar ise, hukuka aykırı bir davranışın idare tarafından ve idari işlem yoluyla cezalandırılmasıdır. İdari cezalar, disiplin cezaları, kabahatler, ekonomik düzeni korumaya yönelik idari cezalar (regülatif idari cezalar) ve kamu düzenini korumaya yönelik idari cezalar olarak dört ana sınıfa ayrılabilir. a) Disiplin Cezaları: İdari bir organda kurum içi düzeni korumak amacıyla kurumun içdüzenini bozmaya yönelik ihlallerin o kurum yönetimi tarafından cezalandırılmasıdır. b) Kabahatler Karşılığı Verilen İdari Cezalar: Toplumsal düzeni önemli ağırlıkta değil küçük çapta bozması nedeniyle “depenalize” edilerek adli ceza olmaktan çıkarılıp idari ceza haline getirilmiş idari para cezaları ve mülkiyetin kamuya geçirilme cezalarıdır. c) Regülatif İdari Cezalar: Ekonomik düzeni korumak amacıyla özellikle bağımsız idari otoritelerce verilen idari para cezaları, lisans/ruhsat iptali, faaliyetten men gibi idari cezalardır. d) Atipik İdari Cezalar: Yukarıdaki üç kategoriye de girmeyen, kamu düzenini korumak amacıyla verilen ve idari para cezaları dışındaki diğer idari cezalardır. Örneğin, düzgün kentleşmeyi ve imar düzenini korumak amacıyla, belediye encümenince verilen kaçak veya imar düzenlemelerine aykırı bir yapı için yıkım kararı gibi. 2) İdari Cezaları Adli Cezalardan ve Diğer İdari İşlemlerden Ayırma Ölçütleri İdari cezaları adli cezalardan ayırmanın maddi yönden tatminkar bir ölçütünü bulmak mümkün olmamıştır 4. Nitekim, idari cezaların önemli bir bölümü salt kurum içi düzeni değil toplumsal düzeni koruma amaçlı olduğundan, “kurum içi düzeni-toplumsal düzeni koruma amacı” ölçütü sadece disiplin cezaları için maddi bir ayırım ölçütü olabilmekte; regülatif idari cezalar genellikle çoğu adli cezalardan bile ağır olabildiklerinden, “cezanın ağırlığı-hafifliği” ölçütü de maddi açıdan anlamlı bir ayırım ölçütü olamamaktadır. Aynı şekilde, adli cezaların “kefaret ve korkutuculuk” amacı 4 Bu konuda Bkz. Fatih Selami Mahmutoğlu, Kabahatleri Suç Olmaktan Çıkarma Eğilimi ve Düzene Aykırılıklar Hukukunda (İdari Ceza Hukukunda) Yaptırım Rejimi, Kazancı Yay., İstanbul 1995. 23 taşıdığı, idari cezaların ise “uyarıcı ve eğitici” rolü olduğu yönündeki ölçüt denemesi 5 de, sadece bazı tür idari cezalar açısından (örneğin bazı kabahatler ve bazı disiplin cezaları) geçerli olabilir. O halde, genel olarak idari cezaları maddi açıdan adli cezalardan ayırmak mümkün değildir. Böyle bir ayırım için ancak şekli ölçüt kullanılabilir. Buna göre ise, eğer bağımsız bir mahkeme tarafından, yargılama prosedürü (usulü) uygulanarak, kesin hüküm niteliği taşıyabilen bir ceza sözkonusu ise adli cezadan; idari bir makam tarafından, idari usul uygulanarak, idari işlem niteliğinde bir ceza sözkonusu ise idari cezadan bahsetmek gerekir. Daha önce cezalandırma yetkisi ceza mahkemesine/yargıcına verilen bir suç, “depenalize” edilip idari suç ve ceza haline getirildiği anda, teknik olarak artık ceza hukuku anlamında bir suç ve ceza olmaktan çıkıp idare hukuku alanına girmiş olmakta ve bu suç için verilen ceza, hukuksal bir “başkalaşım” geçirerek idari işlem niteliğine bürünmektedir. Dolayısıyla bu tür suçlar için artık kural olarak idare hukuku ilke ve kuralları uygulanacak ve bunlar, idari işlem statüsünde, idare hukuku rejimine tabi olacaklardır. Bireysel idari işlemlerden hangilerinin idari ceza niteliğinde kabul edileceğini belirlemek somut durumlarda son derece önemli olabilir. Örneğin eğer o idari karar idari ceza niteliğinde kabul edilirse o işlemin yapılış sürecinde diğer idari kararlara göre daha farklı idari usul kurallarının uygulanması gerekecek, aksi halde o işlem daha baştan “şekil” unsuru yönünden hukuka aykırı olacaktır. Nitekim Anayasa Mahkemesi, idari cezalar için de Anayasanın 38. maddesindeki temel ceza hukuku güvencelerinin sağlanması gerektiğini içtihat etmektedir 6. O halde, bireysel idari işlemler (idari kararlar) arasında idari ceza niteliğinde olanlar ile bu nitelikte olmayanlar hangi kritere göre ayırt edilebilir? İlk bakışta idari ceza niteliğindeki idari kararları diğer idari kararlardan ayırt etmek kolay görünebilirse de, uygulamada bunun hiç te kolay olmadığı söylenebilir. Örneğin, idarece bir laboratuarın ruhsatının iptal edilmesi, özel bir hastanenin kapatılması, bir derneğin feshedilmesi, bir içeceğin satışının yasaklanması, bir yayının yasaklanması, bir memurun görevden alınması veya resen emekli edilmesi idari ceza niteliğinde idari kararlar mıdır? Yükümlendirici idari işlemlerden olması ve muhatapları hakkında olumsuz hukuksal sonuçlar doğurması noktasından bakıldığında idari ceza olarak görünen bu örnekler, hatalı bir davranışın cezalandırılması amacıyla değil, kamu düzeninin korunması ve kamu hizmetlerinin yerine getirilmesi amacıyla yapıldığı gerekçesiyle Fransız Danıştayı (Conseil d’Etat) tarafından idari ceza niteliğinde görülmemiştir 7. Doktrin ve yargı içtihatlarında idari cezalar ile diğer idari işlemleri birbirinden ayırmada genellikle kullanılan ölçüt, hatalı bir davranışı cezalandırma amacının bulunup bulunmamasıdır 8. Gerçekten de idari cezalar ile diğer idari işlemleri maddi yönden ayırmaya en elverişli ölçüt olarak bu ölçüt görünmektedir. Ancak, İdarenin bir işlemi yaparken hangi amacı güttüğünü tespit etmek çoğu kez son derece güçtür. Öte yandan, salt cezalandırma amacı, yani bireyleri “disipline etmek” hatta “terbiye etmenin” idari fonksiyon içinde sayılabileceği son derece kuşkuludur. Nitekim, Fatih Selami Mahmutoğlu, “Suç-kabahat Ayırımı, İdari Ceza Hukukunun Temelleri”, 20-21 Eylül 2007, İstanbul Kültür Üniversitesi İdari Ceza Hukuku Uluslararası Sempozyumu’nda sunulan Bildiri. 6 Örn., AYM, 23.10.1997, E.1997/19, K.1997/66, RG. 16.1. 1999, S.23585 ; AYM, 19.4.1998, E.1987/16, K.1988/8, RG, 23.8.1988, S.19908. 7 Bkz. Kemal Gözler, İdare Hukuku, C.I, Ekin Yay., Bursa 2003, s.746-747. 8 İbid., s.746; Ş. Gözübüyük/T. Tan, İdare Hukuku C.I Genel Esaslar, 3. Baskı, Turhan yay., Ankara 2004, s. 708. 5 24 İdarenin “bireyler açısından ceza sonucu doğuran” işlemler yaparken güdebileceği amaç ancak kamu düzenini korumak ve kamu hizmetlerinin aksamadan daha düzgün işlemesini sağlamak amacı olabilir. Ancak bu amaç güdülerek işlem yapılırsa idari fonksiyona dahil kabul edilebilir. Aksi durum, yani kamu düzeninin korunması ve kamu hizmetlerinin daha düzgün işlemesini sağlama amacı dışında bir amaçla, örneğin salt bir kimseyi cezalandırmak, ona acı ve elem vermek amacıyla yapılan bir idari işlemin, idari işlemlerdeki amaç (maksat) unsuru yönünden hukuka uygunluğu tartışma götürebilecektir. Bu konuda bir başka yaklaşımla, işlemi yapan idarenin amacının (cezalandırma amacının) önemli olmadığı ve önemli olanın muhatabı üzerinde doğurduğu hukuki sonuç olduğu da ileri sürülebilir. Buna karşın, muhatabı bakımından doğurduğu olumsuz hukuksal sonuç, yani elem ve keder açısından konu değerlendirildiğinde de hem idari cezalarla ceza hukuku anlamındaki cezaları ayırt etmek son derece güçtür; hem de idari cezalarla diğer idari işlemleri ayırt etmek kolay değildir. Örneğin bir memuru memuriyetten çıkarmak mı (idari ceza) o kimseye daha çok elem ve keder verir, yoksa aynı kimseye 10 gün hapis cezası vermek mi? Aynı şekilde, bir memura uyarma cezası vermek mi daha çok elem ve keder verir, yoksa o memuru resen emekli etmek mi? Muhatabı açısından olumsuz hukuksal sonuçlar yaratan idari işlemler (yükümlendirici işlemler) arasında, idari yaptırım niteliğinde olanlar ile bu nitelikte olmayan idari işlemler ayırımı yapmayı, ortaya çıkan hukuksal sonuçlar arasında bir değerlendirme yapılarak gerçekleştirmek olanaklı görünmemektedir. O halde, yükümlendirici idari işlemlerden idari ceza niteliğinde olan idari işlemlerle bu nitelikte olmayan idari işlemleri hangi ölçüte göre ayırmalıyız? Maddi ölçüt açısından bakıldığında, bu noktada işlemin doğurduğu sonucun muhatabı açısından ağırlığına göre ayırım yapma şeklindeki bir ölçüt isabetli olmayacaktır. Örneğin İzmir’de görev yapan bir memur için Hakkari’ye tayin edilme işlemi, kendisine disiplin cezası olarak uyarma ve hatta aylıktan kesme cezası verilmesine göre çok daha ağır etki ve sonuç yaratabilir. O halde bu ölçüte göre memurun tayin edilmesi işlemi idari ceza niteliğinde bir idari işlem olarak kabul edilip, hafif bir disiplin cezası bu nitelikte görülmeyecektir. Oysa pozitif hukuk uygulaması bunun tam tersidir. O halde, yükümlendirici idari işlemlerden idari ceza niteliğinde olanlar ile diğerlerinin (idari cezalarla diğer idari işlemler) ayrıştırılmasında “ağırlık-hafiflik” şeklindeki kriter hem fazla göreceli olması nedeniyle belirlilik özelliği taşımadığından ve hem de sürekli ve düzenli (istikrarlı) bir ayrıştırma kriteri olmadığından, ihtiyaca yanıt verememektedir. Bunun yerine, yükümlendirici idari işlemlerden, disiplin cezaları zaten blok halinde idari ceza oldukları varsayıldıktan sonra, diğerleri açısından bunların idari ceza niteliğinde olup olmadığına karar verirken, muhatabı için yeterli hukuksal korunma testi yapılması uygun olacaktır. Bu teste göre, eğer yükümlülük doğuran o idari işlem için olağan idari usul kurallarının ve ilkelerinin uygulanması yeterli hukuksal korunma sağlıyor ise, o idari işlemi idari ceza olarak kabul etmeye gerek bulunmayacaktır. Aksine, o idari işlem için olağan idari usul kurallarını uygulamak muhatabı için yeterli hukuksal güvence sağlamıyor ise ve ceza hukukuna ilişkin, örneğin savunma alınma zorunluluğu gibi, ek bazı güvencelerin de sağlanması zorunlu görünüyor ise o idari işlemi idari ceza olarak görmek gerekecektir. Nitekim, olağan idari usul, muhatabı için yeterli hukuksal güvence sağlıyor ise zaten ortada sorun bulunmamaktadır. Eğer bu işlem hukuka aykırı ise, idari işlemlerin hukuka aykırılığının olağan (rutin) denetim yolları ve bu arada herhangi bir idari işlemin yargısal 25 denetimi yoluyla sorun ortadan kalkabilecektir. Bu durumda o işlemi idari ceza olarak kabul etmenin pratik bir sonucu veya faydası kalmayacaktır. İdari işlemlere ilişkin olağan idari usul kurallarının yeterli hukuksal korunma sağlayıp sağlamadığı ve sağlamıyorsa o işlem için ayrıca idari cezalara ilişkin spesifik idari usul kurallarının uygulanmasının gerekli olup olmadığına ilişkin bu değerlendirmeyi ise, o işlemi yapan idare her somut olayda yapacaktır. Bu değerlendirmenin yargısal denetimini ise yine her somut olayda (davada) yargı organları yerine getirecektir. III. 5326 SAYILI KABAHATLER KANUNUNUN KAVRAMSAL VE YAPISAL SORUNLARI 30.03.2005 tarih ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu 9, Hukukumuzdaki en önemli “depenalizasyon” örneği olarak görülebilir. Bu Kanun ile, önceki Türk Ceza Kanununda “cürümler” ve “kabahatler” olarak ayrılan suçlardan -yeni Ceza Kanununun kabahatleri bu Kanun kapsamında bir suç kategorisi olarak benimsememesi nedeniyle- “kabahatler” karşılığı olarak ceza mahkemelerince verilen cezalar blok olarak idari ceza haline getirilmiştir. Kanunun sistematiğine bakıldığında, iki ayrı kısımdan oluştuğu ve 1. Kısmın sadece bu Kanunda (2. Kısımda) düzenlenen kabahatlere ilişkin değil, idari para cezası ve mülkiyetin kamuya geçirilmesini içeren tüm idari yaptırımlar için geçerli genel kurallar koymayı hedeflediği; 2. Kısmın ise “kabahat” olarak görülen fiilleri ve bunlara uygulanacak cezaları (idari para cezaları ve mülkiyetin kamuya geçirilmesi cezaları) belirlediği görülmektedir. Başka bir anlatımla, Kanunun 1. Kısmı, yukarıda yaptığımız sınıflandırmaya göre tüm idari cezalar (disiplin cezaları, kabahatler, regülatif idari cezalar, atipik idari cezalar) ve hatta tüm idari yaptırımlar kapsamındaki idari para cezaları ve mülkiyetin kamuya geçirilmesi cezaları için geçerli olacak temel ve genel kurallar getirmekte; buna karşın 2. Kısmı, bu idari cezalardan sadece “kabahatler” kategorisine ilişkin (bunların hangileri olduğuna ve ne tür cezalar verileceğine dair) hükümler içermektedir. Bir bütün olarak değerlendirildiğinde, Hukuk Sistemimizde idari yaptırımlar için temel kurallar getiren genel bir yasal düzenlemenin şimdiye kadar bulunmamasının uygulamada çeşitli sorunlar doğurabildiği bilindiğinden, tüm idari cezalara hatta yaptırımlara ilişkin temel ilke ve kuralları belirleyen genel bir yasal düzenleme yapılması prensip olarak olumlu bir gelişmedir. Nitekim, idari cezaların sadece kast ile mi işlenebileceği yoksa taksir ile de işlenip işlenemeyeceği; idari cezalarda hukuka uygunluk nedenleri, sorumluluk yaşı, birlikte sorumluluk, hata, teşebbüs, iştirak, içtima gibi kavramların idari cezalarda uygulanabilirliği hususlarının genel bir yasal düzenleme ile objektif kurallara bağlanması isabetli olmuştur. Buna karşın hem kavramsal düzeyde ve hem de yapısal düzeyde adı geçen Kanunda çok önemli bazı sorunlar bulunmaktadır. Kanımızca bu sorunların temelinde, sadece eski Ceza Kanununda “kabahatler” kategorisi altında düzenlenmiş ve yeni Ceza Kanununda suç türü olarak düzenlenmemiş basit ve hafif nitelikli kamu düzenine aykırılıkların, bunlar artık idari işlemler niteliğinde idari cezalar haline gelmiş olmasına karşın yargısal denetiminin İdari Yargı yerine Adli Yargı’ya verilmesiyle yetinilmek istenmeyip; Ceza Kanunundaki bu temel değişikliği ve bunun yarattığı karmaşayı bir “fırsat” bilerek, bir anlamda oportunist bir yaklaşımla, sadece yukarıda değinilen 9 R.G., 31.03.2005, S.25772 (M). 26 “kabahatler” hakkında verilen idari cezalar değil, regülatif idari cezalar gibi, idari işlem niteliğindeki tüm idari cezaların hatta tüm idari yaptırımların yargısal denetiminin bütünüyle İdari Yargı Kolundan alınıp Adli Yargı Koluna aktarma ve böylece, İdari Yargı ve Danıştay’ın kısmen de olsa etkisizleştirilmesi niyetlerinin yatabileceğini düşünmek hiç de ütopik bir yaklaşım olmayacaktır. Nitekim, adıgeçen Kanunun 2. maddesiyle “kabahat”, olması gerektiği gibi, sadece eski Ceza Kanununda “kabahatler” kategorisi altında düzenlenmiş ve yeni Ceza Kanununda suç türü olarak düzenlenmemiş basit ve hafif nitelikli kamu düzenine aykırılıklar olarak değil, bundan çok daha geniş şekilde ve “kanunun, karşılığında idari yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık” olarak tanımlanmıştır. Burada kullanılan “haksızlık” teriminin teknik bir hukuksal kavramın tanımında kullanılmasının kanun dili estetiğiyle uyum sorunu bir yana bırakılırsa, aslında burada yapılan “kabahat” tanımının genel olarak idari ceza verilmesi gereken tüm fiilleri (idari suçları) içerdiği görülmektedir. Başka bir ifadeyle, 5326 syılı Kanunda yapılan “kabahat” tanımı, aslında yukarıda sınıflandırdığımız şekliyle, idari cezaların bir alt kategorisi olan “kabahatler karşılığı verilen idari cezaların” tanımı değil, genel olarak tüm idari suç ve cezaları kapsayan bir tanımdır. O halde bu Kanun anlamında “kabahatler” kategorisi dışında idari ceza verilebilecek başka bir hukuka aykırı fiil kategorisi kalmamaktadır. Bununla birlikte, Kanun, bu şekilde tanımlanan kabahatlerden “şimdilik” sadece “idari para cezası ve mülkiyetin kamuya geçirilmesi” yaptırımları öngörülenlerini bu Kanunun düzenleme alanı içine almış; bunlar dışında kalan idari yaptırımları ise (meslek veya sanatın yerine getirilmemesi, işyerinin kapatılması, ruhsat veya ehliyetin geri alınması, kara, deniz veya hava nakil araçlarını trafikten veya seyrüseferden alıkonulması gibi) sonradan bu Kanunun düzenleme alanı içine alınacağını, veya daha doğru bir ifade ile, bu Kanunda öngörülen genel kuralların onlar için daha sonra geçerli kılınacağını öngörmüştür (Bkz. m. 19). Öte yandan, Kanunun ilk halinde, Kanunun istisnasız tüm genel hükümlerinin, yani 1. Kısmının, diğer kanunlardaki kabahatler hakkında da uygulanacağı hüküm altına alınmıştı 10. Bunun pratikteki anlamı ise (yukarıda ifade edildiği gibi “kabahat” kavramı idari ceza gerektiren her tür fiili –idari suç- içerecek genişlikte tanımlandığı için), sadece idari para cezaları ve mülkiyetin kamuya geçirilmesi değil, istisnasız tüm idari cezalar için (örneğin regülatif idari cezalar) Kanunun 1. Kısmında öngörülen genel hükümlerin geçerli olmasıdır. Bu genel hükümlerin biri de Kanunun 27. ve devamında düzenlenen idari cezalara karşı İdari Yargı’yı değil Adli Yargı’yı görevli kılan başvuru (Sulh Ceza Mahkemeleri) ve itiraz (Ağır Ceza Mahkemeleri) yollarıdır. Kanunun ilk halindeki anılan bu 3. madde hükmü Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir 11. Anayasa Mahkemesi’nin bu iptal kararı, Kanun koyucunun gerçekte idari işlem niteliğindeki bazı tür işlemlerin yargısal denetimini, haklı nedenleri varsa, Adli Yargı’nın denetimine tabi tutabileceği, ancak bu konudaki takdir yetkisinin geniş olmadığı; somut olay açısından eski Ceza Kanununda “kabahatler” olarak düzenlenmiş ve kamu düzenini hafif şekilde bozan basit suçların idari işlem niteliğindeki idari cezalarla cezalandırılması durumunda da bunların Ceza Hukuku ile ilişkisinin devam ettiği ve bu nedenle bu kategorideki idari cezaların yargısal denetiminin Adli Yargı ceza mahkemelerine verilmesinin anayasal yönden mümkün olduğu; ancak bu kategori dışındaki “MADDE 3.- (1) Bu Kanunun genel hükümleri diğer kanunlardaki kabahatler hakkında da uygulanır.” 11 Bkz. Anayasa Mahkemesi, K.T. 1.3.2006, E.2005/108, K.2006/35, RG.22.7.2006, S.26236. 10 27 idari cezaların da denetiminin İdari Yargı yerine Adli Yargı denetim alanına transfer edilmesinin yukarıda değinilen takdir yetkisini aşacağı ve Anayasaya aykırılık teşkil edeceği, nitekim Kanun Koyucunun “idari yargının denetimine tabi tutulması gereken alanları gözetmesi” gerektiği, esasına dayanmaktadır 12. Anayasa Mahkemesi’nin adıgeçen kararında bu konuya ilişkin dikkati çeken iki önemli husus bulunmaktadır: İlkin, Yüksek Mahkeme, istisnasız tüm idari işlemlerin yargısal denetiminin idari yargı mercilerine verilmesinin anayasal bir zorunluluk olup olmadığı sorununa nihai ve rasyonel bir çözüm getirmekte ve tıpkı Fransız Anayasa Konseyi’nin öngördüğü çözüm gibi, idari işlemlerin yargısal denetiminin kural olarak idari yargı mercilerine verilmesi gerektiğini, ancak bazı istisnai durumlarda belli bir temele dayanıyorsa, bazı idari işlemlerin yargısal denetiminin adli yargı mercilerine verilmesinin de Anayasaya aykırı olmayacağını içtihat etmektedir. Buna karşın, vardığı sonuca nihai olarak katılmakla birlikte, idari cezaların yargısal denetiminin idari yargı düzeninde mi yoksa adli yargı düzeninde mi denetlenmesi gerektiği sorununa ilişkin olarak Mahkemenin anılan Karar gerekçesindeki ifadelerinde önemli bir çelişki de dikkat çekmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi adıgeçen kararda bir yandan idari cezalar arasında “hafif/basit” olanlar ve “ağır” olanlar şeklinde bir ayırım yaparak, “ağır” olanların yargısal denetiminin, ceza hukukunu daha yakından ilgilendirmesi nedeniyle, adli yargıya verilmesini “doğal” karşılamakta 13; diğer yandan ise sözkonusu Kanun ile “hafif suç ve cezaların” düzenlenmiş olması nedeniyle bu hafif idari suç ve cezaların yargısal denetiminin adli yargıya verilmesinin Anayasaya aykırı olmayacağı öngörülmektedir. Aynı Karar içindeki bu iki yaklaşımın birbirine taban tabana zıt olduğu ortadadır. Karar gerekçe metninde yukarıda değinilen çelişkili ifade ayrık tutulacak olursa, Anayasa Mahkemesinin anılan kararındaki, dolaylı olarak “kabahatleri”, idari ceza verilmesi öngörülen tüm fiiller olarak değil, “önceki Ceza Kanununda hafif ve basit suçlar olarak düzenlenmiş düzene aykırılıkların idari suç ve ceza haline getirilmiş hali” olarak görme yaklaşımı ve bunlar için öngörülen idari cezalar dışındaki diğer idari cezaların (regülatif idari cezalar, disiplin cezaları ve atipik idari cezalar) yargısal denetiminin İdari Yargı tarafından yapılması gerektiği ve Adli Yargı denetimine tabi tutulamayacağı yaklaşımı, kanımızca da isabetli bir yaklaşımdır. Gerçekten de bu Kanunun 2. Kısmında düzenlenmiş bulunan ve büyük ölçüde önceki Ceza Kanununda hafif ve basit suçlar olarak düzenlenmiş düzene aykırılıkların idari suç ve ceza haline getirilmiş şekillerini içeren kabahatlerin niteliği ve niceliği dikkate alındığında, bu idari ceza kategorisinin tamamıyla İdari Yargı mercilerinin denetimine tabi tutulması pratik yönden birçok sorun doğuracaktır. Böyle bir gelişme herşeyden önce İdari Yargı’nın zaten aşırı boyutta yoğun olan iş yükünü inanılmaz ölçüde artırabilecektir. Sulh ceza mahkemelerinin ilçelerde dahi bulunduğu ve ayrıca çok daha basit yargılama usulleri uyguladığı dikkate alındığında, bireylerin hak arama özgürlüğünü daha çabuk ve kolay yollarla kullanabilmeleri açısından bu tür basit ve hafif idari cezaların bu mahkemelerce denetlenmesi, adalet hizmetlerinin daha etkin işlemesi amacına da aykırı olmayacaktır. Buna karşın, bu tür cezaların adli yargı mercileri tarafından denetlenmesinde, Adli yargı mercilerinin idari işlemlerin hukuka uygunluk denetiminde uzmanlaşmamış olmamalarının doğurabileceği genel bir sakınca dışında, İdari yargılama Usulü Kanununun 12 13 Bkz. Karar metninin özellikle B/2 ve E bölümleri. Karar gerekçe metni B/2/Paragraf 3. 28 7. maddesinin 4. fıkrasında, bireylere idari düzenlemelere karşı dava açma süresindeki genel 60 günlük süre sınırlamasına bir istisna olanak teşkil eden dava açma hakkından yararlanma konusunda önemli bir somut soruna da işaret etmek gerekmektedir. İYUK’un anılan hükmüne göre, düzenleyici bir idari işleme karşı iptal davası açma süresi geçmiş olsa dahi, bu düzenleyici işlemin uygulama işlemi niteliğindeki bireysel işlemlere süresi içinde İdari Yargı’da dava açıldığında, dayanağı düzenleyici işleme karşı da dava açma olanağı bulunmaktadır. Bu noktada konumuz açısından somut sorun şudur: Bir idari cezaya (örneğin kabahate) karşı Adli Yargıda dava açıldığında, bu cezanın dayanağı düzenleyici bir işlem mevcutsa (nitekim Kabahatler Kanununun 4. maddesine göre, kabahatleri düzenleyen “kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriği, idarenin genel ve düzenleyici işlemleri ile de doldurulabilir”), ilgili bu idari cezanın dayanağı bu düzenlemeye karşı sonradan dava açma hakkından mahrum kalacak gibi görünmektedir. Böyle bir idari cezanın dayanağı yönetmeliğe karşı dava açma süresi geçtikten sonra, bu idari cezaya karşı Adli Yargı’da dava açıldığı ileri sürülerek, bu davanın açılma süresi (15 gün) içinde bunun dayanağı olan yönetmelik hükmünün iptali istemiyle Danıştay’da açılacak bir iptal davasında Danıştay’ın İYUK m.7/4 hükmünü uygulaması ve davayı süre yönünden reddetmemesi çok düşük bir olasılıktır. Zira bu yasal hükümde her iki idari işlemin de İdari Yargı içinde denetlenmesinin öngörüldüğü açıktır. Bu noktada sadece Kabahatler Kanununun 27. maddesinin son (8.) fıkrasının burada uygulama olanağı bulup bulamayacağı tartışılabilir. Bu hükme göre, “idari yaptırım kararının verildiği işlem kapsamında aynı kişi ile ilgili olarak idari yargının görev alanına giren kararların da verilmiş olması halinde; idari yaptırım kararına ilişkin hukuka aykırılık iddiaları bu işlemin iptali talebiyle birlikte idari yargı merciinde görülür”. Buradaki “aynı kişi ile ilgili … kararlar” ifadesinden, düzenleyici işlemlerin değil, bu kanunda öngörülen kabahat karşılığı işlem dışında ve bununla birlikte verilen başka bireysel idari işlemlerin kastedildiği anlaşılmaktadır. Buna karşın, genişletici bir yorumla, bir kimseye verilen idari cezanın dayandığı yönetmeliğin de aynı “kişi ile ilgili” olduğunun kabul edilmesi gerektiği noktası da tartışmaya açıktır. Ancak böyle bir “geniş” yorum benimsendiğinde de, aynı türden idari cezaların (kabahatlerin) bazılarına idari yargının, diğer bazılarına ise Adli Yargının bakmasının ve bunun sonucunda her iki yargı kolunda farklı hukuka aykırılık ölçütleri oluşmasının yaratabileceği içtihat çelişkisini giderebilmek güç olacaktır. Anayasa Mahkemesinin yukarıda değinilen kısmi iptal kararı üzerine, 6.12.2006 tarih ve 5560 sayılı Kanunun 31. maddesiyle değişiklik yapılarak, Kabahatler Kanununun 3. maddesi, “Bu Kanunun; a) İdari yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümleri, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması halinde, b) Diğer genel hükümleri, idari para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında, uygulanır.” biçiminde yeniden düzenlenmiştir. Böylece, Kanunun 1. Kısmında düzenlenen genel hükümleri, bu Kanunun 2. Kısmında düzenlenen idari cezalar dışındaki tüm idari para cezaları ve mülkiyetin kamuya geçirilmesi cezaları için de uygulanacak; ancak bu genel hükümlerden sulh ceza mahkemesine başvuruya ilişkin kanun yolu hükümleri, özel kanunlarında kanun yoluna 29 (yargısal başvuru yollarına) ilişkin aksine (yani idari yargı denetimine) hüküm bulunan idari cezalar için uygulanmayacaktır. Bu yeni düzenlemede dikkat çeken iki önemli husus bulunmaktadır: Öncelikle, sadece teknik anlamdaki kabahatler için değil, tüm idari cezalar için olağan ve genel yargısal denetim yerinin İdari yargı yerine Adli Yargı olması esası aynen devam etmektedir. Bu düzenlemeyle bu kural tersine çevrilmemekte, yani kabahatler dışındaki idari cezalar için genel yargısal denetim yerinin idari yargı olması esası benimsenmemekte; burada idari yargı için sadece bir istisna getirilmekle yetinilmektedir. Bu istisnaya göre ise, ancak bir idari cezaya ilişkin özel kanununda özel olarak idari yargı denetimi öngörülmüşse idari yargının denetimi sözkonusu olabilecek; özel bir kanunda idari yargıya başvurulabileceği yönünde açık bir düzenleme olmadığı sürece, tüm idari cezalar için Adli Yargı görevli olmaya devam edecektir. Öte yandan, bu durum Kabahatler kanunu dışında özel kanunlarda düzenlenen sadece idari para cezası ve mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımları için değil, tüm idari cezalar için geçerlidir. Zira, yeni düzenlenmiş şekliyle anılan 3. maddenin bu hususu (kanun yollarını) düzenleyen a) bendinde hiçbir ayırım yapılmaksızın “idari yaptırım kararlarından” bahsedilmekte, oysa diğer genel hükümlerin uygulanma alanını belirleyen b) bendinde tüm idari cezaların değil, sadece idari para cezalarının ve mülkiyetin kamuya geçirilme cezalarının bu bent kapsamında olduğu belirlenmektedir. Sonuçta, idari ceza niteliğinde de olsa, özellikle İYUK’ta yer alan genel hükümler dikkate alındığında, idari faaliyetleri düzenleyen kanunlarda idari işlemler belirlenirken o idari işlem türü için yargısal denetiminin idari yargıda yapılacağının özel olarak belirlenmesi günümüze kadar olağan bir uygulama olmadığından ve İYUK karşısında esasen bu tür özel belirlemelere gerek de bulunmadığından, günümüzde disiplin cezaları ve regülatif idari cezaların büyük kısmı dışında, idari cezaların yargısal denetiminin idari yargıda yapılacağına ilişkin özel hükümler son derece nadiren bulunmaktadır. Bu nedenle pratikte Kanunun 3. maddesinde yapılan bu değişiklik idari cezalardan sadece disiplin cezaları ile regülatif idari cezalardan bir kısmının idari yargı tarafından denetimini olanaklı kılacak, bu istisnalar dışında kalan tüm idari cezaların yargısal denetiminin idari yargıdan adli yargıya transferi sonucunu doğuracaktır. Böyle bir sonucun ise, Anayasa Mahkemesinin yukarıda değinilen kararının gereği olduğu ve bu kararın öngördüğü takdir yetkisi alanı içinde kaldığı son derece kuşkuludur. Yukarıda da değinildiği üzere, bu Karar gereğince Kanun koyucunun yapması gereken, sadece bu Kanun 2. Kısmında belirtilen kabahatlere, yani eski Ceza Kanunundan idari ceza haline getirilmiş düzeni bozan basit ve hafif ihlallere verilecek idari para cezaları ile mülkiyeti kamuya geçirme cezalarını adli yargı (sulh ceza mahkemesi) denetimine vermekle yetinmek olmalıydı. Yeni yasal düzenleme ile Kanun koyucunun Anayasa Mahkemesince belirlenen bu sınır dışına taşarak, bu tür idari cezalar dışında tüm idari cezaları da kural olarak adli yargı denetimine vermeye devam etmesi ve ancak istisnai hallerde idari yargı denetimi öngörmesi kanımızca Anayasa Mahkemesinin anılan kararına ve dolayısıyla Anayasaya aykırı görünmektedir. Başka bir ifadeyle, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı üzerine yapılan yasal değişiklikte de, idari cezaların genel yargısal denetim yeri adli yargı olarak öngörülmekte ve idari yargı, tüm idari cezalar için genel değil özel bir yargısal denetim yeri olarak kurgulanmaya devam edilmektedir. Bu nedenle, Anayasa Mahkemesi kararına uyum sağlamak acıyla yapılan yeni düzenlemenin amaçlanan bu uyumu sağlayamadığı ve bu yeni düzenlemenin de Anayasa aykırı olduğu görülmektedir. 30 Ayrıca, Anayasa Mahkemesi önceki kararında bu konuya özel olarak değinmemekle birlikte, Kanundaki “kabahat” tanımının da sorunlu olduğu düşünülmektedir. Kanımca “kabahat”, Kanunda yapıldığı gibi “idari yaptırım öngörülen her türlü haksızlık” olarak değil, “bu Kanunun 2. Kısmında öngörülen ve kamu düzenini ağır derecede bozmayan fiiller” olarak tanımlanmalı ve bunlar hakkında verilen cezalar, idari cezaların bir alt kategorisi olarak kurgulanmalı idi. Anayasa Mahkemesi de sözkonusu kararında, tüm idari cezaların değil, sadece eski Ceza Kanununda kabahat suçu olarak düzenlenmiş hafif ve basit düzene aykırılık suçlarına ilişkin cezaların Adli yargı denetimine verilmesini öngörerek, idari cezalar arasında ayırım yapılması ve bu tür kabahatlerin diğer idari ceza gerektiren fiillerden ve cezalardan ayrılması esasını benimsediği ileri sürülebilir. Bu bağlamda, bu Kanunun yargısal başvuru yollarını düzenleyen 27. ve devamındaki hükümleri de 2. Kısma alınmalı ve yargı koluna ilişkin tartışmalar bu şekilde sonlandırılmalıydı. Böyle bir kurguda 3. maddenin a) bendine de gerek bulunmayacak, Kanunun 1. Kısmındaki genel hükümlerin tüm idari cezalara uygulanmasında da herhangi bir sorun kalmayacaktı. Nihayet, Kanunun 1. Kısmı kabahatler dışındaki idari suç ve cezalara da uygulanacağından, Kanunun adının da “İdari Cezalar ve Kabahatler Hakkında Kanun” olarak değiştirilmesi yerinde olacaktır. O halde, kabahatlerin idarin ceza gerektiren tüm fiil ve ihlaller olarak geniş tanımlanması ve bunların da, bazı istisnalar öngörmekle birlikte, kural olarak adli yargı denetimine tabi kılınması Anayasaya aykırıdır. Bu nedenle, Kabahatler Kanununun “kabahatleri” tanımlayan 2. maddesi ve idari yaptırımlara ilişkin yargı yolunu düzenleyen 3. maddesinin a) bendi Anayasaya uygun değildir ve bir an önce yukarıda önerilen şekilde yeniden düzenlenmesi uygun olacaktır. Nitekim, Anayasa Mahkemesinin salt hafif ve basit nitelikteki filler (kabahatler) için öngördüğü sınırın dışına çıkılarak, tüm idari cezaların kural olarak adli yargı denetimine tabi tutulması ve bu konularda idari yargı denetiminin sadece sınırlı bir istisna olarak öngörülmesi hukuk devleti ilkesi açısından da önemli sorunlar doğurabilecektir. Bu bağlamda, artık bu cezalar teknik olarak idari işlem haline geldiğinden, bu cezaların hukuka uygun olup olmadığının denetiminde de, işin doğası gereği, idari işlemlerin hukuka uygun olup olmadığına ilişkin denetim ölçütleri uygulanmalıdır. Örneğin bu idari işlemlerin yetki, şekil, sebep, konu ve amaç unsurları yönünden denetlenmesi sözkonusu olacaktır. Her ne kadar Anayasada tüm idari işlemlerin yargısal denetiminin mutlaka idari yargı mercilerince yapılacağına ilişkin açık bir zorunluluk öngörülmemekteyse de, idari işlemlerin yargısal denetimini yapmakta idari yargı mercilerinin çok daha uzmanlaşmış olduklarında kuşku bulunmamaktadır. Özellikle idari işlemlerin esas yönünden hukuka uygunluk denetimini yapmada ve daha özelde, idari işlemlerde idarenin takdir yetkisinin denetlenmesinde idare ile idari yargı mercileri arasında çok uzun süredir devam eden mücadeleler sonucunda, Danıştay’ca yılların birikimi ile ortaya çıkmış çeşitli denetim ölçütleri geliştirildiği görülmektedir. İdari ceza niteliğindeki idari işlemlerin denetimi aniden adli yargıya (sulh ceza mahkemesi) verildiğinde, idari işlemlerin yetki şekil sebep konu ve amaç yönlerinden denetiminde uzmanlığı olmayan bu Yargı Kolunun denetiminin etkinliği ve yetkinliği son derece tartışmalı olabilecektir. Hatta böyle bir durumda, Ülkede yerleşmiş ve işleyen bir idari yargı düzeni bulunmaktayken, idari işlemlerden önemli bir kısmının denetiminin idari yargı yerine adli yargıya verilmesinin nedeninin siyasi saiklerde aranması da gündeme gelebilecek olup; 31 siyasi iktidar çevrelerince zaman zaman idari yargıya ve özellikle de Danıştay’a yönelik getirilen ve Kamuoyuna da malolmuş sert eleştiriler bu saikin varlığı için kanıt olarak gösterilebilecektir. IV. KABAHATLER KANUNUNDAKİ BAZI HÜKÜMLERİN VE ANAYASA MAHKEMESİ İÇTİHADININ ERKLER AYRILIĞI YÖNÜNDEN ELEŞTİRİSİ Kabahatler Kanunun 1. Kısmının 4. Bölümünde, işlenen bir “kabahat” dolayısıyla idari ceza kararı verme konusunda ilgili kanunda gösterilen idari makamların yetkili olduğu öngörüldükten sonra (m.22), Cumhuriyet savcılarına ve hatta ceza mahkemelerine de idari yaptırım (idari ceza) verme yetkileri tanınmaktadır (m.23-24). Buna göre, Cumhuriyet savcıları üç değişik olasılıkta idari ceza verme yetkisine sahiptirler: Kanunda kendilerine herhangi bir konuya ilişkin açıkça idari ceza verme yetkisi tanındığında idari ceza vermeye yetkilidirler (m.23/1), Herhangi bir suç dolayısıyla başlatılan bir soruşturmada, bu soruşturma kapsamında herhangi bir kabahatin işlendiğini öğrenmesi halinde, Cumhuriyet savcısı doğrudan bu kabahat için idari ceza verebileceği gibi, kabahati ilgili idari makama bildirmekle de yetinebilir (m.23/2). Bu noktada Cumhuriyet savcısına takdir hakkı tanınmıştır. Ceza soruşturması esnasında soruşturmaya konu fiilin Ceza Kanunu anlamında bir suç değil, kabahat niteliğinde olduğunun anlaşılası halinde, bu kabahat karşılığı öngörülen ceza Cumhuriyet Savcısınca verilir (m.23/3). Bu durumda Cumhuriyet savcısına idari cezayı ilgili idari makamın vermesini sağlamak için bildirimde bulunma konusunda herhangi bir takdir hakkı tanınmamış olup, böyle bir durumda idari ceza hakkında kararı bizzat kendisinin vermesi konusunda savcı bağlı yetki içindedir. Ancak bu yetkinin kullanılabilmesi için ilgili idari makamın aynı fiil ve kişiye ilişkin daha önce (savcıdan önce) idari ceza vermemiş olması gerekir (m.23/3-son cümle). Aynı şekilde, ceza mahkemeleri de önlerindeki bir kovuşturmada, kovuştrmaya konu fiilin Ceza Kanunlarında öngörülen bir suç değil de kabahat niteliğinde olduğu ortaya çıkar ise, bu kabahate ilişkin idari cezayı kendileri vermekle yükümlüdürler (m.24). Kanun bu konuda Mahkemeye, bu idari cezanın ilgili idari makam tarafından verilmesini sağlamak için bildirimde bulunma tarzında herhangi bir takdir yetkisi tanımamış olup; anılan durum gerçekleştiğinde idari cezaya ilişkin kararı bizzat vermek hususunda mahkeme bağlı yetki içindedir. Anayasa Mahkemesi, Kabahatler Kanununa ilişkin olarak verdiği yukarıda değinilen kararında, Cumhuriyet savcılarına ve ceza mahkemelerine verilen bu idari ceza verme yetkilerini Anayasaya aykırı bulmamıştır. Yüksek Mahkemenin bu hükümleri Anayasaya aykırı bulmamasının temel gerekçesi, Cumhuriyet savcılarının ve ceza mahkemelerinin, aslında kendileri değil idari makamlar görevli olduğundan “yanlışlıkla” önlerine gelen işlerde görevsizlik kararı verip işlerin uzamasını önleyerek, işlerin süratle bitirilmesini sağlamaktır. Yüksek Mahkeme ayrıca, ceza mahkemelerince ve Cumhuriyet savcılarınca kullanılan bu tür idari ceza verme yetkilerinin olağan değil istisnai yetkiler olduğuna ve ayrıca, tüm idari cezalar için değil, sadece öncesinde “kabahat suçları” olarak 32 Ceza kanununda düzenlenen hafif ve basit düzene aykırılık fiilleriyle sınırlı olarak kullanılacak bir yetki olmasına dikkat çekmektedir 14. Bu noktada öncelikle yapılması gereken saptama, burada Cumhuriyet savcısına ve ceza mahkemelerine verilen idari ceza verme yetkilerinin Yargı Fonksiyonuna mı yoksa Yürütme (İdari) Fonksiyonuna girdiği hususudur. Pozitif hukukumuzda Yargı fonksiyonunun ve idari fonksiyonun belirlenmesinde maddi değil şekli ölçütün benimsenmesi gerektiğinde genellikle görüş birliği bulunmaktadır 15. Bu bağlamda, bağımsız bir mahkemece, yargılama usulleri uygulanarak, kesin hüküm niteliğinde verilebilen kararlar yargı fonksiyonuna dahil kabul edilmelidir. Kabahatler Kanununda ceza mahkemelerince verilecek idari cezalar için özel bir idari usul belirlenmediğine göre, ceza mahkemeleri bu cezaları kendi rutin yargılama usullerini uygulayarak vereceklerdir. Her ne kadar cezanın niteliği şeklen “idari” gibi görünse de bu durumda verilen cezanın, örneğin itiraz yoluna gidilmediğinde “kesin hüküm” niteliği taşıyacağını ileri sürmemek için de herhangi bir somut hukuksal neden bulunmamaktadır. O halde ceza mahkemelerinin Kabahatler Kanununun 24. maddesi uyarınca verecekleri “idari” cezalar, teknik olarak idari fonksiyona değil, Yargı Fonksiyonuna dahil kabul edilmelidir. Bu durumda görünürde ve temelinde “idari” nitelikte olan bir yaptırım, bir tür hukuksal başkalaşım geçirerek, yargısal veya “adli” bir yaptırıma dönüşmektedir. Ancak aynı fiile ilişkin başka bir kimseye bir idari makam aynı yaptırımı “idari ceza” niteliğinde de verebilecektir. Zira bu hüküm, tamamen aynı bir fiil nedeniyle bir kimseye idari ceza (idari işlem) niteliğinde, başka bir kimseye ise adli ceza niteliğinde ceza verilmesi sonucunu doğurabilmektedir. Böyle bir hukuksal “çifte standartın” doğuracağı karmaşanın uygulamada yaratacağı sorunlar ve ortaya çıkabilecek içtihat farklılıkları ortadadır. Bu sonucun ise Anayasada da düzenlenmiş hak arama özgürlüğü, adil yargılanma hakkı ve eşitlik ilkesiyle bağdaştırılması son derece güç görünmektedir. Cumhuriyet savcılarınca Kabahatler Kanununun 23. maddesi uyarınca verilen idari cezalar açısından ise durum farklıdır. Cumhuriyet savcılıkları hem organik ve hem de asli işlevlerinin niteliği açısından Yargı Erki içinde yer almaktadırlar. Ancak, bu maddede öngörülen yetkiler açısından, bu maddeye göre Cumhuriyet savcılarınca verilen kararları (cezaları) şekli yönden Yargı Fonksiyonu içinde görmek mümkün görünmemektedir. Zira burada, bağımsız bir mahkemece, yargılama usulleri uygulanarak, kesin hüküm niteliğinde verilebilen kararlardan bahsedebilmek mümkün değildir. Cumhuriyet savcısı burada tıpkı bir idari makam gibi, hatta ilgili idari makamın yerine geçerek, idari bir yaptırım uygulamaktadır. Nitekim Cumhuriyet savcısı tarafından bu şekilde verilen cezalara, tıpkı idari makamlarca verilen cezalar gibi, sulh ceza mahkemesine dava açılabileceği anlaşılmaktadır. O halde burada Yargı Erki içindeki bir merci tarafından İdari Fonksiyona giren bir faaliyet yerine getirilmektedir. Bu durumun ise Erkler Ayrılığı İlkesi yönünden gereksiz karmaşaya yol açtığı ve Erkler Ayrılığı İlkesinin özüyle bağdaşmadığı söylenebilir. Ayrıca, bu şekilde Cumhuriyet savcılarınca verilecek idari cezalar açısından, hizmet kusuru ve kamu görevlilerinin kişisel kusuru ve idarenin ve görevlisinin mali sorumlulukları yönünden de uygulamada birçok sorun çıkabilecektir. 14 Bkz. Anayasa Mahkemesi, K.T. 1.3.2006, E.2005/108, K.2006/35, RG.22.7.2006, S.26236 (Karar gerekçesi C ve D bölümleri). 15 Ş. Gözübüyük/T. Tan, İdare Hukuku C.1 Genel Esaslar, Turhan Y., Ankara 2001, s.2 vd. 33 Bu bağlamda genel bir değerlendirme yapılırsa, Kabahatler Kanununda Cumhuriyet savcılarına ve ceza mahkemelerine verilen bu idari ceza verme yetkilerinin, Anayasa Mahkemesi Kararının temelinde yatan “işin uzatılması yerine süratle bitirilmesi” amacının pratik önemini de yadsımadan, hem ilkesel boyutta ve hem de pozitif hukuk boyutunda bazı önemli sorunlar doğurduğu görülmektedir. İlkesel boyutta ortaya çıkan temel sorun, iki yönlüdür: İlki, Yargı Erkine dahil ve asıl fonksiyonu Yargı Fonksiyonu yerine getirmek olan mercilere İdari Fonksiyona giren idari ceza (idari işlem) yapma yetkileri verilmesinin Erkler Ayrılığı İlkesi açısından yaratacağı gereksiz karmaşadır. İkincisi ise, bir yandan, ceza mahkemelerini ve iddia makamlarını “kabahat” suçları gibi hafif ve basit görülen suçlarla meşgul etmemek ve bunların bu tür suçlara ilişkin iş yüklerini üstlerinden alarak bu tür suçlar hakkında ceza verme yetkilerini sistematik bir bütünlük içinde idareye transfer edip (depenalizasyon), yani prensip olarak Yargı Erkinden Yürütme Erkine bir “faaliyet” aktarması yapıp; diğer yandan bu tür suçlara ilişkin ceza verme yetkilerini İdarenin yetkilerine paralel biçimde devam ettirmenin yarattığı ilkesel çelişkidir. Bu durum, yapılan “depenalizasyonun” tam değil, “yarım” veya “eksik” bir depenalizasyon olduğu izlenimi doğurmaktadır. Bu noktada, “madem bu tür cezaların hala ceza mahkemeleri tarafından verilmesi de öngörülüyor, o zaman niçin bu cezaların verilmesi yetkisi ceza mahkemelerinden alınıp idari makamlara verildi?” sorusuna tutarlı bir yanıt vermek güç görünmektedir. Konuya Erkler Ayrılığı, Yargı Fonksiyonu ve İdari Fonksiyon noktalarından yaklaşırken, günümüzde özellikle parlamenter sistemin benimsendiği ülkelerde, Yasama ve Yürütme Erklerinin birbirine göre daha sembolik şekilde ayrıldığına ve bu iki erk arasında gerçek bir ayrıştırmadan sözetmenin güç olduğuna tanık olunmaktadır. Bu bağlamda gerçek ve asıl anlamlı erkler ayrılığının ülkemizin de dahil olduğu parlamenter sistemi benimseyen ülkelerde Yürütme/Yasama Erk Bloğu ile Yargı Erki arasında bulunduğu söylenebilir 16. Bu bağlamda, Erkler Ayrılığı ilkesinin Devlet fonksiyonları arasında gerçek bir denge kurulmasını amaçladığı ve hiçbir Devlet fonksiyonunun sınırsız ve keyfi yetkiler ve iktidar gücü kullanamamasını sağlamak adına bu erklerin birbirlerine göre bağımsız konumlarını korumanın demokratik rejimlerin korunması açısından önemi dikkate alındığında, Yargı Erki’ni Yürütme/Yasama Erk Bloğundan net biçimde ayrıştırmak ve bunu sadece organik bir ayrıştırmayla yetinmeyip, fonksiyonel (işlevsel) bir ayırımı da sağlayarak gerçekleştirmek son derece önemlidir. Yargı Erkine İdari Fonksiyona dahil olan bazı faaliyetleri yapmak konusunda istisnai bazı yetkiler tanınması olağan bir uygulamadır. Örneğin mahkemelerde çalışan kamu görevlileri hakkında özlük işlerine yönelik bazı idari işlemlerin yargı organlarınca veya yargıçlarca tesis edilmesi, yargı organları bünyesinde bazı görevlere (yüksek mahkeme başkanlığı, daire başkanlıkları, üye adaylığı seçimleri vb.) seçim işlemleri gibi. Ancak Yargı Erkinin idari fonksiyona giren bu tür işlemleri hem son derece istisnai nitelik taşımaktadır; hem de bu tür işlemler esasında Yargı’nın asıl fonksiyonuna yardımcı olma veya bir tür “lojistik destek” sağlamaya yönelik Yargı’nın tamamen tali faaliyetleridir. Başka bir ifadeyle bunlar, maddi anlamda yargı fonksiyonunun tamamen dışında işlemlerdir. Oysa Kabahatler kanununun anılan 23 ve 24. maddeleri, Yargı’nın idari 16 Bkz. Ali Ulusoy, “Yargı’nın Demokratik Sistemlerde Konumu”, in Demokrasi ve Yargı, Türkiye Barolar Birliği tarafından 4-6 Ocak 2005 tarihinde Ankara’da düzenlenen Uluslar arası Sempozyumda sunulan bildiri, TBB Yayını no.78, s.352 vd. 34 fonksiyona dahil işlemler yapmasını neredeyse olağanlaştırmaktadır. Üstelik burada Yargı Erkine verilen idari ceza verme yetkisi, Yargının asıl fonksiyonuna yardımcı bir lojistik destek sağlama amaçlı değil, Yargı’ya verilen başlıbaşına bağımsız ve asli bir yetkidir. Pozitif hukuk boyutunda ortaya çıkabilecek başlıca sorunlar ise, aynı fiil nedeniyle bir kimseye adli ceza diğer bir kimseye idari ceza niteliğinde ceza verilebilmesi, aynı tür cezanın yargısal denetiminin farklı tür yargısal mercilerce yapılabilmesi ve bunların yaratabileceği içtihat ve ölçüt farklılığı sorunları; özellikle Cumhuriyet savcılarınca verilen cezalar nedeniyle idarenin ve kamu görevlilerinin mali sorumluluğuna ilişkin olası sorunlar hemen akla gelmektedir. Ayrıca, bireylerin İYUK m. 7/4 hükmünde öngörülen ve düzenleyici işlemlere dava açma konusundaki ek dava açma hakkından yararlanamamasına ilişkin sorun, Cumhuriyet savcılarınca ve ceza mahkemelerince idari ceza verilmesi durumunda da geçerliliğini koruyan bir sorundur. Anayasa Mahkemesinin anılan Kanunda Cumhuriyet savcılarına ve ceza mahkemelerine idari ceza verme konusunda öngörülen yetkilerin Anayasaya uygunluğunu tartışırken, konuyu Erkler Ayrılığı İlkesine yönelik ve yukarıda ifade edilen diğer sakıncalar açısından hiç tartışmaması yadırgatıcı bir durumdur. SONUÇ 5326 sayılı Kabahatler Kanunu, tüm idari cezalar için geçerli olabilecek bazı genel kural ve ilkeler getirmesi boyutunda olumlu bir işlev yerine getirmekle beraber, a) “kabahat” kavramını, “eski Ceza Kanununda öngörülen ve yeni Kanunla idari ceza haline döüştürülmüş olan kamu düzenine aykırı hafif ve basit filler” olarak tanımlamak yerine, “idari ceza verilecek tüm fiiler” olarak çok geniş tanımlayarak ve bu tanım nedeniyle tüm idari cezalar için olağan yargısal denetim yeri olarak Adli Yargı kolunu öngörmüş ve İdari Yargı’yı bu konuda istisnai bir konuma yerleştirerek, Anayasa Mahkemesinin bu konuya ilişkin verdiği karara ve de Anayasaya aykırı hükümler içermektedir; b) Cumhuriyet savcılarına ve ceza mahkemelerine de idari ceza verme yetkileri tanıyarak, hem yaptığı “depenalizyonun” yarım ve eksik olmasına yol açmış ve hem de bu durumun getirebileceği Erkler Ayrılığı İlkesi yönünden ve diğer yönlerden önemli sakınca ve sorunları göz ardı etmiştir. Anayasa Mahkemesi ise konuya yönelik içtihadında, İdari Yargı ile Adli Yargının görev alanı konusunda ve ayrıca kabahat kavramının idari cezalar içindeki konumu konusunda tutarlı ve rasyonel bir tutum içinde olmakla birlikte; Cumhuriyet savcılarına ve ceza mahkemelerine de idari ceza verme yetkileri konusunda, sorunu Erkler Ayrılığı İlkesi açısından tartışmayarak ve bu olgunun doğurabileceği diğer sakıncaları dikkate almamak suretiyle, özellikle karar gerekçeleri yönünden eleştiriye açık bir yaklaşım sergilemiştir. Mehmet Rıza ÜNLÜÇAY- Sayın Ali ULUSOY’a teşekkür ediyorum. Şimdi bir aramız var. 12.35’de Sayın Cüneyt OZANSOY’u dinlemek üzere tekrar bir arada olacağız. (ARA) Değerli konuklar, Sempozyumun bu bölümünde Sayın Cüneyt OZANSOY, “Erkler Ayrılığı Üzerine Aykırı Gözlemler” başlıklı tebliğini sunacaklar. Buyurun Sayın OZANSOY. 35 36 İDARE HUKUKUNUN ARKA BAHÇESİ OLARAK “İDARE KÜLTÜRÜ” Doç. Dr. Cüneyt OZANSOY ∗ Tüm konukları saygıyla selamlıyorum. Sayın Başkanın “şehir efsaneleri”nden dem vurması, benim girizgâhımı da biraz kolaylaştırdı. Ben de, benzer bir şeyler söyleyerek başlamayı düşünmüştüm. Meselâ, “hukuk fakültelerinin fantezileri” gibi. Veya “virtüel hukuk devleti” gibi. İktisat terimlerinden yardım alarak, “reel idare hukuku” ve “kaydî idare hukuku” gibi terimler de seçilebilirdi pekâlâ. Renk olsun, ilginçlik olsun diye değil; idare hukuku adı altında aslında, hikmetinden sual olunmaz epey klişeye yaslanıp iş gördüğümüz için seçilmeliydi bu deyimler. Burada sözünü ettiğim vakıa, diplomasındaki mürekkep daha kurumadan, “işler pek de kitaplarda yazıldığı gibi yürümüyormuş !” diyen genç hukukçunun siteminden biraz farklı bir noktaya ilişkin. Hayatın kitaplara uymadığı gözlemi yeni bir şey değil; ama kitaplar, hayatı umursamayan bir dil ve metodolojiyle de varolabiliyorlarsa, dert edinilmesi gereken bir şeyler de var demektir. Bu konunun, özel hukuktan ziyade kamu hukuku açısından bir sorun olduğu kanısındayım. Nihayetinde, icaplar – kabullerin mutlu izdivacıyla ve eşit sayılan tarafların epey kıvrak sözleşmeleriyle “gün”ü yakalamakta her zaman pek mahir olan özel hukukun en azından görünürde böyle bir derdi yok gibi. Giderek, kamu hukukundan “toprak çalması”nın kanıksanır olması ve bunun da idare hukuku kurumlarındaki “eskime” ve “günümüz dünyasına ayak uyduramama” gibi gerekçelerle savunulması da bu gözleme ilave edilebilir. Bu kısa konuşmada, söz konusu süreci irdeleyecek değilim. Keza, idare hukukunun malûm kayıpları karşısında, salt elde kalan “kamusal siperler”e sıkı sıkı tutunan ve ulusalcı bir savunma söylemine dayanan muhalefetin de, açıkçası çözümün değil, fakat sorunun parçası olduğunu düşünüyorum. Bu noktada, yalnızca “olan-biten”e yönelik bir reddiyenin değil, ama kurucu bir tasavvurun ve iradenin gerekli olduğu kabulüyle, aksi yöndeki malûm tavrın sadece arkaik bir “kerim devlet” ve pratiklerini meşrulaştırmaya hizmet ettiği kanısındayım. İdare hukuku klişeleri veya efsanelerinden, kurucu bir tasavvur ve iradeye atlamam, sebepsiz değil. Böylesi bir tasavvurun gerçekleşebilmesi, her şeyden önce bu demirbaş klişelerle bir karşılaşmayı ve yüzleşmeyi zorunlu kılmakta. Huzurunuzdaki konuşma, açıkçası böyle bir hesaplaşmayı bu kısa süre içinde kotarma iddiasında değil. Süre sorunu olmasaydı da, bunu lâyıkıyla becerebileceğim pek kuşkulu. Lâkin, sadece bazı soruları ortaya atmanın ve doğruluğu su götürmez kabul edilen bazı “ilkeler”in fiyakası hakkında biraz tereddüt oluşturmanın bile, az şey olmadığını düşünüyorum. Diğer yandan, aşağıdaki saptamaların müsbet idare hukuku şemasının sergilenmesine değil, fakat idare pratikleri ile olgusal idare “hukuku”nun hukuku başkalaştırabilme dinamiklerine ilişkin olduğunu baştan belirtmek isterim. Bu olgusal boyutun da “hukuk” kavramı içine dahil edilmesi yadırganabilir; ancak bu seçim bilinçlidir ve belli bir metodolojik duruşa ilişkindir. Dolayısıyla, burada benimsenen duruş, hukuku salt devletçe yaratılan normlar bütünü olarak anlayan ve onun dışındaki her şeyi hukukun dışında sayarak “hukuki olmayan” kategorisine taşıyan biçimci ve normativist bir tutum değil; bilakis, onu toplumsal bir olgu olarak kabul edip, içinde yer aldığı toplumsal/kültürel zemindeki hukuk dışı dinamiklerle karşılıklı etkileşim içinde görüp, değerlendiren bir yaklaşımdır. ∗ Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi 37 Bildiri başlığındaki “idare kültürü” kavramı da, esasen bu anlamda bir toplumsallık zeminine işaret etmekte. Bu zemin, geleneksel idare hukuku yazınında hemen hiç itibar görmemiş ve müfredat dışı sayılmıştır. Kuşkusuz, bu durum genellikle, ilişkin olduğu bir “hukuk” anlayışı ve kabullerinden kaynaklanır. Bu anlayışa ilişkin kapsamlı bir değerlendirme burada mümkün görünmemekle beraber, şayet söz konusu zeminin “hukuki” sayılan alanı başkalaştırma gücü mevcut ise, bu durumda, onu inceleme nesnesine dahil etmeyen her açıklama şemasının, idare hukuku ve kamu gücü pratikleri hakkında gerçekçi bir kelâmının olması pek müşküldür. Açıktır ki, bu bildiri malûm gücün müsbet hukuku başkalaştırıcı ve fakat yine de bunu hukuk içine “emdirerek”, kendisini hukukun bertaraf etmesini engelleyici bir niteliği olduğu iddiasına dayalı. Esasen, idarenin hemen tüm kurumları ve pratikleri bu etkiye kapalı olmadıktan başka, burada sözü edilen “kültür”ün salt organik idareye özgülenmediği de belirtilmeli. Daha ziyade, bir kamusal otorite algısı, bir devlet “örfü” söz konusu ve en koyu biçimini idarede bulmakla beraber, ondan daha kapsayıcı nitelikte olduğu ve diğer erkler açısından da bir işleve sahip olduğu söylenebilir. Bu bağlamda, “kültür” kavramı üzerine de birkaç söz. Bu kavrama karşılık olarak önerilen pek çok ve farklı tanım var. Ama, antropoloji ve sosyolojinin hakkını teslim etmekle beraber, karmaşık olmayan bir noktadan hareket ediyorum. Kavramla muradım, herhangi bir topluma rengini ve dokusunu veren özellikler bütünüdür. Doğal ve aşkın bir değer olmayıp, tarihseldir ve sembolik bir toplum modeline gönderme yapar. Kültürel bir sistem olarak kabul edilebilecek ideoloji kavramı gibi, inanç sistemlerinden ve değerlerden oluşmasıyla toplumsal yaşamı etkileyen ve yönlendiren bir işleve sahip olduğu kabul edilir. Sonuçta, nesneler hakkındaki inançlar,bilgiler, anılar, yönelim ve tutum alışlar ile duygusal ve normatif seçimler, bu alana dahildir.“İdare Kültürü “ ile kastettiğim de, işte böylesi bir alandaki idare/ devlet algısı ve işlevidir. Bunun tek boyutlu ve monolitik olmadığı açıktır; ancak bazı unsurların başat ve hegemonik özellikler olarak merkezi ve belirleyici bir konum yarattığı da kabul edilmeli. Yukarıda andığım metodolojik seçimin işaret ettiği, hukuk normları ve kurumlarının içinde yer aldığı zeminden bağımsız olarak değerlendirilemeyeceği savına dönersek: Söz konusu kültürün irdelenmesinin, Türkiye’deki kamu gücü pratiklerinin ve bunların hukuk devleti değerleriyle sergilediği uyum sorunlarının anlaşılmasında çok elverişli bir imkan sağlayacağını düşünüyorum. Dahası, kamu hukukumuzda genel kabul gören ve neredeyse “aksiyomatik öncül” halinde birçok sorunu maskeleyen bazı klişeler de, yeniden bir sorgulamaya ve teşrihe elverişli hale gelebilirler. Dolaysıyla, Nietzsche’nin “değerlerin yeniden değerlendirilmesi” deyişine uyarlı bir yöntemle, bazı kamu hukuku ilke ve önermelerinin sanıldığı kadar sağlam olmadıkları ileri sürülebilir. İlk elde aklıma gelenler : • Erkler Ayrılığı sisteminin Türk kamu hukukunun yerleşik bir ilkesi olduğu, • İdare hukukunun konu başlıklarının Anayasada olduğu, • İdarenin/Yürütmenin aslî değil, türevsel bir yetkiye sahip olduğu • İdare hukukunda örf ve adetin bir hukuk kaynağı sayılamayacağı, • Türkiye idaresinin tipik ve baskın faaliyetinin “işlemler” olduğu, • Türkiye’de devlet ve idare yapılanmasının “pozitivizm”e dayandığı, • İdari yargının, idarenin hukuka bağlılığının sağlanmasında en etkin kurum ve işlev olduğu, • İptal kararı ile, davaya konu yapılan işlemin “hiç yapılmamış” gibi bir etki doğacağı ve iptal kararının etkisinin işlemin ilk yapıldığı ana kadar gideceği, 38 Tam yargı davası ile, mağdurların zararının karşılanabileceği pek kuşkuludur. Bu kuşku, müsbet hukukun söz konusu alanlara ilişkin düzenlemelerinin yetersizliğinden kaynaklanmaz. En azından, büyük ölçüde diyelim. Sorun, anılan alanlardaki kurum ve normların, onların ilişkin oldukları “değerlere” yönelik ve ağırlıkla yine kamudan kaynaklı bir “müdahale” ve tehdit altında olmasındandır. Kuvvetler Ayrılığı, Bağımsız Yargı, Hukuk Devleti, Tarafsız ve Eşitlikçi İdare Üzerlerinde bunca söz söylenen, her kamu hukuku analizinde baş köşeye yerleştirilen bu kavram ve değerlerin, hayatımızda somut bir gerçeklik olarak bir yer kazanamayışı ve bitmeyen tartışmalara vesile olmaya devam etmesi, özgün bir saptama sayılamaz elbette. Ama, sorunun tazeliğinden hemen hiçbir şey yitirmeden gündemde kalmayı sürdürmesinin taksiratı da bir yerlere bağlanabilmeliydi. Bu adresin, anayasalar ve diğer hukuki düzenlemeler olduğunu ileri sürmek, inandırıcı değildir. Bu saptamayla, malûm normlara ilişkin bir olumlama sonucu çıkarılmasın; hal böyle olmadığı halde, sorunun zemini orada değildir. Bütün bu kurumların, esasen kendi özgün referansları dışında işletilmekte olduğuna dikkat çeken bir görüşe göre, “Batı kimlikli” bu kavramların Türk siyasal hayatında çok özel bir biçimde işletildiklerini söylemeliyiz. Bu özel işletme biçiminin temel unsurlarını anlamak suretiyle, yaşanan gerçekle adeta platonik bir yaklaşımla önemsenen bu kavramlar arasındaki çelişkili tarihi aydınlatacak önemli ipuçlarının günışığına çıkartılabileceğini sanıyoruz. Siyasal geleneğimizde hukuk devleti, bağımsız yargı, tarafsız yönetim ve demokrasi sözcüleriyle ifade edilen sorunlar, biraz mesafeyle bakıldığında görülür ki, çağdaşlaşma çabalarının başından beri hep ‘önemli’ ve üstesinden fedakarlık gösterilerek gelinebilecek sorunlar olarak düşünülmüştür. Her şeyden önce bu işler devlet işleridir. Örneğin ‘hukuk devleti’, devlet hayatında önemlidir. ‘Demokrasi’ devlet hayatı için gerekli bir düzendir. ‘Bağımsız Yargı’ devletin iyi yürütülmesinde zorunludur v.s. Özetle Batı siyasal kültürünün ‘birey’i merkez alarak geliştirdiği kavramlar, Türk siyasal hayatında ‘devlet’ odağı etrafında ele alınır” (Cemil Oktay, “Hum” Zamirinin Serencamı, İstanbul 1991, s.26) Anayasalarımızda hangi erkin, hangi biçimde düzenlendiği konusundaki tartışmalar epey zengin bir literatür oluşturuyor. Ancak, bu konudaki gerçeklik, malûm tartışmalardan bağımsız bir şekilde, kendi erk ve yetki düzenlemesini dayatabiliyor. Yürütmenin ve idarenin bir “görev” mi yoksa bir “yetki” mi olduğu yolundaki coşkulu tartışmalar, olgusal alanda bir anlama sahip değil. Olgu, esas erkin “yürütme” olduğundan kuşku duymuyor. Dahası, bunun tarihsel ve siyasal gerekçeleri de yeterince zengin. Bunun teknik anlamda bir “yürütme” olarak adlandırılıp adlandırılmaması da sonuca tesir eden bir nokta değil. Varlığını bizatihi “devletin kendisi” olarak adlandırabilecek erk, Türkiye’de idare dışında bir yerde bulunamaz. Muhtemelen bu durum, Türkiye siyasal yapısının, erklerin ve otoritenin paylaşılmasına ve dağıtılmasına rıza göstermeyen bir siyasal kültürün vesayeti ile beraber yaşamasından kaynaklanıyor. Ve yine bu durum, aslında üç ayrı sütun gibi bir düzeneği yatay olarak kesen ve her üç yapıyı da böylelikle “kendisiyle vareden” bir zorunlu” “koalisyona yol açıyor. Bu vesayet ve her üç erkin zorunlu (ve tabii) koalisyonu, salt organik bir müdahaleden doğmuyor; alanı ve sınırları tam olarak teşhis edilemeyen bir “corpus mysticum” olarak “devlet” ve kültüründen besleniyor.. Hukuki bir kategori olarak kamu gücü, bu ilişki içerisinde referanslarını hukuk ötesine taşıyabiliyor. Daha ilginci, bu algı yargı tarafından da onaylanabiliyor. Danıştay’ın bir kararına göre, “ Her ne kadar, 442 sayılı Köy Kanununda, köy ihtiyar heyetinin aldığı bir kararın, valinin onayı ile kesinleşeceği yolunda bir hüküm bulunmamakta ise de, mülki amir olan • 39 valinin, genel yönetim ve denetim yetkisinin bir gereği olarak, sırf gelir temini amacıyla alınan ve köy halkı arasında ikilik yarattığı gibi, köylünün manevi değerleri ile çatışan ihtiyar heyeti kararının uygulamaya konmasının ertelenmesinde ve bu sebeple davacının müracaatına cevap vermeyerek reddetmesinde kamu yararı açısından hukuka aykırılık yoktur” (D.11.Daire, E.1977/1066, K. 1978/1462, K.T. 10.4.1978, DD, Yıl 9, S.32-33, s.728-729). Bu noktada, kanuni idare ilkesinin “durumdan vazife çıkarmak” kültürü karşısında gerilediğini söylemek, abartı sayılmamalıdır. Dolayısıyla, asla hukuki bir kategori olmamakla beraber, idari teamül ve örfün kamu gücünün kaynaklarından biri olarak çalıştığı da kabul edilecektir. Böylesi bir kabulün, idare hukukunun diğer ilkelerinin geçerliliğini de sorunlu hale sokacağı aşikardır. Hukuk Devleti olmak bir yana, kanun devleti olma konusunda bile sıkıntılar yaşayan bir devletin ve idaresinin, bu fonksiyonunun beslendiği kültürü teşhis ve çözümleme gereği, idare hukukunun ilgi alanı dışında görülemez. Bazılarının ileri sürdüğü gibi, bu kültürün “pozitivist” olduğu iddiası ise, epey tuhaftır. Her türlü zaafı bir yana, pozitivizmin en asgari ilkesi öngörülebilir olmaktır ve ilke ve normların “sekülarizasyonunu” gerektirir. Mistik bir devlet algısının ve kültürünün tüm kamu gücü pratiklerine sirayet edebilme gücünün olduğu bir yerde pozitivizmden bahsetmek, epey acıklı olsa gerek. Belki başka bir acıklı durum, daha da ön saflardadır: Türkiye’de kamu otoritesinin pozitivist “bile” olamadığı gerçeği… 40 BİRİNCİ OTURUM TARTIŞMALAR 41 42 Mehmet Rıza ÜNLÜÇAY- Sayın OZANSOY’a çok teşekkür ediyorum. Tartışma bölümüne geçiyoruz. 40 dakikaya yakın bir süremiz var, onu daha iyi değerlendirmek amacıyla soru sormak, görüş bildirmek isteyenlerin önce isimlerini tespit edip, ondan sonra sırayla zamanı da iyi kullanarak vermek istiyoruz. Evet, başka var mı efendim? Evet görevli gelecek, isimleri alalım. Bu arada Sayın TÜRKOĞLU’na mikrofonu verelim. Sorular bittikten sonra konuşmacılarımıza bir cevap hakkı tanıyacağız. Belli bir süre içerisinde toplu olarak sorulan soruları cevaplayacaklar. Buyurun Sayın Türkoğlu. Suna TÜRKOĞLU (Danıştay Onüçüncü Daire Üyesi)- Teşekkür ediyorum Sayın Başkan. Aslında soru sormak değil amacım. Çok kısa bir biçimde duygularımı ifade etmek istiyorum. Orhun YET’e teşekkür ediyorum, pozitif bilgilere ve yargının yerini bir kez daha hepimize hatırlattığı için. Sınıf arkadaşıma (Doç. Dr. Cüneyt OZANSOY) teşekkür ediyorum, aykırı dediği düşünceleri bizimle paylaşırken, yeniden bizi düşündürdüğü için. Ve dikkatlice dinleyen kişiler gibi ben de yeniden hukukçu kimliğimi tartışmak durumunda kaldığım için teşekkür ediyorum. Çok güzel bir konuşmaydı. Hepimizi yeniden düşünmeye sevk etti diye düşünüyorum. O nedenle teşekkür ediyorum. Sayın Ali ULUSOY’a da gerçekten çok güncel bir kanunu, benim de çalıştığım daireyi de çok yakından ilgilendiren bir kanunu, çok derli toplu çok anlaşılır bir biçimde ifade ettiği için, çünkü hem üslubu itibarıyla, hem süreci itibarıyla, hem bu kısa süreç içerisinde değişikliklere uğrayıp yargısal denetimden geçmiş olması nedeniyle her seferinde okuduğumuz zaman yeniden farklı anlaşılmalara sebebiyet veren bir kanunu çok net, çok anlaşılabilir bir dilde ifade ettiği için teşekkür ediyorum. Bu arada da çok önce çalıştığım dönemde Danıştay’ın bir uygulamasını hatırlatarak Ali ULUSOY’un tereddüdünü gidermek istiyorum. Biz idarî yargı olarak 7’nci maddenin son fıkrasını uygularken uygulama işleminin yargı denetiminin idarî yargıda olması zorunluluğunu aramadık. Bunu, tam senesini hatırlayamıyorum ama aşağı yukarı yirmi sene kadar önceydi. Dava Daireleri Kurulu, o zamanki adıyla İdarî Dava Daireleri Genel Kurulu Ağır ve Tehlikeli İşler Tüzüğü’nün uygulaması kapsamında bir apartmanın ateşçilik, kapıcılık görevinden apartman yönetimi tarafından alınan bir kişinin, tâbiî ki görevine son verilme işlemini adlî yargıda denetleniyor olmasına rağmen, apartmandaki görevinden alınması sonucu ağır ve tehlikeli işler tüzüğünü dava konusu edebildi burada. Çok önce çıkmış olan bir tüzük olmasına rağmen, kendisi hakkındaki uygulamanın da adlî yargının denetimine giriyor olmasına rağmen, dava daireleri uygulama işleminin yargısal denetiminin idarî yargıda olması gerekmiyor yaklaşımını ortaya koydu ve Ağır ve Tehlikeli İşler Tüzüğü’nün ateşçilik mesleğinin kadınlar tarafından yapılıp yapılmayacağını sorguladı. Millî Eğitim Bakanlığı tarafından verilen ateşçi ruhsatıyla bir bayanın bir apartmanda kapıcı olarak çalışıp çalışmayacağının denetimini yaptı. Sanırım Kabahatler Kanunu’nun bizim yargı alanımıza getirdiği sınırlamaları da aynı yaklaşımla aşarız diye düşünüyorum. Teşekkür ediyorum Sayın Başkan. Mehmet Rıza ÜNLÜÇAY- Sayın KARABULUT, Mustafa KARABULUT’a verelim. Mustafa KARABULUT (Danıştay Tetkik Hâkimi)- Benim sorum da Sayın ULUSOY’a olacak. 43 İdarî para cezalarının yargısal denetimi konusunda, kendisi ayrıntılı olarak belirtti, artık ikili bir yargı sistemi olduğunu söyleyebiliriz. Bir kısım idarî para cezaları adlî yargıya başvuruyor bir kısmı için, bir kısmı için de idarî yargıya başvurulmakta. Bu çerçevede görevli yargı yeri konusunda ikiye bir ayrım olduğu gibi, idarî para cezalarının yargısal denetiminde de esasen ikili bir ayrım getirdiğini söyleyebiliriz. Çünkü adlî yargıda sulh ceza mahkemesinin uygulayacağı usul esaslar ile idarî yargıda uygulanacak idarî para cezaları yargısal denetimdeki usul esaslar arasında farklılık bulunmakta. Bunun önemli bir karmaşa yarattığını, gerek görevli yargı yeri konusunda, gerekse uygulanacak ilkeler noktasında önemli bir karmaşa yarattığını, hukuk devleti ilkesine uygun.olmadığını belirtmek istiyorum. Burada somut sorum ise, Kabahatler Kanunu’nun 28’inci maddesine, 5168 sayılı Yasa ile Aralık 2006’da getirilen bir eklemeyle ilgili. Bu maddede nisbî para cezalarıyla ilgili olarak denildi ki bu eklemeyle, “sulh ceza mahkemesi, para cezasının miktarında da değişiklik yaparak ki bu değişikliğin azaltma yönünde olması düşünülür, bu şekilde de başvuruyu kabul edebilir”. Dolayısıyla idarenin vermiş olduğu para cezasının miktarını değiştirmek suretiyle bir tür yargısal denetim yapması söz konusu. Bu yetkiyi nasıl değerlendirirsiniz? Bir diğeri de böyle bir yetki tabiî idarî yargı yerine tanınmış değil, idarî yargının usul kanununda bu yönde bir yetki bulunmuyor. Bu yetkinin idarî yargı yerine tanınması gerekir mi? Bu konuda bir değerlendirme yaparsanız sevinirim. Mehmet Rıza ÜNLÜÇAY- Evet, sizin de isminizi alalım. İsim belli edelim. Sayın İbrahim BAŞ evet. İbrahim BAŞ (Danıştay Tetkik Hakimi)- Benim küçük bir tedirginliğim vardı. Bu kadar hukukçunun arasında da acaba bu tedirginliğimi giderebilir miyim diye, böyle bir görüşümü ve bununla ilgili değerlendirme almak istedim. Konu, Sayın Orhun Beyin anlattığı erkler arasındaki ilişkiyle ilgili. Yasama yürütme ve yargı. Son zamanlarda basında da gördüğümüz, kendimiz de bizzat yaşadığımız şeyler. Yürütme organının yargı kararlarını kendisi adına karar verdiği millete karşı şikâyet edip, yargı kurumuyla milleti karşı karşıya getirme çabaları olduğu, yargı organının milletin iradesi önünde en büyük engel olarak tespit ettiği ve “bizler ve onlar” gibi bir taraf durumuna soktuğunu, halktan ayrı milletten ayrı bir kurum olarak yargının ve bununla ilgili kararlarının da böyle gösterilmeye çalışıldığını görüyorum. Bu konuda yargının verdiği kararlara karşı da güvenin azaldığını müşahede ettim. Hele yasa tasarısının yargı merciinin görüşü alınmaksızın Avrupa Birliği’ne sunulmuş olması da buna karşı örnek olduğunu düşünüyorum. Ve hele hele bir adım ötesinin de yargı kararlarının referandum yapılmak suretiyle oylanarak ve yargı kararının etkisiz hâle getirilmesi ve yargı kararının, “işte bakın en büyük karar mercii olan millete götürdük ve millete karşı yapılan temyiz başvurusunda da yargı kararı bozuldu” gibi ifadeler kullanılmasından endişe ettiğimi ifade etmek istiyorum. Bu konuda yapılabilecek, yani yürütme organı ortadan çekilip milletle yargı merciini karşı karşıya getirip “buyurun problemi beraber çözün, biz ne dersek yargı aksi bir görüşe sahip” Bu konuda nasıl bir değerlendirme, bu konuda bir görüşlerinizi almak istedim efendim. Mehmet Rıza ÜNLÜÇAY- Peki. Buyurun Sayın Mehmet SAĞLAM. Mehmet SAĞLAM- Teşekkür ediyorum Sayın Başkanım. Bir konuda görüşümü açıklamak, bir konuda da Sayın Ali ULUSOY’dan düşüncelerini almak istiyorum. 44 Şimdi, Kabahatler Kanunu’yla idarî işlem niteliği taşımasına rağmen adlî yargının görevli kıldığı konularda yine Kabahatler Kanunu’yla öngörülen kimi düzenleyici işlemlere karşı uygulama üzerine, yayımı üzerinden süre geçmiş uygulama üzerine dava hakkının kullanılıp kullanılmayacağı konusunda tereddütleri oldu sayın bildiri sahibinin. Sayın Suna Hanım da az önce geçmiş yıllardan bir uygulamadan örnek verdi. Kabahatler Kanunu olsun, ondan önceki yasal düzenlemeler olsun esasen idarî işlem niteliği taşıdığı halde, adlî yargıya görev verilmesinin temelinde sulh mahkemelerinin yaygın olması ve dolayısıyla da hak arama özgürlüğünün, savunma hakkının genişletilmesi ve kolay kullanılması amacı yatmaktadır. Anayasa Mahkemesi kararlarında da özellikle bu amaca vurgu yapılmıştır. Dolayısıyla vatandaşın hak aramasını ve savunma hakkını genişletmek, güçlendirmek amacıyla çıkarılmış bir yasanın, İdarî Yargılama Usulü Kanunu’yla tanınmış bir hakkı ortadan kaldığı şeklindeki bir yorumun bu yasaların amaçta belirtilen yorumlarıyla bağdaşmadığını düşünüyorum. Kişi bireysel işleme karşı sulh ceza mahkemesinde dava açar, bunun dayanağını oluşturan düzenleyici işleve karşı görevli büyük ihtimal Danıştay olur, Danıştay’a karşı dava açar ve bekletici sorun yapılması yönünde yerel mahkemeye talepte bulunur ve bu şekilde dava hakkını kullanmış olur. Diğer konu ise, SSK idarî para cezaları konusunda bir karmaşa olduğunu düşünüyorum. Şöyle ki, ikibinli yılların başında Anayasa Mahkemesi, SSK idarî para cezalarına karşı idarî yargının görevli olması gerektiğinden bahisle bir iptal kararı verdi. Bu iptal kararının verildiği tarihte Kabahatler Kanunu yoktu ve genel hükümlere gidildiği zaman idarî yargının görevli olduğu ortaya çıkıyordu. 2005 yılında Kabahatler Kanunu yürürlüğe girdi. Kabahatler Kanunu ilk çıktığı zaman, özel kanunlarda hüküm olsa bile bu Kanunun yargı yoluna ilişkin hükümlerinin bütün idarî cezalar bakımından uygulanması yönünde bir kural getirdi. Anayasa Mahkemesi bunu amaca uygun bulmadı. Özel kanun hükümlerinin saklı tutulması gerektiği yönünde bir iptal kararı verdi. Daha sonra Kabahatler Kanunu da buna uygun olarak bir düzenleme getirdi. Özel kanunlardaki hükümleri saklı tuttu. Fakat bu süreç içinde SSK idarî para cezalarıyla ilgili olarak yeniden bir yasal düzenleme yapıldı ve tekrar adlî yargı görevli kılındı. Yanlış hatırlamıyorsam Danıştay Onuncu Dairesinin başvurusu üzerine Anayasa Mahkemesi bu düzenlemeyi de iptal etti. Şimdi, Anayasa Mahkemesinin bu iptal kararı verildiği tarihte, pozitif hükümler, genel düzenlemeler, “eğer ayrıksı bir hüküm yoksa adlî yargı görevli” dedi. Oysa Anayasa Mahkemesi bu konuda “idarî yargı görevli” demişti. Bu konuda, uygulamada çok sayıda ve karmaşık sorunlar ortaya çıkıyor. Acaba bu konudaki görev sorununun pozitif hukuka göre mi, Anayasa Mahkemesi kararına göre mi çözülmesi gerektiği konusunda görüşlerini rica edeceğim. Teşekkür ediyorum. Mehmet Rıza ÜNLÜÇAY- Peki efendim. Sayın Doğan SOYASLAN. Prof. Dr. Doğan SOYASLAN- Sayın OZANSOY’a ufacık bir katkıdan sonra hızlıca sorumu soracağım. Tanzimat’tan beri Türkiye’de değişim kavgası yürüyor. Bireyci bir toplumun doku kültürünü getirdik cemaatçi bir topluma. Ben getirilmesinden yanayım yanlış anlamayın. Bu yapıyı değiştiriyoruz, sıkıntı orada, bu değişim gerçekleşinceye kadar bu tartışmalar devam eder. Kabahatler Kanunu’nda “temyiz yok” Sayın ULUSOY. Fransız Hukuku’nda “l‘exception de légalité” diye bir kavram var. Şimdi idarî yargı olsun diyoruz hep beraber de, fiilen uygulayabilir miyiz? Geliyor, belediye zabıtası veya polis 50 veya 100 lira para cezası verecek. Bence sulh ceza mahkemesi yolu bu idarî para cezalarında çok pratik bir 45 yoldur. Vatandaş gider orada derdini anlatır. İdarî açıdan denetleme mesela takdirilikte olabilir falan, idarî yargının diye düşünüyorum. Çünkü idarî yargı yolunu gösterdiğiniz zaman, gidecek avukata bulunduğu yerde de yok. Tabii hâkim ilkesine de uygun sulh cezaya gitmek diye düşünüyorum. Bilemiyorum kanaatiniz ne? Fransa’da bir ikili sistem var idi, hâlen sürüyor diye düşünüyorum. Teşekkür ederim. Mehmet Rıza ÜNLÜÇAY- Sayın Hasan ÇEĞİNDİR. Hasan ÇEĞİNDİR (Danıştay Kıdemli Tetkik Hâkimi) - Hasan ÇEĞİNDİR, İdarî İşler Kurulu Kıdemli Tetkik Hâkimi. Ben Ali ULUSOY Hocaya sunumundan dolayı teşekkür ediyorum. Olayın teknik boyutu dışında başka bir yönüyle de irdelenmesi gerektiği hususunu açmak istiyorum o da şu: adlî ve idarî yargı ayrımını bir yönüyle ortadan kaldıran bu belirginliği sona erdirmeye çalışan birtakım yasa değişiklikleri bulunmaktadır. Bu çalışmalardan bir tanesi de bence Kabahatler Kanunu’yla test edilmiştir. Adlî ve idarî yargı ayrımını ortadan kaldıran, adliye mahkemelerinde görülmekte olan veya idare mahkemelerinde olan idarî yargıda görülecek olan birtakım davaların adliye mahkemelerine bırakılmış olması, adlî ve idarî yargı ayrımını zedeleyen bir yönüyle de sistemi başka bir mecraya çekme çalışmaları olarak bu yasa değişikliği çalışmalarını bu bağlamda da değerlendirebilir miyiz? Daha sonra çıkacak olan sosyal güvenlikle ilgili yasalarda da yine adlî ve idarî yargı ayrımını zedeleyen ve bu belirginliği ortadan kaldıran yasa çalışmalarının bir yönüyle Anayasa Mahkemesi tarafından Kabahatler Kanunu’nda iptal edilmekle birlikte, olayın bu yönüyle de irdelenmesi gerektiğini düşünüyorum. Bu konuyla ilgili olarak da görüşlerinizi rica ediyorum. Teşekkürler. Mehmet Rıza ÜNLÜÇAY- Sayın Aydın AYDIN. Aydın AYDIN- Aydın AYDIN, saygılar sunuyorum. Mehmet Rıza ÜNLÜÇAY- Kendinizi tanıtır mısınız? Hayır mesleğinizi ve işinizi de söylerseniz, kayda geçiyor. Aydın AYDIN- Aydın AYDIN, Aydınlık Çevre Derneği Başkanı. Danıştayımızı 140’ıncı yıldönümü nedeniyle kutluyorum, saygılar sunuyorum. Sorum, son derece somut ve açık. Erkler ayrımını gündeme aldığımız bugünkü konuşmada, şaşıyorum, icraatın yani yürütme erkinin başı olan Cumhurbaşkanını yasama erkinin seçmesine şaşıyorum. 140’ıncı yıldönümünü kutladığımız Danıştayımızı ve bütün yurttaşlarımızın artık kafa yorması gerekiyor. Kabahatler Kanunu kadar kabahat gibi geliyor bana. Temsilî demokrasi eskimiştir. Yani üç erk vardır ancak yönetişim diye bir kavram da vardır. Sayın OZANSOY’un idare kültürü kavramı bana karışık geldi. Onun yerine kültür kavramı üzerinde yoğunlaşalım. Birey ve toplum açısından düzen gerektiğine göre devleti yeniden algılayalım ve artık seçim sistemi dikkate alınarak, bu işleyiş mekanizmasını da bir eleştirelim diyorum, saygılar sunuyorum. Mehmet Rıza ÜNLÜÇAY- Peki efendim. Soru bölümüne son verelim, çünkü cevap süremizde zaman son derece kısaldı. Konuşmacılarımız zaten soruları not almışlardı. Buyurun Sayın YET. Orhun YET- Şimdi, bana yöneltilen soru, yürütmenin yargıyı bir engel olarak görmesi, yargı kararlarından şikâyetçi olması. Bizler onlar gibi bir tanımlamayla ayrımcılık göstermesinin yargıya karşı güveni azalttığı ve Avrupa Birliği’ne yapılan sunumla ilişkin. Şimdi, yürütme organı her yerde dünyanın her yerinde denetlenmekten çok hoşnut bir organ değil. Çünkü yürütme hakikatten devlet içerisinde en aktif organ ve acil çözümler 46 getirme işlevini üstenmiş bir organ. O nedenle yürütmede aksiyon bir yerde her şeyin önünde geliyor. Fakat, şimdi Montesquieu’den önce kuvvetler ayrımı ta Aristo’dan başlamak üzere çeşitli düşünürlerce ortaya konmuş, Cüneyt Beyin de dediği gibi zaten evveliyatında böyle bir ayrım yok. Her şey yürütmenin elinde yani egemen olan kralın veya o gücü kullanan neyse sistem içerisinde adlarsa onun elinde. Bu zaman içerisinde oluşan yani birey haklarının öne çıkartılmasıyla birlikte bir yerde öteki kavramlarda veya tabii bunun temelinde tarihsel olarak bakıldığında, sosyolojik olarak farklı etkileşimlerde söz konusu. Ama bu yaşanan bir tarihsel süreç, sonuçta gelinen yer. Yargının öne çıkartılması, az önceki konuşmamda da belirttiğim gibi işte hukuk devleti fikrine ulaşılması sonucu. Şimdi burada, ne kadar eğer hukuk devletini benimsiyorsanız, ne kadar şikâyetçi olursanız olun, yani bu esasında şimdi bu kuvvetler ayrımı falan denirken demin bahsettiğim bütün uluslararası belgelerde yargının bağımsızlığının bu kadar önüne çıkartılması ve teminat altına alınması sonucunda, zaten yargı yasamanın ve yürütmenin üstüne çıkıyor. Yani denetlemek gücüne sahip olan bir kuvvet halinde çıkıyor. Şimdi, yürütme tâbiî ki böyle bir denetlemeden şikâyetçi olacak, ama şikâyetçi olmak eğer hukuk devletine inanıyorsanız, hukuk devletini benimsemişseniz artık bu olguyu bir kenara bırakacaksınız. Yani yargı kontrolünü hazmetmek kültürüne sahip olacaksınız. Yargı yanlış işleyebilir mi, işleyebilir. Yargı o kadar kutsanacak da bir kavram hâline dönüştürülmesi gerekir demiyorum. Ama bu yargının yanlış işlemesinin düzeltilmesini kendi özellikleri içerisinde hâlletmek lazım, yani yargının fonksiyonunu ortadan kaldırdığımız an belli özgürlüklerin tehlikeye girmesi söz konusu. Çünkü bütün bunların temelinde şu var. Yani bu kavram olarak belki üstünde, hani çok hoşnut olacak bir kavram olmasa dahi, bütün bunların temelinde siyasî iktidar korkusu var. Çünkü tarih boyunca iktidar gücü elinde kullandıran bir kuvvettir. Güç kullanabilme ve birey özgürlüklerini doğrudan ortadan kaldırabilmek imkânına sahip olan bir güçtür. Şimdi burada eleştirmek, yargı eleştirilebilir, ama dediğiniz gibi şimdi bu eleştirmek, eleştiri de hukukî olur. Yani verilmiş bir yargı kararının hukuken doğrusunu yanlışını tartışabilirsiniz. Bundan yargının da gocunmaması lazım, ama yani tartışmanın ötesinde eleştiriyi, görülmekte olan bir davayı etkilemeye yönelik söyleme dönüştürdüğü zaman işte yargılama boyutu orada zedelenmeye başlar. Şimdi gelelim Avrupa Birliği’ne: Yapılan başvuruyla ilgili bir şey dediniz. Şimdi en son güncel olan bir konu o. Ben de evvelki gün, dün daha doğrusu, internette okuyabilmek, Avrupa Birliğine verilen reform stratejisi, yargıya ilişkin reform stratejisi raporu var ki yapılan açıklamalarda, kuruluşların görüşünün sonradan alınacağı ifade ediliyor. Şimdi orada getirilen bir şey var yargıyla ilgili. Demokratik meşruiyet, yargının demokratik meşruiyet kazanması kavramı. Şimdi bu tabii demokratik meşruiyet bu yasal bir meşruiyet anlamında değil. Zaten vurgulanan da o. Demokratik meşruiyetin de ne şekilde kazanacağını gösteriyor. Hâkimlerin özlük işlerini düzenleyen kurulda hâlihazır Bakanın temsili dışında, Cumhurbaşkanının ve yasama organının temsilcilerinin de bulunmasıyla olacağı. Bunun da sebebi yargının seçimle bir meşruiyet almadığı. Şimdi yargı organının seçiminde çok çeşitli sistemler var. Halk tarafından yargıçların seçilmesi var. Ama bu artık dünyada hemen hemen zaten dünya nüfusunun genişlemesi karşısında uygulanabilen bir olay değil. Bir de yasama veya yürütme organından yargıya ilişkin oluşturulan kuramla, ama bunların hepsinde ağırlık yargı organından gelen ağırlık. Bir de şu var, bunlar tâbiî Batılı toplumlarda olan birtakım şeyler örnek veriliyor. Ama Batılı toplumlar gelişmiş toplumlar yaşadıkları tarihsel sonucunda ödemiş oldukları bedellerin sonucunda gelinen bir yer. Orada artık bir hazım olayı tam oluşmuş. Yani biz Cüneyt Beyin de değindiği gibi Türkiye’deki kültür idare etme kültürü çok farklı. Mutlak 47 bir egemenlik, tartışılmaz bir egemenlik, tenkit edilmez hatta kendisine karşı başvurulamaz bile. Bu kültür eskiden beri süreçte Türkiye’de devam eden, gelen bir şey. Burada üste düşen husus, dediniz ne şekilde olabilir? Yine dediğim gibi toplumun güvenini sağlamak. Yani toplumun güvenini sağlamakta da, en başta görev diğer kurumlara da yargının olgusunu kabul etmek. Yargıya düşen görev yargıda dediğim gibi tarafsız, adil çözüme, makul sürelerde, ihtilâfla gelmiş kişinin adalet duygusunu tatmin edecek şekilde, tarafsız bir şekilde çalışmasıyla olabilecek bir husus. Mehmet Rıza ÜNLÜÇAY- Peki, teşekkür ederim Sayın YET. Sayın Ali ULUSOY, Kabahatler Kanunuyla ilgili sorular geldi size. Prof. Dr. Ali ULUSOY- Evet, Suna Hanım’a teşekkür ederim. Aslında aynı kararı Sinan Bey (Danıştay Başkanvekili Sinan YÖRÜKOĞLU) de bana hatırlatmıştı. Açıkçası ben Danıştay’ın o kararından haberdar değildim. Aslında tabii düşünülünce de oldukça tutarlı. Hak arama özgürlüğü açısından da bana göre de oldukça tutarlı bir karar. Ama Kabahatler Kanunu’nun 27’nci maddesinin son fıkrasındaki o hükme baktığınızda, bazen biliyorsunuz bir hakkı hiç düzenlememek daha iyidir. Çünkü düzenlediğiniz zaman amacın dışında da gereksiz yere sınırlamış olabiliyorsunuz. 27’nci maddenin son fıkrasına bakıldığında sanki hükmün lafzından aynı yorumu yapmak şimdi o kadar kolay değil gibi. Çünkü şöyle diyor; idarî yaptırım, kararın verildiği işlem kapsamında aynı kişiyle ilgili olarak, idarî yargının görev alanına giren kararların da verilmiş olması halinde, işte buna da idarî yargı bakar diyor. Burada yine aynı kişiyle ilgili benzer bir karar, yani o olayla ilgili diğer bir idarî karardan bahsediliyor ki burada yani kanunun lafzından sanki aynı yorumu yapmak şimdi o kadar kolay değil gibi. Çünkü düzenleyici işlemler biliyorsunuz idarî karar lafını daha çok bireysel idarî işlemler için kullanıyoruz. Düzenleyici işlemler için kullanmıyoruz. Yani kanunun lafzından aynı yorumu yapmak o kadar kolay değil ama yine de öyle bir içtihada da elverebilir diye belki tartışılabilir. En azından tartışmaya açık bir nokta olduğunu düşünüyorum burada. 28’inci maddeyle ilgili bir soru geldi. Soru soran beyefendinin adını not edemedim çok özür diliyorum. 28’inci maddenin son fıkrası, sulh ceza mahkemesine cezayı değiştirerek başvuruyu kabul yetkisi veriliyor. Bu idarî yargıda da verilebilir mi? Bu bildiğim kadarıyla, tâbiî Medeni Yargılama Usulü Hukuku uzmanı değilim ama adlî yargıda sulh ceza mahkemelerinin daha esnek bu türden yetkileri olabiliyor. Ama idarî yargıda baktığınızda tâbiî mevcut iptal davası formatına veya iptal davası tekniğine çok uygun değil. Çünkü iptal davası tekniğinde biliyorsunuz idare yargıcı aslında pasif konumda ve kanun koyucu yerine geçerek bir hüküm tesis edemiyor veya idare yerine geçerek diyelim daha doğrusu, bir hüküm tesis edilmiyor. İdare adına bunu yerine getirip işlev tesis eder nitelikte karar veremiyor. Ama burada şöyle bir gelişme var, aslında tam yargı davası bizde biliyorsunuz uygulamada sadece tazminat davalarına indirgenmiş durumda. Ama Fransa’daki orijinaline baktığımızda tam yargı davası, aslında hâkime, yargıca, idare yargıcına tazminatın ötesinde başka birtakım yetkiler veren bir dava türü olarak algılanıyor. Nitekim son yıllardaki gelişmelerde Fransa’da o yönde. Bu türden durumlarda tam yargı davasının bir türü olarak, başka bir dava türü Fransa’da öngörülüyor. Ve burada idare yargıcı daha aktif olabiliyor, yani bu tür konularda mesela bir cezayı değiştirerek onama şeklinde kararlar verebiliyor. Ama bizdeki iptal davası formatına çok uygun değil, dediğim gibi. 48 Tam yargı zaten o yüzden tam yargı. Yani hâkime birtakım ek, aktif olma yetkileri verebilen anlamında zaten tam yargı davası. Yani ismini biraz oradan geliyor. Fransızca’daki tam çevirisidir zaten tam yargı davası. Bu durumda mevcut iptal davası formatına çok uygun bir yaklaşım olmaz diye düşünüyorum böyle bir değiştirerek davayı kabul yetkisi. Mehmet SAĞLAM’ın sorusuna gelirsek, bu SSK cezalarıyla ilgili, tabiî şu anda genel hüküm idarî cezalarla ilgili genel hüküm Kabahatler Kanunu’nun 3’üncü maddesi. Dolayısıyla yine pozitif hukuk açısından baktığımızda, bu genel hüküm sadece idarî para cezalarıyla da ilgili değil, bütün idarî cezalar için eğer kendi kanununda özel olarak idarî yargı yeri görevli değilse, bütün idarî cezalar adlî yargıya tâbi tutuluyor. Zaten benim mevcut Kanunun 3/a maddesini eleştirme noktam da burası. Yani hâlâ Anayasa’ya aykırı olduğunu bu nedenle düşünüyorum. Çünkü genel kuralı, tüm idarî cezalar için genel kuralı hala adlî yargı haline getiriyor. İdarî yargı sadece özel yetkili bir yargılama yeri hâline geliyor. Zaten benim de esas eleştiri noktam bu konu, bu madde Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilinceye kadar yürürlükteki kanunları uygulamak zorunda olduğumuza göre, bana göre burada hala genel kural Kabahatler Kanunu’nun 3/a hükmüdür diye düşünüyorum. Doğan Beyin sorusunda zaten aslında aynı şeyleri söyledik. Ben bu geleneksel kabahatler için, işte o basit nitelikteki düzeni ihlal fiilleri için adlî yargının görevli olmasını garipsemediğimi söylemiştim. Ama bunlar dışında yani bütün idarî cezalara genişleten bir uygulaması olmaması gerekir, demiştim. Zaten tebliğimin de ana fikirlerinden biri bu. Dolayısıyla o noktada sanıyorum benzer düşünüyoruz. Bu “l’exception de légalité” burada ayrıntıya girmek istemiyorum ama, Fransız Hukuku’nda bir, bizde de aslında fiilen Danıştay tarafından da yapılıyor bu, idarî yargı tarafından. İdarî Yargılama Usul Kanunu da buna izin veriyor. Bunun esası şudur; bir yönetmelik, o yönetmeliğe dayanarak yapılan bir idarî işlem var. İdarî işlemin hukuka aykırılığını denetlerken dayandığı yönetmelik aslında hukuka aykırı. Fakat o yönetmeliğin iptali istenmemiş. O yönetmelik iptal edilmemekle birlikte o bireysel işlemin dayandığı yönetmelik hukuka aykırı olduğu için, bireysel işlem iptal edilebiliyor. Yani yönetmelik iptal edilmeksizin. Bu “l’exception de légalité”nin mantığı budur. Yani fiilen aslında bizim idarî yargıda da yapılan bir uygulamadır bu. Son olarak Hasan Beyin sorusuna, Sayın Hasan ÇEĞİNDİR’in sorusuna gelmek istiyorum. Acaba bu Kabahatler Kanunu, idarî yargıyı devre dışı bırakma ve yargı birliğine geçme amacının bir test edilmesi niteliğinde miydi? Yani gayet güzel bir soru. Ben prensip olarak çok komple teorilerine fazla itibar etmeyi seven biri değilim. Genellikle bu konularda objektif bir konumda kalmayı seçerim, fakat burada sanki bana da öyle bir niyet görünüyor. Yani bu Kabahatler Kanunu’nun daha doğrusu önceki Ceza Kanunu’nda kabahat olarak düzenlenen bu fiilleri artık idarî ceza haline getirilince sanki bu karmaşadan da yararlanarak, bütün idarî cezaları, olduğu gibi bütün idarî cezaları idarî yargıdan alıp adlî yargı yerine verme şeklinde bir niyet sanki biraz seziliyor. Örneğin Kanunun meselâ 19’uncu maddesine baktığımızda bu niyet biraz daha açık bir şekilde ortaya çıkıyor. 19’uncu maddede diyor ki; idarî para cezaları dışında diğer tüm cezalar için de veya tüm idarî cezalar için de, mesela işyeri kapatma, işte lisans ruhsat iptali vs. bütün idarî cezalarında bu kanunun genel hükümlerine tâbi olacağı yani şu anda tâbi değil ama diyor, onunla ilgili düzenlemelerde yakında yapılacak anlamına gelen bir ifade var. Sanki bu bahsettiğimiz niyeti biraz da açığa çıkaran bir ifade gibi görünüyor. Dolayısıyla böyle bir niyet sanki var gibi görünüyor, bence de. Teşekkür ediyorum. 49 Mehmet Rıza ÜNLÜÇAY- Teşekkür ederim Sayın ULUSOY. Değerli konuklar, birinci oturumu sona erdiriyoruz. Bu arada Sayın Başkanımız hepinizi öğle yemeğine davet ediyor. Afiyet olsun. Öğleden sonra ikinci oturum 14.30’da başlayacaktır. (ARA) 50 İKİNCİ OTURUM AÇIŞ KONUŞMASI 51 52 OTURUM BAŞKANI: Bekir AKSOYLU ∗ Sayın Başkan, değerli konuklar; toplantımızın ikinci oturumunu açıyorum. Oturumumuzda bildiri sunmak üzere Sayın Sait GÜRAN, Sayın Emin MEMİŞ ve Sayın Ender Ethem ATAY’ı davet ediyorum; buyurun. Değerli konuklar ve sevgili meslektaşlarım; demokrasimizin, hukuk devletimizin özünü oluşturan bir konuda görüşlerimizi sunmak, konuya katkılar sağlamak amacıyla birlikte olduğumuz bu toplantıda hepinizi saygı ve sevgiyle selâmlıyorum. Konumuz; kuvvetler ayrılığı ilkesi ve idarî yargı denetimidir. Demokratik, lâik hukuk devleti ilkeleri ve kurumları ile kuvvetler ayrılığını ve yargısal denetimi birlikte değerlendirmek gerekir. Demokratik, lâik hukuk devleti ilkeleri kendi içinde başlı başına bütünlüğü olan bir sistemdir. Hukuk devletinin kendine özgü temel anlayışı, felsefesi, ilkeleri, kurumları ve olmazsa olmazları vardır. Konumuzun temelini hukuk devleti oluşturmaktadır. O nedenle konuya girmeden önce hukuk devletine ilişkin temel esasların altını çizmek zorunluluğunu duymaktayım. Demokratik hukuk devleti, ona inananların, onu özümsemiş olanların yönetim biçimidir. Demokratik hukuk devleti, kurumlar ve kurallar yanında, bir de ona inanmayı gerektirir. Demokratik hukuk devletinde biraz inanmak-biraz inanmamak gibi bir yaklaşım, yozlaşmanın başlangıcını oluşturur. Hukuk, hukuk devleti, özel amaçların gerçekleştirilmesi aracı olarak kullanılamaz. Hukuk devleti, genel ve objektif kuralların sistemidir. Hukuk devleti, açıklık rejimidir. Hukuk devletinde ikiyüzlülüğe, takiyyeciliğe ve hileye yer yoktur. Demokratik, lâik hukuk devletinde üstün olan belirleyici ve bağlayıcı olan hukuktur. Demokratik, lâik hukuk devletinde aklın ve bilimin yaşam gereklerinin öngördüğü kurallar geçerlidir. Hukuk devletine ilişkin bu belirlemelerden yola çıkarak Danıştayımızın mehazı olan ve büyük ölçüde etkilendiği Fransız Danıştayını ve onun ilkelerini kısaca irdelemek istiyorum. Türkiye Cumhuriyeti aydınlanma tarihinde büyük izleri bulunan 1789 Devrimi’nin ülkesi Fransa’nın yürürlükte bulunan 1958 tarihli Anayasası’nda Anayasamızın ikinci maddesinde Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti ilkesi yer almamaktadır. Bu durumda, Fransa’nın bir hukuk devleti olmadığını söylemek mümkün müdür? Elbette hayır, çünkü 1958 Anayasası’nın başlangıç bölümünün birinci paragrafında Fransız halkının insan hakları ve millî egemenlik ilkelerine 1789 İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirisi’nde tanımladıkları şekliyle bağlı olduğu öngörülmüştür. Anayasa’nın başlangıç bölümüne yapılan bu atıfla 1789 Bildirisi Fransız anayasallık bloğunun bir parçası haline gelmiştir. Söz konusu bildirinin 16’ncı maddesine göre hakların güvence altına alınmadığı ya da kuvvetler ayrılığının belirlenmediği bir toplumda anayasa yoktur. İşte kuvvetler ayrılığını anayasal devlet olmanın ölçütü hâline getiren bu hüküm, Fransız anayasa yargıcı tarafından hukuk devleti ilkesinin anayasal dayanağı olarak kabul edilmiş ve anayasaya uygunluk denetiminin en etkili araçlarından biri hâline gelmiştir. 1958 Fransız Anayasası’nda, Anayasamızın 125’inci maddesinin 1’inci fıkrasında öngörülen idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolu açıktır hükmüne paralel bir hüküm de bulunmamaktadır. Bu eksikliğin Fransa’da idarenin eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu güvencesi bulunmadığı anlamına geldiğini söylemek de olanaklı değildir. Hakların güvence altına alınması ile kuvvetler ayrılığı ilkelerini öngören hukuk devleti ilkesinin anayasal dayanağı olarak kabul edilen 1789 Bildirisi’nin 16’ncı maddesi idarenin ∗ Danıştay Altıncı Daire Başkanı 53 işlemlerine karşı yargısal başvuru hakkını sınırlayan yasa hükümlerini de süzgeci olarak Fransız anayasa yargıcı tarafından kullanılmıştır ve hâlen de kullanılmaktadır. Görüldüğü üzere Fransız uygulamasında kuvvetler ayrılığı, idarî işlemlere karşı iptal davası açma hakkı ve hukuk devleti ilkesi 200’üncü yaşını çoktan doldurmuş olan bir maddede buluşturulmuştur. Bu uygulama, söz konusu kavramların teorik temelleri düşünüldüğünde evrensel bir gerçek olarak karşımıza çıktığı için önemli görülmektedir. Hukuk devleti ilkesinin unsurları olarak kuvvetler ayrılığı ve idarî işlemlere karşı yargı yolunun açık olması ilkeleri çok yakın ilişki içindedir. Bu ilişki, uyumlu bir bütünleşme olabileceği gibi, sürekli ve gerilimli bir çatışmaya da dönüşebilir. Bütünleşme hâlinde hukuk devleti ve toplumsal barış kazanacaktır. Çatışmada ise, kuvvetler arası ego savaşları ve toplumsal gerginlik ortaya çıkacaktır. Ülkemizde hukuk devletinin iki önemli unsuru olarak kuvvetler ayrılığı ve idarî işlemlere karşı yargı yolunun açık olması ilkeleri arasında tam bir bütünleşmenin gerçekleştiğini söylemek ne yazık ki mümkün gözükmemektedir. Bu iki ilke arasında uyum ve bütünleşme sağlanarak Anayasamızın ikinci maddesinde öngörülen hukuk devleti ilkesinin hayata geçirilmesi, sosyal barışın sağlanması için mutlak bir zorunluluktur. Hukuk devleti ilkesinin en önemli bekçilerinden biri olan Danıştayımızın 140’ıncı yıldönümü nedeniyle hukukun uygulayıcılarının ve teorisyenlerinin bir araya geldiği bugün sunulacak tebliğler ve bunlar üzerinde yapılacak tartışmalarla bu yolda bir adım daha atılmış olacaktır. Sözlerime son verirken, tekrar hepinizi saygıyla selâmlıyorum. Ve ilk sözü Hocamız Sayın GÜRAN’a bırakıyorum, buyurun Hocam. 54 İKİNCİ OTURUM BİLDİRİLER 55 56 İDARİ YARGI DENETİMİNİN KAPSAMI VE SINIRLARI Prof. Dr. Sait GÜRAN ∗ Bildiri, başlıktaki konuya ilişkin kişisel bakışımı ve düşüncelerimi içerecek. Ayrıca, tamamen “Türk Anayasa ve İdare Hukuku” bağlamında kalarak. Diğer taraftan, Danıştay’ın ve Uyuşmazlık Mahkemesi’nin on yıllar süren içtihadı ile zaten çizilmiş ve içi de doldurulmuş olan kapsam ve sınır konusunun neden gündeme girdiğini de bunca daha öncelikli konu var iken- pek anlamadığım için, bana göre değinilmesi herhalde gerekir diye düşündüğüm noktalara yer verdim. Yaptığım seçim, doğru da, yersiz de olabilir. Konuyu gündeme taşıyan mesele Kabahatler Kanunu ve benzeri “Yasama organı yanlışları” ve buna onay veren Anayasa Mahkemesi kararları ise, bunun da yanlıştan kaynaklanan çok basit bir mesele olduğu kanısındayım. Yargısal Denetimin Belirleyicisi Anayasa’dır Bu gün için, Türk Yargısı ve yargıcı, yargısal denetim görevini, Anayasa’nın 9. maddesinin ifadesiyle, Türk Ulusu adına yerine getirirken, 138. maddesinin yazılımı ile, “Anayasaya uygun olarak” hüküm verecektir. Madde 11 ile, bağlayıcı ve üstün hukuk kuralı mevkii te’yid edilen Anayasa, bu konumunu, yani üstün ve bağlayıcı hukuk normu oluşunu, madde 90’nın AB’ye uyum için değiştirilen yeni metni ile, temel hak ve hürriyetlere ilişkin milletlerarası antlaşmalar alanında da muhafaza etmiştir. O halde, Anayasa’nın egemenliği düzenleyen 6. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin, ulusal egemenliğinin devri esasını öngören “ulusal üstü” bir egemenlik sistemine girmesine izin veren değişiklik yapılana kadar, İdarî Yargı Denetiminin Kapsamı ve Sınırları konusu, Yargı bakımından, “sadece ve ancak”, kendi Anayasası çerçevesinde düşünülebilecek bir konudur. Başta Avrupa Birliği müktesebatı gelmek üzere, Anayasa’nın dışında kalan her şey, yabancı hukuktur ve ancak bilgilenme ve “oralarda öyle, bizde de öyle olsun” önerisi için malzeme ve örnek teşkil edebilir. 1 O halde, İdarî Yargı Denetiminin Kapsamı ve Sınırları konusunun, temeli ve sınırı, Anayasa’dır. Eğer, bu konuda, bir sınır değişikliği gerekiyor veya isteniyor ise, yapılacak olan iş çok basittir. Hazır TBMM’de yeterli ve uygun çoğunluk ve Anayasa’nın değiştirilmesi önerilemeyecek maddelerini bile değiştirme deneyimi de varken, Anayasa’nın 6. maddesinin, egemenliğin, Türk Ulusu’na “kayıtsız ve şartsız” ait olduğu hükmünün, bu mutlaklığını kaybederek Ulusüstü kuruluşlara kısmen de olsa devir ve terk edilebileceğini ve O egemenliğin, ulusal egemenlikten üstün olacağının kabul edildiği içerikle örneği Hollanda ve Danimarka Anayasaları değiştirilmesinden ibarettir. Bu suretle, Türk Yargısı’nın, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin kararları üzerine ve istikâmetinde, yapmakta olduğu yargılamanın yenilemesi işlemleri ve bunu sağlayan yasalar da, Anayasal bir temele oturmuş olur. Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Bu konu ayrıntılı biçimde, Anayasa Mahkemesi’nin kuruluş yıldönümü sempozyumuna sunulan bildiride ele alınmıştır. Bakınız,“Egemenlik Ulus’undur, Üstünlük Anayasa’dadır” Anayasa Yargısı, Sayı 17 (Ankara, 2000) ve Kemal Oğuzman’a Armağan (İstanbul, 2001) ∗ 1 57 “İdarî” İşlem ve Eylemlerin Yargısal Denetimi İdarî Yargı’nın Tekelindedir Devredilemez Anayasa, madde 125’te, yargısal denetimin kapsamını, İdare’nin her türlü (yani istisnasız bütün) eylem ve işlemleri şeklinde belirlemiştir 2. Anayasa, madde 140’da, hakim ve savcılık mesleğine ilişkin temel esasları koyarken ve madde 158’de, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nu düzenlerken, adlî hakimlerin yanında, “idarî yargı hakim ve savcıları” ndan da söz etmiştir. Madde 154’te, Yargıtay’ın kuruluşu, işleyişi … için mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik te’minatı ile yetinen Anayasa, madde 155’te, Danıştay için, bunlara, “idari yargının özelliği” esasını da eklemiştir. Daha ilginci, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi’nin (AYİM) hangi uyuşmazlıkların yargısal denetimini yapacağı, madde 157’de, “i d a r î” diye, maddede belirlenen özel görev alanına giren idarî davalara idarî yargı yeri olan AYİM bakar da; 155’te bu sözcük kullanılmadığından, “asıl ve genel görevli” idarî yargı yeri olan Danıştay ve diğer idarî mahkemeler, Anayasa’ya göre, boşanma davalarına da mı bakar, adliye mahkemeleri de vergi davalarına mı bakar? Türkiye’nin, İdarî Yargı’yı, önce ayrı bir “kavram”, ardından ayrı bir “yargı teşkilâtı”, ayrı bir “yargıç” olarak düşünüp tercih etmesinin, sebebi, idarî rejim ve benzeri açıklamalar değildir. Sebep, Türkiye’de, bir türlü terk edilemeyen ve hattâ giderek kuvvetlenip şiddetlenen siyasal iktidar ve destekçilerinin hukuk dışı kuvvetlerinin memurluktan özelleştirmeye, imara, çevreye kadar uzanan yağmacı eylem ve işlemlerinin karşısında “hukuk devleti”ni hakim kılarak sınırlayabilmek isteğidir. Bu, aynı zamanda, İdarî Yargı’nın işlevidir ve Anayasa’nın değişmez 2. maddesinde, demokratik lâik hukuk devleti ile ifade edilmiştir. O halde, başta Anayasa Mahkemesi gelmek üzere, hepimize düşen, İdarî Yargı’yı, kavram, teşkilât, görev alanı, yargılama usulü, yargıçları ve de özellikle “görevlendirildiği yargısal denetim” bağlamında, bu işlevine uygun şekilde yorumlamaktır. Bu yorum, maddelerdeki mevcut sözcükleri, işleve işlerlik ve etkinlik kazandıran bir değerlendirmeyi emreder. Anayasa, idarî yargının özelliklerini benimseyen bir yapılanmaya işaret ederken, adlî yargıdan farklı olan özgün bir oluşumun lüzumundan yola çıkmıştır. Az önce belirttiğim işlevin sonucu olan bu lüzum, idarî davaların, Kamu Hukuku’nun kendine özgü kavramlarına, mantığına, muhakemesine sahip ve bilgileri ile donanmış olan ve de hukuk devletine bu kapsamda bakmak “uzmanlığına” sahip bulunan yargıçlar tarafından yargılanması; bireylerin de, davalı İdare’lere karşı, İdarî Yargı’nın farklı, etkin silâhlarından yararlanması demektir. Bu itibarla, “idarî eylem ve işlem”lerin yargısal denetimi görevi, İdarî Yargı yerlerinin, başka bir Yargı manzumesine, hiçbir gerekçe ile devredilemeyecek olan mutlak tekeli’ndedir. Bu, idarî yargı denetiminin kapsamı ve sınırı konusundaki ilk tesbitimizdir ve doğrudan doğruya Anayasa tarafından çizilmiştir. 3 İstisnaları da, gene kendisi, başta 125 gelmek üzere, ilgili maddelerinde göstermiştir. Bu nedenle, Anayasa Mahkemesi’nin, bu tekeli kabul etmeyen ve “haklı neden ve kamu yararı” var ise idarî davaları örneğin sulh ceza hakimine çözdürten içtihadı, sistemi bir yana bırakıp, eğer başka açıklaması yok ise, basit pragmatizme dayanan bir bakıştır. Bu konuda Kabahatler Kanunu ibretlik bir örnektir. Kesinlikle “idarî işlem” olan idarî cezalarda denetimi, kural olarak adlî yargı’da sulh yargıcına teslim edilen bu alanda, denetimin idarî yargı tarafından yapılması, TBMM’nin takdir ve tercihine bırakılmıştır; herhalde idarî yargı için haklı neden ve kamu yararı görülmesi koşuluyla olsa gerek. … Ne ilginçtir ki, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu ile, ne demekse, s u l h h u k u k hakimi, İçişleri Bakanı’nın talebi üzerine, “İdare Hukuku ve Kamu Yönetimi konusunda” olumsuzluk bulduğunda, İl Özel İdaresi’nden “vereceği süre içinde” aksaklığın giderilmesini ister. 2 3 58 Maddî Hukuk Yönünden Bu başlık altında, ele alınabilecek konulardan, sadece, öne çıktığı kanısında olduğum bir kaçına ilişkin düşüncelerimi sunacağım. 1- İdarî Yargı’nın görevine giren dava ve uyuşmazlıklarda, ilk şart olarak, işlem veya eylemin “idarî işlem veya eylem” olmasını ve bunun için de, önce, bir İdare makam ve merci tarafından yapılmasını, ardından da, özel hukuk dışında, İdare Hukuku rejimi içinde tesis edilmesini arıyoruz. Son yıllarda, başta özelleştirmeler gelmek üzere, hizmet satın alma, taşeron çalıştırma, özele yaptırma gibi yöntemlerle, özetle, daha önce, İdare makam ve mercilerince yapılan “idarî” işlemleri ve edimleri, bu özel hukuk kişilerince yerine getirilir oldu. Bu durumda, idarî işlemin, organik aktör koşulu gerçekleşmemiştir ve bunlar özel hukuk işlemleri ve edimleri olmuştur mu diyeceğiz? Yoksa, özel ilk ve orta öğretim okullarındaki öğrenci işlemlerinde olduğu gibi, bu kişilerin -özde ve içerikte- idarî işlem tesis ettikleri kabul edilerek, bu işlemlerin ve edimlerin yargısal denetimini İdarî Yargı’da devam mı ettireceğiz? Yanıt, ikincisidir. Burada önemli ve belirleyici olan nokta, aktör değil, yapılan işlem veya eylemin, İdare Hukuku Rejimi içinde kalmasıdır. Hemen ekleyelim ki, bu takdirde, açılacak iptal ve tam yargı davalarında, davalı, haliyle, İdare Hukuku yetkisini kullanarak işlemde veya edimde bulunan özel kişi olacaktır; İdarî Yargı denetiminin “y e n i” kapsamı ve sınırı gereği. 2- Anayasa’nın 125. maddesinin, yirmi beş yılını doldurmuş ve o zamandır uygulana gelmiş, anlamı ve kapsamı Danıştay tarafından belirlenmiş olan “yargı denetimi, hukuka uygunluk denetimi ile sınırlıdır” hükmü üzerinde, bir süredir, adeta yeni bir hüküm gibi duruluyor. Biz de duralım istedik. Hukuk devleti’nde, yargısal denetimin, hukuka uygunluk ile sınırlı olduğunu yazmağa bile gerek yoktur; zaten tanım ve doğası gereği böyledir. Bundan kasıt, İ d a r e’ nin y a r g ı s a l denetiminin yapıldığı idarî yargı denetimin kapsam ve sınırına, bazı hususların denetiminin dahil olmadığını söylemek ise, tabii ki, böyle kapsam dışı noktalar da vardır. Ancak, sap ile samanı karıştırmadan ve bunca yıllık Türk idare hukukundan söz ettiğimizi unutmadan. Türk İdare Hukuku’nda, m a k s a t u n s u r u idarî işlemin yetki ve sebep kadar temel unsurudur. Hattâ, bu ülkede, özellikle siyasal kökenli yönetsel makamların işlemlerinde, maalesef, belki de, öncelikle ve ağırlıklı olarak denetlenmesi gereken unsurdur. Bu unsurun denetlenmesi, eğer, hukuka uygunluk denetimi kapsamına girmez deniyor ise, o zaman, işlemin geri kalan unsurlarının yargısal denetimi, “özde değil, sadece görüntüde denetim” olmaktan öteye gitmez. O halde, maksat unsuru denetimi, Anayasa madde 2’deki hukuk devletinin gereği olan hukuka uygunluk içerikli yargısal denetimin ayrılmaz ve doğal bir parçasıdır. Başka bir deyişle, Türkiye’de, idare yargıcı, örneğin, imar işlemlerinde, özelleştirmelerde, yapılan bir tercihin, kamu yararına, şehircilik ilkelerine, “diğer extra jüridik kamusal çıkarlar”a uygunluğunu, yarışan kamu yararları arasındaki doğru tercihin hangisi olduğunu, “bunlar hukuka uygunluk meselesi değildir” diyerek denetlemeyecek 5393 sayılı Belediye Kanunu’na göre, İçişleri Bakanı’nın talebi üzerine, “İdare Hukuku ve Kamu Yönetimi konusunda” olumsuzluk bulduğunda ve bu durumun, halkın huzur, sağlık ve esenliğini yaşamsal düzeyde etkilediğine kanaat getirdiğinde, s u l h h u k u k hakimi, “vereceği süre içinde” aksaklığın giderilmesini belediye başkanından ister; aksaklık, giderilmez ise, hizmetin yerine getirilmesini vali sağlar. Yanlış okumadınız, sulh hukuk hakimi burada, sulh ceza hakimi orada … konu ise, İdare Hukuku ve Kamu Yönetimi. 59 ise, İdarî Yargı’nın “a s ı l” varlık sebebini kim, nasıl açıklayabilir? Kaldı ki, sebepli işlemlerde bile, tanımların, kavramların esnekleştiği, katı kalıplardan çıktığı ve takdir yetkisine dayalı işlemlerin alanının giderek daha da genişlediği bir Yönetsel Ortam’da, yargısal denetimin İdare üzerindeki önleyici ve bastırıcı kolluk gibi çalışan etkisini azaltan veya kaldıran her yorum, ayırımcı, kayırmacı, çıkarcı, keyfî siyasal ve yönetsel tasarrufları önlemek üzere kurulan “d e n g e n i n”, bunların lehine bozulmasını savunmak anlamındadır. 3- Bir diğer nokta da “yerindelik” konusu. Takdir yetkisinin denetlenen parçasından ayırt edilemeyen ve tanımlanamayan bu sözcüğe, işlevini aşandan fazla anlam yüklenilmesi, ancak, İdare Hukuku’nun temelini teşkil eden “Yargısal Denetim Altında Yönetim Dengesi”ni henüz pek kavrayamamış olan yanlış bir İdare Hukuku anlayışının kanıtı olabilir. Yerindelik, olsa olsa, takdir yetkisi bulunan bir işlemde, İdare’nin, kendisine yasanın tanıdığı ve sağladığı seçme serbestliği içinde yaptığı somut tercihin, “o tercih de olabilir, bu da tercih edilebilir olduğu ve hangisi tercih edilirse edilsin kamu yararına eşdeğer ölçüde hizmet edildiği uç noktası”dır. Bu nokta, takdir yetkisinin ve idarî işlemin yargısal denetiminin durduğu, İdare’nin takdir ve tercihinin kabul edildiği, kapsam dışı yerdir. Tekrar edelim, takdir yetkisinin sona erdiği yerindelik çizgisini, takdir yetkisi alanının içine doğru çekmek, hukukla bağlı olmayan İdare modelini savunmaktır ve hiç de yapıcı ve parlak bir fikir değildir. 4- Değinmek istediğim bir başka nokta da, Anayasa 125’teki şu hükümdür: Yargı, yaptığı yargısal denetim ile İdare’nin yerine geçemez ve takdir yetkisine, bu yetkiyi kaldıracak ölçüde kontrol ve müdahalede bulunamaz. En başta biline ki, Anayasa’nın ve yasaların metinlerinin ne anlama geldiğini, idarî işlemlerin geçerliliğini ve bu suretle o ülkede Hukukun ne olduğunu saptama ve söyleme yetkisi, son söz olarak, yargıdadır 4. Yargı’nın, verdiği kararlar vasıtasıyla açıkladığı bu Hukuk, üstündür, emredicidir, bağlayıcıdır. Aksine işlem yapmak, o işlemi yeniden sakatlar ve yeni bir ihlâl yaratır ve o işlem de tekrar yargısal denetime getirilerek iptal edilir; tâ ki uygun işlem tesis edilene kadar. Dünya’nın hiçbir ülkesinde, mahkemeler, kişinin eline pasaportu, ruhsatı, diplomayı, teşvik belgesini vermez, ÇED raporunu yazmaz, eline kalemi cetveli alıp imar plânını revize etmez, gidip işyerini mühürlemez, binayı yıkmaz, mühürü sökmez. Eğer, Yargı’nın, hukuka uygunluğu sağlamak bakımından az önce işaret ettiğim yetkisi ve görevi, İdare’nin yerine geçmek ise, geçer ve doğrusu da zaten geçmesidir. Yok değil ise, zaten Yargı’nın İdare’ye müdahalesi söz konusu değildir ve telâşa gerek yoktur. Yargı, Anayasa’nın ve hukuk devletinin öngördüğü, izin verdiği ve emrettiği denetim sınırları içinde kalmıştır. Mahkemenin, işlemi takdir yetkisi yönünden iptal etmesi halinde yazdığı gerekçe, hem sakatlığı ortaya koyar, hem de takdir yetkisinin geçerli kullanımının ögelerine işaret eder. İdare, geçerli işlem yapmak için, bu çerçeve içinde hareket etmek zorundadır. Yargı’nın bu tasarrufu da, yargı denetiminin kapsamına ve sınırlarına dahildir. 5- Yargı denetiminin kapsamı ve sınırları konusunda, Anayasa 125 ve 129’daki istisnaları şöyle bir yaklaşımla ele alacağım. … Bu işlemlerin, Yürütme’nin, yargısal denetimi dışında kalacak türden işlemleri olmayıp, tipik “idarî işlem” olduğu kuşkusuz; madde 125’in “her türlü” sözcüğü de ortada. O halde, bu istisnaların, yargısal denetim dışında tutulmasının bir açıklaması olabilir mi? On üç milyon ilköğretim öğrencisinin resim ve müzik notunun bile yargısal denetimden yararlandığı bir modelde, memurların uyarma-kınama disiplin cezalarından bu 4 Bu, aynı zamanda, Yargı’nın, birileri tarafından ele geçirilme ve nabza göre şerbet verilmesini sağlama tutku ve girişimlerinin de sebebidir. 60 olanağı esirgemenin bir açıklaması olabilir mi? Hayır. Yargıçlara ilişkin işlemlerde Adalet Bakanlığı’na tanınan yetkiler ile Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun müstakil sekreteryasının bulunmamasına kadar pek çok eleştiriye evet; fakat, Kurul’da yüksek yargıç sayısının çoğunlukta olduğunu, itiraz halinde bu karar yeter sayısının Bakan tarafından aşılamaz hale geldiğini unutmadan soralım, kararların yargısal denetim dışında tutulmasının bir açıklaması var mı? Aynı soruyu, alanı, Danıştay tarafından daraltıldıktan sonra, Cumhurbaşkanı’nın tek başına yaptığı işlemler, Yüksek Askerî Şûra kararları ile sıkıyönetim komutanlarının işlemleri için soralım, yargısal denetim dışında tutulmasının bir açıklaması var mı? Yok ise, kapsam içine alınmaları gerektiği kuşkusuzdur. Var ise bunu da düşünelim. 6- Her ne kadar ilk başlık “Yargısal Denetimin Belirleyicisi Anayasa’dır” idiyse de, şu anda Anayasa Mahkemesi’nde, raportörün haftalardır bitemeyen raporunu beklemekte olan, şayet bitti ise, tüm ivediliğine ve önceliğine rağmen, görüşmesine geçilemeyen türbana serbestlik Anayasa değişikliğinden sonra, bu paragrafı açmak gereği de ortaya çıktı. Anayasa’nın değiştirilmesinin teklif dahi edilemez hükümlerinin bile haliyle dolanılarak- değiştirildiği bir Yasama organının bulunduğu bu dönemde, özellikle İdarî Yargı denetiminin kapsamı bağlamında, maddî hukuk yönünden gündeme düşen bir konuyu açalım. İdare Hukuku ve idare yargıcı, “fevkalâde kritik, yaşamsal ve duyarlı” kavramlara içerik ve anlam vermektedir. İslâm dininin belli bir zihniyetinin Yasama’ya, Yürütme’ye ve İdare’ye, tepeden tabana kavramlarını ve ağırlığını yoğunlaştırarak koyduğu bu dönemde, başta, egemenlik, hukuk devleti, lâiklik, kamu düzeni, kamu yararı, memur hukukunda liyakat, genel ahlâk, eşitlik, cumhuriyet, demokrasi, toplum düzeni, sosyal yardım ve bilhassa din ve inanç hürriyeti gelmek üzere daha nice sosyal, ekonomik, siyasal, yönetsel, hukuksal kavram ve kurum, bu Anayasa’nın ve Türkiye Cumhuriyeti’nin temelini oluşturan “çağdaş düşünce anlamıyla” yorumlanıp uygulanacaktır. Bu nokta, aynı zamanda, İdarî Yargı denetiminin içerik yönünden neleri içerdiği kadar, neleri dışladığını da gösteren bir sınır teşkil eder. Bekir AKSOYLU- Hocamız bizlere idarî yargı denetiminin kapsam ve sınırlarını anlattılar, teşekkür ediyoruz Hocam. Şimdi Prof. Dr. Emin MEMİŞ, bizlere idarî yargı denetimin kapsam ve sınırları bağlamında gözlemlere ilişkin olarak bildirisini sunacaklar. Buyurun Sayın MEMİŞ. 61 62 İDARİ YARGISAL KORUNMA ALANI ve SINIRLARI BAĞLAMINDA GÖZLEMLER Prof. Dr. Emin MEMİŞ ∗ I. İDARİ YARGI YETKİSİNİN KANUNİ SINIRLARI-KAPSAMI A- İYUK ve ANAYASA HÜKÜMLERİ a. DANIŞTAY DEĞERLENDİRİLMESİ KARARLARINDA TAKDİR YETKİSİNİN “Danıştay ile idare… mahkemeleri… davalara ait her çeşit incelemeleri kendiliklerinden yaparlar” (md.20). İDARİ YARGININ sınırlarından biri olan İDARENİN TAKDİR YETKİSİ bağlamında(takdir yetkisi yasal sınırlarda kalmalı, yetkiyi kullanımda eşitlik ilkesi esas alınmalı, yetki kamu yararı için kullanılmalı, gerekçeli kullanım olmalı, idare yasal özel koşullar koymuşsa bunlara uymalı) uygulamada üretilen bazı sonuçları vurgulayabiliriz: (a)Takdir yetkisi kullanılan idari işlemlerin tümünün unsurları denetime bağlıdır; (b) yargısal denetim dışında tutulan “yerindelik alanı”nda yapılan açık/belirli hatalar hukuki alana dahil edilerek denetlenir, çünkü denetim olmazsa takdir yetkisi kullanımı keyfi yetkiye döner ( Ki: Bunu önlemenin yolu idari usul kanunu çıkarılması ve işlemin muhatabını da işlem yapılmasına - karar almaya katmadır ve asıl olması gereken kamu hizmeti sunma-yararlanma ikilemini bir idari usul kanunu ile oluşturmadır, çünkü “şekil, keyfiliğin can düşmanı özgürlüğün ikiz kardeşidir”); (c) maksat unsuru denetimi “usul saptırması/yetki saptırması dahil geniş bir bakışla değerlendirme yapılır ve gerekçede sebepler maddi-hukuksal boyutlarıyla vurgulanır, eğer işlemin yapılış maksadı hukuka uygun bulunmazsa ya sebep veya hem sebep hem maksat bağlamında iptal yaptırımı uygulanır (takdir yetkisi hukuken geçerli bir sebebe dayandırılmış değilse kamu yararı dışı bir amaç kullanımı söz konusudur ve dayanılan sebep maksat unsurunu sakatlar); (d)genelde yerindelik içinde görülen durumlarda işlemin kanuna aykırı olmadığı belirtilerek ret kararı alınırken bazen de idarenin takdir yetkisinden söz edilmekte; (e) Danıştay doğal olarak hukukilik ve yerindelik sınırlarını saptayan makamdır ve yerindelik sınırı çizilemeyen belirsiz bir terim, takdir yetkisi hacmi kadar olaya göre değişebilendir, dolayısıyla takdir yetkisinin denetiminde yargının yetkisiyle sağladığı içtihatlar,”yargıç karşısında takdir yetkisi”, “kanun karşısında takdir yetkisi” ve “yargısal bağlı yetki” deyimlerinin üretimini sağlamıştır denilir; (f) Danıştay gerektiğinde bilgi-uzmanlık isteyen sorunlarda bilirkişi görüşünü alarak takdir yetkisi denetimi yapmaktadır; (g) UÇ ÖRNEK: Genel Kurmay Başkanının subayı generalliğe atamada sicili üstün olanı seçmemesi (DİBGK, K. 1963/351) veya YÖK’ün daha çok oy alanı, kariyeri parlak olanı liste dışı bırakmasını Danıştay’ın yoğun bir biçimde denetlediği(Ki:İdarenin kanun anlayışı ve hatalı işlem yapmasının rolü var), yerindelik dairesini bazen daralttığı söylenebilir, ancak idarenin hukuk ve kamu yararı ile bağdaşmayan işlemleri sıkı denetlenirken hata hali saklı tutularak idareye bir alan ∗ M. Ü.Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Öğretim Üyesi 63 bırakılmalı, AİHM de askeri işlemleri askerliğin doğası gereği reddetmemektedir; (h)İDARİ yargı, takdir yetkisini kanundan dayanak alarak geniş bir inceleme yetkisi kullanarak değerlendirmektedir (İYUK,md.20), yargının idarenin takdir yetkisi yerine geçmemesi yasağını (md.125) yorumlayacak olan yargıdır ve aynı yasak yasama ve yürütmeye de yönelik olup erkler ayrılığı gereğidir (yasama ve yürütme ayrılığı “kanuniliği”, yürütme ve yargı ayrılığı yargı denetimini üretmiştir,idarenin her tür eylem ve işleminin denetimi (Ki,sıkı yönetimde bile kalmaz,sistem gereği, icra ve idare ilkel ve özerk bir yetki olmayıp müştak ve bağlı bir yetkidir) hukuk devletinin ilkel koşuludur ve anayasacılık bireysel ve toplumsal özgürlüğün güvencesi olarak doğmuştur 1. b. İDARİ YARGILAMADA KANUN SINIRI Alman İdare Usulü Hukukunda, anayasal tür olmayan tüm kamusal uyuşmazlıklarında,idari yargı yolunun belirtilmesinde düzenlemedeki anlam ve amaç, (1) esasen idare hukuku sorunlarında bir yargı yolu esastır,(2) usul ve düzene uygun bu yargı yolunun ve anayasal yargı yolunun bu idari yargı yolunu sınırlamasını simgeler 2. İYUK 2/ 2.fıkra, ve anayasa 125/4, idari yargının sadece hukuka uygunluk denetimi yapacağı, yerindelik denetimi (özgürlüklerin koruması için idarenin denetlenmesi idari usulünü gerektirmiştir ve yargısal denetim sonradan yapılan -a posteriori- en son denetim, uzlaşmacı yapısıyla önceden saptanmış idari usul paratik-kapsamlı-erken, önleyici ve yerindelik denetimi sunar) yapamayacağı, yürütmenin işini kısıtlayacak biçimde “idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı” veremeyeceğini öngörür. Takdir yetkisi “yargıcın denetlemeyi kabul etmediği hareket özgürlüğüdür” ancak idari yargı,hukuki denetim yaparken yerindelik alanını denetlemez ve sorunun doğası gereği idarenin yetkisi bağlamında işlemin yerindelik ve hukuki düzlemlerinin sınırlarını saptama yargıca düşmektedir. İdare mahkemeleri de bu idare hukuku esasından çıkarak görev yapmaktadır. Anılan 2.fıkra hükmü idare hukukunda kabul gören idari yargının geçmişten zamanımıza uygulana gelen bir kural olup işin doğası gereği kanun söylettirilmesi işidir, başka türlü yorum da olanaksızdır. Fıkrada yer alan “yürütme görevinin yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde….takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı veremezler” gerek 1961 (md.114/2), gerekse 1982 metnine (md.125/4) alınmıştır. 125.madde, 114/2.fıkraya“veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde” eki yapar. Bilinen o ki, idari yargı iptal ve yürütmeyi durdurma kararları ile elbette yürütmeyi kısıtlamaktadır. Ama bu sonuç hukuk devleti gereğidir ve kamu düzeni için uygulanması zorunlu bir işlevdir. Çalışmamda incelenen idari yargı yolu bizde de geçerlidir. Yargı galaksisinde anlam ve amaç yargı yolu düzenini oluşturur.Öyleyse İYUK/2-2 ve 125/4 kuralı ne anlam içerir? Takdir yetkisi yönünden: Kuralın “müştak ve bağlı yetki” kullanan yürütme kanunda gösterilen emri, kanun işlevini yaparsa, yargı edilgendir ve idare olunanlar için sorun yoktur. Ancak takdir yetkisinde kanunda gösterilen usul ve şekillerde işlem yapma her zaman idare edilenlere güvence sağlar anlamına gelmez.Çünkü kanunun düzenlemediği GÖZÜBÜYÜK, Yönetsel Yargı, Ankara 2007,s.240-243 ;ALAN, “Türk İdari Yargısında Yerindelik ve Takdir Yetkisinin Değerlendirilmesi”,İdari Yargıda Son Gelişmeler SEMPOZYUMU, 1982, s.55-57;MEMİŞ, Türkiye’de Anayasa Gelişimleri Eğrisi(18082005)…,2005,s.185-187). 2 Tschira/SCHMITT GLAESER, GRUNDRISS des Verwaltungsprozessrechts, Stuttgart 1970, 30 vd. 1 64 alanda idare işlem yaptığında “usul saptırması” ve açık hatalar yapabilir, bireylere zarar veren hukuk dışına çıkılabilir. Yargı denetiminin kaçınılmazlığı burada hissedilir ve hukuk devleti gereği denetim zorunlu olur. İdari eylem ve işlem nitelikli yargı kararı vermeme: Böyle karar verme temeldeki erkler ayrılığına ters düşer,”faal idare” ve idari yargı ayrımına ters düşer. Anayasaya aykırı olur. Kararlarda idari yargı yerleri analizleriyle işlemleri iptal yaklaşımının idarenin yerine geçme olmadığını sıkça vurgulanır.Sonuç olarak irdelediğimiz kuralların “yerindelik” denetimi yapılamayacağını yansıttığı ve doğruladığını, “dolaylı bir yerindelik tanımı” verildiğini söyleyebiliriz. Öyleyse kuralın, Danıştay kanalıyla geçmişten gelen eski bir idare hukuku kuralı olduğunu söyleme yanlış olmaz ve sanki yeniden bir sınırlama yaklaşımı olarak algılanamaz. Çünkü bu idare hukuku ilkesi zaten idari yargıyı sınırlayan bir ilkedir. İlkenin Anayasa ve kanunda öngörülmesinin anlamı, kuşkusuz faal idare- faal idari yargı ayrımını vurgulamadır(yerindelik-hukukilik düzlemlerinin sınırlarını hatırlatma) denebilir ama, irdelenen hükümler mevzuata konmasa da hukuk devletinin gereği olan erkler ayrılığı koşulu aynı sonucu ürettiği açıktır. Bunun nedeni, “İnsan haklarının sağlanmadığı ve kuvvetler ayrılığının belirlenmediği toplumlar asla Anayasaya sahip değildir” (1789 İnsan… Beyannamesi /md.16) 3. c. “CUMHURBAŞKANININ DOĞRUDAN YAPTIĞI İŞLEMLER YARGI DENETİMİ DIŞINDADIR”(İYUK 2/3), BU İŞLEMLER NELERDİR? Bu işlemler, Bakanlar veya Bakanlar Kurulu ile birlikte yapmış olduğu tasarruflar dışında kalan tasarruflardır. Örneğin 1-Danıştay üyeliğine yapılan seçim, 2- Devlet DK üyelerinin atamaları ve kurul başkanı seçimi, 3-HSYK’na Danıştay ve Yargıtay Genel Kurullarınca belirlenen adaylardan üye atama, 4-YÖK’e 7 üye ve YÖK Başkanını seçme(YÖK Kanunu md.6:2,3,4,5.bentlere göre seçilenleri onaylama doğrudan işlem değil). Bu seçim tercih işlemleri, doğrudan olup “yerindelik” alanına girer. Kanun bu direktifleri vermese de doğrudan seçme yine yerindelik düzlemine girer. Onun için hükümlerin sınırlama gibi yansıyan vurguları, gerçek sınırlamayı içermez. Kanun bazı işlemler için seçileceklerin niteliğini veya Cumhurbaşkanına sunulacak kişilerin seçim usulünü öngörmüş, işlemin burada unsurlarında olabilecek aykırılıklar da yargısal yolla denetlenemeyecek görüşü varsa da ayrılabilir kuram bazında yargısal denetimin varlığı kabul olunmalıdır. Hiçbir hukuk devleti açık kanun hükmü olsa da hukuka aykırılığı benimseyemez. Fed. Alman Anayasası, bir özgürlüğe aykırı hükümlere, özgürlüklere aykırılık denetimi getirmiştir (“Temel haklar, doğrudan doğruya geçerli haklar olarak, yasama, yürütme ve yargı organlarını bağlar”) (md.1/3). Ancak “doğrudan işlem yapma” gerçek bir denetimsizlik oluşturur (Soruna aşağıda değinilir). Anayasa, “Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler” (125/2) diyor. d. YASAMA KISINTILARI: 1- Cumhurbaşkanının tek başına işlemleri (125/2, 105/ 1-2, 107) ve RESEN imzaladığı kararlar / emirler ( ayrıca İYUK 2/3.maddesinde “doğrudan doğruya yaptığı işlemler”); 1602 Sayılı AYİM Kanunu 21/3.fıkrasında “Cumhurbaşkanının tasarrufları yargı denetimi dışında” (paralel 3 MEMİŞ,s.6-7. 65 düzenlemeler) yargı denetimi yasağı getirirken, tek başına yapılabilecek işlemlerin 104/b.c. fıkralarının saydıklarıyla sınırlı olmadığı; kanunla da kendisine denetim sınırlaması getirilebileceği(104/son) ve 105/1.fıkrada da diğer kanunlarla “tek başına yapabileceği işlemler” ifadelerinden yasamanın da Cumhurbaşkanına yargı denetimi dışı işlem yapma olanağı tanındığı söylenmeli ve Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler Anayasada saptanmalı; Anayasada sadece Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi(md.107) bir düzenleyici işlem türü olarak gözlenir, dolayısıyla madde 105,125 bağlamında Anayasa ve diğer kanunlarda tek başına yapabileceği işlemler hariç, HÜKÜMET Kararnamesi veya ortak kararname şeklinde olabilir;yürütmenin iki başlı olduğu nirengisi, istisnaları Anayasa koyacağı sonucunu üretir), 2- YAŞK. (md.125/3) yargı denetimi dışına çıkarılmış olup bu kararların dayanağını oluşturmuş diğer makamların işlemlerinin YAŞK’ na dahil olup olmadığı tartışmalıdır: AYİM, yargı bağışıklığının diğer makam işlemlerini de kapsadığını söyler ( AYİM 1.D.K.,1989/9;AYİMDK,K.1994/175) ve 926 S. TSK Personel Kanunu (md.94) ise ordudan uzaklaştırılacak personelin YAŞ kanalıyla kararlaştırılabileceği saptanmıştır, 3- HSYK Kararlarına yargılama yasağı (md.159/4: ”Kurul kararlarına karşı yargı mercilerine başvurulamaz”) yargı denetimine getirilen bu istisna bazında kurul kararları aleyhine yargı mercilerine gidilemez. Ve 2461 (değişik 2335) S.K. madde 12/4’de denetim yasağı yinelenirken 13.maddesi de HSYK’ na geniş takdir yetkisi tanımaktadır. Faal idare bürokratlarının kurula katılması, yargı bağımsızlığını zedelediği gibi, kurul işlemlerine karşı dava açılamaması yargıçların, bir adım önde idari hakimlerin özlük haklarını zedeler. 13.MADDE için 125/1’e karşı Anayasaya aykırılık iddiası (Ay. geçici 15.madde ilga) söz konusu edilebilir. Bu başarılamıyorsa, AİHS insan hakları ihlali gündeme getirilebilir (AİHS md.6), 4- UYARI ve KINAMA disiplin cezaları hakkında yargıya başvurulamaması( Bu konuda 657 DMK (2670 S.Kanunla değiştirilmiş) 135.maddesine İTİRAZ hakkı tanınarak Anayasaya paralellik sağlanmıştır), 5- AYİMK madde 21/3.fıkrası, sıkıyönetim komutanlarının 1402 S.K.’nda saptanmış tasarruflarının yargı denetimi dışında olduğu; Ek 3.maddesiyle, sıkıyönetim komutanlarının yetkilerini kullanmasına dair idari işlemlere iptal davası açılamaz, kusurları için sorumlulukları ileri sürülemez; 425 S.KHK madde 7, OHB Valisi idari işlemlerine yargı denetim yapılamaz; Anayasa 121, 2935 Sayılı K. 4.MADDESİNİN VERDİĞİ YETKİ BAĞLAMINDA ÇIKARILMIŞ, 430 S.KHK / md.8, İç İşleri Bakanı, OÜHB Valisi ve bölgesindeki valilerin işlemleri için yargı makamlarına başvuru yasağı getirilmiştir, 6- TSK. Personeli Hakkında Disiplin Cezaları Yargı Denetimi Dışına Çıkarılabilir (Ay. md.129/4), 7Olağanüstü hal ve sıkıyönetim halinde çıkarılacak OÜH. KHK’nin anayasaya aykırılığı ileri sürülemez (Ay.md.121/3, 122/2), 8- Tahkim yoluna başvurmanın taraflarca kararlaştırılması (ulusal veya uluslar arası bağlamda) halinde, kamu hizmetleriyle ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında hiçbir yargı yerine gidilemez ve uluslar arası tahkime ancak “yabancılık unsuru” bulunan uyuşmazlıklar için başvurulabilir (md.125). Dünya Bankası, 18 Mart 1965 Washington Sözleşmesini (WS/ devlet vatandaşları arasında yatırım uyuşmazlıklarını çözümleme sözleşmesi) oluşturdu. Sözleşme yabancı yatırımcıya tahkime başvuru güvencesi sağlamıştır. 1958 Tarihli New York Sözleşmesi yabancı ülkelerde “tenfizi” kolaylaştırır. Karşılıklılık da aranmaz. Öyleyse 1958 Sözleşmesine katılmış devletler neden 1965 Sözleşmesine gereksinim duysun? Çünkü devletlerin çoğunda iç hukuk kuralları, devletlerin vatandaşları arasındaki yatırım uyuşmazlığında önceki sözleşmenin etkilerini büyük oranda kaldırmaktadır. Çünkü özel kişilerin kamu makamlarıyla doğan parasal uyuşmazlıklarının çözüm makamı genelde İdari Yargıdır. Elbette yabancı yatırımcı kamu hizmeti yatırımında çıkabilecek davalarda idari yargı yerini tercih etmeyecektir. Onun için 1965 WS, İÇ HUKUK mevzuatlarına esneklik teşviki 66 yapacaktır. Sözleşmeye katılan devlet, tahkim için yerel kanun yollarının tüketilmesini koşul koşabilir. Devlet vatandaşını (hakem kararına uyulmaması dışında) diplomatik korumaya kalkışamaz(md.27/1). Her akit devlet, hakem kararının tenfizini benimser (md.54/1). Sözleşme onaylanmıştır(RG 19830:02.06.1988) 4, 9- Grev-lokavt yasağında… Yüksek Hakem Kurulu Kararları kesindir, yargı yoluna gidilemez ( Ay. md.54/5), 10Yüksek Seçim Kurulu ALEYHİNE başka bir makama başvurulamayacağı(md.79), 11Olağanüstü durumlarda, sıkıyönetim, seferberlik ve savaş halinde… yürütmenin durdurulması kararı alınması sınırlanabilir (md.125/5-6). Örneğin bu hükme dayalı OÜHK (md.33) ve 3091 S. “Taşınmaz Zilyetliğine Yapılan Tecavüzlerin Önlenmesi… Kanunu” (md.13) açılacak davalarda yürütmenin durdurulması yasağı koymuştur,12Kanunlarla yargı denetimi yapılamayan idari işlemler: Sıkıyönetim Komutanlarının işlemleri (1402 S.K. Ek md.3) + Yargıtay Başkanlar Kurulu Kararları (2797 S.K. md.17). Anayasa geçici 15.maddenin kaldırılması, Anayasaya aykırılık sorununu gündeme sokabilir. Hükümet tasarrufları devam ediyor mu? Hükümetin politik güç kullanıp yaptığı işlem idari işlem mi? Örneğin yargı kararını uygulama için hükümetin aldığı “prensip kararı” bir yeni örnek mi? Buna karşı, özel konumlu ama olağan nitelikli işlem tanımı yaparsak, yasalarda hüküm bulunmalı denebilir. Ama hangi idari işlemin siyasi işlem olacağı da cevaplandırılmalı: Yanıt ancak anayasada sayılmış işlemler bazında örneklenebilir: Hükümetin kurulması, meclisin feshi- seçim yapılması, Cumhurbaşkanı istifası ve af işlemi, bakan atama, yürütmenin yasama ile ilgili işlemleri… gibi işlemler. Bunlara belki anayasal kaynaklı işlemler denebilir. Belki OÜH KHK, sıkıyönetim ilanı, afet ilanı, Cumhurbaşkanının yargı atamaları, rektör, YÖK Başkanı atamaları gibi işlemler. Veya geçmişte yaşadığımız kontenjan senatörü atama (Danıştay bu konuda bir bakıma hükümet tasarrufu algısıyla 1961 döneminde) görevsizlik kararı verir. Bunu 114.madde (yeni 125) kapsamında nasıl görebiliriz? D12.D.K.1979/575). Öğretide yetkinin ne denli geniş olursa olsun, bir hukuk kuralına bağlanma zorunluluğu ve esas açısından düşünmesek de yetkinin usul-biçim bağlamında işlemin bir unsuru olduğu kabul görmüştür, savunulmuştur. ONAR hükümet tasarruflarının yetki-takdir temelinde “geçiştirilme olanağı olabilir” ve bu teori ortadan kalkmakla birlikte, teoriyi üreten “sebep ve amiller”in gerektirdiği durum da korunacaktır 5 der. ONAR’ın gözlemini, DANIŞTAY denetimde sınırlama olmadığı bir konuda ve evrede (“kontenjan senetörü” atama) davayı hükümet tasarrufu bazında değil de “görevsizlik” temeline (yani takdire ilişkin sebep unsurunu denetlemeden) dayanarak reddetmede görmek olası. Denebilir ki, sıkıyönetim ilanı kararında da dikkatli davranmayı yeğleyecek bir yargı yeri için denetim sınırları olmamak gerekir. Cumhurbaşkanı kurumu idarenin başı olarak tarafsız bir kurumu simgeler. Anayasaya, kanunlara göre yaptığı işlemlerin yargı kısıntısı bağlamda denetlenemeyen bir kamu makamı olduğu görülebilir. Ancak denetlenmeli veya denetlenemez yargısının hangisi söz konusu edilmeli? Cevap hukuki olursa, denetlenmeli. Siyasal tercih olursa hukuku aşan bir durum söz konusu. Ne var ki, demokratik hukuk devletinin kırmızı çizgileri 4 Değerlendirmeleri için SEVİĞ, “Kamusal Hizmetlerde Yabancı Yatırım ve Tahkim”, Prof.Dr.Aysel Çelikel’e Armağan, Yıl 19-20,S.1-2,1999/2000( Milletlerarası Hukuk…Bülteni) 5 ONAR,s.477 vd. 67 aşılırsa, anayasa, Avrupa normuna ters düşülürse ve vatandaşlar hak yönünden zarar görecekse ne olacaktır? Nihayet hukuk sistemimizde, adli ve idari yargı yolu, yargılama yöntemleri, uygulanan hukuki kurallar bağlamında ayrıdır. 6 Her iki yargı yolu genel görevli mahkeme kapsamına girer. Ayrımın nedeni, adli yargıç olağan yargıç olsa da hakmenfaat bazında gerekli olduğu görülebilir. 1924 Anayasası evresinde “adli yargı makamlarının” olağan ve genel mahkemeleri simgelediği (idari yargının gerçek mahkeme olmadığı) söylenmiş ise de bir meclis kararı ile Danıştay “deavi dairesinin” bağımsız yargılama olduğu saptanmış, son Anayasa döneminde tartışmalar kavram bazında sürmüş olsa da ülkemizde idari yargı yolunun (görev boyutlu sorunları olsa da) Danıştay’ın 1950 öncesi gördüğü işlevlerin bugün daha kısıtlı olduğunu söyleyebilir misiniz? Burada sorun görev boyutunda adli yargı, kanunla kamusal işlem çözümünü üstlenebilir mi sorunudur. Yasamanın takdir hakkı, genel yetkiyi başka yargı yoluna kaydırabilir mi? Eğer kanun açık yetki vermişse adli yargı çözüm getirebilir. Öğreti ve yargı içtihadında, idari işlem uyuşmazlığının çözümünün adli yargıya verilebileceği bilinmektedir. AYM 1988 Kararında, itiraz yolu denetiminde görev konusunu değerlendirirken kanunla “açık” görev verilmiş demiştir ve yani yasamanın görevli mahkeme olarak adli yargıyı görevlendirebileceğini kabul etmiştir. Tartışılan konu, idari işlem için idari yargı, özel hukuk işlemi için adli yargı adres gösterilirken ve idarenin yaptığı işlem karşımızda iken özel hukuka bağlı işlemle ayırmayı nasıl yapacağız? İdarenin tümüne dahil (organik anlamda) bir kuruluşun yaptığı işlem var da dahil olmayan kuruluşla da işlem yapacağı anlaşılıyor. İdari yargı uzmanlaşmadır derseniz, özel hukuk uygulayamaz demeliyiz ama katagorik sınır çizme nasıl olacaktır? Bunun değindiğim üzere uygulamada tersi görülmüştür. Asıl soru aşağıda irdelenecek olan “idari dava” nedir? Anayasa bazında bunu çözmek güç denilmiştir. Görev alanlarını taşma, belki alt yapı yetersizliklerinde “mahsus hakime” gitme ile istisnai pratik bir çözüm olarak getirilebilir. Ama kural sapmaz. İdarenin yaptığı işlemlerin kamusal yetki ve usullerle yapılmışsa çözüm yeri hak arama boyutuyla idari yargı yeri olmalı. İdari işlem-özel hukuk işlemi ikileminde ölçek, işlemin konusu (ürettiği sonuç) değildir savunmasını yansıtıyor. Yasamanın takdiriyle görev alanı değişikliği yapma idari dava bazında bir değişim üretmez. Esasen idari yargı bağımsızlığı ve özelliği bağlamında uyuşmazlığın çözümü için hangi alanda çözüleceği sorununda (aktarmada) bir bilimsel temel olmadığı yazılmıştır. Bu görev bölüştürmesinde alınacak ölçüt, idari işlemin tek yanlı irade, kamusal güç ve yetki kullanımı ve kamusal usullerin uygulaması ağırlında olmalıdır. Dikkat noktası, etkin koruma olmalıdır.” Oysa hükümet tasarrufunun hukuksal nedene dayandırma olanağının olmadığı vurgulanmıştır. e. NOT: YÜRÜTMEYİ DURDURMA (YD, İYUK/27,Ay.125/5-6) Bu konuda Anayasa ve ilgili kanunlar kısıntısı söz konusudur. Soruna temel haklar bağlamında bakınca, bu kurum çok önemli bir basamaktır. YD, iptal davasının sonuçlanmasıyla kalkar. Asıl olan, Fransa’daki bir yaklaşım doğrultusunda, hakkı zarar gören kişi yargıca başvurunca eğer yargıç güçlü kanıtlama olasılığı varsa hemen işlemi askıya alma kararı verebilmelidir. Olağanüstü koşullarda işlem durdurmaya kısıtlama konabilme açıklanabilir ancak sıkıyönetim-olağanüstü hal ilanı bölgelerinde ayrım yapmadan yürütmeyi durdurmayı (görevlilerin tümü için) ayrım yapmadan uygulama hukuk devleti ile bağdaşmaz. Örnek: Uzmanlık sınavı için görevli olmayan doktorların 6 YAYLA, “Danıştay Yargılama Usulü”,Yüzüncü Yıl Kutlama Sempozyumu… s.129–130. 68 açtıkları davalarda yürütmeyi durdurma isteklerini görevlilere göre, görevli olanlar bakımından incelememe anlayışı açıklanamaz. 27.madde esasa dair 2 koşul arar: “Telafisi güç ve imkansız zarar” artı açıkça hukuka aykırılık koşullarının birlikte gerçekleşmesi. Açıkça hukuku aykırılığın kanunda olması isteği, yürütmeyi durdurmayı güçleştirmektedir. ÇÜNKÜ dava açılma başlangıcında aykırılık “açıkça” ise esasa ait son karar verilmelidir. Yargıç “açıkça” ibaresi karşısında hemen karar vermeye zorlanmaktadır veya bir öngörme değil midir? Çünkü uygulamada işlemin iptali isteminde Yürütmeyi Durdurma Kararı (YDK) alınırsa esasa dair karar çoğunlukla iptal olmaktadır. Dolayısıyla geçici önlem olan YDK için hukuka aykırılık olasılığı yeterli sayılmalıdır. İptal kararları uygulamada güçleşecekse (YÜZEYSEL İNCELEME yetinme) YDK verme hukukilik gereğidir. YD için “açık hukuka aykırılık” son karar için gerekli hukuka aykırılık değildir, dava dilekçesinden eklerinden hemen anlaşılabilen aykırılıktır. Mahkeme ilerde iptal kararı vermeyebilir. “Açıkça hukuka aykırılık” iptal hükmünün ortaya çıkarabileceği bir sonuçtur. 7 Son yıllarda bazı davalarda (yıkımlar,öğrenci işleri…) “telafisi güç zararlar” öne alınıp hukuka aykırılık 2.planda değerlendirilerek karar verilir (Ankara 9. İM, E.1996/27; 1996/124 sayılı kararlar; Ankara 8.İM,E. 1996/29). Vergi yargısında “işyeri kapatma cezasına ilişkin idari işlemlerde” ilk incelemede “telafisi güç zarar” analizi ile(hukuka aykırılık 2.planda) YDK alınır(Ankara 2.VM, E.1995/1246). “Telafisi güç zarar” koşulu ise, işlemin uygulanması sonunda muhatabın maddi-manevi zor duruma girerek katlanması ağır bir hali yansıtması, “giderilmesi güç ve imkansız zarar” ibaresinin nesnel niteliğini simgeler. Kişiler işlemle zarara uğradığı olanaklıdır ama asıl olan işlemin verdiği zararın “ağır, giderilmesi güç veya imkansız niteliğinin” nesnel olmasıdır. Zararın giderilmesinin maddi ve hukuki yönden olanaksız olması koşul değildir. Güç bulunması ve olağan durumlarda sağlanamaması yeterlidir. Örneğin öğrenci işlerinde sene kaybı ve inşaat yıkımında zarar olasılığının giderilmesi güç nitelik taşıdığı yargıca benimsenmiş görüştür 8.Danıştay, bir yıkım kararında “giderilmesi güç zararların doğacağı göz önünde bulundurularak” YDK verildi der (D6.D.E.1982/2366). Yıkım kararları hemen uygulanacağı ve davanı uzun yıl alacağı düşünülürse YD davacı yönünden önem taşır. Denebilir ki, YD olayında bazı kazaların olmaması için YD konusunda hukuka aykırılık 2.safhada ele alınmalı 9 . Asıl söylenmesi gereken ilerde verilecek iptal kararı ile YDK’nın fiilen ve hukuken yerine getirilmesinin olanaksızlaşmasıdır. Mahkemeler “telafisi güç zarar” takdirinde idarenin avantajlı konumunu unutmamalıdır. Örneğin yıkım kararı iptal davası açılmasında, gününde keşif ve bilirkişi incelemesi yapıldığı verilen rapor doğrultusunda YDK alındığı, ancak davalı idare yıkım için idari işlem olmadığı savıyla YDK’nın kaldırılması istemiyle, YD dileği reddedilir(İstanbul 1.İM, E.1985/175 Sayılı K.). Olayda yıkılma tehlikesi olan binanın yıkımına karar verilmiş, ama YDK alınınca ve sonra karar kaldırılınca idare, çalışma saati bitimine yakın bir zamanda bu kez yıkım kararı alarak ertesi tatil günü yıkımı gerçekleştirir. 10 Bu örnek verilecek iptal kararının sonucunu sıfırlar. “Telafisi güç zarar” bağlamında öğrenci işlerinin öne çıktığı vurgulanmalı. ÖRNEK: Disiplin cezası alan öğrenci YD isteğiyle dava açar. Dosyada yapılan soruşturma raporunda davacının iddia konusuyla ilgisi olmadığı, ceza verilmemesi istendiği halde, idare öğrencinin önceden benzer eylemden ceza aldığı belirtilerek 2 yıl uzaklaştırma cezası uygulanır. Ama uzaklaştırma uygulanınca eğitim süreci bazında zaman kaybının “telafisi ASLAN, İdari Yargıda Yürütmenin Durdurulması,1994,s.48-49. KARAVELİOĞLU, İdari Yargılama Usulü Kanunu, 1993,s. 663. 9 ÖZAY, Gün Işığında Yönetim,s.424 vd. 10 ÖZAY,Devlet,İdari Rejim ve Yargısal Korunma, s.160. 7 8 69 güç zarar doğuracağı” nedeniyle YDK verilir (Ankara 7.İM, E.1995/1466). Yine öğrencinin 2.kez girdiği sınavda başarısız sayılması nedeniyle açılan İptal ve YD davasında YDK alınmıştır.Gerekçe bilirkişini 65 not takdiri ve eşitlik ilkesine,ölçme değerlendirmeye aykırılık haliyle uygulanmasında “telafisi zarar doğacağından” YDK verilmiştir (Anakara 8.İM. E.1996726). Özetle, “fumus boni iuris” (sağduyu sahibi insanın sezinleyebileceği nitelikte) hukuka aykırılığı benimseyip asıl “telafisi güç zarar” konusuna bakarak gerçekleşebileceğini test edip buna göre YDK alma YD kurumunun özü ve anlamını oluşturmaktadır. Esasa ilişkin koşulların birlikte aranması sonucunda, hukuka açıkça aykırı işlemin telafisi imkansız zarar üretmesi olasılığı olmadığı sürece işlemin yürütülmesi meşru sayılmakta, ancak bu durumun hukuk devleti ve anayasal güvenceli temel haklarla uzlaştırılması zayıf gözükmektedir. 11 f. İDARİ YARGININ İKİ KLİNİK SORUNU İki dereceli yargı yolu gereği İYUK 45.madde bağlamında tek yargıçla(idare ve vergi mahkemelerinde) alınmış olan “nihai kararlar” ve 1.bentte sayılan konularda verilecek olan “nihai kararlara” yönelik BİM’nde İTİRAZ edilebilir. Bunların haricinde kurul olarak verilmiş kararlara karşı ise Danıştay’a temyiz istemiyle (İYUK 46)başvurulabilir. Ancak sorunlu olduğunu belirttiğim 1.konu, ilk derece karar veren idare ve vergi mahkemelerinin “nihai kararlarına” karşı yapılan İTİRAZ sonucunda aynı veya değişik BİM’nin aldığı “nihai kararlar arasında aykırılıkla olması/ aykırılıkların giderilememesi, 2.konu ise BİM bozma kararlarına ilk derece mahkemelerinin ISRAR edememesi sınırları dikkat çeker. Danıştay Dava Daireleri (DDD) arasında, konu aynı farklı kararlar verilmişse, İYUK maddeleri (18,39 ,40) ile oluşumu, görevleri, başvuru biçimi ve karar sonuçlarının hükme bağlanmış olan DİBK eliyle ilgili olan daire karaları arasındaki çelişki kaldırıldığı ancak BİM leri (28 BİM) arasında aynı konuda aykırılıklar olması söz konusu olup aykırılıklar varsa giderilme olanağı bulunmamaktadır. İYUK 45.maddeye göre, kararları kesin olan BİM lerinin kararları birbirine aykırıysa, böyle KARARLARIN BİRLEŞTİRİLMESİ hakkında yasal bir düzenleme yoktur. Ve 2.sorun olarak idare ve vergi mahkemeleri kararlarına karşı temyize gidildiği halde BOZMA kararı verilirse ilk drece (idare ve vergi M.) yerleri BOZMAYA UYMAMA, veya ISRAR kararı (md.49/4)alabildikleri ( ısrar kararı temyizinde, DİDDK ve DVDDK kararlarına uyulması zorunludur) halde, ilginç nokta, İTİRAZ üzerine BİM BOZMA KARARLARI kesindir(md.45/4-5) .İlk derece yargı yeri olan idare ve vergi mahkemeleri tek yargıçlı kararlarının verdikleri kararlara itiraz üzerine BİM bozma kararlarına İSRAR etme hakları bulunmamaktadır. Görüldüğü üzere özetle, kararları kesin olan BİMlerinin birbirlerine aykırı karar almalarında kararların/içtihatların birleştirilmesi söz konusu olmayınca aynı konuda BİM aykırı kararları (Danıştay’a da aykırı olabilen) çelişkili kesin kararlar yumağı oluşturabilecektir. Aynı mevzuatın uygulanma zorunluluğu olan üniter devletimizde BİMlerinin binleri bulacak kesinleşmiş çelişkili kararlar aynı konu ve alanda farklı uygulamaları davet edecek ve hukuk birliği ilkesi zedelenmiş olacaktır (eşitlik, adalet, mahkeme güvenilirliği zedelenmesi). İlginç olan aynı davacı, hem BİM, hem de Danıştay’a dava açabilecek. Farklı sonuçlar alınırsa hangisi uygulanacaktır? DDD arasında karar çelişkisi çözüldüğü halde, BİMleri aynı konu karar çelişkilerinin çözülememesi 11 KILINÇ, Anayasa ve İdare Hukukunda Yürütmenin Durdurulması, 1998, s.36-44(geniş değerlendirme). 70 (içtihat birleştirme boşluğu) açık çelişki üretecektir. Danıştay daireleri kararlarına ısrar kurumu işletildiği halde, BİM kararlarına ısrar tanınmaması, bir kademeli tezat, hukuk birliği düzenine uymama ve eşitsizlik ürettiği gibi, hem hakimler, hem de taraflar arasında da bir hakka uygunsuzluk olacaktır. Üst dereceye yöneltilebilen bir hak, orta dereceye de yöneltilebilmelidir. Sonra karar kesinliği oluşmalıdır. Yargılamanın etkin koruma ilkesi 2 dereceli yargı uygulaması gereği uygulanmak zorunluluğunda olmamalı mı? Dahası ilk derece yargıcı itiraz üzerine BİM’nden not alması, psişik bir sorunu da davet etmektedir. Öyleyse BİM aynı konulu aykırı kararları için bir aykırı kararların birleştirilmesi, bozma kararına doğal ısrar yolu açılmalıdır. Belki bir üst daire, belki bağlantılı davaları birleştirerek çözme ilk akla gelen düşünce olabilir. g. YARGI KISINTISI (‘PRENSİP KISINTISI’), YASAMA KISINTISI(‘YASAL KISINTI’ )VE ŞİMDİ DE YÜRÜTME KISINTISI MI? Anayasanın 8. maddesi yürütmenin Anayasaya ve kanunlara uygun olarak yerine getirilmesi söz konusu olup bunun Anayasa ve kanunlara aykırı yürütme olmaması anlamına geldiği açıktır. Aşağıda ele alınacak bu soruna erkler ayrılığı(ki, bizde asıl yargıyasama /yürütme ayrılığı ağır basar. Bir hukuk devletinde hiç kuşkusuz yargı kararını uygulama zorunluluğu bir kırmızı çizgidir. Hukukun üstünlüğü geçmişin tartışmalarına yer vermeyecek boyutlarda anlaşılmaktadır. B. BAĞIMSIZ İDARİ OTORİTELER: DENETİMDE YENİ BİR SINIR DEĞERLENDİRMESİ Mİ? Bağımsız idari otorite terimi,idarenin parçalanması mı, ekonomik sorunların çözümü mü, ekonomik alanda örtülü bir yargı bağımsızlığı mı, Anayasa 138 benzeri kurumlaşma mı, yarı idari, yarı yargısal kendine özgü kurumlar mı (yargı yetkisini sadece mahkemeler kullanır/md.9) soruları çoğaltılabilir. Genelde kararları yargısal değil idari işlem köklüdür. Örnek:Rekabetin korunması kanunu (md.16,17,18) para cezalarını idari nitelikli tanımlar.Kararlar idari işlem olup yargıca denetlenince, kurumları bütünlük içinde anlamalı. Sözleşmeden doğan uyuşmazlığa dair önlem kararları da idari işlem sayılır.Mahkeme benzeri usul işlemleri uygulama yargısal işlemi simgelemez.Tüm işlemler iptal ve tam yargı davasına bağlıdır (Ay.md.125, İYUK md.2). Genel idari kolluk, kamu düzenini, hizmet-özel idari kolluklar da bozulmuş düzeni iade eden yaptırımla düzeni sağlar. “İlişkili” (bağlı,ilgili kuruluş) kavramı, devleti direkt yansıtan boyutludur. Otoritelerin görevlileri kamu görevlisi bazında cezalandırılır. 12 ÖRNEK: Borsa uyuşmazlıkları ve idari yargı : İstanbul Menkul Kıymetler Borsası (İMKB), kural koyma, icrai işlem oluşturma, yaptırım uygulama, uyuşmazlıkları yargı benzeri kararlarla çözümleme yeteneklidir. Erkler ayrılığı kapsamında, idari yapılanmada tüzelkişiliği farklı bir konuşlanmayı yansıtır. İMKB, ekonomik bağlamda yazıldığı üzere mali kolluk/idari kolluk, somut analizle bir işlemsel borsa kolluğu(ekonomik kolluk) donanımı içinde olup düzeni kararlı tutmak için kural koyan, yaptırıma başvuran kamusal yetkiler uygulama yetenekli bir kuruluştur. Organik idari İMKB Uyuşmazlıklarında ekonomik bazda bir düzenleme görevi yapmaktadır. Sermaye Piyasası Kurulu (SPK) denetiminde bulunan bu tip tüzelkişilik, ekonomik kolluğu işleviyle yaptığı ekonomik idari işlevli işlemlerden üretilen uyuşmazlıkların idari yargıda 12 ODYAKMAZ, “Rekabet Kurumunun Türk İdare Teşkilatı İçindeki Yeri ve Önemi”,Ankara Barosu Ulular Arası Hukuk Kurultayı 2002 2, s.94-97. 71 çözümlenmesi (md.125/1) gerektiğini, işlemlerin açık kural yoksa organik-idari, özü bağlamında kamu yararını gerçekleştirme olması nedeniyle açıklayabiliriz. Ama İMKB’nin düzenleme işlevi bazında borsa üyelerinin alınmış kararlara karşı nereye başvuracağı açık değildir (91 S. KHK/md.13). İMKB Genel Kurulu Kararları SPK onayı ile icrai-idari bir karar oluşturur ve idari yargı görev alanına girer (İMKB…Yönetmeliğimd.14). Ama İMKB yönetim kurulu icrai-idari kararları için de idari yargıya gitme olanağı vardır. Üyeler arasında Borsa işlemleri anlaşmazlığını Borsa Yönetim Kurulu çözümler, ne var ki, karar son karar olmayıp SPK’ya itiraz olursa verilen karar bu kez icrai nitelik kazanır. Peki itiraz olmazsa icrai nitelik taşımaz mı? Yargılama işlevi benzer sonuç üreten SPK (ve İMKB için de) çözümü, bağımsız mahkeme olmadığı, organik-idari karar aldığı için anlaşmazlık çıkarsa çözüm yeri idari yargıdır. Uygulamada en çok izlenen Borsa uyuşmazlıkları, borsa üyeleri-müşteriler arasındadır ( md.13). Madde 2 seçenekli çözüm öngörür: 1-İdari başvuru,2-Adli başvuru. Anlaşmazlık idari temelde çözümlenmek istenirse, Borsa Başkanlığına başvurulur. İtiraz olursa SPK kesin çözüm kararı verir ve bu karar icrai-idaridir. Buna karşı idari yargı yolu açılır. Ancak 13.madde, bu tür uyuşmazlıklarda yargı yolu “saklıdır” kaydı, hangi yol sorusunu sordurmaktadır. Denebilir ki, Borsa üyesi-müşteri ilişkisi özel hukuk ilişkisidir. Öyleyse adli yargı doğal yoldur. Ancak aynı nitelikteki uyuşmazlıkta tercihli çözüm için doğrudan adli yargı seçeneği devreye sokulabilir. Bu çelişkide anlaşmazlık niteliğinin bir önemi kalmamaktadır. Burada AYM çözümü hatırlanmalı: Adli yargı, haknasfet bağlamında haksızlığı giderme yolu, idari yargı ise İDARENİN KANUN ve İDARE HUKUKU kapsamında kalmasını sağlamadır (AYMD 4, s.105 vd.). Eğer Anayasa İDARİ REJİMİ benimsemişse, idarenin eylem-işlemlerinin anlaşmazlığının çözüm yeri görevi idari yargıdadır. 13 SPK denetim-gözetim makamı olarak İMKB Yönetim K. Kararına yapılan itirazı çözümlemede, karar işlevsel olarak özel hukuk ilişkisi ama organik olarak idari karar olup idari çözüm mekanizması işletilirse, sonuç idari yoldur. Dikkati çeken durum, vekaletsiz iş görme borsa üyesi-müşteri uyuşmazlığında özel çözüm yolu öngörülmüş olmasına karşın Yönetmelikle adli yargı görevi verilmesidir. Görev dağılımı kanunla olabilir. Dolayısıyla bu yol hukuka aykırıdır. KHK’nin yargı yolu “saklıdır” hükmünün yorumu, bizi İMKB YK Kararının kesinleşmesi veya itiraz durumunda SPK Kararının kesinleşmesi halinde yargıya başvuru yolu açılır denebilir. Adli yargı yolu seçilirse zaman alacağı, ancak yetenekli İMKB kararının kesinleşmesi sonrası yargıya gitme yarar sağlayacaktır. Peki karardan sonra hangi yargı sorusu bizi, ekonomik kolluk işleminin bir idari işlem niteliği bağlamında olması hesabıyla, idari yargının SPK Kararını denetlemesi savunulabilir. Danıştay, SPK’nın İMKB denetim yetkisi bazında aldığı kararın bir idari işlemi simgelemesi nedeniyle görevli yargı idari yargıdır sonucuna ulaşır (DİDDGK, DD 98, s.67vd.). Özetle ekonomik kamu hukuku bağlamındaki anlaşmazlıkların zorunlu biçimde bir kamu hukuku- özel hukuk ayrımı-yeni bir yaklaşımı gerektirmesidir. Fransa idari yapıyı bozmadan yeni bir adli-idari yargı paylaşımını geliştirirken Danıştay’ımız da aynı oluşumu tetikler. Borsa üyeleri arasında çözüm kendi içinde sürer.SPK’a itiraz kurumu işletilebilir. Ancak müştreri- borsa üyesi arasında anlaşmazlık çıkarsa 2 seçenekli çözüm yolu (aynı boyutlu uyuşmazlık idari yolla çözümlenmek istenirse çözümü idari yargı yapacak, aksine adli yargı seçilecekse orada çözüm oluşacak) öngörülmüştür. ŞU VAR Kİ: Bir davada genelde görevli yargı yeri doğal hakim (md.37) yeri olup taraf iradelerine (adli yargıda istisnai yer yönünden söz konusu olabilir) bırakılamaz. Kanunlar ve UM içtihadı görevli 13 GÜNDAY, “İdari Yargının Görev Alanının Dayanakları”,AY, 1997, s.356. 72 mahkemeyi belirler. Menkul Kıymetler hukukunda bu 2 yol yaklaşımı idari yargıyı dışlama eğilimli itirazlara sahne olmaktadır. BURADA iki yargı kolunun çözüm yeri olduğunu kabul etmek ve uzmanlaşmış idari yargıyı iterek doğrudan adli başvuru yoluna gitme, doğal yargıç ilkesine, 2 yargı kolunun aynı anda görevli olamayacağı ilkesine terstir. İki mahkeme kararlarının niteliği farklıdır. Kanunda açıklık olduğu varsayımında zaten çözüm yeri bellidir. Onun için İMKB mevzuatındaki bu görev yeri çelişkisi, sanırım içtihatla doldurulabilir veya Anayasanın 37,142, 154,155,125 , 128,167 ve 2.maddeleri bağlamında iptaline gidilebilir. Çünkü bir uyuşmazlık çözümü için 2 mahkeme görevlendirilemez. ESASEN asıl sorun SPK ve İMKB gibi yetenekli 2 kurumun çözümleme görevinin çatışmasından doğmaktadır. Sonuçta kararları organik-idari karar (yargı kararı değil) olduğu için çözüm yeri idari yargı olmalıdır. Kamu tüzelkişisi SPK, sermaye piyasasında kamusal yetki bazında DENETİM-GÖZETİM kapsamlı idari karar almakta, bu icrai kararlar da özel hukuk kişisini etkileyebilecektir. SPK’nun İMKB üzerindeki bu kamusal yetki kullanımını bir yana bırakma olasılığı yoktur. SPK, borsa üyesi-müşteri arasındaki anlaşmazlığı idari etkili bir işlemle çözüyorsa bu işlem uyuşmazlığı idari yargıda çözümlenebilir. Bir ekonomik kolluk işlevi yapan SPK’nın aldığı karar, kamusal düzeni sağladığından (paralel düşünme/ RK son kararları) Danıştay, kanunda belirtilen ilk ve son derece yargı işlevi(md.155) bağlamında kanunla açıkça görevli kılınabilir. Ya da içtihatlarla çözüm yeteneği güçlendirilebilir. II. İDARİ YARGISAL KORUNMADA İDARİ YARGI YOLU Her şeyden önce, aynı yargısal korunma hukuku disiplini çalışma kapsamına sokulabilen veya bu alandan kaynaklanan ve nitelikleri yönünden benzerlik taşıyabilen, başka anlatımla benzerlikleri bazında bir bütün olduğu benimsenebilen uyuşmazlıkların aynı yargısal korunma hukuku içinde toplulaştırılarak çözüme kavuşturulmasını gerçekleştiren çözüm üretme yoluna yargı yolu (Rechtsweg) denebilir. İdari yargı, idarenin idari faaliyetlerinin ürettiği uyuşmazlıkları çözümleyen yargı yoludur. Değişik yargı yerlerinin yetkilerini düzenleyen yargı yolu (Alman Hukukunda da aynı kavram kullanılır: “Bir kamu makamı tarafından hakları ihlal olunmuş herhangi bir kişiye YARGI YOLU açıktır. Başka bir yargı yolu öngörülmemişse, genel yargı yolu izlenir. Onuncu maddenin 2.fıkrasının 2.cümlesi hükmü saklıdır” / Anayasa md. 19/3) usulleri saptanırken, bir veya aynı yargı yerleri içinde mahkeme usullerinin dağılımında yetki bölüştürülmesiyle uğraşıldığı görülebilir. Vurgulanan “saklı hükümde”, eğer sınırlamalar “özgür demokratik temel düzenin, Federasyon veya eyaletin güvenliğini korumaya hizmet ediyorsa” muhataba bildirilmeme ve bu konuda yardımcı organların yapacağı denetim söz konusudur. İdari yargılama usulünde de genel olarak nesnel (sachlih), işlevsel (funktionelle) ve yerel (örtlich) yetkileri yansıtacak biçimde (muhakeme usulü kanunlarındaki gibi) bir ayrım dikkate alınır 14. Başka anlatımla YARGI YOLU, aşağıda değinilecek olan her bir uyuşmazlığı çözümlemeye yetkili olan GÖREV alanlarını simgeler. Anayasamızın “idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı YARGI YOLU açıktır” (md.125) kuralı (ancak idarenin eylem ve işlemlerine karşı idari yargı yolu açıktır demiyor), “eylem ve işlem” bazında gerçekleştirilen faal idare girişimlerinin 14 BOSCH-SCHMIDT, Praktische Einführung in das verwaltungsgerichtlice Verfahren,5.Auflage, Stuttgart-Berlin-Köln, 1992, s. 56. 73 üretebileceği uyuşmazlık sorunlarının çözümlerini toplulaştıran çözüm yeri yargılama yolu disiplini, kısaca yukarıda vurgulanan Alman Federal Anayasası 19.maddesi ifadesi(ki, orada “kamu erki”,bizde ise karşılığı olabilen “İdarenin” demekte), Anayasamızın hükmü ile örtüşmektedir. Öyleyse idari yargısal korunma alanının bir yargı yolunu simgelediği savunulabilir mi?. Kanımca Anayasa gene de genel kuralı koymuştur. Bu gözlem olanaklı mıdır?. BİLGİ: İDARİ YARGI YOLU –KAYNAKSAL İRDELEME İKİ YARGILI-İKİ HUKUKLU İDARİ REJİM (1) “İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir”: Devletin bütünlüğü ilkesi (md.123). Bu ilke bazında, kamu tüzelkişiliği kanunla ve kanunun açıkça verdiği yetki bazında kurulabilir. Anayasa söz konusu normu, organik-işlevsel anlamda İDARENİN BÜTÜNLÜĞÜNÜ sağlama normudur ama uygulamada işlevsel tümlüğün sağlandığı söylenemez. Dünyada “bağımsız otoriteler” kavramı da bütünlük bağlamında önem kazanır. Bu kurumlaşmaya nicelik olarak ekonomi alanında rastlanmaktadır. Dikey/hiyerarşik yapılanmadan yatay yapılanmaya geçiş, politize devlet yaklaşımlarını nötürleştirmek için doğmuş, bizde de bağımsız idari otorite kurumları, uluslar arası gelişime paralel olmuş ancak bu kez de idarenin tümlüğünü sağlamak için idari denetim mekanizmalarından yararlanmaya yönelme olmuş ve yargı denetimi, tümlüğü sağlamada organik açıdan önem kazanmıştır. Kuramsal bazda 167.madde devlete (yasamaya) düzenleme yapma olanağı verdiği söylenebilir. Örneğin değinilen Borsa uyuşmazlıklarında uyuşmazlık çözümleri… Anayasal yargı sistemimizde “idari uyuşmazlık” ve “idari davaların” çözümlenmesi anayasal emredici kural bazında idari yargıya mı yöneltilmiştir? Başka deyimle idari yargı İdare Hukukunu uygulama ‘monopoline’ sahip midir? Anayasada geçen, dava, idari uyuşmazlık terimleri neyi belirler? Anayasada, idari yargı İdare Hukukunu uygular sonucunu simgeler mi? Soruya soru sorarak veriler bulup yanıtlar bulunabilir ve doktrin-içtihat bağlamında değişik yanıtlar verildiği de açıktır. AYM, anayasal temeller kuramı bağlamında anayasal hükümleri baz alıp çözüm gösterir. Ve sorunun asıl yanıtı, İdare Hukuku alanı/İdari Yargı bağıntısı formülünü üretmek olarak gözlenir: İki yargı, iki hukuklu İDARİ REJİM. İdare Hukuku:İdarenin idari ilişkilerini düzenleyen hukuk(geniş anlam, ki, özel hukuku içerir eleştirisi- sınır kalkınca belirsizlik doğuyor, uyuşmazlık çözümü adli yargıda ama idare hukuku uygulanıyor); idarenin kendine has ilişkilerini düzenleyen hukuk (dar anlam, ki, idari uyuşmazlık çözüm yeri adli yargı dışında idari yargıdır ). Geniş anlamda idare hukuku uygulama alanı ile idari yargı görev yeri farklı, ama adli yargısının idare hukuku uygulaması istisnaidir. Dar anlamda idare hukuku tanımı benimsenirse çıkacak sorun, Anayasaya aykırılık savıdır. Çünkü çok eski olsa da ilginç ODTÜ Kararı, Danıştay’ın görevli olduğu konuda adli yargının çözümü olanaksızdır, yargısı örneğidir (K.,1976/28). İdare Hukukunun geleneksel dar-geniş anlamının tanımı yanında, başka bir görüş de İdare Hukukunda özel hukuk kurallarının olması söylemi çelişkilidir (DURAN da benimser). NEDEN kamu kişileri kamu yararı dışında çaba gösteremez? Onların işlevleri idare işlevlerini içerir. Bu göreve özel kişiler dahil olabilir mi? Özetle idare işlevi kendine has bir hukuki çerçeve içindedir. İki hukuki alanda benzerlikler olabilir ama 74 tümlüğün özel hukukla aynı olması olanaksızdır ve İDARE HUKUKU, KAMU/ÖZEL bağlamında kendine has bir alaşımdır. 15 . SORUN, ülkemizde Anayasa sorunudur:1- İDARE nedir? 2- İdare Hukuku nedir?, 3-İdare Hukukunun Uygulama alanı nedir? Bu üç sorunun aynı kıstaslarla anayasal tanımlanma olanağı İdare Hukukunun tanımlanmasını simgeler. Dar anlam tanımlama bu durumu içermekte, ancak eleştirilmiştir 16 . Özetle dar-geniş İdare Hukuku uygulama alanı ve idari yargı görev alanı çakışıyor mu sorusu tanımlamalara göre olmaktadır. Türk yargı uygulamasında, iki yargı yeri birbiri alanlarına girerek karar almış, hatta görevsizlik kararları da vermişlerdir. İdare Hukuku tanımlamasını dar anlamda yaparsak, uygulama ve yargısal denetim alanlarının örtüştüğünü söylemek mi gerekir? Tarihsel Fransa anlayışı, eğer idare taraf olduğu uyuşmazlıkta dar anlam idare hukuku kuralları uyguluyorsa alanlar arasında “özdeşlik” vardır ve adli yargı yasaklanmıştır. Ama teknik anlayış ise idari yargının bir uzmanlık alanı olmasını simgelemesidir. İdari yargının uyguladığı kurallar kişiyi devlet karşısında koruyan kurallar olmasıdır. Güvence adli yargı ile sağlanamaz. Eleştirilen bu görüşte de özel hukuk ve idare hukuku uygulaması yargıçları belirlemektedir. 17 (2) Türk AYM, İDARİ YARGININ BAĞIMSIZLIĞINI, anayasal ve idare hukukunda benimsenmiş, kamu hizmetlerinin oluş özellikleri, teknik uygulama nedenleri, iki hukuk dalının farklı oluşu, idari işlemlerin çözümünde uzman yargıçlara gereksinim olması(AYM, K.,1976/28) gibi Fransız yansımalarını vurgulamıştır. V e adli yargıda eksik takdir etme olacağı(ki, kamu hizmetini takdir idari yargıca ait) yazılarak AYM’nin “idari dava” tanımına bakarsak,idari işlemlerin ürettiği iptal,tam yargı davaları + idari sözleşme uyuşmazlığına dair davaların idari davaları simgelediği belirtilir. İdari işlem için de idarenin kamu hizmeti veya bu hizmetin yürütülmesiyle ilgili karar alması tanımını yapar. AYM, İdarenin idare hukuku dışında özel hukuk alanında yargı denetimine bağlı (“yargı yolu açık”)işlem yapmasına değinir. Burada 2 yargı yolu işaretlenir. Anayasa madde 155 ile Danıştay’ı gösterir. Öyleyse onun görevi kanunla adli yargıya verilemez. Yasamanın takdir yetkisi idari işlemin çözümünü idari yargı derecelerine yöneltme olabilir. Öyleyse önce İDARİ DAVA tanımı ve anayasal temeli olmalıdır. Ama bu konuda açıklık yoktur. İdarenin idare hukukuna bağlı ilişkilerinden doğmuş uyuşmazlık, idari esasa dayalı işlem…gibi soyut ifadelere dikkat çekilmiştir. İdari işlem(dar-somut), idare hukuku uygulama alanı(geniş-soyut) tanımlamalarının yapılmasının önemi vurgulanmış ve anılan AYM’nin idari dava ve uyuşmazlığın tanımında “idari işlemi” esas alınmıştır. Örneğin idari işlemin belirlenmesinde organik ve maddi kıstas bir arada aranmıştır( Doktrin-içtihad ‘şekil’ de arar: Nitelik belirlemede taraflardan biri kamu olacak, davacı katılımı olacak). 18 Doktrinde 19 ve içtihatta, kanunda açıklık varsa, idare hukukuna bağlı işlemlerin denetiminde adli yargının görevli olabileceği belirtilmiştir (D12.D. K. 1971/2600). Ama yargılar galaksisi ve yargı yolu ne güne? İki yargı yerinin konu, nitelik, idari faaliyet tanımlarındaki değişik yaklaşımları da görev uyuşmazlığı üretmektedir. Örneğin Abonman Sözleşmelerinde Abonelerden ek para isteminde görev tanımı (Danıştay, hizmet görme ücreti saptamanın DURAN,İdare Hukuku Dersleri, …TAN/AKILLIOĞLU, “1961 Anayasası ve Türkiye’de Yönetim Hukukunun Uygulama Alanı Sorunu”, AİD,C.11,1978,s.36-39. 16 TAN/AKILLIOĞLU, s.40. 17 TAN_AKILLIOĞLU, s.40-41. 18 TAN-AKILLIOĞLU, s.43. 19 GÖZÜBÜYÜK, s.69-72,82 15 75 tarifelerle düzenlenmesinin kamu fiyatlandırması niteliği taşıdığı, tahsil-tahakkukun tek yanlı idari işlemlerle yapıldığı ve Sözleşme yapmanın durumu değiştirmeyeceğini belirtir/D9.D.K.1975/1999:DD 22-23, s.370 vd.).Yine adli yargının görevine dahil ama idare hukuku kuralları uygulanan “geri alma işlemi”(yanlış intibak) ilginç çelişki.. Nihayet iki ayrı yargı yeri uygulamasında İdare Hukuku uygulamasının sadece idari yargıya yönelmiş olmadığı; ”özgüleyici hukuku savunanların” ise iki ayrı yargının karşı hukuk dalını uygulamalarında engel olmadığını işaretlemekte; ama idare hukuku uygulama alanının- idari yargı uygulama alanına özgü bir iş olmadığını gözlemek de olasıdır. Kanımca bunun kavranabilmesi ise anayasal temellerin irdelenmesinden geçmektedir. Bu konuda Alman Anayasasının değindiğim 19.maddesi bize paralel bir düzeleme olup asıl çelişkinin Fransız SORGULAMALARINDAN GEÇTİĞİ görülebilir. (3) İDARE HUKUKUNUN anayasal temellerinin değerlendirmede, doktrinin dar anlamda idare hukukunun anayasadan çıkarılması tezine karşın geleneksel teori, idareyi anayasada yer alan ama tanımı verilmeyen kamu hizmeti kavramı (md.126,125,128) ile tanımlama yoluna girdi. Devletin sinai-ticari alana girmesi kavramı zayıflattı. Örnek verirsek, kamu yararına hizmet gördükleri söylenebilen yolcu taşımayı “kamu hizmeti” nitelemesinde sakıncalar belirdi. Denildi ki, kamu hizmeti terimiyle İDARE kavramını tanımlama yararlı ama yetersizdir. Anayasada geçen tamamlayıcı yürütme-kamu gücü gibi sözcüklerden çıkarak İDAREYİ tanımlamak için bir kuruluşun organik-etkinlik olarak YÜRÜTME ilişkisini + KAMU GÜCÜNÜ de saptamak gerekir. Sonuçta İDARE yürütmenin kamu gücü usulleriyle yaptığı faaliyetlerdir. Kamu gücü, milli iradenin bireylere tek yanlı işlemlerle buyurma gücünü simgeler. Bu Anayasadan kaynaklanır. Yasama kanun yapar (anayasal düzene bağlı), yürütme kamu gücü kullanımı ile kanunu uygulama yapar. İdari sözleşmelere de tek yanlı bakış açısı dahildir. Değişiklik yapan idarenin (ki, kamu yararı ile sıkıca bağlılık) sözleşmede kamu gücü kullanmasıyla farklı sorumluluklar doğar. Dolayısıyla, tek yanlı işlemler, idari sözleşmeler, çeşitli sorumluluklar kendine özgü idari yargılamayı üretir ve faal idareyi işleten öğeler bir “idari rejim” izdüşümü oluşturur. 20 1982 Anayasasında “idare” kavramının yer almasına karşın, kavramda karışıklık olduğu gözlenebilir. Örneğin YÜRÜTME II(BAKANLAR KURULU- MİLLİ Doktrinden aktaran TAN/AKILLIOĞLU, s.45-46. Vedel’e bakılırsa, yürütmeye verilen kanunları uygulama görevi,ilke bazında “idari rejime” bağlıdır. İDARİ REJİM, ÖZEL BİR KAMU İDARESİ YÖNETİM ŞEKLİ SİSTEMİNİN ADIDIR(UNSURLARI: Yürütmenin uzantısı mahiyetinde idare + bağımsız bir idare hukuku+ idarenin denetimi organı bir idari yargı). Başka bir rejime bağlı olma, açık bir hüküm gerektirir. Örneğin özel hukuk sözleşmeleri, idarenin özel hukuk kapsamındaki malları, sinai-ticari kamu hizmetleri…Bu sayımlar özel hukuka bağlıdır ve kamu gücü kullanılarak uygulanmaz. Fransa’da dar anlamda idare hukukunun bir anayasa emri olduğu iddiası 5 noktada eleştirilir:1-Anayasanın hiçbir kuralında idarenin tek yanlı işlem yapacağı öngörülmüş değildir; anayasada sadece düzenleyici işlemler noktalanır-bireysel işlemler,idari ve özel sözleşmeler de yok mudur? Bunlara uyum zamanını toplumsal gelişim çizgisinde 3 erk belirler,2- İdari rejim,yargı kararlarıyla yorumla bulunmuş olup adli-idari yargı ayrımı anayasada yoktur;idari işlem + idari sözleşme+ düzenleyici işlemler yargı kararı ve kanunlardan çıkarılmaktadır,3- Kamusal idare- özel idare ayrımı da anayasadan çıkarılmaz,idari rejimi tanımlamak sebep-sonuç karışıklığı üretmektedir, 4- Özel idarenin idare dışına itilmesi iddiası, pozitif hukuk verilerini görmezden gelir.Çünkü özel hukuk alanında da idare hukuku ilişkilerine (idare-personel ilişkisi, ekonomik kamu hizmetine özgülenen bir malın kamu malı sayılması ve bakım işlerinin bayındırlık işi sayılması)ne demeli? 5İdari rejimin 2 ayrı yargıyı içermesi, dar anlamda idare hukuku uygulamasının denetiminin idari yargıya has olmasını Uyuşmazlık Mahkemesinin varlığı,değişik karar alınması bir bakıma yalanlamıyor mu?. (s.47-48). 20 76 SAVUNMA) başlığında yer almış ‘Başkomutanlık ve G. Kurmay Başkanlığı’ (md.117) ile ‘Milli G.Kurulu’ (md.118) kurumlarının IV başlığı (İDARE) dışında-YÜRÜTME genel kapsamında ele alındığı; ‘Başbakanlık’,‘Bakanlıklar’ terimlerinin ise IV (İDARE) kısmında (md.124) yer alırken, 124.maddede geçen ‘İDARE’ ve ‘YÜRÜRTME’ (yerindelik denetimi yasağı) terimlerinin paralel kullanıldığı söylenebilir. Bu düzenlemelerin-kuralların yeri/düzenleme şekli İDARE kavramını tanımında kafa karıştırabilir. Çünkü Anayasanın YÜRÜTME ORGANI formülünde dar anlamda Cumhurbaşkanı + Bakanlar Kurulunun (formülün ilk 2 unsuru) geniş ve işlev anlamda İDAREYİ dahi kapsayan kanunları uygulama misyonu olduğu yazılır. Bu bağlamda Anayasa 8. maddeyi esas alarak işlevsel anlamda İDARE tanımlamasına girebiliriz. 21 Gerekçeye bakılırsa yürütme organının gerekli yetkilerle donatılıp kanunları kendisine verdiği görevleri uygulamak üzere bir güç olarak düşünüldüğü, ancak yürütmenin varlık nedeni olan kanunların uygulanması görevinin uygulamada sadece Cumhurbaşkanı + Bakanlar Kurulunca yapılmadığı açıktır. Zaten YÜRÜTME formülünün 4.unsuru İDARE olduğu “yok kanun yok idare” deyiminin bu iki terimin birlikte algılamasının (bazen ayrı anlamda kullanılsa da) uygun düşeceği gösterilebilir. Çünkü idari işlem-eylem en tepeden başlayarak en alttaki bir memurla yerine getirilme biçiminde egemenlik kullanımı olarak yansıyabilir. İDARENİN BÜTÜNLÜĞÜ hükmü (md.123), bu yorumu destekler görünmektedir. Ne var ki, İDARENİN –yürütme ile her zaman çakıştığı da söylenemez. Çünkü doktrinde özel kişilerin de bir ölçüde yürütme işlevi uyguladığı vurgulanmış ve kanunları uygulama görevinin İDARE bazında başka bir anlam taşıdığı da dikkate alınmalı denilmiştir. Örneğin yazıldığı - değinildiği üzere Fransa’da Meclis görevlilerinin uyuşmazlıklarına organik yürütme ile bir bağı olmadığı için bakmamıştır. Fransa’nın sonradan yasalaştırılan bu tutumunun aksine, Danıştay’ımız sadece yeterli bulduğu kamu gücü kullanımı unsurunu dikkate alarak Meclis görevlileri uyuşmazlıklarını denetlemiştir. Ancak tartışma üreten 8.maddenin yürütmeyi İDARENİN zorunlu bir koşulu olarak saymanın olasılığı da sorulmalı. Bir görüş (kanımca da) 8.madde kapsamı hem idari kararları, hem de düzenleyici işlemleri özümser. Çünkü yürütme görevi ve yetkisi formatının “Anayasaya ve kanunlara uygun olarak uygulanması” hükmü; yan, alt, hatta anayasaüstü mevzuatı da içine çeker. Burada “kanunlar” deyimi hukuk anlamında anlaşılmalı. Şu var ki, idarenin idari sözleşmeleri ve özel hukuk sözleşmeleri ne olacaktır sorusu (ki, burada da taraf olan bir idare ve uygulama kaynağı 8.madde var ve idarenin özel hukuk işlemlerini dışlamayacağı açıktır ama yürütmenin sadece idari tasarrufları olabilir görüşü de var) sorulur. Örneğin idarenin öyle tek taraflı işlemleri vardır ki, özel hukuk alanında sonuç üretir: Örneğin Abonman Sözleşmesi kapsamında idare tek yanlı tarife arttırma işlemi adli yargıda çözümlenmekte. Yine sendikalara dair idarenin aldığı bazı kararlar örneklenebilir. Doktrinde idari işlemlerin anayasal dayanağı olarak yönetmelik (md.124) ve tüzükler (md.115) gösterilmekte ise de bu maddelerin sadece düzenleyici işlemler türü olduğu, oysa geniş anlamda idarenin işlemlerinin kaynağı olarak 8.madde hükmünün öne çıktığı görüşü savunulabilir. 22 Danıştay da özel hukuk işlemlerini bir kararında idare hukuku içinde değerlendirir (DD 16-17, s.280 vd.). (4) Uygulamada, İdarenin tanımında kamu gücü kullanma ilkesinin anayasal zorunlu sayıldığı koşulu olmadığı; aksine yargı içtihatlarında tanım için birden çok ölçek (kamusal ilişki, kamu hizmeti, kamusal kişi) kullanıldığı vurgulanmalı. AYM, kanununda Emlak Bankası hakkında (özel hukuk kurallarına bağlı olduğu yazılıysa da ) verdiği bir 21 22 GÜNEŞ, Türk Pozitif Hukukunda Yürütme Organının Düzenleyici İşlemleri, 1965,s.97 vd. GÜNEŞ, s.82-97; TAN/AKILLIOĞLU, s.48-49. 77 kararında, bankanın hizmet niteliğini bir kamu hizmeti olarak değerlendirip kanunun kamusal bazda bazı kamusal yetkilerin bankaya verilmesinin Anayasaya uygun olduğu yorumunu yapmıştır (Anayasaya uygun yorum). Özetlersek kavram saptamada tek başına kamu gücü usullerini kullanma yetersizdir. Çünkü kamusal kişinin bazı yönlerden özel hukuka bağlanması pozitif kurala bağlanmış bir dayanaktır. Bunun aksi de görülür. Demek ki, idare kavramının tanımında kuruluş ya da kişilerin bağlı olduğu hukuksal veri tek başına bir anlama gelmemektedir. Anayasanın idareye yüklediği sosyal- ekonomik (md.41-65, 167…) bağlamlı görevler, DURAN’ın söylemiyle “hukuksal yaklaşımı” zayıflatmakta ama İDARE İŞLEVİ tezini yükseltmektedir. Dolayısıyla İDARE İŞLEVİNİN göz ardı edilemeyecek bir alanının özel hukuk formatında yer aldığı söylenebilir 23. Uygulamada özel kesitin idari işlem yapması, organik işlem tanımını zayıflatmakta( idari işlem ölçütünün DURAN’a göre ne organik, maddi ve ne de organik-maddi olmadığı tezi) ancak idare işlevine dahil olan işlem yapma önem kazanmaktadır. Burada ortak olan kavram İDARE İŞLEVİDİR. Bunu sadece idare değil, diğer kamusal kurumlar ve özel kuruluşlar da uygulayabilir. Ancak idarenin bütünlüğü ilkesine dahil olan bazı kuruluşların olması bir yana, T.C.Merkez Bankasının kamusal yetki-görev üstlendiği ama işlemlerinin idari işlem olup olmayacağı da sorulmalı. Belki burada da idari işlev benzeri işlem tanımını yapabiliriz. Peki İDARİ İŞLEV kavramının anayasal dayanağı var mıdır? Yazıldığı üzere “genel idare esasları”(=asli ve sürekli kamu hizmetlerinin yürütüm esasları) terimi (md.128) baz alınarak bir cevap verilebilir. Doktrinde tartışma vardır. Kimisi “idari kamu hizmetlerinin yürütülmesi”,kimisi “kamu kudretini kullanma”, kimisi de belirsiz olan bu kavramı tanımlamak için özel idare usulleri saptandıktan sonra gerçek anlamın yansıtılabileceğini (kavram= klasik usullerle uygulanan hizmetler olup bunun bazen kamu kudreti kullanımı,bazen da özel hukuktaki gibi eşit koşullar altında sözleşme yapılması olarak algılanır) söylemektedir. 24 Kanımca zamanımızda küreselleşmenin yıprattığı kamu hizmeti kavramı bağlamında genel idare esasları, kamusal yöntem ve usullerin kullanımıyla birlikte özel hukuk ilişkilerinin bakış açısının ağır bastığı bir kavram olarak değişime uğrama yolundadır. Çünkü globalleşme akımı, devlet-müşteri tablosunu üretme yoluna girmiştir. 1982 Anayasası 128/1 fıkrasının “genel idare esasları” kavramının asli ve sürekli kamu hizmetlerinin yürütümü bağlamında kamusal ve özel idare biçimlerini ifade ettiği söylenebilir. Çünkü “diğer kamu görevlileri” ve memurlar arasında, özel idare yerlerinde asli ve sürekli kamu hizmeti yürütümünde fark kalmamıştır. Sözleşmeli de asli ve sürekli kamu hizmeti yapmakta olduğu vurgulanmıştır. 25 Esasen 1807 S.K./5.maddesi, kurumların hangisinin “genel idare esasları” kapsamında (asli ve sürekli görev yaptığı) çalışacağının saptanmasının hükümete verilmesi hükmü eleştirilmiştir. Ancak asli ve sürekli kamu hizmeti görülmesi olayı (özel hukuk uygulama yeri dahil) genel idare esaslarının da yukarıdaki anlatımlar ışığında, kamu hizmeti özel hukuk bağlamında sürdürüldüğü için kavramın bir unsurunun da özel idari esas olarak görmek olanaklıdır. Danıştay, bazı asli-sürekli genel idare esaslarını uygulama, memurlar dışında 23 DURAN,s.37-39,364 vd. Bk. Aktaran TAN/AKILLIOĞLU, s.51. 25 DURAN, “Anayasa Mahkemesine Göre Türkiye’nin Hukuk Düzeni II”,AİD, C.19,S.2, Haziran 1986, s.18; “Anayasanın 128 ve 129.maddeleri Yönünden Kamu Görevlileri ile Bakanların durumu ile ilgili Yorumu,AY 1984, s.205.Aynı bağlamda GÜRAN, “Anayasa Mahkemesinin 1982 Anayasası Döneminde Personel Hukukuna Bakışı”,AY 6,Ankara 1989, s.43. 24 78 kimselerle olamayacağı için sözleşmeli çalıştırılamayacağı görüşünü yansıtırken, AYM de 128/1 için aynı yönde görüş belirtmiştir(AMKD 8,s.53-54). Mahkeme başka kararında, “asli ve sürekli görev” olma niteliği kişiliğe değil, yapılan göreve bağlı koşuldur demektedir (RG 20499: 21.04.1990,s.25).”Genel idare esasları” nedir? Sadece “kamu gücü” bazında bir kullanma mıdır? O halde İdare Hukuku nedir? Almanya’da İdare Hukuku Genel ve Özel İdare Hukuku olarak ayrılmaktadır. Örneğin Özel İdare Hukuku konuları, Belediye Hukuku, Polis ve Polis Teşkilat HUKUKU, Kamu Hizmeti Hukuku, İnşaat Hukuku, Kara Yolları Hukuku, Ekonomik İdare Hukuku. 26 MAURER de İDARENİN çok sayıda ve çeşitli biçimlerde faaliyet alanları vardır diyerek inşaat hukuku, okulların idaresi, endüstriyel ve ekonomik idare, sosyal idare, maliye idaresi, federal askerlik idaresi, orman idaresi …gibi konulara dikkat çeker ve Özel İdare Hukuku, İdarenin özel çalışma-faaliyet alanlarının hukukunu kapsar. Özel İdare Hukuku münferit alanı, özel kanunlarla fazla veya daha az kapsayıcı düzenlemeleri içerir. Örneğin BBauG ve LBO, Bundesfernstrassengesetz ve LSG, Bundessozialhilfegesetz, HRG (Hochschulrahmengesetz) ve Univer. gesetz gibi. 27 (5) Almanya’da Özel Hukuku/Kamu Hukuku ayrımında Kamu Hukukunun kısmi bir alanı İdare Hukuku ve diğer taraftan karşısında Özel Hukuk yer alır. Kamu Hukukunda özellikle İdare Hukuku arasındaki fark, apriorisch ileri sürülmez, ülkenin geçerli hukuk düzeni esas alınır. Örneğin idari makamların kamusal faaliyetleri için sadece İdari Usul Kanunu (VwVfG) UYGULAMASINDA parag.1 I geçerlidir. Kamusal bir görevin uygulanmasında (kamusal-hukuki faaliyetleri kapsar) sadece verilen zararda genelde Anayasa md.34 veBGB parag.839 görev sorumluluğu için uygulanır. Yasamanın yetkisine giren konularda (BVerfGE 42,20,28 ff.) tanımında, Anayasa 74/1 ve kuşkusuz geleneksel görüş noktalarının dahilinde yansıtıldığı vurgulanmalı(Manidar örnekler çoğaltılabilir.Kamu Hukuku ve Özel Hukuk hakkında esaslı-farklı çıkış noktaları ve fonksiyonlar gösterilebilir. Özel Hukuk, özel kişiler arasında uygulanır. Özel kişiler arasındaki hukuki muameleleri içeren ve aktüel veya potansiyel çatışma ilişkisinin tasfiyesinden kaynaklanan münferit-özel görevler, kuralların uygulandığı özel özerk bir alanı simgeler.Kamu Hukuku ise, devletin üstün kamusal yetki kullanması konularındaki niteliğiyle yetkilerinin esası ve sınırlanmasına yönelik en azından bu konudaki en önemli kısımları kamu hukuku ve kamu idaresi hukuku alanında oldukça önemli işlevleri kapsar.Ancak bu durum sadece özel hukuk özerkliğine karışmaksızın, özel hukuk biçimlerinin kullanımında istisnai biçimde caiz ve sınırlıdır. 28 Kuşkusuz özel hukuktan ayrılan kendine has usulleri, nitelikleri-nicelikleri yaklaşımını simgeleyen İdare Hukuku, idari rejimin içerdiği idarenin hukuku değildir. 29 Sayılı ve sınırlı hallerde idari faaliyetlerin bazı unsur ve yanlarına özel hukuk kuralları uygulanır ve adli yargı denetler. Bu halleri kısmen de İdare Hukuku uygular. Özel hukuk kurallarını uygulama onun bağımsızlığını zedelemez. Kamu idaresi-özel idare ayrımı eleştirilebilir. Çünkü idare sözleşme yapmak istediğinde sözleşme seçiminde serbest değildir. İdari kamu hizmetine hakim olan kurallar (eşitlik,süreklilik …) ekonomik kamu hizmetleri için de gerekir. İdare işlevinde de özel hukuk uygularken kamu yararı, idareye has kurallar etkilidir. Uygulama olurken, idareye uygulanacak özel hukuk kişilere 26ARNDT/KÖPP/OLDIGES/SCHENKE/SEEWALD/STEINER,Besonderes Verwaltungsrecht,Heidelberg1984. MAURER, s. 7, 36 28 MAURER, s.43. 29 DURAN, s.16 vd..(Özel Hukuk kuralları idare alanına olduğu gibi değil işlenerek aktarılmaktadır). 27 79 uygulamada değişebilir. İşte İdare Hukukundaki dar-geniş anlamı kaynaşma yoluna girer 30 . Ancak bu yaklaşımda idari yargı ( idare işlevinde dar anlamda idare işlevini sürdürmekte) ve adli yargı (önüne gelen davada idare işlevi bulunsa da özel hukuk uygulama yolunda) tutumları sürmektedir. Öyleyse idare hukuku uygulama çerçevesi ile idari yargı görev alanı çakışıyor mu, farklı anlam mı taşıyor? Değinildiği üzere, Fransa klasik yapıyı bozmadan yetkileme paylaşımına yönelmiş durumdadır. TAN/AKILLIOĞLU Fransız görüşlerini özetleyerek aktardıkları son görüş, İdare Hukuku, İDAREYE ve “idare işlevlerine uygulanan bütün hukuk kurallarıdır”. Bu hukuk kurallarını sadece idari yargı değil diğer yargı yerleri dahi uygular. Uygulamada yargı görevi kıstasları değil, asıl sorunu, sorunun hukuki niteliği saptar. 31 Alman Hukukunda Özel /Kamu ayrımındaki sınırlama kuşkulu ve tartışmalıdır.. Çünkü İdare özel hukuka göre de işlem yapabilir. Devletin özel kişiler ve kamusal kişiler arasında eşgüdüm sağlarken sadece sujelere göre değişiklik yapmak olanaksızdır. Sınırlama teorileri arasında tam bir sıra izlenebilir ve onların sadece bugünkü en önemli 3 tanesinden yola çıkılarak anlam verme söz konusu olunabilir. 1- Menfaat teorisi (Interessentheorie ki, münferid hukuk kurallarının ilişki-yarar yönünü yansıtır;kamu hukuku kamusal yararı, özel hukuk bireysel yararı dikkate alır; bu yarar türlerine yönelen hukuk kurallarını esas alır; Roma Hukukunda sorunu vurgulayan bir çok cümlecik vardır; bugün bu teori bırakılmıştır çünkü bir çok hukuk kuralı hem kamu, hem özel çıkarları aynı yönde dikkate almaktadır), 2- Disiplin teorisi (Subordinationstheorie/ Über-Unterordnungstheorie/ Subjektionstheorie /sorulu önceleme teorisi ki, Kamu Hukuku hiyerarşiyi, Özel Hukuk bireysel eşitlik düzenine dayanır, bunun için kamu hukuku tek yanlı bağlayıcı düzene - kanun/idari işlem-; özel hukuk ise Sözleşmeyi esas alır…), 3- Eşgüdüm Teorisi (Zuordnungstheorie /Sonderrechtstheorie özel hukuk teorisi/ modifizierte Subjekstheorie değişkin suje teori ki, özel hukuk kurallarıyla sujelerin eşgüdümünü sağlar, kamu hukuku da özel hukuk kurallarına kulak verir ve bu kurallar sadece devlet veya idarenin bütünlüğüne dahil başka kamusal kuruluşların sujelerin eşgüdümünde kamusal üstün güç kullanımına sahiptir; böylece devlet ya da başka kamu kurumları sırf üstün güç tekelini kullanmaya yönelebilir; özel hukuk ise herkes için geçerli hukuk kurallarına dayanır; bu suretle kamu hukuku da devletin özel hukukunu içerebilir; özel hukuk “cümle alem” hukukunu içerir (eski suje teorisinden farkı) ve devletin olduğu yerde de herkese sahip olan devletin özel hukuku herkesin hukukudur(buradan değişkin suje teorisine ulaşma). Nihayet kamu erkinin üstünlüğüne dayanma, gerçekte üstün kuralla ilgili olma ölçütüdür. Çünkü, bu ölçüt gerek kamu hukuku, gerek özel hukuku farklı işlevlere bağlar. Adı geçen disiplin ve eşgüdüm teorileri şimdiye kadar uygulanmış değildir. Gerçi eşgüdüm teorisi tarafları artmaktadır ve eskiden egemen olan soruları önceleme (kademeli-hiyerarşik) teorisi eskisi gibi savunulmaktadır. Menfaat teorisine özellikle yardım için başvurulmaktadır. Her üç teoriyi bile giderek uygunluğuna göre dikkate almak düşüncesi mevcuttur. Kamu Hukukunun kabulü için egemen gücün sahibi ve devletle ilgi kurmada kamu yararı baz alınmasına vurgu yapılır. Ama sorunun doğmatik teori bağlamında tartışmalı olduğu da söylenmeli. Özel meselelerin çözümünde sınırlama teorilerinin pratik değeri kuşkusuz zayıftır. Belirli bir hukuki normun kamu hukukuna mı, özel hukuka mı ait olduğu sorusu usulen/ekseriyetle problemsiz ve tartışmasızdır. Asıl güçlükler, ekseriya (takriben yargı yolunun belirlenmesinde) bu yüzden oluşmaz. Çünkü bir hukuk normuna yönelik kamusal veya özel hukuk karakterini görüntüleme sorunludur. Aksine bu bağlamda, 30 31 TAN/AKILLIOĞLU, s.54. Aktaran TAN/AKILLIOĞLU, s.54-55. 80 somut meselenin hangi hukuk alanında veya hangi hukuk normuyla eşgüdüm sağlanması gereği kuşkuludur. Kamu Hukuku ile Özel Hukuku arasındaki fark, uygulamada ehliyet-nitelendirme sorunu değil, bir eşgüdüm sorunudur. Usulen bu veya şu teoriye göre karar verilen içtihatın olmadığı (hatta literatürde de sallantılı ve tutarsız), aksine değişik görüşler ışığında kuşkulu olayları kapsayıcı ve birleştirici araştırma olanağı da ifade edilmiştir . Bireysel hususi olaylarda (kendine özgü problematik) tartışma üretiyorsa, kapsayıcı ve düzenleyici bir yola girilme uygun düşer. Özetle, hususi olayların çözümünde ekseriyetle değişik sınırlama teorilerinden hareket gereksizdir.Eğer hususi mesele özel kanununda gösterilmişse(Örn. Sosyal Yardım Kanunu, Polis Kanunu…) ona göre karar verilir. İlgili kanun kamu hukukuna ait ise ve kamusal-hukuki uyuşmazlıkları içereceği küçük bir yol gösterme yeterlidir. Münhasıran bir normun kamusal veya özel hukuka ait olup olmadığının kuşkulu olduğu küçük anlaşmazlıklarda teorilere başvurulabilir. Örneğin anlaşmazlık konusu tasarruf hakkı problamatik ise (somut meselede hukuk normu yoksa veya karşılıklı hem kamu-hem özel hukuk normları çelişik ise), eşgüdüm açıklama yeğlenir. Her şeyden önce somut olay için daha büyük bir bağ kurma (idari işlemlerin hedefi ve amacı saptanır saptanmaz) sağlanmalı. 32 Demek ki, işlemlerin hedeflediği amacı saptama önem kazanmakta, yön tayininde işe yaramaktadır. Yasal ve açık olmayan olayların dahil olduğu bir eşgüdüm sağlamada, 1- Fiili irade açıklanması (Realakte, ki, yasal esaslara dayanmazsa daima güçlüklere sebebiyet verir; örneğin bir memurun hizmet amacıyla motorlu vasıtasıyla trafiğe çıkması, bunu gösterebilir; böyle bir otomobil yolculuğu ne kamu, ne de özel hukuka girer; BGH’n anlayışına göre, kuralın hedef seçimi ile nedensellik kurulmalı; genel trafiğe katılmada eğer üstün görevleri algılama söz konusu ise kamusal hukuk kuralları bazında hüküm verilmelidir/ Örnek: Belediye Başkanı polis hukuku bağlamında hizmete ait bir müzakereye katılmak niyetiyle kaymakama gitmesi gibi. Ancak sorun hazineye ait bir iş görmeye hizmet edecekse özel hukuku kavrar/Örnek: Belediye Başkanı bir alım-satım sözleşmesi için Belediyeye bir arazi alma sözleşmesini yapmada, yine genel trafiğe bir görev yolculuğu için çıkılırsa esasen özel hukuk uygulaması öne çıkmakla birlikte kamusal hukuki faaliyette sadece StVO parag.35 hususi meselelerinde- itfaiye, polis görevi… gibi- kamusal uygulama alanı söz konusu olabilir; eğer vatandaş bir memurun belirli açıklamalarını yalanlama ve kaçınmaya saparsa denk sorunlara bakılır; hem özel hem de kamu hukuku bağlamında yalanlama iddiası gerçeklemeye bağlı tutulur ve 2 hukuk alanından hangisinin yalanlamayı içerip içermediği-memurun ifadesinin sağlaması yapılır ve memurun hangi işlevinin olaya uygun düştüğü aranır ), 2-Rechtakte= Hukuki muamelelerde daha az sorunludur, çünkü bir hukuk normuna ve bir hukuk düzenine bağlı işleme söz konusudur. Bir idari işlem “üstün önlem” bazında kamusal alana dayanır. Sadece bir idari işlemin saptanması-tayinin nitelendirilip nitelendirilemeyeceği kimi zaman kuşkulu olabilir … 3- Vatandaş ve idare arasındaki Sözleşmeler de doğal olarak kamu hukuku kurallarına dayanarak yapılır. Ama her zaman böyle olmaz. Bazen da sözleşmenin genel karekteri ve sorumluluk hukuku amacı öne çıkabilir, 4-Kamusal önlem ve araçların kullanımı, özellikle Belediyeler gibi (trafik ve kamu hizmeti gören kurumlar, ana okulu, yüzme kuruluşları Müzeler…) özel hukuk biçiminde idari işlevler görme, kamusal usullerle veya özel hukuk biçiminde genişletilebilir. Bu durumlarda sadece somut özel durumların eşgüdümüne göre değil, aksine ilk önce tüm orantılı kullanım eşgüdümüne göre sorgulama yapılmalı. ..Eğer iddiaların kabulüne neden olan kamusal çerçeve yansıtılıyorsa, Belediye nizamnamesine göre Belediyenin kamusal yön saptamasındaki gibi o zaman kabul sorunu kamusal alan 32 MAURER,s.46-47. 81 dahiline olacaktır, bununla birlikte özel hukuk karışımı tasfiye edilmiş olacaktır ( İki basamak teorisi).ÖRNEK: Belediyeye seçim için B partisi seçim yapmak(salonunda) için bir talep dermeyan eder. Talep bir idari tahsisi içeriyorsa (tasarrufu ise/kamusal tasarruf), salonu partiye verme işlemi kamusal bir işlem olduğu için olay kamu hukukuna dahildir. Yok eğer uygulama bir kira sözleşmesi kapsamında olacaksa özel hukuk çerçevesi belirleyici olacaktır ( BVerwGE 32,333,334), 5- Bir iki kuşkulu olaylarda, yasama veya içtihat yoluyla(geleneksel ya da uygun çözümle) bir veya başka düzenleme alanı oluşturulabilir veya tartışmalar sıfırlanabilir 33. ÖRNEK: Alman Federal Postanesi ve müşterileri arasında, postane kullanım ilişkisi önceleri kamusal kurallar esas alınarak karar veriliyordu (BVerwGE 71,85,87). Şimdi ise Postane yapılandırma reformundan beri (FAG:Gesetz über Fernmeldeanlagen- Poststrukturgesetz-Postneuordnungsgesetz), posta hizmetlerinde yapılan özelleştirmede(posta hizmeti,posta bank,Telekom) özel hukuk alanına geçilmiştir). Yine yukarda yaptığımız açıklamalara dönersek, kamu hizmeti ve genel idare esasları ilişkilidir. Kamu hizmeti değişimi karşısında yeniden tanım gerekli gibi durmaktadır. Çünkü hukuksal rejim bağlamında görevli yargı araştırılırken, idari kamu hizmeti yanında sinai-ekonomik kamu hizmeti de araştırılmalıdır. Endüstriyel ve ekonomik kamu hukuku uyuşmazlıkları zorunlu olarak özel hukuk-kamu hukuku konusunda bir tanımı gerektirmektedir. Örneğin Fransa, bağımsız otoriteler konusunda, klasik yaklaşımı bozmadan kamu hukuku/ özel hukuk GENEL ETKİLEŞİMİNİ ekonomi bağlamında idari yargı / adli yargı arasında bir yetkileme paylaştırmasına gitmiştir 34. AYM, KAMU HİZMETİ KAVRAMININ GENLEŞMESİNDEN (“genel idare esaslarına göre yürütülen hizmetler alanının dışına taşan ve yayılan bir kapsamı olduğu…genişlediği”) söz etmiştir (AYM, K.1971/7). Yargı makamlarının ayrıma giriştiği henüz söylenemez. Danıştay’a göre ticari amaçlı bir yüksek öğretim “tecviz” edilemez derken, AYM de ekonomik nitelik taşımayan “kamu işlerinin” kazanç amacı gütmeden yapılması Anayasanın temel kuralıdır görüşleri hatırlanmalı. Esasen ayrım yapmak çok zor görünmektedir. Ancak sorun yargının omuzlarındadır. Her olayda hizmeti niteleme durumundadır. 1982 metni temelinde dar anlamda bir idari rejim benimsediği söylenebilir mi? ANAYASA 154,155, 125,115,124 , 157 ve 8, 2,37. maddelerini birlikte analiz ettiğimizde idareye dar anlamda bir idari rejim uygulaması öngörüldüğü söylenebilme olduğu yazılmıştır ama bu hükümlerin böyle bir uygulama için anayasa babalarınca getirilmek istenmediği de tartışılabilir. Çünkü sosyal ve ekonomik haklar bölümü için devlete verilmiş görev- yetki ile 167.madde kuralının kurumsal düzeyde yasamanın genel ilkelerden ayrılarak kurallar koyabileceği savunulabilir. Örneğin SPK, 91 S.KHK ile kurulan İMKB’nin rolü önem taşır. Yine ÖZELLEŞTİRME sorunu ve devlet karışması hükümleri ( 47,46, 125/1) önem taşır. 33 MAURER, s.47-53. HUBRECHT, Droit public economigue, Paris 1997,s.62(Aktaran KUTLU GÜRSEL,”İdari Yargının Görev Alanı ve Borsa Uyuşmazlıkları”, www.danistay.gov.tr. 34 82 III. İDARİ YARGI YOLU DEĞERLENDİRMESİNİ SÜRDÜRME a. ANAYASA HUKUK DEVLETİ GEREĞİ UZMAN İDARİ YARGI KOLUNU İÇERİR DAVA İDARİ DAVA, YARGI İDARİ YARGI YOLUDUR İDARİ REJİM İZDÜŞÜMÜNÜ benimseyen devletlerde, İDARE HUKUKU BAZINDA İdare üstündeki düzenleme alanının saptanması ve İdarenin faaliyetlerinin(işlem-eylemlerinin)ürettiği ne tür uyuşmazlık ve davaların İDARİ YARGISAL KORUNMAYA esas alınacağı sorun olmayı sürdürmektedir. Ancak idari yargılama paradigmasının var olma nedeninin denetimde adli yargıya kıyasla bir “uzman yargı kolu” olmasına ve denetimi adli yargıya oranla etkili yapabilmesine bağlanmaktadır. İdari yargı kolunun asıl işlevi ise İdarenin hukuka uymayan eylem ve işlemlerine karşı birey veya toplulukların, gurupların korunmasını içerir.Belki yargı birliği sisteminde İdarenin işlemleri, eylemlerine karşı koruma öngörülmüş olabilir ama İDARİ REJİM İZDÜŞÜMÜNÜ benimseyen Kara Avrupası Sistemi İdari Yargı, kendi dinamiklerinin ürettiği bir olgudur ve denetim bu mahkemeye bırakılır.Bu bağlamda İdarenin yönetilenlere verdiği zararlardan korunmayı genel mahkemelere bırakma etkili korumayı zayıflatır.Dolayısıyla İdari Rejimi benimseyen devletlerde İdare Yargının görev alanını saptama ( ne tür davalar idari ve ne tür davalar adli yargıda çözümlenecek) teknik bir sorun olarak yansır ama asıl sorun Hukuk Devletinin egemen kılınması olayıdır. Esasen İdari Yargı Hukuk Devleti esasını simgeler ve demokrasilerde hukuk devletinin kırmızı çizgilerini koruma işlevi doğrudan İdari Yargıya düşer. Hukuk devleti(hukukun üstünlüğü) kavramı demokrasinin önemli temellerinden birini simgeleyen “milli irade” formatının oluşturduğu otoritenin egemenliğinin sınırlandırılması amacını da güder. Eğer böyle olmazsa temel hak ve özgürlüklerin zedelenmesi gerçekleşebilir. Dolayısıyla İdari yargılama denetimi birey-devlet dengesini kurma ve hukuk devleti sorunudur. Bu açıdan adli-idari yargı görev alanının korunmasını sağlamada bazı önlemler, ölçütler öngörülmüş ve Uyuşmazlık Mahkemesinin (UM) kurulması (md.158) düşünülmüştür. UM, adli-idari-askeri yargı yolları arasındaki görev ve hüküm uyuşmazlıklarını çözdüğüne göre, İdari Yargı Yolunun anayasal benimsendiği söylenebilir. Hükümde geçen“görev”,davaya bakacak olan mahkemenin saptanmasıdır. Hukuk devleti unsurlarından “belirlilik”, “hukuki güvenlik” ve idarenin eylem-işlemlerinin idari yargı denetimine bağlı kılınması gereği, Anayasanın 2, 125, 155, 140, 142 çekim alanına dahil olup idari yargı kolunu işaret eder. Öyleyse idari yargı alanı kendine özgü davalara bakacaktır. Bu dava türü de “idari davadır”. Şu var ki, idari yargılama alanını saptamada yararlanılan, kamu hizmeti, kamu yararı, kamu gücü, kamu kanunu, genel idare esasları, asli ve sürekli görevler, İdare Hukuku, İdare gibi kıstasların çok oluşu, belirsiz,yetmez, kavramların kıstas alınması, görev alanını belirlemede güçlük üretmekte, kıstasların hiçbirisinin tek başına idari-adli görev ayrımını sağlayıcı özellikte olmadığı ya da nesnel hukuksal alt yapısının olmadığı da söz konusudur. 35 UM ise çözüm ararken birkaç ölçütü bir arada kullanmaktadır. Bugün İdare HUKUKUNDAKİ gelişimler, adli-idari yargı alanında birbirleri aleyhine gelişimleri üretmektedir. Örneğin idari sözleşmelerde idari yargıya girmede 2 koşul aranır: 1Sözleşmenin bir kamu hizmetinin görülmesi için veya kamu hizmetine katılma için yapılması, 2-Sözleşmede Özel Hukuk yetkilerini aşan yetkilerin İDAREYE tanınması. 35 GÖZÜBÜYÜK, s.81-82. 83 UM 1 Nolu ilk kararında idarenin taraf olduğu sözleşmenin ne nitelik taşıdığını arayarak idari sözleşme olup olmadığını irdelemiş, değinilen 2 koşul bağlamında Orman İşletmesine dair sözleşmenin idari yargı görev alanına girdiğini saptamıştır (DKD 31,s.50 vd. : K.1946/1) Danıştay da kendi görev alanını saptarken bu 2 koşula ağırlık tanımıştır. Ancak “kamu hizmeti” kavramının belirsiz olması bazında 2.koşulu dikkate almıştır. Örneğin kamu hizmetinin yasa ile idareye verilmesinde ve bir ayni hakka müdahalenin önlenmesinde idari yargıda dava açmayı gerektirmez diyerek iki kurum arasındaki sözleşmeyi olayda müdahaleyi kaldırarak “eski hale getirme” anlamında değerlendirerek adli yargıyı görevli sayar 36. İşte çeşitli ölçütler kullanımı görev saptamada yetersiz-uygun düşmez ise, görev belirleme yasamanın takdirine bırakılırsa yargı yolları işlevlerini tam olarak uygulayamaz. Bu cümleden olarak kargaşayı önlemede yargı yolu için anayasal dayanaklar (pozitif hukuk dahil) aranarak sorgulanmalı. b. SORUNA ANAYASAL TEMELLER VE UYGULAMA BAĞLAMINDA BAKMA (1) AYM, uç örnek ODTÜK’nu için itiraz yoluna başvuran Danıştay’ın kanunun anayasaya aykırı gördüğü hükümlerini (md.6/F, 17) sorgulayıp iptal kararı vermiştir (AMKD14,s.170-186). Söz konusu 7/F hükmü,geçerli mevzuat hükümlerine bağlı kalmadan öğretim üyelerinin tayını,ücreti,hizmet koşullarını..yansıtıyordu. Dahası öğretim.üyelerinin üniversite ile olan ilişkilerinde özel hukuk hükümlerine bağlı kılındığı görülür.AYM, 1961/ 140-2.fıkrası babında doğan davaların “idari dava” (”idari uyuşmazlıkları ve davaları görmek”) anlamında (İdare Hukukunun ve idari yargının düzlemini yansıtan ‘bilimsel ve nesnel bir içerik’ saptaması: “Bir tasarruf veya kararın idari işlem sayılabilmesi için o tasarruf veya kararın bir kamu kurumunca ya da idare örgütü içinde yer alan bir idari makamca verilmiş olması ve idarenin idare hukuku alanında gördüğü idari faaliyetlerle ilgili bulunması gerekir”) olduğunu, kurumun kamu tüzelkişisi olduğu, hizmetlerinin asli-sürekli kamu hizmeti bağlamında yürütüldüğü ve bu hizmetlerle ilgili işlemlerin birer idari işlem olması nedeniyle 17.maddenin önerdiği adli yargının çözüm yeri olmasını 140.maddeye aykırı bularak iptal etmiştir (AMKD 14, s.186). Burada “idari” nitelemesinden çıkılarak, yasamanın idari bir konuda adliyeyi çözüm yeri olarak gösteremeyeceğini işaretleyerek “neyin veya hangi işlerin idari sayılabileceğini” tartışmak durumunda kalmıştır. Özetle, Danıştay’ın ilk ve genel olarak üst derece olması hükmüne (md.140/1, 1982/md.155/1) dayanarak, yasama organının kanun koyma takdir yetkisinin bir idari dava çözümünü diğer bir idari yargı makamına bırakmak olduğunu ve bir idari davanın çözümünü adli yargı yoluna bırakamayacağı sonucuna ulaşmıştır. AYM irdelemelerinde endüstriyel-ticari faaliyetler dışında (ki, 167.madde görmezden gelinir) kamusal üstün yetkilerin kullanıldığı-kullandırıldığı konulardaki işlemler idari olacaktı. Ayrıca kararda, Danıştay’ı devre dışına itme, yapılacak olan denetimin biçimsel ve etkisiz olacağına (etkili koruma sağlayamayacağı tezi) işaret eder. Başka anlatımla, adli yargılamayı görevli kılma İdare Hukuku ilkelerine göre “idari eylem ve işlem” sayılabilecek konular hakkında yargı denetimini yasa ile adli yargıya bırakarak sonuç alınabileceği varsayımı, anayasal dayanaktan yoksun “şekli bir denetimden” öteye gidemeyecek bir görüş olur. Bir kez adli yargının amacı, uyuşmazlığın “hak ve nasfet kurallarına” göre çözüm olup haksızlığı giderme ve zararın karşılanmasıdır. Oysa İdari yargının amacı, İDARENİN idare hukuku kapsamında ve kanun çerçevesinde tutmayı hedefler. İdareyi hukuk alanında tutmayı amaçlar.Örneğin, idare kanunları aşma,kötüye kullanma (mevzuata aykırı işlem-eylem yapma)durumunda işlem-eylemi iptal yaptırımına 36 GÖZÜBÜYÜK,80. 84 tutar. Eski duruma geri dönülür. Bunun bir meşrulaştırma olduğunu söyledik. AYM bu düşünce tarzıyla, idari yargı yolunun kapatılmasını ve dolayısıyla idari eylem-işlemin iptali önlenerek hüküm sürmesinin sağlanacağını vurgular. Bu anlam “her türlü işlem ve eyleme yargı yolu açıktır” hükmüne de aykırıdır, hukuk devletine de aykırıdır; çünkü, idari davanın çözümünü adli yargıya yöneltme, idarenin davranışlarına karşı etkili bir koruma içeren hukuk devleti ilkesini de zedeler. Kuşkusuz bu karar, sorunu bir görev sorunu olarak irdelemekten başka, asıl demek istediği hukuk devleti ilkesinin gerçekleştirilmesi meselesidir. 37 (2) 1982 Anayasası 1961 metnindeki “idari dava” terimini, dönüştürerek “belli davalarda”, “davaları görmek” diyordu (md.155/ 1-2). Bu değişiklik, “idari dava” terimini bırakıp nitelemesi düşürülen “davaları” ibaresine yer verme yasamanın takdir yetkisinin görev belirlemesinde mutlak olduğu görüşü, “kanuni hakim güvencesine” (md.37) dayandırılarak ileri sürülür 38 . AYM, 233 S.KHK’nın Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine ve Bu KHK’ye Bir Madde Eklenmesine Dair KHK’nın iptali dilekçesi önüne gelince (KHK madde 6 ve 8 iptal talebi) iptal kararı verir. İstemde, KİT Personeli ile yapılacak sözleşmelerden doğacak uyuşmazlıkların adli yargıda görüleceği hükmü bağlamında, İdari Sözleşme niteliğinden yola çıkarak Anayasanın 125/1.maddesi hükmüne dayanır ve burada vurgulanan “idari eylem ve işlemler…” kuralının kamu hukuku ve özel hukuk işlemlerini kapsadığını işaretler. Kamu Hukuku alanına dahil idari eylem ve işlemler için idari yargı, özel hukuk alanına giren işlemler için de adli yargının görevli olacağı sonucuna ulaşılır. Aksi bir durum olursa 37.maddeye çelişki olur. AYM 6 ve 8.maddelerin aykırı norm oluşturmasını 155/2.fıkradaki “davaları görmek…idari uyuşmazlıkları çözmek” kavramlarının Danıştay çekim alanına giren gerekçeler olarak gösterip sonuca ulaşır (AMKD 24,s.465 vd./K.1988/55). (3) AYM başka örnekler de verir: “ Enerji alanında yeni enerji üretim-iletim ve dağıtımı tesisleri kurma…işletme haklarını devir almalarını öngören hükümlerine göre 3.kişilerle yapacakları sözleşmeler özel hukuk hükümlerine tabi olup imtiyaz teşkil etmezler” (3974 S.K. Ek madde 5) hükmü hakkında iptal kararı verir.Yine Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli …Hakkındaki Kanunun (2996 S.K.md.5: “Yüksek Planlama Kurulunca belirlenen idare ile sermaye şirketi veya yabancı şirket arasında imtiyaz teşkil etmeyecek nitelikte bir sözleşme …özel hukuk hükümlerine tabidir” kurallarını aykırılık ölçeğine tutarken “imtiyaz teşkil etmeyecek nitelikte” ve “sözleşme özel hukuk hükümlerine tabidir” ibarelerini aykırı norm düzeyi ile değerlendirip iptal ettiği görülür(K.1994/42-2; 1995/23).Yüksek Mahkeme burada da sözleşmeleri “kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi” bazında değerlendirip yukarda anılan gerekçe ve anayasal dayanakları destek yapar. Ancak asıl sorun imtiyaz sözleşmeleri benzetmesi, Anayasayı değiştirme ve Danıştay’ı denetimsiz bırakma halinde de sürecek mi? (4) AYM, 140.madde bağlamında düşünce üretir ve 155.madde değişimini (125,37.maddeler dahil) aynı yönde sürdürür. GÜNDAY, Mahkeme eski DK (md.30) kapsamında (Anayasada olan bir tanıma göre değil) “idari dava” ibaresini açımladığını, oysa (kanımca da) anayasal dayanak esası belirtilerek aynı noktaya ulaşmak kabildi 39der. Çünkü der, anılan 6/F ve 17.madde iptal edildiği anda 1961/140-son (“Asker kişilerle ilgili idari işlem ve eylemlerin yargısal denetimi AYİM’nde yapılır” normunun anlamının “mefhumu muhalifinden hareketle sivil kişileri ilgilendiren idari eylem ve işlemlerin MEMİŞ, Türkiye’de Anayasa…, s.168-196. YAYLA, İdare Hukuku, 1990, s.32. 39 GÜNDAY, “İdari Yargının Görev Alanının Anayasal Dayanakları”, AY, Ankara 1977, s.352-353. 37 38 85 yargısal denetimi” de özetle sivil idari yargı yerlerinde yapılmalı ve bu düşünce tarzına göre de “idari davalar”, idari eylem ve işlemlerin yargı denetimini gerçekleştirecek davaları simgeler. Aynı düşünce üretimini son Anayasa155/2. fıkrası bazında (ki, fıkrada “idari dava” değil sadece “davalar” denmekte) sürdürülebileceğini vurgulayan yazar, sözü özel görevli AYİM’nin düzenlendiği 157/1.fıkrasına getirerek, “AYİM, askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargısal denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesidir” hükmünü bir anayasal güvence normu olarak kanıt gösterir. Gerçekten bu güvence anayasa ile sağlandığı için asker kişilerin askeri hizmete dair muhatap olduğu idari eylem ve işlemlerin denetimi artık başka bir yargı koluna taşınamaz. Ve özel görevli bir idari yargının (AYİM) güvenceye kavuşturulması yanında “genel görevli bir idari yargının” anayasal dayanaktan yoksun olduğunu söyleyebilme çok zayıf kalır. Bir kez “askeri hizmete ilişkin”, “asker kişileri” muhatap alan idari eylem ve işlemler bir yana bırakılırsa, genel idari yargı alanı ortaya çıkar. Öyleyse, askeri hizmete, asker kişilere yönelmiş olmayan idari eylem ve işlemlerin yargısal denetimini yapacak yer genel idari yargıdır. 40 Ve anayasa bazında AYİM’nin görev alanını, yasamanın takdir gücü ile – kanunla anayasa dışına çıkaramayız. Bu bağlamda genel idari yargı denetimini de kanunla anayasa dışına çıkarmak olanaksız olmalı. Bu anlayış, kanunlarda yer alan idari yargının görev alanının tanımlanmasına esas alınan “idari dava” tanımına yer bırakmayacaktır. Ayrıca, herkesin doğal hakim önüne çıkarılması ilkesi bazında yasa koyucuyu görev bağlamında serbest bırakan “tabii hakim ilkesi”ne (md.37)dayanarak idari yargının görev alanını saptama gereksiz olacaktır . Ancak gerekçede doğal hakim ilkesi, “suç ve cezaların kanuniliği” ilkesinin suç yargılaması hukukundaki “mukabili” olarak “kanuni hakim”, “kanunun gösterdiği hakim” ifadeleriyle mahkemelerin görev yerlerinin “kanunla” belirlenebileceğine işaret eden madde gerekçesi, YAYLA’nın görüşünü desteklerken, dikkatimizi yeniden AYM görüşüne çekmektedir. Gerçekten 37.madde, yargılama anındaki mahkemeye işaret ederek olağan mahkemeleri kastetmekte, kişiyi veya olayı göz önüne alarak mahkeme kurma olanağını sıfırlamakta ve “tarafsız yargı mercii” güvencesini oluşturmakta, “kanunun gösterdiği hakim” kavramı ise yasamanın takdir yetkisiyle görev ve yetki alanını saptamayı yansıtmaktadır.Ancak “idari yargı yolu” var mıdır sorusu bizi anayasanın 125, 142,155, 157-158.maddeleri ve başlangıç ilkelerinin birlikte sorgulanmasına götürecektir. Anayasanın yorum ilkeleri bağlamında anayasal hükümlerin eşit olduğunu bilmekteyiz. 41 Ne var ki, gerilimli anayasa ilkelerinin çelişkileri olanak ölçüsünde hukuk devleti-demokrasi kırmızı çizgileri bağlamında yorumlanarak somutlaştırılmalıdır. Her ne kadar, 37.madde yasamaya görev alanını saptama yetkisi veriyorsa da bu yargı yolunu gösteren maddeler kapsamında olacaktır. 158.madde adli, idari ve askeri yargı yolunun varlığını kabul etmekte, 125.madde “idari yargı yolu” demese de Alman Anayasası 19/4.fıkradaki “kamu erki” yerine “idarenin” kullanıldığı sonucu çıkarılabilir.”Başka bir yargı yolu izlenmiyorsa genel yargı yolu takip edilir” hükmünü ret edecek bir hüküm anayasamızda yoktur. 154.madde, “adliye mahkemelerince verilen ve kanunun..” girişi, 155.maddede ise “idare mahkemelerince verilen ve kanunun…” çakışmaktadır. Anayasanın adli yargı yolu için düşündüğü, idari yargı yolu için de geçerlidir. Burada Danıştay’a tarihsel gelişim olarak DANIŞTAY tipi diye nitelendirilen yapılanmadan söz edebiliriz. Örneğin 155/2.fıkra ( “…idari uyuşmazlıkları çözmek ve kanunla gösterilen diğer işleri yapmak”)hükmü, Danıştay’a saf idari yargılama(Almanya 40 41 GÜNDAY,s.352-353(Yazar ‘ aynı doğrultuda BİLGEN’ demektedir). MEMİŞ, Türkiye’de…, s.441. 86 gibi) dışı görevler de yükler. Ama bu Danıştay’ın “idari davaları” çözme biçimli asıl fonksiyonunu kaybetmez. Esasen DK 26.maddesi yasamanın bu yönde takdir hakkını kullanarak “idari uyuşmazlıklar ve davaların” ibaresi, mademki Daireler Genel Kurullarında incelenerek karara bağlanacak, hükümdeki “idari uyuşmazlık” terimi “idari dava” yerinde kullanılacaktır. Ancak “idari işlere dair görev” başlığında idari işlere ait “idari uyuşmazlıklar” terimini yukarıdaki anlamdan farklı kullandığı gözlenir. Tekrar Anayasaya dönersek 157.madde ise örtülü olarak sivil idari yargı idari davalarını yansıtmakta, anayasanın askeri hizmete ilişkin bir yargı kolunu gösterirken sivil idari yargı yeri kolunu göstermemesi olanaksızdır. 155.madde “davaları görmek” diyor ama devamında “idari uyuşmazlıkları çözmek” ibaresini kullanırken gerekçede “Danıştay idari bir kaza organı olmakla beraber” ifadesiyle adeta “idari yargı yolu” ifadesini yansıttığı vurgulanabilir. Özetle Anayasanın değişmez kuralı hukuk devleti(md.2) bağlamında uzmanlık dalı olan İDARİ YARGI YOLU teriminin varlığı (Yoksa UM niçin kuruldu?) ANAYASAL BİR ZORUNLULUKTUR ancak yasama kendine özgü bir yargı yolu olan adli yargıya idari dava çözümünü getiremez. Belki istisnai olarak bazı ölçütlerin adli yargıda çözümlenebilecek konuları kapsaması halinde, idari yargı işlevine-yararlarının sağlanabileceği hususlarda, zorunlu olabilecek durumlarda yasamanın sapması düşünülebilir. Esasen yasamanın genelliği ilkesi yasamanın takdir yetkisini, hukuk devleti ve hukukun genel ilkeleri bazında sınırlar. Onun için AYM’nin girdiği yol kanımca doğrudur ama asıl destek alacağı yer anayasa normu olmalıdır. Temel hak ve özgürlüklerin korunmasında devletin sınırlanmasını sağlayan hukuk devleti işlevini kendi doğal yolunda uygunluk denetimi sağlayan idari yargı yolunun (YASAMA anayasal düzene, yürütme kanuna, yargı hakka dayanır) bağımsız olmadığını söylemek, yasama ve yürütmenin üstünlüğünü getirir. Bu ise anayasaya göre, denetim egemenliğini kullanan yargının yargı yolu olmadığı sonucunu üretir ki, bu da anayasaya aykırılık oluşturur. Dolayısıyla Anayasada idari yargı yolu dayanağı esas alınmıştır. Önemli olan Anayasanın idari yargı yolu izdüşümünün varlığını söylettirmektir. Bunu söyleme, İdare Hukuku kurallarının (dar veya geniş olsun) uygulanma zorunluluğunun kamu erki ve üstünlüğü kullanımı söz konusu olan kamu hizmeti parametresine hizmet eden alanlarda idari yargı esas alınmalıdır. Ancak genel idare hukuku ve özel idare hukuku alanlarında bireyleri, toplumu koruyacak olan her uyuşmazlıkların çözümü, başka deyişle idari davaların çözümü idari yargı yoluna ait olacaktır. c. KAMU YARARI-TOPLUM YARARI UZMAN YARGI KOLUNU GEREKTİRİR Yasamaya tanınan takdir yetkisi hiç kuşkusuz kamu yararına aykırı kullanılamaz. Kamu yararı, toplumun genel veya ortak çıkarının nasıl saptanacağı ya da hangi araç ve yöntemlerle gerçekleştirilmesi gerektiği s orularına verilen cevapları simgeler. Üstelik idarenin bir faaliyetine kamusal özellik kazandıran kamu yararı paradigması, hukuka uygunluğun bir ölçeği olarak kullanılan bir terimdir. Şu var ki, çok işlev gören bu kavram (devletin doğrulamasını yapmada yararlanılır, kamusal işlerin hukuka uygunluğunu test etmede kullanılır, temel hakların sınırlandırılmasında kullanılır, idareye uygulanacak özel kuralların başka anlatımla İdare Hukuku uygulama alanını çizen bir ölçektir, yargıcın yetkilerinin saptanmasında esas alınır, özellikle bir faaliyete devlet-kamu faaliyeti niteliği bahşeder, idarenin faaliyetinin kamu hukukuna uygunluğunun nirengisidir ama bu kavramın “içeriği, konusu, maddesi” komplekstir ve tanımlama “şekil” bazında sürdürülmektedir 42), belirsizlik de taşımaktadır. AYM de 42 DURAN, İDARE HUKUKU, s.25 vd. 87 kamu yararının “çok işlevli” olduğunu vurgular ve kavramın somut her olaya göre ele alınması yarar sağlar, esneklik oluşturur. Onun için “şekil” tanım önem kazanır, çünkü yasamanın “kamu yararına” yöneldiği yazılır, diğer ifadeyle her yasa kamu yararını amaçlar. Bu varsayımdan idare de nasibini alır. İdarenin her işi zıddı söylenmedikçe kamu yararını simgeler. (1) 1982 Anayasasında kavram, yasanın dayanak varsayımı ( “yasa, kamu yararıdır”), özel bir anayasal düzenleme (KAMU YARARI başlığında 43- 47. maddeler, ki kamu yararının içeriğinin düzenlendiği ilginç bir yaklaşım olup geleneksel “şekil” tanıma istisna oluşturuyor, yasamayı bağlayıcı tezi öngörüyor, temel haklar kısmında düzenleme yapılmakta), temel hakların nedeni sayılması = kamu yararı genel sınırlama ölçütüdür( md.13, tüm haklar için sınırlama nedenidir). Toplum yararı / kamu yararı Anayasada farklı düzenlenmiştir (md.35,165). Anayasa devlete toplumsal-ekonomik görevler yüklediğine göre, kamu hizmetlerinin tümünü kapsadığı söylenebilir. Dolayısıyla devlet her şeyi güdümüne alacaktır. Buna öngörme-planlama da dahildir (md.166/1). Öyleyse yıllık programlar ve planlar, kamu yararını simgeler ve plan, toplum yararı + kamu yararı birlikte algılanır. Öyleyse plan özel hukuk öznelerini de kapsar. Plan kamu kesimi için bağlayıcı, özel sektöre yol vericidir, Yargının doğrudan denetimine bağlı değilse de idarenin denetiminde referans norm olarak alınır. 43 Ancak Anayasa, ekonomik kamu-özel ayrımını içerir. Anayasanın 46-47 hükümleri ve 167 planlaması, kamu yararı-toplum yararı (kamu/özel ayrımı bir bakıma) bağlamında özelden devlete geçerken kamu yararı kavramını düzenlediği izlenebilir. Özellikle planlamada “toplum yararı”(özel sektör uygulamasında bir ölçek) kullanıldığı vurgulanmalı. AYM ise kamu yararı uygulamasında 44 kavramın genel kapsayıcı, kamu hizmetinin kamu yararını içermesi, terimin toplum yararı ile uyum içinde olması, terim bir sınırlama ölçeğidir, kamu yararı toplum yararıdır ve değişken olup üstündür vurgularını yapar. Ama kamu yararının bireylerin ve toplulukların dışında soyut bir kavram olarak izlendiği de söylenemez.Doktrinde yapılan tanımlarda toplum içinde “önlenemez yarar çatışmalarında, çoğunluğun azınlığa, sayıca çok olan gurubun çıkarlarının sayıca az olan kişiler in çıkarlarına üstün tutulması” gözlemleri, kimi zaman çatışan yararlar arasında nitelik dengesi olmadığı, bu durumda sayıca az topluluğun veya tek bir kişinin çıkarının çağdaş ölçekte üstün olabileceği, şu var ki, aynı özellikli yarar ya da haklar çatışınca, kamu yararı ölçeği sayısal çoğunluktan yana olacaktır. İşte bir arada yaşamayı sağlayan ortak toplumsal değerler denkleminin çözümü kamu yararı teriminin türevleri olan DÜZEN ve ADALET iksirleridir. Düzen izdüşümü, Toplum yaşayan düzen olarak varlığını sürdürürken parçaları arasındaki işlev uyumluluğu da sürdürme zorunluluğunu taşır. Uyum, asgari yaşam amaçlarında birleşme ve bu amaçlara toplumu taşıma ile gerçekleşebilir. ADALET ise belirli bir eşitliği sağlayacaktır: Örneğin güç ve yetenek bazında ödüllendirme. 45 43 TAN, Planlamanın Hukuki Düzeni,TODAİE, 1976,s. 5-24. Planlama için YENİ BİR ekonomik hukuk anlayışının olduğu, bunun temel ayrım özel/kamu hukukları üstüne çıkması görüşüyle ele alındığı gözlenir(Bk.TAN, Ekonomik Kamu HUKUKU,TODAİE,1984, s.3.), AKILLIOĞLU, “Kamu Yararı Kavramı Üzerine Düşünceler”,İHİD, DURAN’A ARMAĞAN özel sayısı, S.1-3,1988, s.11-18. 44 AKILLIOĞLU, İHİD, s.18-20.Özellikle bk. AMKD 15, s.253 vd., AMKD 2, s.216 vd., AMKD 6, s.6 vd.,AMKD 1, s.194 vd., AMKD 17,s.56 vd., AMKD 12,s.145 vd. 45 Bk.TUNAYA, Siyasal Kurumlar ve Anayasa Hukuku, 1980, s.165-170; AKILLIOĞLU,”Kamu Yararı Kavramı Üzerine Düşünceler”, İHİD,Lütfi DURAN’A ARMAĞAN, S.1-3, 1988, s.11 88 (2) Nihayet dar anlamda kamu yararı, teknik hukuk olgusu olup İdare Hukukunun malıdır. Örneğin kamulaştırma kararı almak için önce kamu yararı kararı almalıdır. Geniş anlamda kamu yararı ise anayasal siyasal-sosyal ilkeleri içerir. Bir arada yaşamada ortak toplumsal değerlerin formülüdür. Bu bağlamda özel sektör kamu sektörü aleyhine genişlerse durum nedir? Kalkınmada müdahalecilik mi, yoksa liberal mi olmalı? Kavram ideolojiler arasında bir tercihe dayanır. Tüm fedakarlıklar (kemeri sık) kamu yararına oluşur. Kavram bir “kalıptır” ve değinilen manevi unsurları düzen ve adalettir. Düzen belirli bir ideolojinin somutlaşmasıdır. Kamu yararı, düzen fikrine bağlı olarak yansır. Kamu özgürlüğünü sınırlama demek önce düzen kavramından yola çıkma ile olur. Bugünün adaleti sosyal işlevlidir ve “sosyal devleti” üretmiştir. Anayasanın 2.maddesindeki sosyal devlet unutmayın zedelenmesi olanaksız bir kavramdır. Dar anlamda kamu yararı yetkili organ eliyle gerçekleşir. Zorluğu yargı çözer. Ama geniş anlamda kamu yararını belirleme sadece yargı işi değildir. Sosyal ve siyasal bir durumdur da. Diğer ifadeyle Anayasanın uygulanmasıdır. Bu bağlamda kamu yararını saptama (toplum yararını saptayıcı, ama özgürlük sınırlamada denetimsiz kalamaz, kanunların Anayasaya uygunluğunu denetecek olan yargı, “toplum yararı ölçüsünün yerindeliğini” de ele alabilir, çünkü toplum yararı nesnel niteliklidir, soyut keyfi yorumlara bağlı değildir) siyasi iktidardadır. Anıldığı üzere anayasadaki kamu yararının teknik ve dar anlamı (teröre kurban giden DOĞANAY hocamızın tanımıyla) “kurulu düzenin korunmasındaki çıkardır”; örneklersek kurulu düzen özel mülkiyete dayanıyorsa, kamu yararı özel mülkiyetin korunması bağlamındaki yarar anlamını simgeler);toplum yararı ( ki, ülkede yaşayan tüm insanların ortak çıkarını özümser ve düzenin ortak koruyucu özelliği,”altyapıyı oluşturan ortak mülkiyet anlayışına bağlıdır” ) ise, geniş ve ideolojik bakışı özümser. 35.MADDEDE MÜLKİYET HAKKININ “toplum yararına aykırı kullanılamaz” hükmü, sosyal bağlamda bu hakkın mutlaklığının görelileştiğini gösterir. Anayasanın kurulmasını istediği sosyal devlet(md.2), siyasal iktidara direktifler vererek (md.41-61) temel uygulama ilkeleri öngörür. Belki 13.madde sınırlama sebepleri arasında kamu yararı yerine “toplum yararı” deyimini (ideolojik alan) kullanmak daha uygun düşerdi. Anayasaya göre, yasama kamu yararı ölçeğine bağlanır. Örneğin yine 35 (mülkiyet hakkı),47(devletleştirme) ve 48.(özel teşebbüs kurma) maddelerde sınırlama ölçeği olarak karşımıza çıkar. Ve kamu yararı veya toplum yararı olsun, her sınırlamada sınırlama koşulları amaçlanmış, kişinin maddi-manevi varlığının gelişmesi için türdeş bir yapı olan düzeni ve adaleti gerçekleştirme yönünü gösterecektir. 46Öyleyse özel sektör lehine yasama faaliyetleri ne anlama gelecektir? Anayasanın üstünlüğü idareyi sınırlamayı gevşetecek midir? d. KAMU YARARI İŞLEVSELDİR/SOSYAL DEVLET EKSENLİDİR İrdelenen KAMU YARARI İdare Hukuku alanında işlevsel bir dayanaktır. Çünkü hem kanun oluşumda, hem de uygulamada “belirleyici” bir terimdir (zamanla değişebilir). Sadece, belli kişi yararları veya özel çıkarlar için kanun konulamaz ve bu genel bir kanıdır. Mülkiyet “toplum yararı” ölçeğinde var olabilir ( AYM K. 1972/34:AMKD 10, s.478 vd.) Kanun koyucu, kamu yararının gerektirdiği önlemleri bulmalıdır ve bu kavram İdare Hukuku uygulamasında da “işlevsel bir kavramdır”. İdari Yargısal korunma işlevinde yerleşmiş kanı, her idari işlemin bir amacı olmalı ve bu amaç kamu yararıdır. Kanunda amaç açıksa, bu özel amaçtır (= kanunda tanımı yapılmış kamu yararı). Tanım yapma veya belirleme işi idareye bırakıldıysa, klasik idare hukukunda buna “takdir yetkisi” 46 TUNAYA,s.169-172. 89 denir. Bir görüş, idare özdeş takdir yetkisi demekte ve idarenin kanun uygulamasında “yenilik doğurma” yetkisini yansıtır. Bu durum yargı-idare temel ayrımını simgeler. Gelenek görüş, idarenin açık hata, bireysel amaçla işlem yapmasında (az bir düzeyde) denetimi benimsemişken zaman içinde bir normal denetim boyutuna ulaştığı gözlenebilir. İdarenin ekonomik bağlamda, belirsiz, esnek yetki kullanması izlenimi, yargı denetiminde güçlüğe yol açar denilmiş ve yetki saptırması, açık hata olaylarında denetim en aza inmiş görünür. Takdir yetkisinin sadece ekonomik alanda değil, ekonomik çevre sorunlarda da denetim güçlüğü(sürdürülebilir kalkınma) üretmiştir, denilir. Üstelik Anayasanın yaklaşımı, yargı kararıyla idarenin engellenmemesi, takdir yetkisini kaldıracak yargı kararı alınmaması kuralı, takdir yetkisinin denetlenememesi buyruğu gibi görülmekte yorumu yapılmıştır. Danıştay, çeşitli kararlarında (takdir yetkisini kaldıracak yönde yargı kararı verilmemesi) irkilme yoluna girdi denebilir. Çünkü “yerindeliğe” girilecek denilmiştir (Ama yerindelik “olumsuz bir kavram”, takdir yetkisi ise işlevleri ve bağlı olduğu hukuki düzeni bildiğimiz bir ibaredir). Yerindeliğin nesnel hukuk dayanağı ve uygulama alanı hakkında bilinmezlik söz konusudur. Yargının sınır koyduğu yerindelik içeriksiz bir anlam taşır. Öyleyse kamu yararı gerçekleştirme olgusu esas alınırsa, gerçekleme yöntemi takdir yetkisi+ yerindelik esaslarına dayanır. Takdir yetkisi yargısal denetimi olabilen(hukuk sınırları çerçeveli) bir değer ama yerindelik hukuk dışı, denetim çerçevesi olmayınca hukuka yabancı kaldığı ifade olunmuştur. 47 O zaman anayasal yasak(md.125/4), yargı kararının yürütme görevini (kanunlarda) yerine getirmeyi kısıtlamayacak, takdir yetkisini kaldırır biçimde olmayacak hükümleri; idarenin faaliyetlerinin denetim çerçevesine sokulabilen, sokulamayan gibi ikili bir ayrıma gitmek düşüncesi dikkate değer görünmektedir. Kamu yararının tarihsel gelişim çizgisini çağdaş içerikle kesersek, kavramın değişebilen (ama kurulu düzenin somut korunma aracı), akla dayalı bir değer olarak demokratik sosyal hukuk devleti ile illiyet bağı içinde izlenebileceği ve kamu hizmeti eksenli faaliyetlerin özel kesim lehine genişlemesinin anayasal bağlamda uygunluk denetimine bağlanarak mevcut anayasal ilkeler bazında idari yargı yolunun varlığının somutlaştırılması hukuk devletini koruma ve devletin sınırlanmasını sürdürme anlamına gelecektir. Kamu yararı, tartışılır hale gelmiş, değer özelliği paslanmış, “veriye” dönüşmüş gözüküyor denilmiştir. Ancak Anayasanın yetki sınırlamasına aldığı ideolojik değişmez maddeleri yerinde duruyor. Anayasa idari yargı kolunu öngördüğüne göre (DANIŞTAY başlığındaki “davalar” (md.155) sözcüğünün adli yargıyı da içerdiği söylenemez, çünkü Danıştay’ın kendine özgü idareyi denetleme işlevine özel hukuk kurallarını simgeleyen davaları yansıtmamaktadır), yasamanın görev saptarken idare alanını içeren kamusal yetki kullanımı boyutunun denetiminin idari yargı denetimi dışına itme, Anayasanın değişmezlik kuralına bağladığı 1-3.maddelerine (örneğin sosyal hukuk devleti) ters düşme, hem şekil, daha da önemlisi yasamanın asli yetkililiği yanında, istisnai olarak değişmezlik hükümlerini değiştirmeye yetkili olmadığı vurgulanmış, aksine başından beri “yok” yaptırımı kaçınılmaz olacaktır. Çünkü değişmezlik hükmünün başka ne anlamı olabilir? Anayasa denetimi şekil ve esas unsurlarını kapsar. Yetki de geniş anlamda şekil kavramına dahildir. Esas, şekil+amaçtır. Amaç her durumda kamu yararıyla at başıdır. Öyleyse, yasama yargı görevini saptarken Anayasanın 2.maddesinin içerdiği sosyal hukuk devletinin yörüngesinde hareket etmeli (ki, devletin temel amaç ve görevlerini içeren 5.madde “kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti bağdaşmayacak surette sınırlayan, siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya” der) ve Anayasanın analiz edilen hükümlerini birlikte okuyarak İdari Yargı Yolunu “genel yetki” bazında oluşturmalıdır. Ve adli yargıyı 47 AKILLIOĞLU, s.20-21 90 görevlendirirken, “adliyeleşme” veya idari yargıyı daraltma yoluna sapmamalıdır. Yasama AYİM gibi başka bir yargı yolu benimsemiyorsa genel yargı yolu olan idari yargı yolunu açmalı, çerçevelendirmelidir. Dolayısıyla çıkarılan kanunlar doğal yoldan ayrılıyorsa ki (37.maddeyi doğal hakim bakımından idare-birey çatışmasında genel yargı yeri olarak idari yargıyı göstermekte) Anayasaya Uygun Yorum ilkesi devreye sokulmalı ya da itiraz yolu ile iptal dileği devreye sokulmalıdır. Özetle idari yargı, idari işlem-eylem-idari sözleşme uyuşmazlıklarına bakacak, denetim ise doğal hakimin hukuka uygunluk denetimi(md.125/3) olacaktır. Bunun anlamı hukuk devletinin gereğini yapmadır. İdarenin hukuka uygun davranıp davranmadığını adli yargıya yöneltme Anayasa, demokratik-sosyal hukuk devletiyle bağdaşmaz. Ancak uygunluk denetimiyle ilişkili olmayan konuları adli yargıya bırakmak normaldir. Örneğin idarenin kamulaştırma idari işlemlerinin hukuka uygunluk denetimi, zararlarının karşılanması idari yargı denetimiyle sağlanırken, “kamulaştırma bedelinin tespiti ve taşınmazın idare adına tescili” (2942 S.KK, md.10,14) adliyede görülmesi Anayasa ile bağdaşır. Danıştay da bir kararında “kamulaştırılan taşınmazın iadesi ile kamulaştırma sonucu uğranılan zararın tazmininde” tazminata yönelik kısmın idari yargıda, iade işinin adliyede görüleceğine parmak basar (DD 74-75, 1989,s.406-407). IV. İDARİ YARGI YOLU ve MAHKEMELERİN TUTUMU (1) AYM’nin idari yargının otonom bir alanı simgelediği konusundaki titizliğine diğer mahkemelerin, özellikle UM’nin dikkat göstermediği yolundaki saptamaya katılma savunulabilir 48. Örneklenen İmar Kanununca konulacak cezalara (md.42/5) karşı 7 gün içinde Sulh Ceza Mahkemesine itiraz; 1608 Sayılı Umuru Belediyeye…Hakkında 486 S.K.’nun Bazı Maddelerini Muadil Kanunun (md.5) Belediye cezalarına karşı 5 gün içinde Sulh Ceza Mahkemesine itiraz; 1475 S. İş Kanunu…Bakanlığı Bölge Müdürlüklerince verilen para cezalarına karşı 7 gün içinde Sulh C.Mahkemesine itiraz (md.108/2) hükümleri yetkili idarelerin disiplin sağlayıcı yaptırımları işlemlerinin hele günümüzde artık ilk derece idari yargı yerlerine gidilmesi uygun değil midir? Değinilen kanunların hükümleri hakkında AYM’ne itiraz define gidilebilirdi. Daha da önemlisi, Anayasanın UM kurulması maddesinin (ki, bu madde yargı yollarının varlığını kabul etmekte) ürettiği UM’nin önüne gelen olayda “bekletici mesele” kurumunu gözetip AYM’ne itiraz definde (md.152) bulunmasında GÜNDAY’a katılmanın olanaklı olduğunu savunulabilir. AYM deyişiyle (152.maddedeki “dava” geniş yorumlanır) “Genel anlamda dava, yasalarda gösterilen yöntemlere uyularak yargı yerlerine getirilen işlerden…çözülmesi gereken uyuşmazlıklardan oluşmaktadır” (AYMKD 17,1980, s.103). Üstelik yazıldığı üzere adli yargı yerlerinin birçok konuda olumsuz görev uyuşmazlığı kararı vermesinde, görev yerinin idari yargı olduğu, hatta bazen da davayı durdurup idari yargı yerlerinde bazı konularda karar vermesinin beklendiği (ve adli yargı, UM ve idari yargı yerinin “korunmayan görev alanını koruma çabasına” girdiği) izlenebilir. Başka deyişle adli yargının görevsizlik kararları gerekçeleri, idari yargıca benimsenmeyince doğan “olumsuz görev uyuşmazlıklarının” UM’nce kaldırılması kararları, gün geldi adli yargının çabalarını karartmış oluyordu. 49 Bu tutum, idari yargı yolunun olmadığı ya da anayasal temelinin bulunmadığına inanma olsa gerektir. Yani yasamanın görev saptama takdir yetkisi vardır, öyleyse ikide bir kanun çıkarıp, hatta anayasa değiştirip (md.47,125) devamlı ibreyi adliyeleştirmeye çevirir. 48 49 GÜNDAY, s.355. GÜNDAY, s.355. 91 Örneklendiği üzere kamulaştırmadan vazgeçme ile ilişik tüm uyuşmazlıkların adli yargıda görüleceği hükmü (md.24/2) karşısında UM, KAMULAŞTIRMA KARARININ İPTALİ (geri alınması) yönündeki Belediye Encümeni işlemi hakkında açılacak davanın adliyede görüleceğini öngörürken Encümenin 21.madde bağlamında yetkili olduğu ve karar aldığı ve uyguladığı, dolayısıyla 21.madde kapsamında doğan bir uyuşmazlığın bulunduğu; davacı bu işlemin iptalini talep ettiğine göre anlaşmazlık çözümü Kamulaştırma Kanunu (KK) 24.madde doğrultusunda adli yargıda çözülecektir. “Dava konusu işlem idari nitelikte ise de yasaların öngördüğü bazı durumlarda kamu hizmetinin özelliği ve gerekleri gözetilerek yine yasalarla istisnai hükümler getirilmiştir… burada özel bir yasa olan K.Yasasının,kamu hukuk.. alanına giren idari nitelikteki işlemlerden doğan uyuşmazlıklara idare mahkemelerinde bakılacağı kuralına açık bir istisna söz konusudur” (RG 21825:21.01.1994/UM.K.1993/54 / Yine aynı yaklaşım:RG 22583,17.03.1996). Ne var ki, adliye mahkemesinin görevsizlik kararı (ki, UM’nin önüne olumsuz görev uyuşmazlığı olarak gelir) gerekçeleri açıkça adliye mahkemelerinin ancak kamulaştırma davalarına idarenin vazgeçmesi halinde doğacak tazminat davalarına bakabileceği, oysa idarenin tek yanlı kamulaştırma kararından her zaman vazgeçebileceği, davanın tazminat için değil kamulaştırma işleminin kaldırılması kararının iptali için açıldığı söz konusudur. (2) ÖRNEKLER: MK 1007, TAPU SİCİLİNİN TUTULMASINDAN doğan tüm zararlardan(eski ve yeni tüm sicilleri içerir) devlet sorumludur ve tapu sicilinin olduğu yer mahkemesi görev yeri olarak belirtilir (İBK.15.03.1944,13/8:RG 5742). UM, bu hükümde açıkça adli yargı yeri denmemesine karşın, İDARENİN sicil tutmadan verdiği zararlardan ötürü- SORUMLULUK davasının adli yargıda görüleceğini kararlaştırmasında, ANAYASAYA UYGUN YORUM ilkesinin doğru kullanılmadığını göstermek olanaklıdır. Çünkü bu ilke kanun hükmünün birden çok yorumu olduğu zaman anayasaya uygun olanı dikkate alınarak yapılan yorum türüdür. Sicil tutarken yapılan işlemlerin geleneksel bir kamu hizmeti olması bazında (ki, Kadostra Genel Müdürlüğü memurları sicil tutma hizmetini verir) HİZMET KUSURU içeren idari işlemler olduğu açık iken idarenin verdiği zararın idari yargıda görülmesi gerektiği de açıktır ve anayasaya uygun olan yorumdur(UM. K.1976/17:DD 24-25,s.680). Bu sonuca ulaşmak kabil iken yasamanın takdir yetkisi ve anayasanın anılan kurallarının ikincil sıraya itildiği vurgulanabilir.Örneğin Abonman SÖZLEŞMELERİNDE (sinai-ticari kamu hizmetlerinden yararlanma sözleşmesi) uyuşmazlık çözümü adli yargıda olur (D8.D. K.1998/2595 : www. Kazanci .com.tr. ; UM. K.1999/47 :www. kazanci. com.tr.). Ancak ele alınacağı üzere, Danıştay’ın doğru sonuca ulaştığı kararları da vardır: Örneğin idarenin tek yanlı olarak tarife düzenlemesi idari yargıya girer der (D8.D. K. 1998/4026 :www. kazanci.com.tr.). İdarenin tek yanlı hizmetlerine dair işlemlerin,idari yargıda değil de adli yargıda çözüm örnekleri çoğaltılabilir (K.1993/22, 1996/76, 11998/6: www. kazanci. com.tr.). UM, KK 24/2 bağlamında (21,22 ve 23.maddeler kapsamında kamulaştırmadan vazgeçme veya “geri alma” işlemlerinde adli yargıyı işaret etmesi) Anayasaya uygun yorumu deneyebilirdi(Ayrıca D6.D.K.99/4461:Adili yargının görevli olduğunu dikkate almama- bozma). Daha da ilginç bir örnek, Gümrük Kanunu (md.154) kapsamında gümrük para cezalarına karşı, yetkili mahkemeye başvurulacağı, ancak adli yargının görevli olmamasına karşın, yönetmelikte (GY.md.442) yetki yerinin Asliye Ceza M. olarak işaret EDİLMESİNDEN HAREKETLE, gümrük para cezalarına karşı görev yeri olarak adli yargı gösterilmiştir. Bu karar,kuşkusuz idari yargı yolu ilkelerine ters düşerken, daha da önemlisi görev yeri kanunla düzenlenir kuralına da hepten aykırı olmaktadır (md.142). İdari yargı 92 denetimini giderek zayıfladığı algısı, idari yargı yolu temelinin anayasal dayanağı olmadığını söylemek, her şeyden önce anayasanın değişmez sosyal hukuk devleti çerçevesini, yetki sınırlaması olduğunu görmezden gelmek anlamına taşır. İDARİ YARGI denetimi hukuk devletini-devleti sınırlamayı kavrar. İdari yargı yolunu budama, bizzat kuruluş nedeni kamu hizmeti verme olan devleti da yozlaştırır. Devlet de değişecek derseniz bu başka bir sorun olup bizim asıl sorunumuz hukuk devleti paradigması-hukukun üstünlüğü kırmızı çizgisidir. V. İDARİ YARGI YOLUNU DARALTAN YAP-İŞLET DEVRET GELİŞİMİNİ TARTIŞMA VE KAVRAMLARDAKİ SAPMA MARJLARI DEĞERLENDİRMESİ A. GİRİŞ: 1980 li yıllarla kamu hizmetlerinin özel kişilerce gördürülmesi kanunlarla üretilirken yeni tartışmaları alevlendirmiştir. Örneğin Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi,İletimi,Dağıtımı ve Ticareti İle Görevlendirilmesi Hakkında Kanun (3096 S.K) ilk düzenlemedir. Amaç, Türkiye Elektrik Kurumu (TEK) dışındaki ÖZEL HUKUK hükümlerine bağlı yerli ve yabancı sermaye şirketlerine(ÜRETİM ŞİRKETİ) elektrik üretimi, iletimi, dağıtımın ve ticaretini yapma görevini düzenler. Arkasından 3465 S.K.(Kara Yolları Genel Müdürlüğü Dışındaki Kuruluşların Erişme Kontrollü Karayolu Yapımı, Bakımı… Görevlendirilmesi Hakkında Kanun), 3996 Sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin YAPİŞLET-DEVRET Modeli…Hakkında Kanun (4493 S.K. değişikliğiyle “elektrik üretim, iletim, dağıtım ve ticareti” kapsamına alınır) ve YAP-İŞLET MODELİ İLE ELEKTRİK ENERJİSİ ÜRETİM TESİSLERİNİN KURULMASI… ENERJİ SATIŞININ DÜZENLENMESİ Hakkında Kanun (4283 S.K.) bağlamında YAP-İŞLET metodu üretilmiştir. Doktrin, iktidarların bu yasal düzenlemelerinin öngördüğü yöntemlerin eski yöntemlerin dışında mı olduğu tartışmalarını yoğunlaştırır: İmtiyaz Sözleşmeleri ve kamu hizmeti neydi? Düzenlemelerin yeni bakış açıları ışığında yapılacak sözleşmelerin(Yapİşlet-Devret/ Devral-işlet-devret) hukuki niteliği nedir? İmtiyaz sözleşmesi eskiden Danıştay incelemesinden geçirilerek yapılıyordu. Ama yeni yasaların doğrultusunda yapılan imtiyaz sözleşmeleri Danıştay incelemesinden geçmediği,değişik usul öngörüldüğü tartışması, sözleşmelerin “imtiyaz sözleşmesi” olduğu yönündeki içtihatlardan olsa gerektir. Çünkü yüksek yargı yerlerinin içtihatlarını gerekçesiz-işlevsiz bırakmak için “özelleştirme” akımıyla çıkarıldığı söylenebilen değişmeleri vurgulamak yeterli olabilir. Örneğin değinilen kanunlar bağlamında Anayasanın 155 (Danıştay inceleme değil, artık görüş bildirecek), 125 (imtiyaz şartlaşma ve sözleşme uyuşmazlığı tahkimle çözülecek/ uygulaması 4501 S.K.) ve 47.maddesi değişimi(ki, uygulaması 3996 S.K./md.5 ile Özel Hukuka bağlı sözleşme yapılacak) ile de yasamaya, kamu hizmeti devrinin yolunu açacak olan sözleşmelerin hukuki düzenini saptama yetkisi veriliyordu. 4492 S.K. ile İYUK /c ile tahkim yolu hariç (imtiyaz sözleşmeleri için) “kamu hizmetlerinden birinin yürütümü için yapılan her türlü idari sözleşmelerden çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar” olarak değiştirilmiş; Anayasa 155 değişikliği, DK madde 23’e aynen aktarılmış. Bu şudur: Siyasi iktidar sınırlanma çerçevesini daraltıyordu. Ve yüksek mahkemelerin içtihatlarındaki esas aldıkları ölçekleri işlevsiz kılma, kanunlarla gerçekleştiriliyordu. B. İŞLETME HAKKI DEVRİ ve GÖREVLENDİRME SÖZLEŞMESİ: Sözleşmesinin hukuki niteliği, idari sözleşme mi, imtiyaz sözleşmesi mi? Sorusunu 93 sorarsak, (a) hükümde tanımlanan tesislerin -yurtdışındakiler dahil, KİK ve ,İDT’ne ait müessese, işletme, bağlı ortaklık vb. - belirli süre- koşullar dahilinde gerçek ve tüzel kişilerce işletilmesi, mamullerinin pazarlama ve dağıtımını yapması(2983 S.K. 3/b) ve yine KİK, İDT dahil, kamu kurum ve kuruluşlarına ait “köprü,baraj,elektrik santrali,karayolu,demiryolu…hava limanları ve benzerleri” (md.3) gibi her tür alt-yapı tesisleri ile KİK ve İDT’ne ait tesislerin işletme hakkı devri yapılabilecektir. Diğer bir hükümde, mülkiyet hakkı saklı kalma koşulu ile kuruluşun bir bütün halinde ya da “aktiflerindeki mal ve hizmet birimlerinin bedel karşılığında” belli süre ve koşullarla işletilmesi hakkının satılmasıdır (4046 S. Özelleştirme Uygulamaları… KANUNU/md.18). TEAŞ ve TEDAŞ Dışındaki Kuruluşlara Elektrik Enerjisi ÜRETİM TESİSİ KURMA ve İŞLETME İZNİ VERİLMESİ ESASLARINI Belirleyen YÖNETMELİK, “görevli şirket” (Yönetmelikle önceden belli edilmiş görev bölgelerinde) “Üretim Tesisi Kurma ve İşletme Sözleşmesi” deyimlerine yer verir. “İşletme hakkının devri” başlığında (3096/3) “görev bölgelerinde kamu kurum ve kuruluşlarınca (KİTler dahil) yapılmış ve yapılacak üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletme hakkının görevli şirketlere verilmesine” Bakanlar Kurulu (BK) karar verir (Uygulama, BK’ca çıkarılacak Yönetmelik çerçevesinde ETKB’nca yürütülür). 3096, 2983 ve 4046 sayılı kanunlarda belirli kamu hizmetlerinin özel kişilere yaptırılması amaçlanmaktadır. Hükümlerden çıkarılan tüm usuller, hizmeti özel kişiye gördürme usulüdür. Yani piyasa ekonomisinin uygulanması için tüm kamusal-ekonomik-hukuki yöntemlerin kaldırılması, devlet denetiminin azaltılması veya sıfırlanması ve bazı kamu hizmetlerinin özel kesime verilmesi hedeflenmektedir. Özetle, İŞLETME HAKKI DEVRİ Sözleşmesi (Üretim tesisi kurma ve işletme sözleşmesi), BELLİ BİR SÜRE, BELLİ BEDELLE kamu hizmetini, “devletin genel enerji ve ekonomi politikasına uygun”, üretim şirketi yatırım programını “Bakanlığın onayladığı şekilde” özel kesime işletme hakkı devri sözleşmesidir. Bu sözleşme, devral-işlet-devret şekline dönüşmektedir. Baştaki YAP kalkmaktadır (RG 22181,24 Ocak 1995,s.13-29). Esasen kanun 5.maddede kamu kurumlarınca “üretim, iletim, dağıtım tesislerinin işletme haklarının” “görev şirketine” devrini düzenler. Oysa Yönetmelik “üretim tesisi kurma ve işletme”, 3096/3 “...tesisleri kurulması ve işletilmesi”, 3096/4 ise “elektrik üretimi yapacak tesisi kurma ve tesisi işletme müsaadesi” der. Demek ki, devir veya tesis kurup işletme Yürütmenin insiyatifine bırakılır. Bu yetkilendirmenin nasıl olacağının kanunla ayrıntılı düzenlenmesi işin doğası olarak da gerekir. Tesis kurma-KURMAMA veya mevcudu devir tamamen idareye bırakılmıştır. Kanunda geçen “görevin verilmesi” (md.3), “elektrik üretimi müsaadesi verilmesi” (md.4) ve “işletme hakkı devri” süreçleri (7.maddeden anlaşılır) ayrı ayrı sözleşmelerle oluşabilecektir. İşletme hakkı devri, yönetmeliğe göre 1- Görev, 2- İşletme hakkı verilmesi sözleşmeleri şeklinde oluşur (3096 S.K. bağlamında / TEK dışında elektrik üretimini yerliyabancıya ürettirme-özel hukuka bağlı ). 3096 Sayılı Kanun (ve yönetmeliği),TEK dışında özel hukuk kurallarına bağlı, sermaye şirketi statüsüne sahip (yerli yabancı) şirketlerin elektrik üretimi (iletim-dağıtımticaret) ile “görevlendirilmesi” esaslarını düzenler (md.1). Görev sözleşmesi için elektriğin üretim, dağıtım,ticareti dışında elektrik üretimi yapacak tesisi kurma-işletme “müsaadesinden”(kurma-işletme) bahseder (3096/4) ama “ticaretten” söz edilmez. Bakanlıkça (ETKB) SAPTANACAK TARİFEYE göre, TEK’e veya bölgedeki görevli kılınan şirkete satma öngörülür. 3.madde ise, ETKB önerisi (DPT görüşüyle), hükümetin kararıyla ilgili şirket ve bakanlık arasında “görev sözleşmesi” yapılacaktır, der. 3096/4 ise, yalnızca elektrik üretimi yapacak şirkete tesis kurma-işletme izni verme, DPT olumlu 94 görüşü ve ETKB önerisi ile olacaktır. Buradaki “müsaade” sözleşme bağlamında mıdır? Doktrinde işletme izni verilmesi olayını, “bayındırlık imtiyaz sözleşmesi” olarak nitelendiğini görmekteyiz. 50 3096/7.madde, elektrik “görev sözleşmesi” ile tesisi kurmaişletme izni 99 yıllıktır. Ama “işletme hakkı devri sözleşmesi” için süre gözlenmemektedir. Uygulamada ETKB tip sözleşmesine göre 99 yıl geçerli sayılmaktadır Yine Bakanlar Kurulu Kararnamesi (96/8265 Sayı) madde 3, TEAŞ ve üretim şirketinin satın alınacak enerji miktarı+ fiyat+süre ve diğer koşulları içeren bir sözleşme yapılacağı vurgulanır. İşletme hakkının “görev şirketlerine verilmesi”(tek yanlı işlemle sağlansa da) bir “kamu hizmeti imtiyazı” kurulması (ya da devri) anlamını kavradığından, burada bir işletme ruhsatı(izni) söz konusu olmadığı analizi yapılır 51. Şimdi soralım: İşletme Hakkı Devri Sözleşmesinin hukuksal niteliği nedir? Metinler 2 yöntem öne çıkarır: 1- Belirli çeşitte kamu hizmetlerinin özel kişilere yaptırılması (2983 S. Tasarrufları Teşvik…Kanun/ sonra 3096 S.K. ile), 2- Bir özelleştirme yolu (4046 S.K). Konu geniş olunca, 3096 ve 4493 S.K. ile değişim geçiren yeni yöntem, özetle 3996 S.K. ile YAP-İŞLET-DEVRET MODELİ biçimiyle yansır. Ve düzenlemelerde “işletme hakkı devri sözleşmesinin” hukuksal rejimini saptama olanağı yoktur. Bir taraf idare olması hesabıyla sözleşme idari sözleşmedir. Ama bu sözleşme türü idarenin klasik sözleşme türlerinin neresine konmalıdır? 3096 S.K. Geçici madde 1/son, 6. madde hükümleri “imtiyazlı şirketler için de uygulanır” dediğine göre “imtiyaz şirketi” gerçeği savunulabilir. Köprü, tünel, baraj, haberleşme, “elektrik üretim-iletim-dağıtım ve ticareti” / maden ve işletmeleri,fabrika ve benzeri tesisler işletilmesi ve devredilmesi konularında” (4993 S.K. ile 3996 S.K’a dahil olunur ama) 3996 /2.madde “yap-işlet-devret modeli” ile sınırlı tutulduğundan, bu kanunun geçirdiği değişimlerle oluşturulan hukuki yapı, işletme hakkı devri sözleşmesi bazında ele alınamayacaktır. Çünkü 3996/3.madde “Yap-işletdevret modeli: İleri teknoloji ve yüksek maddi kaynak ihtiyacı duyulan projelerin…özel bir finansman modeli” yöntemi tanımını verir. Öyleyse bu modelin sözleşme konusu, bir kamu hizmetine ait tesisin özel sektörce masrafları karşılanmak üzere kurulması sermayesinin “amortismanı ve belli bir kar sağlaması amacıyla belli bir süre” işletilmesi, dahası sonunda idareye devri, sözleşmenin konusunu simgeler 52. ARA DEĞERLENDİRME: (a) Bir kere, mülkiyet hakkı saklı kalmak üzere, devlete veya başka tüzelkişisine ait işletmelerin bir bedel ve süreli olarak özel kişinin işletmesi için devredilmesi olayı işletme hakkını devir sözleşmesi yöntemidir. Ancak bu sözleşme yönteminin 3996 S.K’nun yetki-usul hükümleri ve değişik 5.maddesi (özel hukuk hükümlere bağlı) bağlamında geçerliliği söz konusu edilemez. Çünkü, 3996 S.K. madde 13/2 kapsamında (3096 Sayılı kanuna bağlanmış işlerde) ve 5,11,12,14.maddeler kapsamında uygulama idarenin talebi doğrultusunda işleyebilecektir. İdarenin Sözleşmeleri, 1- İdari Sözleşmeler,2- İdarenin Özel Hukuka bağlı Sözleşmeleri ayrımına bağlanır. Devlet İhale Kanunu (DİK) göre, BİR İDARENİN tüzelkişilik yeteneğine bağlı, kiralama, taşıma, alım satım, türlü “yaptırma” C. 50 DURAN, “YAP-İŞLET-DEVRET”,Prof.Dr.Muammer AKSOY’A ARMAĞAN,Ocak-Haziran 1991,s.155 vd.(SBFD,C.46,N.1-2). 51 DURAN, s.159-160. AYM ise düzenlemedeki “işletme ruhsat ve lisansı” ibaresini sözleşme olarak değerlendirir(K.1994/65-2:22.12.1994). 52 GÜNDAY, İdare Hukuku,2002,s.172-175,306-307. 95 sözleşmeleri, idarenin özel hukuk sözleşmeleri türüne girmektedir. 53 Oysa bu özel sözleşme türleri kabulleri, ne tür sözleşme sorusunun ölçeği değildir. Sözleşme, idare hukuku kapsamında, idare hukukunca düzenlenmiş bir ilişki ise, idari bir sözleşme tanımlanmaktadır. Çünkü idarenin taraf olduğu sözleşme, sözleşme konusu (sözleşme ile kurulacak olan ilişki), idare hukukuna özgü olan bir düzenlenmeyi gerektirmektedir. AYM sözleşmenin bir idari sözleşme tanımını verirken, 1- Yanlardan biri kamu idaresi- kurum veya kuruluşu olmalı,2-Sözleşme kamu hizmetinin yürütümü için imzalanmalı,3- İdareye özel hukuk yetkilerini aşan yetkilere sahip olmalı diyecektir (AYM K.,1995/23:RG 22586, 20 Mart 1996, s.48). Gerçekten klasik sözleşme ayrımında “kamu hizmeti yürütümü” belirleyici ölçek olarak öne çıkmaktadır. Özel kişiye ayrıcalık tanınması, idari sözleşme yapılmasının bir sonucu olarak gözlenir. Eğer konu kamu hizmetini gördürme veya hizmete katılma sonucu ise sözleşme idari, yok böyle değilse idarenin özel hukuk sözleşmesi oluşur. Doktrinde sözleşme konusu ile kamu hizmeti arasında “belli derecede bir ilişki varsa” bu durum 54 sözleşmeyi idari kılar, denilir. (b) Dolayısıyla işletme hakkı devri sözleşmesini kamu hizmeti bazında irdelemek gerekir. Bu bağlamda değinilen elektrik üretimi-iletimi-dağıtımı faaliyetlerinin (düzenlemelerinin) kamu hizmeti içerikli olup olmadığını saptamada kavramın güçlüğü söylenebilir. Örneğin 1982 Anayasasında geçen kamu hizmeti ibaresinin (md.39/”kamu görev hizmetinde bulunanlar”, 47/”kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüsler”,70/”kamu hizmetlerine girme”,76/”kamu hizmetinden yasaklılar”,125128/ “kamu hizmetleriyle ilgili imtiyaz şartlaşma”, ”kamu hizmetlerinin gereklerine”, ”kamu görevlerinde birliğin sağlanması, toplum yararının korunması”, ”genel idare esaslarına göre kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler”, ) ne anlamda kullanıldığı hükümlere göre araştırılmalıdır, denebilir. 55 Ancak kamu hizmeti teriminin bu denli kapsamlı olması ve onu her fırsatta reddeden veya benimseyen, yargı kararları ve doktrinin sorunları çözmede dikkate alınması gerektiğini de içermektedir. Kanımca hizmetin faaliyet niteliği dikkate alınmalı ve kamu ile bağı da varsa kavramı görmezden gelemeyiz. Devletin kamu hizmetlerinde uyguladığı araçlar varsa ve yeni faaliyette benzer ilişki kuruluyorsa terim önem kazanmaktadır. Öğretide geniş bir anlama yayılan kavram(devletin yapmak zorunda bulunduğu tüm faaliyetleri kapsar ve) yalnızca savunma, güvenlik hizmetlerini içerir diyenler yanında 56 devletin bizatihi örgütlenmesinin sebebinin ilkönce kamu görevi olduğu dikkate alınırsa(devletin varlık nedeni kamu hizmetidir, çağdaş kamu hizmetinde devletin tek amacı vatandaşa hizmet örgütü olabilir 57) ve günümüz sosyo-ekonomik koşullarının devleti tarafsız yönlendirici konuma itmesi (ekonomik yaşamı düzenleme, kolluk gücü ile ceza yaptırımlarıyla düzeni sağlama) de dikkate alınacak ve kamu hizmetinin bu bağlamda tanımlanması görüşünü de vurgulamalı 58. Bu bağlamda özel girişimci özellikleri itibarıyla kamu hizmetini ya hiç üretmeyecek, ya da yeteri kadar üretme yapılmayan mal ve hizmetleri üretme faaliyetleri olgusunu yansıtacaktır. Başka anlatımla bu çerçevede (a) idari kamu hizmeti, (b) endüstriyel- ekonomik kamu hizmeti ayrımı önem kazanmaktadır. İdari kamu hizmetlerinin sosyal devletin bir gereksinim olarak üstlendiği GÜNDAY, s.179-181. Yazar,çeşitli kanunlara göre örneklemeler vermektedir. BİLGEN,Uyuşmazlık Mahkemesi ve DANIŞTAY İçtihatlarına…İdari Sözleşmelerin Kriterleri, 1970, s.134-135. 55 GÜLAN, “Kamu Hizmeti”,İHİD, 1998,S.1-3 (DURAN’A ARMAĞAN ÖZEL SAYISI, s.148-150. 56 OZONSOY, “Türkiye’de Kamu Hizmetleri Tartışmaları…”,AÜHFD, C.46,S.1-4,1997, s.85-90. 57 ULER,”Anayasa Hukukunda ve İdare Hukukunda Kamu Hizmeti”, AY 15, 1998, s.253 vd. 58 SAVAŞ, “Anayasa Mahkemesi ve Özelleştirme”…,AY 15, s.95-96. 53 54 96 hizmet olduğu, ancak özel kesime bu hizmetlerin devri zamanının geldiği de vurgulanır. Tarihsel koşullarla devletin elektrik, yol, PTT HİZMETLERİNİN üstlenilmesi faaliyetlerinin kamu hizmeti olmadığı, koşullar değişince bu hizmetlerin özel kesime devrinin (özelleştirme) devletin asli görevine döndürülmesi olacağı yazılmıştır 59. Devletin eskiden beri yürüttüğü klasik idari kamu hizmetleri ve birey-toplulukların mali gücü yetmezliği nedeniyle yapamadığı endüstriyel ve ekonomik nitelikli kamu hizmetleri ayrımı gözlemi, ekonomik kamu hizmetleri yaklaşımından yansımaktadır. Sonuçta toplumsal gereksinimi karşılama girişimi, özel mi yoksa kamu hizmetimi olduğu “organik” soruna dönüşmekte, aynı türden olan faaliyet idareninse kamu hizmeti, özel kesiminse ticaretmeslek-sanat girişimi olarak yansıtılmaktadır. Nihayet kamu hizmeti olarak vurgulanan bir faaliyet alanının olmadığı, belli zamanlarda egemen siyasi-sosyal-ekonomik yaklaşıma göre kamusal/özel kesim faaliyeti olarak sınıflanan anlayış öne çıkmasıyla, kamu hizmeti kavramının kanun koyucu takdirine girdiği (ortak-genel gereksinime yanıt verenlerden hangisinin önemli olduğunda kanun yapıcının tamamen serbest olmadığı ifade olunursa da gerçek olan şey, tiyatro kurulmasının takdiri gibi) izlenebilir. Tanımlamada kamu yararı bir sonuç olduğu için kullanılmaz. Dolayısıyla kamu hizmeti, kanun koyucunun iradesine bağlı olarak üretildiği belirtilir. Bu bağlamda iktidar organlarınca kamuya faydalı bulunarak kamu kurumunca ifa edilen veya onun gözetimi altında özel kesimce uygulanan- yürütülen faaliyetleri kamu hizmeti olarak yansıtıldığı görülür 60. Nitekim 47.maddeye eklenen hükümle, devletin yürüttüğü kamu hizmetlerinin (KİT) HANGİLERİNİN özel kesime devredileceği kanunla düzenlenir denerek yasamanın takdir hakkı tartışması sonlanır ve kamu hizmetlerinin nelerden ibaret olduğu saptama yetkisinin kanun koyucuya bırakıldığı (değinilir) yinelenmeli. Kanun koyucu adı geçen 3996 S.K.ile (md.5) 47.maddeye uygun olarak kamu hizmetleri yatırımlarının devrini, yap-işlet-devret modeli ve özel hukuk hükümlerine bağlı yola girilmiştir. Demek ki, özel hukuk sözleşmesiyle yapılacak bir devir(bir kamu hizmetinin özel hukuk sözleşmesiyle devredilemeyeceği, doktrinde ve içtihatta ancak idari sözleşmeyle devretme görüşü), kamu hizmetinin sonlanması-dönüştürülmesi anlamına gelecektir. Anayasada, kamu hizmeti kurulması kanunla ve verilen yetki bazında idari işlemlerle oluşabilir. Kamu hizmetleri, özel sektörle yürütülmesi veya tekel biçiminde kurulabilir. Herkes (özel teşebbüs de) dilediği alanda çalışma ve sözleşme özgürlüğüne (md.48) sahiptir, ancak ANAYASA 13.madde kapsamında temel hak veya özgürlük sınırlanabileceğine göre, sınırlama kanunla olmalıdır. Kamu hizmeti görülmesi bir örgüte gereksinimle olacağına göre, yine Anayasa 123.maddeye göre, ilgili örgüt kanunla olmalıdır. Şu var ki: Kanun yapıcının yetki kullanımı sınırları da saptanmış olmalıdır. (c) 3996 S.K. (3 d, 4), YPK, BKK; 3096 S.K. ise “görevlendirmede” (md.3),“Elektrik üretimi müsaadesi” (md.4), bakanlık tarifesiyle TEK’e veya bölgede “görevli şirkete” elektrik enerjisi satma (md.4), işletme hakkı devri (md.5) konularında, DPT, ETKB, BK gibi idareleri devreye sokuyor ve yasamanın bir “düzenleme başlangıcı” ile bu idarelere yetki devrettiği anlaşılıyor. Oysa yasamanın KHK için bir yetki kanunu çıkarması ön görülürken idareleri sadece ad vererek görevlendirme yapması, “virtuel” kamu hizmeti gibi, kamu hizmetinin tamamen idareye terki, eleştirilebilir. Anayasaya aykırılık oluşur. Görülüyor ki, konu toplum-kamu yararı ve kamu hizmeti olup idare hep işin içinde ama özel hukuka bağlanma öne çıkarılmış fakat anayasada “açıkça” hizmet kurma 59 60 SAVAŞ, s.90. GÜLAN, s.148-150. 97 işleyişinin (devletin “genel idare esaslarına göre yürütmekle görevli olduğu asli ve sürekli kamu hizmeti /md.128) temeli gösterilmeden özele geçiş süreci başlatılmış ve bayındırlık hizmetleri vurgulanan idarelere bırakılmıştır. Yasamanın burada da sınırsız bir yetkiye sahip olmadığı ve anayasal sınırlar içinde yetki kullanabileceği,yetki devredemeyeceği de açıktır. Yasamanın kamu hizmeti kurmada konstruktiv yeteneği olduğu, ama bunu önemsememek gerektiği(oysa önemli) de yazılır. Özellikle organik ölçüt temel nitelik taşımada ve başka belirleyicilerden de yararlanmak gerekir. Belirleyiciler sınırlı sayı olmayıp yargı yerlerince saptanacaktır ve yasamanın iradesi bu ölçütlerle ortaya konacak “varsayım” olarak yansır. Başka belirleyicilerin de gerçeklemediği yasama iradesi(kamu hizmeti öngörüsü) benimsenmeyecektir (Avukatlık Kanunu: 1136/md.1). 61 “Niteliği gereği kamu hizmeti teorisi” ikili ayrım verir:1-Niteliği gereği olan kamu hizmetlerini faaliyetleri devlet ve diğer kamu tüzelkişileri kanalıyla uygulanır,2Niteliği gereği olmayan faaliyetleri ise özel kesim yürütür (iki yanı nesnel ölçüt ayırırnesnel sınır). Bu görüş Fransa UM Kararında yer bulur: Devlet ancak niteliği gereği kamu hizmeti olan faaliyetleri görmeli. Özel kesimin yapacağı işler, devletçe görülse bile bunlar tesadüfidir-geçicidir. Devlete has işler devletçe yapılsa da endüstriyele ve ekonomik faaliyetler devletçe yapılsa da bunlar devletin bünyesel işi olarak sayılmamaktadır (kamu hizmeti). 62 Ancak nitelik teorisi, çok yoğun eleştiriler alır. Bir kez devlet ekonomik-sosyal alanda kamu hizmeti tereddütsüz verebilir. Kamu hizmeti zaman ve mekana, toplumun gelişim çizgisine göre değişebilir. Ama tüm eleştirilere karşın niteliği gereği kamu hizmetleri, örneğin savunma ve güvenlik hizmetleri ne olacaktır? Çünkü kamu hizmetidevletin idarenin varlık nedeni, devleti üreten bir zorunluluktur. İçi değişimle yasama iradesiyle zamanla doldurulmuş olsa da kamu hizmetinin özünün sıfırlanacağı söylenemez, onun bir deyim olarak kaldığı kabul edilmemiştir. Ve bir toplumun kamu hizmetleri hacmi, onun gelişim seviyesiyle doğru orantılıdır denilirken, aynı uygar “camiada” bulunan ülkelerin benzer kamu hizmetlerini benimsemek gerekir 63. Nihayet “virtuel kamu hizmeti” kavramı, niteliği gereği kamu hizmeti kuramının değişik bir yansıması olup kanun koyucuya ait yasama yetkisinin idareye terk edilmesi yoğun eleştiri alır. Bu yaklaşıma göre, özel faaliyet halkın ortak gereksinimini karşılamakta-kamu yararını üretmekte ve “yollar, rıhtımlar, atmosfer, akarsular gibi kamu malı ile özel bir ilişki varsa”, idare ruhsat verebilir (kamu hizmeti demeden), kamu yararını korumadan çıkarak edimleri değiştirebilir, ruhsat geri alınabilir, hizmeti kamu hizmeti denetimine bağlı kılabilir, içten denetim gerçekleştirilebilir. Bu teori doktrinde benimsenmiş (yasama yetkisinin idareye terki bağlamında, idarenin kendini kamu yararı bekçisi sayması) değildir. İdarenin izni ile ifa olunan bazı faaliyetlerin denetimi ancak zabıta denetimidir. İşletme hakkında emir-direktif yoktur. Gerçi taksi, ekmek ücretleri belirli “narha” bağlıdır ama, bunlar ekonomik vizyonla hareket olup, istenirse satım, taşıma olmayabilir. Çalışmama-satmama hakkı vardır. Taksimetreyi açma, kamu düzeni zabıta önlemi olup istisnaidir. Belki bu teoriyi, “kamu hizmeti niteliği taşıma” (md.47) bağlamında değerlendirmeli. Özel hastane, vakıf üniversitesi, şehir içi toplu taşıma. örnekleri, doktrinde kabul gördüğü biçimde kamu imtiyazı dışında özel kişilerce kamu hizmeti yürütümü olarak ele almak savunulabilir. 61 GÜLAN, s.153-154. ONAR, s.28 vd.;GÜLAN, S.155. 63 ONAR, s.1,29, 42; DURAN, İdare…,s.304 vd.;AZRAK, Millileştirme ve İdare Hukuku,1976,s.31;ÖZAY,Devlet-İdari Rejim VE Yargısal Korunma,C I, s.47 vd. 62 98 AYM, NİTELİĞİ GEREĞİ KAMU HİZMETİ TEORİSİNİ kabul eder. Kavramın tanımında yasama iradesinden söz etmez.Nitekim mahkeme, özel sektöre elektrik üretimi,dağıtımı…gibi işlerin verilmesini içeren EK 5.maddeyi (3291 S.K.’na 3974 S.K.’la eklenen 3291 S.K. ve diğerleri ile özel kesime yeni enerji üretim) iptal ederken, kamu hizmetlerinin niteliği gereği toplumsal yaşamın “zorunlu gereklerini” karşılayan bir kavram olduğunu vurgular (AYM.K.,1994/42-2). Bir görüşe göre, mahkeme idare hukuku öğreti ve içtihadını kanunun üstüne Anayasa düzeyine çıkarmış, dahası üstüne de çıkardığı savunulabilir 64. D. ANAYASA ve KAMU HİZMETİ: Anayasanın “kamulaştırma” (md.46), “devletleştirme ve özelleştirme” (47) yer alırken, “devletsizleştirme” de söz konusudur. Ancak özelleştirme esas ve usulleri, devletKİT- ve diğer kamu tüzelkişileri yatırım ve hizmetlerinden hangilerinin özel hukuk sözleşmesiyle gerçek-tüzel kişilere yaptırılabileceği kanunla düzenlenebilecektir. Devletleştirme kurumunun aksinden özelleştirme kuralları çıkarılabilir. Devletleştirme organı, kuşkusuz özelleştirme organıdır da. Çoğunluk böyle düşünmektedir. 3082 S.K. (md.3), kamu yararı gerektiğinde özel teşebbüsün devletleştirilmesini esas alırken bunu yasama kanunla yapacaktır. Çünkü haklara sınır getiren bu kuralın güvencesi yasama olabilir. Nasıl ki, 35.madde mülkiyete güvence sağlıyor, aynı yaklaşım kamu mülkiyeti içinde olmalıdır. Kanun devlete ait yatırımların özelleştirmesi (tesislerin işletme hakkını özele devir) olduğuna göre, devirin ulusal ekonominin gerekleri gözetilerek usuller koyma ile olanaklıdır. Kuruluşların devrinde hizmetten yararlanacak olanların güven taşıması, çalışma koşullarının-yükümlerin bilinmesine bağlıdır. Bu özel teşebbüse de kararlılık sağlar. Özetle 168,167 ve 48.madde bağlamında 65 düzenlemeler gerçekleşmezse Anayasaya aykırılık doğar. Örneğin 3996 S.K.3.maddesi (2.madde usul ve esasları gösterir diyor ama göstermiyor), kanunla gösterilecek olan devir koşul ve esaslarını SINIR ÇİZMEDEN Bakanlar Kurulu Kararına (BKK) bırakmaktadır. Anayasanın 47.maddesi (oysa 73.madde BK, der) böyle demiyor. Anayasanın 2. maddesi başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demekte, toplum huzuru, milli dayanışama, adalet anlayışı içinde insan haklarına dayalı ve toplum çıkarlarını gözeten bir önerme yapmaktadır. 5.madde devletin amaçları ve Türk Devletinin bağımsızlığını da esas alır. 16.MADDE ise yabancıların ağırlığını devlet aleyhine dönme anlamında alınamaz. 5, 172 ve 167.madde tekelleşme ve kartelleşmeyi önleyici amaç taşır. Devlet bu yönde özelleştirme yaparken sağlam kuralları ancak kanunla getirmelidir. Kurulan bağımsız otoritelerin uygulamada bu durumları gözetip gözetmediği sorgulanmalıdır. Özelleştirmede 168.madde de çok önem taşımaktadır. Örneğin TEK’in yararlandığı doğal servet ve kaynakların devri söz konusu olamaz. Anayasa Cumhuriyetin niteliklerinden hukuk devleti çerçevesini verir (md.2). Anayasa hükümlerinin (md.11) herkesi bağlayacağı öngörülmüş ve sonuç olarak idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açık tutulmuştur. Ve 125,140,155.maddeler birlikte okunursa, denetim idari yargı yerinindir.37.madde ise doğal idari yargıyı işaret eder. Öğretiye göre idari sözleşmenin (TARAF kamu idaresi kurum veya kuruluşu+ Sözleşme kamu hizmeti yürütümü için yapılması+ idareye özel hukuk yetkilerini aşan ayrıcalık tanınması) unsurlarıyla oluşacağı işaretlenir. Kamu hizmeti terimi belirsiz KIRATLI, “Yargının Sorumluluğu”, İHMerkeziD. C.3,S.3,1995,s.9 vd. MEMİŞ, Türkiye’de Anayasa Gelişimleri Eğrisi (1808-2005), İstanbul 2005, s.205: Anayasanın 48/2 fıkrası, devleti bu özgürlüğün ulusal ekonomi gereklerine, sosyal amaçlara uygun işlemesi için önlem almaya çağırmaktadır). 64 65 99 olmasına karşın, geniş anlamda genel ve ortak gereksinimleri karşılama, devlet veya diğer kamu tüzel kişiliklerince veya gözetiminde altında kurulan,kamu yararını sağlamak yolunda topluma sunulan sürekli ve düzenli etkinliklerdir. Düzenlilik ve süreklilik kamu hizmetinin önemli bir unsurudur. Hizmetin bütüne veya parçalar sunulması onun niteliğini etkilemez. Kavramın genel idare esaslarına göre yürütülen hizmetler dışına taştığı da vurgulanmıştır. Çağdaş kamu hizmetine giren hizmetlerin sadece devlet faaliyetleriyle sınırlı olmadığı yazılmıştır. Yap-işlet-devret modeli veya elektrik üretim,dağıtım,iletimini devir hakkı sözleşmesi konusu kuşkusuz kamu hizmetidir. Yasama iradesi kamu hizmetini kurucudur. Ancak Anayasaya uygun olma koşuldur. AYM hizmetin saptanmasında nitelik teorisini benimser ve 47.maddede devletleştirme yapılmada, özel kesimce bir kamu hizmetinin yürütülebileceği de öngörülmüş olmaktadır. Düzenlemelerde örneğin yapişlet-devret modelinde (3996/ 2,3,5) özel hukuk hükümlerine bağlı olanın idari sözleşme olduğu, düşünülmektedir. Yargı yolu idari yargıdır (155,125,37). Ancak burada kullanılan yöntem Anayasaya Uygun Yorum olabilir. Bu yoruma göre örneğin adı geçen 5.maddenin birden çok yorumu varsa aykırı yorumu bırakarak, anayasaya uygun yorumla hareket edilebilerek iptal sonucuna olumsuz anlayışla ulaşılabilir 66. Şayet işletme hakkı devri sözleşmesiyle veya yap-işlet-devret modeli yöntemi uygulanırken, adli yargıyı gösterme, idari yargı yolunu yeni dalga özelleştirmeye kaptırma demektir. Çünkü Anayasanın 2,11,37,125, 140,142,155, 158 maddelerine (özellikle sosyal devlet değişmezlik izdüşümüne) aykırılık oluşur. Uyuşmazlık Mahkemesi, Danıştay Kararlarında, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi, konusu bir kamu hizmeti kurma-işletme olan, hizmeti yapanlara kamu ayrıcalığı yetkileri tanıyan ve de idarenin hizmetin düzenli-dengeli yürütümünü sağlamak için denetim-gözetim yetkisine sahip olması yönünden idari sözleşmelerin bütün niteliklerini taşıdığı tarifi, “amme hizmetini tanzim ve işletilmesini temin”, “amme hizmetinin görülmesinin devri”, “kamu hizmetlerinin yürütülmesini sağlama”…hukuki sonucunu kapsayan uzun erimli sözleşmeler, sadece bu sebeple “idari sözleşme olduğu” gibi bu tür sözleşmelerin “kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi” olduğu ifade olunmuştur (RG 22181, 24.03.1995, s.23). Gerek değinilen 3096,gerek 3996 sayılı düzenlemeler, yap-işletdevret imtiyazını oluşturmakta “görevlendirme ve işletme hakkı devri sözleşmeleri” bir kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi olduğu söylenebilir. Çünkü kanunların yöntemleri ayrıcalığın bütün unsurlarını içermektedir. SERMAYENİN RİSKİ DEVRALANIN OLDUĞU 99 YILLIK bir sürede işleyecek olan sözleşme bir idari sözleşmeden başka ne olabilir? Bir kez idare, hizmeti gözetleme, denetleme, yaptırım uygulama, faydalanacaklardan bedeli saptama yetkileri ne demektir? Sonuçta mallar süre bitiminde borçtan arınmış iade edilecektir. Düzenlemelerde geçen “görevlendirme” sözcüğü, Danıştay denetiminden kaçırmayı çağrıştırır. Sözleşme uzun süreli ise, imtiyaz sözleşmesi esası vardır. Bu nitelik kanunla değiştirilemez. Aksi hal denetimi kaçırmak olur. HUKUK DEVLETİ, anayasa-idari yargıyı üretir. Yasamanın takdir yetkisi var ama bu anayasa düzeniyle örtüşmeli. Anayasal denetime Anayasada olmayan sınırlar çizilirse, anayasanın anlamı kalmaz. AYM’nin bu düşünceleri doktrinde de izlenebilir (RG 22181, s.23-24). AYM’nin özelleştirme dalgasının siyasi iktidarları sevk ettiği yasal düzenleme girişimlerini, nitelik teorisiyle yok sayması, ancak anayasaya veya ulusalüstü normlara dayandırılarak olabilir. Kamu hizmeti ve imtiyaz usulü tanımının anayasal dayanaklarının olup olmadığını sorarsak, anayasada değinilen bir çok maddede geçen “kamu hizmeti” 66 MEMİŞ, Anayasaya Uygun Yorum, 1999, s. 100 teriminin tanımı yapılmadığı söylenebilir. Ancak kavramın anayasaya moda terim olarak konduğu da söylenemez. Anayasa gerekçesi “toplum yararına” diyor (md.168). Tanım yapma yüksek mahkemenindir. Çünkü uygunluk denetimi yapan mahkeme, Anayasa hükümleriyle (md.11,153,138) hiç kuşkusuz herkes gibi bağlıdır. Bunu değişmez devlet temellerini içeren 4.maddeden hareketle yapabiliriz. Çünkü kamu yararı, toplum yararı,kamu hizmeti,genel idare esasları/asli sürekli görevler ibarelerinin Anayasal işlevleri inkar olunamaz. Örneğin 2. ve 5.madde bizi analize sürükler ve türev iktidarın değiştirebileceği 167,168, 8,11 ve 125.maddelere aykırılık denetimi, bizzat koruyucu AYM yetkisinde olup olayın çözümünde yorumlama hakkı onundur. E. DEĞERLENDİRMEYİ SÜRDÜRME (1) AYM, Anayasaya uygun olarak, zorunlu durumlarda yasamanın kamu hizmeti kurabileceğini, denetim hakkının saklı olması koşuluyla (zaten var) kabul eder (K.1995/23). Mahkemenin yaklaşımı, ancak hiyerarşık kanun üstü normlara dayanarak olur. Anayasal tanımı yapılmayan kamu hizmetinin tanımı, anayasanın başlangıcı,2,5,11,125 ve diğer hükümlerine dayanılarak yapılabilir: Genel-kolektif gereksinimleri karşılama, kamu çıkarını sağlamak için topluma sunulacak sürekli hizmetler tanımı bağlamında, hizmetin kamu hizmeti olması somut olaya göre saptanacaktır. Son değişiklik (md.47) “kamu hizmeti niteliği taşıyan” ifadesinde tanım vermeyince, AYM içtihadı geçerliliğini korumaktadır. Dolayısıyla AYM (“kamu yararına dönük, toplumun ortak gereksiniminin karşılanmasına yönelik faaliyet kamu hizmetidir”) ve Danıştay kararlarında, elektrik üretimi, dağıtımı, ticareti konularının “kamu hizmeti” olduğu görüşü sürmektedir (AYM.K.1995/23;A1.D. K.1993/1752: DD 88,s.463 vd.). Bu bağlamda elektrik üretimi…kamu hizmetinin yapılması veya yapılmaya katılmada “işletme hakkı devri sözleşmesi” bir İDARİ SÖZLEŞMEDİR 67. O zaman, 3996/13. madde hükümleri saklıdır( yollama/ 3096 ve 3465 S.Kanunlarına bağlı işlerde ilgili idare isterse 5,11,12,14.madde hükümlerinden yararlanır) kapsamında, 3096/5.madde uygulanması elektrik üretimi tesislerinin “işletme hakkının devri sözleşmesi”, özel hukuk sözleşmesi olarak tanımlanması olanaksız olmaktadır. Çünkü, bazı idari faaliyetlerin bağlı olacağı hukuk yaklaşımı(idari rejim düzlemi) artı İDARİ YARGISAL KORUNMA GÖREV ALANININ bir idari işlemle saptanması olacak ki, özel hukuka bağlanmada asıl olan kanunla düzenleme meselesidir. Çünkü olanaklı olsa da işletme hakkı devir sözleşmesi bir tarafı idare olunca sözleşmenin idari olması sürecek ve İdare hukukuna bağlı kalacak (uygulama hariç). “Yüksek Planlama Kurulunca (YPK) belirlenen idare ile…şirket arasında yapılacak sözleşme, özel hukuk hükümlerine tabidir” ifadesinin gerekleri kanunla açıkça saptanmış değildir. YPK 166.madde ile kamu hizmeti kurma ölçütü değildir. Üstelik elektrik üretim,dağıtım…kamu hizmeti imtiyazı oluşturur (AYM.K.,1994/42-2, 1994 /65-2, 1995/23: Konu kamu hizmeti yürütümü ve yürütüm özel kesime devredilmişse,devir sözleşmesi “kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesidir”). 3096 S.K. işletme hakkı devri de bir “imtiyaz” sözleşmesidir. İMTİYAZ, Kamu hizmetini yürütümde,1-Uzunca bir süre,2-Sermaye, kar, zarar,hasar özel hukuk kişisine ait olmayı ifade eder (K.1995/23). Doktrin de aynı tanımı (DURAN, GÜNDAY, GÖZÜBÜYÜK, TAN) verir. Danıştay da aynı yönde düşünce sunar ve kamu hizmeti kurma,işletme devirde, hizmeti yürütene kamusal yetkiler öngören ve “idarenin hizmetin düzenli ve istikrarlı biçimde yürütülmesini sağlamak için denetim ve gözetim yetkisine 67 TAN,”İdari Sözleşme Kuramına İlişkin Sözleşmeler”,GÜNEŞ’E ARMAĞAN,SBFD C.50, N.34,1995,s.303 vd. 101 sahip olduğu uzun süreli sözleşmeler” için “kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi” ifadesini kullanır(Örneğin sivil hava limanı yaptırma,işletme,devretme şeklinde özel kesimle yapılacak sözleşme, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesidir: DD 87, s.33 vd.; 88, s.463-466; 93, s.34-35). Danıştay, bir işletme hakkı DEVRİNİN bir imtiyaz sözleşmesi olduğunu(ki, 3096 S.K. yap-işlet-devret modelinin de aynıdır) (TEK, Aktaş E. A.Ş.’ne), incelemeden geçirmeme, anayasaya aykırılıktan iptal eder(DD 88,s.463-466). Doktrin de aynı kanıyı paylaşır: Hukuki işlemler, verilen isimlere değil içeriklerine-amaçları bazında değerlendirilmeli. Elektrik görev sözleşmesi bir “bayındırlık imtiyazı”, “işletme hakkı devri” ise bir “kamu hizmeti imtiyazıdır” 68. (2) Günümüzde kamu hizmeti yürütüm yöntemlerinin yeterliğini yitirdiği, yeni usullere yönelme olduğu (Danıştay, genel idare esaslarına göre yürütümü taştığını söyler: DD 93, s.34-35) yazılır. Ancak 3096 S.K. imtiyaz yönteminin birçok gereklerini taşıdığı da gerçek 69.Bir kere, anılan yöntemlerle bir kamu hizmeti sözleşmesi yapılmakta. Örneğin hizmet sonrası işletmenin borçsuz…iadesi, belirli görev süresi, sözleşmeyi saptırma veya uygulama ihlallerinde tek taraflı fesih (3096/md.7-8) ve idareye özel hukuku aşan yetkiler tanınmış olması. Bu aşan yetkiler ve özel kişiye kamusal hak ve yetki tanınması (kamulaştırma…) bir idari sözleşme ölçütleridir. İşletme sırasında kullanılan mallararaçların hizmet sahibi idaredir ve hizmetin bir doğal sonucudur. Çünkü idare kamu hizmetini belli süre bıraktı ama kendi yetki ve ödevleri de sürmektedir. 70 Kaldı ki, devletin kamu hizmetleri saptama yeteneği şartnamede-sözleşmede yazılmasa da sürmekte, yetkileri belirleyici işlevlidir. Özetle bu analizler, 3096 Sayılı kanun (yönetmeliği, şartnamelerini de) “işletme hakkı devri sözleşmeleri” için de geçerlidir. Çünkü devir önceden hazır tipleme şartnameler-sözleşmelerine dayanacaktır. Özel kişi bunları kabul etmeme lüksüne sahip değildir. Sözleşme imzalanırsa içerik uygulanacaktır. Hizmet için alınacak bedeli ve hizmeti kullananları eşitlik bazında saptayamaz. İdarenin davranışlarına,değişikliğine,denetim-gözetimine karşı koyamaz. İlgili Yönetmelik, Bakanlığın görevli şirketlerin görev alanları faaliyetlerinin tamamını denetleyeceğini vurgular. Öyleyse işletme hakkını devir alan kişi, görevlerini yapmazsa, eskiye dönük imtiyaz sözleşmelerinde olduğu gibi, kusur durumunda fesih, para isteme, geçici el koyma…gibi yaptırımlar devreye girecektir (3096/5,9; Yönetmelik 12,13). Şirketler 3.kişilere kiralanamaz, izin almadan işletme hakkı devredilemez, teminat olarak gösterilemez. Yani özel işletme olsa da kamu hizmetleri kamusal idare usulleri sürmektedir. Örneğin tek yanlı sözleşmeyi bitirme (kusurun kusuru yoksa da) ve bir tazminat ödeme de söz konusudur (md.8-“acze düşme”). Yine işletmenin sigorta zorunluluğu vardır (md.11). İşletme hakkı devri sözleşmesinde “görev şirketine” özel hukuk üstü kamu yetki ve olanakları söz konusudur. GÖREV şirketi ek tesisler yapabilir ve değinilen kamulaştırma hakkı da vardır. Kamu hizmeti devir sözleşmesinde idare belirli kurallar bazında sözleşmeciyi saptar. Para kamunun, amaç kamu yararı olunca idarenin nesnel davranması da söz konusu: Açıklık, tarafsızlık, rekabet gerekleri yönünde uygun usulle seçim. Burada idarenin özel hukuk sözleşmeleri-idari sözleşmeleri usulleri paraleldir. Usul Devlet İhale Kanununda (= DİK:2886/1) öngörülür. Bu sözleşmeler yargı kararlarında özel hukuk sözleşmesi olarak benimsenir. İdari sözleşmede uygulanma söz konusu değildir. Ancak kamu hizmeti devrini sağlayacak sözleşmede uygulanacak mevzuat da yoktur. İrdelenen 3096 S.K., DİK’nu saptadığı için bunun uygulanması olanaksız olacaktır. 68 DURAN, “Yap-İşlet-DEVRET”, s.155 vd. KUTLU, İdare Sözleşmelerinde İhale Süreci,İzmir,1997, s.48. 70 DURAN, “YAP…”, s.158. 69 102 Öyleyse 3096 bazında devir sözleşmelerinin nasıl ihale olunacağında boşluk olduğu görüşü vardır. Bu yönde işletme hakkı devri kuralları için Yönetmelik hükümleri söylenmeli: TEAŞ ve TEDAŞ Dışındaki Kuruluşlara Elektrik Enerjisi Üretimi…ve Ticareti Konusunda GÖREV VERİLMESİ Esasları Hakkında Yönetmelik. Başvuruları Bakanlık değerlendirir ve Başbakanlığa sunar ama değerlendirme biçimi verilmemekte, DEĞERLENDİRMENİN SUNUMUNDAN sonra hükümet nasıl davranır yönünde hüküm bulunmamaktadır. Şu var ki, 3096/4.Madde bağlamında çıkarılan TEAŞ ve TEDAŞ Dışındaki Kuruluşlara Elektrik Enerjisi Üretim Tesisi Kurma ve İşletme İzni Verilmesi Esaslarını Belirleyen Yönetmelik bilgi vermektedir. BAŞVURU değerlendirmesi kenar başlığında, eğer birden çok başvuru firması varsa firmanın seçiminde (d) fıkrasında tesisin gerçekleşme süresi, proje ekonomisi, elektrik üretim maliyeti-satış fiyatı, kurum mali yeteneği,projeyi uygulama organizasyonu, firma deneyimi gibi noktalara dikkat edileceği vurgulanır ( Yön.md 5/d). Eğer birden çok “fizibilite raporu” alınmışsa, en uygun öneriyi vereni, Bakanlık en az 5 kişilik değerlendirme komisyonu seçim yapacaktır (5/f) ve uygun görülen öneri yayımla kamuoyuna sunulacak tesis için başvuru sağlanmış olacaktır(md.5/g). Doktrinde yazıldığı üzere “sözleşmecinin belirlenmesi” usulünün eksikliği dikkat çeker . Kanımca da sarih bir yetkilendirme ve yasal saptama yoksa bir ihale yönteminin yönetmelikle öngörülmesi hukuki değildir. Anayasaya göre, bir kanunda temel kurallar yoksa (ki, KHK yetkisi verme bile tartışmalı), ölçütleri saptanmamış yetkileri yürütmeye verme aykırılık oluşturur(md.7). Örneğin bir AYM iptal kararında (4046 S.K. md.18/ B,C fıkraları iptali: K.1997/45-RG 23074) BİR KANUN, sadece yöntem çeşitlerini değil, “durum ve konuma göre hangilerinin uygulanacağının açıkça saptanması”nın gereğine vurgu yapılmalı. (3) Acaba idare yetkili olmadığı alanda düzenleme yapabilir mi? AYM, kamu yararı ilkesini bir hukuk devleti unsuru olarak saptar ve bu ilke olmadan belli kişilerin yararına bir kanun konulamayacağına parmak basar (AYM.K. 1967/20;1972/20;1990/30). Esasen özel hukuka kayma arayışlarında (işletme hakkı devri,yap-işlet-devretözelleştirme)devletin yine azıyı elinden bırakmaması, bizzat kamu hizmeti örgütü olmasını simgelemesindendir. Kuşkusuz sosyal devlet,toplumsal dengeyi bozmakla değil sağlamakla yükümlü devlettir 71. Sorumuza dönersek, yasamanın genelliği ilkesi 72 bazında yasamanın “teşebbüs kudreti” vardır. Anayasaya aykırı olmamak koşulu ile kanun çıkarabilir. Ama bu Anayasanın verdiği genel yetki öncülüğünde olur ve kanun yapması hukuki değil, siyasidir. Ama idare mutlaka kanunu izleyendir. Kanunu uygulaması bir yetki ama yükümlülüktür de. Yargı kararı ve doktrinde, zorunlu hallerde düzenleme olmasa da İdarenin idari işlem yapması savunulabilir (DDDK.K.1972/364:AİD 4,C.1, s.201-202). Ancak bu çok istisnaidir. Anayasa pratik nedenlerle idareye kural koymayı yasaklamış değildir. Şu var ki, toplum yararı-kamu yararı-kamu düzeni gibi çok önemli konularda kanuna dayanmamayı (md.8) savunmak zayıf kalmaktadır 73. Belki kanuna uygun davranma(md.8) anayasal hükmü, kanuna aykırı davranmama olarak değerlendirilmeli. İdare kanunla düzenlenir (md.123). Kanunla yetki olmadan faaliyet yapması düşünülemez. Anayasa 13.maddesi, hakların kanunla sınırlanacağını söylemesi, İdarenin kanundan yetki almadan hak ve özgürlüğe nasıl dokunur? Onun için kolluk faaliyetleri özellikle kanuni yetkiye dayanacaktır. Vergide de (md.73). Hele kamu hizmetini gördürmede denetim faaliyetleri bazında idarenin denetim-gözetim gücü kanuna dayanmalıdır. Özetle “kanunilik” ilkesi MEMİŞ, Türkiye’de Anayasa…Eğrisi(1808-2005), 2005,s.194. MEMİŞ, Türkiye’de…,s.229,194,400. 73 MEMİŞ, s.229. 71 72 103 bazında yürütme (idare), Anayasa ve kanunların öngörmediği hiçbir kanun hakkında kendiliğinden eylem ve işlemde bulunamaz görüşü egemendir 74. (4) İşletme hakkı devrine dönersek, sözleşmelerle ilgili kanuni düzenlemeler, hep özel hukuka kayma-idareyi etkili kılma güdüsüyle davranıldığı söylenebilir. Yönetmelikle düzenleme bir “görev gaspı” oluşturur 75. Kuşkusuz işletme devirlerinde, kanun olmaması sözleşmeci yanın saptanmasının kuralsız olacağı anlamına gelmez. Örneğin özel hukuk sözleşmesinde taraf saptamada idarenin irade serbestliğine sahip olmamasını belirtmede kamu yararı parametresine dayanılması, idari sözleşmede de ilk dayanılma adımıdır. Özellikle kamu yararı değeri için işletme hakkı devrinde sözleşmeciyi saptamada kuşkusuz, saydamlığa, tarafsızlığa ve adil rekabete gidecek yöntemi bulmak zorunludur . 3096 S.K. (md.3,5)ve diğerlerinde hükümetin işlemleri yargı denetimine (Kamu malları üstünde işlem yapmada saydamlık, rekabet, yansızlık sağlanabilecek mi?) bağlı olacaktır(md.125 ve D.10.D. K.1999/6047). Bu cümleden olarak idarenin taraf bulunduğu sözleşmelerde DİK sözleşme sürecine dair hükümleri genel nitelikli hükümler olduğu savunuldu. Ama bu genel nitelikli kanun hükümleri dışında yapılacak sözleşmelere, yasama düzenlemesi-kanun gerekir düşüncesi savunulabilir 76. Nihayet işletme hakkı devri sözleşmeleri, mülkiyeti saklı kalma, belirli bir sürede, bedel karşılığı kamu tüzel kişilerine ait kamu hizmetleri yürütümünü özel kesime devretme olduğuna göre, AYM görüşüyle YAP-İŞLET-DEVRET modelinin “devral-yap-devret” denklemini simgelediği de savunulabilir. Danıştay, 3096 S.K. ve ilgili Yönetmeliği bağlamında TEK’e ait elektrik tesisleri ile dağıtım-ticaretine ilişkin işletme hakkını 30 yıl süre ile devri yolunda sözleşmenin iptali için açılan davada iptal kararı verir (D.10.D.,K.1993/1752:Anayasa ya uyulmadı, Danıştay incelemesi yapılmadı, bu işletme devri sözleşmesi, imtiyaz sözleşmesinin tüm unsurlarını taşımakta) 77. Ancak 4047 S.K. çıkarılır (ve 3996 S.K. 2.MADDESİ yeniden düzenlenerek) “enerji üretimi, iletimi, dağıtımı”, işini yap-işlet-devret yasası dışına çıkarır: “Bu kanun, köprü , tünel, baraj, sulama… kanalizasyon, haberleşme” ve (ek ibare=) “elektrik üretim, dağıtım, iletim ve ticareti” maden ve işletmeleri…otoyol…benzeri yatırım ve hizmetlerinin yaptırılması,işletilmesi ve devredilmesi konularında, yap-işlet-devret modeli çerçevesinde sermaye şirketlerinin veya yabancı şirketlerin görevlendirilmesi” (3996/2) amaçlanır. Nitekim bu değişiklik 3096 S.K. (TEK Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi…Ticareti ile Görevlendirilmesi H.K.) hükmü (=“elektrik üretim,iletim, dağıtım ve ticareti”) TEK’in bir işletme hakkı devri dolayısıyla Danıştay’ın verdiği karar sonrası devre dışı bırakılarak anılan 3996/2’ye(4047 ve 4493 değişikliğiyle) eklenir. İmtiyaz sözleşmesine benzeyen yap-işlet-devret modelinde izlenmesi gereken kurallar gereksinimi ve karışıklığı önlemek için 3996 S.K.(Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yapİşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması H.K.) çıkarılır. Ancak 5.maddesini AYM, Anayasanın 2,11,37,125,155.maddelerine aykırı bulur ve iptal eder (AMKD 32, s.144-145). Şu var ki, direnen yasama 47.maddeye “Devlet, KİTleri ve diğer kamu tüzel kişileri tarafından… hizmetlerden hangilerinin özel hukuk hükümleriyle gerçek veya tüzel kişilere yaptırılabileceği kanunla belirlenir” hükmünü ekler ve 3996 S.K.’nun iptal edilen 5.maddesi yerine bu kez de “Yüksek Planlama Kurulunca İdare ile sermaye şirketi veya yabancı…yapılacak sözleşme, özel hukuk hükümlerine tabidir” Bk.DURAN, “YAP-İŞLET…”,s.150 vd., MEMİŞ, Türkiye de…,s.400-401,194;GÜNDAY,s.42; GÖZÜBÜYÜK,Yönetsel Yargı, 2007, s.210. 76 KUTLU, s.45-46. 77 GÖZÜBÜYÜK, s.150. 74 75 104 (3996/md.5) hükmü yeniden devreye sokulur. Kanımca planlama hükümleri arasında, YPK ve idarenin sözleşme yapması Anayasaca görevlendirilmediği için Anayasaya aykırılık sorunu, başka maddelerine de dayanılarak sürdürülebilecektir. Çünkü 166.madde “planlamayı” toplum yararına dayadığı gibi, “toplum yararı” çıkışlı bir veri tabanına dayatır. Ekonomik kalkınma için devlete “sürdürülebilir kalkınma” görevi yükler. Dolayısıyla kamu şemsiyeli bir ana yaklaşımını özel hukuk alanına itmek ve kamuyu görmezden gelmek olanaksıdır.Hükümetin vergilendirmede,ek mali yüküm koymada(md.73,167) anayasal dayanak aranıyor da stratejik bayındırlık işlerinde aranmama, anayasal nirengilere göre güç görünür. 78 Anayasa 5. maddeye göre, özel hukuk sözleşmesi değerlendirmesi yapmak güçtür. Gerek öğreti, gerekse içtihatlar, işletme hakkı devri usulü ile özel kesime elektrik üretimi-dağıtımı-ticaretinin nitelik teorisi bazında özelde kamu hizmeti olduğu benimsenmektedir. BU SÖZLEŞME TÜRÜ ve şartnameleri, idareye yineleme pahasına özel hukuku taşan yetkiler vermekte, sözleşmeciye de kamusal ayrıcalıklar-haklar sunmaktadır. Bir kez (3096 S.K. işlerinde), 3996 S.K.(md.13) bağlamında (3096 ve 3465 S.K. hükümleri saklı der), eğer sözleşme yapan idare isterse 5.madde uygulanamaz kanısını paylaşıyorum. Çünkü idari bir işlem yapmayla faaliyet düzlemi üretme ve bunu özel hukuk sözleşmesi olarak niteleme-özel hukuk hükümlerine bağlama, idarenin belli olmuş faaliyetleri idari rejimini (2 ayrı hukuk+2 ayrı yargı) ve idari yargı yolunu idarenin işlemleriyle, hatta yasamanın işlemiyle daraltmak olanaksızdır. Özellikle 47.madde anayasal değişikliği doğrultusunda kanun çıkarma amaçlanmış ama, ne anayasa ne de kanun işletme hakkı devri sözleşmeleriyle (aslında imtiyaz verme) sosyal devlet ve Anayasanın II.BÖLÜM Ekonomik Hükümler başlığı hükümleriyle bağdaşır gözükmektedir. Eğer idare kalkınmayı amaçlıyorsa bu sürdürülebilir bir denge ile olabilir, yeni özel hukuk imtiyaz sözleşmeleri veya KİT’LER doğrultusunda,anayasal baza DEVLET mahreçli olabilir. F. ÖZELLEŞTİRME: (1) Özelleştirme işlemi, kamu mallarının tasarruf biçimlerini ve kamu hizmetlerinin görülme yöntemlerini tümüyle değiştiren işlem olup “kamu yararını yakından ilgilendiren hususlar” (=İYUK :2 1/a kişisel hak ihlaline istisna getirme)çerçevesinde analiz edilebilir. Aksini düşünürsek, satılmış olan bir tesisin çevresel salınımları bağlamında idari işlemlere açılan davada “kişisel hak ihlali aranmaması”, tesislerin özelleştirilmesi işlemine karşı açılan davada kişisel hak ihlali koşulunun aranmamasına karşın, kamu hizmeti kuruluşunun özelleştirilmesi işlemine karşı açılacak olan bir davada hak ihlali koşulunun aranması çelişki üretir. Çünkü bu, İYUK’nun öngörmediği çelişkili bir uygulamaya yol açar. Özelleştirme sadece kamu malının el değiştirmesi olayı değildir. Kamu hizmeti gördürme yolu aracı idari sözleşmedir. Hizmetin özele devri de geniş anlamda özelleştirme düzlemine girer. Anıldığı üzere kamu hizmeti devri sözleşmesinin klasık-yaygın biçimi imtiyaz sözleşmeleridir. Hizmetin özelleştirmesi amacıyla yeni biçim hizmet devri sözleşmeleri üretilmek istendiyse de AYM ve Danıştay, bu yeni sözleşme modellerinin imtiyaz sözleşmesi olduğunu belirlemiştir: Çalışmada vurgulanan “görev sözleşmesi” ve “yap-işlet-devret” sözleşmeleri. Bilindiği üzre yargı kararının tabansız bırakılması hukukun genel ilkelerine terstir. ÖRNEK: Hükümetin 89/14393 sayılı kararıyla,TEK ile AKTAŞ Elektrik Ticaret A.Ş. arasında 3096 S.K. bağlamında yapılan “işletme hakkı devir sözleşmesini”n imtiyaz sözleşmesi olduğunu, dolayısıyla görevli yargının Danıştay olduğu, Ankara 4.İdare M. 78 MEMİŞ, ÇEVRE…,s.344-351. 105 Tarafından kararlaştırılır. Dava, şirket ile bakanlık arasında yapılan “ görev sözleşmesine” dayanılarak işletme haklarının 30 yıllık süre ile ilgili şirkete devrine dair sözleşmenin iptali için açılmıştır. 4.İDARE M. bir kamu hizmetinin kamu yararı bağlamında gördürülmesi için tesisin devri sözleşmelerinin konusunun imtiyaz sözleşmesini simgelediği için şirket ile TEK müdürlüğü arasında imzalanan sözleşmenin kamu hizmeti gördürülmesini içeren bir imtiyaz sözleşmesi niteliği taşıması nedeniyle çözüm makamı Danıştay’dır sonucuna ulaşılır. Danıştay 10.dairesi de benzer nedenlerle sözleşmeyi iptal kararı verir. Bu karar, bir sözleşme iptali davası olup Danıştay ilk olarak bu yola girmiştir. Çünkü demiştir, “idari işlem niteliği taşıyan İDARİ SÖZLEŞMELERİN yapılması, uygulanması, yorumlanması ve sona ermesinden çıkacak her türlü uyuşmazlık, idarenin tek yanlı işlemlerinden olduğu gibi idari yargının görev ve yetki alanına girmektedir”. Kanımca sözleşme ağır hukuk ihlali oluşturursa, iptali düşünülebilir. Ancak Anayasaya uygun yorum tekniği ile sonuca gitmek, erkler ayrılığı bazında öncelikli bir çözüm olabilirdi. Danıştay,olayda “görev verme sözleşmesine” dayanılarak yapılan işletme hakkı devri sözleşmesinin kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi olduğu, 3096 S.K. “GÖREV VERME(görev şirketi) sözleşmesi”nin de imtiyaz sözleşmesi niteliği taşıdığını, dolayısıyla Anayasa gereği Danıştay incelemesinin koşul olduğunu belirtmiştir (istişari görüş). Mevzuatta, uygulamada söz konusu hazırlanmış tip sözleşme üretim şirketi sözleşme ve görev şirketi sözleşmeleri örnekleri incelenirse, konu kamu hizmeti, karakter idari olunca, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerini diğer idari sözleşmelerden ayıran tüm unsurların içerildiği görülür. Kararda imtiyaz sözleşmesi ve “görev sözleşmesi” arasında ayrım olduğu, bunu geçici maddede (3096) eğer isterlerse “görev şirketine” dönüşme olabileceğini(görev, üretim ve imtiyaz sözleşmeleri arasında bir fark olmadığı), geçici maddelerde bu tür düzenlemenin amacının geçiş hükümlerinin açıklanması olduğu vurgulanır. (2) Özelleştirme, iptal davalarında önem arz eder. Çünkü en az iki işlemden oluşur. Örnek: İlk adım “görev şirketi sözleşmesi, ikinci adım işletme hakkı devir sözleşmesi (3096 S.K). 4046 S.K. bağlamında özelleştirme olayı, 1-Özelleştirme kapsamına alma,2-Özelleştirme programına alma, 3- Hangi özelleştirme yöntem uygulanacak,4- Özelleştirme idaresi başkanlığınca oluşturulan “nihai devir işlemlerini onaylama”, 5-İhale ile değerlendirme aşamasına dair kararlar parçalarından oluşur. AKTAŞ davası iptaline karşın “dağıtım” sürmektedir. USAŞ ve ÇİTOSAN özelleştirme kararları iptal olunmasına karşın uygulamama sürmektedir. Nedeni Hükümet “prensip kararı” çıkarmıştır. Karar hukuk denen düzleme sırt çevirmiş, dış ülkelerle ilişkilerin nezdinde ülkemizin itibarının sarsılması, uygulamama nedeni olarak açıklanır. Uygulama “ahde vefaya” aykırıdır, uluslar arası hukuk kurallarıyla bağdaşmaz, ekonomik yönden yarar sağlamaz. Uluslar arası içtihatların iç hukuka üstünlüğü esastır. Ülkemizde Temyiz Mahkemesi…Kararında Devletler Hukuku ilke ve geleneklerine değer verildiği görülür. Anayasalarımızda antlaşmalara ayrı yer vermiştir. Devletlerin birleşen iradeleri mahsulü tasarrufların, iç hukuk organıyla iptal olunamayacağı, örtülü kabul edilmiştir. DİBKK aldığı kararla, iptal kararının iç hukuk bazında geçerli olduğu, devletler arası boyutu bazında ne derece geçerli olduğu tartışmalıdır. Bu görüşler bağlamında özelleştirme yöntemlerini saptayan Yüksek Planlama Kurulu Kararı (90/2- 7.3.1990 sayılı) bazında anılan satış işlemleri konusunda geriye-ileriye yeniden işlem tesisine hukuken olanak yoktur (27.4.1992 /Hükümet Kararı). (3) Neden bu yol? AYM 4046 S.K. 18/B,C bentlerini iptal edince, idari yargı yerlerinden seri iptal kararları çıkacağı varsayımı üzerine hükümetin yeni “prensip kararları” alacağı düşünülebilir. 106 Karar hukuka aykırıdır. Bildiğimiz gibi hukuk devletinin bir kırmızı çizgisi yargı kararlarının uygulanmasıdır. Anayasa 138, yargı kararı savsaklanmadan uygulanır. Kararı uygulamayacağım demek-uygulamama kararı alma, en sakat noktadır. De facto durum üretmedir. Üstelik bu çok önemli sonuçlar doğuracak olan “prensip kararı” yürütmenin de başı olan Cumhurbaşkanınca imzalanmamış, R.G’de ilan olunmamıştır. Yürütme, Anayasaya ve kanunlara uygun olarak yerine getirileceğine (md.8) göre bu bir Anayasa ihlali olarak görülebilir. Üstelik hükümetin “prensip kararı” alma yetkisi var mıdır? Ne zaman ve hangi konuda? Erkler ayrılığı bazında bu hal, yargının yerine geçme değil midir? Yargı, devleti çerçeveye alma erkini (ulusal egemenliği kullanmıyor mu?) simgelemiyor mu? Hukuk düzeninin birliği nasıl sağlanacaktır? Yürütme kanunu izleyen bir işlemi simgeler. İdare kendi düzenleyici işlemleriyle kanuna uymak zorundadır. Bağlı yetki kullanırken takdir yetkisi bile nesnel boyutludur. Alman Anayasa Mahkemesi de hukuk devleti ilkesini uygularken erkler ayrılığı, idarenin kanuniliği ve ölçülülük ilkelerini uygulamıştır (BVerfGE 35, 382; 30, 367; 19,342). Bir kere, ÇİTOSAN, USAŞ özelleştirmeleri, devletler hukuku konusu değildir. Hisselerin bir şirkete satımı devletler hukuku konusu mudur? Belki uluslar arası özel hukuk sorunları gündeme gelebilir. Çünkü ortada antlaşma yok ki. Özelleştirmelerde değinilen şirketlerin özelleştirilmelerinde devletlerin ortak iradesi var mı? Onun için mahkeme kararlarını uygulamam çok ciddi devlet düzeni sapmasını gösterir. Yabancı sermaye şirketi kamu hisselerini iç hukukumuza göre satın almıştır..Eğer iptal kararından sonra bir zarar varsa, idarenin kusuruna göre devlet mali sorumludur (hukuk devleti ilkesi). Hükümetin ilke kararında dediği devlet (yabancı firma devleti) sorun yaparsa uyuşmazlık doğabilir dersek, bunun bizim mahkeme kararlarının uygulanmamasıyla ne ilgisi vardır? Son yıllarda özelleştirme dalgası devlet düzenini ciddi biçimde saptırma biçiminde görülebilir. Çıkarılan mevzuatla kamu girişimciliği değişime uğratılmış, örgütsel-hukuki düzlemde belirsizlikler oluşmuştur. Giderek doğrudan özelleştirme uygulamaları başlamış ve özelleştirme kamunun gevşemesine yönelmiştir. Yazıldığı gibi özelleştirme ile kamunun tasfiyesinde, devletin sunduğu kamu hizmet “mala”, “vatandaş” kurumu ise “müşteri” dönüşümünü geçirmektedir. Sağlam bir özelleştirme hukuki düzlemi üretilemeyince 4046 S.K. çıkarılmış (Özelleştirme K.), BU KANUNDA özelleştirmede değişik makam ve yöntem uygulamalar geçerliğini korumaktadır. Hukuka uyan özelleştirme karmaşası sürerken, değer saptaması hükmü (md.18/B,C) AYM’nce iptal olunca (yasama yetkisinin devri niteliği taşıma sebepleriyle), yeni iptaller sürmektedir. Doğrusu mevzuat denetime gerçekçi yer vermeyince, yargısal denetimin ne denli önem taşıdığı açıktır. Özelleştirme işlemleri idari işlemlere dayandığına göre, idari yargının çözüm yeri olması gerekmekte ama mevzuatta yapılan değişikliklerle idari yargının “adliyeleşmesi” sorunu sürmektedir. Kamu hizmeti, kamu yararı…gibi kavramların içi boşaltıldığına göre idari yargı yolu özelliğini kaybediyor mu demeli. G. DANIŞTAY’IN ANAYASAL ve YASAL DİĞER İŞLEVLERİ İnceleme Kararları:Anayasa 115, 155 ve DK 23, 38-42 maddeleri bağlamında tüzük tasarılarını incelemek,kanun tasarıları, imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında 2 ay içinde düşünce bildirmek, kanunda gösterilen diğer işleri yapmak ve bağlantılı dava kararları.. İmtiyaz şartlaşma ve sözleşmesi hakkında “görüş bildirmek” ne anlama gelir? Bu hüküm program hüküm olsa dahi idareyi bağlar (md.11). Mütalaalar: ( a) Uyulması ve alınması isteğe bağlı mütalaalar (Anayasa md.155, DK 23/c ,42/a bağlamında kanun tasarıları hakkında istenen düşünceler ile, istişari mahiyette Cumhurbaşkanı ve başbakanca istenen mütalaalar(DK 23 e,42/f), (b) Alınması 107 zorunlu mütalaalar, ki DK 42 /e fıkrasında, kanunlarında Danıştay’dan alınacağı yazılı bulunan düşüncelere ilişkin istekler olarak 2 kümede toplanabilir. Kesin ve Bağlayıcı Kararlar: Herhangi bir uyuşmazlığı, idari işlemi Danıştay’a sunmaya yetkili makamın yaptığı başvuru ile kanunlarda kesin bağlayıcı olduğu vurgulanan kararlar. Danıştay’ın İDARİ GÖREVLERİNİ, 1-Danışma ve İNCELEME KARARLARI, 2- İdari Uyuşmazlığın çözümü için alınan kararlardır. İNCELEME KARARLARI: A- Anayasa ve kanunlara göre idari işlemlerin usul unsuru nedeniyle Danıştay’dan ALINMASI gerekli mütalaalar. Ki: Bazen özellikle alınması ve uyulması zorunlu mütalaalar YETKİ unsuru gibi değerlendirilebilir. 79 DURAN, Tüzük incelemesini bir usul-şekil meselesi değil, bir YETKİ meselesi olarak görmektedir. 80 Danıştay ise Bakanlar Kurulu tüzük yapmak için mutlaka tasarıyı Danıştay’dan geçirmelidir derken, bu yolu “anayasal bir koşul” olarak yansıtır ve Anayasa, 115, 155.maddeleri “incelemek” diyerek “düşünce” sunma ile “inceleme yapma”yı ayrımını parmak basar (DİDDGK, K.,1987/31-DD 68-69, s.207). Kanımca, idarenin TÜZÜK türü düzenleyici işlem yapmasının “usul ve şekil” açısından diğer düzenleyici işlemlerden ayrılması, tasarıyı Danıştay’dan geçirme koşuludur. Eğer tasarı Danıştay’dan geçirilmezse “yok” sayılır. Öğreti inceleme koşulunu “istişari nitelik” olarak değerlendirir. Bu Danıştay’la yetki ortaklığı değildir. Öyleyse inceleme koşulu “şekil” sorunu değildir. Çünkü tüzük çıkarma yetkisi hükümettedir. Hükümet tasarı sunduktan sonra, ilk tasarısını benimseyebilir veya Danıştay’ın değiştirdiği tüzük biçimini kabul edebilir. Bu 2 metinden başka tüzük yayınlanamaz. Eğer yayınlarsa “inceleme” koşulu zedelenmiş olur. 81 B- Danışma kararları / Alınması ve uyulması isteğe bağlı: Danıştay Kanunun değindiğim hükümleri, uygulama duraksamasını gidermek için alınması –uyulması isteğe bağlı mütalaalar, danışma kararlarına örnek gösterilebilir. Adli yargı yerleri düşünce isteyemez (D3.D. K.,1965/257: “Danıştay’ın istişari mütalaa verme görevi idarenin uygulamada uğradığı tereddütlerin izalesi maksadına matuftur…”Adli yargı,bizzat karara bağlayacağı hususları kendisi çözer). Danıştay’a sorulacak soru “genel ve nesnel” olmalı( DK 23/e, 42/f bağlamında istenen katkı,“istişari düşüncelerin,nitelikleri gereği kişiselleşmiş özel durumları değil, genellik ifade eden nesnel konulara ilişkin olması doğal ve zorunludur”(K.,1991/53/DD 8283,s.52). Somut bir konu hakkında soru sorulacaksa Danıştay bunu nesnelleştirerek yanıtlar (D3.D,K.,1967/161 / “... HANGİ HALLERDE BİR HUDUT NOKTASININ maden sahası olarak kabul edilebileceği… mütalaası uygun”görülür). İdare işlevine giren konularda düşünce istenebilir ama adli yargı konusunda istenemez (D3.D,K., 1965/420). İptal kararı uygulaması üzerine duraksamalar için düşünce istenemez. Örneğin kavşak noktasının yerinin saptanması yargıya aittir(D3.D K.,1967/161).Yargı yerlerinde görülmekte olan davalar için düşünce sorulamaz(DD 7071,60- D1.D. K.,1987/253). BİLGEN, “İdari Uyuşmazlıklar,Hukuki Nitelikleri,Çözüm Usulleri”,Danıştay 125.Yıl, II.Ulusal İdare Hukuku Kongresi, 10-14 Mayıs 1993,s.155. 80 DURAN, İdare Hukuku Ders Notları, s.453 vd. 81 MEMİŞ, Anayasa Hukuku Notları, İstanbul 2005,s.416. 79 108 Örneklenen danışma kararları, idareyi bağlamaz. Doktrinde sunulan görüşe uyulmazsa açılacak iptal davalarının kabulü olasılığının yüksek olacağı, uygulamacıların da uyduğu gözlenebilir. Ancak, görüşe uyulmasına karşın açılacak iptal davalarının iptali davalarında 1.Daireden farklı düşünüldüğü görülmüştür. Alınması ve uyulması isteğe bağlı mütalaalar: Kanun ilke bazında yürürlük sonrasına uygulanır, “makable şamil uygulama” için açıkça kural konmalı. Örneğin 2 dönem rektörlük yapma kuralı genel anlamı kapsadığından, 2 dönem rektörlük yapanın genel kural dışında kalması için ancak geçici bir madde ile yeniden başvuru yapabilir (D5D. E.1992/3764). Yine İYUK 27/2.bentte idari işlem uygulamasında “telafisi güç zarar”+ hukuka aykırılık birlikte gerçekleşmesi halinde yürütmenin durdurulabileceği, oysa hükmün istediği gerçekleşmediği için 5.D. yürütmeyi durdurma KARARI kısmının kaldırılmasına…(DİDDGK. YD.İTİRAZ /92/332 ) 82. İlginç olan davacı yeniden yürütmeyi durdurma ister. 5.D (K.,E.,92/3747) YÜRÜTMEYİ DURDURMA Kararı alır. İDARİ UYUŞMAZLIĞIN ÇÖZÜMÜ İÇİN ALINMIŞ KARARLAR: 1- DK 42/1.fıkraya göre “bağlantılı davalar” (ayni maddi veya hukuki nedenden doğan veya verilecek hükmün diğerini etkileyen davalar /39-1)) konusu idari uyuşmazlığı iki idari makam arasında (hatta kişi ile makam arasında da) İTİRAZA neden olabilir. Danıştaya veya BİM’ne itiraz ile gelmekte, bağlantı konusunda kesin karar verilir,2-Görev ve yetki uyuşmazlığı konusu geliyor. Burada makamlar arasında uyuşmazlık çıkıyor. Örneğin her iki idari makam arasında çıkan uyuşmazlık, idari iş sayılır (3546 S.K.). İdarenin 2 makamı(fazla olabilir) bir konuda görev-yetki uyuşmazlığına düşerse , bu makamlar yetkili-görevli ya da olmadıklarına karar almalı (anlaşmazlık çıkmalı). Anlaşmazlık başbakanlığa taşınmalı ve uyuşmazlığın Danıştay’a getirilmesi (md.42/d) istenmeli. Danıştay önce “ön inceleme” yapar.Görev-yetki boyutunu(görev uyuşmazlığı var mı) test eder.Uyuşmazlık olduğu saptanırsa yetki-görev gösterilir,yoksa ret kararı verilir. Danıştay, her iki makamının “idari” olmasını vurgular. Sorun yer bakımından yetki ise, iki idari makamın nesnel anlamda olumlu yetki ve görev uyuşmazlığı üretmesi, yani kendilerini görevli sayarak işlem yapması gerekir. Olumsuz yetki ve görev uyuşmazlıklarında, yetkisiz olduğunu göstermesi, uyuşmazlığın bir idari davaya konu olmaması koşulları öne çıkarılır. Koşullar gerçekleşmezse talep reddedilir. Yetki ve görev uyuşmazlığı, başbakanlığa taşınmalı dedik. Bir görüş başbakanlığın Danıştay’dan düşünce istenmesinde, takdir hakkı var yönünde, diğer bir yaklaşım ise kanunun (DK) görevli kıldığı 1.D.’nin görevini (yetki gaspı) atlamak olur. Başbakanlık ancak kendi örgütünde hiyerarşik üsttür. Özetle makamlar arası yetki ve görev uyuşmazlığı koşulları bağlamında, uyuşmazlık idari davaya konu teşkil etmemeli; aynı konumlu “derdest bir dava” olmamalı; iki idari makamın nesnel olarak uyuşmazlık konusu işlemi yapma yetkisi olmalı; her iki taraf idari makam olmalı; yargı yetkisine sahip makamlar arasında görev uyuşmazlığı çözüm yeri Yargıtay Ceza G.K’dur; görevsiz olduğunu zanneden makam,görevliyi göstermeli;organik anlamda idari olmayan makamların (maddi idari işemleri)sorunu görevgörevsizlik bağlamında çözmeleri; özerkliğin güvencesi makamların (TRT…) özgüllüğü; 2 idari makam arasında kamulaştırma bazında “tahsis” istenirse, kamulaştırma yetkisi olmalı (Arsa Ofisi yetkisiz); kamulaştırma ölçütü olarak “tahsisde ihtiyaç kıstası”…Bu konularda, 82 BİLGEN, s.161(Kararlar tebliğden alındı). 109 nihayet Danıştay Kararları olduğunu ve İl Özel İdaresi-Belediye gibi kamu idarelerinde de uygulamalar dikkat çekicidir(Örneğin Danıştay’ın hukuki sebebi resen araştırması). 83 H. AVRUPA NORMU ve İDARİ YARGI GİRİŞ: Birlik üyeleri ( Anayasaları yanında), kendi İdare Hukuku yapılanma kavramına, giderek Avrupa Birliği Hukukunu da yansıtmaktadır. Üyelerin hukuksal yapılanma düzenlemelerine ekseriya davalara-sorunlara karışma olmamakta, aksine yasamanın yapılandırma hukuku alanına veya el attığı münferit hususlarda, başka esas amaçlara hizmet eden düzenlemelere etki sağlamaktadır. Birlik üyeleri İdare Hukuku yapılanmalarına bu endirekt etkileme, Topluluk Hukuku aracılığıyla her iki hukuk düzeni farklı yapıları etkileme biçimlerinin bir sonucudur. Uygulamada Avrupa Hukuku bir yönlendirme misyonu gerçekleştirmekte ve bütünleşmeyi amaçlamaktadır. Topluluk hukukunun tematik en zor noktası, ekonomik alanda olduğu gibi yetki genleşmeleri ya da genişlemelerine karşın, her şeyden önce üye ülkelerin organizasyon kararlarının Pazar ekonomisi ve rekabet konularında etki sağlamasıdır. Bu kapsamlı anlama göre, entegrrasyon modern- sosyal ve iş devleti vasıtasıyla mallar ve hizmet faaliyetlerinin hem birleşmesi, hem de taleblerinden oluşacaktır: Mal ve hizmetlerin dolaşımı tezi. Ancak çok sayıda çatışmaların yaşandığı da açıktır. Özellikle kamu tüzelkişileri yapısal ölçütlerinin oluşturduğu çok sayıda hukuki uyuşmazlılarında üye devlet itirazları, idari yapıların usullerinin AB Mahkemesinde uygulanamaması, Topluluk Sözleşmesi Özgürlüklerinin ölçeği, üyelerin sorumlulukları bağlamında Topluluk Mahkemesinde denetiminde zorluklar oluşur.Örneğin daima tartışılan kamusal radyonun finansman yükümlerinin (yardım hukuku bazında) ortaklığında sorunlar dikkat çeker 84 . I- 1. Avrupa Birliği organı AVRUPA KONSEYİ (=AK / hükümet delegelerinden oluşur, KONSEY denince Bakanlar Konseyi anlaşılır, hükümet başkanlarıyla toplanırsa Avrupa Konseyi, Zirve… gibi isimler alır, Konsey Hükümetler Konferans biçiminde toplanır-kararları tartışmalı), genel anlamda karar verme yetkisine sahiptir (ATA, md.202). Örneğin topluluk tüzüğü, yönerge çıkarma, karar verme, tavsiyede bulunur. 85 Konsey hukuk koyma yetkisini A.Parlamentosu ile az da olsa paylaşır. ATA hükümlerine göre çıkarılan tüzükler, yönergeler kararlar Konsey ve Parlamento başkanlarınca birlikte imzalanır (ATA md.251-252). Konseyin sekretaryasında hukuk işleri, Hukuk İşleri Müdürlüğünce yerine getirilmektedir. 86 Kamu Hukuku ve Özel Hukuk alanından oluşan 2 ana bölümü vardır. Üyelerin Hukuk konuların uyumlaştırma çabaları (oybirliği ile alınan kararlardan birisi “ulusal hukukların uyumlaştırılması” söz konusu) sarf edilir. İdare Hukuku çabaları, kamu bölümünde verilir. Konsey içinde örgütleşen AİHM devletlerin insan hakları ihlallerini yargılar. KONSEY, Avrupa ölçütlerini (AİHS ve Avrupa Sosyal Şartı bağlamında). AİHM bu sözleşmelerin içeriklerini kararlarıyla somutlaştırmaya destek verir. Çalışmalar sözleşme veya protokoller hazırlama ile yansır. Maksat mevzuatların uyumunu üretme, ortak norma ulaşma- Avrupa Hukuk Düzeni kurma çabalarıdır. Geniş bilgi için bk.BİLGEN, s. 160 vd. WOLFF-BACHOF-STOBER, Verwaltungsrecht,München 2004,s.104-105;KLUTH, “Funktionale Selbtverwaltung”, DV 2002, 349(371 FF); OPPERMANN, Deutsches Runtfunkrecht und eoropaisches Beihilferecht 1997. 85 TEKİNALP/TEKİNALP, AVRUPA Birliği HUKUKU, 2000,s.207-210,218 ve bk.BULMER/WESSELS, The European Council Decision-Making in European Politics, London 1987. 86 GÖZÜBÜYÜK/GÖLCÜKLÜ, Avrupa İnsan Hakları SÖZLEŞMESİ…,205,s.8-9. 83 84 110 2. AK HUKUK DÜZLEMİ OLUŞTURMAYI antlaşmalar + tavsiye kararları+kararlar yönünde kurgular. Antlaşma imzalanırsa üyeyi bağlar. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi (AKBK) üye yasama meclislerine ve üye idarelerine ölçek olsun diye “tavsiye kararları” (TK) alır(AK Statüsü md.15). Tavsiye Kararı: Ulusal yasamaya, idarelere ölçekler oluşturur, üye hükümetlerine yönelik uluslar arası kararlardır (md.15 b). AK Parlamenterler Meclisi de tavsiye kararı (Bakanlar Komitesine yönelik: Karar organı) alır. Bağlayıcı değil ama hükümetlere uyup uymadıkları anlamında “bildirim” yapılabilir. Bakanların oyu ülkesini bağlar. Kararlar, üye hukukunun paralelliği içi değil, uygulanan iç hukuk hükümlerinin uyumlaştırılması hedefini güder. AK üyelerin idare hukukları alanında da uyumlaştırma çabaları vardır. Örneğin idare hukuku için birden çok antlaşma, karar ve tavsiye kararları olduğu bilinmektedir. Bu kararların çıkarılmaya devam ettiği, ulusal yargımızda destek norm olarak kullanıldığı bilinmekte birkaç örneğe değinmekte yarar vardır. Özellikle idareye yönelik TAVSİYE kararları, 1AK Bakanlar Komitesinin Bireyleri İdari İşlemlere Karşı Koruma ( Örneğin bilgi edinme+ temsil ve ücretsiz hukuki yardım+ gerekçeli işlem+ dinlenilme hakkı tanınması/ 28.9.1977: (77) 31 S.T.K), 2- AK Bakanlar Komitesi İDARİ TAKDİR YETKİSİNİN kullanımı (yetki amacı yönünde kullanılmalı, somut olaya uygun nesnel ve yansız kullanım, eşitliğehakkaniyete uygun-ayrım yapmadan kullanım, olumsuzlukları dengeleyici, işlemi somut olay bazında makul bir sürede yapma, genel idare esaslarını olaya göre uygulama) hakkında(11.3.1980: R(80) 2), 3-AK BK İdari Sorumluluğa Dair(Örneğin kamunun-makamlarının işlemleriyle verdiği zararlara karşı korunma, giderimi ödeme /R(84)15 Sayılı Karar, 4- İdari Usullere Dair R (87) Sayılı Karar:Uzay çalışmaları, endüstriyel girişimlerde bireyleri etkili koruma- çevresel ekonomi zararlarında koruma gibi, 5- İdari işlemlerde önleyici yargı koruması bağlamında R(89) 8 Sayılı Karar: İşlemin zararlarını önleyici önlemler/ bizdeki koşullar bazında yürütmeyi durdurucu karar verme… 3. İdarenin yargısal denetimi ve yargı dışı denetimi üye ulusal hukuklarda farklı olduğu için AİHS 6 ve 13.madde (adil yargı – ulusal makamlara başvuru) ortak hükümlerine uymak zorunludur. İdari yargı denetimi yapacak yargı yerinin bağımsız, tarafsızlığının garantilenmesi tavsiye edilmiştir, ayrıca adil yargılamaya saygı duyulması, ki Anayasamıza alınır (md.36), makul sürede yargılanma, aleni yargılama öğütlenir( (94) 12 Sayılı T.K.). Özellikle Konsey 1.Avrupa İdari Yargı Denetimi Kapsamı Hakkında Yüksek İdare Mahkemesi Başkanları Konferansında (2002) yargısal denetimin etkili olması, karar verilinceye değin koruyucu önlemler alma yetkisi verme, idari işlemin durdurulması, iptal edilmesi hatta iptali söz konusu olmuştur. Yoğun olarak yargısal kararların uygulanmasına dikkat çekilir. Mahkeme yargı kararını uygulamayan idareciye para cezası verme yetkisi önerilir. Üyeler iç hukuku uyumlaştırmayı, alınan kararlar, tavsiye kararları, konferans ve diğer toplantı hallerinde varılan sonuçlara göre olmalıdır. 87 “Avrupa Konseyi İdare Hukuku bağlamında yapılan çalışmalar verilen bilgiler için bk. Conslusions, First Conferance of the Presidents of Supreme Administrative Courts in Europe…Control of of Administrative Decisions” Avrupa Konseyi İnternet Sitesi(http:// www.coe.int.); KARAHANOĞULLARI, “İdari TAKDİR Yetkisinin Kullanılmasına İlişkin R(80) 2 Sayılı AKBK Tavsiye Kararı, AÜHFD 45, 1-4,1996,s.325-336;KUNTBAY, İdari İşlemler Karşısında Bireylerin Korunması Hakkında (77)31 Sayılı Bakanlar Komitesi Kararı, AİD.C.11, S.4. 87 111 II- İDARİ YARGI ve Sözleşme (AİHS) 1. Avrupa Konseyi bağlamında sorunun önemini vurgulamak için İnsan hakları “taç mücevheri” olarak betimlenir. İncelemeler, AİHK /AİHM kararlarının ürettiği yorumlar yönünde AİHS hükümlerini düzenlediği meseleler ya doğrudan veya dolaylı biçimde idari yargı ve idare hukukunu ilgilendirdiği gösterilebilir. Örneğin İdarenin tutukluların haberleşmesi üzerinde denetim yetkisini içeren AİHS/madde 8 kapsamında (Dava:Campbell and Fell v.U.K.:28.06.1984 A 80) haberleşmeye-özel yaşama- konuta saygı hakkı işlenmiştir. Yine kamu makamlarınca tutulmuş olan kayıtlamaların özel yaşama dair olanlarının ilgilice incelenebilmesi hakkı konusunu işleyen dava (=GASKIN v.U.K. 07.07.1989 A 160). Örneğin, başörtüsüz fotoğrafla ancak mezuniyet belgesi düzenlenebileceği, layik üniversitelerde giysilerle ilgili YASAK İŞLEM düzenlemelerinin din ve vicdan özgürlüğü ihlalli oluşturmayacağı kararı (KARADUMAN/Turkey/ 03.05.1993 Commission Decisions and Reports 1993:74 davası). Ve ifade özgürlüğü (md.10),dernek kurma ve toplantı hakkı (md.11), mülkiyet hakkı (1 N. PROTOKOL/ md.1) gibi başka konularda (Kamulaştırmada yargı yolunun sınırlı tutulmasının mülkiyet ihlali üreteceği..) da birçok idari uyuşmazlık kapsamlı davalar çoğaltılabilir. 2. İdare Hukukunu ilgilendiren asıl hüküm Sözleşme 11.protokolle “kanunilik” kazanmış olan ADİL Yargılanma ( =Hakkaniyete uygun yargılama/ önceleri sağlıklı adalet yönetimi isteme hakkı/doğru yargılama/fair hearing: md.6) hakkıdır (Golder/İngiltere,21.2.1975.A 18 parag.28,33).Hakkın demokratik düzende önemli bir izdüşüm olması, onun pratik düşüncelerle dışlanması ve 6/1.fıkranın dar yorumlanmasını gerektirir.Madde demokratik idarenin asıl unsurlarından birini oluşturan “hukukun üstünlüğü” ilkesini de içerir.Adil yargılama terimi, hem adli yargılama yöntemini,hem de yapılanması-kurumlarını da kapsar. Madde, herkes için adil yargılamayı (=medeni hak ve yükümleriyle bağlı uyuşmazlıklar +medeni hak davalarıyla ceza davalarını) uygulamalar düzleminde kısmen sınırlı tutarak (örneğin idari davalar, disiplin hukuku ve Anayasaya aykırılık savları ilke olarak 6.madde dışındadır) davaların kanunla kurulmuş bağımsız mahkemelerce ve “makul sürede”, hakkaniyete uygun,“aleni”(açık) yargılama ile çözümlenmesini gerektirir. Bu devletin pozitif yükümüdür. 88 Şu var ki : AİHM (eskiden Komisyon da) “OTONOM KAVRAMLAR” tezi (dava konusunu/”iddia cevherini” somut olayın özel koşulları içinde değerlendirme) bağlamında, 6.maddede geçen “medeni hak”, “suçlama” ibarelerini, maddi ölçüte dayanılarak geniş yoruma bağlı tutmuş ve biçimsel bağlamda kamu hukuku kapsamında olan birçok uyuşmazlığı, “özü” bağlamında “medeni hak ve vecibelere ilişkin niza” kabul ederek 6.maddeye sokulmuştur. Örneğin kamulaştırmada taşınmaz sahiplerine ödenecek tazminatın dayanağı, iki taraf arasında uluslar arası antlaşma bulunsa dahi ve ilgiliye “bireysel başvuru” hakkı tanımasa da, olayda oluşan bir malvarlığı hakkı,yani medeni haktır.Dolayısıyla 6.madde uygulanmalı (Beaurmartin / Fransa, 24.11.1994 A 296/B, parag.28) 89. Maddenin (6/1) koyduğu genel kural, mahkeme, (a) kanunla kurulma,(b) bağımsız ve tarafsız mahkeme,(c) makul süre,(d) açık yargılama unsurlarını içerirken uygulama (e) hakkaniyete uygun yargılama,(f) “zımni” unsur olarak yansıtılır. Açık yargılamanın istisnaları da vurgulanır (6/1-2-3). Fıkrada geçen “başlıca” sınırlı sayım değildir. Maddede geçen güvenceler (sanık hakları), sadece ceza davasını içermez, gereğinde “medeni hak” yargılamasında da yer alacaktır. Eğer madde kapsamına giren davalarda olağan yargı kararlarının esasını 88 89 MEMİŞ, Çevre ve Çevre İdare Hukuku (Teori ve Pratik),2006,s.426. GÖZÜBÜYÜK-GÖLCÜKLÜ, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması,2005,s.266-267. 112 etkileyecekse, madde AYM’ni de bağlar. Ancak AİHM dava özel niteliğine dikkat edecektir 90. 3. Hükümdeki “medeni hak davaları”,kuşkusuz özel hukuk kökenlidir(Golder/İngiltere…A 18 parag.34). Ancak asıl duraksama idare hukuku kaynaklı işlem-eylemlerin kişiyi etkilemesinden doğar. Örneğin bir davada (Ringeisen/Avusturya,16.07.1971,A 13, parag.94 ve konu ile ilgili başka davalarda) tarım alanı sözleşmesinin ilgili idarece onaylanması gerekirken onay verilmemesinde mahkeme satışın hükümsüz kalmasını içeren “medeni hak” kavramını, özel hukuk uyuşmazlığını aşan biçimde yorumlayarak- davanın biçim kaynağına değil, konusu ve sonucuna bakarak, adil yargılama hükmünün (md.6) bu davada uygulanacağına karar verir. Çünkü madde sonuç bağlamında “özel nitelikli hak ve vecibeyi etkileyecek her tür yargısal korunmayı” simgeler. AİHM gün geldi, bazı idari tasarrufları kamu hukuku kapsamına girmesine karşın, “medeni hak vecibesi” NİTELİKLİ niza (iddia) saydı (Benthem/Hollanda, A 97). Mahkeme Kararlarında, özel hukuk işleminin idarenin denetimine bağlı tutması, bu tasarrufun özünü (medeni hak niteliğini) yok etmez denilir. Bir üye mahkemesinin kamusal işlem teşhisini 6.madde düzleminde irdelerken ilkönce tasarruftan doğan hakkın içeriği(konusu) ve sonuçlarını dikkate almaktadır. Kamusal-özel dilemmasında hangi nitelik ağır basıyorsa araştırılarak sonuca ulaşılmaktadır (König/Fed.Almanya, 3132,parag.92-95 ve başka kararlar). III-AİHM KARARLARINI SINIFLAMA 1. AİHM’ne göre “medeni hak ve yükümlülüğü” niteliğini içeren idari işlemler, 1-Mülkiyet hakkı ve malvarlığı ile ilişkili idari tasarruflar, 2- Meslek,san’at ya da başka bir ekonomik faaliyetin yapılması ile ilgili idari kararlar , 3- İdari önlemler alarak reşid olmayan çocukların korunması amacıyla ebeveynden ayrılması,4- İş sözleşmesi,sosyal sigorta, çalışma yaşamının bozulması durumunda, işten çıkarma idari işlemleri,5-İdarenin kusurundan doğan tazmini davaları, 6- İdari takdir yetkisi kullanımı ile ilgili davalar…sınıflaması birçok uygulama kararlarından çıkarılabilir 91. 2. Kamusal bazda ağırlık taşıyan ve “medeni hak ve vecibe” teriminin dışında kalan iddialar(nizalar) ise,1- Siyasi haklar,2-Vergilendirme,3-Kişi özgürlüğünü kısıtlama,4-Kamu fonlarından yapılan ödenti,5-Yabancı sığınması ve sınır dışı etme,6Kamu Personeli statüsü (PELLEGRIN /Fransa Davası çözümünde, Memuriyet görevi ve niteliği esas olan işlevsel ölçüt kullanılır: Kamu idaresine özgü görev yapmakamusal ortak ve genel yarar koruması göreve dahil ise- hizmet ifası kamu gücü kullanılarak yapılırsa bunları 6/1 dışına çıkarır ve de uç örnek olarak ordu-polis hizmetinde disiplin hukuku işlemlerini 6.madde dışına çıkarılır, medeni hak uygulamasına da sokulmaz / Batur, Erbek, Duran ve ötekiler, Taraman ve öteki on kişi, 38604/97, 38923/97, 38925/97, 39830/98 … nolu başvurular üzerine “kabul edilmezlik kararı” alınır /04.07.2000 tarihli karar) bazında iddialar 92. Ancak PELLEGRIN ölçütleri dışında kalan davalar konusunda adil yargılama uygulanır. Örneğin memurun malüllük ödeneğinin kesilmesi, sözleşmeli memuru işten atma, emeklilik statüsünü içeren davalar. Mahkeme “niza” sözcüğünü dar ve biçimsel anlamda değil, geniş ve maddi anlamda(niza/iddia) anlaşılması gerektiği sonucuna ulaşır. “Niza” = determination =saptama, bir manada çözümlenmesi zorunlu olan “niza” ile hak İbid.s.269. GÖZÜBÜYÜK-GÖLCÜKLÜ,s.271-272(Birçok dava örneği için bakınız). 92 GÖZÜBÜYÜ-GÖLCKLÜ,s.272-273(Birçok dava örneği için bakınız). 90 91 113 bağlamındaki bağı yansıtma) hakkın varlığı konusunda, kapsamı-kullanımı veya yararlanılması yönüyle ve Davanın maddi yönü + hukuksal cephesiyle dahi ilgili olabilecektir. AİHM’ne göre, “medeni hak vecibe” varlığı için bu hakkın iç hukukta “özü” bağlamında bir niza(çekişme) konusu yapılmalı. İç hukukta oluşan “nizanın”nin bir hakkı kullanılıp kullanılamayacağı bazında “belirleyici” olması gereği vurgulanır. İç hukukun hakkı “medeni hak” olarak tanımlaması / tanımlamaması, mahkemenin yorumu yönünden “belirleyici” olmaz. Hakkın temel hak boyutunu saptama, özüne ve etkisine bakılarak oluşur (Örneğin, doktorun mesleğe aykırı davranmasında meslekten mene, ve özel klinik işletme ruhsatının iptali davasında; mesleğin serbest meslek olduğu, kamusal nitelik içerdiği; işlemin iptali için idari yargı yerinde açılan davanın, mesleğin icrasına izin değil, çalışma iznini engelleyen işlemin iptali yönündedir. Öyleyse hakkın özü bazında, temel hakkın kullanımı söz konusu olmaktadır ve 6.madde konuyu kapsar: Hakkın özü ve etkisine bakıp yorumlama için König-Fed.Almanya,A 27/ 28.06.1978 ve başka bir başvuruda, imar planı değişikliğinde komşu taşınmaz sahibi ulusal mevzuata göre 2 yargı yerine dava açma hakkı veren hüküm karşısında idari yargıya dava açar. Ret kararı verilince başvuruda bulunur:AİHM idari yargıda dava açmanın önemli olmadığı, amacın maddi yarar korunması olduğundan medeni bir temel hak koruması söz konusu olduğu yorumu ile “nizanın” 6.madde kapsamında olduğuna hükmeder / Ortenberg-Avusturya, A 295/B) Ulusal iç hukukta 6.maddeye girmediği yönünde hakkın tartışılır dayanağı bulunmaması gösterilir (Avukat mahkemeye yanıltıcı bilgi sununca levhadan silinir. On yıl geçince istisnai durumlar talebi haklı kılınca baroya kayıt olabileceği hükmü bağlamında mahkemeye müracaatta ret işlemine karşı AİHM, İÇ HUKUKTA YENİDEN BAŞVURU için kesin saptama olmadığı, istisnai durum analizi ile karar verilebileceği, dolayısıyla tartışılabilir bir hakkın bulunduğu yorumuyla 6.maddenin uygulanma yetenekli olduğu sonucuna ulaşır: H./Belçika,30.11.1987, A 127 parag.45). Özetle önemli olan şey, hakkın özüdür. Değindiğim gibi kamu görevlilerinin işe alınması, görevine son verme…hallerinin de kamu hukuku kapsamında olmasına karşın 6.maddeye sokulmadığı kararlar da vardır. 3. Kamu görevlilerin yükselme, kariyer… değil de maddi hakları uyuşmazlığındaözel hukuk sözleşmeliler için 6.madde uygulanabilir bulunur. Örneğin hastalık izni uzatılmasının reddi, aylık ödemeyi durdurma, göreve dönmemede göreve son verilmesi uyuşmazlığında, memurun ulusal yargı davası parasal hakları elde etmek için olduğu, hakkın ekonomik nitelik taşıdığı sebebiyle davanın adil yargılamaya gireceği kararı alınır(B./Fransa 24 .08.1998 Reports of Judgements and Decisions 1998 III). Kararlarda adil yargılama hakkının yasal kurumsal gerekleri, 1- Yasal, bağımsız ve tarafsız mahkeme, 2- Makul bir sürede (AİHM, ihlal kararı alırken sürenin sadece yargılama sürecinde değil, yargılama evvelinde makamlarda istemlerin cevaplanması için geçen süreyi + yargı kararlarının uygulama anına değin geçen süreyi yansıtmakta) görülmesi, 3- Yargılamanın açık olması (açık duruşma, karar tebliğini yapma/sözlü bildirimin her duruşmada gerekli olmadığı, ilgili kararın örneğini alabilir, bazı konularda gizlilik olarak ve yargı yerinin duruşma takdirine rağmen, özellikle kamuyu ilgilendirmede duruşmalı olması, idarenin güvenirliğini sağlar) gözlenir. Hakkı bizzat kullanamama adil yargılama hakkını zedeler. “Mahkeme” kavramı mutlak olarak klasik mahkeme tipini içermez(Kamulaştırmada bağımsız karar alan bir 114 kurul bir “mercidir”. Hakim tarafsızdır (subjektif+objektif tarafsızlık).Nesnel yansızlık hakimden kuşku duymamadır. Dava mahkemesi, dava çözümünde olayı analiz etme ve hukuki sorunları incelemede tam yetkili olmalı(örneğin ilk derece mahkemesi). Yargılama iddia ve savunma eşitliğine dayanmalı. İdari yargıca yaptırılan bilirkişi incelemesi raporunun karardan önce ilgiliye sunulmaması-rapora ulaşmaya izin verilmemesine dair başvuruda mahkemenin raporla bağlı olmaması savunma hakkının kısıtlanmadığını göstermez (M./Fransa 18.03.1997 Reports…Decisions 1997 II). IV- İDARİ YARGI ve AVRUPA NORMU ANALİZİNİ SÜRDÜRME 1. Sözleşme Hukukuna göre adil yargılanma ilkesi sözleşme kuralları ve mahkeme uygulamasından oluşmaktadır. AİHS ve bağlı PROTOKOLLER idari yargının bir parçasıdır. Özellikle idari usulde kullanılan kavram “bireyin korunması” olup idari işlemeylem yapılırken birey hakkının korunması söz konusudur. İNSAN HAKLARI, genel olarak TOPLUM SİSTEMLERİNİN TÜMÜNDE ve öncelikle hukuk sistemi içinde “bireyin korunması” olarak algılanır. İdare hukukunda bireyin korunması, idari işlemler yapmada “koruyucu kurallara” yer vermedir. İdari yargıda da korunma gereklidir. Bir kez kişinin korumasına dair idare hukukuna giren kurallar idari yargıdan geldiği söylenebilir. Yargılama hukukunun bütününü hazmeden koruyucu haklar (“yöntemsel temel haklar”) idari yargıda da egemendir. İdari yargılamada bireyin korunması 3 kaynaktan yansır:1- Geleneksel içtihatlarla oluşan koruma ilkeleri (Fransa üretimi, bizde yasa kuralı ile/ yargılamada tarafların eşitliği-güvence birey içindir,idareye dolaylı güvence-1913 TERY Kararı idari yargıda adil yargılama-doğru yargılama ilkesini üretir), 2- Anayasanın koruma ilkeleri, 3- AİHS adil yargılanma hakkı (md.6). Bu kaynaklar farklı biçimlerde işlevsel iş görür. AİHS 13.maddesi (Ay.md.36)mahkemeye “etkili başvurma hakkını” düzenlemiştir. İşte AİHS (+ PROTOKOLLERİ) adil yargılanmayı üretir. İlke ceza yargılamasını doğrudan, idari yargılamayı dolaylı olarak kapsar. 2. Sözleşme idari yargıyı,(a)AB Konsey üyelerinin idari yargı ve idare hukuklarının farklı olması, (b) Üyelerin bu alanda denetime pek itibar etmemeleri bağlamında ikincil sıraya iter. Ancak protokoller ve konsey çabaları idari yargıyı çekim alanına sokmuştur. Değinildiği üzere, adil yargılanma hakkaniyete uygun+ açık yargı+ makul süre+ bağımsız, tarafsız ve kanunla kurulan mahkeme unsurlarını içerir. 13.madde etkin başvurmayı içerir. Kanımca “medeni hak ve vecibe” terimi geniş yorumlanarak(ki, öyle yapıldığına değinildi) sonuca gidilebilir ve düzeltici başvuru sağlanabilir. Bir kere 6. madde 2 koşuldan biri gerçekleşince idari yargı çekim alanına girer: Ulusal hukukta idari yargıda görülen davanın özü ilgilinin suçlanması ve mülkiyet hakkına bağlı ise, adil yargılanma koşullarına uyulmadan davanın görüldüğünden çıkılarak bireysel başvuru oluşabilir. Aldığı sonuca göre iç hukuk uygulamasına düzeltici etki sağlar. Ancak idari yargı adil yargılama yapmadı diyerek bireysel başvuru yapılması, idari davanın, (1) mülkiyet hakkını veya medeni bir hakka ya da (2) suçlamaya dayanması gerekir. Suçlama idari ceza hukuku (disiplin cezaları) için de geçerli kavramdır. Mülkiyet hakkı, tazminat, özel girişimde bulunma haklarını da özümler biçimde yorumlanır. İmar hukuku kararları, sınırlamaları ve sorumlulukları da mülkiyet hakkı kapsamına sokulmaktadır. Örneğin değinilen kamulaştırma, özelleştirme konusu kararlarında tazminat tutarları(tam yargı davası tazminat tutarları) düşük ise bireysel başvuru yolu açılır. Yine idari ceza yargısı veya 115 mülkiyet hakkına dair idari işlemlerde makul sürenin aşılması bireysel başvuruyu gerektirebilir. 3. AİHM düzeltim etkileri: Mahkeme içtihatları bağlamında İdarenin ve idari yargının tazminatları düşük tutması başvuru alanını kapsar. İkincisi idari işlemlerde geçen süre ve yargılama süresinin uzun olduğu söylenebilir. Makul süre geçilirse, yargı yollarının tüketimi beklenmeden bireysel başvuru denenebilir. Davacı haksız çıksa dava kabul edilmese dahi ilgili süre aşımından ötürü tazminata hak kazanabilir. AİHS “düzeltici etkileri” öngörülebilir alanlar örneklenebilir: Tarafların etkin koruma bazında duruşmalarda söyledikleri tutanaklara geçmeli. Karar yazımında mahkeme üyelerinin söyledikleri de tutanağa geçmeli. Yürütmenin durdurulması önleminde idareye yapacakları belirtilmeli. Tarafların belgeleri birbirine iletilmeli. Daire ve kurullarda, savunma-iddia belgeleri üyelere ulaştırılmalı… 93. V. YAKIN PLAN YARGILAR GALAKSİSİNDE İDARİ YARGI ve AİHM 1. Yürürlüğe sokulan 13 Protokolle AİHS, temel + siyasi hak ve özgürlükler katoloğu bunları somutlaştırarak uygulamayı amaçlayan kurumlaşmayı simgelemektedir. Ulusal hukukta doğrudan uygulanabilir kurallar içerdiği kabul edilmekte ( örneğin Ay.90.maddeye eklenen değişikliğe göre, özgürlükler bağlamında antlaşma hükmü ile iç mevzuat çatışırsa andlaşma hükmü esas alınır dendikten sonra artık netleşeme görülür) ve imzacı devletlerin herkes için sözleşme özgürlüklerini “taahhüt” ettiği de sözleşmede içkindir. Yine sözleşme özgürlük katoloğu dışında üyelerin uygulama ihlallerini saptama ve Sözleşmenin imzacı uluslarda türdeş uygulanması için mekanizma oluşturulur (karar organı Komisyon+Divan + icra organı Bakanlar Konseyi mekanizması 11 sayılı Protokolle AİHM (divan+komisyon yerine) kurumu gerçekleştirilir). 94 Mekanizmanın İmzacıların yasama, yürütme ve yargı ihlalleri hakkında son saptama ve sözleşmeyi yorumla yetkisi vardır. AİHM (sözleşme yetkisine sahip ama kararı Sözleşme hükmü değil) bir kademeli üst değildir ve ulusal yargı kararlarını bozma hakkı yoktur ama imzacı uluslar kararlarına uymayı taahhüt eder. Sorun içerde tek yetkili ulusal yargı, mahkemenin kararlarından nasıl etkilenebileceğidir. 2. İDARİ YARGI, HUKUKA UYGUNLUK ölçeklerini kullanır. Kamu yargıcı, uygunluk denetiminde Sözleşmeyi dikkate alacak mı, alacaksa nasıl yararlanacak sorundur?. İHS, uluslar arası alanı (diğerleri/karşılıklılık bazında) değil ulusal izdüşümü yansıtır. İmzacı uluslar Sözleşmeyi aktarmada serbesttir. Anayasaya göre kanun hükmünde olup yargı denetimi için anayasal yasama kısıntısı vardır ve kural çatışması olunca uygulanacaktır (md.90). Anayasa bazı maddeleri (15,16,42,92) antlaşmalara yollamalar yapar, dolayısıyla onlar anayasal bazda değerlendirilir. Öyleyse Sözleşme, yasal ve anayasal boyutlarda ele alınacaktır. Yargıç hükmünü, anayasaya,kanuna ve hukukun genel ilkelerine uygun olarak kullanacağını anayasal ivmeden aldığına göre hele son değişiklikte de Sözleşmenin hukuka uygunluk blokuna dahil olduğu daha net anlaşılır olmuştur 95. Danıştay uygulaması önceleri uygunluk bloku bağlamında “nizaları” insan hakları boyutuna göre irdelerken Sözleşmeye,evrensel bildirilere yer vermekte, hatta direkt 93 AKILLIOĞLU,”İnsan Hakları ve Yönetsel Yargı”, İdari Yargının Dünyada Bugünkü Yeri, 10-14 Mayıs 1993,s..228-230(Yazar muhtemel düzeltici etki alanlarını sayıyor). 94 TÜRMEN, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin İç Hukukumuza Etkileri”,AY (2000), s.32. 95 Tüm değerlendirmeler için özellikle bk. MEMİŞ, “KANUN HÜKMÜNDE” ANDLAŞMA ve DANIŞTAY UYGULAMASI, 2004,s.49-55,110-115,178-181.. 116 uygulama örneği dahil giderek Sözleşmeye hükümlerinde yer verdiği izlenir (Uluslar arası sözleşmeler iç hukukumuzun parçasıdır:D8.D. K.1993/4374, D12.D.K.1978/955;D10.D.K.1998/5511). Yine önceleri 90.madde son fıkrası “öncelikle” uygulanması gereğine işaret edilmiştir (D1.D.K.1991/92: istişari mütala). Yanılmıyorsam ilginç ilk saptamayı yapan 5.Daire (K.1991/933) SÖZLEŞME için “YASALAR ÜSTÜ” diyecek ve AYM kararını (1967/29) işaretleyerek Sözleşmenin 11.maddesinin hükümlerini “örtülü” olarak anayasa normu olarak yansıtır. Ancak bu değerlendirme, sözleşmenin uygulanacağını yansıtmakla birlikte, ulusal yarar bazında iç hukuk yararına yorumu engellemeyecektir (D12.D.K.1970/1310). Elbette sonradan çıkan bir yasa bu yorumu dahi sıfırlayınca son çözüm Anayasa değişikliği ile ulaşmıştır: Özgürlükler çatışmasında Sözleşme (Anayasal değer vurgusu var) dikkate alınır. Ama yargıç gene de Anayasa ile andlaşmayı birlikte yorumlamalıdır. 96 Danıştay 10.Dairesi daha önce Eğitim İş Kolu Kamu Görevleri Sendikası kararında, sonuca AİHS 11.maddesine doğrudan yollama yaparak sonuca ulaşmıştır. Sendika hakkının Anayasada yer almamasının engellenemeyeceğini vurgulamıştır (K.1992/3911). Özetle Danıştay Sözleşme hükümlerini ölçü –destek norm olarak kullanmış, hukuka aykırılığı saptarken Sözleşme hükümlerini ulusal mevzuatla yorumlamıştır.Doğrudan ölçü norm kullanımı mevzuat düzenlemesi olmadığı alanda gerçekleşmiş, bugün ise yol son değişiklikle açılmış olmaktadır. 97 VI- İHAM KARARININ İDARİ YARGIDAKİ BOYUTU 1. Sözleşmeci uluslar, AİHM yetkilerini tanır ve kararlara uyacaklarını taahhüt eder. 98 Öyleyse kararlar bağlayıcı karakter içerir. Bağlayıcılık ulusal yargı yerlerine değil, ulusal hükümetlere yöneliktir. Vurgulandığı gibi iç yargı galaksisi bağlı olmadığına göre, AİHM kararı ve yorumunun etkileri öne çıkar. İdari yargı sistemimiz de mahkemeye bireysel başvuru aracının benimsenmiş olmasıyla önem kazanır. Başvuru genel koşulu iç hukuk yolunun tüketilmesi (ki, bu ulusal yargı yerine yardımcı olma tezini yansıtır ve asıl denetim iç hukuk yargıcınındır/Handyside Kararı: “İkincil” yardım niteliği/AİHS md.35/1) olmakla birlikte, eğer ulusal yargı yerinin “etkin koruma ilkesini” koruyamaması söz konusu olursa iç hukuk yolunun tüketilmesine bakılmaksızın bireysel başvurunun AİHM kararında kabul olunmaya başlandığı izlenecektir. Böyle olunca bireysel başvurunun, iç idari yargıda kesin hüküm oluşunca etkisi; eğer iç hukuk yolu tüketilmeden başvuru yapılmasında “derdestlik” savı, AİHM Kararı beklenecek mi, idari yargı davayı çözmeden AİHM karar alırsa, idari yargı bu karara bağlı olacak mı, soruları sorulurken, idari yargı insan hakları üzerine açılan davada bu konuda AİHM kararının olup olmadığı konusunu araştırma durumunda mıdır veya varsa ona uyacak mıdır soruları önem kazanmaktadır. 99 Buna cevap 90.madde bazında durum gereği olumlu olmalıdır. Çünkü Sözleşme zaten buna amirdir (=kesinleşmiş AİHMK’ na uyma taahhüdü: md.46). Karar bağlayıcılığı hükümeti muhatap alır. Karar uygulamayı denetleyecek Bakanlar Komitesine gönderilir (46/2). Ulusal hükümet, eski halin geri gelmesi önlemlerini sağlamalıdır. 100 Bu sağlanmazsa AİHM yeniden devreye girerek “ isteneni adil sağlama kararı” alır. AİHM Sözleşme ve protokol ihlali olduğu hükmüne varırsa, “ Yüksek Sözleşmeci tarafın bu ihlali MEMİŞ, Türkiye de…,s.325-329. Analizler için MEMİŞ, “KANUN GÜCÜNDE…”,s.137-170. 98 BIÇAK,”Uluslar arası İnsan Hakları Normlarının Yorum Organı Olarak AİHM Kararlarının Türk Hukukuna Katkısı”,AY, 2000, S.109-110. 99 CANDAN,”İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin ve İHAM Kararlarının Türk İdari Yargı Sistemindeki Yeri”,TBB Avrupa İHS ve İdari Yargı, 24-25 Ekim 2003, s.55-66. 100 ÜNAL, “ AİHM Kararlarının Türk İç Hukukuna Etkileri”, AY 2000, s. 63 vd.; BIÇAK, s.110 vd. 96 97 117 ancak kısmen telafi edebiliyorsa”, gerekince “hakkaniyete uygun bir surette zarar gören tarafın tatminine hükmeder” (md.41) der. Ancak ulusal yargıcın daha önce verdiği karar üstünde bir etki söz konusu olmayacaktır. Çünkü kesin karar, bozma kararı muhatabı değildir. 101 Bu şudur: AİHMK kesin, hükümetleri bağlayıcı ama iç hukuktaki kesin hüküm (kaziye-i muhkeme)pozitif etkisinden yoksun olduğu yazılır. Kararların ulusal yargıcı bağlamayacağı, daha önce ulusal yargıda verilmiş kararlarda etki üretmediği, “açıklayıcı değerde kararlar” olduğu kabul olunmaktadır. İç hukukun kesinleşmiş karar bağımsızlığı sürer. 2. Hukukumuzda “kaziye-i muhkeme” ancak İYUK 53/1 bağlamında bir sebep oluşursa “yargılamanın iadesi” istenebilir. Nitekim, EK 15.07.2003-4928/6.md ile 53/ 1.bende (ı) fıkrası (= Sözleşme veya protokollerini ihlal kararının AİHM’ce verilmesinin kesinleşmesinin saptanması) eklenerek yeni bir yargılama sebebi üretilmiş olacaktır. İYUK 53/ 3. fıkra ise, AİHMK’ nın kesinleşmesinden 1 yıl içinde yenileme talebine izin verir. Dolayısıyla ulusal idari yargı sorunu yeniden çözer. Yargılamanın yenilenmesi hakkı, kanun yürürlüğü öncesi AİHMK için de uygulanabilecektir (4928/7.madde ve İYUK Geçici Madde 5). Geçici madde düzenlemesi, “kanunun yürürlüğe girdiği tarihte AİHM kesinleşmiş kararları ile bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra” yapılacak bireysel başvuruların kesinleşmiş AİHMK için yargılamanın iadesi ulusal idari yargıdan istenebilecektir. Geçici madde düzenlemesi, 4928 S.K. yürürlük öncesi verilen ama yürürlük tarihinden sonra kesinleşen AİHMK ve yürürlük öncesi başvurularının yürürlük tarihinden sonra verilen AİHMK’nı kapsam dışına itmekte, yenileme işini dışlamaktadır. Ancak 53/1-ı bendi (15.07.2003), yargılamanın iadesini isteme hakkı verdiği savunulabilir. Gene geçici maddelerin, asıl maddelerin ürettiği hukuksal hallerin yürürlük öncesi oluşmuş benzer sorunlar hakkında dahi uygulamalarını oluşturmak amacıyla konulduğu “vakıadır”. Geçici 5.madde, “1- ı bendi” “ile” derken (ı) bendinin yasalaşma tarihi ve öncesi kesinleşmiş kararların uygulamasını söylemektedir. İYUK bend (ı) sebep simgeler. BU düzeleme biçimi teknik bulunmamaktadır. Sonra denilen cümle( ile bağlacı sonrası) KANUNUN yürürlük sonrası bireysel başvuruları içermektedir. Öyleyse, yargılamayı iade istemi, kanun (ı bendi) sonrası tüm başvurular için geçerli başvuru demeye gerek yoktu. YÜRÜRLÜK tarihi zaten o zamana değin kesinleşmiş kararları, 1 yıl içinde yenileme davası açmaya çağırmaktadır. İYUK 53/3, yenileme davası için KARAR KESİNLEŞMESİNDEN başlayarak normal 1 yıllık zamanaşımı süresini vermektedir. Geçici madde ise “sonra …yapılan başvurular üzerine…” ifadesi gereksizdir. Kanımca geçici 5.madde, (ı) bendi için yürürlük tarihinde ve öncesinde kesinleşmiş ulusal kararlar için yenileme davası sebebi (53/ 1-ı) üretilmiştir. Kesinleşme kavramı Sözleşeme 44.maddede öngörülür. Büyük daire kararı kesin olup 3 biçimde oluşur (44/2). Kabul edilebilir ve kabul edilmez kararlar gerekçeli olmalıdır. Karşı oy yazılabilir. 3. “Kararların bağlayıcılığı ve uygulanması” hükmünde, Taraflar kesinleşmiş kararlara uymayı “taahhüt” etmişlerdir (46/1). Kesinleşmiş karar için yenileme 1 yıl içinde istenmezse, doğmuş olan hakkın kullanımı ölür mü? Bel ki, idare AİHMK gözetilerek işlemini geri alabilir. İç hukukta 60 günlük sürede geri alma istenebilir (YİBBGK, K. 1973/2:RG 14497-27.01.1973) ve bu kural olarak sakat işlemler içindir. Kanımca idare, yargı denetiminde hukuka uygunluk kararı verilse de kazanılmış haklara dokunmadan ilgilinin iyi niyetli olmasında, istikrar ilkesi gözetilerek işlemini geri alabilir(ki,hile ile yapılan işlem hariç) ama yine 60 gün içinde bu olmalıdır.Ama bunlar, yenileme istemi olmazsa, iç yargı kararını etkilemez. Belki idareyi-hükümeti karar bağladığı için yeniden 101 ÜNAL, s.63 vd. 118 bir düzenleme çok sınırlı olarak(ilgilinin bir biçimde 1 yılı geçirmesi) düzenlenebilir. Ancak anılan 41.madde bazında, ulusal hukuk bağlamında ihlale karar gözetilerek karşılık verilmezse (bağlayıcılık ve taahhüt) sorunu, AİHMK’ında görüldüğü üzere taraf devletlerin giderim için uygulama yollarını serbest bırakmıştır. Örneğin biz yargılamanın iadesini benimsedik 102. Esasen iç hukuk, kanımca hiçbir bahane oluşturmayacak biçimde iç hukuk düzenlemesi yaparak ilgiliye zararını ödetmeli ve Sözleşmeye uygun durum sağlanmalıdır. Bence bu bir pozitif yüküm sorunudur. 103 Sözleşen devlet, karara uymakla ve gereğini yapmakla yükümlüdür. Üyenin dikkat edeceği husus kararın gerekçesidir. GEREKÇE bağlamında ihlal amaca uygun giderilmelidir. Bu yol açılmış iken ilgilinin 1 yıl içinde iç yargı yerine başvurmaması, devletin sorumluluğunu sürdürmez. Mevzuatın soyut olarak Sözleşmeye aykırılığı, ihlalin somut olarak kanunun uygulanmasından doğması, ihlalin soyut olarak kanunun Sözleşmeye aykırı olmasından doğması, ihlalin mevzuatımızdaki boşluktan doğması durumlarında üye devlet iç hukuku gözden geçirmesi gerekmekte ve zedelenen hakkı sağlamalıdır 104 4. AİHM, son zamanlarda kişinin özel durumları dolayısıyla iç hukuk yolları tüketimine istisna getirmiş ve başvuruları kabule başlamıştır. İç hukuk yolunu tüketme, uluslar arası hukuk ilkesidir. Yargılamanın yenilenmesi, kanun yararına temyiz, AİHMK’nda iç hukuk yolu sayılmaz. Bu yolun tüketilmesi için öz yönünde Sözleşme ihlali ileri sürülmeli, BİÇİM koşullarına uyulmalı, birden çok hukuk yolu varsa ilgili bunların hepsini tüketme zorunda değildir. Yolların tüketildiği kanıtlanmalıdır. Ancak iç hukuk yolunu tüketme sayılmayan haller, (a) etkisiz iç hukuk yolu, (b) açık ulusal yasa hükmü olmaması, (c) sözleşmeye aykırı idari uygulamalar, (d) davanın sürüncemede kalması, (e) engelleme, (f) kuşku duyulan halde bir konuyu yolu tüketme bağlamında önce ulusal yargıya taşımalı…gibi hallerde AİHM başvuruları inceleyecek ve zamanından önce tüketmeye bakmadan bireysel başvuruyu irdeleyerek kabul edebilecektir 105. Özetle AİHM, Sözleşme (md.35) iç hukuk yolları tüketimi kuralını mutlak bulmaz. Başvurucunun başvuru araştırması, olayın koşullarına göre analiz edilmeli. Mahkeme, araştırmasında etkin koruma sağlanamayacaksa, yol tüketimine bakmadan başvuruyu benimsemektedir. 106 Özel koşullara bakılarak mahkemenin uygulamaya başladığı istisna, idari yargı için önem taşımaz ama asıl muhatap hükümettir. Hükümet ihlali sona erdirme bazında Sözleşme ile taahhüt koşmuştur. Örneğin idari yargıda dava açılmış ve sürerken başvuru yapılmışsa ve yine idari yargıda iptal-tam yargı davası ikame edilirse, bazı usul sorunları doğabilir: “Derdestlik” iddiası. AİHM kademeli üst olmadığına göre, ulusal yargı yerine geçmesi düşünülemez. 107 Asıl çözüm ulusal yargı makamını olup Avrupa normunun ikincil sırada koruma olduğu hatırlanmalı. Onun için iç yol tüketilmeden alınan “istisnai başvuru kabulü” kararı sorun üretmeyecektir. Acaba idari yargı karar vermeden AİHM kararını beklemeli mi? Mahkemenin vereceği karar, ön mesele oluşturmaz, idari yargı yeri yargılamayı durdurup bekleyemez. Usul hukukumuzda değerlendirmeler (olay tespiti, delillere uyma) mahkemeye aittir. İdari yargı yeri, iç hukuku ve parçası Sözleşmeyi uygulayarak ihlali çözecekse bir engel yoktur. Ön mesele kaygısı olmadan uyuşmazlık çözülebilir. Zaten asıl olan iç etkili korumadır 108. 102 Bu konuda bk.GÖZÜBÜYÜK, s.122-129. GÖZÜBÜYÜK, s.130-131. 104 Geniş bilgi GÖZÜBÜYÜK, s.124-129. 105 Geniş bilgi, GÖZÜBÜYÜK, s.64-65(Tüketilmesi gereken iç hukuk yolları konuları). 106 BIÇAK, s. 11-112. 107 ÜNAL,s.93-94. 108 YILDIRIM, “Sözleşmenin ve Divan Kararlarının Uygulanma Niteliği”, AY ,2000,s.320-322. 103 119 Burada sorun idari yargının Sözleşmeyi yorumu, Anayasayı yorumuyla ele alınmalıdır. Aslında iç hukuk Sözleşme çatışması olacaksa, son 90.madde değişikliği, zaten Sözleşmeyi uygulamayı gerektirecektir. AİHM Sözleşmeyi ve protokolleri yorumlama (32 ve 33,34,37 bağlamında) yetkisine sahiptir. İç yargı önce karar verirse sorun sonradan çıkar. Zaten çözüm yine yenileme ile giderilebilir. Anayasa 9.madde aykırılığı düşünülse de sonuçta üye devlet kararla taahhüt altındadır. Dolayısıyla idari yargı yeri bir ön mesele sorunu üretebilir, denebilir. Çünkü yargılama galaksimizde AİHM de yer almaktadır. 5. Görülmekte olan idari davayı AİHMK etkiler mi? Örneğin İdari Yargı, AİHM 6.madde uygulamaları kararlarındaki yorumu gözetmeli midir ve görülmekte olan davada aynı yönde verilmiş kararlarını gözetmeli midir, acaba demeli midir? Anayasa hak arama özgürlüğü bazında “adil yargılama” (doğru yargılama) ilkesini öngörmüştür (md.36). Bu anayasal boyuta çıkarılmış ve değinilen 6.maddedeki medeni haklar ve ceza davaları dışındaki konularda da adil yargılamayı üstün ölçü norm olarak benimsemişiz. Örneğin egemenlik boyutlu vergi davaları sorunu gibi. Anayasanın tanımlamadığı bu hak, hukuk düzenimizin parçası olan koruma mekanizması AİHM içtihadında işlene gelmiştir. KUŞKUSUZ idari yargı yeri dava konusunu 6.madde kapsamında değerlendirmelidir. İdarenin işlem ve eylemini “medeni hak ve vecibe” bağlamında zarar gören hakkın özü bakımından irdeleyip kesiştirebiliyorsa maddeyi uygulamalıdır. AYM aldığı bir kararda (K.2002/2) AİHM KARARLARINA yollama yapar. Danıştay da vergi incelemesine esas bir kararında AİHM kararına yollama yaparak dava ile ilgili tutanakların hepsini ve kimlik bilgilerini davacıya(mükellefe) gönderilerek makul sürede inceleme sağlanmadığısağlanması için adil yargılanma hakkının zedelendiği belirtilerek bozma kararı vermiştir (D7.D. K.2002/1864). Yine bir davada AİHM adil yargılama bazında“silahların eşitliği” ilkesi bulgusuna dayanılmıştır (D10.D. K.1998/5511). Özellikle vergi meselelerinde uygulama gözlenebilir. 109 İdari yargı Avrupa içtihadını kanımca da aramak zorunda değildir. Çünkü çatışma halinde Sözleşmeyi esas alacak olması Anayasa gereğidir. Eğer eylem-işlemin hak zedelemesi giderilemiyorsa içtihada yollama ve destekle çözüm denenebilecektir. Sözleşmenin 46.maddesi, mahkemenin kesinleşmiş kararları, taraf olunan davada taraf üye tarafından bağlayıcı ve uygulanması taahüt edildiğine ve 32.maddedeki yargı yetkisi kabul olunduğuna(taraflar Sözleşmeyi yorumlama-uygulama yetkisini mahkemeye verdiğine) göre, Anayasamızla birlikte Sözleşme uygun yorumlanarak, kararlar dikkate alınıp çözüm sağlanabilir.Sözleşme hukukumuzun parçası ve anayasal kanun gücünde (md.90) sayıldığına göre idari yargı hukukun genel ilkelerini de dikkate alarak serbest çözüme ulaşabilecektir.MK 1.maddesi de Anayasa 138 gibi, yargıca hukuk devleti bağımsızlığını tanımaktadır. İnsan hakları, Alman Anayasası 1/3. fıkrası bağlamında yasama, yürütme ve yargıyı bağlar. Hakka dayalı uygunluk denetimi test edilmektedir. İnsan uluslar arası özne olduğu günümüzde hakları koruma bazında hukukumuzun yolları kapattığı düşüncesinde değilim. SONUÇ 1982 Anayasası sürecinde yoğunlaşan özelleştirme uygulamaları ve özellikle idari yargı alanını n daraltılması- uyuşmazlık çözüm girişimlerini adli yargıya-özel hukuka yöneltme, Anayasanın değişmez 2.maddesi bazında ilk sırada sosyal devlet anlayışına ve 125,158. maddelerine, planlama hükümlerine aykırıdır. Anayasa biz beğenmesek de AYM içtihadına uyulmayı emreder (md.11,153). Üstelik yüksek mahkemelerin ANAYASAYA 109 CANDAN,s.79-80. 120 UYGUN YORUMU ve itiraz yolunu gün gelir denemeleri beklenirken erkler ayrılığı ve hukuk devleti, hukukun üstünlüğü öne çıkmalıdır. Unutulmamalı ki, yargı ulusal egemenlik-milli irade denetimini yapmaktadır (md.6). Anayasa idarenin-yürütmenin takdir hakkı yerine geçecek biçimde yargı kararı verilmemesini emrederken, “mefhumu muhalifinden” çıkarak idari yargı veya yargı makamları yerine geçecek uygulamalara da sapmamayı emreder. Yasama ve yürütme ki birleşmiştir, takdir hakkım var diyerek her tür düzenlemeyi yaparak devletin ideolojik yapısını saptırırsa, örneğin yargılamayı daraltıcı ivme sürerse hukuk devletinin önemli unsuru idari yargının idareyi sınırlama (her tür eylem işlemini denetim) misyonu ne olacaktır? İDARİ YARGI YOLU Anayasanın 2, 5, 11,125,140,142,153,155, 156,157,166,167 maddelerinin birlikte okunulmasıyla kanıtlanabilir. 2.madde siyaseti hukukileştirmiştir. Bekir AKSOYLU- Hocam, çok renkli bir biçimde bizlere konuyu detayıyla anlattılar, kendilerine teşekkür ediyorum. Ve bir 10 dakika ara veriyorum. (ARA) Bekir AKSOYLU - Değerli konuklar, toplantımıza devam ediyoruz. Bu kısımda kuvvetler ayrılığı ilkesi uyarınca yürütme-yargı ayrılığı ve idarî yargı denetiminin niteliği konusunda Sayın Doç. Dr. Ender Ethem ATAY bizlere bildirisini sunacaktır. Buyurun Hocam. 121 122 KUVVETLER AYRILIĞI İLKESİ UYARINCA YÜRÜTME YARGI AYRILIĞI VE İDARİ YARGI DENETİMİNİN NİTELİĞİ Doç. Dr. Ender Ethem ATAY ∗ “İktidar kötüye kullanılabilir. Kötüye kullanılmaması için öyle düzenlemeler yapılmalıdır ki, bu düzenlemeler aracılığıyla bir iktidar diğerini durdurabilsin” Montesquieu “Hâkim, hakim (alim, bilgin), fehim (zeki, anlayışlı), müstakim (doğru) ve emin (emniyetli, güvenilir), mekin (vakarlı, temkinli), metin (sağlam, dayanıklı) olmalıdır.” Mecelle madde 1792. GENEL OLARAK Yargı için genel olarak erk niteliği ile işlevi/rolü arasındaki ilişkide, yargının siyasal ve sosyal yönleri üzerine vurgu yapılır. Yargının siyasal işlevi, bu erkin örgütlenmesi ve devletin hükümet etmesi anlamındaki yeri ile açıklanabilir. Yargı sadece egemenliğin sembollerinden biri değil; aynı zamanda ve özellikle devlet erkinin asli, temel araçlarındandır. Tarihsel anlamda monark veya devletin bütün erkleri elinde bulunduranlar aynı zamanda yargı erkini de kullanmış, onun sahibi sıfatını taşımışlardır. Söz konusu kişiler orduya hükmetmeleri gibi yargı aracılığıyla siyasal gücün mihenk taşlarından birisine sahip olmuşlardır. Bu tarihsel süreçte bahse konu kişiler her zaman iyi bir rolü üstlenmedikleri gibi devlet erkinin kullanarak üstün ahlaki değerleri hiçe saymış, kişileri köleleştirmişler veya onlara gayri insani bir tarzda davranmışlar özetle egemenliği ve dolayısıyla da erkleri kötüye kullanmışlardır. Ancak daha sonra bu irade modernleşerek demokratik toplumun değerleri ve özlemleri ile siyasal işleve doğru yönelmiştir. Bu yönelim sonucunda günümüzde hukuk devleti kavramına ulaşılmıştır. İşte bu sebepledir ki, kuvvetler ayrılığı ilkesi hukuk devletinin gereklerinden birisi olarak kabul edilmektedir. 1 Bunun sonucunda kamu kudretinden kaynaklanan ayrıcalıklar ve egemenlik kavramlarının günümüzdeki anlamlarına ulaşılmıştır. Yargı doğal olarak diğer devlet erkleri gibi bu tarihsel gelişim sürecini izlemiştir. Dolayısıyla tarihsel süreçte başlangıçta yargı yetkisi monark adına kullanılırken; günümüzde millet adına kullanılmaya başlamıştır. 2 Bu tanımlamanın ötesinde siyasal gelişim ve ulaşılan hukuk devleti ilkesi yargı sisteminin özünü oluşturmuştur. Dolayısıyla yargının işlevi bu anlamda sadece siyasal veçhesi ile açıklanmaz. Söz konusu işlev aynı zamanda sosyal bir ihtiyacın giderilmesi veçhesini de bünyesinde barındırır. Bu ihtiyacın tatmininde yargı erk niteliğini kazanır; herkese hak ettiğini vererek adil bir toplumsal düzen ∗ Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku ABD Öğretim Üyesi Bkn. ATAY Ender Ethem: İdare Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara 2006, sh.97-98. “Kuvvetler ayrılığı tartışmasına katılan yazarlar hangi eğilimde olursa olsunlar, sorunun temelinde hukuk devletini yaratma endişesinin bulunduğunun farkındadırlar.” (OKTAY Cemil: “Kuvvetler ayrılığı İlkesinin Yargı Açısından Anlamı ve Türkiye Örneği”, Anayasa Yargısı, C.1, Ankara 1984, sh.222) 2 “Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır.” (Anayasa madde 9) 1 123 yaratır 3, toplumsal barışı güvence altına alır ve toplumsal çatışmanın dozajını hafifletir. Bu açıdan bakıldığında yargı devletin asli işlevlerinden ve egemenliğin yansımalarından birisidir. Kamu yararı ihtiyacını tatmin eder ve geniş anlamda kamu hizmeti niteliğini taşır. Kuvvetler ayrılığı ilkesi her zaman için gündemde olan ve fakat doğası gereğince hukuk bilimini ilgilendirmesine rağmen; genellikle hukukçular tarafından değil de, siyaset bilimcilerince inceleme konusu edilmiştir. Bununla birlikte, yargıya intikal eden hassasiyet taşıyan bir konuya ilişkin yargı kararı verildiği anda yargının yürütmenin, idarenin veya yasamanın işlerine karıştığı, onların yerini alarak karar verdiği iddiaları ve yakınmaları söz konusu edilmektedir. Bu gibi durumlarda yargının iyi işlemediği, siyasallaştığı yetkilerinin sınırlarını aştığı veya yasama ya da idarenin yerine geçtiği söylenmektedir. Bu husus sadece Türkiye için geçerli bir durum olmayıp, Fransa 4 gibi Batılı demokrasilerin uygulandığı ülkelerde de gözlemlenmektedir. İleri sürülen iddianın hipotetik anlamda veya gerçekleşerek uygulanması hiçbir suretle kabul edilemez. Kuvvetler devlet egemenliğinin bir parçasıdır ve fakat hiçbir zaman tek başına egemenliğin tamamı anlamını taşımaz. İdari anlamdaki bir düzenleyici işlemin veya siyasi bir tercihin yapıldığı ve dolayısıyla da siyasi yönü de bulunan bireysel bir idari kararın idari yargı tarafından iptali durumunda sorunun yoğunluğu daha da büyük bir ehemmiyet kazanmaktadır. İdare Hukuku açısından bu anlamda sorun yargının “idarenin yerine geçmesi” ve/veya “yerindelik denetimi” 5 yapıldığı şeklinde formüle edilmektedir. Konunun medyaya aksetmesi halinde medya yazarlarıyla birlikte vatandaşlar da sorunun temelleri hakkında tam, gerektiği gibi bilgi sahibi olmadıklarından; hukuki anlamda kuvvetler arasında bir karşıtlık, zıtlaşmanın var olduğu yönünde bir imaj yaratılır ve bu durum kamuoyunu işgal eder. Ancak bu anlayış yanlıştır. Çünkü kuvvetler ayrılığı ilkesi sonucunda kuvvetlerin işlevlerinde çakışmanın olması bazen zorunludur. Bu çakışmada çözümlenmesi gereken temel sorun; kuvvetlerin işlevlerinin hepsinin varlık sebebi olan hukuki güven ve istikrarın ve bireyin hak ve özgürlüklerin korunması anlamında işlevlerini yerine getirip getirmediğidir. Kuvvetler ayrılığı ilkesi anayasa yargısının devreye girdiği durumlarda siyasi yaşamın referans noktası olma özelliği dolayısıyla anayasa yargıcınca kullanılan bir ilke gibi ortaya çıkmaktadır. Yargıcın burada ilkeye yaptığı yollamalarda söz konusu edilen olayların büyük bir çoğunluğunda ilkenin kapsamı ve içeriği açık bir şekilde ortaya konulamamaktadır. Konunun açıklığa kavuşturulması anlamında kuvvetler ayrılığı ilkesinin Bu amacın gerçekleştirmesine yönelik aynasal ilke, Anayasanın “Devletin temel amaç ve görevleri” başlığını taşıyan 5. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre: “Devletin temel amaç ve görevleri, … kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, … çalışmaktır.” 4 PARIENTE Alain: “Introdiction” in La séparation des pouvoirs, Théorie contestée et pratique renouvelée, Dalloz, Paris 2007, sh.3-5. Ayrıca bkn. GUARNIERI Carlo, PEDERZOLI Patrizia: La puissance de juger, Pouvoir judiciaire et démocratie, Edition Michaloı, Paris 1996. 5 “Yargı yetkisi, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idarî eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez.” (Anayasa, madde 125/4) “İdari yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. İdari mahkemeler; yerindelik denetimi yapamazlar, yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı veremezler.” (2577 sayılı İYUK, madde 2/2) 3 124 teorik anlamda güncellenmiş içeriği ve anlamının tartışılması ile ilkenin günümüzdeki uygulanmada aldığı şeklin belirlenmesi yerinde olacaktır. I-) KUVVETLER AYRILIĞI İLKESİNİN YENİDEN DEĞERLENDİRİLMESİ 6 Başlangıcı itibariyle İngiliz daha sonrada ABD siyasi sistemi ve uygulamasından kaynaklanan 7 “ilke veya teori 8 Locke ve Montesquieu 9 tarafından ortaya konulmuş olup egemenlik yetkisinden kaynaklanan uygulamalara bağlı kötüye kullanmaları engellemek ve keyfiliği sınırlamak için devletin içinde bulunan farklı işlevlerin biri birinden ayrılmasını amaçlamaktadır. Bu teori XVII. ve XVIII. 10 Yüzyıl siyasi felsefesine bağlı olarak geliştiğinden 11 hukuki olmaktan ziyade siyasi bir hüviyet taşır. Fikir babalarının teoriyi hürriyetin güvencesi gibi görmesi 12 dolayısıyla teori genellikle demokratik rejimlerde ileri sürülmekte ve az çok katı bir şekilde uygulamaya aktarılmaktadır. Ülkemizde teori yürütme ve daha sonra da yasamanın yetkisinin sınırlandırılması ve yargının yetkisinin bu iki erke karşı güçlendirilmesi şeklinde gelişme göstermiştir. Ancak bu gelişim trendinde zaman zaman yargının yetkisinin de çerçevesinin çizilmesi gerekliliği söz konusu edilmiştir.” 13 6 PIEMENTEL Carlos-Miguel: “De l’État de droit à l’État de jurisprudence? Le juge de l’habilitation et la séparation des pouvoirs” in La séparation des pouvoirs, Théorie contestée et pratique renouvelée, Dalloz, Paris 2007, sh.10-13. 7 FAVOREU Louis, GAÏA Patrick, GHEVONTIAN Richard, MESTRE Jean-Louis, ROUX André, PFERSMANN Otto, SCOFFONI Guy: Droit constitutionnel, Dalloz, Paris 1998, sh.353 vd. 8 Konuya ilişkin geniş bilgi için bkn. KUTLU Mustafa: Kuvvetler Ayrılığı, Temelleri-Gelişimi Hukuk Devletinin Kökenleri, Seçkin Yayınları, Ankara 2001. 9 Bkn. MONTESQUIEU: De l’esprit des lois, GF-Flammarion, 2 Cilt, Paris 1979. 10 XVIII. Yüzyıl hukukçularına göre erki elinde bulunduran herkes veya her kuruluş bunu kötüye kullanma eğilimindedir. Bundan çıkan neticede erki elinde bulunduranlar yetkilerini kendi kendilerince sınırlandırmayacaklarıdır. Bu nedenle erki elinde bulunduranlara bir sınırlandırmanın empoze edilmesi gerekir. Aksi takdirde rejim despotizmin pençesine düşer. Dönemin hukukçuların göre gerçekte sadece kuvveti kuvvet durdurabilir (le pouvoir arrête le pouvoir). Kuvvetler ayrılığı ilk anayasaları oluşturanların da hedefi ve amacı olan hak ve hürriyetler için en iyi güvence yöntemidir. (COUDEVYLLE Andrée: Précis de droit public, elipses, Paris 2005, sh.39) 11 TEZİÇ Erdoğan: Anayasa Hukuku, 10.B., Beta, İstanbul 2005, sh.393. 12 ÖZBUDUN Ergun: Türk Anayasa Hukuku, 8.B., Yetkin Yayınları, Ankara 2005, sh.169; “Kuvvetler ayrılığı ilkesini ortaya koyanlar, nereden gelirse gelsin, yönetimde baskıyı (istibdatı) önleyecek bir yol aramaktadırlar. Bunun çözümünü de, kuvvetlerin tek bir elde toplanmamasında bulurlar.” (TEZİÇ Erdoğan: Anayasa Hukuku, 10.B., Beta, İstanbul 2005, sh.394) Kuvvetler ayrılığı ilkesi hükümetin olası keyfiliklerine karşı idare edilenlerin haklarını savunarak hürriyetlerin güvence altına alınmasını amaçlar. Montesquieu 1748 tarihli Kanunların Ruhu (l’Esprit des lois) adlı eserinde bireylerin haklarının erki elinde bulunduran herkes veya her organın bunu kötüye kullanma eğilimi dolayısıyla çiğnendiğini ifade etmektedir. Hürriyetin erkin kötüye kullanmasına karşı korunması için bu kötüye kullanmayı frenleyecek bir çözüm bulunmalıdır. Egemenlik erki tanımı dolayısıyla her şeyin üzerindedir. Bu nedenle hiçbir şey söz konusu erki durdurmada yeterli olamaz. Kuvveti kuvvetle durdurmak mümkün olabileceğinden kuvvetlerin paylaşılması ve yetkilerin farklı erklere dağıtılması gerekir. Böylelikle erklerin karşılıklı olarak biri birlerini dengelemesi mümkün olabilir. (GEORGES Philippe, SIAT Guy: Droit public, 12ème édition, Dalloz-Sirey Edition, Paris 2001, sh.28-29) 13 ATAY Ender Ethem: “Normlar Hiyerarşisi, Erkler Hiyerarşisi İkilemi ve Düzenleyici Denetleyici Kurumlar”, Rekabet Hukukunda Güncel Gelişmeler Sempozyumu – VI, 4-5 Nisan 2008, Kayseri. 125 Klasik kuvvetler ayrılığı ilkesine göre bütün kuvvetlerin aynı kişi veya grubun elinde toplanması despotizmin oluşması riski taşır. Bu anlamda Montesquieu’ya göre erki elinde bulunduran herkes bunu kötüye kullanma potansiyelini taşır. Onun içindir ki, kuvvetin bir sınırının çizilmesi, belirlenmesi gerekir. Dolayısıyla kuvvetin kötüye kullanılmasının önüne geçilmesi için yapılacak düzenlemelerle kuvvetin kuvvetle durdurulması sağlanmalıdır. Bu görüşten hareketle yazar, devletin erklerinin işlevlerinin analizine yönelmiştir. Montesquieu’ya göre; her devlette yasama, yürütme ve yargı erki olarak adlandırılan üç tür erk bulunmaktadır. Söz konusu bu erkler yani kanunları yapma, kanunların uygulanması suretiyle toplumsal çözüm tarzlarının bulunması ve uygulanması ve suçluların yargılanması veya kişiler arasındaki uyuşmazlıkların çözümlenmesi eğer tek bir kişi, soylular topluluğu, grup veya halk tarafından tek başına kullanılırsa hürriyetler ortadan kalkacak, yok olacaktır. Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere kuvvetler ayrılığı liberal demokrasinin temel sütunlarından birisidir. Bu sütunun işlevini layıki veçhile ifası için yargının bir erk olarak kabulü ve ilanı ile bu erkin bağımsızlığının 14 kabulü gerekir. Buradan devletin içinde üçüncü bir erkin bulunduğu sonucuna ulaşılmakta ve fakat bu anlayış birçok yazar tarafından eleştirilmekte ve hatta reddedilmektedir. 15 Eleştiri sahiplerine göre; her modern toplumda yasama ve yürütme olmak üzere iki erk bulunmaktadır. Yasama erki kanun yapar, yürütme ise bunları uygular. İkinci erk siyasi olayların üst uygulamalarına karar verir, kamusal hayatın ayrıntılarına ilişkin düzenlemelerde bulunur veya anlaşmazlıkları yargılar. Bu işlevleri “hükümet etmek”, “idare etmek” ve “yargılamak” olarak adlandırılır. Bu yeni yaklaşım kuşkusuz demokrasinin gelişim sürecine bağlıdır. Gerçekten de demokratik bir devlette yasama ve yürütme meşruiyetlerini doğrudan doğruya halk egemenliğinden almaktadır. Seçimin söz konusu olmadığı yargıda bu doğrudan ilişki bulunmamaktadır. Bu anlayışın bir sonucu olarak “yargıçlar hükümeti” 16 olgusundan duyulan endişe ve korku, seçimler sonucunda ya Ülkemizde yargı bağımsızlığının tam manasıyla bulunmadığı sık sık dile getirilmektedir. Söz konusu iddianın gerekçesi olarak: Yüksek Mahkeme üyesi yargıçlarının belirlenmesinde Cumhurbaşkanının yetki kullanması; Adalet Bakanlığınca Anayasa gereğince yargıçlara sadece idari genelge gönderilmesi söz konusu iken bu ilkeye hassasiyetle uyulmadığı; Adalet Bakanlığı’nın taraf olduğu idari davaları çözümleyen yargıçların, Adalet Bakanlığı müfettişlerince denetlendiği; yargıç ve savcıların özlük ve disiplin işlerinde karar mercii olan Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun oluşum ve işleyişinin yürütmenin yargı üzerinde baskı kurmaya elverişli olduğu ve yargıç ve savcıların belirlenmesi işlemlerinin Adalet Bakanlığınca yürütülüyor olması noktaları gösterilmektedir. Bilindiği üzere Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun kendi sekreteryası bulunmadığı için görevlerini ifada Adalet Bakanlığı Personel Müdürlüğü yardımcı olmaktadır. 15 “Fransızca’da Pouvoir kelimesi hukuk dilinde üç ayrı anlam taşımaktadır. Bunlardan biri kuvvet yahut iktidar, diğeri yetki, üçüncüsü de organdır. Montesquieu şüphesiz ki burada organı kastetmiyor. Fakat bir kuvvet mi, yoksa yetkiden mi bahsettiğini kestirmek mümkün değildir.” (GÜNEŞ Turan: Türk Pozitif Hukukunda Yürütme Organının Düzenleyici İşlemleri, Ankara 1965, sh.7, dipnot 4) 16 “Gouvernement des juges”. Kavram ilk kez halkın temsilcilerince oylanıp kabul edilen kanunun yargıç tarafından kişisel yorum neticesinde siyasi sebeplere binaen devre dışı bırakıldığı olayla ilişkili olarak Edouard Lambert tarafından Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux Etats-Unis adlı eserde kullanılmıştır. Kavram ABD’nde Amerikan Federal Yüksek Mahkeme’nin gördüğü Marbury v. Madison Davası için kullanılsa da tarihsel açıdan bakıldığında Fransız Devrimi sürecinde Fransa’da da benzer endişenin olduğu bilinmektedir. Eski Rejim olarak adlandırılan dönmemde adli mahkemeler (cours de justice) işlevini yüklenen ve Parlement kelimesiyle adlandırılan kişilerin sistematik biçimde kralın yetkilerini kullanma yönündeki tutum ve davranışları dolayısıyla, kavramın benzer içerikte değerlendirmeleri Fransa’da mevcuttur. 14 126 mükâfatlandırılma ya da cezalandırma tehdidine maruz kalmayan yargının bu tür bir olguyla karşı karşıya bulunan erkleri doğrudan denetleyebilme yetkisiyle donatılamaz. Bu eleştiri karşında kimin hâkim olacağı, yargılama erkinin nasıl sistem dışında bırakılacağı sorusu akla gelmektedir. Böylece varlığı ve saygınlığıyla devlet içinde gözlemlenen yargı erki sürekli bir biçimde değer kaybetmekte, degrade olmaktadır. Söz konusu durum Roma’da yargılama erki sahiplerine tahsis edilen korumaların zamanla sayısal azalması ve zaman içinde yargı mensuplarının protokolde işgal ettikleri yerlerindeki gerileme olgusuyla gözlemlenmektedir. Aynı şekilde Fransa’da Yargıtay üyelerinin 1875 yılında protokolde 4. sırayı işgal ederken, 1907 yılında 9. sıra, 1958’de 13. ve 1989 yılında 15. sırada yer alması şeklinde gerçekleşmiş ve 1995 tarihinde tekrar 13. sıraya yükseltilmiştir. Fransa’da 1791, 1815 ve 1848 tarihli Anayasalarda yargıdan bir erk olarak bahsedilirken daha sonra ve özellikle de 1958 Anayasası ile “yargı otoritesi” terimi kullanılması tercih edilmeye başlanmıştır. 17 Ancak V. Cumhuriyet Anayasasında hükümet ve parlamento içinde otorite kavramının kullanıldığını belirtmek yerinde olacaktır. 18 Erk (kuvvet, güç) terimi maddi anlamda devletin bir işlevine yapılan yollamayı açıklamak ve şekli anlamda da bu işlevi yerine getiren organ için kullanılmaktadır. Dolayısıyla katı anlamda kuvvetler ayrılığı ilkesine dayandırılan ayrılık günümüzde artık hükümet ile parlamento arasında paylaşılan yasama yetkisinin kullanılması örneğinde olduğu gibi uygulanmamaktadır. Bir başka deyişle, organların farklılaşması artık işlevlerin ayrılması olarak algılanmamakta ve anlaşılmamaktadır. İşte bu noktadan hareketle yargı erki diğer iki erkten ayrılmakta, farklılaşmaktadır. Artık günümüzde siyasal tartışmalar doğrudan yasama ve yürütme erkleri tarafından söz konusu edilmektedir. Yargılama erkinin diğer bir özelliği de; “yargının tarafsızlığı ilkesi”dir. Yargı erki tarafsızlık ve soğukkanlılığını koruyarak siyasal tartışmaların dışında kalmaktadır. Yargıcın işlevi diğer organların işlevlerine benzemez ve sadece yargılama işleviyle izah edilebilir. Yargılama yetkisi kendine özgülüğünden kaynaklanmakta ve işlev ile organ arasında kurulan her türlü esnek ilişkiyi reddetmektedir. Yasama ve yürütmenin her biri diğerinin işlevinin yerine getirilmesi sırasında işbirliği içinde bulunabilir. Ancak yargı bu anlamda ayrı, farklı olma özelliğini korumalıdır. Yargılama işlevi tamamıyla farklılık arz eden bir işlevdir ve katı bir şekilde diğer erklerle olan ayrılığını koruması gerekir. Günümüz siyasal rejimlerinde yargıcın ister kamusal isterse özel nitelikte olsun her alanda mevcudiyeti ve müdahalesi ölçüleri farklılık göstermekle birlikte tartışılmaz bir gerçeklik şeklinde belirmektedir. Bu anlamda XX. Yüzyılın başından itibaren “yargının siyasallaştığı”ndan söz edilmekte ve yakınılmaktadır. Bu olgunun arkasında günümüz Bkn. ATAY, Ender Ethem: “Fransa’da Adli Yargı İdari Yargı Ayrımı”, Kamu Hukuku Arşivi, Yıl 1, Ekim 1998, sh. 101-146. Tarihsel sebep dolayısıyla kanunların yargısal denetiminde Fransa’da 1970’li yıllara kadar çekingen bir tavır takınılmıştır. Yargının siyasete hukuki anlamda müdahalesine “jüristokrasi” kavramı da yakıştırıldığı görülmektedir. (BERBEROĞLU Enis: “Polis devleti, hâkim devleti”, Hürriyet, 4 Mayıs 2008, sh.25) Bu tartışmada yargının işlevi dolayısıyla “yargı kıskacında iktidarlar, hükümet veya yasama”, “kayıt dışı muhalefet, yargı”, “kayıt dışı iktidar, yargı”, “yargı, kuvvetler ayrılığı iktidar savaşının aktörü” gibi ifadelerle yargının nitelendirilmesi yapıldığı da gözlemlenmektedir. 17 1958 tarihli Fransız Anayasası’nın 64-66 maddelerinin yer aldığı VIII. Kısmının başlığı “De l’autorité judiciaire” (yargı otoritesi)dir. Söz konusu Anayasanın 66. maddesine göre: “Hiç kimse keyfi olarak tutuklanamaz. Kişisel hürriyetlerin koruyucusu yargı otoritesi kanunla öngörülen şartlarla bu ilkeye saygıyı güvence altına alır.” 18 KERNALEGUEN Francis: Institutions judiciaires, 3ème édition, Litec, Paris 2003, sh.6-7. 127 yargıcının basit anlamda uyuşmazlıkların çözümlenmesi işlevinin ötesinde müdahale alanının genişleyip genişlemediği sorunu yatmaktadır. Sorunun çözümünde demokratik meşruiyet açısından yapılan yaklaşım ve eleştirinin öncelikli olduğu kuşkusuzdur. Seçimle belirlenmemiş bir yargıcın hangi ölçüye kadar siyasi erkin iradesi ve istemlerine müdahalede bulunabileceği kabul edilebilir? Bu sorun anlamında dikkati çeken husus söz konusu argümanın eleştiride bulunanların yanı sıra yargının lehinde olanlarca da kullanılmasıdır. Hiç kuşkusuz anayasa yargıcının söz konusu olduğu durumlarda yargıç doğrudan halkın iradesi ile belirlenmiş temsilcilerin iradesini denetleyebilmektedir. Bilindiği üzere halkın bu anlamdaki temsilcileri halkın adına kamu erkini kullanmaktadır. Anayasa yargıcı yaptığı denetime bağlı olarak neredeyse Anayasa Hukukunda teknik anlamda kullanılan “kurucu güç” işlevini belli ölçüde üstlenmektedir. Burada halk iradesi ile hukuka ve anayasaya uygunluk kavramlarının karşı karşıyalığı söz konusudur. Bu çerçevede hangi kavrama daha fazla bir önem atfedilmeli, hangisi daha üstün olarak değerlendirilmelidir? Sorunu mercek altına alıp inceleyen PIMENTEL’e göre 19 kuvvetler ayrılığı ilkesinin üzerindeki tozların temizlenmesi 20, teorinin özünün, cevherinin ortaya konulup günün şartlarına göre yeniden bir değerlendirmeye tâbi tutulması gerekmektedir. İlkeye ilişkin temel nitelikli araştırmaları yapan yazarlar siyasi bir düzen oluşturma için gayret göstermişlerdir. Bunu yaparken kuvvetlerin değerlendirilmesinde kuvvetlerin yumuşak bir ayrılığı ve işbirliği olgusunun üzerinde durulmuştur. Bu fikri savunanların düşüncesinin daha kesin bir niteliğe taşıması dolayısıyla kuvvetlerin dengelenmesi yani kuvvetlerin birbirini durdurması düşüncesini savunanlarınkine oranla daha güvenilir olduğu söylenebilir. Kuvvetlerin yumuşak ayrılığı ve işbirliği fikri siyasal sistemler için bir kez oluşturulmakla günümüz anlamında daha kabul edilebilir bir özelliğe sahiptir. Bu anlamda söz konusu düşüncenin temellerini Montesquieu’nun düşünce sistemi yerine; daha sonra Amerikanın kurucularının düşünceleri ve uygulamalarına ilham kaynaklığı yapan XVII. Yüzyıldaki İngiliz Devriminde aramak daha yerinde olacaktır. İngiliz Devrimi kavramıyla 1642 yılından 1660 yılına kadar olan dönem mi kastedilmektedir? Esası itibariyle kanunun her şeyi yapabileceği yönündeki ilke salt anlamda kabullenilirse, Parlamentonun hukuki düzen birliğini tehdit etmeden yargılama işlevinin gerçekleştirilmesi mümkün olmaz. Parlamento kanunu bizzat kendisi ceza yargılamasında uygulayamaz. Bu durum tarihsel bir olaydan kaynaklanmaktadır. Devrimin arifesinde Kral I. Charles’ın önemli bakanlarından olan Strafford’un yargılanması sürecinde söz konusu ilke belirmiştir. Strafford 1352 tarihli bir kanun uyarınca vatana ihanetle itham edilmekte ve yargılanmaktadır. Ancak bu davada neyin vatana ihaneti oluşturacağı belirgin değildir. İthamda bulunanlara göre Strafford Eski İngiliz Anayasasının aksine mutlak monarşiyi kuramaya girişmiştir. Ancak önemli bir suçun karşılığı olan idam cezasının bu davada yargılanmasında fiilinin nasıl formüle edileceği hususunda ciddi bir endişe ve belirsizlik söz konusudur. Bu temel soruna bağlı olarak Strafford savunmasında Parlamentonun vatana ihaneti yeniden tanımlama yetkisine sahip bulunmadığını ileri sürmektedir. Çünkü hiçbir kime bir fiili işlediği anda bilmediği, öngörülmemiş bir suç nedeniyle mahkum edilemez. Bu olaya bağlı olarak 1640 yılında “suç ve cezaların kanuniliği ve geçmişe yürütülemeyeceği kuralı” kabul edilmiştir. Geleceğe yönelik biçimde her türlü düzenlemede bulunma yetkisine sahip Parlamento geçmişte yürürlükte olan bir ceza 19 20 PIEMENTEL Carlos-Miguel: agm, sh.10 vd. Dépoussiérer la séparation des pouvoirs. 128 kanununda değişiklik yaparak, hiçbir surette geçmişe yönelik bir şekilde müdahalede bulunamaz. Normal olarak uyuşmazlıklar fiilin işlendiği andaki kanunlarda öngörülen düzenlemeye göre çözümlenmelidir. Suçun kanuniliğine karar verme yetkisi yalnızca bağımsız yargıçlar aracılıyla gerçekleştirilebilir. Bu düşünceden hareketle yasama ile yürütme, kanunu yapan Parlamento ile kanunu uygulamakla yetkili normal mahkemeler arasında bir ayırımın yapılması zorunludur. Kuvvetler ayrılığına ilişkin bu eski anlayışa göre; kanunu uyguladığı ölçüde yargıç idare gibi görülür, değerlendirilir. Krala gelince O’da yürütme erkinin başıdır. Çünkü O kraliyetin bütün yargı yerlerinin başı sıfatını taşır ve yargılama kendi adına yapılır. Daha sonrasında özellikle siyasi sebepler dolayısıyla yürütme kavramı hükümet etme işlevini kapsayacak bir anlam kazanmıştır. Bu gelişimin sonrasında Montesquieu yargı ile yürütme arasında bir ayırım yaparak daha önceden varolan anlamına uygun bir biçimde üç erkin varlığından söz edecektir. Yasama erki, geleceğe yönelik olarak tam yetkilidir. Bu husus Jean Bodin tarafından tanımlanan egemenliğin tekliği anlayışı ile uyum içindedir. Bu durumun tam aksi yönünde kural olarak “yasamanın geçmişe yönelik olarak bir yetkisizliği” söz konusudur. Dolayısıyla burada yine tam yetkiyle donatılmış bir başka güçe ihtiyaç vardır. Bu güç geçmişteki olaylara kanunu uygulayabilme yetkisiyle donatılan yargı gücü olarak ortaya çıkar ve burada olmazsa olmaz anlamında yargı düzeninin bir şartı söz konusudur. Ceza kanunu uygulamakla sınırlı bir yetkiye sahip yargıcın yerine davaların kanun koyucu Parlamento tarafından çözümlenmesi durumunda, ülkede yasama sürecinde kanunun varlığından bahsedilemez. Bir başka ifadeyle, daha fazla işlev yüklenmesi gereken yargı düzeninin varlığı, hukuki güvencelerin tamamının desteklenmesi anlamında Parlamentonun iradesinin askıya alınmasındadır. Bu düşünce daha sonra Fransa için “kanunu oluşturan Kralın yargılamayı da bizzat yapması durumunda anayasanın ortadan kalkacağı anlamına gelir” şeklinde ifade edilmiştir. Bir başka deyişle, bütün erklerin tek elde toplanması bir türlü hukuki sona ermeyle sonuçlanır ve böyle bir durumda hukuk kuralı kavramı bile hiçliğin içinde yok olup gidecektir. Zira burada geçerli bir normun olup olmadığının bilinmesi mümkün değildir. Bu anlamda ilk olarak kuvvetler ayrılığı meşru erkin bulunmadığı bir dönemde vatandaşların haklarının korunduğu siyasi bir teoridir. Erk bir türlü geçmiş ile gelecek, yeni kanun yapma ile eski kanunun uygulanması arasında bocalama şeklinde ortaya çıkmıştır. Bu ikilemde boş bir alan mevcuttur ve bu alan vatandaş için olduğu gibi; otorite ve devlet için de söz konusudur. Benzetmek gerekirse, hiçbir erkin içerisine giremediği kutsal bir tapınaktan söz edilebilir. Bu bakış açısı orijinal nitelikte olup uygulama alanı anlamında normlar hiyerarşisini en üst normdan en altta belirli nokta için uygulanacak norma doğru inildiği bir yapılanmayı oluşturur. Buna karşılık kuvvetler ayrılığı doktrini zaman içinde uygulanan bir hiyerarşiyi gerekli kılmaktadır. Bir hukuk düzeninin varlığı için kişisel bir kararın daha önceden açıklanan bir kural üzerine oturtularak alınması gerekir. Hukuk kuralı kavramının anlamının belirlenebilmesi için, uygulanacak kuralın önceden varlığı şartı aranır. Bundan dolayıdır ki, kuvvetler ayrılığında normların alanının hiyerarşisi, zaman bakımından normlar hiyerarşisi uygulamasından kaynaklanır. Anayasa daha önceden varolduğu için uygulama anlamında en üst normdur. Başlangıçta ceza hukuku anlamında ortaya konulan bu değerlendirme daha sonra uyuşmazlıkların çözümünde bütün yargılama usulleri için kabul görmeye başlamıştır. Buna bağlı olarak kuvvetler ayrılığı ilkesinin yeni bir uygulama tarzı olan Amerika’da hazırlanan şekli her zaman ve günümüzde de geçerli bir şekilde gündeme gelir. Söz konusu bu durumda “kurucu güç”, “kurulu güç” arasındaki ayırımdan söz edilir. Amerika’da Bağımsızlık Mücadelesi sonrasında devletlerin kanun koyucuları İngiliz Parlamentosunda 129 olduğu gibi egemenliği ellerinde bulundurdukları ve bunun da kanun yapma yetkisinden doğduğunu ileri sürmüşlerdir. Bunlar bizzat anayasayı egemenlikleri adına değiştirmeyi kararlaştırmışlardır. Söz konusu düşüncenin karşıtları (muhalifleri) ise, kanun koyucunun bizzat böyle bir yetkiyi hükümet etme sıfatlarından hareketle kullanamayacaklarını iddia etmişlerdir. Belirtilen bu tartışmanın arkasında bir erkin bizzat kendi yetkisinin sınırlarına kendisinin karar verip veremeyeceği düşüncesi yatmaktadır. Bu tür bir kabul halinde aynı anda davacı ve yargıç olma işlevi yüklenilmiş olur. Burada kuvvetler ayrılığının yargıç ile taraf arasında hukuki ayrılığın eski ilkesinin genelleştirilmesinden başka bir şey söz konusu değildir. Zaman içerisinde anayasayla ilgili sorunların genelleştirilmesi nedeniyle kuvvetler ayrılığı doktrini yeni ilkeyle zenginleşmiştir. Gerçek bir yargı düzeninin varlığı için uygulanacak kuralın uyuşmazlıktan önce varlığı yeterli değildir. Buna ilaveten devlet içinde hiçbir organın kendi kendini yetkilendirmeye ilişkin bir yetkisinin bulunmaması gerekir. Çünkü bir yandan yetkileri belirleyen kurucu güç yani halk yetkilerini hiçbir zaman bizzat kullanamaz. Diğer yandan kamu kudretini gerçek anlamda kullanan kurulu güçler kendilerine ilişkin yetkinin alanının genişliğiyle ilgili olarak doğrudan karar verebilme yetkisine sahip değillerdir. Bu anlamda olmak üzere kurucu güç üstün güç ve fakat gerçek anlamda egemen olmayan bir güçtür. Çünkü kurucu güçün rolü diğer güçün yetkisini belirlemektir; yoksa kendisine ilişkin güçün sınırlarını belirlemeye ilişkin bir yetkisi söz konusu değildir. II-) YARGICIN KENDİSİNİ YETKİLENDİRME SORUNU 21 Yargıcın modern toplumlardaki yetkisinin değerlendirmesi yapılırken erklerin doğasına ilişkin sınırların ortaya konulması yararlı olur. Burada geleneksel anlamda ceza ve özel hukuk anlamındaki uyuşmazlıkları çözümleyen yargıdan ziyade; hukuki yolla harekete geçen ve fakat siyasi düşüncelerin yollamada bulunduğu yargının yani anayasa yargısı ve idari yargının işlevi öncelik kazanır. Anayasaya yargısı uyuşmazlıkların çözümünde yani anayasaya uygunluk denetiminde, anayasanın öngördüğü ilkeleri uygulama ve yorumla ile birlikte anayasallık bloku argümanına başvurulur ve bunlara hayatiyet kazandırılır. Buna bağlı olarak Anayasanın 90. maddesinin son fıkrasındaki değişiklik sonrasında 22 anayasa yargısı yargıçlarının dışındaki yargıçlar iç hukuk anlamında bir kanunun uygulanması sürecinde uluslararası bir anlaşmanın düzenlemelerine üstünlük tanıyabilecektir. Bu açıdan bakıldığında anayasa yargıcı ile diğer yargıçlar arasında rolleri anlamında yapılan ayırım değerini belli ölçüde yitirir. Bu yeni düzenlemeye bağlı olarak “yetkilendirilmiş yargıç” 23 kavramı ile karşı karşıyalık söz konusu olacaktır. Yetkilendirilmiş yargıç kavramıyla kastedilen gerçekleştirdiği hukukilik denetiminde denetimin doğası gereğince devletin diğer organlarından birinin yetkilerinin sınırı hakkında hüküm tesis edebilen yargıçların tamamıdır. Söz konusu tanımın kabulü durumunda tanımın içeriğine sadece anayasa yargıcı girmez; idarenin yetkilerinin sınırı hakkında karar verdiği her durumda idari yargıçta bu değerlemenin kapsamına dahildir. Benzer bir değerlendirme adli yargıcın insan haklarına 21 PIEMENTEL Carlos-Miguel: “agm, sh.13-16. “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 07.05.2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” 23 Le juge de l’habilitation. 22 130 ilişkin uluslararası bir anlaşmanın düzenlemelerini, olaya uyguladığı kanunla birlikte değerlendirdiği durumlarda da söz konusu olacaktır. Çünkü bu gibi durumlarda adli yargıcın dolaylı da olsa kanun koyucunun yetkisini denetlemesi söz konusudur. Dolayısıyla burada sorun yargının organik yapısından değil; işlevsel yapısından kaynaklanmaktadır. Burada niteliği ister adli, isterse idari olsun yargıçlar anayasa yargıcı gibi yetkilendirilmiş yargıç niteliğini kazanırlar. Verecekleri kararların niteliği ve hukuki değeri aynı olmasa da; hüküm kurdukları kararlarının temelleri devlet organlarının yetkilerinin kapsamı ve içeriğine ilişkin olacağından, aynıdır. Yetkilendirilmiş yargıcın yetkisi büyük bir öneme sahiptir. Çünkü yargıç bu bağlamda diğer kamusal erkin yetkisinin sınırlarını belirleyerek söz konusu organın sahip olduğu takdir yetkisini de değerlendirmekte ve bu alanda ister istemez girmektedir. Bu yetkinin kullanılması esnasında söz konusu edilebilecek, yapılan denetimin doğası dışına çıkılması veya keyfi bir uygulamanın gerçekleştirilmesi hürriyetçi rejimin temelleri üzerinde çok önemli tahribatlar yapacağı kuşkusuzdur. Bu anlamdaki değerlendirme aynı şekilde egemenliğin merkezine, özüne ilişkin olarak da gündeme gelir. Dolayısıyla yetkilendirilmiş yargıcın işlevine ilişkin değerlendirme normal anlamdaki yargıcınkine hiç benzemeyen bir tartışmaya ve farklı yorumlara neden olur. Teorik anlamda yetkilendirilmiş yargıç kurucu güçün üzerinde hiçbir yetki kullanamasa da; devletin organlarının takdir yetkileri üzerinde her türlü norm anlamında etkileri görülebilecek nitelikte karar verebilecektir. Bu durumda kullanılan yetki egemenliğin yasama ve yürütme üzerinde kullanılan bir yansıması hüviyeti kazanır. Bu açıdan bakıldığında Fransız Hukukunda idarenin denetlenmesinde temel düzenleme olan 16-24 Ağustos 1790 tarihli kanuni düzenlemenin geçerliliğini günümüzde de büyük ölçüde koruduğu sonucuna ulaşılır. Geleneksel olarak “yargıcın idarenin işlerine müdahale etme yasağı” şeklinde ifade edilen ilke, devletin maddi düzeniyle yani egemenlikle ilgisi dolayısıyla Anayasamız açısından anayasal ve kanuni düzenlemenin konusunu oluşturmuştur. Dolayısıyla bu anlamda hem Türk, hem de Fransız Hukukunda takdir yetkisine ilişkin durumlarda yargıcın müdahalesi sürekli olarak sorun yaratmaktadır. Takdir yetkisi üzerinde yapılan denetleme de doğal olarak bu yetkiyi kullanan erkin yıkılması, ortadan kaldırılması en azından işlevlerini işin doğasına uygun bir tarzda ifa edememesi anlamındaki riskleri ve tartışmaları bünyesinde taşıyacaktır. Bu anlamda olmak üzere idari yargıcın yetkilendirilmiş yargı sıfatıyla yürütmenin, hükümetin işlemleri üzerinde kapsamını kendisinin belirlediği yapacağı denetimin sonunda denetlenen işlem artık yürütmenin, hükümetin işlemi değil; bir tür yargıcın yürütmeye, hükümete tanıdığı işlem hüviyeti kazanacaktır. Bu gibi durumlarda takdir yetkisinin el değiştirmesinden yani söz konusu yetkinin yürütmenin, hükümetin elinden yargının eline geçmesinden söz edilmektedir. Böyle bir durumda sorunların ortaya çıkması doğaldır ve takdir yetkisinin el değiştirmesine bağlı olarak takdir yetkisinin doğasında bir değişimin gerçekleştiği de söylenmektedir. Böyle bir durumda zorunlu olarak yetkilendirilmiş bir erkten bahsedilmektedir. Hiçbir yargıç yerindelik hususunda hüküm tesis edemez. Aynı şekilde değerlendirme marjının kullanılması ancak denetlenen organın yetkilerinin sınırının aşılmasında veya kötüye kullanılmasında, idare etme işlevinin bütünlüğüne tam anlamıyla riayet edilerek gerçekleştirilmesi yerinde olacaktır. Yargıcın müdahalelerinin tamamında zorunlu olarak genel hatlarıyla siyasi organın yetkisinin sınırları üzerinde bir ilke tartışmasını harekete geçirecektir. Yargıç işlemin niteliği ne olursa olsun idarenin şu veya bu belirli bir işleminin hukuka uygunluğu hakkında hükmünü diğer bütün işlemlerini söz konusu etmeksizin vermelidir. Bu yolun izlendiği durumda idarenin takdir yetkisi yargıcın 131 tanıdığı anlamda bir işlem niteliğine dönüşmez. Aksi takdirde denetlenen işlemi tesis eden erkin varlığının tehlikeye düşürülmesi, ortadan kaldırılması gibi bir sonuçla karşı karşıya kalınmış olunur. Yargıcın kullanacağı denetleme yetkisinin sınırını kendisi belirleyerek idarenin genel anlamda değerlendirme marjının varlığını kabullenerek, buna saygı gösterip kararını vermesi gerekir. III-) YARGILAMA İŞLEVİNİN ÖZGÜNLÜĞÜ İşlevi yargı erkine özgünlüğünü vermekte ve bu erkin varlığının temeli oluşturmaktadır. Bir başka ifadeyle yargı erkinin özgünlüğü ve yargı erkinin varlığı yargılama işlevinden kaynaklanır. Hiç kuşkusuz bu özgünlüğe karşı gelinmesi ve eleştirilmesi mümkündür. Bu anlamda netice itibariyle yargılamanın hukuki normların uygulanması modelinden ibaret olduğunun savunulması mümkündür. Buna göre uyuşmazlıkların çözümlenmesi, yürütme erki ya idari otoriteler aracılığıyla ya da bir uyuşmazlıkta zorlama veya her türlü karşıtlıkların dışında kalarak kanunları uygulayan yargı otoriteleri marifetiyle gerçekleştirilebilmektedir. Uyuşmazlığın kamu otoritesi önüne götürüldüğü, taşındığı durumlarda yargılamanın yürütme işlevine benzemesi nerdeyse tam anlamdadır ve bu nedenledir ki, “idarenin yargılanması bizatihi idare etme anlamı taşır” ifadesiyle sık sık karşılaşılır. Ancak burada unutulmaması gereken husus; yargının denetiminin niteliğinin her halükârda hukukilik denetimiyle sınırlı olması zorunluluğudur. Bu zorunluluk bir kenara bırakıldığında ileri sürülen nedenledir ki bahsedilen bu atmosfer içerisinde kanunun ister idare, isterse yargı tarafından uygulanması sırasında ifa edilen işlevin farklılığından nasıl söz edilebilir? İşte bu noktada idare ile yargılama işlevinin biri birine yaklaşmasından söz edilmektedir. Ancak söz konusu benzeşme dolayısıyla yargılama işlevinin idari bir işlevin parçası olduğunun söylenmesi, ileri sürülmesi yanıltıcı olmaktadır. Yargıcın işlevinden hareketle yapılan yaklaşım yargılama erkinin tartışma götürmeyen bir özgünlüğüdür ve yargılama işlemi temel anlamda kavramsal ifadesindeki idari işlemlerden ayrılır. Ancak burada yargılama işlevinin sonucu işlemlerin tamamının bu özelliği taşıdığı ileri sürülemez. Yargıç yargısal işlemleri yapma ile yetkilendirilmiş ve görevlendirilmiş ise, bu işlemlerinin tamamı yargısal anlam taşımaz. IV-) YARGISAL İŞLEM KAVRAMI VE ÖLÇÜTLERİ A.- Yargısal İşlem Kavramı Yargı işlemi, işlemi tesis eden ve işlemin konusuna göre tanımlanabilir. Karar (décision) yargılama anlamında bir yargıçtan kaynaklanan işlemlerin tamamını ifade etmek için kullanılır. Genel anlamda karar kavramı sadece yargı için kullanılmamakta; yürütme ve hatta idare açısından da kavram rahatlıkla hem yasal metinlerde, hem de konuşma dilinde kullanılmaktadır. Hüküm (jugement) terimi hukuki anlamda ister tek kişiden, isterse bir kuruldan oluşan yargıçlar tarafından verilen kararları ifade etmek için kullanılır. Mahkeme kararı (arrêt) ilk dereceli mahkemelerce ve üst yargı yerlerince verilen kararları tanımlamak için kullanılmaktadır. Karar (sentence) aynı şekilde hakem veya hakem heyetlerince tesis edilen hukuki tasarruflar için de kullanılmaktadır. Terminolojik anlamdaki bu farklılık yargısal işlem kavramını açıklayan ortak özelliğin varlığını saklayamaz. Bununla birlikte bu anahtar kelime günümüzde hâlâ öğretideki yaklaşım farklılıkları ve ölçütlere ilişkin olmak üzere önemli tartışmanın kaynağını oluşturmaktadır. 132 B.- Yargısal İşlemin Ölçütleri Yargısal işlemin ölçütleri sorunu uzunca bir süreden beri sürekli yenilenen öğretideki farklı görüşler arasındaki tartışmanın konusu olma özelliğini kaybetmemiştir. Kamu hukukçularına göre kanunun belirginleştirmeyi sehven göz ardı etmesi veya unutması dolayısıyla gerçek anlamda yargısal nitelik taşıyan uygulamaya konulmuş birçok organ arasında bir ayırım yapılması söz konusudur. Yargısal uyuşmazlıklarda son zamanlarda gelişmenin gözlemlendiği yargıcın müdahalesine ilişkin yeni yöntemler gündeme gelmektedir. Etkisiz başvuru niteliği taşıyan alanlardaki 24 etkinlikler yargılama işlevi içinde yer alabilir mi? Bu tereddüt şekli olduğu kadar maddi içeriği haiz yeni ölçütlere başvuruda bulunulmasına yol açmaktadır. 1- Şekli Ölçütler Bu ölçütlerin ortak noktası nitelendirilmede ve yargısal olup olmadığı sonucuna ulaşmada işlemin dış görüşü üzerine inşa edilmeleridir. Esas olarak kamu hukukçuları bu ölçütleri derinlemesine inceleyip, araştırmaktadır. Kanunun suskunluğu durumunda işlemi tesis eden organın idari veya yargısal özelliğine göre işlemin türü belirlenmektedir. Soruya verilecek cevaba göre işlem hukuka uygunluğu ve bunlara karşı başvurulacak hukuki yollar anlamında birbirinden farklı hukuk kurallarına tâbi kılınmaktadır. Karşılaşılan güçlüklerin çözüme kavuşturulmasında şekli anlamdaki iki ölçüt kullanılmaktadır. Bu anlamdaki ilk ölçüt organik ölçüt olup; bu ölçüte göre işlemi yapan organ esas alınır. Bu nedenle yargısal işlem zorunlu olarak özel, hiyerarşik bir yapılanmanın ve bağımsızlığı esas olan bir yargısal merciden kaynaklanmalıdır. Özetle bu ölçütte işlemi gerçekleştiren organ, işlemin nitelendirilmesinde esas alınır. İkinci şekli ölçüt usuli (prosedüral) ölçüttür. Burada işlemin hazırlanmasındaki yöntem ön plandadır. Yargısal işlem bu anlamda hakkaniyete uygun adil ve tarafsızlığından şüphe edilmeyen bir inceleme sonucunda tesis edilen işlemdir. Yargısallık nitelendirmesinde ayrıca kararın sebepleri ve gerekçesinin de belirtilmesi zorunludur. Bununla birlikte şekli ölçüt ile karşılaşılan zorlukların tamamı aşılamaz. İlk olarak yargı yerlerinin işlemlerinin tamamı yargısal işlem niteliğinde değildir. Bilindiği üzere yargı yerlerinin doğal olarak işin tabiatından kaynaklanan bazı işlemleri tamamıyla idari mahiyette olup, bunlar yargı yerlerinden kaynaklanmalarına rağmen, idari işlem hüviyeti taşır. Yargı ve idari mercilerin ayırımı, yargının işlemlerinin tamamını mutlak bir şekilde yargı işlemine dönüştürmez. 25 Diğer yandan şekli ölçütler bazen tek başına uygulanabilme kabiliyetinden mahrumdur. Böylece organik bakış açısına rağmen birçok kararın kesinkes idari işlem niteliğine rağmen, bağımsız organlarca alınması da söz konusu olabilmektedir. Bu duruma örnek olarak sınav ve yarışma jürilerinin kararları ile bağımsız idari otoritelerin kararları gösterilebilir. Aynı şekilde şekli usuli ölçütün bakış açısına katı bir biçimde bağlı kalındığında birçok idari işlemin insan haklarını güvence altına alan usuli işlem sonucunda alındığına da tanık olunmaktadır. Fransız Hukuku açısından 11.07.1979 tarihli Kanun bireysel idari işlemlerin gerekçelendirilmesi zorunluluğunu öngörmüştür. 26 Bu gerekçelendirme zorunluluğu ile Fransız Medeni Yargılama Usulü Kanunu’nun 455. 24 la matière gracieuse. Bkn. ATAY Ender Ethem: age, sh.25-26. 26 Bkn. DELAUNAY Bénédicte: “İdari Kararların Gerekçelendirilmesi Zorunluluğunun Yaygınlaşması” (Çev. ATAY, E. Ethem) in Prof. Dr. Erdoğan Moroğlu’na 65. Yaş Günü Armağanı, İstanbul 1999, sh. 1105-1145. 25 133 maddesinde öngörülen yargı kararlarının gerekçelendirilmesi zorunluluğu arasında bir ilişki söz konusu değildir. 27 Türk Hukukunda Anayasanın amir hükmü 28 gereğince yargı kararları gerekçeli olmak zorundadır. Söz konusu gerekçe uyuşmazlık konusu maddi olay ile olaya uygulanan hukuk kuralının belirlenmesi ve hukuk kuralının olayın nitelik ve içeriği göz önüne alınarak kararın temellerinin açıklığa kavuşturulmasını sağlar. Bu yolla davanın tarafları yargı kararının hukukiliği ve objektifliğini değerlendirebilme imkanına sahip olurlar. İdari işlemlerin gerekçeli olması 29 anlamında genel bir mevzuat düzenlemesi Türk İdare Hukuku anlamında söz konusu değildir. Ancak muhtelif mevzuat hükümlerinde idari işlemlerin gerekçeli olması zorunluluğu getirildiği görülmektedir. Gerekçenin olmaması bu anlamda esasa etkili şekli noksanlık anlamına geleceğinden işlemi sakatlayacaktır. 30 2- Maddi Ölçütler Burada iki ölçüt söz konusudur. Bu ölçütlerden biri lehine yapılacak tercihe bağlı olarak yargısal işlemler kategorisi göz ardı edilemeyecek ölçüde genişletilecek ya da sınırlandırılmaktadır. İlk ölçüt doğal olarak uyuşmazlık (karşıtlık tartışması) fikri üzerine kurulmuştur 31. Yargının işlevi esas olarak başlangıçtan beri yargısal işlemlerle uyuşmazlıkların çözümlenmesine yöneliktir. Bu bakış açısına göre yargıca bir uyuşmazlığın çözümlenmesi için başvurulduğu ölçüde yargısal işlemden söz edilecektir. Hiç kuşkusuz uyuşmazlık kavramı derhal karşıt iki iddia arasında bir tereddüt, ikilem yaşanması varsayımına dayanmaktadır. Yargıcın önüne çıkan iki taraf karşılıklı olarak zıt iddiaları gündeme getirmektedir. Dava açma anlamında inisiyatif sahibi olan davacı bir hakkının kullanılması anlamında karşı tarafın etkili karşı koymasını veya ihlalde bulunduğunu dile 27 KERNALEGUEN Francis: age, sh.12. “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.” (Anayasa madde 141/3) 29 Bkn. ATAY Ender Ethem: age, sh.387-389. 30 29.04.2008 tarihi itibariyle Genel İdarî Usul Kanunu Tasarısı’nın “İdarî işlemin gerekçesi” başlıklı 32. maddesine göre: “(1) Her idarî işlem gerekçeli olmak zorundadır. İlgiliye tebliğ edilen işlem metninde, idarenin o işlemi yapmasını gerektiren maddî ve hukukî sebepler açık ve anlaşılabilir şekilde yer alır. (2) Ancak, ilgilinin talebine uygun olarak yapılan işlemler, ilgililerin haklarını etkilemeyen işlemler, düzenleyici işlemler, seçim işlemleri, not verme işlemleri ve ivedi yapılması gereken işlemlerde gerekçe gösterilmeyebilir.” Maddenin gerekçesi aşağıdaki şekilde kaleme alınmıştır: “Maddede öngörülen gerekçe yükümlülüğü, hukuk devleti anlayışının bir gereğidir. Zira idarî işlemlerin hukuka uygun olması zorunluluğu ve denetlenebilir olması, idarî makama, idarî işlem yaparken var olan maddî ve hukukî şartları kapsamlı ve tatmin edici bir şekilde değerlendirme yükümlülüğü yükler. Buna bağlı olarak da idarî işlemlerin gerekçeli olmasını ve bunun yazılı olarak tespit edilmesini zorunlu kılar. İdarî işlemin gerekçesi, işlemin şekil unsuruyla da ilgili olup, işlem metninin bir parçasıdır. İdarî makam, gerekçeyle; işlemin sebeplerini, niçin, nasıl ve hangi şartlarda o işlemi yaptığını ortaya koyar. Bu sebeple gerekçe, işlemin sebebi hakkında ilgiliye bilgi vermek suretiyle savunma hakkının vazgeçilmez bir öğesi olarak ortaya çıkmakta; ayrıca işlemin yöneldiği kişinin, doğru karar verildiği yönünde ikna olmasına yardımcı olmaktadır. İdarenin ilgililere adaletli davranması ve ona haklarını kullanması için fırsat vermesi açısından gerekçe ilkesinin ne denli önemli olduğu açıktır. Madde, genel gerekçe yükümlülüğü getirmiş ve gerekçelendirilmesi gerekmeyen, yani genel gerekçe yükümlülüğünün istisnası olan işlemleri sayma yoluyla belirlemiştir: ilgilinin talebine uygun olarak yapılan işlemler, ilgililerin haklarını etkilemeyen işlemler, düzenleyici işlemler, seçim işlemleri, not verme işlemleri ve ivedi yapılması gereken işlemlerde gerekçe gösterilmeyebilecektir.” 31 fondé sur l’idée de contestation. 28 134 getirmekte, davalı ise aksini söylemektedir. Bununla birlikte uyuşmazlık kavramına daha anlaşılır bir anlam yüklemek yerinde olacaktır. Gerçektende şekli anlamda müzakerede bulunmama yoluyla günışığına çıkan düşmanlık tek taraflı bir girişimle gerçek bir uyuşmazlığın varlığına tanıklık edecektir. Davalının potansiyel basit bir hareketsizliği sonucunda yargıcın önüne taşınan talebin iddia çerçevesinde çözümlenmesi anından itibaren uyuşmazlık ortaya çıkmıştır. Bu analiz bir kısım yazarı adli yargıda verilen bazı kararların yargısal işlem olarak değerlendirilmemesi gerektiği sonucuna ulaştırmıştır. Gerçektende kanun ortaya çıkan bir uyuşmazlık bulunmamasına rağmen yargıcın müdahalesini zorunlu kılmış ise burada üstü kapalı da olsa varsayılan bir uyuşmazlıktan söz etmek gerekecektir. Örneğin bir boşanma davasında taraflar anlaşarak boşanmak istediklerinde özü itibariyle bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Buna rağmen bu tür bir boşanmada da uyuşmazlığın varlığı varsayılmaktadır. Yargıcın bir uyuşmazlıkla karşı karşıya bulunması yeterli değildir, aynı zamanda yargıcın uyuşmazlığı çözümlemesi de gerekir. Bu da yargıcın uyuşmazlığa ilişkin çözümün hakkında bizzat karar vermesi, hüküm tesis etmesi anlamına gelir. Böylece çözümü yargıç seçecek ve taraflara bunu empoze edecektir. İşte bu unsurdur ki, yargı işlemini uyuşmazlıkları çözümleyen diğer yöntemlerden ayırt etmektedir. Bu görüşün kabulü halinde adli yargıdaki tespit davaları ile veraset ilamı verilmesine ilişkin karar ile evlat edinme sırasında mahkemenin kararı 32 yargı kararı olarak değerlendirilmez. Tarafların uzlaşma veya hakeme gitmelerine bağlı olarak tesis edilen işlemlerinde yargısal işlem gibi değerlendirilmesi bu bakış açısına göre söz konusu olacaktır. İkinci ölçüt, belirleme, tespit kavramı üzerine oturtulmaktadır 33. Ancak burada bir talep veya iddia üzerine harekete geçen yargıç ister olumlu, isterse olumsuz bir cevap vermek durumundadır. Bunun gerçekleştirilmesinde bir uygun görme, bir denetimi yapılması işlevi yargıca tanınmıştır. Yargısal işlemin mantıki yapısının analizi bu özgünlüğün merkezinde kurulmaya imkân tanır. Karar geleneksel olarak ulaşılan bir sonuca bağlı mantıksal bir durum formu altında kendisini gösterir. Bunların büyük çoğunluğunda temel olarak önceden varsayılan analiz edilmiş duruma uygulanacak hukuk kuralının bulunması söz konusudur. Azınlıkta kalan durumlarda ise yargıç olayların niteliklerini belirler ve bunlara önceden belirlenmiş kuralı tatbik eder. Nihayet bu belirleme veya nitelendirmeden çıkan sonuçları ortaya kor. Kısacası uyuşmazlıkla ilgili olayların belirlenmesi ile yargıç hukuk ile olgu, soyut kural ile belirli bir durum arasında bir köprü kurar. İşte burada yargıcın özgün ve özel yetkisi ön plana çıkar ve belli bir duruma ilişkin hakkı veya hukuki durumu dile getirmesi bu nokta üzerinde bir doğrulamada bulunması söz konusu olur. Bu açıklamalardan ulaşılan sonuç yargıcın uyuşmazlığı uyuşmazlığa tatbik edilecek kurallara uygun çözümlemesidir. V-) YARGININ İŞLEVİNİN DİĞER ERKLERDEN AYRILMIŞ İŞLEV NİTELİĞİ Fransız Hukuku için söylenen Fransa’da “hukuk devletinin yargıçlar cumhuriyeti anlamına gelmediği” bunun tam aksi Montesquieu’nun kuvvetler ayrılığı ilkesinin yargıçlara böyle bir yükümlülük getirmediği, yargıçlarca güvence altına alınan hakları ifade etmediği anlayışı ülkemiz içinde büyük ölçüde geçerlidir. Yargıçlar hükümetinin 32 33 Türk Medeni Kanunu madde 309 vd. fondé sur l’idée de constatation. 135 yasaklanması tarihsel bir geçmişten kaynaklanmaktadır. Fransa’da Eski Rejim 34 olarak adlandırılan dönemde Parlementler yasama ve yürütmenin ayrıcalıklarını yetkileri olmamalarına rağmen kullanmışlardır. Bu durumun gerekçesi mutlakıyetçi kraliyet rejimine karşı dengeleyici bir işlevin yüklenildiğidir. Bu nedenledir ki, Fransız Devrimi’ni gerçekleştirenlerin diğer erklerin alanına yargıcın müdahalesini engelleyici araç, yöntem ve kuralları koyma girişimi rahatlıkla anlaşılabilir. Bu eğilim Fransa’da günümüzde siyaset dünyasında varlığını güçlü bir şekilde korumaya devam etmektedir. Ancak uygulama ve yasal düzenlemelerle yargı gücünün lehine olmak üzere yeniden bir dengenin sağlanması anlamında bir gelişim gözlemlenmektedir. Öncelikle yargının bağımsızlığı git gide kabul edilmiştir. Yargı özgün işlevini yerine getirmesi için diğer erklerden doğası uyarınca ayırt edilmemiş buna ilaveten bağımsızlığı sağlanılmaya çalışılmıştır. Yargıyı diğer iki erkten ayırt eden özellikleri aşağıdaki gibi sıralamak mümkündür: İlk olarak yargının varlık sebebi ve amacı hukuk düzenin korunması ve adaletin gerçekleşmesidir. Hukuk düzeninin korunması yükümlülüğü çerçevesinde yargının hukukun oluşuma katkısı kabul edilebilir. Ancak bu katkı yeni hukuk kuralı ihdas etme ölçüsüne ulaşmamalıdır. Yasama toplumsal ihtiyaçların kurala bağlanması zorunluluğu anlamında üst normlara uygun davranarak kural koyma işlevinin asli sahibidir. Yürütme konulan kuralların uygulanması ve hukuk düzeninin kendisine tanıdığı ölçü ve sınırlar içinde hukukun oluşumuna katkıda bulunur. Bu anlamda yürütmenin üst normlara uygun olma ve görev alanı içinde kalmak şartıyla kural koyabilmesi yetkisinin varlığının kabulü gerekir. İkinci olarak yargıç yargılama işlevini önüne getirilen somut olaya uygulanacak kuralı belirleyerek uyuşmazlığı çözümler. Bu açıdan bakıldığında yasama ve yürütmenin işlevinde kuruculuk özelliği ön planda iken yargılama işlevinde belirleyici olma özelliği esastır. Bu özelliği dolayısıyla yargıçlara “kanunun dili, ağzı oldukları” veya “yargıçların sadece kanunlara bağlılığı” 35ndan söz edilir. Üçüncü olarak yargılama süreci sonunda verilen karar kesin hüküm niteliğindedir. Diğer iki erkin tesis edeceği işlemler sonucunda somutlaşan kararlar kaldırılabilme ve değiştirilebilme özelliğine sahiptir. Hatta idari işlemlerde şartlarının varlığı halinde işlemin geri alınması dahi mümkündür. Ancak kesinleşen yargı kararının kaldırılması, değiştirilmesi ve geri alınması söz konusu değildir. Yargı kararını verip, açıklamakla birlikle uyuşmazlıkla arasındaki ilişki kopar. Kararın hukuka aykırılığı, eksikliği veya yetersizliğinden bahisle yargı kararını tekrar gözden geçiremez ve yeni bir hüküm veremez. Yargıcın bu anlamdaki yetkisi ancak üst dereceli yargı yerinin kararını bozması halinde söz konusu olur. Bunlara ilaveten açıklama talebi üzerine yargıç kararın niteliğini yani hüküm ve sonucunu bozmaksızın açıklamada bulunabilir. (İYUK madde 29) Bozma kararı sonrası da yargıcın yetkisi başlangıçtaki yetkisine oranla daha dar kapsamlıdır. Bozma üzerine yargıç bozma sebeplerini göz önünde tutarak hükmünü verebilecek ve fakat ilk kararında dikkate almadığı yeni sebepleri ekleyerek aynı konuya ilişkin ikinci bir kararın vücut bulmasına yol açamayacaktır. Yasama ve yürütme yargılama işlevi sürecine müdahale edemez. Bununla birlikte yargı kararıyla belirlenmiş olayla ilgili olmamak üzere geleceğe yönelik olarak kesinleşmiş yargı kararındaki durumdan farklılık arz eden düzenlemelerde bulunabilirler. 34 35 L’ancien régime. Le juge n’est subordonné qu’à la loi. 136 Nihayet yargı işlevini yürüten organlar yürütme erki içinde yer alan organlardan farklı olarak bağımsızdırlar. 36 Yürütme içinde görülen hiyerarşi ilişkisi yargıda söz konusu değildir. Aksine bir kabul yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığı ilkesini zedeler. VI-) YARGININ DİĞER ERKLERİN ALANLARINA MÜDAHALEDE BULUNMAMASI Yargı erki tarafsızdır ve bu durum yasama ve yürütmenin alanına müdahalede bulunmama anlamında bir dizi yasaklamanın yargıç açısından gerçekleştirilmesiyle sağlanabilir. Yükümlülüklerinin belirlenmesi, yargıçların yetkilerini kullanmaları anlamındaki yöntem ve önlemlerin alanına hapsedilmesiyle söz konusu olabilir. Fransız Devrimi sonrası ortaya atılan bu düşünce kaynağını yargı yetkisinin kullanılması gerekçesinin arkasına saklanan Parlementlerin bu anlamda kötüye kullandıkları yetkilerin bir daha gündeme getirilmemesi isteğinden almaktadır. Böylelikle yargıç düzenlemede yani kural koyma anlamında bir işlevi yüklenmemeli ve aynı şekilde yargıç önüne gelen uyuşmazlığı çözümlemede kanunu uygulamaktan imtina edememelidir. A.- Yargıçların Kural Koyamaması Bu ilke yargının örgütlenmesini düzenleyen 16-24 Ağustos 1790 tarihli Kanun ve Fransız Medeni Kanunu’nun 5. maddesinde öngörülmüştür. Medeni Kanunun 5. maddesi hükmüne göre; “Önüne getirilen uyuşmazlık nedenleri hakkında genel hükümler öngörmek ve düzenlemede bulunmak yoluyla hüküm tesis etmek yargıçlara yasaklanmıştır.” Bu düzenleme ile düzenleyici karar alma uygulamasının yasaklanması amaçlanmıştır. Hatırlatmak gerekirse Fransız Hukukunda Eski Rejim döneminde Parlementler bazen genel nitelikli kararlar 37 vermekte ve özel bir yayınlama yoluyla yükümlülükler getirmekte ve gelecek için kuralla koymuşlardı. Bu uygulama kuşkusuz yasama yetkisinin kullanılmasından başka bir anlam taşımamaktadır. Çünkü yargıç sadece önüne getirilen uyuşmazlık hakkında hüküm vermemekte gelecekte benzer uyuşmazlıklar içinde uygulanabilecek mahiyette düzenleme niteliğini haiz karar vermektedir. Burada deyim yerinde ise yargıç maddi anlamda kanun yaratmaktadır. Düzenleme kararlarının dolaylı bir şekilde de olsa tekrar ortaya çıkmamasının güvence altına alınması amacıyla kurucu güç yasamaya müracaat yöntemini 38 kabul edip uygulamaya koymuştur. Yargıç yetersiz ve muğlâk kurala açık bir anlam verme yöntemini kullanmamalı ve yasal düzenlemenin bulunmadığı durumlarda yasa koyucunun işlevinin yerini almamalıdır. Aksi bir tutum yargıcın hukuku yaratması işlevi yüklendiği anlamına gelebilir. Bu gibi durumlarda yargıç yorum kanun 39 veya yeni bir kanun 40 kabulü için yasa koyucuya müracaat etmelidir. Kanunun aşırı bir surette korunmasına yönelik bu düzenleme uygulama karşısında uzunca bir süre direnememiştir. Netice itibariyle Fransız Medeni Kanunu’nun 4. maddesi ATAR Yavuz: Türk Anayasa Hukuku, 2.B., Mimoza, Konya, sh.303-304. Ayrıca bkn. KARAHANOĞULLARI Onur: “İdari İşlem Niteliğinde Yargı Kararları ve Vergi Davaları” in Prof. Dr. Ş. Gözübüyük’e Armağan, Turhan Kitabevi, Ankara 2005, sh.199-215. 37 Arrêts de règlement. 38 Système de référé législatif. 39 1924 Anayasası’nın 26. maddesinde kanunları yorumlamak (tefsir etmek) yetkisi TBMM’nin yetkileri arasında sayılmıştır. 40 Une loi interprétative ou une loi nouvelle. 36 137 kanunun yetersizliği, belirsizliği ve suskunluğu durumunda hüküm tesis etme yükümlülüğünü yargıçlara getirmiştir. Bundan böyle yargıç önüne çözümlemek üzere getirilen uyuşmazlığa uygulayacağı kuralı kendisi yaratabilme yetkisiyle donatılmıştır. Ancak bu düzenleme nisbi, kısmi bir nitelik taşır; bu anlamda bir genelleme söz konusu olamaz. 22.11.2001 tarih ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun “Hukukun uygulanması ve kaynakları” başlıklı 1. maddesine göre: “Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır. Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir. Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.” Benzer nitelikte olmak üzere Fransa’da üst derece yargı yerleri olan Yargıtay ve Danıştay’ın 41 içtihat yoluyla hukuk yaratabilme işlevi kabul görmeye başlamıştır. Bundan böyle kanunun uygulamasında yeknesaklığın sağlanması için yüksek yargı yerleri içtihat yöntemini kullanarak kanunların belirsizlikleri ortadan kaldırmışlar ve onların boşluklarını doldurmuşlardır. Bu durumu tartışmalı bir nitelik taşısa da, bizzat kanun aracılığıyla yargıca tanınmıştır. Bu rolün gerektiği gibi ifa edilmesi maksadıyla yüksek yargı yerleri bünyesinde örgütlenme yine yasa yoluyla öngörülmüştür. Bu yolla yasa koyucuya danışmanlık yapma birimleri oluşturulmuştur. Bütün bu gelişmelere rağmen içtihat kanuna tâbi olup kanunun eksikliğinden doğmuştur ve yargı yasamaya otoritesini ödünç olarak vermiştir. Burada söz konusu işlevin yargıcın kendi çözümünün yasama tarafından değiştirilemeyeceği şeklinde bir anlam yüklenmesine uygun olmadığının altının çizilmesi gerekir. İçtihatta öngörülenden farklı veya aksine yasamanın yapacağı bir düzenleme karşısında yargının yeni düzenlemeye uymak, uygun davranmak dışında bir hakkı veya seçimi söz konusu olamaz. Dolayısıyla yargının yeni düzenlemeyi uygulamayı reddetme gibi bir yetkisi mevcut değildir. B.- Yargıçların Siyasal Nitelikte Karar Alamaması 42 Fransız Hukukunda yargıçların hükümet etme işlevine ilişkin kararlar hakkında hüküm tesis etmesi yasaktır. Söz konusu ifade Cumhurbaşkanının, hükümetin veya hükümet üyelerinin konusu itibariyle siyasi nitelik taşıyan kararlarının tamamını karşılayacak içeriktedir. Bu bağlamda siyasi kuruluşların işleyişinin sağlanması 43, yabancı ülkelerle olan ilişkilerin yürütülmesi siyasal niteliği dolayısıyla her türlü yargı denetiminin dışındadır. 44 Evleviyetle siyasi nitelikteki karar alınması, bu anlama gelecek nitelikte durumun ortaya çıkmasına yol açılması ve siyasi değerlendirmelere ilişkin karar verilmesi yargıçlara yasaklanmıştır. Bu anlamda 30 Ağustos 1883 tarihli bir Kanun uyarınca Fransa’da yargı yerlerinin tüm siyasi karar almaları yasaktır ve bu yasağın bir şekilde çiğnenmesi durumunda ilgili yargıç hakkında disiplin cezası verilmesi gerekir. Fransız Hukukunda benzer bir yaptırım söz konusu yükümlülüğün çiğnendiği durumlarda siyasal 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 39. maddesinde öngörülen şart ve usullere uyularak verilen içtihadı birleştirme kararlarına aynı Kanunun 40/4. maddesine göre; “…Danıştay daire ve kurulları ile idari mahkemeler ve idare uymak zorundadır.” 42 Interdiction de prendre des décisions politiques. 43 Assurer le fonctionnement des institutions politiques. 44 Fransız Anayasası’nın 16. maddesi uyarınca Cumhurbaşkanının kullandığı yetki ve hükümetin ülke dışından bir konu hakkında yapılan yayınların engellenmesine ilişkin vermiş olduğu emrin yargı denetimi dışında olduğu ifade edilmektedir. 41 138 değerlendirmelerin yer aldığı yargı kararının Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’na Adalet Bakanı’nın başvurusu üzerine Yargıtay’da söz konusu kararın iptali için dava açılabilmektedir. Türk Hukukunda bu anlamda bir düzenleme söz konusu değildir. Bu anlamda yaşanılan sorunların aşılması anlamında İYUK’un kanun yararına bozmayı düzenleyen 51. maddesine bir fıkra eklenilmesi düşünülebilir. C.- Yargının Yürütme Gücünün Alanına Müdahalede Bulunmaması 45 Yürütme erki siyasetin bir aracı olan hükümet etme etkinliğinin yanında idari etkinlikleri de kapsar. Yürütme erkinin bu iki etkinlilik alanına yargıcın saygı göstermesi gerekir. 1- Yargıcın Kanunun Uygulanmasını Reddedememesi 46 Yasama yetkisine yargının müdahalesi hukuka aykırı bir şekilde yasamanın yetkisine karşı direnmesi halinde de gündeme gelebilir. Bu nedenledir ki Fransız Hukukunda 16-24 Ağustos 1790 tarihli Kanundan bu yana kanunun uygulanmasını durdurması, askıya alması veya uygulanması ve yayınlanması hakkında karar vermeyi yargıca yasaklamıştır. Bu kuralın arkasında Eski Rejim döneminde Parlementlerin kraliyet emirlerini uygulama ve bunları yayınlama anlamında gösterdikleri direnç ve uygulamaların tekrarlanmasının önüne geçmek düşüncesi yatmaktadır. Bu nedenledir ki Fransız Medeni Kanunu’nun 1. maddesinde; “Cumhurbaşkanınca yayımlandığı haliyle kanunlar Fransız topraklarının her yerinde uygulanır.” hükmü getirilmiştir. Aksi yönde tesis edilecek her türlü yargı kararının durumuna bağlı olarak yetkilerin aşılması dolayısıyla temyizde bozulması veya kanunun uygulanmasından kaçınma sebebine binaen bozulması söz konusu olur. Kanunun uygulanmasını doğrudan veya dolaylı bir şekilde reddetmek istisnanın da istisnası olarak Fransız Hukukunda gözlemlenmektedir. Zira yargı kanunun iyi veya kötü olup olmadığını değil; uygulanmasını sağlamakla yetkili ve yükümlüdür. Ancak aksine durumlarla da karşılaşılmıştır. 15 Ocak 1990 tarihli Af Kanunun uygulanmasında ehemmiyetli miktardaki bazı cezaların affına bağlı olarak sorgu yargıçları daha az ehemmiyetli suçlarında bu kapsama dâhil olduğu yönünde kararlar vermişlerdir. 47 Bununla birlikte hukuka uygun bir şekilde kabul edilmiş ve yayımlanmış bir kanun yargıcın hukuki kanaatine ve vicdanına uymamasına veya bir kamuoyu skandalına sebebiyet vermesine ya da kabulünde bir eksiklik olmasına rağmen uygulayacak mıdır? Yargıç uygulamak durumunda olduğu bir düzenlemenin üst hukuk normuna aykırı olması durumunda söz konusu hukuka aykırı normu uygulamak zorunda mıdır? Bu sorulara verilecek cevap uyuşmazlığın mahiyetine bağlı olarak değişkenlik gösterir. Metnin yürütme organının bir düzenleme yetkisinden kaynaklandığı durumlarda kural olarak her zaman için söz konusu metnin iptal davası yoluyla idari yargının önüne götürülmesi mümkündür. Aynı şekilde ceza yargıcı kanuna aykırı bu anlamdaki bir düzenlemeyi uygulamaktan imtina edebilir. Bunun dışında kalan adli yargı yargıcı bu tür bir yetkiyi ancak bireysel bir hürriyete tehdit ve tehlike olması ya da mülkiyet hakkına yönelik bir ihlal halinde kullanabilir. 48 45 Non-ingérence dans le domaine du pouvoire exécutif. Interdiction de refuser d’appliquer la loi 47 KERNALEGUEN Francis: age, sh.34. 48 KERNALEGUEN Francis: age, sh.34-35. 46 139 Kanun ile uluslararası bir anlaşma hükmünün çatıştığı durumlarda Türk hukukunda Fransız Hukukunun aksine açık bir şekilde uluslararası anlaşmaların iç hukuk düzenlemelerine üstünlüğü belirtilmediğinden 49, Anayasanın 90. maddesinin son fıkrası uyarınca insan haklarına ilişkin bir uluslararası anlaşma söz konusu değilse, yürürlük tarihinden hareketle sorun çözümlenecektir. Yargıcın uygulamak durumunda olduğu bir kanun hükmünün anayasaya aykırı olduğu durumlarda Anayasa gereğince (madde 152) söz konusu kanunu Anayasa Mahkemesi’nin önüne taşımak dışında bir yetkisi söz konusu değildir. Kanunun anayasaya aykırılığına hükmetme yetkisi sadece Anayasa Mahkemesi’ne tanınmış bir yetkidir. 2- Yargıçların İdari Karar Alamaması 50 Yargıcın yetkilerin sınırını aşmasının engellenmesi sağlamaya yönelik endişenin bir sonucu olarak Fransız Hukukunda 16–24 Ağustos 1790 tarihli Kanunun 13. maddesinde aşağıdaki hüküm öngörülmüştür: “Yargı etkinlikleri idari etkinliklerden farklıdır ve her zaman ayrı bir şekilde mevcuttur. Ağır bir görev suçu işleme yaptırımını gerektirecek nitelikte, yargıçlar her ne şekilde olursa olsun idare cihazının işlevlerini bozacak, karıştıracak karar almaları ve idarecileri işlevlerini yerine getirmeleri dolayısıyla mahkemeye çağrılması yasaktır.” 51 Bu hüküm Fransa’da daha sonraki kanuni düzenlemelerde tekrarlanmıştır. Bunun sonucu olarak idarenin yargısal denetimde özel bir yargı düzeni (idari yargı düzeni) oluşturulmuş ve bu yargısal düzenin idarenin yerine geçmesinin yasak olduğu kabul edilmiştir. Böylelikle idarenin yargısal denetimin adli yargı denetiminin dışında bırakılmıştır. Bir uyuşmazlığın söz konusu olması halinde başlangıçta idare edilene işlemi tesis eden makamın nezdinde ve daha sonrada bir üst makamın bünyesinde başvuruda bulunabilme imkânı tanınmıştır. 52 Bu uygulama İdare Hukuku tarihine İdareci Yargıç 53 adıyla kaydedilmiştir. Zira bu dönemde egemen olan kanaat “idarenin yargılanması hâlâ idare etmedir.” 54 Bu dönemde adli yargı yerlerinin idari işlem üzerinde herhangi bir denetimi hiçbir şekilde mümkün değildir. Ancak İdareci Yargıç olarak adlandırılan bu sistem sorunun çözümünde yeterli olamamıştır. Böylece üst otoriteye bu tür şikâyetleri inceleme ve önerilerde bulunma anlamında yardımcı olmak üzere kurulan kurullar tam yetkili olarak ve gerçek anlamda tek yetkili otorite olarak kabul edilmekle sonuçlanmıştır. Böylece 24 Mayıs 1872 tarihli Kanunla gerçek anlamda idari yargının doğuşu sağlanmıştır. Artık bu tarihten itibaren ikili bir yargı düzeni söz konusudur. Fransız Anayasası madde 55. Interdiction de faire acte d’administration. 51 Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives; les juges ne pouront, à peine de forfaiture, troubler en quelque manière que ce soit les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leur fonctions. 52 Benzer bir düzenleme İYUK’un “Üst makamlara başvurma” başlığını taşıyan 11. maddesinde aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir: “İlgililer tarafından idari dava açılmadan önce, idari işlemin kaldırılması, geri alınması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması üst makamdan, üst makam yoksa işlemi yapmış olan makamdan, idari dava açma süresi içinde istenebilir. Bu başvurma, işlemeye başlamış olan idari dava açma süresini durdurur.” 53 Ministre-juge. Bkn. BONNARD Roger: Le contrôle juridictionnel de l’administration, Etude de droit administratif comparé, Dalloz, Paris 2006, sh.93 vd. 54 Juger l’administration c’est encore administrer. 49 50 140 1790 tarihli Kanun ikinci olarak doğrudan ve dolaylı olarak yargıcın idarenin yerini almasını yasaklamıştır. Bu yasaklama hem adli yargıca, hem de idari yargıca yönelik olup; yargıcın idari makamlara bir idari işlem tesis etmesi anlamında bir emir vermesini de yasaklamaktadır. Bu yasak hukuka aykırılığı belirlenen bir işlemin sonuçlarını ortadan kaldırmak anlamında da olsa geçerliliğini korumaktadır. Yargının idareye emir veremeyeceğine ilişkin öngörülen bu yasak dolayısıyladır ki; yargıç hukuka aykırı bir şekilde inşa edilmiş bir kamu binasının yıkılmasını emredemez. Yargıç aynı şekilde hukuka aykırı bir düzenleyici işlemin değiştirilmesi emrini ilgili idareye veremez. Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere yargıç idarenin yerini evleviyetle alamaz. Emir verme yasağı 55 teşvik etme ve belirleme anlamında geniş bir içerikte olmadığı bilinen bir gerçektir. Bu nedenledir ki, yargıç kamunun inşa ettiği bir eserin sebebiyet verdiği bir zararın tazmini için idareyi belli bir miktar ödemeye mahkûm edebilir. Aynı şekilde yargıcın verdiği kararın bir sonucu olarak davacının ilgili idareye başvurarak kararın gereğinin yerine getirilmesini istemesi yasak değildir. Burada idare kararın gereğini yerine getirme anlamında belirli bir ölçüde takdir yetkisini elinde bulundurmaya devam etmektedir. Fransa’da 16 Haziran 1980 tarihli para cezası ve yargı kararının yerine getirilmesine ilişkin Kanun ile kesin hükme saygının sağlanması amacıyla yeni güvenceler getirilmiştir. Bu anlamda ilk olarak adli yargı yerince verilmiş olan kararlar dahil bir yargı kararıyla idarenin belli bir miktar tazminat ödemeye mahkum edildiği durumlarda Kanun ödemenin yapılması için belirli bir süre öngörmüştür. Söz konusu sürenin sonunda ödemenin gerçekleşmemesi halinde ödemeyi yapacak olan muhasip kararın kendine sunulmasıyla ödemede bulunmak zorundadır. Diğer yandan bir idari yargı kararının gereğinin yapılmadığı durumlarda Danıştay uygulanması zorunluluğu bulunan bir para cezasına hükmeder. Bunlara ilaveten 8 Şubat 1995 tarihli Kanun bundan böyle ilk derece idare mahkemelerine, istinaf mahkemesine ve Danıştay’a kesin hükmün uygulanması anlamında emir verebilme yetkisini tanımıştır. 56 Buna karşılık idareye emir verme yasağına ilişkin ilkede bir gerileme olduğu gözlemlense de; yargıcın idare yerine geçerek işlem tesis etmemesine ilişkin yasak varlığını korumaya devam etmektedir. İdare yargıda iptal davasının görülmesi sırasında hukuka aykırılık belirlenmiş olsa bile, davayı gören yargıç dava konusu idari kararı değiştiremez 57 ve idarenin yerine geçerek bir işlem tesis edemez 58 (örneğin görevinden hukuka aykırı olarak alınan bir kamu görevlisini alındığı görevine atayan bir karar alamaz, iptal ettiği not yerine kendisi bir not takdirinde bulunamaz, iptal edilen düzenleyici işlemin ilgili hükmü yerine hukuka uygun bir hüküm öngöremez, iptal ettiği tarife, disiplin veya para cezasının yerine hukuka uygun olanları koyamaz vs.). Bu yasaklamanın kaynağı kuvvetler ayrılığı ilkesidir. Kamusal yetkiler dayanaklarını anayasadan alırlar. 59 Anayasa yargıya sadece hukuki uyuşmazlıkları 55 Prohition des injonctions. ATAY E. Ethem: “İptal Davasının Nitelikleri Ve İptal Kararlarının Uygulanması” Danıştay ve İdari Yargı Günü 139. Yıl Sempozyumu’na sunulan yayınlanmamış bildirinin “VII- İptal Kararının Gereklerinin Yerine Getirilmesinde Yargıca Tanınan Yetkiler” bölümü; YAŞAR Nuri: İdari Yargı, İdari Yargıç ve Yargısal Emir, İstanbul 2002. 57 Ne pas réformer la décision. 58 Ne pas prendre une décision à la place de l’Administration. 59 Anayasanın; “Egemenlik” başlığını taşıyan 6/son maddesinde, “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.”; “Anayasanın Bağlayıcılığı ve Üstünlüğü” başlığını taşıyan 11. maddesinde ise, “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, 56 141 çözümleme ve hukukun ne olduğunu söyleme yetkisi tanımıştır. Burada tarihsel açıdan bakıldığında Montesquieu tarafından formüle edilen ve daha sonra sık sık kullanılan “yargıcın yasanın dili olduğu, yargıçların yalnızca kanunların sözlerini telaffuz eden dilden ibaret olduğu” değerlendirmesi söz konusudur. Yürütme yasamanın koyduğu kuralları uygulamak ve kamu hizmetlerinin gerçekleştirilmesini sağlamak için idari karar alma ve düzenlemede bulunma yetkisiyle donatılmıştır. Nasıl ki, idare yargının yerine geçerek hukuki uyuşmazlıkları çözümleme yetkisine sahip değilse 60, yargıda idarenin yerine geçerek işlem tesis edemez ve idarenin tesis edeceği işlemlerde idareyle birlikte işlemin yapıcısı rolünü üstlenemez. Dolayısıyla yargıç, yargı dışı denetim yollarında denetimi yapan makamların sahip olduğu yetkinin aksine yerindelik denetimi yapamaz, idarenin takdir yetkisini kaldıracak mahiyette hüküm tesis edemez. Bahse konu bu husus Fransız Hukukunda kabul edilmiş bir ilke ve uygulama, Türk Hukukunda ise başta Anayasa tarafından öngörülmüş ve mevzuatta da benzer düzenlemenin yapıldığı 61 yasal bir hukuki zorunluluktur. Yargının hukukilik denetiminin dışında yerindelik denetimi yapabileceğinin kabulü, yargının idarenin yerini alması en azından onun işlerine karışması, yürütülecek kamu hizmetlerine ilişkin tercihleri ortaya koyması, belirlenmesi ve uygulama yöntemlerin tespiti anlamını taşır. Yargı yetkisinin sınırlarını belirleyen ilkeler Danıştay kararlarından hareketle aşağıdaki sonuçlara ulaşılır 62: 1- İdarenin kamu yararı ve hizmetin gereklerini dikkate alarak idari işlem tesis etme, idari karar alma hak ve yetkisi vardır. Söz konusu hak ve yetkinin kullanılmasının denetlenmesi ilk olarak yasama ve kamuoyunca gerçekleştirilir ve bunlar Anayasadan ve mevzuatın düzenlemelerinden kaynaklanan hukuki bir durumu ifade etmektedir. Bu hak ve yetkinin yargı kararıyla idarenin elinden alınması ve sınırlandırılması hukukun genel ilkeleri ve hukuk mantığı gereğince söz konusu olamaz. Ancak idarenin bu yetkiyi hukukun genel ilkelerinden biri olan “her hak sahibinin kendisine tanınan hakkı hukuk düzeninin sınırları içinde, yani söz konusu hakkın hak sahibine tanınması sebebine uygun bir biçimde ve iyiniyet kurallarına uygun kullanması zorunluluğu”na uygun bir şekilde kullanması gerekir. Bu amacı gerçekleştirmeyi sağlayan yargı yerlerince yapılan denetleme, yerindelik denetimi anlamını taşımaz. 2- Yargıç idarenin yerine geçerek alacağı kararlarıyla idari işlem veya idari karar oluşturamaz. 63 Bir başka deyişle, iptal davasında iptal kararının arkasına saklanılarak idari idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.” hükümleri yer almaktadır. 60 İdareye bazen mevzuat bazı uyuşmazlıkların çözümü hususunda yetki tanıyabilir. Ancak tanınan bu yetki yargının uyuşmazlığı çözümlemesinden farklı olarak kesin hüküm niteliğini haiz değildir ve yargı önüne götürülerek yargısal denetlenmesi yaptırılabilir. 61 Bkn. Supra. Dipnot 5. 62 ATAY E. Ethem: “İptal Davasının Nitelikleri Ve İptal Kararlarının Uygulanması”, Danıştay ve İdari Yargı Günü 139. Yıl Sempozyumu’na sunulan yayınlanmamış bildiri. Danıştay’ın bu konu hakkında vermiş olduğu karar örnekler için söz konusu bildiriye bakınız. 63 “... Vergi dairelerince yapılan tarh işlemlerinde de vergiyi doğuran olaya ilişkin idarece yapılan tesbitler veya matrahın saptanmasına ilişkin hesaplamalarla ilgili her türlü inceleme ve araştırmayı talep olmasa dahi vergi mahkemeleri yapabileceklerdir. Vergiyi doğuran olayı ortaya koyan bir tesbit yoksa, mahkemelerin vergiyi doğuran olayın tesbitine ilişkin bir inceleme ve araştırma girmeleri söz konusu olamayacaktır. Bu açıklamalar karşısında, uyuşmazlık konusu olayda idarece yapılan tarh işleminde, mükellefin defter ve belgelerinin incelenmesi sonucu düzenlenen tutanakla tesbiti yapılan hususlar matrahın hesaplanmasında dikkate alınmayarak başka bir yöntem kullanılmışken, Vergi Mahkemesince İdarenin yerine geçilmek suretiyle, tutanakla tenkit konusu yapılmaksızın tesbit edilen 142 işlem veya idari karar, yargı yoluyla tesis edilemez. Yargı kararıyla idare belli bir karar almaya veya almamaya belli bir tutum ve davranış sergilemeye zorlanamaz. İdareye belli bir idari işlem ya da idari karar alması emri, talimatı verilemez. Ancak bu durum idareye yargı kararının gereklerini yerine getirmeme ve yargı kararlarını etkisiz kılma hakkı tanımaz. Ayrıca anayasal bir ilke olan yargı kararlarının gerekçeli olması gerekliliği 64 dolayısıyla dava konusunun iptalinde, iptal nedeninin ortaya konulmasında idarenin hukuken yapması gerekeni yapmadığının gösterilmesi, teferruatlı bir biçimde açıklanması idareye verilen bir emir olarak anlaşılmamalıdır. 65 Yargı kararının idareye yol gösterici olma özelliği idareye verilen bir emir, bir talimat olarak anlaşılmaması gerekir. Çünkü Anayasanın Başlangıç hükümlerinin 4. paragrafına göre: Kuvvetler ayrımı, Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medenî bir işbölümü ve işbirliği olup, üstünlük ancak Anayasa ve kanunlardadır. Anayasanın amacının hukuk devletini kurum ve kurallarıyla tesis etme olması, anayasal organların işlevleri anlamında birbirlerine yol göstermelerini, Anayasaya aykırılık veya konularla ilgili yeni bir matrah farkı yaratılmak suretiyle, tarh işleminin değiştirilmesinde isabet görülmemiştir.” (Dan.3.D., 15.12.1989, E.1989/1325, K.1989/2825, Dan.Der, S.78-79.) “... Olayda davacı adına 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 346. maddesine göre ceza kesilmiş olup, mahkemece bu suçun oluşabilmesi için gerekli olan teşvik, telkin, azmettirme fiillerinin ispatlanmadığı sonucuna varılmıştır. Bu durumda İdarece uygulanan bu cezanın ortadan kaldırılması gerekirken, ceza miktarında bir değişiklik olmayacağı gerekçesiyle fiilin aynı Yasanın 338. maddesi kapsamında mütalaasıyla davanın reddine karar verilmiştir. Mahkemelerin, suçun vasfını değiştirerek inceleme elemanınca ve vergi idaresince önerilmeyen bir cezaya hükmetmeleri, idarenin yerine geçerek işlem tesis etmeleri sonucunu doğuracağından, hukuken mümkün değildir...” (Dan.4.D., 21.12.2000, E.1999/5428, K.2000/2702) “... Vergi Usul Kanunu’nun 365. maddesinde vergi cezalarının, kesilmelerini gerektiren olayların ilgili bulunduğu vergi bakımından mükellefin bağlı olduğu vergi dairesi tarafından kesileceği ifade edilmiştir. Ceza kesme yetkisi vergi dairesine ait olup, bu kesilen cezalara karşı açılan davayı inceleyen mahkemece yerindelik denetimi yapmak suretiyle idarenin yerine geçerek tamamen farklı bir eylem nedeniyle uygulanabilecek yeni bir cezanın ihdas edilmesinde yasaya uyarlık bulunmadığından, kaçakçılığa teşvik cezasını, kaçakçılığa yardım cezasına çeviren mahkeme kararında isabet görülmemiştir.” (Dan.4.D., 27.11.2002, E.2001/4356, K.2002/3684) 64 Anayasa madde 141/son: “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.” “Bazı uyuşmazlıklarda iptal kararı, hakkın yerine getirilmesini sağlayamayacağı için, iptal hükmü yanında idareye yol gösterici veya idari işlem niteliğinde karar vermek zorunlu olmaktadır. Örneğin Danıştay 6.Dairesi’nin önüne gelen bir davada: Kepçe operatörü, kazı sırasında buldukları kültür varlıklarının yağmalanmasını önlemek için yardımcısını haber vermek üzere göndermiş ve ikramiye ihbarcı olarak yardımcıya ödenmiş. Kepçe operatörünün açtığı davada yardımcıya ikramiye ödenmesi işlemi iptal edilmiş. İptal kararının uygulanması, kepçe operatörü bakımından yarar sağlayamayacağı için, 6. Daire şu kararı vermiştir: “...Şu hale göre, aynı makine üzerinde görev yapan davacı ile müdahilin toprak altından çıkan kültür varlıklarını birlikte buldukları gibi, her ikisinin ortak çabası ile kaybolmaları önlenerek devletin mülkiyetine geçmesinde aynı ölçüde pay sahibi oldukları göz önüne alındığında yasal olarak hak kazanılan ikramiyenin ikisine eşit miktarda ödenmesi gerektiği açıktır...Yukarıda yer alan gerekçelerle sözü geçen kültür varlıklarını birlikte bulup ortak çabaları ile devlete intikalini sağlayan davacı ile müdahil...’ın yasal olarak ödenecek ikramiyeye birlikte hak kazandıklarının kabulü zorunlu olup, her ikisine eşit miktarda ikramiye ödenmesi için gerekli inceleme yapılmak üzere dava konusu işlemin iptaline...karar verildi. (Dan.6.D., 24.01.1989, E.1988/2475, K.1989/111, Dan.Der., S.76-77, sh.408)” (YILDIRIM Turan: “Yargı Kararlarının Uygulanmaması Sorunu”. www.danistay.gov.tr/) 65 Fransız hukukunda bu durumun aksini ileri süren yazarlar bulunmaktadır. 143 kuvvetler aykırılığı ilkesiyle çelişme şeklinde değerlendirilmesini engeller. Dolayısıyla bu gibi durumların, yargıcın hukuku söyleme yetkisi olarak değerlendirilmesi yerinde bir yorum olacaktır. Bu durum aynı şekilde yerindelik denetimi olarak da değerlendirilmemelidir. Ancak bu yetkinin kullanılmasında aşırılığa gidilmesi halinde yargının faal idare 66nin yerine geçmesinin söz konusu olabileceği gözden ırak tutulmamalıdır. Bu husus idari yargı kararlarının en fazla eleştirildiği noktası olarak hukuk sistemimizde mevcudiyetini korumaktadır. Yargı yerlerinin bu husus üzerinde daha hassas davranması zorunluluğu bulunmaktadır. 3- İdarenin takdir yetkisini kullandığı durumlarda takdir yetkisinin idareye tanınan hukuki bir yetki olduğu unutulmamalı, bu yetkinin farklı seçeneklerden birinin seçilmesi anlamındaki idarenin işlemi hukuka aykırı olarak değerlendirilmeyip iptal kararı verilmemelidir. Ancak takdir yetkisi sınırsız bir yetki olmadığı gibi, idareye hukuka aykırı davranma, keyfiliğe ulaşabilecek tutum ve davranış sergileme hakkı tanımadığı göz önünde bulundurulmalıdır. Takdir yetkisine dayalı işlemlerin yargısal denetim dışında kaldığının kabulü mümkün değildir. Zira, Anayasanın 125/1. maddesine göre “İdarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolu açıktır.” Hal böyle olunca bir işlemin takdir yetkisine dayanılarak tesis edilmiş olması, sırf bu sebepten dolayı yargı denetimi dışında tutulacağı anlamına gelmez. Takdir yetkisine dayalı işlemlerde, bu yetkinin kamu yararı ve hizmetin gerekleriyle uyumlu bir biçimde kullanılıp kullanılmadığı maddi vakıalardan hareketle yargıç tarafından değerlendirilebilir. Yargının bu yöndeki değerlendirmesi ve buna bağlı olarak hüküm kurması bir yerindelik denetlenmesi anlamını taşımaz. Dolayısıyla idarenin açık bir şekilde takdir hatasına düşmesi halinde, işlemin yargı yerince iptal edilmesi yargıcın hukuka uygunluğu denetleme yetkisi dahilindedir. Bunun dışındaki durumlarda takdir yetkisine dayalı işlemlerde, takdir yetkisinin kullanılması denetlenemez. Ancak bu gibi durumlarda dava konusu işlemin diğer unsurları anlamındaki hukuka aykırılıklardan dolayı işlemin iptal edilmesi her zaman mümkündür. İdarenin takdir yetkisine dayalı işlemlerin değerlendirilirken, söz konusu takdir yetkisinin hukuki sınırlar içinde kullanılması zorunluluğunun belirlenmesinde bilirkişinin bilgi ve tecrübesine başvurulması gerekip de, bu yolun kullanılmaması verilen yargı kararının eksik incelemeye dayalı tesis edildiğini gösterir. 4- İptal davası olumsuz bir idari işleme karşı açılmış ise özellikle böyle bir davada bağlı yetki söz konusu ise verilen iptal kararı idareye olumlu bir karar alma zorunluluğu yükler. 67 Bu durum yargıcın yetkisinin sınırının aşılması anlamını taşımaz. Bu tür bir karar üzerine idarenin işlem tesis etmesi yargı kararının yerine getirilmesidir. 5- Eksik düzenleme içeren bir idari işlem iptal davasının konusunu oluşturabilir mi? İdarenin bağlı yetki kullanması gereken durumda, yapması gereken düzenleyici işlemi yapmaması üzerine, idareye başvurularak işlem tesisi sağlanabilir. Başvuruya rağmen idare cevap vermez yani zımni bir red kararı söz konusu olursa veya olumsuz bir cevap verirse, bu işlemlere karşı dava açılabilir. 66 Administration active. “Kavram idarenin yargısal mahiyette (fonction juridictionnelle) bir yetki kullanmadığı durumları açıklamak amacıyla kullanılmaktadır.” (GOFFAUX Patrick: Dictionnaire élémentaire de droit administratif, Bruylant, Bruxelles 2006, sh.17) “Faal idare, idari kamu hizmetlerini günü gününe yürüten idari teşkilattır.” (ÖZYÖRÜK Mukbil: İdare Hukuku Dersleri, Ankara 1972-1973 (Teksir), sh.161) 67 GÖZÜBÜYÜK A. Şeref, TAN Turgut: İdare Hukuku, C.2, İdari Yargılama Hukuku, 2.B., Turhan Kitabevi, Ankara 2006, sh.612. 144 İdarenin bağlı yetkisinin söz konusu olup da yaptığı düzenlemede eksiklik bulunması halinde, bu durumun ilgililer üzerinde doğuracağı etkinin değerlendirilmesi gerekir. Eksik düzenleme idarenin iç işleyişine ilişkinse, kural olarak, bu işleme karşı dava açılamaz. Ancak idarenin işleyişinin düzenleme konusu yapılmaması idarenin işlemlerinin öngörülebilirliği, idari istikrarsızlığı ve idare edilenlerin kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı davranışlarla karşılaşmasına neden oluyorsa, işlemin iptali söz konusu olabilir. Bağlı yetki gereğince yapılan düzenleyici işlemdeki eksiklik, idare edilenlere tanınan bir hakkın kullanılmasını engelliyor veya sınırlandırıyorsa, işlem iptal davasının konusu edilebilir. Ancak bu olasılıkta idareye işlem yapma yükümlülüğü yükleyen düzenlemenin yeterince açık olması yani uygulanabilir olduğu durumlarda eksikliğin dava konusu edilemeyeceğinin kabulü gerekir. Bağlı yetkinin dışındaki düzenlemelerde yargı kararıyla idareyi işlem yapmaya zorlamak söz konusu olamaz. İdarenin kendi ihtiyarı ile yaptığı ve fakat eksik olan bir idari işlem yöneldiği kişiler anlamında farklılık yaratıyorsa, kanun önündeki eşitlik ilkesinin çiğnenmesi dolayısıyla iptal davasının konusunu oluşturabilir. SONUÇ Kuvvetler ayrılığı ilkesi özellikle yasama ve yürütme organının kendilerine tanınan yetkilerinin sınırları içerisinde kalmasını sağlamayı amaçlayan, bireyin hak ve özgürlüklerinin teminat altına alınmasını sağlamaya yönelik bir teoridir. Yasama ve yürütme erklerinin kullandıkları yetkilerinin sınırlarını aşıp aşmadıkları; bu yetkiyi kendilerine tevdi eden halka hesap vererek gerçekleştirilmesi görünüşte olması gerekendir. Ancak bu hesap vermenin esas itibariyle seçim dönemlerinde gerçekleşebileceği, iki seçim dönemi arasında söz konusu erklerin yetkilerinin sınırları içinde kalmalarını sağlayacak etkili mekanizmanın olmaması belki de bireyin hak ve özgürlükleri ile demokrasi açısından en önemli tehdit ve tehlikeyi oluşturur. Bu durum demokratik kurum ve kuralların yeterince yerleşmediği, ekonomik anlamda sağlıklı ve istikrarlı yapıların oluşturulamadığı, gelişmekte olan toplumlar açısından daha da büyük bir önem taşır. Söz konusu riskin ortadan kaldırılması en azından asgari seviyeye indirilmesi işlevi ister istemez bağımsız ve tarafsız olan bir erkin yaratılması ve ona bu işlevin verilmesiyle sonuçlanır. Belirtilen bu zorunluluk yargının günümüzde erk olma niteliğini, varlık ve işlevini açıklamaktadır. Bununla birlikte teorik anlamda çözümlenen sorun, demokrasi ilkeleri anlamında tam bir açıklığa ve çözüme kavuşturulamamış gibi görünmektedir. Meşruiyetini ve yetkilerini doğrudan halktan alan ve esas olarak ona karşı sorumlu olan ve bu bağlamda da asli aktör niteliğindeki yasama ve yürütme erklerinin üzerinde bir erk olabilir mi? Bu sorunun cevabı erkler arasında bir astlık üstlük yaratılmasının söz konusu olamayacağı, her bir erkin varlık sebebi ve kullanabileceği yetkiler alanında hareket etmesi gerektiğidir. Yasama ve yürütme erklerinin arasında oluşan karşılıklı etkileşim ve işbirliği nasıl ki, kuvvetler ayrılığı ilkesinin özüne ters düşmemektedir; aynı şekilde bu erklerin yetki sınırları içinde kalmasını sağlayacak etkili erkin yargı olacağı gerçeğinin de söz konusu ilkeye ters düşmeyeceği görüşü ve kabulü yadsınmamalıdır. Bu anlamda yargı erkinin kullanıcılarından anayasa yargısı ve idari yargının durumu ön plana çıkar. Her iki yargı düzeninin asli işlevi hukuk düzeninin korunmasıdır. Hukuk düzeni siyasal düzenin bir yansıması olduğundan hassas bir noktaya ulaşılır ve burada erklerin birbirinin işlevini yüklenmemesi halinde sorun yaşanmaz. Ancak belirtilen bu noktada yargı erkinin diğer iki erkin yetki alanına müdahalede bulunamaması gibi bir sonuca ulaşmak sağlıklı ve mantıklı bir argüman olamaz. Öyleyse burada tartışılması ve 145 çözümlenmesi gereken sorun; erklerin birbirinin işlevini yüklenmesinin önlenmesinin nasıl gerçekleştirileceğidir. Öncelikle belirtmek gerekir ki, Montesquie tarafından söylenen ve daha sonra sık sık kullanılan “yargıç kanunun dili olmalıdır” benzetmesinin yargıcın yorum yapamadığı; tabiri caizse robotlaşmış, otomatikleşmiş bir yargıcın varlığı için kullanıldığı kabul edilemez. Yargıç yargılama işlevi gereğince kanunu hem uygulayacak hem de yorumlayacaktır. Ancak bu işlev öncelikle doğal olarak uygulanacak kuralın lafzi ve esprisine uygun olmalı ve nihayet yasal düzenlemeden çıkarılması ve anlaşılması kabul edilemeyecek değerlendirme ve sonuçlara ulaşılmasına yol açmamalıdır. İdari yargı işlevi açısından sorunun cevabı idari yargıcın özellikle iptal davası sonucunda verdiği kararların niteliklerinin belirlenmesiyle gerçekleştirilebilir. İptal davasında yargıç somut olayı olaya ilişkin kuralların uygulamasıyla hukuka uygunluk denetimi yapacaktır. Bu denetimde idarece alınan kararın yerindeliği değil ve fakat hukukiliği ile işlemi tesis eden idarenin takdir yetkisinin amacına uygun kullandığının değerlendirmesi yapılır. Bu değerlendirmede yargıç tamamıyla serbest değildir. Yargıç, idareye tanına takdir yetkisinin varlık sebebini ve bu sebebin uyuşmazlıkta bulunup bulunmadığı üzerinde bir değerlendirme yapmaktadır. Bu değerlendirmeyi yine uyuşmazlığın konusu olaya ilişkin kuralların varlık sebebinde aramaktadır. Yargının bu anlamdaki kararının gerekçeli olması işlemi tesis eden idareye yol gösterecek hem somut olay, hem de daha sonraki işlem tesisinde yardımcı olacaktır. Bu durum yargının idarenin yerine geçtiği ve idarenin takdir yetkisinin ortadan kaldırıldığı şeklinde yorumlanamaz. İdari yargıç uyuşmazlıklara çözüm getirirken uygulanacak kurallarda yer alan soyut ifadelere hayatiyet kazandıracak; belirgin ve objektif anlamlar yükleyecektir. 68 İptal kararıyla yargıç yürütmenin işlevini ifa etmediği, kamu görevlisi veya memurun görevini yapmadığı veya sınırlarını aştığını belirlemiştir. Kararla idare için öngörülen takdir yetkisinin sınırları belirlenmiş, doğası gereğince olaya ilişkin kuralda yer alan kavramların içeriği doldurulmuştur. Yargıç bu anlamda yürütme hukuk düzeninin içinde kalmaya zorlanmaktadır. İdari yargı işlevinin özgünlüğünden kaynaklanan bu zorlama, yürütmenin işlevinin yargı tarafından üstlenildiği şeklinde yorumlanamaz. Yargı kararıyla belirlen kapsam ve sınırlar içinde idare takdir yetkisini kullanır ve kullanmaya devam eder. Yargı kararının gereklerinin yerine getirilmesi yargının yürütmenin yerine geçtiği şeklinde yorumlanması mümkün değildir. Yargının bu yöndeki kararıyla yürütme işlevini yerine getirmeye yönlendirilir. Yürütmenin yargı kararı doğrultusunda işlem yapma zorunluluğu yürütme işlevinin hukuka uygun bir tarzda gerçekleştirilmesi anlamı taşır. Yürütmenin bu anlamdaki sistematik direnci sonucunda mukayeseli hukukta “yargısal emir” müessesi oluşturulmuştur. Bu durum kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırı olmayıp, kuvvetler ayrılığı ilkesinin amacı olan hukuk devleti ilkesini gerçekleştirmenin bir yöntemidir. Yürütmenin yargı kararlarını uygulamaktan imtina etmesi, direngenlik göstermesi veya kararları etkisiz hale getirmeye yönelik eylem, işlem, çaba ve girişimleri hem bir suç, hem de bir hizmet kusurunu oluşturur. Kararın gereklerinin yerine getirilmesi için davacının talebinin varlığının aranması kabul edilemez. “İdare, iptal kararının amaç ve “İşte bu noktada yargıcın önemi bir hayli artmış görünmektedir. Gerçekten, gerek öngörüleriyle, gerekse yeni kavramlara hayatiyet kazandırma çabalarıyla, yargıcın önünde geniş bir inisiyatif alanın doğduğunu söylemek mümkündür. Yeni düzenlemelerin hukuk sistematiğinin içinde yerli yerinde oturtulmasında yasama ve yürütmeye kadar yargıca da iş düşmektedir.”OKTAY Cemil: agm, sh.226. 68 146 anlamına göre yeni bir işlem yapmak, iptal edilen işlemden doğan sonuçları ortadan kaldırmak … önceki hukuki durumu yürürlüğe koymakla yükümlüdür.” 69 KAYNAKÇA ATAR Yavuz: Türk Anayasa Hukuku, 2.B., Mimoza, Konya. ATAY Ender Ethem: İdare Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara 2006. ATAY, Ender Ethem: “Fransa’da Adli Yargı İdari Yargı Ayrımı”, Kamu Hukuku Arşivi, Yıl 1, Ekim 1998. ATAY E. Ethem: “İptal Davasının Nitelikleri Ve İptal Kararlarının Uygulanması”, Danıştay ve İdari Yargı Günü 139. Yıl Sempozyumu’na sunulan yayınlanmamış bildiri. ATAY Ender Ethem: “Normlar Hiyerarşisi, Erkler Hiyerarşisi İkilemi ve Düzenleyici Denetleyici Kurumlar”, Rekabet Hukukunda Güncel Gelişmeler Sempozyumu – VI, 4-5 Nisan 2008, Kayseri. BERBEROĞLU Enis: “Polis devleti, hâkim devleti”, Hürriyet, 4 Mayıs 2008. BONNARD Roger: Le contrôle juridictionnel de l’administration, Etude de droit administratif comparé, Dalloz, Paris 2006. COUDEVYLLE Andrée: Précis de droit public, elipses, Paris 2005. DELAUNAY Bénédicte: “İdari Kararların Gerekçelendirilmesi Zorunluluğunun Yaygınlaşması” (Çev. ATAY, E. Ethem) in Prof. Dr. Erdoğan Moroğlu’na 65. Yaş Günü Armağanı, İstanbul 1999. FAVOREU Louis, GAÏA Patrick, GHEVONTIAN Richard, MESTRE Jean-Louis, ROUX André, PFERSMANN Otto, SCOFFONI Guy: Droit constitutionnel, Dalloz, Paris 1998. GEORGES Philippe, SIAT Guy: Droit public, 12ème édition, Dalloz-Sirey Edition, Paris 2001. GOFFAUX Patrick: Dictionnaire élémentaire de droit administratif, Bruylant, Bruxelles 2006. GÖZÜBÜYÜK A. Şeref, TAN Turgut: İdare Hukuku, C.2, İdari Yargılama Hukuku, 2.B., Turhan Kitabevi, Ankara 2006. GUARNIERI Carlo, PEDERZOLI Patrizia: La puissance de juger, Pouvoir judiciaire et démocratie, Edition Michaloı, Paris 1996. GÜNEŞ Turan: Türk Pozitif Hukukunda Yürütme Organının Düzenleyici İşlemleri, Ankara 1965. GÜRAN Sait: “Anayasanın Kuvvetler Ayrılığı İlkesine ve Yönetim Yargı İlişkisine Bakış Açısında Değişiklik”, Anayasa Yargısı, C.11, Ankara 1994. KARAHANOĞULLARI Onur: “İdari İşlem Niteliğinde Yargı Kararları ve Vergi Davaları” in Prof. Dr. Ş. Gözübüyük’e Armağan, Turhan Kitabevi, Ankara 2005. KERNALEGUEN Francis: Institutions judiciaires, 3ème édition, Litec, Paris 2003. KUTLU Mustafa: Kuvvetler Ayrılığı, Temelleri-Gelişimi Hukuk Devletinin Kökenleri, Seçkin Yayınları, Ankara 2001. MONTESQUIEU: De l’esprit des lois, GF-Flammarion, 2 Cilt, Paris 1979. OKTAY Cemil: “Kuvvetler ayrılığı İlkesinin Yargı Açısından Anlamı ve Türkiye Örneği”, Anayasa Yargısı, C.1, Ankara 1984. 69 Dan.1.D., 14.06.1991, E.203, K.351 nakleden GÜRAN Sait: “Anayasanın Kuvvetler Ayrılığı İlkesine ve Yönetim Yargı İlişkisine Bakış Açısında Değişiklik”, Anayasa Yargısı, C.11, Ankara 1994, sh.198. 147 ÖZBUDUN Ergun: Türk Anayasa Hukuku, 8.B., Yetkin Yayınları, Ankara 2005. ÖZYÖRÜK Mukbil: İdare Hukuku Dersleri, Ankara 1972-1973 (Teksir). PARIENTE Alain: “Introdiction” in La séparation des pouvoirs, Théorie contestée et pratique renouvelée, Dalloz, Paris 2007. PIEMENTEL Carlos-Miguel: “De l’État de droit à l’État de jurisprudence? Le juge de l’habilitation et la séparation des pouvoirs” in La séparation des pouvoirs, Théorie contestée et pratique renouvelée, Dalloz, Paris 2007. TEZİÇ Erdoğan: Anayasa Hukuku, 10.B., Beta, İstanbul 2005. YAŞAR Nuri: İdari Yargı, İdari Yargıç ve Yargısal Emir, İstanbul 2002. YILDIRIM Turan: “Yargı Kararlarının Uygulanmaması Sorunu”. www.danistay.gov.tr/ 148 İKİNCİ OTURUM TARTIŞMALAR 149 150 Bekir AKSOYLU - Sayın ATAY’a teşekkür ediyoruz. Oturumun bu bölümünde tartışma var. Tartışma soru ve görüş bildirme biçiminde olabilir. Soru ve görüş bildirmek isteyenlerin öncelikle kendilerinin ad ve soyadlarıyla birlikte görev unvanlarını da söylemelerini özellikle rica ediyorum. Ve bir de soruyu sormak istedikleri hocalarımızı belirtirlerse memnun olurum. Buyurun. Av. Mehmet ALTUNDİŞ- Avukat Mehmet ALTUNDİŞ. Konu, yargı denetiminin kapsamı ve sınırları olunca hemen akla yargı denetimine kapalı olan işlemler geliyor haklı olarak, buna diyecek bir şey yok ama ben daha olumlu olsun diye yargı denetimine tâbi olmasına rağmen gerçek bir şekilde işlevsel olarak denetlenemeyen işlemlerin ne olacağı sorusuna değinmek istiyorum. Burada akıllara gelen bence en önemli sıkıntı, sözlü sınavlar veya mülakat uygulamaları. Hâkimlik mülâkatlarıyla gündeme gelen, ancak A grubu kadrolarının bütünü için getirilmiş olan bir uygulama sözlü sınav veya mülâkat uygulaması. Bu mülâkat uygulamalarında adaylara sorular yöneltilmekte, cevaplar alınmakta ve soyut puanlar verilmekte. Yargı denetimleri için dava açıldığı zaman mahkeme genellikle söylendiği üzere bu tür sınavlar için veya bu tür iptal davaları için çok işlevsel veya çok kapsamlı bir denetim yapılamayacağı, bu yüzden pek bir şey çıkmayacağı yönündeki düşünceler üzerine, kapsam genişlediği, özellikle her sınav için, her A grubu kadrosu için sonunda yazılı sınav sonrasında bir sözlü sınav yapıldığı gerçeği var. Bu yargı denetimi için açılan davada mahkeme, idarî yargı mercii neleri inceleyecektir, neyi soracaktır? İdare başarısız olarak nitelendirdiği adaya, davacı “ben başarılıyım” dediği zaman burada yargı mercii idareden bu kişiyi başarısız olarak nitelendirmeye ilişkin bazı kayıtlar, bazı belgeler ve o sınavda, o mülâkatta sorulan sorulara ilişkin cevapların ve cevapların neler olduğuna ilişkin şeyleri isteyecek midir, istemeyecek midir? Bunu isterse yerindelik yapmış olur mu, olmaz mı sorularımın cevaplandırılmasını istiyorum. Sorum Sait GÜRAN Hocama olabilir. Teşekkür ederim. Bekir AKSOYLU- Peki, teşekkür ederiz. Başka soru sormak veya görüş bildirmek isteyen? Buyurun. Fikri BALCI- Adım Fikri BALCI, hukukçu değilim. Ben sıradan katılan bir vatandaşım. Emin MEMİŞ Hocamıza bir soru yönelteceğim. Önce görüşlerimi açıklamak istiyorum. Öncelikle okuyup araştırmazsak, bildiklerimize düşünüp yeni bulgular katamazsak, sömürge rejimi demokrasiyle yargının erk olmaktan çıkarıldığını anlayamayız. Yasalar üzerindeki yargı denetiminin dolaylı uygulamalarla yapılamadığını bilemeyiz. Kendilerini işgâlci sanan ulusların emellerini imtiyazlı zümrenin çıkarlarıyla birleştirerek iktidara parti ve yönetici atamalarını sağlayan sömürge rejimi demokrasinin kararlarını önemsemeyiz. Kurnazca edindikleri bu ayrıcalığa meşruiyet vermek için sandık koyup seçim yaptıklarını anlayamayız. Vergi kanunlarının değişik içerikle ulusal gelirlere el konulan Düyunu Umumiye olduğunu umursamayız. Elektrik, telefon, su, vergi ödentilerinin cezaya ceza, cezaya ceza sömürge yasalarıyla yapıldığını algılayamayız. Değişik fikirlerle partilerin muhalefet varmış izlenimi için olduğunu sezinleyemeyiz. Bir de sorum şu oluyor: Gerek ülke genelinde, gerek yargıda yapılan seçimler seçilenleri bir sınıfa bağlamak için yapılmaktadır. Bu sınıf yönetimi ise kendi diktatörlüğünü kurduğu ülkeyi yıkıma götürmektedir. Bu seçim yasalarını, bu partileşme yasalarını… Bekir AKSOYLU - Fikri Bey, biraz kısa ve öz, çünkü bakın diğer misafirlerimiz de soru sormak isteyeceklerdir, onun için lütfen kısa olsun. 151 Fikri BALCI- Bilim adamları olarak bu partileşme ve seçim yasalarının ülkeye getirdiği felaketleri sıralamayacak mısınız? Teşekkür ederim hepinize, iyi günler efendim. Bekir AKSOYLU - Buyurun. Doç. Dr. Ali AKYILDIZ- Doç. Dr. Ali AKYILDIZ, Kırıkkale Üniversitesi İdare Hukuku Öğretim Üyesi. Şimdi son zamanlarda yapılan birtakım yasal veya anayasal çalışma hazırlıkları sırasında bazı stratejik kavramların öne atıldığını görüyoruz; meselâ sivil anayasa diyoruz ve onun peşinde birtakım düzenlemeler yapmaya çalışıyoruz. Şimdi Ethem ATAY Hocam dedi ki, daha önceki konuşmacılar da söyledi, yargıya ilişkin olarak da bir demokratik meşruiyet kavramı gündeme getiriliyor. Tabiî kuvvetler ayrımının dünyadaki uygulaması özellikle parlâmenter rejimlerdeki kuvvetler ayrımının gerçekte yargıyla siyasal güç arasındaki bir ayrım olduğunu biliyoruz. Bir de, Türkiye’deki yönetim kültürünü ve yürütme organının anlayışını biliyoruz. Türkiye şartlarını da dikkate alarak, bu yargı organının demokratik meşruiyete dayandırılması tezi üzerine inşa edilecek düzenlemelerin, -ki Orhun YET Bey de onu internette bulmuş ne olduğunu, biz henüz bulamadık, arayınca bulacağız herhâlde- aslında bir siyasal diktatörlüğe zemin hazırlama anlamına gelip gelmeyeceği hususunda Sayın Sait GÜRAN Hocam veya Ethem Hocamdan açıklama istiyorum efendim. Bekir AKSOYLU - Teşekkür ediyoruz. Başka soru sormak isteyen? Buyurun efendim. Bir Katılımcı- Efendim, benim en çok üzerinde durduğum, biraz da istisnayla söylenen atanmışlar-seçilmişler konusu var Türkiye’de. “Yok efendim atanmışlara seçilmişler varken söz düşmez vesaire” deniyor ve ısrarla da işleniyor. Ben Sait GÜRAN Hocamdan özellikle şunu rica ediyorum. Acaba Türkiye’deki parlâmenterler iki veya üç liderin atamasıyla gelmemekte midir? Hiç değilse hâkim ve savcıların atanmasında bir Bakanlar Kurulu ve kurul kararı, Yüksek Hâkimler Kurulu kararı var. Valilerin atanmasında Bakanlar Kurulu kararı var, fakat öbürlerinin atanmasında fiilen üç tane liderin imzası var; bu konuda görüşlerini rica edeceğim. Bekir AKSOYLU - Teşekkür ediyorum. Başka soru? Buyurun. Sedat ÇAL- Sedat ÇAL, Enerji İnşaat Sekretaryası, Brüksel. Benim iki küçük kısa sorum olacak. Birincisi; idarenin, özellikle kimi kamu hizmetine ilişkin altyapı hizmetlerinin yaptırılmasına yönelik işlemlerinde ihale uygulamasından ayrıksı işlemlerine yönelik, ki bunların kuşkusuz yasal altzemini hazırlanmış oluyor genel olarak ihale yasasından muafiyet şeklinde. Bu uygulamaların idarenin takdir yetkisi içerisine girip girmediği ya da yerindelik denetimine girip girmeyeceği eğer yargı tarafından denetlenir olursa bu konuda değerli panel üyelerinden bir yorum alabilirsem sevinirim. İkinci husus; ihaleli olmakla beraber özellikle hizmet özelleştirmesi adı altında kimi uygulamalarda, ki buna araç muayenesi istasyonu özelleştirmesini örnek vermek mümkün olabilir. Bunda bir özel sektör lehine bir tekel kurgusu içerisinde gerçekleştirilmiş olmasını idarenin takdir yetkisi içerisinde değerlendirme olanağı görüp görmedikleri hususunda yorum alabilirsem memnun olurum. Teşekkür ederim. Bekir AKSOYLU- Teşekkür ediyoruz. 152 Bekir ÖZDİL- Bekir ÖZDİL, idarî yargı hâkim adayıyım. Sorum; kamu yararı, yani özelleştirme uygulamaları bağlamında kamu yararı kavramının hukukî bir kavram mı, yoksa siyasî bir kavram mı olduğuna yönelik olacaktı veya her ikisini de kapsıyor mu? Yani, hukukî yönü de var mı, siyasi yönü de var mı? Sorum Ethem ATAY Hocama olacak. Bekir AKSOYLU - Peki, teşekkür ederiz. Sanıyorum başka soru sormak veya görüş bildirmek isteyen yok. Şimdi sorulan sorulara ilişkin olarak önce Hocamız Sayın GÜRAN cevaplayacak, buyurun Hocam. Prof. Dr. Sait GÜRAN- Teşekkür ederim Başkan. Sorulardan Mehmet ALTUNDİŞ’in sorusuyla başlayalım, Sözlü sınav, mülâkat yargısal denetim. Bu tabiî Türk uygulamasında özellikle personel hukukunda çok ciddî bir sorun. Neler olup bittiğini de biliyoruz. Yazılıda 100 alıp sınavda sıfır verilip ortalamasıyla bertaraf edilen adaylar vesaire. Sanıyorum Danıştay bu sorunu bir ölçüde aştı. Adayın özellikle yazılı sınav notuna odaklanarak adayın başka başarılarına bakarak sözlüde bu başarısızlığın gerçekten olup olamayacağını dikkate aldı ve buna göre de işlemin geçerliliği ve geçersizliği hakkında bir karar verdi. Bu şimdi olabilecek en iyi denetim. İkincisi; yine Danıştay bu yazılı sınavlarda bir yöntem geliştirdi. Öğretim üyesinin ne sorduğuna ve hangi cevaba nasıl not takdir ettiğine dokunmaksızın, ama takdir ettiği notun eşit uygulanıp uygulanmadığı konusunda birtakım testler geliştirerek bana göre orada da fevkalade objektif ve sağlıklı bir denetim kurdu. Şimdi buradan hareketle bu birinci söylediğimde bu denetlemenin de olamayacağı birtakım mülâkatlar olabilir. Şöyle cevap vereyim: İngiliz Dışişlerine meslek memuru olarak girecek kişinin yazılı sınavı yoktur, emekli bir büyükelçinin evinde hafta sonunda -Vakur Hocamızın bana anlattığına göreevine misafir gider, cuma akşamından pazar akşamına veya pazartesi sabahına kadar yenilir içilir, evin bir numarası olan köpek birlikte gezdirilir, pikniğe gidilir, ne yapılırsa yapılır. İşte akşamın bir saatinde şöminenin karşısında sohbet edilirken büyükelçi işte “şu anda Irak’taki gelişmeleri nasıl değerlendiriyorsun?” gibisinden sohbet havasında üç beş laf eder, zaten bu işin üstadı kişidir, iki dirhemde adamı tartıverir ve raporu Dışişleri Bakanlığına gider. Bu rapora göre kişi Dışişleri meslek mensubu olur veya olmaz, bunun yargısal denetimi de yoktur, varsa da o seçimsiz Lordlar denetleyecek, ona taktım ben çünkü. Şimdi bizim ülkemizde böyle şeyler yaptığınız zaman niçin kayırmacılığa dönüyor veya elimine etmek için kullanılıyor, bu mülâlakat kayırmak için de kullanılıyor, sadece elimine etmek için değil. Sabah Cüneyt’in söylediği hâlâ gelişmemiş bir yönetsel kültür ve onun denetimsizliği meselesi. Şimdi müsaade ederseniz yine bununla bağlayacağım bir şey anlatayım. Reagan Başkan, bir beyaz Teksas’lı koyu Cumhuriyetçi bir Doğal Kaynaklar ve Servetler Bakanı var. Bu devletin doğal kaynaklarını, daha ziyade ormanlarını ve madenlerini daha fazla özelleştirilmesini istiyor ve bu konuda bir Bakanlık politikası çiziyor. Bir gün inanamazsınız, birden böyle gök gürültüsü gibi bir tepki koptu sivil toplum kuruluşlarından, müthiş bir gürültü, “ne yapıyor bu adam? ne yapmak istiyor?” diye. Reagan savunmaya kalktı Bakanını. Bu defa Reagan’a yüklendiler, “bunu sen savunuyor musun onu bilelim?” dediler. Üçüncü gün Reagan adama döndü, “arkadaş sen çiftliğine git Teksas’a, hepimiz için daha hayırlı olacak” dedi, o Teksas’a gönderildi. Yerine yine Cumhuriyetçi Parti’den çevre politikalarına daha uyumlu, daha ılımlı bir Cumhuriyetçi Bakan yapıldı. Adımın ismi telâffuz edildiği gün gök gürültüsü dindi. Şimdi demokrasi bu. İki: hukuk böyle işlerse bir anlam taşıyor, bakın hiç dava mava yok, ama hukuk işledi. Yani, gitmesi gereken gitti, gelmesi gereken geldi. Bu itibarla biz önce bu mülâkat, sözlü sınav gibi kayıtsız araçları bu amaçlar için kullanmaktan vazgeçmeye gideceğiz. 153 Gidene kadar bu gibi iniş-çıkışları da yaşayacağız. Çok istiyorsanız benim aklıma gelen, artık teknoloji o kadar gelişti ki, yani sokakların 24 saat kameralandığı bir teknolojinin bulunduğu yerde çok basit bir çözüm var. Getirirsiniz oraya bir kamera koyarsınız, sözlü sınavı kamera kaydıyla çözersiniz. Bunu İstanbul Üniversitesi Kemal Alemdaroğlu devrinde ilk kayıtlar başlandığında türbanlı öğrenciler geldiğinde, işte ona da bir isim taktılar, “ikna odaları” diye bir isim taktılar, bu kızlarımız önce bir odaya alındılar, bir rektör yardımcısı, bir galiba psikolog hanımın yanında orada kendilerine bunun yasak olduğu, bunda ısrar ederlerse geleceklerine yönelik kayıplarıyla, etmezlerse hayatlarına yönelik kazançları anlatıldı. “İster tak, ister çıkar, ne istiyorsan yap biz bunu sana anlattık, karar senindir” dendi. İşte kim bulduysa aferin, oraya kamera konuldu ve kamera bu olayın dışarıda aleyhte kullanılmasını bir anda önleyiverdi, hiçbir şey söyleyemediler. İçeride şu yapıldı, bu yapıldı, yapılmadı edilmedi, hiçbir şey söylenemedi, kızlar da bir şey söylemediler. Kamera olayı eğer böyle bir şey düşünülüyor idiyse veya içeride bir zorlama şu bu, her şeyi kamera bir anda temizledi. O zaman müsaade ederseniz, Mehmet Bey diyelim ki çok ısrar ediyorsanız bu iş kamerayla çözülecek basitlikte pratik bir mesele, çok hukukî bir mesele değil. Bilmiyorum cevap oldu mu? Ali AKYILDIZ meslektaşımızın sorusu var, meşruiyet. Ona cevap verdim, yani artık İngiliz Lordlar Kamarası da mı meşruiyet sorunu yaşıyor. İnsan bir lafı söylerken düşünür, o da meşruiyet sorunu yaşıyor? Gidin bunu İngiltere’de birisine söyleyin, ki demokrasinin beşiği, seçimin beşiği, gidin deyin ki “bu Lordlar Kamarasının demokratik meşruiyet sorunu var, bu adamlar babadan oğula geliyor oturuyor buraya” deyin, adam bir 15 dakika söylediğin lafı anlamayacaktır. Beşinci tekrarda falan ancak anlayacaktır ve sana da pat diye cevabını verir. Bu tür meşruiyetler, yargı meşruiyetini seçimle değil anayasadan alır, bütün devlet organları meşruiyetini anayasadan alır. Anayasa yargı için madem bu görevi ve yetkiyi vermiştir, bu sistemi vermiştir, bu gücü vermiştir, bu meşruiyet sorunu bitmiştir. Sen istiyorsan git Anayasanın gayrimeşru olduğunu iddia et, o ayrı bir konu. Ama anayasadan aldığı meşruiyeti seçim yok diye bir şey söyleyemez. İkincisi; diyelim ki parlâmento bir kişi koydu, hükümet de bir kişi atadı, YÖK’te bu var. YÖK, yanılmıyorsam yirmi kişiden oluşuyor artık, yedisini Cumhurbaşkanı seçiyor, yedisi Hükümetten geliyor, galiba yedisini de Üniversitelerarası Kurul seçiyor. Şunu bilin ki, burada kilit kişi cumhurbaşkanı. Çünkü, Hükümet kendine göre değilse bile kendisinin içinden birilerini, bürokrasinin içinden birilerini çoğunlukla gönderiyor. Üniversiteler kendi öğretim üyeleri arasından seçiyor, cumhurbaşkanının kimi göndereceği çok önem taşıyor ve belirleyici o oluyor. Eğer bu oranları, yani yargıdan gelen oranlarla yargı dışından gelen oranları yargının sayısal hâkimiyetini bozmayacak bir şekilde, daha ziyade parlâmentonun, hükümetin görüşleri de yargıç işlemlerine yansısın düşüncesiyle koyuyorsanız olabilir. Ama bir şartla; sayısal üstünlük meslekten olanlarda kalmak koşuluyla. Ha meslekten gelen arkadaşlarımız bu konuda bir zaafiyet gösterirse o ayrı bir konu, o ayrı bir konu, ki o arkadaşları da biz kendimiz seçiyoruz. O zaman herkes ödevini yapacak. Ben şahsen bunda bir sakınca görmüyorum, söylediğim şartla görmüyorum. Ama bunu da kat’iyen bir demokratik meşruiyet kazandı diye yorumlamıyorum, böyle bir lüzum görülmüş buyursunlar aramızda onlar da bulunsun, birer de rey kullansın şeklinde ve ne düşünceleri varsa ifade etsinler diyorum. Ve tekrar bu sözle bitiriyorum; yargının meşruiyeti anayasadadır, başka hiçbir yerde de aranmaz. Fransız Danıştayının Başkanı, yanlış söylersem düzeltin, birinci başkan İçişleri Bakanı mı, Adalet Bakanı mı? Başbakan. Bakın koca Fransız Danıştayının Başkanı Başbakan. Sonra o Danıştay toplanır galiba içinden bir başkan seçer. Danıştayı o meslektaş 154 yönetir, büyük ihtimal o birinci başkan denilen Başbakan da Danıştayın adresini ancak bilir, başka bir şey de bilmez; sihir buradadır. Sihir buradadır, böyle geleceklerse 100 kişi gelsinler, sihir buradadır. Yerini anlayacaksın, haddini bileceksin. Türkiye’de sorun bu değildir, Türkiye’de sorun, tebliğimde söyledim; siyasî yöneticinin, artık ben ona siyasetçi de demiyorum, siyasî yöneticinin kendi amaçları için kamu yararı ve hukuk ötesi amaçları için yargıyı engel olmaktan çıkarmak isteğidir, onun için gelmek istiyor. Yargı da haklı olarak buna direniyor. Müsaade edin benim de bu kadar bir direnme hakkım olsun kurumu korumak amacıyla. Çünkü, toplum beni korumuyor ayrıca. Toplum beni korumuyorsa hiç değilse ben kendimi koruyacağım. Atanmış-seçilmiş için söyleyecek bir lafım yok. Önce seçilmişler nasıl seçildiklerini, ne kadar demokratik olduğunu bir araştırsınlar. Kömürle, fındık fıstıkla, kuru fasulyeyle bir seçim oluyorsa, önce oraya herkes eğilsin. Türkiye’nin bütün sosyologları, siyaset bilimcileri buraya baksın. Eğer tartışıyorsak, atanmışlar oraya gelişlerini sorun ediyorlarsa, ki onlar da meşruiyetlerini Anayasadan alıyorlar ve yasalardan, seçilmişler kendilerinin oraya hangi faktörlerle nasıl seçildiklerini tartışsın. O tartışma Türk demokrasisine ve hukuk devletine daha büyük olumlu sonuçlar kazandırır eğer bu tartışmayı yapıp da gerçeği kabul edip düzeltirlerse. Buradan gelelim ihale kararlarına. Soruyu ben biraz anlamadım, ama anladığım kadarıyla cevap vereyim. İhale kadar ben daha teknik bir idare hukuk işlemi zor tahmin edebiliyorum. Önce hukukî şartname hazırlanacak, teknik şartname hazırlanacak, objektif esaslara göre komisyonları kurulacak, kararın nasıl verileceği belirlenecek; bu fevkalade teknik düzenlenmiş bir idarî işlem süreci olarak karşımıza çıkıyor. İhalenin hangi usulle yapılacağı konusunda idarenin tabii ki bir seçme hakkı var, kanun buna cevaz veriyor. Ama buradaki takdir yetkisi de yine bağlı bir takdir yetkisi. Eğer askeriyeye uçak alıyorsan, tâbiî ki çıkıp 8 tane gazeteye ilan vermeyeceksin, dünyada zaten bunun yapanı, satanı belli, tâbiî orada mektupla ihale usulünü uygulayacak. Hatta eğer bu usulü takdir ve tercih ederken tercihte yanlış yapmışsan, o yargısal denetime tâbi. Özellikle rakip firma çıkarak, rakip ihaleyi kaybeden firma çıkarak çok hâliyle, yani affedersiniz ikinci sınıf idare hukuk sınavı düzeyinde konuşuyorum, çıkarak der ki “bu konuda bu ihale yöntemini uygulayamazsın, ya amaç sakatlığı var, ya sebep sakatlığı var, açık artırma veya eksiltme ve kapalı zarfla yapacaksın.” Yani takdir yetkisi böyle serazat, serafan bir yetki değil, bilakis giderek teknik alanlara kaydıkça idare tarafından kullanılması da o derece zorlaşıyor, çünkü karşımıza bütün doneler çıkıyor. Ve karşı tarafın affedersiniz eli armut toplamıyor, tipik kapitalist bir ortamda bütün iddiasıyla geliyor. Şimdi idareden özel sektöre geçme diye bir konu vardır ve belli bir süre yasaktır bu. Donanımlı, yani belli bilgilere sahip olan özellikle yönetici sınıfından bir memur özel sektöre geçtiği zaman yanılmıyorsam 6 ay veya 1 sene o sektörün o dalında özel sektörde çalışamaz. Bu kuralı kim getirmiştir dünyaya biliyor musunuz? Amerikan kapitalizmi. Neden? “Haksız rekabet” diye öteki itiraz etmiştir. Sen al adamı, koy oturt masaya, adamın kartvizitleri, ilişkileri, bilgileri, şusu busu, ee biz, biz böyle donalım. Kapayın bu kapıyı demiştir ve bunun ardından da dönen kapı sistemi koymuştur. “Kapayın şu dönen kapıyı dönmeyen kapı yapın, haksız rekabet oluyor” demiştir. Şimdi bu kavramlarla bu işlere bakacağız. O bakımdan ben ihalede fazla takdir yetkisi olduğu kanısında değilim. Eğer soruyu doğru anladıysam doğru cevabını veriyorsam. Araç muayene hizmetinin özelleştirilmesi tekel vererek. Şimdi tebliğde de söyledim, bazı şeyler var ki eğer hakikaten devletin devlet olması nedeniyle elinde bulunması gerekenlerdense, bu bir kere oraya giriyorsa, bu özelleşmez. Özelleştirdin, tekel 155 verebilir misin? Ben özelleştirmenin bu boyutunu bilmiyorum. Ama ister istemez bazı hizmetleri özelleştirdiysen bunun tekel olacağını da hiç değilse bir süre kabul etmek zorundasın. Peki, bunu nasıl tekelden çıkarırsın? Onun da o zaman rekabet ortamını açıcı başka formüller bularak sanıyorum. Tekelde kamu yararı. Tabiî bunda özelleştirme, yani özelleştirilmesinde kamu yararı olup olmadığını da düşünmemiz lâzım. Belli bir devlet tesisini veya sektörünü özelleştirirken kamu yararı var mı bundayı da, yani kamu zararına özelleştirme olur mu? Şimdi kelime oyunu yapmıyorum. İdare her şeyi kamu yararına yapan bir organizmadır, bunu da kamu yararına yapmak zorundadır. Eğer özelleştirilmesinde hakikaten kamu yararı yoksa, bu yetkiyi de tartışacağız, yani bunlara da alışacağız, bu hep hukuksal sorundur bunlar. Yani, siz buna bu siyasî konudur dediğin zaman, o zaman hukukun sınırını nerede çizeceğiz? Bir kere bizim siyasetçimiz hukuk içinde siyaset yapmayı öğrenecek, siyasetini hukuka uyduracak, yargı bunun için var. Ben tabiî söylemek istemiyorum ama, şunu söyleyeyim: Kapitalist sistemde çıkarcıların çıkar kavgası hukuku geliştirmiş, anlatabildim mi? Benim çıkarımı korumak için sana karşı savaşmışım senin elinden almak için, kamu yararı olmadığını ispat için bin dereden su taşımışım ortaya koymuşum. Bir televizyon ruhsatının dağıtımı kavgasını bir düşünseniz Amerika Birleşik Devletleri’nde, 11 ulusal kanal, televizyon ruhsatı dağıtılacak. Birbirlerinin daha layık olduğunu ispat etmek uğraştığı gibi, ötekinin eğri olmadığını da ispat eden doneleri -bizim RTÜK oluyor galiba, RTÜK’ün önüne geliyor- “ona vermeyeceksin bana vereceksin” diye. Yani, her şeyi de illâ bir kişiden beklemeyeceksiniz, aralarındaki rekabette kamu yararının nerede, çünkü televizyon ruhsatı verilen, kanun diyor ki “kamu ihtiyacı, kamu yararı ve bir şey daha var, kamu düzenine bakar ona göre ruhsat verir diyor. Getirdiği programın içeriğine bakar, hangisi daha fazla kamu programına hizmet ediyorsa ruhsatı ona verir”. Ve bunu Amerika’da bir yargıçtan olan ilk derece mahkemesi denetliyor. Şimdi bütün bunlar varken çıkıp bu lafları etmenin ne anlamı var? Biz üç tane yargıca denetlettiriyoruz. Hatta oraya da değil galiba Danıştaya getiriyoruz, doğrudan beş tane yüksek yargıca denetletiyoruz, adam “bana siyaset yapıyorsun” diyor. Bu kamu yararı denetlenir, bitti, bunu herkes anlayacak. Edemeyen de gitsin politika yapsın, bu kadar basit, kusura bakmayın. Bu suretle kamu yararı siyasî mi, hukukî mi, galiba ona da biraz cevap verdim gibime geliyor, ben hukukî sayanlardanım. Teşekkür ederim Sayın Başkan. Bekir AKSOYLU - Teşekkür ediyoruz Hocam. Şimdi Hocam sizde, Fikri BALCI’nın size bir sorusu var size yönelik olarak. Prof. Dr. Emin MEMİŞ- Kendisine çok teşekkür ediyorum. Soru değil aslında siyasî bir yaklaşım. Ancak biz hukukçular gerek mahkemeler, özellikle idare mahkemesi olsun, ki onu dikkate alıyorum, biz hep hukukla çalışıyoruz, hukukî araçları kullanıyoruz. Bakın Anayasamızın başlangıcında şöyle diyor: Türk milleti tarafından demokrasiye aşık Türk evlâtlarına vatan ve millet sevgisini emanet ve tevdi olunur. Şimdi ben bu Anayasayı anlatırım, seslendiririm. Şurası eksiktir, burası yanlıştır, bundan çıkarak bir yön çizerim. “Kamu yararı” dedi de, arkadaşımıza soruldu, burada Hocamızı anmak isterim, teröre kurban giden Doğanay Hocamızı. Onun ilginç tanımı vardı, diyor ki “kamu yararı, kurulu düzenin korunmasındaki çıkardır” Ancak burada siyasal tercih önemlidir. Örneğin, 35’inci maddede mülkiyet kutsaldır, yani herkes mülkiyet hakkına sahiptir. Ancak son fıkrasında ne diyor; “toplum yararına aykırı kullanılamaz” diyor. Yine ekonomik sosyal haklara atladığımız zaman, en sona, görüyoruz yine orada toplum yararı kullanılıyor. Peki, kamu yararı anlatılamayan bir kavramdır, soyut bir kavramdır, zamana göre belki değişebilen bir kavramdır, ama bir hukukçu olarak ben 156 diyorum, dar anlamda kamu yararı, teknik hukuk olgusu olup İdare Hukuku’nun malıdır. Çünkü İdare Hukuku önüne geldiği bir denetimi yaparken, olayı denetlerken sebebine bakmakta ve maksat unsurunda, işte çeşitli sebeplerde kamu yararı var mıdır, yok mudur diye bakar. Peki, geniş anlamda kamu yararı ise; anayasal, siyasal, sosyal ilkeleri içeriyor. Fakat benim esas demek istediğim şurası: Kamu yararı kavram bir kalıptır. 1961 Anayasası, 1982 Anayasasında dediğim gibi çok yerde geçtiği halde bugün öteleniyor, yani hiç görünmüyor, yani kamu yararı nedir, ne değildir diye hiç görülmüyor. Şimdi Hocamız ne diyor? “Kurulu düzenin korunmasındaki çıkardır” diyor. Ama toplum yararı nesnel niteliklidir. Toplum yararı yargıcın önüne geldiği zaman buna bakacaktır ve belki de denetleyecektir bunu, toplum yararına mıdır, zararına mıdır? “Veriyoruz” dediği gibi, ne dedi arkadaşımızın, trafikle ilgili durumunu, muayenesini veriyoruz özel sektöre veriyoruz, özel kişiye veriyoruz. Şimdi bakacağız burada, burada kamu yararı var mıdır yok mudur vermekle. Daha doğrusu kamu yararı siyasal tercih olduğuna göre felsefî alt taban olarak diyelim ki mülkiyeti korumaysa kamu yararı demek ki mülkiyeti korumadan yana bir düzen var. Kamu yararını o şekilde anlayacağız. Gelelim soruya cevap vermek için bizim Anayasamıza. Ben bizim Anayasamızdan çıkarak hep değerlendirmeleri yapıyorum ve çağdaş bir yerde buluşmayı amaçlıyorum tabiî. Toplum yararına aykırı kullanılamaz mülkiyet hakkı diyoruz. Kurulu düzenin korunmasındaki çıkardır diyoruz. Peki, toplum yararı alt yapıyı oluşturan ortak mülkiyet anlayışına bağlıdır. Şimdi alalım elektriği, alt yapısını yapacağız, vereceğiz, devredeceğiz ya da devlet yapacak veya başka imtiyaz usullerini alalım, devredeceğiz, özelleştireceğiz. Burada toplum yararı var mıdır, yok mudur diye bakmamız gerekiyor. Ancak yine kamu yararı çok konuşulması gereken bir şey, iki tane unsuru var yani, birisi düzen, diğeri adalet. Bu iki kavramı, hangi rejimi seçersek seçelim buna dikkat edeceğiz. Ancak bizim hukukumuza bakarsak, kamu özgürlüğünü sınırlama demek olan önce düzen kavramından yola çıkmayla olur kamu yararı. Bugünün adaleti, geldik ikinci maddeye, sosyal işlevlidir ve sosyal devleti üretmiştir. Öyleyse sosyal devlet perspektifinden bakacağız. Bugün elimizdeki Anayasada sosyal devlet perspektifinden de bakacağız. Hukuk devletinden zaten bakacağız. Ama, sosyal devlet meselesine bizi götürüyor bu özelleştirmeler, ne oluyor diye bu soruyu sormamız gerekiyor. Bunun üzerinde ben konuşamadım ama, şunu gördüm çalışmamda ya da çalışmalarımda. Devletleştirme var diyor, kamu hizmeti devlet devletleştirir. Peki, devletsizleştirme de olabilir bunun tersinden bakarsak, yani o maddeden yola çıkarsak. Ama Anayasamızın çok önemli maddeleri var, meselâ 5’inci maddesi. Plânlama maddeleri var, meselâ veri tabanı olarak plânlamayı öngörüyor. Diyor ki devlete, sen bu plânın uğrunda yürüyeceksin diyor yani. Dolayısıyla, sosyal devlet açısından soruna baktığımız zaman, bugünkü yapılan bu düzenlemelerin habire kanun değiştirerek adlî yargıya özel hukuk işlemidir diyerek yaparsak bunun sonucuna varamayız yani. Mutlaka Hocamın dediği gibi katılıyorum, bir yerde imtiyaz usulü ya da kamu idaresinin sorunları çözerken yapacak olduğu, taraf olarak yapacak olduğu sözleşmelerde madem ki etkin rol oynuyor, yavaş yavaş belki giderek yani özelleştirmeye gidebileceği, yine devlet işin içerisinde olmalıdır. Nitekim yapmış olduğu bu sözleşmelere bakıyorum, Devlet İhale Kanunu’nda bir durum var, İhale Kanunu’yla ilgili herhangi bir şey yok ve onu alacağız, bunu alacağız, boşluk var ortalıkta. Öyleyse nasıl dolduracağız bunu? Yönetmelikle dolduruyoruz bunu. İşte Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanı diyoruz, Yüksek Plânlama Kurulu diyor, idare diyor. Peki, anayasal temeline bakıyoruz, anayasal temelinde kamu hizmetini tanımlamamış yani. “Kamu hizmetini yasama tanımlar” diyor ya da “kamu hizmeti budur” diyor. Bu özel hukuk sözleşmesiyle yapılır, bunu yasama tespit eder diyor. Peki diyoruz ki, yasama tespit eder 157 ama, bu anayasanın maddelerine göre tespit edecek yani yasama. İşte toplum yararı noktasına geliyoruz tekrar yani. Onun için ben arkadaşımıza teşekkür ediyorum, ama biraz siyasal onun sorusu. Fakat ben bu anlamda, yani anayasanın siyaseti anlamında herhalde bir cevap verdim sanıyorum yani. Teşekkür ederim. Bekir AKSOYLU- Hocam, teşekkür ediyoruz. Buyurun Sayın ATAY. Doç. Dr. Ender Ethem ATAY- Sizler cevaplandırdınız onun için daha fazla vakit almak istemiyorum. Şimdi meşruiyetin özü mutlaka seçim şeklinde anlaşılamaz; birinci tespitim bu. Meşruiyetin tanımı kamuoyunda bir mesele hususunda çoğunluğun yapılan işin adalete, hakkaniyete uygun olduğu yönünde bir kanaat uyandırmasıdır. Bu anlamda yargının vermiş olduğu karar işlevi gereğince sosyal işlevini yerine getiriyorsa, artık onun meşruluğu vesairesini tartışma çok fazla bana göre anlamı yok. Fakat burada yargı da kararını verirken birtakım şeylere dikkat etmesi gerekir. Geçenlerde, geçen dediğim bundan bir sene önce, işte bir yerde yönetim kurulu üyesi olmam hasebiyle elimize bir yargı kararı geldi. Genel Müdür, Hocam senin yetiştirdiğin öğrenciler böyle karar veriyor falan filan. Orada bir performans kriteri var. Bir merkez müdürü zarar ediyorsa sürekli o uyarılıyor, yapacağı işlemler belirtiliyor, zararı nasıl azaltması gerektiği, süre veriliyor vesaire. Ama adam 18 senedir orada merkez müdürü, siyasîlerle de bir şekilde arası iyi, söylenenleri hiç şey yapmıyor, zarar da artıyor. Biz de onu tabiî görevinden almışız falan, mahkemeye gitmiş, mahkeme diyor ki kamu hizmetinin yürütülmesi sırasında kârlılık, verimlilik, etkinlik ilkeleri uygulanmadığından dolayı yapılan işlemin iptaline. İşte yani bu anlamda meşruiyeti yetkiyi kullanan makam kullandığı yetkinin somutlaştırılmasını kendisi elde eder ve topluma bunu yayar. Kamu yararı kavramı, yüzde yüz siyasî bir kavram. Tanımını yapmak mümkün mü? Mümkün değil. Fransız Danıştay’ının ikibinli yıllarda bir çalışması söz konusu, o çalışmasını aldım okudum, hatta bir kısmını da tercüme ettik yayınladık falan. Tartışılıyor tartışılıyor, netice itibariyle diyor ki kamu yararı bir siyasî tercihtir. Çünkü niçin? Kamu hizmetine karar verecek olan kim? Yasama organı. Yasama organı tatmininde zorunlu olan toplumsal ihtiyaçların neler olduğunu ve bunun öncelik sıralamasını halka sorar, halk bunu yetkilendirir, bu yetkilendirme çerçevesinde tercihini kullanır, onu hukukî format içerisinde oturtur, bu kamu hizmetidir. Bunun özünde olan nedir? Kamu yararı o zaman siyasî bir tercihtir. Ha siyasî tercih somutlaştığı andan itibaren artık hukukî kalıp içerisinde objektif bir şekilde yürütülüp yürütülmemesi meselesi var, o farklıdır. Ama özü itibariyle kamu yararına ya Marksist açıdan bakabilirsiniz veya liberal açıdan bakabilirsiniz veya aradaki sosyal demokrat açıdan bakabilirsiniz, ama bunun dışında başka bir görüş söz konusu olamaz diye düşünüyorum. Şimdi burada kurulu düzenin korunması, kamu yararı kavramına katılmak biraz zor. Kurulu düzen, hukukî düzen değilse, demokratik düzen değilse bunun devamında kamu yararı vardır düşüncesi bana pek uygun düşmüyor. Teşekkür ederim. Bekir AKSOYLU- Teşekkür ediyoruz. Sayın Hocamız bir yargı kararına ilişkin olarak yanlış verildiğini söylediler. Tabiî ki yargı kararları da yanlış da olabilir, doğru da olabilir. Yargı kararlarında denetim mekanizması vardır. Bu denetim mekanizması kullanılmak suretiyle doğru bir karar bulunabilir. Tabii bunlar çok spesifik örnekler, bu nedenle aksine de örnek verilebilir. Onun için Hocam hiç üzülmesin, doğru kararlar veren öğrencileri de mutlaka vardır. Ama 158 Hocamız hiç üzülmesin, bunu mutlaka kendi görüşlerine göre doğru karar veren öğrenciler de vardır ve ben onların varlığına da şahsen inanıyorum. Çok güzel bir toplantı oldu, gerçekten hocalarımıza ayrı ayrı teşekkür ediyorum. Konular enine boyuna detaylı bir biçimde tartışıldı. Sorularıyla, görüşleriyle katılanlara da ayrıca teşekkür ediyorum. Ve müteakip yıllarda yine böyle sempozyumlar düzenlemenin yargıyı tartışmak, hukuku tartışmak bakımından çok yararlı olacağına inanıyor, oturumu kapatıyorum. Hepinize esenlikler diliyorum, teşekkür ediyorum. 159 12 MAYIS 2008, PAZARTESİ 10.00 – Danıştay Başkanı Sumru ÇÖRTOĞLU’nun Açış Konuşması Birinci Oturum : 10.10 – 13.00 Oturum Başkanı: Mehmet Rıza ÜNLÜÇAY Danıştay Onuncu Daire Başkanı 10.20 – 10.50 Erkler Ayrılığının Türkiye Uygulaması ve Yargının Konumu Orhun YET Danıştay Onüçüncü Daire Üyesi 10.50 – 11.20 Erkler Ayrılığı ve Yürütme-Yargı İlişkileri Bağlamında Kabahatler Kanununun Değerlendirilmesi Prof. Dr. Ali ULUSOY Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi 11.20 – 11.30 ARA 11.30 – 12.00 Erkler Ayrılığı Üzerine Aykırı Gözlemler (İdare Hukukunun Arka Bahçesi Olarak “İdare Kültürü”) Doç. Dr. Cüneyt OZANSOY Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi 12.00 – 12.45 TARTIŞMA 13.00 – 14.30 ÖĞLE YEMEĞİ İkinci Oturum : 14.30 – 17.00 Oturum Başkanı: 14.40 – 15.10 Bekir AKSOYLU Danıştay Altıncı Daire Başkanı İdari Yargı Denetiminin Kapsamı ve Sınırları Prof. Dr. Sait GÜRAN Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi 15.10 – 15.40 İdari Yargı Denetiminin Kapsamı ve Sınırları Bağlamında Gözlemler Prof. Dr. Emin MEMİŞ Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi 15.40 – 15.50 ARA 15.50 – 16.20 Kuvvetler Ayrılığı İlkesi Uyarınca Yürütme Yargı Ayrılığı ve İdari Yargı Denetiminin Niteliği Doç. Dr. Ender Ethem ATAY Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi 16.20 – 17.00 TARTIŞMA
